O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO AMBIENTAL LUZ

DOS ARGUMENTOS DE JEREMY WALDRON CONTRA O JUDICIAL REVIEW

THE PRINCIPLE OF PROHIBITION OF ENVIRONMENTAL
RETROGRESSION ACCORDING TO THE ARGUMENTS OF JEREMY WALDRON
AGAINST THE JUDICIAL REVIEW

ANGELA CASSIA COSTALDELO
1
, JLIO CSAR GARCIA
2

RESUMO
Aps dcadas de avano e sistematizao o Direito Ambiental brasileiro comea a sofrer
alteraes e movimentos legislativos que podem configurar retrocessos. A partir de uma
descrio do princpio da proibio do retrocesso ambiental, o presente artigo apresenta a
posio de Jeremy Waldron contra o judicial review e busca investigar se a adoo daquele
princpio implica, por razes lgicas e prticas, no possvel aumento da atuao do Poder do
Judicirio na tomada de decises sobre a validade de opes legislativas propugnadas pelo
Poder Legislativo especialmente na seara ambiental. Com base no mtodo dedutivo e por
meio da reviso bibliogrfica, realizada uma anlise dos aspectos considerados importantes
para a apreciao de questes legislativas pelo Poder Judicirio. A hiptese defendida a de
que o arranjo institucional brasileiro ainda no capaz de atender aos requisitos estabelecidos
por Jeremy Waldron para sustentar sua tese contra o judicial review. O Judicirio brasileiro
ainda se coloca como instncia necessria para a defesa do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, e o princpio da proibio do retrocesso ambiental, por si s, no
causa necessria da ocorrncia ou aumento da reviso judicial.
PALAVRAS-CHAVE: Poder Judicirio; Judicializao de demandas; Direto Ambiental;
Retrocesso Ambiental.

ABSTRACT
After decades of improvement and systematization the Brazilian Environmental Law starts to
undergo changes and movements that can configure legislative setbacks. From a description
of the principle of prohibition of environmental retrogression, this paper presents the position
of Jeremy Waldron against judicial review and investigates whether the adoption of that
principle means, for logical or pratical reasons, the increase of the interference of the
Judiciary Power in making decisions about the validity of legislative options advocated by the
legislature especially in environmental cases. Based on the deductive method and through the
literature review it analyses the aspects considered important to allow the judicial review over
legislative decisions. The hypothesis is that the Brazilian institutional arrangement is not yet
able to meet the requirements established by Jeremy Waldron to support his argument against
judicial review. The Brazilian Judiciary instance still stands as necessary for the defense of
the right to an ecologically balanced environment, and the principle of prohibition of
environmental retrogression, by itself, is not cause for the occurrence or increase of judicial
review.
KEYWORDS: Judicial Power; Judicial review; Environmental Law; Environmental
Retrogression.

1
Doutora em Direito, docente do curso de Doutorado em Direito do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran, e Coordenadora do Ncleo de estudos do Direito Administrativo, Urbanstico, Ambiental e
Desenvolvimento PR-POLIS
2
Mestre em Direito, aluno do curso de Doutorado em Direito do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran, membro do Ncleo de estudos do Direito Administrativo, Urbanstico, Ambiental e Desenvolvimento
PR-POLIS, docente do curso de Direito da Unioeste, campus de Foz do Iguau-PR, integrante do GEDAI.

Introduo
O Estado Democrtico de Direito tem como um de seus pressupostos consagrados a
observncia do princpio da separao dos poderes. Por outro lado, em temas complexos e que
exigem posicionamentos contundentes uma polmica permanece intensa: se um dos poderes
deve ter a ltima palavra e qual poder seria este.
Em diversos pases, como ocorre no Brasil, h a preponderncia das decises do
Poder Judicirio sobre os demais, especialmente com a previso de uma Corte superior que
detenha a competncia de resguardar a Constituio Federal. Este fenmeno comumente
chamado de judicial review e, apesar de defendido por diversos autores, sofre srias crticas
por outros.
Dentre os autores que se destacam na oposio ao judicial review o presente estudo
analisar os argumentos mais recentes de Jeremy Waldron, em um artigo no qual apresenta o
ponto central desta discusso.
Esta anlise tem por objetivo situar o papel do Poder Judicirio frente a aplicao de
um novo princpio do Direito Ambiental que est no foco principal da doutrina internacional
atual: o princpio da proibio do retrocesso ambiental.
A questo saber se a aplicao do princpio que prev a impossibilidade de uma
reviso legal resultar em uma situao de proteo ambiental pior do que a anterior sem lhe
oferecer alternativas compensatrias implicar no fortalecimento do Poder Judicirio e do
sistema do judicial review.
Da mesma maneira que Jeremy Waldron, este artigo tambm se concentra no judicial
review especificamente aplicado atuao do Poder Legislativo na criao, alterao e
revogao de textos legais.
Na seara ambiental, estas questes surgem com frequncia, e um aspecto a saber se
assenta no debate sobre a diviso dos poderes e at que ponto o sistema democrtico brasileiro
admite a incurso do Poder Judicirio em decises de poltica legislativa.
Aplicando o mtodo dedutivo, este artigo se dividir em trs partes principais,
iniciando por uma descrio do princpio da proibio do retrocesso ambiental e
caractersticas de sua aplicao, para ento tratar da posio de Jeremy Waldron sobre o
judicial review, destacando seus argumento contrrios a esta prtica. Finalmente sero

contrapostas diversas hipteses visando analisar os questionamentos principais deste estudo,
apresentando-se inclusive o exemplo prtico e atual da reviso do Cdigo Florestal brasileiro.

1. O princpio da proibio do retrocesso ambiental
O estudo acerca do princpio da proibio do retrocesso ambiental bastante recente
e, por esta razo, no possvel encontrar muitas referncias doutrinrias, jurisprudenciais ou
pesquisas cientficas a seu respeito.
3

A este propsito possvel considerar tal princpio como em fase ainda propositiva
ou de reconhecimento, razo pela qual importante ressaltar a sua definio, de maneira a
delimitar o escopo, finalidade e fundamentos jurdicos de sua aplicao.
Por retrocesso entende-se o retorno a uma situao anterior considerada pior ou
ultrapassada
4
. Portanto, no o simples retorno da situao atual para a anterior que deve ser
considerado um retrocesso, mas o fato de que este retorno ocorrer de maneira prejudicial,
ultrapassada, gerando prejuzos sociais, polticos, econmicos e ou ambientais. Observa-se
nestes casos, uma desconstruo ou inobservncia do progresso j obtido, normalmente
refletido no desenvolvimento de aes, institutos, instrumentos, polticas, programas, padres
de qualidade, etc. O retorno sadio a uma situao anterior pode ser denominado de
restaurao, porm o retorno em sentido pejorativo, uma regresso, o que caracteriza o
retrocesso que se visa evitar ou impedir a partir da construo deste princpio jurdico.
Ainda no h consenso quanto terminologia empregada hoje para expressar o
princpio da proibio do retrocesso ambiental, que tambm recebe as seguintes
denominaes: (a) princpio do standstill no Direito belga; (b) "efeito catraca" ou "regra

3
Alm dos estudos de Ingo Sarlet sobre o princpio da proibio do retrocesso social (dentre os quais destacam: A Assim
Designada Proibio de Retrocesso Social e a Construo de um Direito Constitucional Comum Latino-Americano. Revista
brasileira de estudos constitucionais, v. 11, p. 167-204, 2009; Direitos fundamentais sociais e proibio de retrocesso:
algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos sociais num contexto de crise. Revista Brasileira de Direito
Constitucional, So Paulo: ESDC, 2004, v. 4, n. jul-dez, p. 241-271, 2004; A eficcia do direito fundamental segurana
jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no Direito Constitucional
brasileiro. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, Malheiros, v. 39, p. 53-86, 2002; Princpio da Proibio de
Retrocesso. In: Ricardo Lobo Torres; Edurado Takemi Kataoka; Flavio Galdino. (Org.). Dicionrio de Princpios Jurdicos.
Rio de Janeiro/RJ: Elsevier, 2011, v. 01, p. 1043-1071), destaca-se a obra de Carlos Alberto Molinaro no Brasil (Direito
Ambiental. Proibio de Retrocesso, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007). Recentemente, sob a coordenao de
Michel Prieur e Gozalo Sozzo, foi lanada a obra La non rgression en droit de lenvironnement pela editora belga
Bruylant (2012). Ainda no direito estrangeiro destaca-se a obra de Isabelle Hachez Le principe de standstill dans le droit des
droits fondamentaux: une irrversibilit relative. Bruxelles: Bruylant, 2008.
4
Originrio do latim retrocessus, este o sentido apresentado pelo Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (HOUAISS,
2009, p. 1661): 1. ato, processo ou efeito de retroceder, retrogradao, retrocesso - 2. deslocamento fsico para trs, retorno
ao local de onde se saiu; retirada, recuo - 3. retorno no tempo; volta ao passado - 4. volta ao primitivo estado ou ordem,
considerada ultrapassada em relao a uma determinada poca (r. poltica) - 5. estado ou condio do que est comeando a
se degradar; decadncia. (grifos nossos)

catraca anti-retorno" na doutrina francesa; (c) intangibilidade dos direitos fundamentais, para
Olivier de Frouville; (d) direitos legislativos adquiridos ou a irreversibilidade dos direitos
humanos, para Konrad Hesse; (e) a clusula do status quo ou de proibio da retrogresso,
para S. R. Osmani. Em ingls se encontra a expresso ratchet principle, em espanhol
prohibicion de regressividad o de retrocesso; e em portugus "proibio de retrocesso".
(PRIEUR, 2012, p. 08)
Para Michel Prieur (2012, p. 08) o melhor ainda optar pela expresso "princpio de
no retrocesso" (principe de non rgression) por ela "bem demonstrar que o que est em jogo
a salvaguarda do progresso adquirido no contedo da legislao ambiental"
5
. O autor
explica que at se poderia utilizar a terminologia "princpio do progresso", mas ele muito
vago e na prtica toda a legislao pressupe garantir o progresso da sociedade. Alm disto, o
objetivo destacar a especificidade do Direito Ambiental quanto aos recuos que constituem
retrocesso na proteo do meio ambiente, mesmo quando estes no sejam absolutos, mas
apenas gradaes da regresso.
J Carlos Molinaro (2007, p. 67) defende a noo da proibio da retrogradao
ambiental, pois a vedao da degradao ambiental constitui-se no objeto do princpio da
proibio da retrogradao socioambiental em sede de direito ambiental e tambm que
retrogradar expressa melhor a ideia de retroceder. E continua: o que o direito ambiental
objetiva proteger, promover e evitar a degradao do ambiente.
O Direito Ambiental manifesta em suas normas e objetivos, associando-o tambm a
um carter finalista de progresso e desenvolvimento sustentvel. Esta a lgica defendida por
Michel Prieur e Gonzalo Sozzo. Para o autor francs "o objetivo do Direito Ambiental de
lutar contra a poluio e preservar a biodiversidade". (PRIEUR, 2012, p. 09) Em outras
palavras, "aquele que devido a seu contedo contribui para a sade pblica e manuteno do
equilbrio ecolgico integra o Direito Ambiental"
6
. (PRIEUR, 2012, p. 10)
Para Gonzalo Sozzo (2012, p. 73), a finalidade assume o carter de um progresso
como perdurabilidade, o que leva a uma permanncia transgeracional. De acordo com ele a

5
[] pour bien montrer que ce qui est en jeu cest la sauvergarde des progrs acquis dans le contenu des lgislation
environnementales. (Traduo livre)
6
[] cest un droit engag dans la lutte contre les pollutions et la perte de biodiversit. [] cest celui qui par son conteny
contribue la sant publique et au maintien des quilibres cologiques, cest un droit pour lenvironnement. (Traduo
livre)

fundao do princpio da proibio do retrocesso exige uma base terica mais ousada, mais
universal, mais cosmopolita. Esta base a ideia do progresso como perdurabilidade
7
.
Segundo o autor argentino, a partir da segunda modernidade o futuro deixa de ser
visto como progresso e comea a ser visualizado como durao, surgindo uma nova metfora
para se referir ao futuro: as geraes futuras. (SOZZO, 2012, p. 73) Assim observa-se uma
nova transformao da noo de progresso: concepo aliada perdurabilidade, o que nas
palavras do autor "implica admitir que se progride quando se assegura as geraes futuras a
transmisso de um certo volume de bens e o progresso como perdurvel, no durvel".
8

(SOZZO, 2012, p. 74)
Observe-se que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, juntamente
com a noo de preservao dos processos ecolgicos essenciais, indicam marcos ou limites
mnimos para a proteo ambiental, mas mais do que isto, criam feixes complexos de direitos
humanos e deveres constitucionais interligados a partir da finalidade mediata desta proteo,
qual seja, a promoo da qualidade de vida. Na prtica, podem existir retrocessos ambientais
que no impliquem necessariamente na degradao ambiental, razo pela qual a opo pela
denominao proibio do retrocesso ambiental ainda se mostra mais abrangente e
adequada.
Para Ingo Sarlet, (2009, p. 04) considera-se o retrocesso uma situao
constitucionalmente ilegtima que se configura:
[...] quando forem transpostas certas barreiras, representadas, por sua vez, por um conjunto
de limites expressos e implcitos estabelecidos pela ordem jurdico-constitucional, sem
prejuzo de barreiras inerentes ao processo poltico e social, em geral mais eficazes quando
se trata de conter determinadas reformas.
Jos Gomes Canotilho (S/d, p. 337) reconhece no ser possvel fazer frente
reversibilidade ftica, tal como em recesses ou crises econmicas, porm entende que o
princpio da proibio do retrocesso (analisado no mbito social):
[...] limita a reversibilidade dos direitos adquiridos, em clara violao do princpio da
proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e
cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da
pessoa humana. (grifos do autor)
Outra questo recorrente a da defesa da soberania dos parlamentos frente ao direito
adquirido das leis postas. Verifica-se que o excesso de poder legislativo se choca contra a

7
Que la fundacin del principio de no regresin exige una base terica ms osada, mas universal, mas cosmopolita. Esa
nase es la ideia de progreso como perdurabilidad. (Traduo livre)
8
[] implica admitir que se progresa cuando se asegura a las generaciones futuras la transmisin de un cierto volumen de
bienes y el progreso como perdurable, no durable. (Traduo livre)

busca da equidade ambiental. Afirmar que a proibio do retrocesso dos direitos ambientais
implicaria no engessamento legislativo ou mesmo no desrespeito ao papel e soberania do
Poder Legislativo um equvoco. Para tanto, fundamental ser o reconhecimento de claros e
seguros indicadores da Constituio Federal e dos princpios fundamentais do ordenamento
jurdico que apontem para os limites s mudanas legais e administrativas.
nesta linha de raciocnio que ric Naim-Gesbert (2012, p. 126) explica que "o
princpio da proibio do retrocesso significa o no-retorno sobre o acervo jurdico - contra
ventos e mares - e uma concepo aberta adaptao da norma"
9
. Busca assim mostrar que o
princpio no induz a imutabilidade, mas apenas estabelece um nvel de proteo que no
pode ser reduzido, seja material ou processualmente, de tal sorte que a modificao de uma
norma que regule direitos fundamentais deve apresentar solues no mnimo equivalentes em
termos de resultados, demonstrando o carter finalista do direito ambiental.
Pietro Costa (2010, p. 258) faz uma anlise histrica da criao do Estado de Direito
na cultura europeia, e destaca o papel que a teoria kelseniana do Estado enquanto criao
jurdica desempenhou para permitir o controle da soberania legislativa. Da mesma maneira
que Jhering e Jellinek teorizaram a autolimitao estatal e seus efeitos para a vinculao do
Estado a limites no seu mbito administrativo, a teoria de Kelsen atuou no controle do poder
legislativo, uma vez que
A sua degenerao tirnica impedida pela ao conjunta de dois elementos: o primado da
norma sobre o poder (a superioridade hierrquica da constituio nos confrontos da lei) e a
possibilidade de confiar a um rgo judicirio o controle da atividade legislativa.
Outro argumento importante apresentado por Michel Prieur o de que o meio
ambiente um valor-poltico que busca um ajuste entre o humano e o animal em busca do
progresso permanente da sociedade. Se as polticas ambientais atuam na condio de reflexo
do progresso, elas deveriam impedir todos os tipos de retrocesso. (PRIEUR, 2012, p. 15)
Dentre as principais formas de fundamentao do princpio da proibio do
retrocesso ambiental no ordenamento jurdico brasileiro, as trs seguintes destacam-se devido
a sua relao com a temtica do judicial review:
a) A interpretao do Art. 225, caput e pargrafos, da Constituio Federal de 1988
conduz criao do chamado Estado de Direito Ambiental, o qual se fundamenta em um
indicador de referncia ou limite de tolerabilidade: o meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Sendo este o objetivo maior deste Estado, qualquer norma, programa ou atividade

9
Le principe de non-rgression signifie le nonpretour sur lacquis juridique contre vents et mares en une conception
ouverte ladaptation de la norme. (Traduo livre)

governamental que denote um retrocesso no nvel de proteo deste equilbrio ou que atente
contra os denominados processos ecolgicos essenciais deve ser considerado inconstitucional.
b) A Constituio Federal tambm regula de maneira expressa as clusulas ptreas,
apresentando entre o rol destas, previsto no artigo 60, 4, os direitos e garantias individuais
(inciso IV). Considerando o carter multidimensional do bem ambiental (GARCIA, 2004, p.
107), o seu aspecto individual tambm representa um direito fundamental do indivduo, de
maneira que a preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado pode ser
considerada uma clusula ptrea, servindo tambm de fundamento para o princpio da
proibio do retrocesso ambiental.
c) Uma hiptese complementar s anteriores a da caracterizao do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado como um direito humano e fundamental. Nesta
qualidade, este direito passa a gozar das mesmas prerrogativas dos direitos fundamentais em
geral, e dentre elas a de no permitir o retrocesso no nvel de proteo do ser humano.
Ao explicar a fora normativa da Constituio ambiental, Joaquim Gomes
Canotilho (s/d, p. 12) destaca o fenmeno da ecologizao da ordem jurdica. Alm de impor
aos vrios decisores (legislador, tribunais, administrao) o respeito ao bem ambiental
constitucional, a responsabilidade estatal por omisso, e a obrigao de agir do Estado em
matria ambiental, este fenmeno jurdico tambm fundamenta o princpio da proibio do
retrocesso em matria ambiental:
[...] a liberdade de conformao poltica do legislador no mbito das polticas ambientais tem
menos folga no que respeita reversibilidade poltico-jurdica da proteco ambiental,
sendo-lhe vedado adoptar novas polticas que se traduzam em retrocesso retroactivo de
posies jurdico-ambientais fortemente enraizadas na cultura dos povos e na conscincia
jurdica geral.
Quanto a clusula ptrea, verifica-se que toda lei, atividade governamental ou
alterao administrativa ambiental que denote um sistema pior, ultrapassado ou mais brando
em relao a preservao do meio ambiente e que por consequncia atente contra o bem
ambiental constitucional dever ser considerado como um atentado a uma clusula ptrea.
Ainda que este afronte no seja direto ao texto constitucional no sentido formal, bastar que
ele ocorra no sentido material.
10

Segundo Michel Prieur e Gozalo Sozzo (2012, p. 01), so duas as principais ameaas
ao recuo do Direito Ambiental, a (i) polticas: a vontade demaggica de simplificar o direito
por meio da desregulao, em virtude do grande nmero de normas jurdicas ambientais tanto

10
Sobre os limites materiais s emendas a Constituio vide: CHIMENTI, Ricardo Cunha; et al. Curso de direito
constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 17.

no plano internacional quanto nacional; e as (ii) econmicas: a crise econmica mundial
favorece o discurso que exige menos obrigaes jurdicas no domnio ambiental pois
constituiriam um freio ao desenvolvimento e a erradicao da pobreza.
No Brasil o tema da proibio do retrocesso normativo foi estudado por Ingo Sarlet,
que apresenta vrios argumentos que fundamentam a aplicabilidade e validade do princpio no
ordenamento jurdico ptrio, especialmente no tocante aos direitos sociais
11
. Apesar da
viabilidade de sustentao do princpio da proibio do retrocesso ambiental nestes termos, h
que se considerar tambm a possibilidade de diferenciao dos fundamentos. Ao atrelar o
princpio da proibio do retrocesso social dignidade da pessoa humana, Ingo Sarlet (1999,
p. 111-132) deixa margem para questionamentos na ordem ambiental quanto ao significado e
limites da dignidade humana frente ao bem jurdico ambiental, com o qual guarda absoluta
ligao, mas no mais primazia absoluta.
Com a mesma lgica, Carlos Molinaro (2007, p. 74) entende que o princpio da
proibio da retrogradao ambiental est diretamente subsumido no entrelaamento dos
princpios matrizes: dignidade da pessoa humana/segurana jurdica. Porm no ficam claras
as hipteses nas quais o interesse de proteo do bem ambiental se choca diretamente com
interesses sociais, especialmente a partir de efeitos jurdicos da aplicao dos valores
denominados biocntricos.
A questo que surge com a previso e aplicao do princpio da proibio do
retrocesso ambiental diz respeito aos limites e poderes do Poder Judicial para rever decises
do Poder Legislativo, em especial no tocante a edio e reviso de leis regularmente
aprovadas.

2. A posio de Jeremy Waldron sobre o Judicial Review
Podendo tambm ser denominado de jurisdicionalizao de demandas, o judicial
review consiste na atuao do Poder Judicirio frente a temas que so por natureza ou opo
legislativa atribudos ao outros Poderes. Desta maneira, a reviso judicial pode ocorrer tanto
perante demandas de contedo poltico, como tambm atividades prprias do processo
legislativo ou ainda de decises administrativas pelo Poder Executivo.

11
SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a Proibio de Retrocesso e a Garantia Fundamental da
Propriedade, in: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS n 17, 1999, p. 111-132. E ainda: A Eficcia dos Direitos
Fundamentais, 9. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p., 436 e ss., artigo na primeira edio da j clssica obra de
Lenio Luiz Streck, Hermenutica Jurdica e (m) Crise, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 39.

Um dos grandes opositores ao judicial review, com diversos trabalhos dedicados a
desconstruir esta forma de atuao do Poder Judicirio, Jeremy Waldron (2006, p. 1351),
publicou mais um artigo sobre o tema, desta vez procurando atacar o que chamou de o
ncleo ou ponto central dos argumentos contrrios ao judicial review, porm de maneira
independente de suas manifestaes histricas e efeitos em casos particulares.
So os fundamentos apresentados por Jeremy Waldron neste artigo que sero
sistematizados neste tpico, visando orientar a reflexo seguinte sobre as consequncias da
adoo do princpio da proibio do retrocesso ambiental sobre eventual fortalecimento da
atuao do Poder Judicirio na tomada de decises pertinentes a outros poderes.
De acordo com Jeremy Waldron (2006, p. 1353) o judicial review que ele prprio
procura analisar diz respeito a reviso judicial de atos do Poder Legislativo. Segundo o
autor existem diversos tipos de judicial review no mundo, mas que podem ser diferenciados a
partir de algumas caractersticas quanto: (i) a fora com que ocorrem (fortes/fracos), (ii) a
posio em que se situam os direitos individuais no ordenamento jurdico (protegidos na
Constituio/leis ou atos esparsos), (iii) o momento em que a reviso ocorre (a
posteriori/previamente), (iv) e a instncia na qual ocorre (cortes comuns/cortes
constitucionais especiais).
Para sua discusso, o autor indica claramente tratar do judicial review forte, baseado
em um sistema expresso de direitos individuais, que ocorrem a posteriori e por cortes comuns
e considera um judicial review forte quando
as cortes possuem a autoridade de recusar a aplicao de uma lei a um caso particular
(mesmo quando a lei prev em seus prprios termos aplicar-se ao caso) ou a modificar o
efeito da lei para fazer sua aplicao conforme direitos individuais (de maneira que a lei em
si prpria no prev). Alm disto, as cortes neste sistema tm a autoridade de estabelecer que
uma determinada lei no ser aplicada tornando-a assim letra morta. (WALDRON, 2006, p.
1354)
12

O autor explica que posies contrrias ao judicial review existem h muito tempo,
em especial quanto ao seu dficit democrtico em uma sociedade que mantm um legislativo
composto por representantes eleitos em contraposio a juzes no eleitos. (WALDRON,
2006, p. 1349)
Em sntese, argumenta que o judicial review est vulnervel a crtice em duas frentes

12
[] courts have the authority to decline to apply a statute in a particular case (even though the statute on its own terms
plainly applies in that case) or to modify the effect of a statute to make its application conform with individual rights (in ways
that the statute itself does not envisage). Moreover, courts in this system have the authority to establish as a matter of law that
a given statute or legislative provision will not be applied, so that as a result of stare decisis and issue preclusion a law that
they have refused to apply becomes in effect a dead letter. (Traduo livre)

principais:
Diferente do que normalmente aclamado, ele no prov um caminho para a sociedade focar
de maneira clara nas reais questes em jogo quando cidados discordam quanto a direitos; ao
contrrio, ele cria uma distrao por meio de questes secundrias sobre precedentes, textos,
e interpretao. E politicamente ilegtimo, enquanto se referir a valores democrticos: por
privilegiar o voto majoritrio entre um pequeno nmero de juzes no eleitos e no
suscetveis de reviso, ele desvaloriza cidados ordinrios e desconsidera princpios de
representatividade e igualdade poltica no processo de deciso final sobre controvrsias
envolvendo direitos.
13
(WALDRON, 2006, p. 1353)

Para fazer valer estas teses, o autor apresenta um sociedade idealizada, a partir de
quatro pressupostos condicionais (pr-condies) para sua tese, quais sejam: (1) de que o
legislativo funcione adequadamente; (2) que o judicirio funcione adequadamente; (3) que os
direitos fundamentais sejam aceitos por todos; (4) que exista discordncia quanto a
interpretao de direitos fundamentais. (WALDRON, 2006, p. 1360)
Apesar disto, faz uma ressalva quanto a hipteses excepcionais nas quais o judicial
review possa ser necessrio, especialmente no contexto de alguns pases onde ocorrem o que
denomina de patologias legislativas relacionadas a gnero, raa ou religio. (WALDRON,
2006, p. 1352)
Mas mesmo nestes exemplos questiona se a defesa do judicial review vai ao cerne da
questo ou limita-se apenas a uma excepcionalidade que busca impedir o seguimento de uma
tendncia que, na maioria das circunstncias, apresentaria um argumento normativo
convincente contra esta prtica.
14
(WALDRON, 2006, p. 1352)
Apesar de toda sua fundamentao, o fato de sustent-la em uma sociedade com
requisitos muito especficos abre margem para diversas crticas e, talvez por isto, o prprio
autor conclui o texto abrindo a possibilidade de que
Talvez existam circunstncias patologias peculiares, instituies legislativas
disfuncionais, culturas polticas corruptas, legados de racismo e outras formas de preconceito
endmicos nos quais os custos deste ofuscamento e desempoderamento sejam vlidos

13
It does not, as is often claimed, provide a way for a society to focus clearly on the real issues at stake when citizens
disagree about rights; on the contrary, it distracts them with side-issues about precedent, texts, and interpretation. And it is
politically illegitimate, so far as democratic values are concerned: By privileging majority voting among a small number of
unelected and unaccountable judges, it disenfranchises ordinary citizens and brushes aside cherished principles of
representation and political equality in the final resolution of issues about rights. (Traduo livre)
14
an exceptional reason to refrain from following the tendency of what, in most circumstances, would be a compelling
normative argument against the practice. (Traduo livre).


por enquanto.
15
(WALDRON, 2006, p. 1406)
sobre esta margem de abertura argumentativa que o tpico seguinte procurar
discutir a situao atual brasileira, especialmente no tocante s recentes proposies de
mudanas legislativas ambientais e a defesa de seu bloqueio por meio do Poder Judicirio
fundado no princpio da proibio do retrocesso ambiental.

3. Retrocesso ambiental ou retrocesso democrtico?
A adoo e aplicao do princpio da proibio do retrocesso ambiental pode gerar
situaes nas quais tentativas ou efetivas mudanas legislativas esbarrem em valores, padres
ou limites ambientais estabelecidos na Constituio Federal ou mesmo em leis anteriores.
Como visto no tpico 1, alguns dos fundamentos do princpio do retrocesso
ambiental tem base constitucional. Neste sentido, todo retrocesso ambiental ser sempre
considerado inconstitucional e, portanto, passvel de reviso pelo Poder Judicirio. Tanto o
processo quanto o mrito da questo so fundados no sistema de controle de
constitucionalidade vigente no direito brasileiro.
O aspecto principal criticado por Jeremy Waldron diz respeito a legitimidade do
Poder Judicirio, no caso brasileiro manifestado no controle difuso ou concentrado de
constitucionalidade, fazer valer sua deciso como ltima instncia, especialmente
considerando-se uma deciso final do Supremo Tribunal Federal.
Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que o princpio da proibio do retrocesso
ambiental deve instruir o prprio processo de formao do texto legal e das alteraes
propostas pelo Poder Legislativo, sendo um dos principais aspectos a serem considerados
pelas chamadas Comisses Parlamentares de Constituio e Justia.
Nesta hiptese, a proposta de Jeremy Waldron mostra-se bastante adequada ao
transferir ao Poder Legislativo a capacidade plena de tomada de decises que busquem sanar
controvrsias entre direitos, buscando escolher a melhor situao considerando tambm o
nvel de proteo ambiental existente e o almejado.

15
Maybe there are circumstancespeculiar pathologies, dysfunctional legislative institutions, corrupt political cultures,
legacies of racism and other forms of endemic prejudicein which these costs of obfuscation and disenfranchisement are
worth bearing for the time being. (Traduo livre).


Por outro lado, faz-se necessrio verificar se o Poder Legislativo brasileiro, nas trs
esferas da Federao, apresenta-se nas condies exigidas por Jeremy Waldron para que sua
tese seja sustentada. Para alm dos requisitos 3 e 4 (que os direitos fundamentais sejam
aceitos por todos e que exista discordncia quanto a interpretao de direitos fundamentais), o
problema brasileiro se concentra no correto funcionamento de suas instituies estatais,
notadamente o Legislativo e o Judicirio.
A partir disto, os problemas recorrentes do Legislativo brasileiro vm tona:
corrupo, ausncia de preparo dos parlamentares, falta de embasamento tcnico para as
discusses, interferncias polticas, predomnio de interesses e grandes lobbys econmicos,
dentre outros.
Para alm destas patologias legislativas, J. Vasconcelos (2012, passim) alerta para
outros comprometimentos da legitimidade do Poder Legislativo, desde o surgimento da figura
do poltico profissional (desvinculado da representao de interesses gerais e associada a um
esquema permanente de reeleio de grupos polticos) a falta de real representatividade dos
parlamentares eleitos.
Conrado H. Mendes (2011, p. 88) tambm enfrenta o tema da separao dos poderes
e apresenta uma descrio sinttica das principais correntes defensoras e crticas da
supremacia judicial. Quanto s defensoras, apresenta um modelo ideal de juiz e de corte
constitucional, e em determinados casos apresenta um argumento positivo pela reviso
judicial, e em outros so negativos contrrios a absoluta supremacia parlamentar. E sintetiza
da seguinte maneira os pontos centrais da viso de cada corrente ao assinalar que
Num cenrio, um legislador predominantemente egosta e venal, dedicado exclusivamente ao
alpinismo poltico, expanso e perpetuao de seu poder, contra um herico e impassvel
juiz defensor de direitos, lder do debate moral, e conscincia crtica e educadora da
democracia. No outro, um juiz verborrgico, legalista e ideolgico contra um legislador
virtuoso e de esprito pblico. (MENDES, 2011, p. 104)
Para alm destas vises pessimistas e voltadas aos problemas e vcios de cada Poder,
importa resgatar suas potencialidades e qualidades no cenrio de efetivo exerccio
democrtico, sem com isso negligenciar instrumentos que protejam a democracia do pior
cenrio possvel.
No Brasil Virglio Afonso da Silva (2009, p. 199) busca inovar na abordagem deste
assunto ao demonstrar o fato de que, no Brasil, o modelo de controle de constitucionalidade
est cada vez mais concentrado no Supremo Tribunal Federal, restando ainda muito distante
dos modelos europeus de tribunais constitucionais.

O mito de o controle de constitucionalidade dever ser, necessariamente, realizado
pelo Poder Judicirio, por razes de ordem lgica derrubado, segundo o autor, pelos
baldrames apresentados por Carlos Santiago Nino (Apud SILVA, 2009, p. 202), ao defender
que
[...] decidir sobre que tipo de controle se deseja uma questo prtica (e poltica) e no
lgica, o que implica dizer que uma eventual escolha por um determinado tipo de controle
de constitucionalidade deve ser feita e justificada dentro de um debate sobre desenho
institucional e no a partir de um pretenso raciocnio jurdico-formal.
A Constituio no perderia seu carter de limite ao Poder Legislativo se a lei
aparentemente inconstitucional tivesse que ser aplicada sem questionamentos pelos juzes
pois a supremacia de uma Constituio no tem nenhuma relao lgica necessria com a
possibilidade ou impossibilidade de que juzes possam controlar a constitucionalidade das
leis. (NINO, Apud SILVA, 2009, p. 202)
Para Virglio Afonso da Silva (2009, p. 204) o cerne do debate sobre o controle
constitucional atual pode ser resumido na contraposio entre o frum dos princpios e a
maximizao da participao popular, ou seja, a contraposio entre as idias de Dworkin e
Waldron, as quais sintetiza nos seguintes termos:
De forma muito resumida, na concepo de Dworkin, uma democracia constitucional tem
necessariamente duas dimenses: a da poltica, na qual os membros de uma comunidade
decidem em conjunto questes relativas aos interesses coletivos; e a dimenso dos
princpios, relativa proteo dos direitos individuais dos cidados. No frum dos
princpios, cujo locus por excelncia o Judicirio - ou, mais precisamente, o tribunal de
cpula do Judicirio ou um tribunal constitucional -, esses direitos servem como trunfos
contra decises de poltica. Da a justificao de um controle de constitucionalidade dos atos
polticos: garantir os direitos individuais contra a poltica e contra maiorias circunstanciais.
Seria a garantia de direitos que conferiria legitimidade ao controle de constitucionalidade.
[...] Para Waldron, contudo, justificar o controle judicial de constitucionalidade a partir da
ideia de que direitos devem funcionar como trunfo contra decises legislativas majoritrias
ignoraria o desacordo moral existente em sociedades plurais, ou seja, ignoraria o fato de que
as pessoas tm concepes diferentes acerca dos seus direitos mais bsicos (da mesma forma
que tm concepes diferentes sobre justia social e polticas pblicas). Em decorrncia
disso, isto , em face da existncia de um amplo desacordo acerca dos direitos fundamentais,
a deciso acerca da questo quem deve decidir sobre esses direitos? deve ser tomada em
igualdade de condies pelos cidados em uma comunidade, algo que no corre quando se
reserva essa deciso a uma elite judiciria. Percebe-se, com isso, que a ideia de participao,
especialmente a de participao em igualdade de condies central na tese de Waldron.
No por outra razo, ele denomina direito participao como o direito dos direitos.
A partir deste debate que considera maniquesta, como se o problema se resumisse s
alternativas todo poder aos juzes ou todo poder ao legislador, Virglio Afonso da Silva
(2009, p. 203) oferece sua viso alternativa, que prope a existncia de um contnuo de
possibilidades de arranjos institucionais diversos que extrapolam essa contraposio
simplista.

O autor apresenta a necessidade de dilogo constitucional, por meio da deliberao e
da razo pblica, no que vem se chamando de democracia deliberativa. Seguindo a tese de
John Rawls, apresenta a ideia de que a Suprema Corte tem tudo para ser o locus por
excelncia da deliberao racional e da razo pblica. (SILVA, 2009, p. 209)
Estas teses possuem grande relevncia terica, porm precisam passar pelo teste da
realidade. Para melhor compreenso deste cenrio, interessante analisar o recente caso da
aprovao do novo Cdigo Florestal brasileiro no Congresso Nacional.
Trata-se do projeto de Lei n 1.876-E/99 que, aps aprovao polmica e
controvertida no Congresso Nacional, alterou o Cdigo Florestal Brasileiro, podendo ser
considerado um exemplo recente de grande e srio retrocesso ambiental, sob diversos
aspectos.
16

Em primeiro lugar, o novo texto prope uma srie de abrandamentos das exigncias
de preservao florestal, diminuindo a extenso e obrigatoriedade da reserva legal e das reas
de preservao permanente.
17
Ao mesmo tempo, o pas passa pelo aumento das reas
desmatadas
18
, aumento este estimado em mais de 127% nos ltimos 10 anos nas reas de
proteo, e uma condio de dficit de reas verdes nativas por habitante, considerando-se o
ndice recomendado pela Organizao Mundial de Sade.
19


16
DUARTE, Geiza. Cdigo Florestal aprovado na Cmara dos Deputados - Para ambientalistas, texto um retrocesso na
defesa do meio ambiente. Jornal da Globo. 26/04/2012. Disponvel em: <http://g1.globo.com/jornal-da-
globo/noticia/2012/04/codigo-florestal-e-aprovado-na-camara-dos-deputados.html>, acessado em 03/05/2012.
17
As margens dos rios passam a ter a APP medida a partir do leito regular e no do leito maior. Alm disto, para os rios com
at 10 metros de largura, a APP deixou de ser de 30m para apenas 15m. Outro ponto aprovado permite o uso das reas de
preservao permanente (APPs) j ocupadas com atividades agrossilvipastoris, ecoturismo e turismo rural, desde que o
desmatamento at ento ilegal tenha ocorrido at 22 de julho de 2008. Em relao Reserva Legal, o texto recebido pelo
Senado prev iseno da obrigao de recomposio para os "pequenos produtores", definidos como aqueles que possuem
propriedade de at 04 (quatro) mdulos fiscais o mdulo fiscal varia de 5 (cinco) a 100 (cem) hectares, a depender da
regio. O texto aprovado na Cmara tambm prev uma Anistia geral para os responsveis por desmatamentos ilegais
realizados at 22 de julho de 2008, desde que o at ento infrator adira ao Programa de Regularizao Ambiental (PRA).
MAIA NETO, Geraldo Azevedo. In Jus Navigandi. Novo Cdigo Florestal: os principais pontos do projeto aprovado pela
Cmara dos Deputados, as possveis alteraes no Senado Federal e o poder de veto presidencial. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/20023/novo-codigo-florestal-os-principais-pontos-do-projeto-aprovado-pela-camara-dos-
deputados-as-possiveis-alteracoes-no-senado-federal-e-o-poder-de-veto-presidencial, acessado em: 08/11/11.
18
CARVALHO, Cleide. Desmatamento aumentou 127% em reas de proteo ambiental nos ltimos dez anos. In O Globo,
06/10/2011. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/pais/mat/2011/10/06/desmatamento-aumentou-127-em-areas-de-
protecao-nos-ultimos-dez-anos-925531398.asp, acessado em: 08/11/11.
19
CAMPELLO, Clio da Cunha. reas verdes: ndices que sustentam a vida. Portal do Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo. Disponvel em:
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_urbanismo_e_meio_ambiente/material_apoio/mamodelos/mod_urbanismo/
mod_urb_pecas/mod_urb_pecas_parecer/REAS-VERDES-NDICES-QUE-SUSTENTAM-A-VIDA.pdf, acessado em:
08/11/11.

Nitidamente, os aspectos tcnicos e cientficos relativos ao papel das florestas para o
equilbrio ecolgico esto sendo ignorados e abafados pelos parlamentares
20
defensores do
novo cdigo e do retrocesso que ele representa para a proteo ambiental.
Merece ateno no apenas o texto final aprovado pela Cmara Federal no segundo
turno
21
, mas todo o percurso que o texto passou por diversos turnos em ambas as Casas
Legislativas e a polmica e desacordos que ainda gerou nas revises da Medida Provisria
que se tornou necessria devido ao veto da Presidncia da Repblica de alguns artigos. Em
cada Casa Legislativa e em cada um destes momentos, concesses, presses e acordos
polticos (e no tcnicos) possibilitaram construes legais que configuraram retrocessos
ambientais.
Neste exemplo em que o prprio Poder Legislativo no consegue realizar consensos
sobre o conflito entre direitos e promover uma srie de alteraes legais que configuram
retrocessos ambientais, ou em outras palavras, afrontes a direitos fundamentais garantidos
pela Constituio Federal, como evitar que outra instncia, o Poder Judicirio, no se envolva
ou assuma um papel decisivo para a salvaguarda do Estado Democrtico de Direito?
Em carter pioneiro, a deciso do Superior Tribunal de Justia sob a relatoria do
Ministro Antnio Herman Benjamin no Resp. n 302906/SP trouxe tona a aplicao do
princpio da proibio do retrocesso ambiental em um processo envolvendo questes
urbanstico-ambientais:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANSTICO.
LOTEAMENTO CITY LAPA. AO CIVIL PBLICA. AO DE NUNCIAO DE
OBRA NOVA. RESTRIES URBANSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS
ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAO CONTRATUAL EM
FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO.
PRDIO DE NOVE ANDARES, EM REA ONDE S SE ADMITEM RESIDNCIAS
UNI FAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIO. VCIO DE LEGALIDADE E DE
LEGITIMIDADE DO ALVAR. IUS VARIANDI ATRIBUDO AO MUNICPIO.
INCIDNCIA DO PRINCPIO DA NO-REGRESSO (OU DA PROIBIO DE
RETROCESSO) URBANSTICO-AMBIENTAL. VIOLAO AO ART. 26, VII, DA
LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CDIGO CIVIL DE 1916 (ART.
1.299 DO CDIGO CIVIL DE 2002) E LEGISLAO MUNICIPAL. ART. 334, I,
DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MRITO.
[...]
9. A Administrao no fica refm dos acordos "egosticos" firmados pelos loteadores,
pois reserva para si um ius variandi, sob cuja gide as restries urbanstico-ambientais
podem ser ampliadas ou, excepcionalmente, afrouxadas.

20
OLIVEIRA, Marina. Cientistas pedem adiamento da votao do novo Cdigo Florestal. In G1, Poltica, 25/04/11.
Disponvel em: http://g1.globo.com/politica/noticia/2011/04/cientistas-pedem-adiamento-da-votacao-do-novo-codigo-
florestal.html, acessado em: 08/11/11.
21
Projeto de Lei 1/876-E/99. Texto integral, disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5D26B1190359200D1A49CFFB51107409.nod
e2?codteor=987261&filename=Tramitacao-PL+1876/1999>, acessado em 3/5/2012.

10. O relaxamento, pela via legislativa, das restries urbanstico-ambientais
convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que titular o Poder Pblico,
demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivao lastreada em
clamoroso interesse pblico, postura incompatvel com a submisso do Administrador a
necessidades casusticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais
dos agentes econmicos.
11. O exerccio do ius variandi, para flexibilizar restries urbanstico-ambientais
contratuais, haver de respeitar o ato jurdico perfeito e o licenciamento do
empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanstico, como no Direito
Ambiental, decorrncia da crescente escassez de espaos verdes e dilapidao da
qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princpio da no-
regresso (ou, por outra terminologia, princpio da proibio de retrocesso), garantia
de que os avanos urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero diludos,
destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas seguintes.
[...]
19. Recurso Especial no provido. (grifo nosso)
22


Observa-se a tentativa do julgador em estabelecer critrios que permitam identificar
os limites a partir dos quais se configura uma regresso, mas principalmente, em estabelecer
que a presuno sempre a de tornar exceo a condio do afrouxo ou retrocesso das leis, de
acordo com o ius variandi prprio do Poder Pblico.
Em seu voto, o Ministro Antnio Herman Benjamin ressalta a importncia da
motivao por parte do Poder Pblico que permita o afrouxamento da legislao ambiental ou
urbanstica:
Em linha de princpio princpio inescapvel , o Estado s est autorizado a flexibilizar
restries urbanstico-ambientais convencionais na presena de inequvoco interesse
pblico, incapaz de ser atendido por outra via ou mecanismo menos gravoso
coletividade de vizinhos, jamais para satisfazer interesses polticos de momento,
contingncias eleitorais, arroubos populistas, objetivos imediatistas, ou para se
curvar a demandas da febre insacivel da especulao imobiliria.
Vale dizer, o legislador pode, sim, abrandar as exigncias urbanstico-ambientais
convencionais. No entanto, ao contrrio do amplo poder de interveno que lhe confere a
ordem constitucional e legal vigente para aumentar seu rigor, ao reduzi-lo s poder faz-
lo em circunstncias excepcionais e de maneira cabalmente motivada. Essa regra geral,
aplicvel ao Direito Urbanstico (em sintonia com igual fenmeno no Direito Ambiental),
decorrncia da crescente escassez de espaos verdes e dilapidao da qualidade de vida
nas cidades e submete-se ao princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia,
princpio da proibio de retrocesso), garantia de que os avanos urbanstico-
ambientais conquistados no passado no sero destrudos ou negados pela gerao
atual.
23
(grifos nossos)

Nesta linha de raciocnio, verifica-se que o direito ao meio ambiente, de natureza
reconhecidamente difusa, apresenta uma caracterstica fundamental: a intensa litigiosidade

22
STJ. REsp 302906 / SP, Recurso Especial 2001/0014094-7, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ
26/08/2010, DP 01/12/2010. Disponvel em: www.stj.jus.br, acessado em 25/11/2011.
23
STJ. REsp 302906 / SP. Op. Cit.

interna. De origem italiana, este conceito foi trazido ao Brasil pelo jurista Rodolfo de
Camargo Mancuso (2004, p. 100) De acordo com este autor, quanto aos conflitos que se
originam da defesa de interesses ou direitos difusos, [...] no se trata de controvrsias
envolvendo situaes jurdicas definidas [...], mas de litgios que tm por causa remota
verdadeiras escolhas polticas. Ora, neste campo, as alternativas so ilimitadas.(MANCUSO,
2004, p. 101)
Nesta concepo de escolhas, possvel que questes envolvendo a proteo
ambiental sejam revistas e alteradas com frequncia, mesmo nos casos mais difceis e que
tenham obtido consagrao judicial mxima. O fechamento da Estrada do Colono no Parque
Nacional do Iguau um exemplo. Mesmo aps dcadas de disputa judicial, que culminou
com a consagrao da deciso da Justia Federal pelo total fechamento da estrada, inclusive
com intervenes da Polcia Federal para conter manifestantes contrrios a deciso, o assunto
retorna s discusses pblicas, amparado por polticos e apoiadores da ideia.
24
No de se
estranhar que membros do Executivo, de rgos ambientais e mesmo do Poder Judicirio
defendam a reabertura da estrada: h interesses legtimos de parcela da populao.
O problema principal torna-se saber se existe de fato um limite, ou critrios que
permitam a tomada de uma deciso. Para Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p. 103):
No se cuidando de direitos violados ou ameaados, mas de interesses (conquanto
relevantes), tem-se que nesse nvel, todas as posies, por mais contrastantes, parecem
sustentveis. que nesses casos de interesses difusos no h um parmetro jurdico que
permita um julgamento axiolgico preliminar sobre a posio certa ou errada.
Esta posio serve de fundamento para a tese de Jeremy Waldron, na medida em que
questes polmicas envolvendo direitos e interesses contrapostos devem ser solucionados
pelo mtodo mais democrtico existente, qual seja, por meio do sistema representativo
majoritrio.
Porm, apesar de aparentemente defensvel sob o ponto de vista lgico, esta posio
tambm apresenta falhas. Especificamente no contexto da proteo ambiental, o Direito
passou a ser balizado por um conjunto normativo de base eminentemente axiolgica. Alm de

24
Conforme relatado pela mdia, cerca de 400 pessoas participaram no dia 25 de novembro de 2011 da audincia pblica
realizada na Casa da Cultura de Capanema, no Sudoeste do Paran, para debater o projeto de Lei do deputado federal Assis
do Couto (PT) criando a Estrada-Parque Caminho do Colono (Projeto n 7123/2010), trecho de 17,5 quilmetros que corta
o Parque Nacional do Iguau e que se encontra sob interdio judicial desde 1986. (FERNANDES, Julio Cesar. Aqui
Sudoeste Online. Cidades. Em Capanema, moradores intensificam defesa da estrada-parque. 28/11/2011. Disponvel em:
<http://www.aquisudoeste.com.br/CIDADES/em_capanema_moradores_intensificam_defesa_da_estrada_parque,9100.html>
, acessado em 28.11.2011. Outras reportagens sobre a proposta:
http://www.liberalonline.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1262:moradores-reivindicam-criacao-
da-estrada-parque-caminho-do-colono&catid=40:politica&Itemid=59> e < http://www.oeco.com.br/maria-tereza-jorge-
padua-lista/25460-estrada-do-colono-tesoura-que-parte-iguacu-pela-metade>.)

informarem valores fundamentais, estas normas tambm conectam o Direito com outras reas
do conhecimento, tais como a Ecologia, a Biologia e a tica
25
. E estes valores esto expressos
em princpios jurdicos integrados ao texto e a interpretao constitucional.
justamente a partir de sua base axiolgica que o Direito Ambiental apresenta a
proibio do retrocesso ambiental como limite ou barreira para a manuteno de propostas ou
projetos de reformulao de leis ou parmetros legais de proteo ambiental. Mesmo
encontrando-se legitimidade nas teses dos que defendem a alterao legislativa, por exemplo,
a situao dos moradores isolados pelo fechamento da Estrada do Colono no Parque Nacional
do Iguau, o fato de que a reabertura desta estrada provocar danos irreparveis para o
ecossistema protegido por um sistema federal e constitucional de preservao ambiental,
impede o retorno ao status quo anterior. Este um exemplo de retrocesso ambiental, de
natureza nociva e indesejvel. Este tipo de deciso no pode mais ficar sujeita meramente aos
cuidados da discricionariedade poltica, mas sim de parmetros tcnicos, constitucionais e
axiolgicos prevalecentes. No se trata de encontrar a posio mais forte, mais numerosa ou
mais simptica, mas sim, de fazer prevalecer um pressuposto j identificado pela cincia
como necessrio subsistncia da vida e do equilbrio ecolgico - ambos valores j
consagrados em nossa sociedade como fundamentais.
Quando o retrocesso ambiental estiver jogo a questo que se coloca se uma gerao
humana possui o direito de impedir a vida com qualidade de outra gerao, e de que maneira
os mais modernos sistemas democrticos validariam uma deciso desta natureza. A crise
ambiental e o princpio da proibio do retrocesso ambiental destroem a mxima
intergeracional criada a partir da Revoluo Francesa, conforme explica Pietro Costa (2010, p.
248), estabelecendo que cada gerao possui o direito de, partindo do zero, reinventar o
futuro. Esta noo ficou consagrada na constituio jacobina de 1793 (artigo 28) que
prescreve: uma gerao no pode assujeitar s suas leis as geraes futuras.
Esta uma das linhas de sustentao da Procuradoria Geral da Repblica nas trs
aes diretas de inconstitucionalidade (ADINs 4901 - Ministro Luiz Fux, 4902 - Ministra
Rosa Weber e 4903 - Ministro Gilmar Mendes) propostas em janeiro de 2013 contra o novo
texto do Cdigo Florestal.
26
Mas um dos argumentos centrais das ADINs, em especial a 4902,
est no princpio da proibio de retrocesso scio-ambiental.

25
Vide MORENO, Jos Luis Serrano. Ecologia y Derecho: principios de Decrecho Ambiental y Ecologa Jurdica. 2. ed.
Granada: Ecorama, 1992.
26
Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/pgr-questiona-constitucionalidade-do-codigo-florestal>, acesso em
05/03/2013.

A propositura desta aes, em parte esperada por grande parcela da sociedade
brasileira, um exemplo vivo e recente de um processo democrtico ainda vulnervel e
imatura no Brasil. Em face da imensa dificuldade do processo deliberativo parlamentar, que
se mostrou despreparado e inbil na liderana de grandes debates sobre os desafios ambientais
para o desenvolvimento do pas, a questo retorna ao Poder Judicirio. A partir destes fatos,
refora-se a figura de um Judicirio que se identifica cada vez mais com a ltima palavra
ou a deciso definitiva e final sobre quaisquer temas de interesse nacional.
Diante destes fatos o argumento da ausncia de democracia na interveno do
Judicirio perde fora, pois o que se est de fato aplicando no uma vontade unilateral de
uma maioria de juzes no eleitos, como critica Jeremy Waldron, mas sim valores j
consagrados no texto constitucional como prioritrios e preponderantes sobre os demais, pois
resumem-se a garantir a vida com qualidade. Se o Poder Legislativo no se mostra capaz de
preservar estas garantias constitucionais, o sistema de proteo a Constituio Federal deve
ser acionado, pois exatamente para isto que foi concebido.

Consideraes finais
Aps dcadas de avanos normativos, polticos e institucionais, o Direito Ambiental
testemunha um perodo de diversas tentativas de retrocesso ambiental. So revises e
revogaes legislativas, decises administrativas e sustentaes judiciais que atentam contra
os mais importantes fundamentos da proteo a vida e ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
Em casos difceis de conflitos entre direitos e que seja aplicvel o princpio da
proibio do retrocesso ambiental, verifica-se que o direito brasileiro admite no apenas a
reviso judicial de atos legislativos, mas ainda a preponderncia da deciso judicial como
ltima palavra.
Diversos autores se voltaram contra esta prtica, denominada de judicial review, e
dentre os quais este artigo destaca o posicionamento de Jeremy Waldron, que apresenta
argumentos contrrios que abordam o cerne da questo. Seguindo os passos de Waldron, o
foco deste trabalho tambm foi a reviso de atos legislativos, mais especificamente quando
constatados retrocessos ambientais.
Considerando a sistemtica recente de atuao do Poder Legislativo no Brasil, em
especial com a alterao do Cdigo Florestal, verificou-se que o arranjo institucional

brasileiro ainda no consegue atender aos requisitos estabelecidos por Jeremy Waldron para
sustentar sua tese contra o judicial review.
Mesmo com problemas e desafios, o Judicirio brasileiro ainda se coloca como
instncia necessria para a defesa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
direito fundamental assegurado pela Constituio Federal.
A atuao do Judicirio, porm, no implica na desvalorizao da atuao dos
demais poderes, pois a democracia permite o dilogo entre estas instncias decisrias que
podem no apenas se comunicar, mas cooperar para a soluo das situaes mais difceis, de
acordo com as proposta de Virglio Afonso da Silva.
Conclui-se ainda que o princpio da proibio do retrocesso ambiental, por si s, no
causa necessria da ocorrncia da reviso judicial, nem de seu aumento, pois a reviso
decorre do prprio sistema jurdico instalado no Brasil, que prev uma Corte com poderes
constitucionais de reviso.
O que o princpio demonstra, porm, que a ocorrncia de flagrantes retrocessos
legislativos provocados pelo Poder Legislativo em desrespeito a princpios e direitos
fundamentais ainda exigem um mecanismo judicial de proteo, colocando o Brasil dentre os
aspectos excepcionais propostos por Jeremy Waldron.
Em se tratando da continuidade da vida, no possvel confiar a tutela do meio
ambiente to somente aos debates parlamentares, seja porque eles prprios no so
democrticos, seja porque no atendem aos objetivos bsicos da sua representatividade na
defesa das condies que permitem e abrigam a vida em todas as suas formas.

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