A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DO DIREITO: um fenmeno decorrente de
mltiplas causas, sob diferentes abordagens. 1
Mnia Clarissa Hennig Leal 2
Felipe Dalenogare Alves 3
RESUMO: O presente trabalho expe o resultado de uma pesquisa bibliogrfica desenvolvida sob a temtica da judicializao, tendo por objetivo principal analisar, sob os contornos do constitucionalismo contemporneo, este fenmeno que desencadeia tanto a judicializao da poltica, quanto a judicializao do prprio direito, ocasionado por um natural protagonismo do Poder Judicirio em detrimento dos Poderes polticos. Para tanto, realizou-se um estudo, abordando os principais aspectos referentes ao tema, objetivando-se, ao final, demonstrar que a judicializao um fenmeno universal complexo, que se reveste em gnero do qual decorrem espcies (da poltica e do direito), as quais podem ser estudadas sob diferentes abordagens, possuindo mltiplas causas. No decorrer do trabalho, buscou-se o esclarecimento s questes importantes que permeiam a temtica, como: qual a abrangncia do termo judicializao? Quais as principais causas da judicializao? Sob quais abordagens deve ser estudada a judicializao da poltica? Por fim, possvel concluir que o processo de judicializao das questes at ento tidas como exclusivas ou predominantemente atribudas aos Poderes polticos um processo histrico compatvel com os preceitos da ordem constitucional contempornea, sendo que seu estudo tem ocorrido de forma generalista, com uma utilizao indiscriminada do termo, desconsiderando-se as mltiplas abordagens e causas que as diferentes espcies podem ser estudadas.
Palavras-chave: judicializao; judicializao da poltica; judicializao do direito.
1 Este artigo resultante das atividades do projeto de pesquisa Controle jurisdicional de polticas pblicas: o papel e os limites do Supremo Tribunal Federal na fiscalizao e na implementao de polticas pblicas de incluso social anlise crtica e busca de novos mecanismos/instrumentos para uma atuao democrtica e cooperativa entre os Poderes, onde os autores atuam na condio de coordenadora e de participante, respectivamente, vinculado ao Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta (CNPq) e desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. 2 Ps-Doutora em Direito pela Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, Alemanha. Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos, com pesquisa realizada junto Ruprecht- Karls Universitt Heidelberg, na Alemanha. Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, onde leciona as disciplinas de Jurisdio Constitucional e de Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas, respectivamente. Coordenadora do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado e financiado pelo CNPq, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Bolsista de produtividade em pesquisa do CNPq. (moniah@unisc.br). 3 Mestrando em Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da universidade de Santa Cruz do Sul. Especialista em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes UCAM. Ps-graduando lato sensu (Especializao) em Gesto Pblica Municipal pela Universidade Federal de Santa Maria UFSM e em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Rio Grande FURG. Email: felipe@estudosdedireito.com.br 2 ABSTRACT: The present work exposes the result of a bibliographical research developed under the theme of judicialization, having as main objective to analyze, under the contours of the contemporary constitutionalism, this phenomenon which triggers both judicialization of politics, and judicialization of the own right, raised by a natural "leading role" of the judiciary at the expense of political powers. To this end, a study was carried out, addressing the main aspects related to the issue, aiming at the end, demonstrate that judicialization is a universal complex phenomenon, which is in genre from which there are species (politics and law), which can be studied under different approaches, with multiple causes. In the course of work, sought to clarify important issues that permeate the theme, such as: what is the scope of the term judicialization? What are the main causes of judicialization? Under what approaches should be studied judicialization of politics? Finally, it is possible to conclude that the process of judicialisation of the questions until then regarded as exclusive or predominantly allocated to political power is a historical process compatible with the precepts of contemporary constitutional order, being that his study has occurred in a generalist with an indiscriminate use of the term, disregarding the multiple approaches and causes that different species can be studied.
Keywords: judicialization; judicialization of politics; judicialization of the law.
1 Introduo
O presente trabalho expe o resultado de uma pesquisa bibliogrfica, utilizando-se dos mtodos dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico, a ttulo procedimental, sob a temtica da judicializao, tendo por objetivo principal analisar, sob os contornos do constitucionalismo contemporneo, este fenmeno que desencadeia tanto a judicializao da poltica, quanto a judicializao do prprio direito, ocasionado por um natural protagonismo do Poder Judicirio em detrimento dos Poderes polticos. As Constituies contemporneas, dotadas de direitos fundamentais voltados concretizao da dignidade humana, de carter aberto e principiolgico, tm propiciado, principalmente aps as atrocidades cometidas na segunda-guerra, cada vez mais, decises judiciais com alcance polticos. Isso significa que decises com grande impacto para o rumo da sociedade esto sendo transferidas ao Poder Judicirio e no sendo tomadas pelos Poderes polticos (Legislativo e Executivo) como tradicionalmente ocorria. Esta transferncia decisria, acompanhada, inevitavelmente, de um protagonismo do Poder Judicirio, convencionou-se denominar de Judicializao, termo utilizado indiscriminadamente, para explicar fenmenos distintos e complexos. 3 Por esta razo, neste trabalho, buscou-se a investigao dos diferentes significados do termo, catalogando-se o gnero (judicializao) em duas espcies (judicializao da poltica e do direito), buscando-se, sob diferentes abordagens (funcionalista, centrada em direitos, institucionalista e centrada nos tribunais), desvendar suas distintas faces tendncias inter-relacionadas (associada ao crescente poder dos tribunais e das instituies judiciais, crescente capacidade dos tribunais para limitar instituies legislativas e crescente proeminncia de escndalos envolvendo as instncias polticas). Acrescentou-se, ainda, uma abordagem centrada nos prprios Poderes polticos, advinda de cima para baixo, ou seja, do prprio legislador (dito de forma clara: a transferncia (in)voluntria dos problemas sociais de alta relevncia e controvrsia poltica, do legislador para o Judicirio). Afinal, as crticas caem sobre este Poder, bem ou mal, correto ou incorreto, ele ter que decidir! Para o propsito deste ensaio, ser abordada (de forma interrelacionada) a judicializao do direito, a qual lhe tem imposto uma nova tendncia, qual seja, de um Direito cada vez mais jurisprudencial (judge made law) em detrimento do tradicional, legislado, oriundo das esferas polticas, fazendo com que o Direito seja, cada vez mais, um Direito Judicial. Diante deste contexto, a pesquisa justifica-se pela necessidade de desenvolvimento de um estudo que esclarea pontos importantes acerca desta temtica, como as seguintes questes: qual a abrangncia do termo judicializao? Quais as principais causas da judicializao? Sob quais abordagens deve ser estudada a judicializao da poltica? Para isso, sero abordados os principais aspectos referentes ao tema, objetivando-se, ao final, demonstrar que a judicializao um fenmeno universal complexo, que se reveste em gnero do qual decorrem espcies (da poltica e do direito), as quais podem ser estudadas sob diferentes abordagens, possuindo diferentes causas.
2 O processo da judicializao como fenmeno salutar ao Estado Democrtico de Direito
As decises judiciais com alcance polticos, a partir do ps-segunda guerra passaram a ganhar maior espao com a presena dos catlogos de direitos 4 fundamentais nas Constituies, em especial, dos Estados Democrticos. Isso porque democratas de todo o mundo, principalmente na Europa, aps perceber o impacto dos regimes autoritrios nos direitos dos cidados, em especial na Alemanha, passaram a questionar o porqu e como haviam ocorrido as atrocidades nazistas, alm de buscarem a forma de proteo dos direitos das geraes futuras (VALLINDER, 2012, p. 20). Passa-se, ento, a se atribuir um carter fundamental s Constituies, calcado no ideal de fortalecimento dos direitos fundamentais e da noo de dignidade humana, que a atribui, sobretudo, um carter principiolgico, de textura aberta, permitindo-se a ampla aferio de seus contedos realidade histrico- social em que se aplica (LEAL, 2007, p. 40). Indo alm, pode-se dizer que a Constituio no apenas passa a proteger os direitos fundamentais, mas, inclusive, a estruturar o processo poltico de um Estado, eis que no apenas delimita a atuao estatal, mas se torna a principal fonte e at imediata de proteo e concretizao destes direitos, o que a torna essencialmente poltica (TUSHNET, 2012, p. 6). Assim, de nada adiantaria se dispusssemos de direitos, mas no houvesse um meio eficaz de concretiz-los e guard-los. frente a isso que a maioria destas Constituies (as contemporneas), alm de incorporar sua declarao de direitos, tambm introduziu alguma forma de judicial review, seja por intermdio de um tribunal especfico para tal, seja pelo judicirio como um todo, a fim de que se pudesse traduzir as disposies constitucionais, as dando praticidade no cotidiano pblico (HIRSCHL, 2012, p. 27). Dito de outro modo, afirma-se que, se a Constituio compatibilizou-se nova perspectiva do Estado (agora Democrtico de Direito), o papel e a forma de garanti- la, por meio de uma jurisdio constitucional, tambm se modificaram (LEAL, 2007, p. 5). Passa-se, ento, a ter destaque tanto o sistema norte-americano de judicial review ( preciso apontar que, aps a segunda guerra, os Estados Unidos da Amrica emergiram como uma das principais potncias democrticas) quanto o europeu, com razes na ustria de Kelsen (VALLINDER, 2012, p. 24). Se o primeiro sistema, nos Estados Unidos da Amrica, tido como uma das barreiras mais poderosas que j se erigiu contra a tirania de assembleias polticas (VALLINDER, 2012, p. 19), o segundo, em especial na Alemanha, por meio de seu Tribunal Constitucional, considerado o responsvel por tornar a Constituio, pela 5 primeira vez, normativa, vinculando todo o Poder Pblico, inclusive o legislativo, o que significa dizer que a poltica no mais pode impor sua vontade, sem considerar o permetro traado pela Lei Fundamental (GRIMM, 2006, p. 96). Isso porque a fora normativa da Constituio no se assenta exclusivamente na adaptao inteligvel a uma determinada realidade, ela vai alm, convertendo-se em fora ativa, impondo tarefas, as quais devem ser efetivamente realizadas, sejam de ao ou de absteno, orientando a prpria conduta Estatal como um todo (HESSE, 1991, p. 19). Sobretudo, importante que se diga que os maiores avanos em matria constitucional (imperando-se os direitos humanos) se deram principalmente nos pases que sofreram os maiores impactos dos regimes totalitrios, especialmente na Alemanha, Itlia e Espanha, que passaram a ter uma jurisdio constitucional mais atuante e intensa (LEAL, 2007, p. 52). A instituio de uma jurisdio constitucional com amplos poderes para defender os ideais impostos ao Estado, em consonncia com os importantes compromissos que surgiram com o ps-guerra, modificou certos pontos essenciais da prpria compreenso constitucional alem em relao s formas anteriores de constitucionalidade do Estado, dando-se, esta mutao, principalmente com a atribuio de competncias prprias a um Tribunal Constitucional, por intermdio das quais se passou a controlar a atuao poltica dos demais Poderes (STERN, 2009, p. 34). neste contexto, que os Tribunais Constitucionais e o Judicirio como um todo passam a protagonizar o cenrio Estatal, sem considerar, ainda, que o controle exercido por este Poder sobre o coletivo se constitui em um dos maiores fatos polticos do sculo XX, uma vez que nada mais escapa de seu crivo, sendo chamado a se manifestar em um nmero cada vez mais extenso de setores da vida social (GARAPON, 2001, p. 24). No Brasil, embora o processo de democratizao seja recente, o protagonismo do Poder Judicirio no poderia ser diferente. Abarcando um sistema misto de controle de constitucionalidade (difuso de raiz norte-americana e concentrado de raiz austraca), no qual desde o juiz de primeiro grau de jurisdio at o Supremo Tribunal Federal podero reconhecer a inconstitucionalidade de ato normativo, este crescimento da atuao judicial torna-se inevitvel. 6 Assim, um nmero imensurvel de questes que envolvem as mais diferentes relaes sociais (sejam de natureza trabalhista, civil, penal, ambiental, cientfica, moral, religiosa e poltica) passa a ser analisado e decidido pelo Judicirio. Em outras palavras, possvel dizer que a influncia do Direito na contemporaneidade no se encontra restrita aos Poderes da Repblica, passando a regular questes at ento eminentemente privadas, que caracteriza uma verdadeira invaso do direito na organizao da vida social (VIANNA et al, 1999, p. 149). Em suma, h de se destacar que a judicializao resultado de um processo histrico, inerente ao constitucionalismo democrtico, fundado em mltiplos fatores (como a centralidade e a fora normativa da Constituio, associadas a supremacia e a dimenso objetiva dos direitos fundamentais), que amplia e transforma a atuao da jurisdio constitucional (LEAL, 2013, p. 221). Esta transposio, seja das matrias at ento deliberadas e decididas pelas instncias polticas, seja das relaes sociais lato sensu, apreciao e deciso do Judicirio, caracteriza o fenmeno denominado judicializao. Esta gnero, da qual decorrem diferentes espcies, sendo tratadas, neste ensaio, da judicializao da poltica e da judicializao do direito. nas diferentes etimologias do termo, eis que a expresso judicializao sofre de indistino analtica, ou seja, utilizada indiscriminadamente, de modo abrangente, para se referir a distintos processos, embora inter-relacionados (HIRSCHL, 2012, p. 29), que se calcar o desenvolvimento dos prximos tpicos do trabalho.
3. A judicializao da poltica: diferentes faces que devem ser estudadas por mltiplas abordagens
A instituio de catlogos de direitos fundamentais nas Constituies contemporneas, os quais se fazem acompanhados de instrumentos de proteo (a exemplo das aes constitucionais) e o prprio desenvolvimento do Estado voltado concretizao da cidadania (com uma atuao ativa e aparelhamento de instituies como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica) fazem com que o cidado bata porta do Poder Judicirio em busca de proteo/concretizao de seus direitos fundamentais. 7 Desta forma, a judicializao, relativamente s questes polticas que envolvem direitos fundamentais, em especial os prestacionais, ainda um assunto muito debatido na atualidade, especialmente por envolver a questo da separao dos Poderes. Neste ponto, a forma de resoluo das questes sociais pela via legislativa e pela via judicial possuem peculiaridades prprias, como se observa do quadro abaixo (VALLINDER, 2012, p. 16): Judicirio Legislativo Atores Duas partes e um terceiro (juiz); Diversas partes; Mtodos de trabalho Audincias, em regra, abertas; Negociaes e trocas, em geral, a portas fechadas; Acordos; Adiamento de pauta; Norma decisria bsica Deciso tomada por um juiz imparcial; Princpio Majoritrio; Resultado Resoluo de aes individuais, em regra, seguindo-se precedentes; Normas gerais) leis oramentos), elaborao de polticas pblicas; Implicaes Averiguaes dos fatos e aplicao da norma, a nica soluo correta; Alocao de valores, em geral, econmicos, a soluo politicamente possvel;
Observa-se que cada esfera possui seu processo prprio de deciso. Em sntese, depreende-se do quadro acima que a funo primordial do Poder Judicirio a de proteger/concretizar os direitos fundamentais do cidado, enquanto a do legislativo proteger/concretizar os direitos da maioria (legislativamente representada). E, aqui, encontram-se presentes os dois pilares bsicos do Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais e a democracia (VALLINDER, 2012, p. 17). A judicializao da poltica tende a ser amplamente retratada como sinnimo de ativismo judicial, razo pela qual necessrio que se faa a observao de que 8 embora sejam duas faces da mesma moeda, no necessariamente sejam a mesma moeda (LEAL, 2013, p. 220). De uma forma simplificada, a judicializao da poltica poder ser explicada e no meramente descrita sob quatro abordagens: funcionalista, centrada em direitos, institucionalista e centrada nos tribunais (HIRSCHL, 2012, p. 30). A abordagem funcionalista sob esta abordagem, a judicializao da poltica decorre de uma proliferao de nveis de governo, em um sistema poltico eminentemente descentralizado, com ampla diversidade de vetos ou prticas de judicial review. Desse modo, a forma federalista de Estado e a rgida separao dos Poderes incentivam a expanso do Poder Judicirio, eis que este ter que atuar como um terceiro imparcial na soluo das controvrsias entre os prprios Poderes ou entre os Entes federativos. Nos Estados em que h atuao das agncias reguladoras no sistema de descentralizao administrativa (com forte tendncia nos Estados liberais, com ampla privatizao), o Judicirio acionado a intervir, seja nos litgios de coordenao entre elas, seja nas lides entre elas e os cidados ou, ainda, nos conflitos de competncia destas com outros rgos integrantes da estrutura do Estado (HIRSCHL, 2012, p. 30). A abordagem centrada em direitos sob este prisma, o fenmeno decorre da prevalncia dos direitos, com a maior conscincia por parte dos cidados. Assim, a judicializao ocorre de baixo para cima, ou seja, do cidado (historicamente sub- representado ou excludo) para o Estado. Ela advm, de certa forma, de uma viso sobre um Judicirio tomador de decises respeitveis, imparciais e eficientes. Em outras palavras, seria sobrepor um Judicirio detentor de um processo jurdico ntegro sobre a corruptibilidade da negociao poltica (HIRSCHL, 2012, p. 30). A abordagem institucionalista sob este aspecto, a judicializao exige a aceitao e submisso norma jurdica, que ser aplicada, em um sistema jurdico legtimo, por um tribunal superior (independente e respeitvel) dotado de algum instrumento que possibilite o judicial review. Esta abordagem inerente ao Estado Democrtico de Direito, o que faz se atribuir democracia a principal causa da judicializao e da prpria extenso do Judicirio. Significa dizer que um judicial review que age ativamente no s pr-requisito da democracia, como produto dela, afirmando-se que, quanto mais democracia, mais necessidade de tribunais haver. Assim, estabelece-se um canal institucional, por meio do qual qualquer cidado poder contestar uma violao a um direito constitucionalmente protegido, 9 aumentando, dessa forma, a probabilidade de envolvimento judicial em matria de polticas pblicas (HIRSCHL, 2012, p. 31-33). A abordagem centrada nos tribunais sob esta perspectiva, sustenta-se que os juzes se constituem na principal fora propulsora da judicializao da poltica. Dessa forma, juzes no eleitos democraticamente chamam para si o poder de deciso, mesmo que seja de carter moral ou poltico, deixando, inclusive, de observar questes fundamentais de separao dos Poderes e de competncias Estatais. Em assim agindo, proliferaria o fenmeno da judicializao da poltica, o tornando uma espcie de bola de neve, no sentido de quanto mais, mais (HIRSCHL, 2012, p. 33). necessrio destacar, ainda, uma quinta abordagem, pouco explorada, mas que desencadeia reflexos vultosos na judicializao da poltica. Pode ser denominada de abordagem centrada nos Poderes Polticos. o que Hirschl (2012, p. 33-34) convenciona chamar de judicializao de cima para baixo. Esta no advm do cidado. Provm do prprio legislador, retratando as lutas concretas pelo poder poltico, os interesses das elites e de outras pessoas com interesses polticos, que tornam o apoio da esfera poltica fator integrante da prpria judicializao da poltica. Dito de outro modo, esta abordagem considera a transferncia das questes sociais (enfaticamente as de alta relevncia e controvrsia poltica) realizadas pelo prprio Legislativo ao Judicirio. No Brasil, no faltam exemplos deste tipo de ao (caracterizado, em grande parte, pela absteno e inrcia dos Poderes polticos). Trazendo ao trabalho apenas um caso, apresenta-se a questo das unies homoafetivas, a qual tramitou durante anos no Congresso Nacional, sem uma tomada de deciso concreta. Afinal, somos levados a perguntar: qual legislador chamaria para si a responsabilidade de votar questo que envolve tamanho nmero de interesses (polticos, econmicos, religiosos, etc) em um pas em que a opinio acerca do tema to dividida? Por bvio, torna-se mais cmodo transferir essa responsabilidade ao Judicirio (criticado por ser integrado por membros no eleitos democraticamente pelo povo). Sob estas diferentes abordagens, possvel identificar trs faces (tendncias inter-relacionadas) da judicializao da poltica: associada ao crescente poder dos tribunais e das instituies judiciais, crescente capacidade dos tribunais para limitar instituies legislativas e crescente proeminncia de escndalos envolvendo as instncias polticas (NEWELL, 2012, p. 98-100). 10 A judicializao associada ao crescente poder dos tribunais e das instituies judiciais esta face est relacionada ao poder dos tribunais e dos juzes, de forma geral, em criar leis, a fim de limitar e regular outros Poderes do Estado. Dentre os fatores que podem ser considerados responsveis por esta face da judicializao est, cada vez mais, uma fragmentao do poder interno dos demais Poderes (leia-se diviso de opinies/interesses polticos), a qual desencadeia um entrave e uma limitao ao poder de legislar, fazendo com que o Judicirio molde a poltica, em soluo aos litgios judiciais ocasionados pelos prprios Poderes (NEWELL, 2012, p. 98). Alm disso, possvel atribuir-se como responsvel a sensao de confiana que se tm no Judicirio, de que ele possa proteger o cidado, em especial os seus direitos constitucionalmente previstos, contra um eventual abuso poltico. Significa dizer que tem havido uma transferncia dos anseios polticos da sociedade ao Poder tcnico em virtude da desconfiana dos cidados na capacidade de legislar de seus representantes (NEWELL, 2012, p. 98). A judicializao associada crescente capacidade dos tribunais para limitar instituies legislativas esta face relaciona-se capacidade de limitar a atuao legislativa. Dito de outra forma, h uma tendncia, em face da abertura das normas constitucionais, do Judicirio no apenas considerar como as decises majoritrias so tomadas procedimentalismo, mas tambm levar em considerao a substncia que as compem substancialismo (NEWELL, 2012, p. 99). As ferramentas para esta limitao so conferidas ao Judicirio pelo prprio constituinte, que incluiu, alm de aes constitucionais, um extensivo rol de legitimados que podero provocar a atuao jurisdicional, vindo a fazer com que este Poder controle no apenas os atos normativos, mas tambm a ao/omisso dos Poderes polticos. A judicializao associada crescente proeminncia de escndalos envolvendo as instncias polticas esta face est relacionada a uma crescente atuao dos meios de comunicao (atrelada ideia de sociedade da informao), que tornou os agentes polticos sucessveis a uma maior observncia e controle social (NEWELL, 2012, p. 99-100). Este fenmeno global, sendo inerente a todo o mundo ocidental (CAPPELLETTI, 1999, p. 45) e fez vir tona inmeros escndalos envolvendo os Poderes polticos (no Brasil, no faltam casos, a exemplo do 11 mensalo) que acarretam na descrena populacional em seus representantes, transferindo as decises polticas apreciao judicial. Basta ver a confiana miditica/populacional depositada no Judicirio, para que este, no sentido do que aponta Maus (2000), como o superego de uma sociedade rf, fizesse justia e condenasse os envolvidos no caso mensalo, fazendo com que o Judicirio e sua atuao (in)justa estivesse presente nos lares (e bares) brasileiros de norte a sul do pas. Por fim, necessrio destacar que a judicializao da poltica uma espcie complexa de mltiplas faces do gnero judicializao, decorrente de diferentes causas, devendo ser estudada sob diferentes enfoques, observando-se o contexto sociopoltico de cada Estado, mesmo que seja inegvel afirmar que se trata de um fenmeno universal. Outra espcie de que tratar este trabalho a judicializao do direito, a qual lhe tem imposto uma nova tendncia, qual seja, de um direito cada vez mais jurisprudencial (judge made law) em detrimento do direito tradicional, legislado, oriundo das esferas polticas, como ser estudado a seguir.
4. A judicializao do direito: o direito jurisprudencial em detrimento do direito legislado
Como dito, outra espcie do gnero judicializao a judicializao do direito. Trata-se da transposio de decises estratgicas para o rumo social aborto, pesquisas genticas, unies homoafetivas, etc dos Poderes polticos para o Poder Judicirio, fazendo com que o Direito seja, cada vez mais, um Direito Judicial, ou seja, cunhado na seara jurisdicional, e no na esfera deliberativa, como deveria, originariamente, ser (LEAL, 2013, p. 221). Aps a segunda-guerra, passou-se a alterar, de forma constante e significativa, os ideais positivistas (de mera subsuno lei) que vigeram durante muito tempo nos sistemas jurdicos que sofreram influncia da revoluo francesa. Dentre as solues encontradas, est a conferncia de maior poder ao Judicirio, em grande parte, atribuda pela incapacidade do Poder Legislativo cumprir seu papel, motivado por uma diferente gama de fatores, como a impossibilidade de previso abstrata de todas as aes humanas; a influncia de articulao polticas 12 na produo legislativa (o que cria uma aproximao, muitas vezes nociva, entre o Legislativo e o Executivo), alm de um desvio da funo predominante de legislar preferncia por atribuies de fiscalizao e investigao (ALMEIDA; BITTENCOURT, 2008, 250-251). Dentre os fatores que causam a judicializao do direito, possvel destacar a supremacia dos Direitos Fundamentais, agora elementos centrais da ordem jurdica, elevados ao grau principiolgico, exigindo concretizao e determinao em cada caso concreto de seu contedo. No raras vezes, esta concretizao/determinao fulmina em uma coliso entre eles, fazendo com que o Judicirio pondere e decida, mesmo que estes direitos no estejam tutelados e protegidos pela legislao (infraconstitucional). Significa dizer que a incidncia direta destes direitos faz com que eles sejam aplicados mesmo em situaes que no haja proteo/regulamentao em lei (LEAL, 2013, p. 221-222). Esta coliso, no apenas de direitos fundamentais, mas de normas constitucionais desencadeia a imprescindvel ponderao, uma vez que a subsuno por si s no possui o condo de dar resoluo ao problema (como seria possvel condizer o mesmo fato em normas antagnicas?). No se aplicaro, aqui, tratando-se de normas constitucionais originrias, os critrios tradicionais de soluo de controvrsias normativas (hierrquico, cronolgico e especial), restando, indiscutivelmente ao intrprete (julgador), a busca pela preservao mxima dos interesses em disputa, fazendo prevalecer, em cada caso, um ou outro direito, na realizao do ideal constitucional (BARROSO, 2007, p. 10-11). Alm disso, possvel destacar como causa desta espcie a ampliao e o alcance da Constituio que acarreta a natural constitucionalizao do Direito. Havendo uma Constituio escrita, formal e analtica como a brasileira, a ampliao de matrias que passam a balizar o controle de constitucionalidade (elevados ao status constitucional) transfere para o Judicirio (e ao STF em especial) matrias at ento intangveis apreciao da Corte Constitucional. Esta Corte, assim como o Judicirio, por meio da jurisdio constitucional, passa a determinar a interpretao infraconstitucional, a compatibilizando com a Constituio interpretao conforme (LEAL, 2013, p. 222). Somam-se a isso os fatores culturais e jurdicos/operacionais inerentes a contemporaneidade. Os primeiros representados pela soluo jurisdicional (apenas o Judicirio faz coisa julgada e o cidado, agora informado e conscientizado de seus 13 direitos, o procurar para dar soluo a todos os seus problemas) e os ltimos representados pela ampliao dos meios e recursos extensivos no apenas ao cidado para proteo de seus direitos extenso rol de aes constitucionais (LEAL, 2013, p. 223), bem como ao prprio Judicirio, como a possibilidade constitucional de editar sumulas vinculantes. O Art. 103-A da Constituio garante que o STF poder, mediante deciso de dois teros dos seus membros, depois de reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que ter efeito vinculante no apenas ao Judicirio, mas tambm Administrao Pblica (direta e indireta, em todas as esferas), podendo, ainda, proceder sua reviso ou cancelamento. de se observar o Poder de legislar democraticamente conferido ao Poder Judicirio, o qual, no sistema republicano brasileiro, s no vincula o Legislativo. Certamente, a justia se constituiu em um dos ltimos espaos de visibilidade da democracia, sendo, a atuao jurisdicional, cada dia mais solicitada. Submeter uma ao apreciao do Poder Judicirio se reveste em uma forma de fazer com que aquele problema (at ento interpartes) seja comentado e passe a ter uma existncia pblica. Em suma, recorre-se justia porque ela no pode deixar de decidir e, assim, muitas vezes, acaba substituindo o lugar poltico, inclusive na criao de dispositivos legais (GARAPON, 2001, p. 160-161). A criao jurisprudencial (esta nova forma de produo do Direito) tem impacto significativo nos mais distintos campos da vida social, uma vez que no diz respeito estritamente s partes envolvidas, mas a toda a sociedade. Significa dizer que outros cidados interessados, se no ouvidos hoje, sero em um futuro prximo e um julgador sensvel ter a capacidade de corrigir, melhorar e moldar um direito que no se demonstrar pronto e acabado (CAPPELLETTI, 1999, p. 104-105). A judicializao do direito demonstra, assim, um potencial democrtico e sensvel s necessidades da populao, eis que o juiz, hoje, cada vez mais necessita estar ambientado aos anseios sociais, uma vez que chamado a decidir casos concretos, com problemas reais, os quais no podem ser resolvidos por algum alheio e isolado do contexto social que o cerca (CAPPELLETTI, 1999, p. 105).
Concluso
14 Diante de todo o exposto, conclui-se que o processo de judicializao das questes at ento tidas como exclusivas ou predominantemente atribudas aos Poderes polticos, um processo histrico compatvel com os preceitos da ordem constitucional contempornea, caracterstico do Estado Constitucional possuidor de uma Carta Fundamental que ostenta tantos direitos como a brasileira. Como visto, a judicializao um fenmeno universal e seu estudo tem ocorrido de forma generalista, com uma utilizao indiscriminada do termo, desconsiderando-se as mltiplas abordagens e causas que as diferentes espcies (judicializao da poltica e judicializao do Direito) devem ser estudadas. De tudo o que foi dito, algo indiscutvel: o protagonismo e o novo espao assumido pelo Poder Judicirio, concomitante (ou oriundo) judicializao (seja da poltica, seja do direito) algo inerente e irreversvel contemporaneidade. O que no se pode deixar de considerar que as decises de carter poltico no apenas so tomadas por uma predisposio do Judicirio em dizer o direito, mas tambm por uma transferncia (in)voluntria dos prprios Poderes polticos, diante de questes de tamanha relevncia e controvrsia poltica (no ser mais cmodo e menos desgastante imagem poltica deixar questes como aborto e unies homoafetivas serem decididas pelo Judicirio?). Por derradeiro, reafirma-se que a judicializao um fenmeno que deve ser constantemente estudado, levando-se em considerao os aspectos histrico- sociais que contextualizam determinado seio social, demonstrando-se resultado da reafirmao da cidadania (e todos os instrumentos materiais e processuais a ela disponibilizados), proporcionado pelo Constitucionalismo Democrtico.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Francisco Provzio Lara De; BITTENCOURT, Liliana. Judicializao do direito: do estado legislativo ao estado judicirio. In: Revista da Faculdade de Direito da UFG. v. 32. n. 1. Goinia: UFG, 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: Revista Eletrnica sobre Reforma do Estado. n. 9. Salvador: IDP, 2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 22 abr 2014.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. 1. reimp. Porto Algre: Srgio Antnio Fabris, 1999.
15 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo horizonte: Del Rey, 2006.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
HIRSCHL, Ran. A judicializao da megapoltica e o surgimento dos tribunais polticos. In: MOREIRA, Luiz (Org). Judicializao da Poltica. So Paulo: 22 Editorial, 2012.
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta: Reflexes sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdio Constitucional na Ordem Democrtica Uma abordagem a partir das Teorias Constitucionais Alem e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
_____. A jurisdio constitucional entre judicializao e ativismo judicial. In: COSTA, Marli Marlene Moraes da; LEAL, Mnia Clarissa Hennig. (Orgs). Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. t. 13. Santa Cruz do Sul: EdUNISC, 2013.
MAUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial na Sociedade Orf. Trad. Martonio MontAlverne Barreto Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Revista Novos Estudos. 58. n. So Paulo: CEBRAP, 2000.
NEWELL, Janes L. Americanizao e judicializao da poltica italiana. In: MOREIRA, Luiz (Org). Judicializao da Poltica. So Paulo: 22 Editorial, 2012.
STERN, Klaus. Jurisdiccin Constitucional y Legislador. Trad. Alberto Oehling Los Reyes. Madrid: Dykinson, 2009.
TUSHNET, Mark. Por qu la Constitucin importa? Trad. Alberto Supelano. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2012.
VALLINDER, Torbjrn. A judicializao da poltica: um fenmeno mundial. In: MOREIRA, Luiz (Org). Judicializao da Poltica. So Paulo: 22 Editorial, 2012.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.