Icms na CF

Fato gerador e suas controvérsias

contribuinte

ICMS

O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias

e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de
comunicação) é de competência dos Estados e do Distrito Federal.

Sua regulamentação constitucional está prevista na Lei Complementar

87/1996 (a chamada “Lei Kandir”), alterada posteriormente pelas Leis Complementares
92/97, 99/99 e 102/2000.

O imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias,

inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares; prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; prestações
onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a
emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza; fornecimento de mercadorias com prestação de
serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; fornecimento de
mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de
competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o
sujeitar à incidência do imposto estadual; a entrada de mercadoria importada do
exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a
consumo ou ativo permanente do estabelecimento; o serviço prestado no exterior ou
cuja prestação se tenha iniciado no exterior; a entrada, no território do Estado
destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele
derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à
industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao
Estado onde estiver localizado o adquirente.

OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR

 Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de
mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento
do mesmo titular; do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por
qualquer estabelecimento; da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em
armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; da transmissão de
propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não
tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; do inicio da prestação de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; do ato final do
transporte iniciado no exterior; das prestações onerosas de serviços de comunicação,
feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; do
fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não compreendidos na
competência tributária dos Municípios e compreendidos na competência tributária dos
Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto da competência
estadual, como definido na lei complementar aplicável; do desembaraço aduaneiro das
mercadorias importadas do exterior; do recebimento, pelo destinatário, de serviço
prestado no exterior; da aquisição em licitação pública de mercadorias importadas do
exterior apreendidas ou abandonadas; da entrada no território do Estado de
lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica
oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à
industrialização; da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha
iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente.

O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação

relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

É assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente

cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou
simbólica, no estabelecimento

Fato gerador do ICMS e súmulas do STF e STJ:

 o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços –
ICMS – apresenta uma dificuldade legislativa. Como se afirmou, a partir do previsto na
Constituição, cabe à norma infraconstitucional disciplinar os fatos geradores, através de
lei complementar (art. 146), que, no caso, do ICMS, encontrou ainda o reforço do art.
155, §2°, XII, exigindo uma lei de maioria absoluta. Por tais dispositivos, o constituinte
originário trouxe ainda outra função à lei complementar, destacando aquela
necessidade de normas gerais de ligação, inclusive para os fins da legislação tributária.

De forma a cumprir aquela missão constitucional, a Lei Complementar n° 87, de 1996,

assim definiu:

“Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de

alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer

via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a

geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a
ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na

competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre

serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável
expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou

jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade; (Redação dada pela Lei Complementar n° 114, de 16.12.2002)

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive
lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica,
quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de
operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o
adquirente.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que

o constitua.”

Com isto, o fato gerador do ICMS encontra não só interpretações

constitucionais, mas também na esfera infraconstitucional. Como nos órgãos do Poder
Judiciário houve a definição da análise constitucional por parte do Supremo Tribunal
Federal – STF, deferiu-se, por outro lado, ao Superior Tribunal de Justiça a missão de
interpretação das leis federais. No caso deste imposto, portanto, vários foram os
entendimentos consolidados pelos dois Tribunais. De forma, a sempre orientar a
primeira análise deste tributo estadual.

* Súmulas do Supremo Tribunal Federal:

- Súmula 536. São objetivamente imunes ao Imposto sobre a Circulação de

Mercadorias os produtos industrializados, em geral, destinados à exportação, além de
outros, com a mesma destinação, cuja isenção a lei determinar.

- Súmula 572. No cálculo de ICM devido na saída de mercadorias para o exterior, não
se incluem fretes pagos a terceiros, seguros e despesas de embarque.

- Súmula 573. Não constitui fato gerador do ICM a saída física de máquinas, utensílios
e implementos a título de comodato.

- Súmula 660. Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens
por pessoa física ou jurídica que não contribuinte do imposto.

- Súmula 661. Na entrada de mercadoria importado do exterior, é legítima a cobrança

do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

- Súmula 662. É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de

obras cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete.
* Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

- Súmula 129. O exportador adquire direito de transferência do crédito do ICMS

quando realiza a exportação dos produtos e não ao estocar a matéria-prima.

- Súmula 135. O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videoteipes.

- Súmula 152. Na venda pelo segurador, de bens salvados de sinistros, incide o ICMS.

- Súmula 155. O ICMS incide na importação de aeronave, por pessoa física, para uso
próprio.

- Súmula 163. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços

em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a
incidir sobre o valor total da operação.

- Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de

mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

- Súmula 196. Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio,
incide ICMS.

- Súmula 237. Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao

financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.

Por fim, importante registrar que tais entendimentos sumulados devem guiar a
interpretação do estudante de forma conjugada com o texto normativo, além da junção
entre os posicionamentos do STF e do STJ quando digam respeito da mesma situação.

CONTRIBUINTE

Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com

habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação
de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade

importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo
permanente do estabelecimento; seja destinatária de serviço prestado no exterior ou
cuja prestação se tenha iniciado no exterior; adquira em licitação de mercadorias
apreendidas ou abandonadas; adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos
derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não
destinados à comercialização ou à industrialização.

A Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a

qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que o contribuinte
assumirá a condição de substituto tributário.

A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente

sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou
subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e
interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor
final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias ou

serviços previstos em lei de cada Estado.

É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do

imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador
presumido, que não se realizar.