8.

DIREITO, FATO SOCIAL

1
O Direito tem todos os caracteres exteriores
e interiores do fato social.
Caracteriza-se o fato social em sua exterioridade, no dizer de DURKHEIM,
por ser eral, comum aos mem!ros da sociedade, sendo assim eral, e por exercer press"o
so!re todos, em #irtude de ser coercit$#el, sendo por isso acompan%ado de san&'es
(
.
Ora, o Direito exerce constrangimento social, exerce presso sobre os seus
destinatrios e, quando transgredido, pune o infrator com sano organizada
institucionalizada).
Mas o fato social no se caracteriza s por ser geral, coercit!"el e sancionado,
mas por ser tamb#m carregado de sentido, em funo do qual pode ser compreendido,
sendo por isso, significati"o. $ssim, por exemplo, as rela%es sexuais constituem
fen&meno social na medida em que t'm o sentido ou "alor de casamento, concubinato,
prostituio, estupro, defloramento, etc., isto #, quando adquirem um "alor ou significao
sobreposto a sua natureza biof!sica
(
, que as transforma em uma interao dotada de
sentido.
O Direito tam!)m ) carreado de sentido ou sinifica&"o, estampando uma
sinifica&"o. * norma d+ sentido , condutas -l$citas ou il$citas. e ela pr/pria ) carreada
de sentido, 0ue de#e ser o!1eto da interpreta&"o, se1a o sentido dado por #alores, podendo
ser nesse caso considerada 1usta ou in1usta, se1a o da #ontade do leislador ou o
correspondente ,s reais necessidades sociais ou ainda , #ontade do po#o.
O fato social # pluridimensional
)
. O Direito, segundo M*+,-. /-$.-, # a
unidade constru!da de fato 0econ&mico, geogrfico, demogrfico
1
, etc.), "alor e norma. $s
sua transforma%es destinadas a acomod2lo 3s modifica%es sociais, e"idenciam a sua
natureza social, principalmente quando elas decorrem dos costumes ou da 4urisprud'ncia,
mesmo quando, de"ido a sua natureza conser"adora, demora a se amoldar 3s no"as
realidades sociais.
Enfim o Direito resulta de elementos fornecidos pela realidade social.
/eflexo de fatos sociais, o direito deles no surge espontaneamente, sal"o sob a
forma de costume, que at# o s#culo 5*5 foi uma da principais fontes do Direito, tendo
deles, na *dade M#dia, surgido o Direito 6omercial7 mas, atualmente, sal"o na *nglaterra,
# fonte secundria.
O Direito resulta do trabal8o intelectual e de decis%es, ambos pro"ocados por
fatos sociais7 disciplina2os, ordena2os, pune2os ou torna2os eficazes. Demora sempre a
admisso de no"os princ!pios e normas exigidos pelas no"as situa%es 8istrico2sociais,
de"ido ser o Direito, por natureza, conser"ador. Da! o desa4ustamento freq9ente que existe
entre a ordem 4ur!dica e a ordem social7 o Direito em comparao com as demais formas de
cultura 0arte, cinema, moral, costumes, etc.), est sempre em atraso em relao 3s
transforma%es sociais. $ interpretao luta sempre para diminuir tal atraso, construindo,
quando 4udicial, o direito 4urisprudencial, que, 3s "ezes, briga com o codificado, indo
muitas "ezes al#m da lei, como, por exemplo, a que, antes do recon8ecimento pelo
:
6oisa ou ao feita na sociedade7 caso, acontecimento, feito7 aquilo que realmente existe, que # real.
;
<ano social. <ociol. $pro"ao ou repro"ao que a sociedade ou o grupo social d ao comportamento
de um indi"!duo ou con4unto de indi"!duos, e que se manifesta por meio de atos informais ou
formalizados, indi"iduais ou coleti"os, etc.
(
-studos dos fen&menos biolgicos pelos m#todos da f!sica.
)
=rias dimens%es.
1
/elati"o 3 Demografia0estudo estat!stico das popula%es, no qual se descre"em a caracter!sticas de uma
coleti"idade, sua natalidade, migra%es, mortalidade, etc.).
legislador, equiparou o concubinato
>
3 sociedade de fato
?
para recon8ecer direito da
concubina a participar do patrim&nio deixado pelo compan8eiro.
Mirabette, nos ensina que a "ida em sociedade exige um complexo de normas
disciplinadoras que estabeleam um con"!"io 8arm&nico entre os indi"!duos que comp%em
esta sociedade.
$o con4unto destas regras de ordenamento social, # o que denominamos de
direito positivo.
O direito positivo estabelece os princpios erais e os press!postos para a
s!a aplica"#o e$ caso de viola"#o.
@o passado, embora no apresentassem as notas essenciais que a ci'ncia
moderna atribui ao mundo 4ur!dico.
<endo ainda um complexo indiferenciado, no qual s mais tarde iro definir2se,
como corpos distintos.
O sentimento religioso, a moral, apoiando em todas normas de carter
costumeiro, an&nimas, criadas e crescidas por impulso espontAneo da consci'ncia coleti"a,
nortea"am o emp!rico direito positi"o.
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%. DIREITO &AT'RAL
O direito natural ) a id)ia a!strata do direito, ou se1a, a0uilo 0ue
corresponde ao sentimento de 1usti&a da comunidade. O direito positi#o, por exemplo,
n"o o!ria ao paamento de duplicata prescrita, ao passo 0ue para o direito natural
esse paamento seria de#ido e correto.
O ad4eti"o natural, aplicado a um con4unto de norma, 4 e"idencia o sentido
da expresso, qual se4a, o de preceitos de con"i"'ncia criados pela prpria @atureza e
que, portanto, precederiam a lei escrita ou o direito positi"o.
Bara o prof. +ODOL/-DO C-.-<, Mo direito natural # o direito positi"o
consentAneo com a moral social, con4unto de bens soberanos de uma determinada
sociedade. <e o direito positi"o corresponde 3quilo que a comunidade dese4a, resta
>
6oncubinato simples # o relacionamento indiferente para o direito, no sentido de no carregar "!nculos
legais entre os parceiros. -xistem, ainda , o concubinato qualificado por sociedade de fato e o qualificado
por unio est"el.
?
6oncubinato qualificado por sociedade de fato # o que com construiu a 4urisprud'ncia, atra"#s dos
tempos, passando a considerar a con"i"'ncia prolongada entre um 8omem e uma mul8er como uma
sociedade de fato, com direito 3 partil8a do patrim&nio adquirido pelo esforo comum 0<Nmula (OP,
<CL). Bara e"itar o enriquecimento il!cito, sem causa, de uma parte em detrimento da outra.
e"idente que no # um direito artificial, imposto pela fora bruta, mas natural, acatado
espontaneamente, porque leg!timoQ.
O direito natural # a id#ia abstrata do Direito7 o ordenamento ideal,
correspondente a uma 4ustia superior e anterior trata2se de um sistema de normas que
independe do direito positi"o, ou se4a, independe das "aria%es do ordenamento da "ida
social que se originam no -stado. O direito natural deri"a da natureza de algo, de sua
ess'ncia. <ua fonte pode ser a natureza, a "ontade de Deus ou a racionalidade dos seres
8umanos. O direito natural # o pressuposto do que # correto, do que # 4usto, e parte do
princ!pio de que existe um direito comum a todos os 8omens e que o mesmo #
uni"ersal. <uas principais caracter!sticas, al#m da uni"ersalidade, so imutabilidade e o
seu con8ecimento atra"#s da prpria razo do 8omem.
$nteriormente, o direito natural tin8a o papel de regular o con"!"io social
dos 8omens, que no necessita"am de leis escritas. -ra uma "iso ob4eti"a 0"lido para
todos).
6om o surgimento do direito positi"o, atra"#s do -stado, sua funo passa a
ser uma esp#cie de contrapeso 3s ati"idades legiferantes do -stado, fornecendo
subs!dios para a rei"indicao de direitos pelos cidados, passando a ter um carter
sub4eti"o 0relati"o ao su4eito, indi"idual , particular).
1(. DIREITO O)*ETI+O
Do latim o! 1ectum, colocado adiante, anteparo, ob4etos aos quais as pessoas
se su4eitam.
Con1unto de todas as normas 1ur$dicas de um Estado. R g'nero do qual o
direito positi"o, "ale dizer, as normas 4ur!dicas emanadas do -stado, # esp#cie. <o
normas de direito ob4eti"oD a 6onstituio, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros
tantos atos administrati"os.
-ntretanto, as clusulas de um contrato de locao, por exemplo, embora
4ur!dicas, no so normas de direito positi"o,
pois no emanam imediatamente do -stado, mas sim da "ontade dos
particulares contratantes.
O direito ob4eti"o # sempre um con4unto de normas impostas ao
comportamento 8umano, autorizando o indi"!duo a fazer ou a no fazer algo. -stando,
portanto, fora do 8omem, indica2l8e o camin8o a seguir, prescre"endo mediadas
repressi"as em caso de "iolao de normas. 2ositi#o -MHD, p. ((3..
O direito positi"o assim denominado porque # o que pro"#m diretamente
do -stado, "em a ser, tamb#m, como oportunamente acentua +ODOL/-DO C-.-<
S/., Ma base da unidade do sistema 4ur!dico nacionalQ. Enfim, todo direito positi#o )
direito o!1eti#o, mas nem todo direito o!1eti#o ) direito positi#o.
11. DIREITO ,OSITI+O
o direito efetivamente observado em uma comunidade ou, ento, o
direito efetivamente aplicado pelas autoridades do Estado ou pelas organizaes
internacionais (direito civil, direito constitucional, direito administrativo, etc.). R o
direito que no se p%e em dN"ida, que no # contestado por ningu#m. @o # s o contido
na lei ou nos precedentes 4udiciais, mas o que os tribunais dizem estar na lei, quando
muitas "ezes no est.
- o direito encontrado e$ leis, c.dios, tratados internacionais,
cost!$es, re!la$entos, decretos, etc. R o direito determin"el na 8istria da
comunidade com pouca margem de erro, por se encontrar em documentos 8istricos
0cdigos, leis, repertrios de 4urisprud'ncia, compilao de costumes, tratados
internacionais, etc.).
O direito positivo / a arantia da certe0a do direito.
O direito positi"o pode ser definido como o con4unto de normas 4ur!dicas
escritas e no escritas, "igentes em um determinado territrio e, tamb#m
internacionalmente, na relao entre os -stados.
-mbora aparea nos primrdios da ci"ilizao ocidental, o direito positi"o
se consolida como esquema de segurana 4ur!dica a partir do s#culo 5*5.
O direito positi"o # o con4unto de normas que apresentam formulao,
estrutura e natureza culturalmente constru!das. R a instituio de um sistema de regras e
princ!pios que ordenam o mundo 4ur!dico.
O direito positi"o tem dimens"o temporal, pois # direito promulgado
0instrumento que declara a exist'ncia da lei e ordena sua execuo), tendo "ig'ncia a
partir de determinado momento 8istrico, perdendo2a quando re"ogado em determinada
#poca. /eflete "alores, necessidades e ideais 8istricos. Cem, tamb#m, dimens"o
espacial ou territorial, pois "ige e tem eficcia em determinado territrio ou espao
geogrfico em que impera a autoridade que o estabelece, recon8ece, ou o apoia, apesar
de 8a"er a possibilidade de ter eficcia extraterritorial.
Bara Maria Telena Diniz, # o con4unto de normas estabelecidas pelo poder
pNblico que se imp%em e regulam a "ida social de um dado po"o em determinada #poca.
O Direito Ob4eti"o abrange todas as normas 4ur!dicas 0normas de direito,
se4am promulgadas pelo estado, se4am ad"indas da "ontade das partes) em "igor @O
-stado, enquanto o Direito Bositi"o abrange apenas as normas 4ur!dicas oriundas DO
-stado 0promulgadas pelo estado). 0M$/6,< 6.U,D*O $6V,$=*=$)D M-xistem
normas 4ur!dicas criadas originalmente pelo -stado, e normas 4ur!dicas criadas pela
"ontade dos particulares, to somente recon8ecidas pelo -stado como 4ur!dicas 0E1. as
cl2!s!las de !$ contrato de loca"#o, por e1e$plo, e$bora 3!rdicas 0t'm fora
entre a partes e so recon8ecidas pelo direito), n#o s#o nor$as de direito positivo).
0aquilo que a lei no pro!be, logo # permitido).
$s normas 4ur!dicas criadas pelo -stado ... cu4a fonte # o -stado, formam
um todo denominado Direito Bositi"o....O 6on4unto de todas as normas 4ur!dicas no
-stado c8ama2se, ento, Direito Ob4eti"oW.
14. DIREITO S')*ETI+O
Bara +odofredo Celles Sr., # a permisso, dada por meio da norma 4ur!dica
"lida, para fazer ou no fazer alguma coisa, para ter ou no ter algo, ou, ainda, a
autorizao para exigir, por meio dos rgos competentes do poder pNblico ou atra"#s
dos processo legais, em caso de pre4u!zo caudado por "iolao de norma, o
cumprimento da norma infringida ou a reparao do mal sofrido. B. -x. so direitos
sub4eti"os as permiss%es deD casar e constituir fam!lia7 adotar pessoa como fil8o, ter
domic!lio in"iol"el7 alugar uma casa sua, etc.
O direito sub4eti"o # sub4eti"o porque as permiss%es, com base na norma
4ur!dica e em face dos demais membros da sociedade, so prprias das pessoas que as
possuem, podendo ser ou no usadas por elas.
R comum dizer2se que o direito sub4eti"o # facultas aendi. Bor#m as
faculdades 8umanas no so direitos, e sim qualidades prprias do ser 8umano que
independem de norma 4ur!dica para a sua exist'ncia.
Direito sub4eti"o # sempre a permisso que tem o ser 8umano de agir
conforme o direito ob4eti"o. ,m no pode existir sem o outro. O direito ob4eti"o existe
em razo do sub4eti"o, para re"elar a permisso de praticar atos. O direito sub4eti"o, por
sua "ez, constitui2se de permiss%es dadas por meio do direito ob4eti"o 0MTD pg. ;;O).
15. DIREITO ,OSITI+O E DIREITO &AT'RAL
<endo o direito positi"o o sistema de normas ob4eti"amente estabelecidas
0"lidas para todos), se4a na forma legislada se4a na consuetudinria 0costumes), resta
indagar as rela%es do direito positi"o com o direito natural.
O direito positivo / o direito 6!e depende da vontade 7!$ana
0sentimento que incita algu#m a atingir o fim proposto por esta faculdadeD aspirao,
anseio, dese4o 2 pode ou no ser praticada) se4a na forma legislada 0lei, estatuto,
regulamento, tratado internacional, etc.), se4a na consuetudinria 0costume), em ambas,
ob4eti"amente estabelecido,
en6!anto o direito nat!ral / o 6!e independe de ato de vontade 0feito,
real, perfeito, no 8 mais necessidade da expresso da "ontade), por refletir exig'ncias
sociais da natureza 8umana, comuns a todos os 8omens 0tem in!cio desde a concepo e
se eterniza), razo pela qual o direito positi"o seria 8istrico 0in!cio, meio e fim) e
"lido em espaos geogrficos determinados ou determin"eis, isto #, para determinado
-stado 0direito brasileiro, etc.), ou para "rios -stados 0direito internacional), podendo
perder a sua "alidade por deciso legislati"a do go"erno 0lei, Decreto, etc.), en6!anto o
direito nat!ral seria v2lido no espa"o social 8da civili0a"#o ocidental, etc.9.
Bortanto, o ato de "ontade # consequ'ncia da "ontade 8umana, aquele 0direito
positi"o) # uma faculdade que pode ou no ser exercitada, enquanto este # perfeito, pronto,
acabado, inquestion"el, concreto 0direito natural).
O DIREITO &AT'RAL E O DIREITO ,OSITI+O
As leis nat!rais est#o se$pre de acordo co$ a *!sti"a 8ideal de 3!sti"a9.
O div.rcio entre o Direito &at!ral e o Direito ,ositivo cria as c7a$adas
LEIS I&*'STAS 8por n#o re:letir os verdadeiros anseios da sociedade, baseados no
direito nat!ral9.
``A ustia dos !omens " apenas uma sombra do ideal de ustia``
(#lato).
1;. I&STIT'I<=O *'R>DICA Vuando as regras de Direito se agrupam
para constituir um todo orgAnico, destinado a reger uma mat#ria 4ur!dica, que ten8a ra!zes
sociais, da qual podem surgir "rias rela%es 4ur!dicas, surge uma instituio 4ur!dica 0O
-stado, a igre4a, a fam!lia).
....