O Estatuto da Microempresa e os abusos cometidos nas licitaes Pblicas

Por: Alfredo Gioielli

Ao ser editada a Lei Complementar n 123 de 14 de dezembro de 2006, o legislador regulamentou o tratamento jurdico diferenciado
para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, situao esta j consagrada na Constituio Federal.

Desta feita, o referido Estatuto concedeu aos pequenos empresrios, uma srie de vantagens para simplificao de suas obrigaes
administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, visando devida regularizao de suas atividades.

Os incisos I e II do art. 3 da LC n 123/06 definem de forma clara o que microempresa e empresa de pequeno porte. Fixando limites
de faturamento anual para seu devido enquadramento. No primeiro caso, considera microempresa, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a
ela equiparada que aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 e no segundo caso, considera
empresa de pequeno porte, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta
superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.

importante ressaltar que as empresas acobertadas pelos benefcios desse regime jurdico diferenciado, ainda ganharam privilgios
para a participao em certames licitatrios com o Poder Pblico, como por exemplo, o diferimento para apresentao da sua
comprovao de regularidade fiscal no ato da assinatura do contrato (art. 42); prazo diferenciado para comprovao de regularidade,
caso houver alguma restrio ( 1 do art. 43); preferncia de contratao quando ocorrer empate entre os participantes, sendo
concedido aos pequenos empresrios, alm de ofertar o ltimo lance para arrematao no certame, o critrio de desempate, quando
suas propostas estiverem tecnicamente empatadas com outras propostas mais bem classificadas, bastando ento, uma variao de
valores iguais ou at 10% (dez por cento) superiores, ou em se tratando de licitao na modalidade prego a variao superior de at
5%.

As condies apresentadas at aqui so perfeitamente aceitveis para, de certa forma, alavancar melhores oportunidades de negcios
para o pequeno empresrio, afinal, foi justamente essa inteno do legislador Ptrio.

Ocorre, porm, que razo no assiste as benesses do referido Estatuto, quando o micro ou pequeno empresrio se vale das
prerrogativas da Lei 123/06 para participar de certames cuja monta envolvida extrapola os limites de seu faturamento, posto que macula
o Estatuto e diverge totalmente do que pretendeu o prprio legislador.

O que se v atualmente, aps a edio da norma, a ocorrncia de inmeras empresas se valendo das prerrogativas do referido regime
diferenciado, arrematando em um nico certame licitatrio montas superiores o limite de seu faturamento, o que se afigura um
verdadeiro disparate, ante os limites fixados para seu enquadramento, causando desequilbrio entre os participantes.

Ademais, o empresrio que se vale das benesses da Lei 123/06 e presta declarao de enquadramento em certames licitatrios cuja
monta a ser arrematada ultrapassa os limites para seu enquadramento, incorre na prtica prevista do art. 299 do Cdigo Penal
Brasileiro, vez que tem conhecimento dos limites para se obter referidas benesses.

prerrogativa legal administrao pblica, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na
escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo, porm, a discricionariedade a liberdade de ao administrativa DENTRO
DOS LIMITES ESTABELECIDOS PELA LEI, no se confundido com arbitrariedade.

Quando a administrao executa determinado ato vinculado, ela deve observar, rigidamente, o que determina a lei, no cabendo, nesse
caso, nenhum tipo de liberdade ao administrador ou servidor para a avaliao de convenincia e a oportunidade do ato, assim prescreve
o inciso III do art. 116 da Lei n 8.112 de 11 de dezembro de 1990.

A forma preferencial de incentivo s pequenas empresas prevista na Constituio consiste na eliminao ou atenuao de formalidades
e exigncias fiscais NO NA ATRIBUIO A ELAS DE UMA PRERROGATIVA DA CONTRATAO PRIVILEGIADA COM O
PODER PBLICO!

absolutamente inaceitvel a aplicao do Estatuto nas licitaes, cuja monta extrapolam os limites permitidos para seu
enquadramento, confluindo para obteno da seguinte regra jurdica, estabelecida na prpria Lei Complementar 123/2006 a teor do que
prescreve o inciso X em pargrafo 10 do art. 3, qual seja; sua imediata excluso.

No pode ser admitida a imposio de privilgios desprovidos de justificativa razovel. Nessa mesma esteira e na anlise de tal
razoabilidade, mesmo que identificada a situao diferenciada, exige-se que seja verificada uma relao proporcional entre a
discriminao proposta pelo legislador infra-constitucional e a finalidade perseguida, para que permitam sejam considerados vlidos em
detrimento do regramento original e dos objetivos que a igualdade anterior visa resguardar, no caso de empresas que maculam sua
participao sob a gide da LC n 123/06, com escopo de obter as vantagens do Estatuto, participando de licitaes cujo valor a ser
arrematado ultrapassam os limites de seu enquadramento, estas devem ser desclassificadas sofrendo as sanes previstas no art. 7 da
Lei n 10.520 de 17 de julho de 2002, posto que se comportaram de maneira inidnea, sem prejuzo das sanes penais previstas no
ordenamento.

As diferenas econmicas podem conduzir a tratamento mais protegido para os carentes, mas no podem conduzir eliminao de
direitos fundamentais dos economicamente mais privilegiados. Tratamento desigual como prev a Constituio, deve ser adotado
tomando em vista o conjunto dos princpios e norteadores da ordem econmica, mas desde que seja adotada tcnica compatvel
com o princpio da proporcionalidade.
Nas palavras do eminente jurista Maral Justen Filho o alcance da regra da Lei Complementar 123/06 no reserva as empresa
contempladas a totalidade de suas contrataes, ...seria inconstitucional estabelecer preferncia de cunho absoluto, reservando
a totalidade das contrataes administrativas para ME e EPP. Isso significaria excluir a possibilidade de competio das empresas
de maior porte e acarretaria severos prejuzos aos cofres pblicos. Portanto, a constitucionalidade das preferncias em favor de ME
e EPP deriva da coexistncia de diferentes regimes, o que significa que a maior parte das contrataes administrativas no
ser norteada pelo tratamento privilegiado referido
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Ora, bem se v que ao franquear o Estatuto da Microempresa arrematando o certame as empresas que se apresentam como tal, porm,
extrapolam o limite de faturamento permitido pelo prprio ordenamento, o administrador est permitido o prejuzo da livre concorrncia e
incorrendo a infrao a ordem econmica, podendo at sofrer sanes administrativas, como at ser responsabilizado funcionalmente,
assim como determina o art. 121 e art. 122 , 2 da Lei n 8.112/1990.

Sob este prisma, o art. 33 da Lei n 9.841 de 05 de outubro de 1999 que regulava a matria antes da Lei Complementar n 123/2006, j
previa sanes penais para aqueles que objetivavam os benefcios das prerrogativas do estatuto da microempresa, sem realmente se
enquadrarem; Art. 33. A falsidade de declarao prestada objetivando os benefcios desta Lei caracteriza o crime de que trata o
art. 299 do Cdigo Penal, sem prejuzo de enquadramento em outras figuras penais.

No sentido de evitar desequilbrios e vantagens excessivas entre a concorrncia foi editada a Lei n 8.884 de 11 de junho de 1994, que
transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cad) em Autarquia, dispondo sobre a preveno e a represso s
infraes contra ordem econmica e d outras providncias, e no caso em apreo, a regra do Inciso I do art. 20 do mencionado diploma
legal perfeitamente aplicvel.

Outrossim, as Comisses de Licitaes e seus membros, tm cincia que o valor dos certames superam as montas
estabelecidas na Lei Complementar para conceder vantagens s empresas vencedoras, ou seja, sabedores da situao e nada
fazendo, flagrante a sua omisso, posto que conceder vantagem a um terceiro que conforme Lei, extrapola o limite de seu
enquadramento, enseja a responsabilizao do administrador ante a falta de observncia da norma.

Nas palavras do professor IVES GANDRA DA SILVA MARTINS; ... irresponsvel aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a
moralidade pblica, sendo mprobo administrador, favorecendo terceiros...
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Conclui-se, portanto, que as vantagens concedidas pela LC 123/06 possui limites para as benesses do prprio Estatuto, bem como a
participao nos certames licitatrios, devendo, os abusos cometidos e a falta de observncia a lei, serem denunciados, tanto ao
Tribunal de Contas de cada Estado, como tambm ao Ministrio Pblico, para efetiva adoo das medidas administrativas e judiciais
cabveis.

Alfredo Gioielli advogado, scio do escritrio Gouveia Gioielli Advogados, especializado em Direito Processual Tributrio, ps-
graduado em Direito Tributrio e Conselheiro do Conselho Superior de Direito da Federao do Comrcio do Estado de So Paulo
FECOMRCIO.

1
MARAL, Justen Filho. O Estatuto da Microempresa e as licitaes Pblicas, 2.ed Dialtica, p.40
2
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo, So Paulo: Atlas, p. 320.