15/5/2014 ConJur - Daniel Athias: RDC enquanto bypass da Lei de Licitaes causa preocupao

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Texto publicado tera, dia 13 de maio de 2014
RDC enquanto bypass da Lei de Licitaes causa
preocupao
POR DANIEL TOBIAS ATHIAS
Uma das ferramentas disponveis para realizar mudanas no ordenamento jurdico (ou
reformas institucionais) a utilizao do bypass[1], onde, diante das dificuldades em
proceder com uma alterao direta de um ato normativo tido como ineficiente seja
pelos quruns legislativos, path dependence, ou grupos de interesse , cria-se uma nova
lei, em tese melhor, que competir com sua predecessora.
Para que determinada lei (ou instituto) seja classificada como bypass ela precisa reunir
quatro caractersticas essenciais: 1) a lei preexistente deve ser mantida; 2) cria-se uma
alternativa e passa a haver competio entre as duas leis; 3) h uma tentativa direta
de suprir as deficincias e ineficincias da preexistente; e 4) s sero abrangidos alguns
dos servios ou a execuo de apenas algumas das funes da preexistente.
Diante das dificuldades em realizar uma reforma geral da Lei de Licitaes, cujas crticas
so pblicas e notrias, notadamente em relao ao excesso de burocratizao, a
Administrao utilizou justamente um bypass quando da criao do Regime Diferenciado
de Contrataes (RDC),que rene todas as caractersticas apontadas acima: 1) no foi
substituda a Lei de Licitaes; 2) criou-se uma alternativa; 3) a justificativa de sua
criao foi de tentar reduzir custos, burocracia e lapso temporal para as contrataes; e
4) ele s se aplica a determinadas situaes legalmente previstas.
A relao entre a lei preexistente e o bypass poder ser harmoniosa ou combativa a
depender dos contornos a ela dado pelos agentes pblicos responsveis pela sua
conduo, havendo, a priori, cinco cenrios finais possveis: (i) a preexistente e seus
defensores resistiro e impediro a implantao do bypass; (ii) a preexistente cede e
desaparece devido ao apoio crescente ao bypass, o qual passa a angariar cada vez mais
funes; (iii) a preexistente se modifica para superar suas prprias ineficincias e passa a
competir de forma efetiva; (iv) ambas se unem para formar um nico sistema; e (v)
prope-se uma diviso de competncias entre as leis, mantendo ambas em
funcionamento.
Quando da anlise deste tema em momento anterior[2], foi sugerido que o cenrio final
desta relao seria aquele previsto no item ii, sendo afirmado que uma hiptese
preliminar, pelo menos at este momento, que haver uma verdadeira substituio de
um regime de contrataes pelo outro, assumindo o RDC o papel de lei guarda-chuva
para contrataes pblicas.
Esta afirmao tinha respaldo nas declaraes do Governo Federal, especialmente do
alto-escalo da Administrao, alm da crescente utilizao deste mecanismo em
recentes projetos de lei, notadamente a atual lei dos portos e os anteprojetos do novo
marco regulatrio da minerao. As ltimas notcias confirmam esta concluso preliminar.
No final de 2013 foi editada a Medida Provisria 630 (MP 630), que previa a ampliao das
hipteses de utilizao do RDC para a reforma de estabelecimentos penais e unidades de
atendimento socioeducativo, dentre outras mudanas. Durante a anlise desta MP pelo
Congresso Nacional, a senadora Gleisi Hoffman emitiu o Parecer 11/2014 (Clique aqui para
ler), aprovado pela Comisso Mista do Congresso Nacional, no qual opinou pela
constitucionalidade, juridicidade e boa tcnica legislativa da Medida. No mesmo parecer,
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a senadora opinou pela aprovao de algumas das emendas propostas, sendo
apresentado Projeto de Lei de Converso (01/2014), o qual alteraria a redao do artigo
1 da Lei 12.462 para: Fica institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas
(RDC) aplicvel a licitaes e contratos administrativos no mbito da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios; ou seja, a adoo de um novo regime geral de
contrataes pblicas: o contorno final da Lei de Licitaes.
No se defende o RDC como o antdoto para todos os males que assolam as contrataes
pblicas; apenas se reconhece que h tempos o Poder Executivo vem sinalizando que
este seria o novo regime[3], contando, inclusive, com afirmaes expressas neste sentido
da presidente. Por bem ou por mal, parece que o RDC veio para ficar.
H, porm, preocupaes trazidas pelo bypass da Lei de Licitaes.
Primeiramente: por quanto tempo mais a Lei de Licitaes ainda perdurar, tanto no
quesito de aplicao, quanto em relao a sua existncia no plano formal? Considerando
que alguns dos motivos pela eleio do novo regime seriam maior eficincia e flexibilidade,
no se cr que a existncia de dois regimes competindo entre eles seja o mais adequado.
Apesar de o verdadeiro objetivo ser a substituio da Lei de Licitaes, no parece ser
isto que ocorrer, pois em coluna recente, a senadora Gleisi afirmou que apesar do
sucesso das novas regras, persistem algumas restries entre os que defendem a
preservao da lei 8.666, de 1993. Ocorre que essa lei no est sendo revogada. Se o
Congresso Nacional vier a aprovar a ampliao do RDC, ele ser uma ferramenta adicional,
uma via alternativa disposio do gestor pblico ao lado das leis que esto em vigor.
Pode ser que este posicionamento seja estratgico para apaziguar os interesses dos
defensores da Lei de Licitaes, porm isto tambm traz problemas; nas palavras de
Andr Castro Carvalho, em coluna publicada neste site: [a] subsistncia de dois regimes,
como ocorre com as concesses comuns e as PPPs, acaba, naturalmente, fazendo com
que a Administrao Pblica queira colher o que h de melhor dos dois regimes, ainda que
em prol do interesse pblico. O problema que, quando h dois sistemas subsistentes, a
formao de ornitorrincos pela Administrao Pblica passa a no ser aceita
juridicamente (...).
Desta preocupao emana outra: quais so as implicaes para o direito, enquanto
sistema consistente e unitrio de normas, da convivncia de duas leis que tratam do
mesmo objeto, porm partindo de lgica e racionalidade diferentes?
Explicando melhor, possvel que, num futuro prximo, convivam duas normas vlidas e
vigentes que: (1) regulam a mesma matria; (2) so direcionadas ao mesmo sujeito
(Administrao Pblica); e (3) so aplicveis na mesma situao. O problema com isto
que, apesar destas semelhanas, suas divergncias so inmeras: a racionalidade de uma
instituir maior rigidez nas contrataes pblicas enquanto na outra se introduz maior
flexibilidade e discricionariedade; em ambas a ordem do certame distinta; uma parte de
um edital extremamente detalhado, especialmente no que tange ao oramento de
determinada obra, enquanto a outra introduz um oramento sigiloso (disponvel apenas
para rgos de controle), na tentativa de impossibilitar um benchmarking de preos;
sendo estes apenas alguns exemplos.
Esta convivncia, num sistema dinmico de normas, poder ser no mnimo problemtica,
vez que em tese ter-se-o duas medidas para um peso; ou seja, duas normas cuja
aplicao ser determinada ao bel prazer da Administrao. preciso, portanto, que seja
reconhecido e abordado o elefante na sala: o verdadeiro destino da Lei de Licitaes; e
isto passa diretamente pela manuteno da consistncia do sistema, vez que preciso
extirpar as antinomias, ou seja, a presena simultnea de normas vlidas que se excluem
mutuamente[4]. Como ser solucionada esta antinomia, se por revogao expressa
posterior, costume negativo ou desuso, de forma explcita ou implcita, est para ser visto
ainda.
Por fim, a ultima preocupao que aqui ser abordada : quando da sua introduo no
ordenamento jurdico, a utilizao do RDC se limitava a obras da Copa do Mundo e das
Olimpadas[5], ou seja, uma lei com tempo e objeto definidos. No obstante, com o
passar do tempo as hipteses de sua utilizao foram sendo paulatinamente ampliadas,
at chegarmos a este momento: a tentativa de instituir o RDC como nova lei geral. Ou
seja, o transitrio se perpetuou para se tornar duradouro. Quais so as implicaes disto?
Isto algo positivo?
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O cerne da preocupao est na possibilidade de, futuramente, serem introduzidas
mudanas que no sejam necessariamente apoiadas pela sociedade, porm aturadas por
uma necessidade pontual e pela caracterstica transitria desta imposio. Esta oscilao
entre transitrio e duradouro no novidade no pas. Um exemplo disto a Contribuio
Provisria sobre a Movimentao Financeira (CPMF), que, na poca da sua criao, foi
instituda para ajudar, principalmente, no custeio da sade pblica, uma finalidade
socialmente desejvel sob a tica redistributiva e de solidariedade. Esta exao, no
momento de sua promulgao, tinha prazo definido (no caso a contribuio s incidiria
sobre os fatos geradores caracterizados num determinado lapso temporal); contudo, e
devido a sucessivas prorrogaes deste prazo, ela efetivamente s cessou de existir em
31 de dezembro de 2007[6].
Neste caso havia uma lei destinada para fins socialmente relevantes, com prazo de
vigncia definido, porm ele se estendeu ao longo dos anos. Mais um caso de
perpetuao (ou extenso) do temporrio. A este ponto se quer chamar ateno: a
promulgao de um ato normativo qualquer sob alegao de temporariedade pode
acarretar efeitos imprevistos, uma espcie de moral hazard, deturpando o processo
legislativo, o que, no longo prazo, pode ser extremamente deletrio para o pas,
principalmente em relao a discusso de mudanas/reformas legislativas diretas. H,
portanto, necessidade de se ter uma viso de longo prazo, principalmente em relao s
leis que regero a sociedade. Por mais que um determinado caminho seja mais fcil no
curto prazo, preciso atentar para os efeitos imprevistos que isso pode acarretar.
No se parte do pressuposto de que tudo que novo necessariamente melhor, afinal,
h aqueles que defendem que lei boa lei velha, que resiste e se adapta s mudanas ao
seu redor. Contudo, a Lei de Licitaes apresenta um excesso de burocracia e pouca
flexibilizao na sua aplicao, no sendo, em alguns casos, o melhor instrumento a ser
aplicado.
De tal forma, no se cr o que o melhor posicionamento, diante das inmeras crticas e da
fuga da Lei de Licitaes, no agir/no apresentar mudanas. Inadequado seria
simplesmente quedar inerte e criticar veementemente qualquer alterao proposta no
sistema, seja ele via reforma direta da lei, ou a criao de um bypass. Se for para falhar,
que seja na tentativa de aprimorar o ordenamento e no partindo de uma dialtica
negativa que se limita a criticar quaisquer mudanas. Ressalta-se, porm, a necessidade
de se observar uma discusso democrtica e procedimentalmente adequada destas
mudanas.
[1] Sobre o tema vide o artigo da Prof. Mariana Mota Prado: Institutional Bypass: An
Alternative for Development Reform. (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=1815442).
[2]ATHIAS, Daniel Tobias. Institutional bypass O exemplo do Regime Diferenciado de
Contratao (RDC). Revista Frum de Direito Financeiro e Econmico RFDFE. ano 3,
n.3, mar./ago., Belo Horizonte: Editora Frum, 2013.
[3] http://www.conjur.com.br/2012-set-11/justica-direito-jornais-terca-feira
[4] SAMPAIO FERRAZ JUNIOR,Tercio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 4. Ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 206
[5]Uma anlise interessante sobre este tema dos Professores Mario Gomes Schapiro e
Carlos Ari Sundfeld (http://www.valor.com.br/opiniao/1071596/uma-copa-para-uma-
nova-licitacao), que, neste ponto, sustentam que a Copa do mundo sirva ao menos
como uma janela de oportunidade para uma boa reforma da gesto pblica..
[6] Outros exemplos so o mecanismo da Desvinculao de Receitas da Unio DRU e os
crditos de ICMS na aquisio de mercadorias destinados ao uso ou consumo (art. 33, I
da Lei n 87/1996).
DANIEL TOBIAS ATHIAS advogado do Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimares, Pinheiro & Scaff Advogados.

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