1 DIREITO POSITIVO, EVOLUO HISTRICA E SEUS FUNDAMENTOS O Positivismo Jurdico traduz a mais veemente reao contra a doutrina Jusnaturalista,

em qualquer de suas concepes (cosmolgica, teolgica e antropolgica), que fundamenta o Direito, sua essncia e fim, na natureza ou na razo humana. (WOLKMER, 1989). Ele surge como resultante do momento histrico traduzido pela ascenso da burguesia, classe vitoriosa da Revoluo Francesa, que ao chegar ao poder, utiliza o instrumental jurdico para nele se perpetuar, atravs da positivao das normas ideais advindas do Jusnaturalis, que lhe interessava e o seu consequente isolamento, posto que revolucionrio. Dessa forma, [...] o positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, e seu resultado ltimo apresentado pela codificao. (BOBBIO, 1995, p. 119). Este movimento doutrinrio cresceu a partir da metade do sculo XIX, acabando por impor-se como principal teoria jurdica durante muitos anos, s tendo sua supremacia abalada em virtude dos crimes hediondos praticados contra a dignidade humana, sob o manto positivista da legalidade, ocorridos no episdio histrico da 2 Guerra Mundial, pois,
o fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A ideia de que o debate acerca da justia se encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem. (BARROSO, 2001, p.18).

Neste sentido Perelman afirma:

Desde o processo de Nuremberg, que ps em evidncia o fato de que um Estado e sua legislao podiam ser inquos, e mesmo criminosos, notamos na maioria dos tericos do direito, e no apenas entre os partidrios tradicionais do direito natural, uma orientao antipositivista que abre um espao crescente, na interpretao e na aplicao da lei, para a busca de uma soluo que seja no s conforme lei, mas tambm equitativa, razovel, aceitvel, [...]. (1998, p. 184).

A ideologia Juspositivista, que de acordo Miguel Reale (1982) teve no filsofo Protgoras (481 411 a. C) o precursor das opinies dos positivistas modernos ao admitir que as leis postas pelos homens (normas positivas) eram obrigatrias e vlidas independente de seu contedo moral; buscou extirpar todas as concepes de contedo metafsico-racionalista do Direito, reduzindo tudo anlise de categorias empricas na funcionalidade de estruturas legais em vigor. (WOLKMER, 1989, p. 127). Ela rejeita qualquer dimenso apriorstica, descartando, assim, os preceitos e avaliaes de valor, em atendimento sua suposta neutralidade axiomtica, baseada num experimentalismo exacerbado e um tecnicismo formalista. A doutrina do Juspositivismo decorre da transplantao do Positivismo Filosfico de Comte, para o mundo jurdico. Em sntese,Augusto Comte, em seu clebre Curso de Filosofia Positiva, declara que o ser humano atravessou os dois estgios iniciais de cognio, o teolgico e o metafsico, chegando sua maioridade racional atravs do pensamento cientfico (3 estgio), que traduz o nico entendimento verdadeiro; assim, o pensamento cartesiano vlido para as cincias naturais tem aplicao s cincias sociais. (BARROSO, 2001). Para o Positivismo Jurdico o Direito expresso de sua prpria materialidade coercitiva e concreta, onde sua validade e imputao se fundamentam na prpria codificao normativa posta. (WOLKMER, 1989). Deste entendimento decorrem os mitos positivistas nos quais:

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[...] a lei passa a ser vista como expresso superior da razo. A cincia do Direito ou, tambm, teoria geral do Direito, dogmtica jurdica o domnio assptico da segurana e da justia. O Estado a fonte nica do poder e do Direito. O sistema jurdico completo e auto-suficiente [...]. (BARROSO, 2001, p. 8-9).

Dessa forma, as escolas do Direito Positivo consideram o Direito como sendo um conjunto de leis que disciplinam a vida em sociedade, influenciando e transformando a conduta humana, objetivando a pacificao do convvio social. Tal sistema normativo, decorrente de uma vontade poltica, constitui a fundamentao do Direito, no importando que seja, ou no, resultado de um processo democrtico, podendo, assim, no representar a opo mais justa ou adequada. O cerne indelvel caracterstico destas escolas a concepo aceita por seus doutrinadores de que o Direito a expresso de uma vontade poltica de carter mutvel, elaborado com o intuito de governar. (SABADELL, 2002). Segundo esta teoria para que um sistema normativo seja classificado como direito, prescinde-se de sua avaliao sob critrios morais, ou seja, a identificao de determinada norma como jurdica, vlida e existente, depende apenas da verificao de suas fontes e no de seu aspecto valorativo, seu mrito. Perscruta-se, a seguir, a evoluo histrica e os fundamentos da ideologia positivista, de acordo com o pensamento de alguns de seus principais doutrinadores, levando-se em considerao o critrio enftico com que lhe do, focando-a na legislao ou na aplicao do Direito. Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Legislao Esta escola juspositivista fundamenta-se no entendimento de que o positivismo lgico decorre das leis postas, entendidas como conjunto de normas sociais oriundas da vontade poltica mutvel, hierarquicamente organizadas, culminando em um todo unvoco, pleno, que emana do Estado, fonte nica do poder e do Direito. Para seus doutrinadores o sistema jurdico completo e auto-suficiente, sendo a lei expresso mxima da razo, e o Estado rbitro imparcial na sua aplicao, onde, [...] a vontade do legislador considerada como a espinha dorsal do sistema jurdico. (SABADELL, 2002, p. 37). Sob este prisma, para seus tericos:
[...] o que posto no primeiro plano o valor concedido segurana jurdica, conformidade das decises de justia com as prescries legais. O juiz no deveria violar a lei, aplicando critrios de justia que lhe fossem prprios: sua vontade e seu senso de equidade deveriam inclinar-se diante da manifestao da vontade geral, tal como era dada a conhecer pela legislao. (PERELMAN, 1998, p. 184).

Doutrinadores - Thomas Hobbes A teoria de Thomas Hobbes aceita como a primeira que estabeleceu a supremacia do Direito Positivo diante do Jusnaturalis, e ele [...] considerado o fundador do Positivismo Jurdico, que se assenta na legitimao contratual da lei, [...] (VASCONCELOS, 2002, p. 50). Justificava tal superioridade na assertiva de que prefervel um direito estabelecido e imposto por uma autoridade do que as verdades do direito natural (SABADELL, 2002, p. 34), que eram defendidas pelos tericos do Jusnaturalismo Racional. Pode-se considerar que a obra deste filsofo ingls uma resposta cabal ao ambiente poltico e social no qual estava inserido, a Inglaterra da metade do sculo XVII, que vivia sob a gide do pensamento hegemnico da Escola do Direito Natural Racional, defensora da primazia do direito justo (Natural) sobre o vigente (Positivo); sempre prevalecendo o primeiro, quer por excluso do sistema jurdico posto das normas positivas injustas, quer por sua correo na aplicao ao caso concreto, efetuada pela interpretao do magistrado segundo princpios do direito justo (SABADELL, 2002). Tal ambiente apresentava um sistema jurdico complexo e inseguro, pois,

No perodo anterior Revoluo Francesa,o Direito era dividido ou fragmentado em sistemas particulares, quer do ponto de vista das classes, quer do ponto de vista material e territorial. Havia um Direito para o clero, como outro havia para a nobreza, e outro ainda para o povo, ao mesmo tempo que cada regio possua seu sistema particular de regras, seus usos e costumes, muitas vezes conflitantes, regendo-se determinadas relaes pelo Direito Cannico e outras pelo Direito Estatal. (REALE, 1982, p. 408).

Hobbes defende a tese na qual o exerccio do poder do Estado deve, inexoravelmente, ser impessoal, objetivando os interesses comuns dos seus cidados, e teis para o Estado e a sociedade. Para ele, o homem possui uma natureza m e individualista, da qual decorre o desejo sem limites, julgando o indivduo possuir o direito a tudo, o que resulta num processo social destrutivo, pois, todos almejam a tudo. Deste modo, entende o estado de natureza originrio do homem, como sinnimo de contnua beligerncia. Neste sentido, a busca do convvio social objetiva a satisfao de necessidades pessoais e no se d de forma harmnica. (SABADELL, 2002, p. 34). Em decorrncia disto, Hobbes indica a necessidade da criao, mediante um pacto social, de um Estado, atravs da transferncia das parcelas individuais de poder poltico de cada cidado, para o soberano, buscando a garantia da auto-preservao coletiva pelo estabelecimento de um sistema normativo positivo, imperativo e absoluto, considerado um verdadeiro dogmatismo, no comportando, assim,contestaes. Tal sistema posto, imporia sociedade uma convivncia pacfica e ordenada, seguindo padres da razo humana. (SABADELL, 2002). Enfim, para Thomas Hobbes, o Juspositivismo se assenta na legitimao contratual da norma. Entende a lei como sinnimo de ordem,tendo a imperatividade como fator que lhe imanente. Tal lei tem origem exclusivamente no soberano, que considerava como o nico legislador, sendo destinada aos sditos que participaram do pacto social como cedentes de seu poder poltico ao soberano.(VASCONCELOS, 2002). Jean-Jacques Rousseau Consoante o ensinamento de Sabadell (2002), Rousseau considerado o autor mais democrtico dentro da concepo juspositivista, pois, para ele o Direito encontra-se depositado nas mos do povo, que de acordo com sua livre e soberana vontade, pode mold-lo da maneira que desejar. O Poder Legislativo toma decises que devem ser respeitadas por ser expresso da vontade geral, que no se esgota com a formao do contrato-lei, permanecendo com o povo que possui a faculdade de modific-lo a qualquer tempo, atribuindo-lhe comando diverso. Dessa forma, Rousseau entende ser o absolutismo uma caracterstica da soberania popular, onde o [...] poder absoluto transfere-se para o povo, da em diante j no contando a vontade do prncipe para nada. (VASCONCELOS, 2002, p. 106). Rousseau, como contratualista, entendia a lei como uma necessidade, de disciplinamento da interao intersubjetiva, imanente ao ser humano, decorrente de sua tendncia natural ao convvio social. Sua teoria representa a mais fundamentada forma de contratualismo, exprimindo com fidelidade o esprito da poca liberal, tendo como propsito alcanar uma forma de associao, pelo pacto social, que defenda e proteja, com base no conjunto da fora comum, cada membro e seus bens, segundo leis que eles prprios elaboraram, de maneira que assim obedeam a si mesmos, mantendo suas liberdades preservadas. (VASCONCELOS, 2002). De acordo com o pensamento rousseauniano, a norma posta, vigorante numa sociedade composta por classes integradas, decorre da vontade geral, elemento que lhe fundamenta, o que pressupe seu inabalvel grau de justia, pois, inconcebvel a ideia de que algum possa ser injusto

4 consigo mesmo. (VASCONCELOS, 2002). Na concepo de Sabadell, Rousseau ao se indagar sobre o que seria uma lei, pontifica: uma declarao pblica e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum. Assim sendo, a lei uma vontade, que exprime decises e interesses da coletividade. (SABADELL, 2002, p. 35). Para que esta vontade seja realmente geral, ela necessita ser expressa de forma a primar pela equidade, onde todos possam participar igualitariamente na elaborao das leis que regero a toda sociedade. Nas palavras de Rousseau:
[...] eis a prova de que a igualdade de direito e a noo de justia que ela produz derivam da preferncia que cada um tem por si mesmo e, por conseguinte, da natureza do homem, de que a vontade geral, para ser verdadeiramente geral, deve s-lo tanto em seu objeto quanto em sua essncia, de que deve partir de todos, para aplicar-se a todos; e de que perde sua retido natural quando tende a algum objeto individual e determinado, porque, ento, julgando aquilo que nos estranho, no temos a guiar-nos nenhum verdadeiro princpio de equidade (ROUSSEAU, 1996, p. 40).

Hans Kelsen Em sua clebre obra: Teoria pura do direito, que remonta a 1934, Kelsen deu viso positivista do Direito, uma severa fundamentao metodolgica, atingindo o monismo sua mais alta concepo doutrinria, e o formalismo seu apogeu. Ele desconsidera na gnese do Direito, quaisquer indagaes decorrentes dos fenmenos sociais.(SABADELL, 2002). Sua doutrina se alicera no entendimento de que s admissvel a existncia das normas jurdicas positivas, tendo a Cincia Jurdica por objeto o exame do funcionamento deste ordenamento jurdico, pleno e unvoco, cuja validade e imputao se baseiam na prpria codificao concreta.(WOLKMER, 1989). A doutrina de Kelsen excluda Cincia Jurdica as consideraes filosficas de carter valorativo, bem como as sociolgicas condizentes aos fatos, refutando tudo que se refira poltica, buscando, desta forma, sua total autonomia com foco na absoluta neutralidade almejada.(MAGALHES FILHO, 2004). Em virtude desta caracterstica, ele no estabeleceu nenhum mtodo interpretativo, pois, no considerava qualquer critrio extrajurdico para se chegar ao entendimento correto da norma, para sua aplicao ao caso concreto. Em decorrncia de ser adepto da teoria da plenitude da lei, Kelsen no atribui ao magistrado a faculdade de poder julgar como cidado, ou seja, de acordo com o que ele, ou a sociedade da qual participe, admita como justo. Impende que decida segundo a norma posta, pois lhe compete a funo de, apenas, aplicar a lei; se julgar uma querela de forma adversa previso normativa, estar agindo com ilegalidade.(SABADELL, 2002). Desta maneira, ele entende a sentena como resultante de um ato volitivo ou de deciso do magistrado, no qual escolhe, dentre as vrias possibilidades aceitas e cabveis na moldura normativa ou em sua literalidade, a correta interpretao de seu sentido.(MAGALHES FILHO, 2004). Consoante SABADELL (2002, p. 36), para Kelsen, o direito o conjunto de normas em vigor e o estudo das mesmas deve ser realizado sem nenhuma interferncia sociolgica, histrica ou poltica. Na viso Kelseniana, todo ordenamento jurdico formatado na hierarquia normativista piramidal, na qual a norma posterior (inferior) recebe fundamentao da que lhe antecede (superior), culminando na Constituio que ocupa seu pice, enquanto norma posta, fundamentando s demais, e alicerando-se na norma especial denominada de Norma Hipottica Fundamental, que no se ocupa da juridicidade da ordem normativa positivada, mais pressupe a validade de todo um ordenamento jurdico (VASCONCELOS, 2002), garantindo-lhe unidade e harmonia. Deste sistema hierarquizado de normas decorre o atual e imprescindvel processo de controle de constitucionalidade das leis.

5 Noutros termos:
Cada norma fundamenta e produz a norma que lhe inferior, num processo de autoformao que ascende at a norma bsica, hipottica e fundamental, chave da unidade de todo o ordenamento jurdico. hipottica a norma bsica, porque est pressuposta, enquanto as demais se encontram postas; e fundamental, porque imprescindvel prpria existncia do ordenamento jurdico.(VASCONCELOS, 2002, p. 123).

Complementando o assunto, a lio de Magalhes Filho irreparvel, confira-se,

As normas superiores fundamentavam as inferiores sob o aspecto dinmico-formal, sendo que as normas eram mais gerais e abstratas quando se aproximam do topo, e mais especficas e concretas quando se aproximavam da base da Pirmide. A norma mais geral e abstrata j no teria nenhum contedo e seria a norma hipottica fundamental. Ela teria existncia lgico-jurdica e no positivojurdica, sendo, na verdade, um suposto gnosiolgico ou uma pressuposio necessria para possibilitar o conhecimento cientfico do ordenamento jurdico. (MAGALHES FILHO, 2004, p. 50).

Embora Kelsen tenha desenvolvido sua teoria numa concepo exclusivamente jurdica do Direito, ele aceitava o fato da existncia dos fenmenos sociais, que inevitavelmente repercutem na elaborao e aplicao do Direito, mas os desconsiderava em virtude de entender que tais temas so estranhos ao objeto da Cincia Jurdica, sendo afeitos a outras Cincias. Nesta linha de raciocnio, no compete ao jurista o exame do comportamento humano ou das relaes entre direito e sociedade.(SABADELL, 2002, p. 36). Sob este prisma, objetivando a pureza do Direito, Kelsen dividiu-o em dois: quando o assunto estudado questiona aspectos acerca das interfaces causais que se processam entre os fatos ou comportamentos jurdicos, estar-se diante da Sociologia Jurdica (mundo do ser); quando se ocupa da verificao de um fato genericamente previsto nas normas determinantes de uma consequncia especfica no seu advento, lidar-se- com a Cincia do Direito ou Teoria Pura do Direito (mundo do dever-ser). (REALE, 1982). Hans Kelsen, conforme assinala Arnaldo Vasconcelos (2002), considera como elementos essenciais da juridicidade: o ilcito e a coao, afastando a imperatividade por consider-la contrria coao, admitindo-a apenas em relao s normas morais, desta forma preservando a natureza destas. Para Kelsen, a norma jurdica corresponde a um juzo hipottico, mediante o qual so estabelecidos situaes de fatos especficos, determinados, e os resultados que deles se esperam, em ocorrendo sua concreo, ou seja, -dada a no prestao, deve ser a sano; - dado o fato temporal, deve ser a prestao. (VASCONCELOS, 2002, p. 80). Apesar de refutar com veemncia da Cincia do Direito todas as consideraes filosficas de carter valorativo, Kelsen, no final de sua obra,se v forado a admitir sua necessria existncia no mundo jurdico, como forma de ser possvel uma cognio do Direito, mediante a lgica transcendental de Kant. Considera, assim, a Norma Hipottica Fundamental, componente primordial de sua Teoria Pura do Direito, como uma doutrina do Direito Natural, como se observa na seguinte transcrio do ilustre jurista:
[...] a norma fundamental foi aqui descrita como a pressuposio essencial de qualquer cognio jurdica positivista. Caso se deseje consider-la como elemento de uma doutrina de Direito natural, a despeito de sua renncia a qualquer elemento de justia material, pouca objeo se pode fazer; na verdade, to pouca objeo quanto se pode opor caso se queira chamar metafsicas as categorias da filosofia transcendental de Kant, por no serem elas dado da experincia, mas condies da experincia. O que est envolvido, simplesmente, , l, um mnimo de metafsica, e aqui, de Direito natural, sem os quais no seria possvel nem uma cognio da natureza, nem do Direito. [...] a

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teoria da norma fundamental pode ser considerada uma doutrina de Direito natural em conformidade com a lgica transcendental de Kant (KELSEN, 1995, p. 425/26).

Positivismo Jurdico na Escola Centrada na Aplicao do Direito Para os tericos desta escola os processos interpretativos do Direito efetuados pelos tribunais e pela administrao pblica, so decisivos e imprescindveis, pois, estes rgos responsveis pela aplicao do Direito, so os que na realidade concretizam o contedo legal, podendo neste processo, em algumas ocasies, alterar seu sentido literal. Sob este prisma, seus doutrinadores abordam o Direito atravs de uma perspectiva antiformalista, na qual o que interessa a realidade resultante de sua aplicao; diferentemente dos defensores do positivismo focado na legislao, que se interessam basicamente pelo contedo formal escrito nos diplomas normativos, onde a vontade do legislador, tida como a viga-mestre do sistema jurdico, colocando em primeiro lugar a segurana jurdica oriunda da adequao das decises judiciais letra da lei, devendo assim o seu aplicador se inclinar diante da soberania da vontade geral, dada a conhecer pela legislao; sendo por isso qualificados, pelos juspositivistas antiformalistas, como operadores de uma lei morta, esttica. (SABADELL, 2002; PERELMAN, 1998). Esta escola reflete uma [...] revolta contra uma anlise do sistema jurdico que insista na letra da lei e nas construes formais sobre a validade do direito. (SABADELL, 2002, p. 37). Dentre as teorias positivistas defensoras da abordagem antiformalista do Direito, merece destaque a que se refere Jurisprudncia dos Interesses, pois exprime de forma lapidar tal forma de enfoque, pelo que a seguir examinada na figura de seu doutrinador mais eminente. Diferena sinttica entre as Doutrinas Jusnaturalistas e Juspositivistas Com vistas ao antes estudado, pode-se afirmar resumidamente, que as Escolas defensoras do Direito Natural, tambm denominadas Moralistas, apresentam uma doutrina fundamentada na crena da existncia de princpios superiores, advindos de leis naturais, eternas e imutveis, que no possuem um carter histrico e no resultam de um fenmeno poltico, sendo aplicveis a todos os homens,disciplinando e fundamentando o Direito Positivo. Tais normas se originam ou procedem da ordem natural, de Deus ou da razo humana,dependendo da concepo aceita na gnese normativa, respectivamente, cosmolgica, teolgica ou antropolgica. J para as Escolas Juspositivistas, que atingiu seu pice em Hans Kelsen, o Direito concebido como expresso de sua prpria materialidade, considerando-o como um conjunto de leis postas, hierarquicamente organizadas, pleno e emanado do Estado, decorrente da vontade poltica mutvel, sendo o produto histrico de uma especfica sociedade; obrigatrio e vlido, independentemente de seu contedo moral. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2001. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Traduo de Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. CARRAZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 11. ed., So Paulo: Malheiros, 1998. CHORO, Mrio Bigotte. Temas Fundamentais de Direito. Coimbra: Livraria Almedina, 1991. CLVE, Clmerson Merlin. O Direito e os direitos: elementos para uma Crtica do Direito Contemporneo. So Paulo: Acadmica, 1988.

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