Ri c ar do Maur c i o Fr ei r e Soar es

Ps-Doutor pela Universit Degli Studi di

Roma. Doutor e Mestre em Direito pela Univer-
sidade Federal da Bahia (UFBA). Pesquisador
vinculado ao CNPq. Professor dos cursos de
Graduao e Ps-graduao em Direito da Uni-
versidade Federal da Bahia (Especializao/Mes-
trado/Doutorado). Professor e coordenador do
Ncleo de Estudos Fundamentais da Faculdade
Baiana de Direito. Professor da Universidade Es-
tcio de S. Professor do Curso Juspodivm e da
Rede Telepresencial LFG. Professor-visitante na
Universit Degli Studi di Roma, Universit Degli
Studi di Milano, Universit di Genova, Universit
di Pisa e Martin-Luther-Universitat. Diretor da
Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Ad-
vogados do Brasil Seccional da Bahia. Membro
do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Ins-
tituto dos Advogados da Bahia. Palestrante e
autor de diversas obras jurdicas.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnat ur al i smo
O conceito de jusnaturalismo
O jusnaturalismo se afgura como uma corrente jurisflosfca de fun-
damentao do direito justo que remonta s representaes primitivas da
ordem legal de origem divina, passando pelos sofstas, estoicos, padres da
igreja, escolsticos, racionalistas dos sculos XVII e XVIII, at a flosofa do
Direito natural do sculo XX.
Com base no magistrio de Norberto Bobbio (1999, p. 22), podem ser vis-
lumbradas duas teses bsicas do movimento jusnaturalista. A primeira tese
a pressuposio de duas instncias jurdicas: o Direito positivo e o Direito
natural. O Direito positivo corresponderia ao fenmeno jurdico concreto,
apreendido atravs dos rgos sensoriais, sendo, desse modo, o fenme-
no jurdico empiricamente verifcvel, tal como ele se expressa atravs das
fontes de direito, especialmente aquelas de origem estatal. Por sua vez, o
Direito natural corresponderia a uma exigncia perene, eterna ou imutvel
de um direito justo, representada por um valor transcendental ou metafsico
de justia. A segunda tese do jusnaturalismo a superioridade do Direito
natural em face do Direito positivo. Nesse sentido, o Direito positivo deveria,
conforme a doutrina jusnaturalista, adequar-se aos parmetros imutveis
e eternos de justia. O Direito natural, enquanto representativo da justia,
serviria como referencial valorativo (o Direito positivo deve ser justo) e onto-
lgico (o Direito positivo injusto deixa de apresentar juridicidade), sob pena
da ordem jurdica identifcar-se com a fora ou o mero arbtrio. O direito vale
caso seja justo e, pois, legtimo, da resultando a subordinao da validade
legitimidade da ordem jurdica.
Embora se oriente pela busca de uma justia eterna e imutvel, a doutrina
do Direito natural ofereceu, paradoxalmente, diversos fundamentos para a
compreenso de um direito justo ao longo da histria ocidental. Diante disso,
o jusnaturalismo pode ser agrupado nas seguintes categorias: a) O jusnatu-
ralismo cosmolgico, vigente na Antiguidade Clssica; b) o jusnaturalismo
7
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
8
Jusnaturalismo
teolgico, surgido na Idade Mdia, tendo como fundamento jurdico a ideia
da divindade como um ser onipotente, onisciente e onipresente; c) o jusna-
turalismo racionalista, surgido no seio das revolues liberais burguesas do
sculo XVII e XVIII, tendo como fundamento a razo humana universal; d) o
jusnaturalismo contemporneo, que teve incio no sculo XX , e que enraza
a justia no plano histrico e social, atentando-se para as diversas acepes
culturais acerca do direito justo.
Convm, portanto, analisar cada uma dessas modalidades de jusnatura-
lismo, de forma mais minuciosa, de modo a investigar o sentido do direito
justo como Direito natural.
Jusnaturalismo cosmolgico
O jusnaturalismo cosmolgico foi a doutrina do Direito natural que ca-
racterizou a Antiguidade Greco-Latina. Funda-se na ideia de que os direitos
naturais corresponderiam dinmica do prprio universo, refetindo as leis
eternas e imutveis que regem o funcionamento do cosmos.
De acordo com Danilo Marcondes (1997, p. 26), antes mesmo do surgi-
mento da flosofa, nos moldes conhecidos pelo ocidente, j se frmavam
vagas ideias e diversas concepes sobre o signifcado do justo. Desde a
Grcia anterior ao sculo VI a.C., durante o denominado perodo cosmolgi-
co, j se admitia uma justia natural, emanada da ordem csmica, marcando
a indissociabilidade entre natureza, justia e direito. Nesse momento, inme-
ros pensadores se propuseram a formular os princpios mais remotos de jus-
tia, com base em diversos fundamentos, tais como: a necessidade humana
(Homero); o valor supremo da comunidade e protetora do trabalho humano
(Hesodo); a igualdade (Slon); a segurana (Pndaro); a ideia de retribuio
(squilo); o valor perene da lei natural (Sfocles); a efccia da norma (Her-
doto); e a identifcao com a legalidade (Eurpedes).
Com o advento da flosofa, os primeiros flsofos, conhecidos como
pr-socrticos, priorizavam a busca da origem do universo e o exame das
causas das transformaes da natureza, revelando uma inequvoca preocu-
pao cosmolgica, que norteou os estudos das suas diferentes vertentes de
pensamento.
No contexto da escola jnica, merece registro Tales de Mileto, para quem
a cosmologia estava baseada na gua como physis, ou seja, como elemento
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnaturalismo
9
primordial do eterno. Para Tales de Mileto, todas as coisas encerrariam a di-
vindade, que regula o mundo atravs de normas da ordem moral, jurdica e
social. De outro lado, destaca-se tambm Herclito de feso, cultor da ideia
da mobilidade universal, ao sustentar uma dependncia entre a lei divina e
as leis humanas, reconhecendo a justia como uma projeo da physis nas
relaes humanas.
J no mbito da escola itlica, cumpre mencionar a obra de Pitgoras de
Samos, que vislumbra a justia como uma relao aritmtica, nos termos de
uma equao ou igualdade. Para Pitgoras, o nmero o princpio universal
que origina todas as coisas e, pois, o fundamento da ideia de uma justia
igualitria.
Na escola eletica, emergiu o pensamento de Parmnides de Eleia, que,
coerente com sua concepo perene e imvel do ser, propugna que a justi-
a, como a expresso da natureza, afgura-se como a eterna identidade do
Direito consigo mesmo.
Na escola atomstica, convm referir a incisiva contribuio de Demcrito,
que, atravs de sua flosofa atomista, prope que a justia consiste em aten-
der aos interesses dos cidados, despontando, portanto, como a maior das
virtudes cvicas.
Em seguida, com o desenvolvimento assistemtico da cincia e da poltica,
as concluses obtidas revelaram uma grande diversidade e um patente anta-
gonismo, suscitando srias dvidas em relao existncia da verdade. nesse
contexto que se desenvolve, na Grcia antiga, o pensamento sofstico, que
rene expoentes como Protgoras, Grgias, Hpias, Trasmaco, Prdico, Evme-
ro, Licofron, Polo, Crtias, Tucdides, Alcidamas, Crmides, Antifronte e Clicles.
Conforme o magistrio de Machado Neto (1957, p. 14), os sofstas dedi-
cavam-se ao conhecimento da retrica, que passou a ser mercantilizada, es-
pecialmente para as famlias nobres e abastadas. Como professores itineran-
tes, cobravam os sofstas pelo ensino ministrado, o que lhes rendeu crticas
contundentes desferidas por Scrates e Plato. Os temas abordados pelos
sofstas estavam intimamente ligados poltica e democracia grega, en-
volvendo o debate sobre o direito, a justia, a equidade e a moral. Para os
sofstas, no importava a verdade intrnseca da tese propugnada, mas, ao
revs, o prprio processo de convencimento, ainda que a proposio fosse
errnea. A verdade fgurava como um dado relativo, dependendo, portanto,
da capacidade de persuaso do orador.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
10
Jusnaturalismo
Nesse sentido, os sofstas se apresentavam como a maior expresso do
relativismo flosfco, porque no acreditavam na capacidade humana de
conhecer as coisas, ao duvidar da potencialidade cognitiva do ser humano
e sustentar que ele no estava apto a alcanar a verdade. Essa crise da razo
humana descambou para a crise social, pois, se o ser humano no poderia
alcanar a verdade, as instituies poltico-jurdicas da plis grega no pode-
riam alcanar a verdade e, portanto, a justia plena, lanando-se as sementes
do jusnaturalismo. Sendo assim, ao valorizar o poder do discurso, a retrica
sofstica desemboca na relativizao da justia, situando-a no plano do pro-
vvel, do possvel ou do convencional.
Com os sofstas, descortinaram-se duas grandes tendncias antagnicas
do jusnaturalismo cosmolgico. Para a primeira corrente, o Direito natural,
que deveria inspirar o Direito positivo, corresponderia noo da igualdade
(concepo democrtica). Sendo assim, o universo apresentaria essa ideia
de igualdade, devendo, portanto, o Direito positivo refeti-la com a maior
plenitude possvel. A seu turno, para a segunda corrente, o Direito natural es-
taria identifcado com a ideia da supremacia do mais forte sobre o mais fraco
(concepo aristocrtica), devendo contemplar a ideia da desigualdade.
Posteriormente, como leciona Machado Neto (1957, p. 339), o desenvol-
vimento do pensamento jusnaturalista se processa ao lume das decisivas
contribuies do humanismo socrtico, do idealismo platnico e do realis-
mo aristotlico, os quais correspondem ao perodo tico da flosfca grega,
considerado como a idade de ouro da cultura humana.
O estudo do pensamento socrtico realizado, sobretudo, em face de sua
oposio ao movimento dos sofstas. Enquanto Scrates sustentava a obedi-
ncia s leis e praticava seus ensinamentos de forma gratuita, os sofstas, por
outro lado, ensinavam o desprezo s leis e cobravam pelas suas exposies.
Sendo assim, Scrates entendia que o ceticismo sofsta era temerrio, visto
que no permitia a correta orientao acerca do sentido da tica e do bem.
A expresso conhece-te a ti mesmo, gravada no fronte do templo do
Orculo de Delfos, desponta como a palavra-chave para a compreenso
do humanismo socrtico. Para tanto, servia-se da maiutica como mtodo
de questionamento. Ao mesmo tempo que convida o interlocutor a tomar
conscincia de seu prprio pensamento, Scrates f-lo compreender que, na
verdade, ignora o que acreditava saber. Tal a ironia que signifca a arte de
interrogar. Scrates faz perguntas e sempre d a impresso de buscar uma
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnaturalismo
11
lio no interlocutor. As indagaes formuladas por Scrates levam o interlo-
cutor a descobrir as contradies de seus pensamentos e a profundidade de
sua ignorncia. Nesse sentido, Scrates no acreditava ser possvel ao indiv-
duo conhecer a realidade objetiva se desconhecesse a si mesmo, pelo que a
formao tica demandaria a busca pelo conhecimento e pela felicidade.
Enquanto os sofstas sustentaram a efemeridade e a contingncia das
leis variveis no tempo e no espao, Scrates empenhou-se em restabelecer
para a cidade o imprio do ideal cvico, liame indissocivel entre indivduo
e sociedade. Sendo assim, onde estivesse a virtude, estaria a justia e, pois,
a felicidade, independente dos julgamentos humanos. Possui tal confana
no saber e na verdade que est frmemente convencido de que os injustos
e os maus no passam de ignorantes. Se conhecessem verdadeiramente a
justia, eles a praticariam, pois ningum , voluntariamente, mau, divisando
o saber como o caminho da elevao espiritual.
Na evoluo do pensamento flosfco, adquire relevo o idealismo pla-
tnico. Plato foi o mais fervoroso discpulo de Scrates e responsvel pela
criao da doutrina ou teoria das ideias. Segundo o idealismo platnico, o
mundo sensvel no passaria de um conjunto de meras sombras das verda-
des perfeitas e imutveis, presentes no mundo metafsico e transcendental
das ideias.
Para ele, a justia ideal expressa a hierarquia harmnica das trs partes da
alma a sensibilidade, a vontade e o esprito. Ela tambm se encontra em
cada uma das virtudes particulares: a temperana nada mais que uma sen-
sibilidade regulamentada segundo a justia; a coragem a justia da vonta-
de; e a sabedoria a justia do esprito. De outro lado, a justia poltica revela
uma harmonia semelhante justia do indivduo. A poltica de Plato divisa
a seguinte estratifcao social: os artesos, dos quais a justia exige a tem-
perana; os militares, dos quais a justia reclama a coragem; os chefes, dos
quais a justia demanda sabedoria. Sendo assim, desponta a justia como a
imperativa adequao da conduta humana ordem ideal do cosmos, consti-
tuindo ela a lei suprema da sociedade organizada como Estado.
A grande trade flosfca grega se completa com o pensamento aristot-
lico. A subordinao da ideia de justia a uma prvia viso do universo e da
vida pode ser tambm encontrada nos ensinamentos de Aristteles, a quem
coube estabelecer parmetros ainda hoje utilizados para a compreenso do
problema da justia.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
12
Jusnaturalismo
Embora fosse discpulo de Plato, o mundo platnico do conhecimento
sensvel e das ideias puras foi rejeitado por Aristteles, visto que, segundo
ele, as ideias seriam imanentes s coisas, como essncias conformadoras da
matria, pelo que somente por abstrao a matria existiria desprovida de
forma. Dentro de sua perspectiva realista, os objetos somente poderiam ser
conhecidos atravs da unidade estabelecida entre a forma e a matria.
Para ele, a justia inseparvel da plis e, portanto, da vida em comunida-
de. Sendo o homem um animal poltico, defuiria sua necessidade natural de
convivncia e de promoo do bem comum. A plis grega fgura, pois, como
uma necessidade humana, cuidando da existncia humana, assim como o
organismo precisa cuidar de suas partes vitais. Na viso aristotlica, estas
premissas fundamentam a necessidade de regulao da vida social atravs
da lei, respeitando os critrios da justia. Apresenta-se a justia como uma
virtude, adquirida pelo hbito, com a reiterao de aes num determinado
sentido. Trata-se da busca pelo justo meio, contraposto ao vcio da injustia,
por excesso ou por defeito.
A classifcao aristotlica segue o princpio lgico de estabelecer as ca-
ractersticas ou propriedades do geral, para depois analisar os casos parti-
culares. Distingue, inicialmente, dois tipos de justo poltico: o justo natural
e o justo legal. O justo natural expressa uma justia objetiva imutvel e que
no sofre a interferncia humana. J o justo legal a lei positiva que tem
sua origem na vontade do legislador e que sofre a variao espaotempo-
ral. Existem, ainda, a justia geral e a justia particular. De um lado, a justia
geral fgura como a virtude da observncia da lei, o respeito legislao ou
s normas convencionais institudas pela plis. Tem como objetivo o bem
comum, a felicidade individual e coletiva. A justia geral corresponde pelo
que se entende por justia legal. Por outro lado, a justia particular tem por
objetivo realizar a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre a
ao. Refere-se ao outro singularmente, no tratamento entre as partes.
A seu turno, a justia particular divide-se em justia distributiva e jus-
tia corretiva. A justia distributiva consiste na distribuio ou repartio
de bens, honrarias, cargos, deveres, responsabilidades e honrarias, segun-
do os mritos de cada um, confgurando uma igualdade geomtrica ou
proporcional. Por sua vez, a justia corretiva visa ao restabelecimento do
equilbrio rompido entre os indivduos, que pode ocorrer de modo volun-
trio, a exemplo dos acordos e contratos, ou de modo involuntrio, como
nos delitos em geral. Busca-se uma igualdade aritmtica. Nessa forma de
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnaturalismo
13
justia, surge a necessidade de interveno de uma terceira pessoa, que
deve decidir sobre as relaes mtuas e o eventual descumprimento de
acordos ou de clusulas contratuais. O juiz, segundo Aristteles, passa a
personifcar a noo do justo.
Ademais, Aristteles divide a justia corretiva em duas categorias: a jus-
tia comutativa, que signifca a reciprocidade das trocas dentro da malha
social, como os contratos, adquirindo natureza essencialmente preventiva,
j que a justia prvia iguala as prestaes recprocas; e a justia reparativa,
que implica o retorno ao status quo ante, buscando reprimir a injustia, repa-
rar os danos e aplicar punies.
Acrescente-se, ainda, a importante funo desempenhada pela equidade
no estudo da flosofa de Aristteles. Na viso aristotlica, cabe equidade ade-
quar a lei ao caso particular e concreto. Para ele, a justia e a equidade so a
mesma coisa, embora a equidade seja a melhor resposta para uma situao
especfca. O que cria o problema o fato de o equitativo ser justo, mas no o
justo segundo a lei, mas, isto sim, um corretivo da justia legal. A razo que
toda lei de ordem geral, mas no possvel fazer uma afrmao universal que
seja correta a certos aspectos particulares.
No perodo ps-socrtico, a flosofa grega passa a ser dominada pela
preocupao humanstica centralizada no problema da moral. As magnas
questes metafsicas so agora ultrapassadas pela preocupao com a felicida-
de do homem. Despontam, assim, as correntes do epicurismo e do estoicismo.
Para o epicurismo, o critrio nico da verdade do conhecimento radicaria
na sensao ou na percepo imediata evidente. Nesse sentido, o critrio su-
premo da tica seria a evidncia do prazer e o da moralidade, o sentimento.
Assim, a moral tem por objeto a felicidade humana, a qual no se confunde
com o gozo grosseiro dos sentidos. O prazer epicurista a ausncia de dor.
No contexto da moral epicurista, a virtude no um fm, mas o meio de o
atingir, pois o fm o prazer tranquilo.
A justia, enquanto virtude, participa desse mesmo carter. Assim, ela
instrumento, e no a medida do que deve caber a cada um, porm o meio
de evitar a dor, jamais prejudicando a quem quer que seja. A justia consiste
em conservar-se longe da possibilidade de causar dano a outrem ou sofr-lo.
O meio tcnico de tornar efetiva essa moral do prazer tranquilo consiste no
direito justo, cujo escopo prescrever as aes que propiciem a felicidade ao
maior nmero de pessoas, e vedar, em contrapartida, as aes prejudiciais.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
14
Jusnaturalismo
Por sua vez, segundo o estoicismo, o nico bem do homem a virtude,
concebida como fm e no como meio, sendo o vcio o nico mal. Ambos so
absolutos, isto , no admitem graduaes intermedirias. A posse de uma
virtude implica a de todos e constitui a sabedoria; e a prtica de um vcio
torna o seu autor ru de todos. O homem deve dominar as paixes, sobre-
pondo a elas a razo e, assim, alcanar a impassibilidade absoluta, a apatia.
A concepo jusnaturalista que se construiu na doutrina estoica retoma a
noo do logos. A razo universal que rege todos as coisas est presente
em cada homem, sem distines; enquanto parte da natureza csmica, o
homem racional, donde se infere a existncia de um Direito natural univer-
salmente vlido e baseado na razo, o qual no se confunde com o direito
posto pelo Estado.
Desse modo, o fundamento da tica e de todo o conceito de justia reside
na ordenao csmico-natural. A tica estoica caminha no sentido de pos-
tular a independncia do homem com relao a tudo que o cerca (ataraxia)
mas, ao mesmo tempo, no sentido de afrmar seu profundo atrelamento
com causas e regularidades universais. Da advm o Direito natural, fundado
na reta razo, que ordena a conduta humana. Observando-se a natureza das
coisas, o ser humano haver de atingir um grau de afnidade e harmonia com
as leis divinas que regem o todo.
Como bem observa Miguel Reale (1994, p. 627), do ponto de vista da Fi-
losofa do Direito, o pensamento ps-socrtico acaba fundamentando uma
concepo mais cosmopolita do homem, adaptada nova realidade do
Estado-Imprio, cristalizando a ideia do Direito natural que ir impregnar a
Roma antiga. A jurisprudncia romana se desenvolve, ento, sob a gide da
doutrina do Direito natural, na esteira das concepes herdadas do pensa-
mento clssico. Em Roma, as ideias mais ou menos difusas na moral estoica,
de que os postulados da razo teriam fora e alcance universais, encontra-
ram ambincia favorvel sua aplicao prtica. O Direito natural passa a ser,
ento, concebido como a prpria natureza baseada na razo, traduzida em
princpios de valor universal.
Decerto, os grandes jurisconsultos romanos, especialmente Ccero, eram
orientados pelo estoicismo, pelo que o humanismo estoico passou a conce-
ber o dever e a determinar a escolha da atitude racionalmente mais aceitvel
para a edifcao de uma ordem justa. Para Ccero, existiria uma verdadeira
lei: a reta razo conforme a natureza, difusa em todos e sempre eterna. Nessa
defnio o jurisconsulto identifca a razo com a lei natural, centralizando
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnaturalismo
15
as tendncias estoicas fundamentao racional de uma viso cosmopolita
do direito e da justia, inaugurando um direito natural racionalista, oposto
fundamentao metafsica da antiga tradio pr-socrtica. Essa lei, con-
substanciada na razo, fundamentava no s o jus naturale, como tambm
o jus civile e o jus gentium, no havendo, portanto, oposio entre as trs
expresses do direito, pois cada uma delas corresponderia a determinaes
graduais do mesmo princpio da reta ratio.
Sendo assim, no mundo romano, o Direito se desenvolve em consonn-
cia com o pensamento estoico, conferindo nfase natureza, que devia ser
obedecida necessariamente. O que os romanos, notadamente com Ccero,
nos do de novo a ideia de ratio naturalis, isto , a conexo ntima entre a
natureza e a razo.
Jusnaturalismo teolgico
O jusnaturalismo teolgico se consolida enquanto doutrina jusflosfca
na Idade Mdia, sob a decisiva infuncia do cristianismo. A doutrina crist
veio introduzir novas dimenses ao problema da justia.
Segundo Paulo Nader (2000, p. 117), tratando-se de uma concepo reli-
giosa de justia, deve se dizer que a justia humana identifcada como uma
justia transitria e sujeita ao poder temporal. Para o cristianismo, no nela
que reside necessariamente a verdade, mas na lei de Deus, que age de modo
absoluto, eterno e imutvel.
Com o advento do cristianismo, ocorreu uma verdadeira revoluo da
subjetividade, prevalecendo a atitude ou disposio de ser justo sobre a as-
pirao de ter uma ideia precisa de justia. Continua esta, porm, a ser vista
em um quadro superior de ideias, j agora subordinado a uma viso teol-
gica, a partir do princpio do Deus criador, do qual emana a harmonia do
universo.
Na Idade Mdia, o jusnaturalismo apresentava um contedo teolgico,
pois os fundamentos do Direito natural eram a inteligncia e a vontade
divina, pela vigncia do credo religioso e o predomnio da f. Os princpios
imutveis e universais do Direito natural podiam ser sintetizados na frmula
segundo a qual o bem deve ser feito, da advindo os deveres dos homens para
consigo mesmos, para com os outros homens e para com Deus. As demais
normas, construdas pelos legisladores, seriam aplicaes desses princpios
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
16
Jusnaturalismo
s contingncias da vida, v.g, do princpio jusnatural de que o homem no
deve lesar o prximo, decorreria a norma positivada que veda os atos ilci-
tos. Segundo o jusnaturalismo teolgico, o fundamento dos direitos natu-
rais seria a vontade de Deus: o Direito positivo deveria estar em consonncia
com as exigncias perenes e imutveis da divindade.
Podem ser identifcados dois grandes movimentos partidrios do jusna-
turalismo teolgico: a patrstica e a escolstica.
A patrstica o nome que se utiliza para designar o pensamento flos-
fco desenvolvido pelos padres da Igreja Catlica ou santos padres entre os
sculos II e VI. Atravs de suas especulaes flosfcas, procuraram explicar
os dogmas da religio catlica. Percebe-se, na patrstica, que a flosofa apre-
senta-se como alicerce da teologia. Entre os santos padres, destacam-se Ter-
tuliano, Latncio, Santo Ambrsio, So Joo Crisstomo e, principalmente,
Santo Agostinho.
Santo Agostinho, indubitavelmente, o maior expoente da patrstica e um
dos mais clebres pensadores de todas as pocas. As contribuies e formu-
laes flosfcas agostinianas so vastas e relevantes. Inicialmente, tratam de
dois conceitos de Estado: o conceito helnico pago que corresponde civitas
terrena, e o conceito cristo que corresponde civitas caelestis. A primeira po-
voada por homens vivendo no mundo (Estado pago), a segunda composta
por almas libertas do pecado e prximas de Deus. O homem deve procurar o
estabelecimento da cidade celeste (submisso do Estado Igreja).
A respeito da doutrina geral da lei, difere a lex aeterna da lex naturalis. Deus
o autor da lei eterna, enquanto a lei natural a manifestao daquela no corao
do homem. Portanto, a lei natural a lei eterna transcrita na alma do homem, em
razo do seu corao, tambm chamada lei ntima. A lei humana deve derivar da
lei natural, do contrrio no ser autntica. Preceito humano injusto no a lei. O
legislador deve procurar no s restringir tudo que perturbe a ordem das coisas,
como tambm ordenar o que favorea esta ordem. A lei humana tem, por fm, o
governo dos homens, manter a paz entre eles. Enquanto a lei eterna e a natural
se referem ao campo da moralidade. No que se refere justia, Santo Agostinho
compartilha da defnio de Ccero, segundo a qual a justia a tendncia da
alma de dar a cada um o que seu.
Por sua vez, a escolstica tem seu incio marcado pela anexao da Grcia
e de Roma por Carlos Magno ao Imprio Franco. Nessa poca, a caracterstica
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnaturalismo
17
denunciante da genialidade dos homens transparecia pelo equilbrio entre a
razo e a f, o qual fora alcanado por Santo Toms de Aquino ao demonstrar
que f e razo so diferentes caminhos que levam ao verdadeiro conheci-
mento. Por seus grandes trabalhos intelectuais, o Doutor Anglico foi consi-
derado o maior pensador da doutrina escolstica.
Na Suma Teolgica, ao tratar da justia, Toms de Aquino afrma que
a mesma pode ser vista como uma virtude geral, uma vez que, tendo por
objeto o bem comum, ordena a este os atos das outras virtudes. Como cabe
lei ordenar para o bem comum, tal justia chamada de justia legal. Por
meio dela, o homem se harmoniza com a lei que ordena os atos de todas as
virtudes para o bem comum. Assim a justia legal na verdade uma virtude
particular cujo objeto prprio o bem comum. Todavia, comanda todas as
outras virtudes, sendo denominada tambm de justia geral.
Santo Toms de Aquino admite uma diversidade de leis: a lei divina re-
velada ao homem, a lei humana, a lei eterna e a lei natural, contudo, no as
considera como compartimentos estanques. A lei eterna a razo oriunda
do divino que coordena todo o universo, incluindo o homem. A natural, o
refexo da lei divina existente no homem. Afrma ele a necessidade da com-
plementao desta pelas leis divina e humana, a fm de se conseguir a certe-
za jurdica e a paz social, bem como facilitar a interpretao dos juzes. Para
Santo Toms de Aquino, por ser a lei natural proveniente da eterna disposi-
o divina, ela soberana, participando, assim, do absoluto poder divino,
no cabendo ao homem modifc-la, anul-la, nem desconhec-la.
Na viso tomista, divide-se ainda o Direito natural em duas categorias. A
primeira seria o Direito natural estritamente dito, relacionado s exigncias
da natureza dos animais. A outra categoria pertenceria ao direito das gentes,
formado pelas normas de ao derivadas dos princpios da lei natural, co-
nhecidos por todos os homens. Para ele, a ordem jurdica no deve restrin-
gir-se apenas a um conjunto de normas, visto que est fundado na virtude
da justia. Idealizava que um governo justo seria aquele no qual o soberano
almeja o bem da comunidade.
Jusnaturalismo racionalista
Quando o homem do renascimento produziu uma inverso antropocn-
trica na compreenso do mundo, vendo-o a partir de si mesmo, e no mais
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
18
Jusnaturalismo
a partir de Deus, o tratamento do problema da justia sofreu uma marcan-
te infexo. A concepo do jusnaturalismo teolgico foi, gradativamente,
substituda, a partir do sculo XVII, em face do processo de secularizao da
vida social, por uma doutrina jusnaturalista subjetiva e racional, buscando
seus fundamentos na identidade de uma razo humana universal.
O jusnaturalismo racionalista consolida-se, ento, no sculo XVIII, como o
advento da ilustrao, despontando a razo humana como um cdigo de tica
universal e pressupondo um ser humano nico em todo o tempo e em todo
espao. Os iluministas acreditavam, assim, que a racionalidade humana, dife-
rentemente da providncia divina, poderia ordenar a natureza e vida social.
Esse movimento jusnaturalista, de base antropocntrica, utilizou a ideia
de uma razo humana universal para afrmar direitos naturais ou inatos, ti-
tularizados por todo e qualquer indivduo, cuja observncia obrigatria po-
deria ser imposta at mesmo ao Estado, sob pena do Direito positivo corpo-
rifcar a injustia.
Do ponto de vista histrico, o jusnaturalismo racionalista serviu de ala-
vanca terica para as revolues liberais burguesas que caracterizaram a
modernidade jurdica (revoluo inglesa, independncia norte-americana,
revoluo francesa), orientando o questionamento aos valores positivados
na ordem jurdica do antigo regime. Nessa poca, os direitos de liberdade,
igualdade e fraternidade passam a ser difundidos e contrapostos ao poder
absoluto da monarquia.
Refere Maria Helena Diniz (2005, p. 38-43) que, no mbito da presente
concepo jusnaturalista, a natureza do ser humano foi concebida de diver-
sas formas: genuinamente social; originariamente individualista; ou decor-
rente de uma racionalidade prtica e inata. Na viso de pensadores como
Grotius, Pufendorf e Locke, a natureza humana seria genuinamente social.
Sob a perspectiva de pensadores como Hobbes e Rousseau, a natureza
humana vislumbrada como originariamente associal ou individualista.
, entretanto, com a obra de Kant que a proposta de racionalizao do
jusnaturalismo atinge um maior grau de profundidade e sofsticao inte-
lectual. O criticismo transcendental de Emmanuel Kant procura conciliar o
empirismo e o idealismo, redundando num racionalismo que reorienta os
rumos da flosofa moderna e contempornea. Para ele, o conhecimento s
possvel a partir da interao da experincia e das condies formais da
razo. Promove uma verdadeira revoluo copernicana na teoria do conhe-
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnaturalismo
19
cimento, ao valorizar a fgura do sujeito cognoscente, o que nos ajuda a com-
preender sua discusso tica.
Kant preocupa-se em fundamentar a prtica moral no na pura experin-
cia, mas em uma lei inerente racionalidade universal humana o chamado
imperativo categrico age s segundo uma mxima tal, que possas querer,
ao mesmo tempo, que se torne uma mxima universal. Aqui a razo prtica
legisladora de si, defnindo os limites da ao e da conduta humana. O
imperativo categrico nico, absoluto, e no deriva da experincia. A tica
, portanto, o compromisso de seguir o prprio preceito tico fundamental,
e pelo fato de segui-lo em si e por si. O homem que age moralmente dever
faz-lo no porque visa realizao de qualquer outro algo, mas pelo sim-
ples fato de se colocar de acordo com a mxima do imperativo categrico. O
agir livre o agir moral. O agir moral o agir de acordo com o dever. O agir
de acordo com o dever fazer de sua lei subjetiva um princpio de legislao
universal, a ser inscrita em toda a natureza.
A obedincia do homem ao imperativo categrico, pela sua vontade livre
e autnoma, constitui a essncia da moral e do Direito natural. As normas
jurdicas, para tal concepo, sero de Direito natural se sua obrigatoriedade
for cognoscvel pela razo, independente de lei externa, e sero de Direito
positivo se a sua obrigatoriedade resultar de lei externa. Mas, nessa hiptese,
deve-se pressupor uma lei natural que justifque a autoridade do legislador.
Trata-se da lei de liberdade, ideal da razo e da tica, que autoriza ao legisla-
dor coagir quem impede ou prejudica a liberdade.
Kant, portanto, pode ser considerado um jusnaturalista, enquanto admite
leis jurdicas anteriores ao Direito positivo e atreladas ideia de liberdade.
Trata-se de leis naturais que obrigam a priori, antes de qualquer imposio
de autoridade humana, fundadas que esto na metafsica dos costumes e na
racionalidade prtica. O Direito natural kantiano aparece, pois, como uma
flosofa social da liberdade.
Desse modo, revela-se a preocupao kantiana de superar o plano empri-
co no qual se defrontavam tais contrastes, a fm de atingir uma regra de justia
de validade universal. Algo de novo surgia, com Kant, na dramaturgia da jus-
tia, alando-se ele ao plano transcendental, no qual a justia se impe como
um imperativo da razo, segundo duas regras que se complementam: age de
modo a tratar a humanidade, na sua como na pessoa de outrem, sempre como
fm, jamais como simples meio, bem como age segundo uma mxima que
possa valer ao mesmo tempo como lei de sentido universal. Somente assim, a
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
20
Jusnaturalismo
seu ver, poder haver um acordo universal de liberdade, base de uma comu-
nidade universal. No cuida Kant de defnir a justia, ao contrrio do que faz
com o direito, preferindo inseri-la no sistema de sua viso transcendental da
vida tica, o que vem, mais uma vez, confrmar a tese de que a justia somente
pode ser compreendida em uma viso abrangente de valor universal.
Desse modo, com o jusnaturalismo racionalista moderno, o conhecimen-
to jurdico passa a ser um construdo sistemtico da razo, conforme o rigor
lgico da deduo, e um instrumento de crtica da realidade, ao permitir a
avaliao crtica do direito posto em nome de padres ticos contidos em
princpios reconhecidos pela razo humana.
Jusnaturalismo contemporneo
O sculo XX dominado pelo positivismo cientfco, ao priorizar um trata-
mento emprico dos fenmenos estudados, no havendo espao para as es-
peculaes abstratas e metafsicas do Direito natural. Se a cincia positivista
convertida na nica via vlida para a obteno da verdade, o debate acerca
do sentido de um direito justo se torna acessrio e irrelevante.
Alm disso, foi tambm no sculo XIX que surgiram as cincias sociais
como a Sociologia, a Antropologia e a Etnologia, que passaram a apontar
a diversidade cultural das sociedades humanas. Diante disso, essas cincias
sociais passariam a evidenciar que a concepo de justia seria varivel no
tempo e no espao, ao contrrio do conceito eterno e perene da justia di-
fundido pelos jusnaturalistas.
Refere Paulo Dourado de Gusmo (1985, p. 30) que, se o jusnaturalismo
sofreu um refuxo no sculo XIX, ocorreu o seu retorno durante o sculo XX,
sob o infuxo das contribuies do historicismo e sociologismo jurdico, an-
tigos antagonistas do prprio jusnaturalismo. Acrescente-se a esse impulso,
a renovao do debate sobre a justia, aps a Segunda Guerra Mundial, com
destaque para as obras de Rudolf Stammler e Giorgio Del Vecchio.
Por um lado, Rudolf Stammler prope um jusnaturalismo de contedo
varivel, rejeitando o Direito natural material baseado na natureza humana.
Enaltece, em verdade, o mtodo formal para sistematizar uma dada matria
social, em cada momento histrico, no sentido de um direito justo. O Direi-
to natural no um sistema de preceitos absolutos, mas um critrio diretor
ou formal de valorao, que permite plasmar as fguras jurdicas, de acordo
com as condies espaotemporais. H uma s ideia regulativa de justia
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnaturalismo
21
respeito mtuo e participao (noo formal de comunidade pura) e in-
meros direitos justos, conforme as circunstncias sociais, culturais e histri-
cas. O Direito positivo a tentativa do direito justo.
De outro lado, Giorgio Del Vecchio confere ao jusnaturalismo uma nova
base idealista depurada, procurando tornar compatveis os vrios materiais
histrico-condicionados com a pureza formal do ideal do justo, permanen-
te e imutvel. Partindo de uma concepo teleolgica de natureza humana,
afrma que o Direito natural representa o reconhecimento das propriedades
e exigncias essenciais da pessoa humana, devendo o Direito positivo ade-
quar-se a esse princpio tico universal.
Nesse sentido, o jusnaturalismo contemporneo incorpora as crticas
feitas a ele prprio no sculo XIX, ao reconhecer a relatividade do conceito
de justia e sustentar que cada cultura valora a justia de uma determina-
da forma. Sendo assim, repele-se a ideia de uma justia perene e imutvel,
apresentando, em contrapartida, uma viso relativista quanto s possibilida-
des de confgurao de um direito justo. Trata-se da constatao de que, em
qualquer sociedade humana, haver uma forma de vivenciar o Direito justo,
visto que a justia se revela um anseio fundamental da espcie humana. O
contedo do que seja o direito justo variar, contudo, no tempo e no espao,
ao sabor das exigncias valorativas de cada cultura humana.
Exame crtico do jusnaturalismo
Do ponto de vista jurisflosfco, a doutrina jusnaturalista desempenhou
a funo relevante de sinalizar a necessidade de um tratamento axiolgico
para o Direito. Isso porque o jusnaturalismo permite uma tematizao dos
valores jurdicos, abrindo espao para a discusso sobre a justia e sobre os
critrios de edifcao de um direito justo.
Em face da necessidade de delimitar o que seja o direito justo, a doutrina
jusnaturalista no oferece, entretanto, uma proposta satisfatria de compre-
enso dos liames mantidos entre direito, legitimidade e justia.
Nesse sentido, salienta Auto de Castro (1954, p. 28) que, ao encerrar o
jusnaturalismo todos os postulados metafsicos, resta demonstrado que a
epistemologia jurdica, em consonncia com os resultados da teoria do co-
nhecimento, no reconhece os ttulos de legitimidade da doutrina do Direito
natural, ante sua abstrao e sua impreciso na tentativa de fundamentar e
legitimar um direito justo.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
22
Jusnaturalismo
Inicialmente, o jusnaturalismo confunde os planos do ser e do dever-ser.
Isso porque, para a grande maioria dos jusnaturalistas, o direito injusto seria
descaracterizado como fenmeno jurdico. Para que um fenmeno tico me-
recesse a nomenclatura direito deveria estar em consonncia com a justi-
a, sob pena de confgurar a imposio o arbtrio ou da fora por um poder
constitudo.
Ademais, os jusnaturalistas no visualizam a bipolaridade axiolgica:
todo valor correlato a um desvalor. Os valores humanos esto estruturados
em binmios, tais como: justo X injusto, til X intil, sagrado X profano ou
belo X feio. Isso, portanto, no autoriza a assertiva de que o direito injusto
no direito, pois os juzos de fato e de valor se situam em planos distintos
de apreenso cognitiva.
o que constata Norberto Bobbio (2003, p. 55), ao afrmar que quando
colocamos o problema do que o direito em uma dada situao histrica,
nos questionamos sobre o que de fato direito e no sobre o que queramos
que ele fosse ou o que deveria ser. Mas, se nos perguntarmos o que de fato
o direito, no poderemos deixar de responder, ao menos, que na realidade
vale como direito tambm o direito injusto e que no existe nenhum orde-
namento perfeitamente justo. Logo, a reduo da validade justia leva a
apenas uma s e grave consequncia: a destruio de um dos valores fun-
damentais sobre o qual se apoia o Direito positivo (entendido como direito
vlido), o valor da certeza.
De outro lado, a compreenso da justia como uma estimativa anistrica,
atemporal e a-espacial, em que pese a crtica do jusnaturalismo contempo-
rneo, merece srias objees. O justo no pode ser concebido como um
valor ideal e absoluto, envolto em nuvens metafsicas, visto que a axiologia
jurdica contempornea j demonstrou como o Direito um objeto cultural
e como a justia fgura como um valor histrico-social, enraizado no valor da
cultura humana. O conceito de justia , pois, sempre relativo, condicionado
ao tempo e ao espao.
Por derradeiro, o jusnaturalismo acaba por identificar os atributos nor-
mativos da validade e legitimidade, ao afirmar que a norma jurdica vale
se for justa, o que compromete as exigncias de ordem e segurana jur-
dica, que se traduzem no respeito legalidade dos Estados Democrticos
de Direito.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnaturalismo
23
Atividades de aplicao
1. Sobre o objeto do jusnaturalismo, pode-se afrmar que:
a) o jusnaturalismo pressupe a superioridade do Direito positivo sobre
o Direito natural.
b) o jusnaturalismo est sempre baseado numa ideia de justia mutvel
e histrico-condicionada.
c) o jusnaturalismo tradicional procura identifcar o Direito natural com
um padro absoluto e imutvel de justo.
d) o jusnaturalismo enfatiza a dimenso normativista do direito posto
pelo Estado.
e) o jusnaturalismo se afasta de uma refexo axiolgica sobre o funda-
mento do Direito.
2. O hermeneuta se debrua sobre as expresses normativas, investigando
a origem etimolgica dos vocbulos e aplicando as regras estruturais de
concordncia ou regncia, verbal e nominal. Trata-se de um processo her-
menutico quase que superado, ante o anacronismo do brocardo jurdico
in claris cessat interpretatio. Esse o mtodo:
a) gramatical.
b) lgico.
c) histrico.
d) sociolgico.
e) teleolgico.
Dica de estudo
Proceder a leitura do captulo 2 da seguinte obra: O Princpio Constitucio-
nal da Dignidade da Pessoa Humana, de Ricardo Maurcio Freire Soares, edi-
tora Saraiva.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
24
Jusnaturalismo
Referncias
BETTI, Emilio. Interpretacin de la Ley y de Los Actos Jurdicos. Madrid: Edito-
riales de Derecho Reunidas, 1956.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de: COUTINHO, Carlos Nelson.
Rio de Janeiro: Campus, 1992.
______. O Positivismo Jurdico: lies de flosofa do direito. So Paulo: cone,
1999.
______. Teoria da Norma Jurdica. Bauru: Edipro, 2003.
CASTRO, Auto de. A Ideologia Jusnaturalista: dos estoicos ONU. Salvador: S. A.
Artes Grfcas, 1954.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo:
Saraiva, 2005.
GUSMO, Paulo Dourado de. Filosofa do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
HORKHEIMER, Max. Eclipse da Razo. Rio de Janeiro: Labor, 1976.
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. Traduo de: SCHAEFER, Rodolfo. So
Paulo: Martin Claret, 2005.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1994.
KUHN, T. S. A Estrutura das Revolues Cientfcas. So Paulo: Perspectiva, 1994.
MACHADO NETO, Antnio Lus. Sociologia do Direito Natural. Salvador: Pro-
gresso, 1957.
MARCONDES, Danilo. Iniciao Histria da Filosofa. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1997.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das Leis: as formas de
governo, a federao, a diviso dos poderes, presidencialismo versus parlamen-
tarismo. Introduo, traduo e notas de Pedro Vieira Mota. So Paulo: Saraiva,
1996.
NADAL, Fbio. A Constituio como Mito: o mito como discurso legitimador da
constituio. So Paulo: Mtodo, 2006.
NADER, Paulo. Filosofa do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Jusnaturalismo
25
______. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais: Uni-
versidade de So Paulo, 1972.
______. Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 1994.
______. Nueva Filosofa de la Interpretacin de Derecho. Mxico: Fondo de Cul-
tura Econmica, 1980.
______.O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. So Paulo:
Saraiva, 2010.
______.Curso de Introduo ao Estudo do Direito. Salvador: Juspodivm, 2011.
______. Filosofa do Direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996.
Gabarito
1. C
2. A
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br