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2013

Comprando das
Micro e Pequenas
Empresas
[Caderno de Logstica n 4]

[O uso do Poder de Compra do Estado para fomentar o desenvolvimento e


reduzir as desigualdades regionais tem se materializado, entre outras prticas, no
fomento de polticas pblicas para tratamento diferenciado de micro e pequenas
empresas. O presente caderno busca dar o panorama terico e histrico do qual
emergiu a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, alm de
discorrer sobre as principais inovaes trazidas por essa lei, buscando avaliar os
mais diversos posicionamentos e ainda propor solues]

Presidenta da Repblica
Dilma Rousseff
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto MP
Mriam Belchior
Secretria de Logstica e Tecnologia da Informao SLTI
Loreni F. Foresti
Departamento de Logstica e Servios Gerais DLSG
Ana Maria Vieira dos Santos Neto
Equipe de Elaborao
Rafael Luz de Lima Elaborao
Rafael Setbal Arantes Colaborador

NDICE

1. Introduo................................................................................................ 4

2. Formas ou modalidade de compras governamentais .................................. 6

3. A importncia dos pequenos negcios no Brasil.......................................... 8

4. Breve histrico do tratamento dispensado s micro


e pequenas empresas no Brasil.................................................................. 10

5. Definio de microempresa (ME), empresa de pequeno porte (EPP)


e empreendedor individual (EI) ....................................................................... 12
6. Dos benefcios concedidos s microempresas e empresas
de pequeno porte nas contrataes com os rgos e
entidades pblicas................................................................................... 13
7. Resultados da implementao do tratamento
diferenciado para micro e pequenas empresas
na Administrao Pblica Federal............................................................. 20
8. Anexos ................................................................................................. 27

INTRODUO

As compras pblicas no Brasil, historicamente, tiveram um status de rea meio,


servindo apenas como instrumento para prover os bens, servios e obras necessrios
administrao na execuo das polticas pblicas e para o seu funcionamento regular. Por
esta tica, as compras pblicas deveriam apenas ser capazes de garantir a lisura na
aplicao dos recursos pblicos e propiciar a aquisio de bens e servios pela forma mais
clere e transparente, garantindo a qualidade das contrataes e propiciando a obteno do
menor preo possvel, a partir de um padro pr-definido de qualidade e desempenho.
A dificuldade de perceber e utilizar o potencial gerador de desenvolvimento
econmico e social das compras pblicas no Brasil decorre de uma realidade em que a
preocupao com o combate corrupo sempre foi o ponto central nos debates e aes
governamentais no setor. Nesse sentido, consolidou-se no Brasil uma mentalidade poltica
centrada no controle dos processos, em vez do controle dos resultados, em que as licitaes
pblicas surgiram como soluo para o combate aos desvios e favorecimentos pessoais nas
compras pblicas, tendo como princpios maiores a isonomia entre os licitantes, a
impessoalidade, a ampliao da competitividade e a rigidez procedimental.
Essa mentalidade decorre ainda de uma tradio normativista, que pode ser
traduzida na ideia de que o legislador capaz de prever e regulamentar todas as situaes
possveis, o que resultou em uma Lei geral de licitaes, a Lei n 8.666, de 1993, com um
vis manualstico, contendo o detalhamento dos procedimentos, prazos e diretrizes.
Entretanto, com o crescimento da demanda por bens e servios do Estado, as
compras pblicas passam paulatinamente a serem percebidas no apenas como um
instrumento para o suprimento dos bens necessrios ao funcionamento da Administrao
Pblica, mas tambm como uma forma de aplicar recursos pblicos para apoiar ou
estimular grupos ou segmentos da sociedade considerados vulnerveis ou estratgicos para
a economia nacional, tendo a capacidade de servir como instrumento de gerao de
emprego e renda e desenvolvimento local.
Essa nova mentalidade surge a partir da percepo de experincias internacionais,
como as desenvolvidas pelos Estados Unidos, Israel e frica do Sul, tanto nas contrataes
civis como militares; porm, as prticas de uso do poder de compra do Estado se
difundiram mais do que as demais formas de incentivo econmico e social por meio das
compras pblicas, principalmente em razo dos acordos de OFFSET, isto , das
compensaes comerciais, industriais, econmicas e tecnolgicas nas contrataes
internacionais na rea militar.
Embora essa poltica de OFFSET tenha se consolidado tambm no Brasil, nas
contrataes de defesa, apenas recentemente outras experincias internacionais passam a
servir de parmetro para a redefinio da funo da tradicional das compras pblicas.
Dentre essas, destaca-se a experincia norte-americana de uso do poder de compra para a
gerao de emprego e renda, que tem como foco as Micro e Pequenas Empresas (MPEs) e
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minorias consideradas em situao de vulnerabilidade ou de desvantagem competitiva, tais


como as empresas de veteranos de guerra.
Os EUA utilizam largamente o poder de compra do Estado como poltica de
desenvolvimento industrial. As diretrizes para as compras e contrataes de bens, servios,
construes e obras pblicas dos EUA esto previstas na Federal Acquisition Regulation
(FAR) e adota o seguinte princpio: disponibilizar em tempo hbil o bem ou servio com o
melhor preo para o comprador, mantendo a confiana do pblico e alcanando os
objetivos das polticas pblicas.
Percebe-se, portanto, que as compras governamentais nos EUA tm como princpio
intrnseco o uso do poder de compra do Estado e est baseado em trs programas: Buy
American Act, Balance of Payment Program e Small Business Act.
Especialmente para as MPEs, as principais formas de incentivo adotadas pelos EUA
so: a concesso de uma preferncia no preo (6% nas obras federais); reserva das
contrataes at US$ 100 mil (Small Business Set Aside), podendo-se ainda reservar
contrataes de maior valor desde que haja expectativa razovel de que duas ou mais MPEs
ofeream preos justos; possibilidade de reserva de parcela das contrataes de maior vulto
(cota reservada para MPEs); exigncia de que as agncias compradoras possuam um setor
especfico de apoio s MPEs nas licitaes; previso de reserva de parcela das grandes
contrataes para as MPEs classificadas como HUBZone Small Business (localizadas em
reas de menor desenvolvimento dos EUA); exigncia de participao das MPEs nos
contratos das empresas vencedoras de valor superior a US$ 500 mil (subcontrataes,
parcerias, joint venture), por meio de plano de subcontratao; e definio de metas de
participao nas contrataes pblicas, com a possibilidade de destinao de subsdios para
o fornecedor principal de at 10% do valor que superar a meta de subcontratao.
A legislao norte-americana indica ainda uma srie de aes para o incentivo das
MPEs, como planejamento das compras, diviso das grandes contrataes em pequenos
lotes, programao das entregas para comportar a capacidade logstica das MPEs, etc
(Moreira & Moraes, 2002; p. 92).
A partir do estudo dessas experincias internacionais e da prpria natureza e
relevncia das compras pblicas, consolida-se o entendimento de que o fomento s MPEs
instrumento eficaz para o desenvolvimento econmico, gerao de emprego e renda,
eliminao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e regionais, e que adquire
especial relevncia no Brasil, tendo em vista a imensa informalidade do setor, de modo que
as novas formas de incentivo ao setor por meio das compras governamentais passam a ter
como objetivos a formalizao e legalizao das MPEs, o acesso a mercados, a
transferncia tecnolgica, a formao de arranjos produtivos locais e a capacitao para a
competio no mercado interno e externo.

Nesse sentido, o fomento s MPEs, por meio do direcionamento das compras


governamentais, no surge como iniciativa isolada, mas se enquadra em uma poltica maior
de uso do poder de compra, em que a demanda por bens e servios do Estado utilizada
como instrumento de poltica industrial para o desenvolvimento de setores sensveis,
vulnerveis ou estratgicos da economia.

A IMPORTNCIA DOS PEQUENOS NEGCIOS PARA O BRASIL

As microempresas e as empresas de pequeno porte so, hoje, de suma importncia


para o Brasil e para o mundo. Este segmento da economia atua como agente de incluso
social e econmica por gerar postos de trabalho e renda para os envolvidos, tornando-se
sustentculo da livre iniciativa e da democracia no Pas. Elas geram emprego, renda,
cidadania para os cidados que buscam no trabalho a sua ocupao e sua valorizao como
indivduo.
Os micro e pequenos negcios participam exaustivamente da economia do pas,
servindo como ponto de equilbrio entre o desenvolvimento social e econmico. Em pases
mais desenvolvidos e com boa distribuio de renda, a participao no PIB destes negcios
acontece em percentual equilibrado ao das grandes empresas, o que no Brasil chega
somente prximo ao patamar de 20%.
Sendo nosso pas marcado pelo dinamismo e heterogeneidade, este segmento possui
importante funo social e se destaca pela sua fcil adequao a mudanas e peculiaridades
regionais, econmicas, sociais e culturais, exercendo um importante papel no
desenvolvimento das regies em que se localizam.
Fortalecendo estes empreendimentos, eles tm um grande potencial para contribuir
com o Pas no combate pobreza, atravs da gerao de trabalho e melhor distribuio de

renda. Este fortalecimento tem ainda como ponto relevante a consequente reduo da
informalidade, acarretando o incremento da atividade produtiva nacional e tendo como
resultado a ampliao de oportunidades e da base de arrecadao de impostos e
simplificao, desburocratizao e justia social.
Vale ressaltar tambm que o fomento aos pequenos negcios tem se mostrado um
importante meio de incrementar a competitividade nacional, com as unidades-membro se
utilizando deste segmento em verdadeiras polticas de Estado, inserindo-as em sua estrutura
institucional.
Em nmeros, tamanha a importncia dos micro e pequenos negcios para o Brasil
que eles representam 99% das empresas formalmente estabelecidas, gerando mais de 52%
dos empregos formais e cerca de 25% do PIB.

Por fim, a busca da competitividade sistmica da economia, por meio do


estabelecimento do equilbrio das relaes das pequenas empresas com os grandes grupos
econmicos e com o Estado s acontecer, na prtica, se reconhecida e observada a
importncia desses negcios para o Brasil e para o mundo e se, junto com esse
reconhecimento, vier tambm o justo tratamento para o segmento.

BREVE HISTRICO DO TRATAMENTO DISPENSADO S MICRO E


PEQUENAS EMPRESAS NO BRASIL

Desde os anos de 1980, as microempresas e as empresas de pequeno porte tm sido


contempladas no ordenamento jurdico brasileiro com tratamento favorecido. Antes mesmo
da promulgao da atual Carta Magna, em pleno perodo de transio democrtica no
Brasil, foi promulgada, em 27 de novembro de 1984, a Lei 7.256, que seria ento o marco
na introduo da figura da microempresa em nosso ordenamento jurdico.
Com o tempo surgiram discusses acerca da necessidade de adoo de um
tratamento diferenciado e mais benfico para este segmento. Surgiu ento, no escopo do
ltimo governo militar, a primeira definio legal de microempresa. Em 7 de novembro de
1984 publicou-se o Decreto 90.414, que disps sobre a criao e funcionamento do
conselho de desenvolvimento das micro, pequenas e mdias empresas. Surge tambm, nos
cenrios administrativo, poltico, econmico e jurdico, a empresa classificada como de
pequeno porte.
Posteriormente, houve a conquista dos artigos 170, IX e 179 da Constituio
Federal de 1988, que positivaram na nossa Lei Mxima o tratamento simplificado,
diferenciado e favorecido para os pequenos negcios no mbito da ordem econmica
nacional.
Em 5 de dezembro de 1996, o Simples, institudo pela Lei 9.317, revolucionou o
tratamento tributrio dispensado a estas empresas, com resultados extremamente positivos
no que tange formalizao de empresas e postos de trabalho. Mas, alguns anos depois, sua
eficcia foi se perdendo por uma srie de distores, como a falta de atualizao das faixas
de enquadramento, que causou a majorao artificial das alquotas para as empresas
optantes por este sistema de tributao, assim como reiterada excluso de atividades deste
regime.
J em 5 de outubro de 1999 foi promulgada a Lei 9.841, conhecida como Estatuto
da Micro Empresa e Empresa de Pequeno Porte, regulamentada pelo Decreto 3.474 de 19
de maio de 2000. Este Estatuto no trouxe ao segmento benefcios de ordem fiscal.
Em 2003, com a Reforma Tributria em pauta, tinha-se uma ameaa s conquistas
obtidas pelos pequenos negcios no Brasil. No obstante, com tal reforma, surge tambm a
oportunidade de reformas a serem realizadas em prol do segmento.
Por meio da Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro de 2003, ocorreu
uma importantssima modificao no Art. 146 da Constituio Federal, que ali acrescentou
um novo tema a ser alvo de Lei Complementar: a definio de tratamento diferenciado,
simplificado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte,
prevendo ainda, em seu pargrafo nico o cadastramento nico de contribuintes e o regime
unificado de arrecadao de tributos.
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Em vista desta modificao, mais de 6000 empresrios, lideranas das micro e pequenas
empresas, representantes da sociedade civil organizada e do poder pblico realizaram
inmeras discusses at a promulgao da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de
2006, instituindo ento, o Estatuto Nacional nas Micro e Pequenas e Pequenas Empresas,
tambm chamado de Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas.
A Lei Geral agrega em seu texto inmeros incentivos ao segmento. Os tpicos seguintes
trataro de desenvolver e explicitar tais incentivos.

DEFINIO DE MICROEMPRESA (ME), EMPRESA DE PEQUENO PORTE


(EPP) E EMPREENDEDOR INDIVIDUAL (EI)
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Antes de especificar os institutos desenvolvidos para verdadeiramente assentar o


acesso ao mercado por parte das MPEs, devemos buscar conceitu-las. Nos termos do
Artigo 3 e do Art. 18-A da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006,
considera-se microempresa, ou empresa de pequeno porte, ou empreendedor individual, a
sociedade empresria, a sociedade simples, empresa individual de responsabilidade
limitada e o empresrio individual, desde que:
a) No caso das microempresas, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada,
aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais);
b) No caso das empresas de
pequeno porte, o empresrio, a
pessoa jurdica, ou a ela equiparada,
aufira, em cada ano-calendrio,
receita bruta superior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil
reais) e igual ou inferior a R$
3.600.000,00 (trs milhes e
seiscentos mil reais);
c)
Esteja
devidamente
inscrito no Registro Pblico de
Empresas Mercantis, ou no Registro
Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso.
d) Que no se enquadre nas hipteses dispostas no Pargrafo Quarto do Artigo 3 da
Lei Complementar n 123/2006.
e) No caso do empreendedor individual (EI), o empresrio individual que tenha
auferido receita bruta no ano-calendrio anterior de at R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

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DOS BENEFCIOS CONCEDIDOS S MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE


PEQUENO PORTE NAS CONTRATAES COM OS RGOS E ENTIDADES
PBLICAS

As Microempresas (ME) e as Empresas de Pequeno Porte (EPP) devero gozar dos


benefcios resultantes do tratamento diferenciado e favorecido a esses segmentos de
empresas, de conformidade com o que estabelece a Constituio Federal:
Art. 179 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s
microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes
administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou
reduo destas por meio de lei.

A Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, por sua vez, estabelece


normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado s
microempresas e empresas de pequeno porte.

A partir de tal marco normativo, importante aprofundar os benefcios assegurados


as MEs e EPPs nos processos de compras governamentais:
a) Habilitao: regularidade fiscal
A comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno
porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato e no como condio para
participao na licitao.
Na fase de habilitao, dever ser apresentada e conferida toda a documentao e,
havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo
de dois dias teis, prorrogveis por mais dois, cujo termo inicial corresponder ao momento
em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogvel por igual perodo,
para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de
eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa.

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importante frisar que o prazo de prorrogao dever sempre ser concedido se for
solicitado pela MPE, exceto se houver urgncia na contratao ou prazo insuficiente para o
empenho, devidamente justificados.
b) Habilitao: balano patrimonial
Na habilitao em licitaes para o fornecimento de bens para pronta entrega ou
para a locao de materiais, no ser exigida da microempresa ou da empresa de pequeno
porte a apresentao de balano patrimonial do ltimo exerccio social.
Entretanto, ainda que o novo Cdigo Civil dispense as MPEs de possurem balano
patrimonial, ele continua a ser exigido para as contrataes de servios e obras contratados
pela Administrao Pblica, de modo a possibilitar a verificao da sade econmica e
financeira da empresa.
c) Empate ficto

Nas licitaes, ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de


contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte. Entende-se por empate
aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem
classificada (por isso se usa o termo ficto, pois o empate no real). Na modalidade
Prego, o intervalo percentual estabelecido ser de at 5% (cinco por cento) superior ao
melhor preo.
Nos termos da Lei Complementar n 123/2006, ocorrendo o empate, proceder-se-
da seguinte forma:
a) A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder
apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame,
situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado;
b) No ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na
forma do subitem anterior, sero convocadas as remanescentes que porventura se
enquadrem na hiptese dos Pargrafos 1 e 2 do Artigo 44, da Lei Complementar
n 123/2006, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito;
c) No caso de equivalncia dos valores apresentados pelas microempresas e empresas
de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos Pargrafos 1 e
2 do Artigo 44 da Lei Complementar n 123/2006, ser realizado sorteio entre elas
para que se identifique aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta.

Na hiptese da no contratao nos termos das preferncias disponibilizadas s MEs


e EPPs, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do

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certame. O procedimento acima exposto somente se aplicar quando a melhor oferta inicial
no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
No caso de Prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem
classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de 5 (cinco)
minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso. Tal prazo aplica-se apenas
para a MPE e no para o pregoeiro, que poder convoc-la utilizando o tempo que for
necessrio. Ressalta-se ainda que o prazo por item, uma vez que cada item de licitao
deve ser considerado como se fosse uma licitao distinta. Os procedimentos de desempate
devero ser realizados no momento do encerramento da disputa de lances, quando j
possvel identificar os licitantes.
Tal empate s poder ocorrer nas licitaes tipo menor preo, uma vez que um novo
lance de preo no capaz de, por si s, desempatar uma licitao tipo tcnica e preo ou
melhor tcnica. Entretanto, caso haja empate real da pontuao tcnica e o desempate se der
exclusivamente em relao ao preo tambm dever ser prevista a sua aplicao.
d) Cdula de Crdito Microempresarial

O legislador cuidou de amparar as MPEs no caso de atraso no pagamento por parte


da Administrao Pblica. Em princpio, elas poderiam dar liquidez ao empenho cuja
quitao encontra-se atrasada. Esse instituto muito importante, pois as MPEs no tm
capital de giro suficiente para suportar atrasos nos pagamentos e acabam quebrando, porm,
com essa regra, elas podero negociar os crditos vencidos a mais de 30 dias com
instituies bancrias.
No entanto, tal disposio depende de regulamentao do governo, razo pela qual
ainda no aplicvel. Sendo assim, as MPEs continuam a subsumir-se regra geral da Lei
8.666/93. Por isso, especialmente importante que o gestor pblico busque sempre
providenciar e resolver as eventuais pendncias no prazo mais breve possvel, respeitando o
prazo legal de 5 (cinco) dias teis da data de apresentao da fatura, principalmente quando
se tratar de MPEs.
e) Licitaes Exclusivas at R$ 80 mil

As licitaes at R$ 80.000,00 devero ser destinadas obrigatoriamente para MPEs


pelos compradores pblicos federais.
A interpretao do artigo 6 do Decreto n 6.204, de 2007, que regulamenta a Lei
Complementar 123/2006 na Administrao Pblica Federal, deve considerar no o valor
total da licitao, j que assim poderia ser facilmente descumprido pelos rgos e entidades
que resolvessem inserir itens de natureza diversa na mesma licitao apenas para
ultrapassar o valor definido como obrigatrio para a destinao da licitao s MPEs.

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Ressalta-se que o Tribunal de Contas da Unio (TCU) tem entendimento de que


cada item corresponde a uma licitao distinta, s sendo agrupados em uma mesma
licitao por motivo de economia processual.
Entretanto, se cada item for considerado separadamente, isto poderia levar ao
fracionamento para evitar uma licitao, em que um rgo poderia fazer vrias compras
diretas de material de expediente, bastando comprar separadamente cada material (canetas,
lpis, borrachas, etc.), que provavelmente teriam valor inferior a R$ 8.000,00. O mesmo
artifcio poderia ser utilizado para fugir da modalidade de licitao definida na Lei n 8.666,
de 1993, que prev valores mximos para cada modalidade (ex. R$ 80.000,00 para o
Convite).
Para solucionar tal problema, o TCU, por meio do acrdo n 216/2002 Plenrio,
passou a considerar que, para efeitos de enquadramento nos valores limites de dispensa de
licitao, ou nos valores para definio da modalidade de licitao, o rgo deve considerar
os itens de mesma famlia de despesa (elemento e subelemento de despesa) no mesmo
exerccio financeiro.
Portanto, por analogia, o mesmo raciocnio deve ser aplicado para interpretar o art.
6 do Decreto, que assim como o artigo 24, incisos I e II, estabelece um valor determinado
a ser obedecido pelos rgos e entidades pblicas na licitao.
Lembramos ainda os ensinamentos do mestre Maral Justen Filho, em
Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos(2001). (Dialtica. 8 ed.
So Paulo. 2001. p.215 e ss.), que esclarece ainda que o rgo deve considerar no s os
bens de mesma natureza, mas tambm a execuo no mesmo local, conforme segue:
O problema no est em avaliar se proibido somar todas as despesas de
um exerccio para escolher a modalidade de licitao em face do valor
global. O ncleo da controvrsia reside em determinar se tal obrigatrio.
Sempre ser possvel realizar concorrncia em hipteses em que
obrigatrio o convite (ou, mesmo, em casos de dispensa em virtude do valor
irrisrio da contratao...). O que se afirma que a soluo preconizada nas
interpretaes ora combatidas transforma uma faculdade em um dever. Tais
interpretaes levadas s ltimas consequncias, conduziriam quase
inutilidade de caracterizao de hipteses de dispensa previstas no art. 24,
incs. I e (especialmente) II. Mais ainda, todos os casos acabariam sendo
enquadrados como de concorrncia. Ora, essa no a vontade legislativa.
Em suma, deve excluir-se a alternativa que conduza institucionalizao da
concorrncia e que possa impossibilitar em termos absolutos a dispensa, o
convite ou a tomada de preos. Se a vontade da Lei fosse submeter todas as
contrataes ao regime de concorrncia, o sistema legal seria outro. Ao
contrrio, a lei admite contrataes com dispensa de licitao e prev casos
de convite e tomadas de preo. Logo, essas alternativas devem ser
prestigiadas tanto quanto a concorrncia.
(...)

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Observe-se que os requisitos legais so cumulativos. A Lei no se refere a


parcelas de mesma natureza ou que devam ser executadas no mesmo local. A
preposio utilizada foi outra (e). Portanto, no basta a mesma natureza
das prestaes para produzir-se o somatrio. imperiosa a presena de
ambos os requisitos: mesma natureza e execuo no mesmo local.
(...)
Ento, se for impossvel, por qualquer motivo, a execuo conjunta e
concomitante, no mesmo local, no haver o dever de considerar
globalmente as contrataes de objetos semelhantes, mas no idnticos. Mas
essa ressalva no se aplica quando se tratar da primeira hiptese (parcelas de
um mesmo objeto), eis que quanto a essas o 2 do mesmo art. 23 estabelece
o dever de respeitar a modalidade pertinente ao valor global.
(...)
Em sntese, a segunda alternativa prevista no 5, exige a presena
cumulativa de trs requisitos distintos, a saber: a) obras, servios e compras
da mesma natureza, mas que no sejam parcelas de um todo nico; b) a
serem executadas no mesmo local; c) que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente.
No mesmo sentido o entendimento do mestre Digenes Gasparini, em Direito
Administrativo (2005), (10 ed., Saraiva, So Paulo, 2005, pp. 467 e 468):
Est tambm proibida a dispensa de licitao quando se tratar de obras e
servios da mesma natureza (uma escola e um hospital, servio de vigilncia
em escola e servio de vigilncia em hospital) executados no mesmo local,
desde que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, ainda que
separadamente fossem, em termo de valor, enquadrveis hiptese de
dispensa que se examina. Para essas obras e servios pode-se realizar uma s
licitao ou duas. Na primeira hiptese tem-se execuo conjunta, na
segunda diz-se realizao concomitante. Mesmo local, para ns, o
Municpio, dado ser essa a nica unidade territorial definida objetivamente.
Confuso restaria o atendimento da prescrio se considerssemos a vila, o
bairro ou a cidade que no apresentam limites e conceitos precisos. Sempre
haveria a dvida: as obras esto no mesmo local? Mesmo local, portanto,
no se refere ao mesmo endereo
Ante ao exposto, percebe-se que os fundamentos da interpretao adotada por este
Departamento de Logstica e Servios Gerais (DLSG) para a aplicao do art. 6 do Decreto
n 6.204, de 2007 so os mesmos utilizados para a interpretao do art. 24, incisos I e II, ou
seja, evitar que o rgo ou entidade passe a utilizar artifcios na construo dos editais para
fugir de determinao legal.
Portanto, para o enquadramento no limite de R$ 80.000,00 disposto pelo art. 6 do
Decreto n 6.204, de 2007, o rgo ou entidade contratante deve considerar os itens de
mesma famlia de despesa.

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Outro ponto que merece destaque a questo de considerar ou no, para fins de
enquadramento neste limite, os prazos das possveis prorrogaes, nas hipteses de
contratos de prestao de servios a serem executados de forma contnua que, consoante
especifica o inciso II do art. 57 da Lei n 8666/93, podero ter durao prorrogada por
iguais e sucessivos perodos at 60 meses, com vistas obteno de preos e condies
mais vantajosas para a Administrao.
Sidney Bittencourt, em As Licitaes Pblicas e o Estatuto Nacional das
Microempresas (2010), (2 ed., Frum, Belo Horizonte, 2010, p.91):
O que se indaga se numa licitao para servios dessa natureza, com valor
do primeiro ano de vigncia contratual num patamar prximo de 80 mil
reais, seria adotvel a determinao de realizao somente entre micro e
pequenas empresas ou, em funo das possveis prorrogaes, estaria o
Poder Pblico obrigado a considerar o prazo total possvel, franqueando o
certame, dessa forma, para qualquer tipo de empresa.
Entendemos, apreciando a situao sob aspecto teleolgico, que necessrio
apartar a questo das licitaes diferenciadas para micro e pequenas
empresas, da que se relaciona com o somatrio dos valores com o intuito de
escolher a modalidade licitatria a ser adotada.
Quando se pretende escolher a modalidade de licitao, certo que a
Administrao levar em conta, nas hipteses de contratos que admitem
prorrogao, todo o possvel perodo contratual haja vista que o art.8 da Lei
n 8666/93 preconiza que a execuo dos servios deve ser sempre
programada em sua totalidade, com previso de seus custos atual e final,
considerando os prazos de sua execuo. Tal situao, todavia, no pode ser
confundida com a que envolve o valor para fins de exclusividade de
participao de micro e pequenas empresas.
Com o intuito de oferecer condies efetivas de fomento, crescimento e
desenvolvimento das micro e pequenas empresas, cedio que, ao fazer a
previso das licitaes destinadas exclusivamente participao dessas
empresas, a LC n 123/2006 tem como propsito reservar uma pequena
parcela do dinheiro pblico a ser necessariamente utilizado em questo da
licitao exclusiva a tais empresas no tem qualquer conexo com o possvel
perodo de contrato, mas to somente com o perodo inicial de vigncia.
A nosso ver, para fins de determinao da licitao exclusiva, a
Administrao s dever levar em considerao o valor referente ao primeiro
ano de vigncia contratual.
Portanto, para o enquadramento no limite de R$ 80.000,00, acreditamos que se deve
considerar o valor referente ao primeiro ano de vigncia contratual, na forma do eminente
jurista citado.

16

f) Subcontratao de at 30% do objeto


As MPEs esto naturalmente excludas das grandes contrataes, que se tornam
cada vez mais frequentes com o uso do Sistema de Registro de Preos, o qual permite, por
meio de um nico procedimento licitatrio, que se realizem inmeras contrataes com o
mesmo fornecedor por diversos rgos e entidades pblicas.
Com esse dispositivo, possvel exigir, nas grandes contrataes de servios e
obras, que a mdia ou grande empresa vencedora subcontrate MPEs, incentivando a
formao de parcerias entre empresas e a transferncia de tecnologia.
Evidentemente, a possibilidade de exigncia de subcontratao no deve ser
aplicada quando o vencedor da licitao for uma MPE. H ainda a prescrio de
autorizao do pagamento direito s micro ou pequenas empresas, quando estiverem na
condio de subcontratadas.
No caso de extino da subcontratao, a empresa contratada deve se comprometer,
no prazo mximo de trinta dias, a substituir a subcontratada, sem se furtar de notificar a
Administrao contratante do fato.
Destacamos alguns pontos relevantes:
A exigncia de subcontratao no deve ser utilizada nas aquisies de bens, mas
somente quando houver algum servio ou obra.
A exigncia de subcontratao estabelece qual o percentual mnimo que dever ser
subcontratado, mas no impede que a Administrao admita que os licitantes
subcontratem um percentual superior, at o limite admitido no edital, nos termos do
art. 72 da Lei n 8.666. Assim, possvel estabelecer dois percentuais distintos, um
percentual mnimo obrigatrio e um percentual mximo admitido de ser
subcontratado.
A licitante dever apresentar um plano de subcontratao especificando as
atividades, valores e MPEs que sero subcontratadas, acompanhado da
documentao de habilitao dessas empresas.
Caso alguma das MPEs apresentadas no seja habilitada, a licitante poder optar
entre indicar uma nova MPE para substitu-la ou regularizar a situao da MPE
original, no prazo legal de 2 dias teis, prorrogveis por mais dois.
No possvel exigir a subcontratao de tarefas especficas, j que a licitante tem o
direito de escolher quais tarefas ir subcontratar, desde que atenda o mnimo
exigido no edital.
Os pagamentos das MPEs subcontratadas sero direcionados diretamente para essas
empresas, evitando assim a intermediao da mdia ou grande empresa contratada.
Ressaltamos que o instituto da exigncia de subcontratao fundamental para que
as MPEs possam ser inseridas nas grandes contrataes de servios e obras, que so os
maiores gastos da Administrao Pblica Federal.

17

g) Cota de at 25% do objeto


A inteno do instituto garantir o acesso das MPEs s grandes contrataes para a
aquisio de bens, j que elas esto naturalmente excludas em funo da escala. Assim,
com a atual poltica de centralizao das contrataes pblicas por meio das compras
compartilhadas via Sistema de Registro de Preos, as MPEs podem acabar sendo
completamente excludas do mercado das compras pblicas, sendo a cota reservada um
instrumento fundamental para garantir a sua incluso nessa nova realidade.
Apesar da regra facultar a reserva de cotas para MPEs, o que denota entender que
sua adoo depender de deciso discricionria do agente pblico responsvel, entendemos
que o agente deve buscar ao mximo a aplicao dessa regra, de modo a efetivar a previso
de tratamento diferenciado e simplificado para as MPEs, objetivando a promoo do
desenvolvimento econmico e social.
O dispositivo aponta, no mbito da cota, para uma competio reunindo somente
micro e pequenas empresas. Nesse sentido, importante ressaltar que no h qualquer
bice quanto participao de micro ou pequenas empresas na competio da parte a elas
no reservada. Entretanto, caso a mesma empresa sagre-se vencedora das duas cotas
(reservada e principal), a contratao da reservada dever ocorrer pelo preo da principal,
caso este tenha sido menor do que o obtido na cota reservada.
Esclarecemos que o preo da cota reservada poder ser superior ao da cota principal,
independentemente do valor, s no podendo ser superior ao preo estimado para a
contratao, caso em que a cota reservada no ser considerada vantajosa para a
Administrao.
A cota reservada tambm dever ser anulada se no houver um mnimo de trs
MPEs participando da licitao, j que essa uma das exigncias do art. 49 da Lei
Complementar n 123, de 2006.

RESULTADOS DA IMPLEMENTAO DO TRATAMENTO DIFERENCIADO


PARA MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NA ADMINISTRAO PBLICA
FEDERAL

O processo de elaborao, efetivao e correo de polticas pblicas contnuo.


Da deduz-se que efetivao do Poder de Compra exige a compreenso da dinamicidade
das relaes econmicas, da interdependncia entre as mais diversas indues e suas
respostas no mercado.
A formulao de dados indicativos, que possam mapear as respostas da economia s
indues promovidas pelo Estado, fundamental para diagnosticar se tais indues, no
mbito do uso do poder de compra do Estado, esto sendo efetivas. No somente isso, a
18

anlise comparativa nos permite controlar e possivelmente elaborar ajustes para tal poltica
pblica.
Primeiramente, importa ressaltar que, para efeito de comparao, os valores dos
grficos foram corrigidos pelo ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo
dessazonalizado.
O grfico 1 apresenta o valor das compras da Administrao Pblica Federal direta,
autrquica e fundacional destacando a natureza empresarial dos fornecedores,
subdividindo-os em micro e pequenas empresas e outras modalidades empresariais.
Grfico 1

Valor das compras por porte rgos SISG (bilhes)

Observa-se um crescimento inicial dos valores comprados de MPEs, destaca-se a


srie que se inicia em 2007 e termina em 2010. Nesse perodo, o valor das compras cresceu
continuamente de 10,4 bilhes para 15,9 bilhes. Entretanto, pode-se tambm notar que os
valores estagnaram nos dois ltimos. Obviamente so vrios os fatores macroeconmicos
que podem ter ocasionado essa estagnao, mas fundamental dar ateno especial na
formulao de alternativas para a retomada do crescimento desses valores.

19

O grfico 2 revela justamente a participao relativa das micro e pequenas empresas


e outras modalidades empresariais, quando apuradas em relao ao total de compras da
Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional.
Grfico 2

100%
90%
80%
70%
60%

74%

77%

74%

75%

26%

23%

26%

25%

2007

2008

2009

2010

70%

79%

50%

40%
30%
20%
10%

30%

21%

0%

MPE

2011

2012

Outros

(descries do grfico)
Nota-se que o aumento dos valores das compras de MPEs destacados no grfico 1,
foi decorrncia natural do aumento das compras totais, pois se observa uma estabilidade
nos percentuais de participao das MPEs nessas compras. O ano de 2011, em que se
observou (no grfico 1) uma queda dos valores absoluto da compras de MPEs, representou
na mais pura anlise um aumento da participao das MPEs. Isso se deve ao fato de que as
compras totais neste ano terem sofrido uma maior queda relativa.
No entanto, no ltimo ano, houve um grande crescimento das compras da
Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional e um relevante decrscimo
da participao das MPEs nesse montante. Portanto cabe ao gestor pblico, diante de tal
contexto, intensificar a aplicao dos institutos para viabilizar um melhor acesso ao
mercado para MPEs.

20

Os grficos 3 e 4 tratam especificamente das compras at R$80.000,00. Como


explanado anteriormente, um valor onde h previso de licitaes exclusivas para MPEs
por parte dos compradores pblicos federais.
Grfico 3

Valor das compras at R$ 80.000,00, segundo o porte


rgos SISG (bilhes)

Evoluo do valor das compras at R$ 80.000,00, segundo o porte


rgos SISG

Grfico 4

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Notadamente, h um crescimento da participao das MPEs nas compras at


R$80.000,00. Os dados revelam que a previso de licitaes exclusivas uma prtica de
sucesso e tem colaborado fortemente para o crescente aumento da participao das MPEs
no mercado de compras pblicas governamentais.
Os grficos 5 e 6 trazem recorte de dados do empate ficto nas licitaes da
Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional. Apresenta anlise temporal
da evoluo dos valores e percentual das compras no empate ficto.

Grfico 5
Empate ficto: evoluo do valor das compras no empate ficto, segundo porte rgos SISG (bilhes)

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Grfico 6
Empate ficto: evoluo do crescimento nas compras por empate ficto, segundo porte rgos SISG (%)

visvel a evoluo das MPEs nas compras por empate ficto. No balano, tem-se
um importante crescimento percentual, bem como no valor das compras. Esse fato um
timo indicador de que as MPEs tm sido capazes de reduzir seu preo ano aps ano e
tornarem-se mais competitivas. Pode-se analisar tal evoluo como um sinal da melhoria de
processos produtivos. sinal de que as MPEs esto respondendo aos incentivos do Estado,
demonstrando para os formuladores de polticas pblicas no s a necessidade de
permanncia, mas a de intensificao de tais incentivos.

23

BIBLIOGRAFIA

1. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 6 ed. So


Paulo: Malheiros, 2001;
2. JUSTEN Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. 9 ed. So Paulo: Dialtica, 2002;

24

3. SETBAL, Rafael Arantes. O Uso do Poder de Compra do Estado para o fomento


as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte fundamentos, objetivos e desafios
da poltica brasileira, 2011;

4. Cartilha de Compras Governamentais- sua empresa fornecedora para o setor pblico,


SEBRAE- Mato Grosso, 2011;

Disponvel em:
http://www.sebrae.com.br/uf/mato-grosso/acesse/politicas-publicas/cartilhacompras-governamentais-sebrae.pdf
Acesso em: 21/11/2013

5. Cartilha do fornecedor - Compras pblicas governamentais: Entenda como fornecer


para o setor pblico, 2009.
Disponvel em:
http://www.sebraemg.com.br/atendimento/bibliotecadigital/documento/CartilhaManual-ou-Livro/Cartilha-do-fornecedor---Compras-publicas-governamentaisEntenda-como-fornecer-para-o-setor-publico

Acesso em: 21/11/2013

6. BITTENCOURT, Sidney. As Licitaes Pblicas e o Estatuto Nacional das


Microempresas, 2010.
7. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo, 2005.

TABELA DE ANEXOS

Apresentam-se dois instrumentos convocatrios (editais) contemplando benefcios


da Lei Geral. A finalidade de tais anexos nortear e auxiliar a aplicao dos institutos
comentados.
Registra-se ainda que o Termo de Referncia (ou Projeto Bsico) a que se refere o
respectivo edital, no obstante a importncia de tal documento para a licitao, no foi
disponibilizado para prpria comodidade do leitor.

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Anexo 1:
Concorrncia

Obra
(engenharia)

Habilitao e empate
ficto. Subcontratao
Compulsria para
MPEs at o limite
legal (30%)

Anexo 2:
Prego
Eletrnico
(PE)

Compras
(edital genrico)

Aquisio exclusiva
de MPEs

Sugerimos ampliar os
benefcios processuais
(habilitao tardia e
empate ficto), no
caso, para a
subcontratao
compulsria.

No se fala, por
evidncia, em empate
ficto. Mas deve
contemplar a
habilitao tardia. O
valor da licitao no
pode ser superior a
R$80 mil.

Anexo 1:

Neste exemplo, tem-se o instrumento convocatrio na modalidade concorrncia (destinada


a contratao de valores mais elevados). Aqui h o estabelecimento de subcontratao
compulsria para MPEs at o limite legal (30%). Sugere-se, ainda, a ampliao dos
benefcios processuais (habilitao tardia e empate ficto).

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Anexo 2:
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Por fim, o prego eletrnico est exemplificada logo abaixo. Como a licitao
exclusiva para MPEs, no se fala em empate ficto. Mas se deve ter ateno para
contemplar a habilitao tardia.

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