Juri 18 9 07 1

AC-MC 1657Ementa e Acrdo (2)
27/06/2007 TRIBUNAL PLENO

MED. CAUT. EM AO CAUTELAR 1.657-6 RIO DE JANEIRO

RELATOR ORIGINRIO : MIN. JOAQUIM BARBOSA
RELATOR PARA O
ACRDO
: MIN. CEZAR PELUSO
REQUERENTE(S) : AMERICAN VIRGINIA INDSTRIA E
COMRCIO IMPORTAO E EXPORTAO DE
TABACOS LTDA
ADVOGADO(A/S) : ANTONIO NABOR AREIAS BULHES E
OUTRO(A/S)
REQUERIDO(A/S) : UNIO
ADVOGADO(A/S) : PFN - RONALDO CAMPOS E SILVA

EMENTA: RECURSO. Extraordinrio. Efeito suspensivo.
Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdio pela Secretaria da Receita
Federal. Fabricao de cigarros. Cancelamento do registro especial para produo.
Legalidade aparente. Inadimplemento sistemtico e isolado da obrigao de pagar
Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. Comportamento ofensivo livre
concorrncia. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ao
cautelar. Inexistncia de razoabilidade jurdica da pretenso. Votos vencidos. Carece
de razoabilidade jurdica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso
extraordinrio, a pretenso de indstria de cigarros que, deixando sistemtica e
isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com conseqente
reduo do preo de venda da mercadoria e ofensa livre concorrncia, viu cancelado o
registro especial e interditados os estabelecimentos.

A C R D O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam
os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a
Presidncia da Senhora Ministra ELLEN GRACIE, na conformidade da ata
de julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos,
vencidos os Senhores Ministros JOAQUIM BARBOSA (Relator), MARCO
AURLIO, CELSO DE MELLO e SEPLVEDA PERTENCE, em indeferir a
cautelar. Votou a Presidente, Ministra ELLEN GRACIE. Lavrar o
acrdo o Senhor Ministro CEZAR PELUSO.
Braslia, 27 de junho de 2007.
Supremo Tribunal Federal
Dirio da Justia de 31/08/2007

AC 1.657-MC / RJ

CEZAR PELUSO - RELATOR P/ACRDO

Relatrio (9)

RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA
TABACOS LTDA
OUTRO(A/S)

R E L A T R I O

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator):
Trata-se de ao cautelar ajuizada contra a Unio por
American Virginia Indstria e Comrcio Importao e Exportao de
Tabacos Ltda, visando a atribuio de efeito suspensivo a recurso
extraordinrio j admitido pelo Tribunal de origem (Fls. 17/245-
250).
Narra a requerente que a Secretaria da Receita Federal
iniciou, em 01.09.2005, processo fiscal de verificao das condies
para manuteno de registro especial previsto no Decreto-lei
1.593/1977, concedido em 1996 (MPF 07.103.00-2005-00451-8 e PAF
10735.002379/2005-74).
Tal registro especial condio necessria para que se
permita a fabricao de cigarros classificados em certo cdigo da
Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados
TIPI (Cdigo 2402.20.00, exceto o Ex 01). Nos termos do art. 2, II,
do Decreto-lei 1.593/1977, com a redao dada pela Lei 9.822/1999, o

AC 1.657-MC / RJ
no-cumprimento de obrigao tributria principal ou acessria,
relativa a tributo ou contribuio administrado pela Secretaria da
Receita Federal, hiptese de cancelamento do registro especial.
No curso do aludido processo fiscal, a Secretaria da
Receita Federal concedeu parte requerente o prazo de dez dias para
regularizao da situao fiscal da empresa, que compreendia o
recolhimento de todos os dbitos existentes, inclusive aqueles com
exigibilidade suspensa (Fls. 04).
Diante daquele quadro, a requerente ajuizou medida
cautelar preparatria (MC 2005.51.10.005830-5, Justia Federal na 2
Regio) para assegurar seu direito ao livre-exerccio de atividade
econmica lcita. Segundo entende, a Constituio de 1988 no
permite que o Estado adote medidas que impliquem o embarao ou a
vedao do exerccio profissional como instrumentos para coagir o
sujeito passivo observncia das obrigaes tributrias. Assim, o
art. 2, II, do Decreto-lei 1.593/1977 uma sano poltica que no
foi recepcionada pela Constituio (contrariedade aos arts. 5, XIII
e LIV, e 170 da Constituio).
A medida cautelar foi concedida (Fls. 04/73-79). Uma vez
ajuizada a ao principal (Fls. 95-142), sobreveio sentena
favorvel requerente (Fls. 05/81-93). A Unio apelou (Fls. 162-
177). Julgando o recurso de apelao, o Tribunal Regional Federal da
2 Regio houve por bem reformar a sentena (Fls. 179-198).

AC 1.657-MC / RJ
Conforme se extrai do acrdo recorrido, o Tribunal de
origem considerou vlida a exigncia de rigorosa regularidade fiscal
imposta s empresas fabricantes de cigarros. Na linha adotada no
acrdo, o Decreto-lei 1.593/1977 foi recebido pela Constituio de
1988, pois duas caractersticas da atividade da indstria tabagista,
a magnitude da arrecadao e o impacto na sade pblica, justificam
a restrio. Em especial, como se l logo na ementa, a arrecadao
tributria decorrente da fabricao do tabaco imprescindvel para
que possa arcar com os custos das doenas relacionadas ao consumo de
cigarros.
Transcrevo, para fins de registro, o inteiro teor da
ementa:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. EMPRESA
FABRICANTE DE CIGARROS. CANCELAMENTO DE REGISTRO ESPECIAL.
DECRETO-LEI N. 1.593/77. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAES
TRIBUTRIAS. NECESSIDADE DE COMPROVAO DE REGULARIDADE
FISCAL DA EMPRESA E DOS SCIOS, DIRETORES OU GERENTES.
DECRETO N. 4.544/2002. INSTRUO NORMATIVA SRF N. 95/01.
1. A petio da apelada, encaminhada por FAX,
noticiando a deciso do Conselho de Contribuintes anulando
processo administrativo fiscal e a adeso ao REFIS III,
no justifica adiamento ou retirada do processo de pauta,
notadamente porque a apelante manifestou-se na sesso de
julgamento, respeitando-se o contraditrio efetivo.
Diversamente do sustentado pela apelada, no seria caso de
julgar prejudicado o apelo da Unio, com extino do
processo sem resoluo de mrito, com fulcro no art. 462
do CPC. A uma, no h prova de que a desconstituio de
atos praticados em processo administrativo fiscal
mencionado afastaria a circunstncia de que existiriam
outros dbitos, inclusive j inscritos em dvida ativa. A
duas, a adeso ao REFIS III acarretaria, com sua
aceitao, a suspenso de exigibilidade do crdito
tributrio por fora de parcelamento, mas no teria o
condo, pura e simplesmente, de desconstituir deciso que
cancelou o registro especial com base na situao fiscal

AC 1.657-MC / RJ
do contribuinte poca da deliberao. Futura
regularidade tributria justificaria novo pedido de
registro especial. Cabe, neste momento, deliberar pela
possibilidade, ou no, de se inviabilizar a atividade
econmica da recorrida em virtude das exigncias do DL
1.593/77, no intuito de se aferir a regularidade do ato
administrativo que cancelou o registro da apelada.
A trs, haveria perda do objeto da ao se a
Administrao Tributria tivesse desconsiderado sua
deciso administrativa de cancelamento do registro, com
fulcro nas situaes alegadas, no sendo esta a hiptese
noticiada nos autos.
2. O Decreto-Lei n. 1.593/77 foi recepcionado
pela Constituio Federal de 1988, no ocorrendo conflito
com o fundamento da livre iniciativa, que, embora
contemplado expressamente no caput do art. 170, no
suprime as atividades reguladora e fiscalizadora do Estado
(art. 174, caput). A Constituio Federal assegura o
direito livre iniciativa, mas ressalva os casos em que o
Estado interfere, de alguma forma, nessa liberdade. Por
essa razo o pargrafo nico do art. 170 utiliza a
expresso salvo nos casos previstos em lei.
3. A exigncia do registro especial no ofende
a Constituio Federal, pois se trata de mercadoria
(cigarro) cuja produo, dentro da livre atividade de
mercado, sofre drstica interferncia estatal, diante dos
aspectos econmicos (grande arrecadao) e de sade
pblica (fumar faz mal sade).
4. O Estado tem o poder/dever de intervir em
atividades que se apresentam como danosas ou gravosas
sade pblica, sendo certo que apenas essa circunstncia
j exigiria sua atuao regulando a matria em questo,
pelo que no h, absolutamente, que se invocar o
fundamento da livre iniciativa para se afastar regras
delimitadoras do funcionamento da apelada. Imperativo
ressaltar que a prpria tributao elevada na atividade
econmica desenvolvida, apesar de propiciar considervel
arrecadao, tem por objetivo tentar desestimular o
contribuinte de fato, em prol de sua prpria sade.
5. O Estado aceita o desenvolvimento da
atividade em comento especialmente pela arrecadao
tributria dela decorrente, como contrapartida dos
malefcios causados pelo produto comercializado, sendo,
portanto, mais do que justificvel a exigncia de
regularidade fiscal, insculpida no Decreto-Lei n.
1.593/77, para a concesso e manuteno do registro
especial. Ademais, se o Estado tem o dever de proteger a

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sade e a segurana da populao (art. 196 da CF/88), a
arrecadao tributria decorrente da fabricao do tabaco
imprescindvel para que possa arcar com os custos das
doenas relacionadas ao consumo de cigarros.
6. Dessa forma, o cancelamento dos registros
especiais que permitem o funcionamento da parte autora, em
razo do descumprimento de obrigaes tributrias que
poderiam alcanar a cifra de R$ 1.000.000.000,00 (um
bilho de reais), atende aos preceitos constitucionais,
no havendo que se invocar desrespeito ao devido processo
legal ou ao princpio da razoabilidade e
proporcionalidade, tampouco s Smulas 70, 323 e 547 do
Supremo Tribunal Federal, as quais tratam de contexto
ftico distinto. O caso dos autos envolve a anlise sobre
a possibilidade de o Estado exigir, com base em norma
infraconstitucional, regularidade fiscal para manuteno
de registro especial em ramo produtivo especfico,
inexistindo correlao com a simples adoo de medidas
coercitivas para cobrar tributos.
7. Indstria nesse segmento produtivo pode
perfeitamente rebelar-se contra cobrana de determinadas
exaes fiscais, mas dever adotar postura de buscar a
suspenso da exigibilidade dos crditos da Fazenda,
inclusive judicialmente, se for o caso, sendo invivel,
nesse exemplo, cancelar o respectivo registro especial.
Diversa, por sua vez, a situao da empresa que deixa,
simplesmente, de recolher tributos nesse ramo, sem a
adoo de providncia efetiva que viabilize a
suspensividade da exigncia.
8. Mister consignar que a autora no questiona,
nesta demanda, o dbito, sendo certo que uma parte dele
encontra-se inscrita em dvida ativa, havendo, ainda,
dbitos relacionados com o processo administrativo n.
10735.002379/2005-74. Sabidamente, a Certido de Dvida
Ativa (CDA) ttulo executivo que goza de presuno juris
tantum de certeza e liquidez, incumbindo ao executado a
produo de prova apta a infirm-la, no podendo o
Judicirio pura e simplesmente limitar o alcance dessa
presuno para manter o funcionamento da atividade
produtiva da autora. Nesse sentido, vale conferir: REsp.
235.028/MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ
27/06/2005; REsp. 493.940-PR, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ 20/06/2005; AGREsp. 654.165/SC, Rel. Min.
Jos Delgado, DJ 13/06/2005; REsp. 729.996/PR, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJ 06/06/2005); REsp. 625.587/SC, Rel. Min.
Franciulli Netto, DJ 02/05/2005. Registre-se, outrossim,
que o prprio crdito constitudo pelo lanamento, mesmo

AC 1.657-MC / RJ
no estando inscrito, como ato administrativo que , goza
de presuno de legitimidade. Ademais, a prpria autora
admite que devedora, conforme destacado na petio
inicial: Neste ponto importante ressaltar que a autora
encontra-se inadimplente com o Fisco Federal, mas jamais
pode ser qualificada como sonegadora, pois todos os seus
dbitos esto declarados em DCTF.
9. A eventual responsabilidade de scios deve
ser aferida concretamente nas aes especficas,
destinadas a cobrar os valores referentes ao no-
recolhimento dos tributos, sendo invivel uma tutela
genrica no sentido de afastar uma relao jurdica que
pudesse enquadr-los como responsveis tributrios.
10. Inexistncia de ofensa ao princpio da
legalidade na utilizao da Instruo Normativa SRF n.
95/2001, que exige a prova da regularidade fiscal tanto da
pessoa jurdica como de seus scios, pessoas fsicas,
diretores, gerentes, administradores e procuradores, eis
que em sintonia com o previsto na legislao que rege a
matria, a exemplo do Decreto n. 4.544/2002 e do Decreto-
Lei n. 1.593/77.
11. Apelo e remessa necessria conhecidos e
providos.

Foi interposto recurso de embargos de declarao, em que
se argia omisso quanto a trs pontos: (i) aplicabilidade ao caso
da orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal durante o
julgamento do RE 415.015 (rel. min. Celso de Mello, deciso
monocrtica, DJ de 15.04.2005), (ii) necessidade de meno expressa
ao art. 5, LIV, da Constituio (princpios da razoabilidade e
proporcionalidade), e (iii) aplicabilidade do art. 5, XIII, da
Constituio (livre exerccio profissional). Os embargos foram
conhecidos e rejeitados pelo Tribunal (Fls. 209-219).
Do acrdo que reformou a sentena, afirmando a validade
da cassao do registro especial, a requerente interps recurso

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extraordinrio, em que se alega violao do direito constitucional
liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria e dos princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade (arts. 5, XIII e LIV e 170,
pargrafo nico, da Constituio Smulas 70, 323 e 547 do Supremo
Tribunal Federal).
Quanto ao periculum in mora, afirma a requerente que a
medida por demais urgente, uma vez que, sem ela, estar a
Requerente extinta, ou seja, privada de exercer, por ato ilegal,
inconstitucional e abusivo, a sua atividade econmica, bem como
estar privada da disponibilidade de recursos financeiros para fazer
face a ingentes compromissos, tais como pagamento de extensa folha
de salrios (780 empregados), de fornecedores e adimplemento de
obrigaes tributrias diversas (Fls. 30).
Antes da interposio do recurso extraordinrio, a
requerente ajuizou medida cautelar perante o Tribunal Regional
Federal da 2 Regio visando-lhe atribuir efeito suspensivo (Fls.
252-269 ; MC 2006.0201.011408-5). A medida liminar foi concedida
pelo ento Vice-Presidente daquela Corte, Desembargador Federal
Carreira Alvim (Fls. 271-295).
Registro que a Unio interps agravo de instrumento contra
a deciso que concedeu efeito suspensivo ao recurso extraordinrio
futuro. Mencionado recurso foi distribudo minha relatoria (AI
642.315 - DJ de 16.01.2007), e encontra-se com vista Procuradoria-
Geral da Repblica. Durante o recesso a Presidncia da Corte

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indeferiu o pedido ali deduzido para concesso do efeito suspensivo
(art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federa DJ
de 07.02.2007).
A Unio tambm veio aos autos desta medida cautelar para
requerer o indeferimento da liminar pleiteada (Fls. 408-415).
Sustenta-se, em sntese, a ausncia de plausibilidade das teses
alegadas pela requerente, porquanto o Decreto-lei 1.593/1977
constitucional (nesse sentido foram juntados pareceres elaborados
pelos eminentes professores Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Jos Afonso
da Silva Fls. 426-478, bem como entregue em meu Gabinete parecer
elaborado pelo eminente professor Humberto vila). Articula-se que
no h identidade de situaes entre os precedentes invocados pela
requerente e a hiptese discutida nos autos, pois a Corte ainda no
declarou a inconstitucionalidade do dispositivo que permite o
cancelamento do registro especial. Ademais, os demais precedentes
firmados pela Corte examinaram relaes entre contribuintes e
estados-membros da Federao, e no entre contribuintes e a Unio.
A Unio ressalta, ainda, a seguinte circunstncia:
De fato, conforme amplamente noticiado nos
autos principais, a parte contribuinte ora em questo
possui, at o presente momento, 136 inscries na Dvida
Ativa da Unio, decorrente de sonegao de tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do que
resulta uma dvida total superior a um bilho de reais.
No bastasse o montante devido do que j se
extrai a possvel atuao anti-concorrencial as
atividades desenvolvidas pela empresa agravada [sic] foram
pormenorizados no relatrio final da CPI da PIRATARIA, que
constatou, alm do nfimo recolhimento de IPI (relativo a

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apenas 2% do do devido), o indcio de prticas de
sonegao fiscal, fraudes quanto a demonstraes
financeiras e lavagem de dinheiro. (Fls. 414).

Por fim, anoto que recebi na mesma oportunidade, em
audincia no Gabinete, ambas as partes (11.05.2007).
Submeto ao Colegiado o exame da medida liminar pleiteada
(art. 21, IV, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
o relatrio.

Voto - JOAQUIM BARBOSA (4)

V O T O

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): A outorga
de efeito suspensivo ao recurso extraordinrio medida excepcional,
que se justifica pela densa probabilidade de conhecimento e
provimento do recurso extraordinrio (cf. a AC 1.192, rel. min.
Seplveda Pertence, DJ de 16.05.2006), ou, ento, pelo inequvoco
risco prpria efetividade do provimento jurisdicional final, que
pode restar prejudicado ou inexeqvel se no forem tomadas medidas
de cautela.
Em especial, esta Corte assim tem definido os requisitos
para concesso de efeito suspensivo ao recurso extraordinrio:
A concesso de eficcia suspensiva ao apelo
extremo, para legitimar-se, supe a conjugao necessria
dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a
jurisdio cautelar do Supremo Tribunal Federal
(existncia de juzo positivo de admissibilidade do
recurso extraordinrio, consubstanciado em deciso
proferida pelo Presidente do Tribunal de origem), (b) que
o recurso extraordinrio interposto possua viabilidade
processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da
tempestividade, do prequestionamento explcito da matria
constitucional e da ocorrncia de ofensa direta e imediata
ao texto da Constituio, (c) que a postulao de direito
material deduzida pela parte recorrente tenha
plausibilidade jurdica e (d) que se demonstre,
objetivamente, a ocorrncia de situao configuradora do
periculum in mora. Precedentes. (RTJ 174/437-438, rel.
min. Celso de Mello cf., ainda, as Smulas 634 e 635 do
Supremo Tribunal Federal).


AC 1.657-MC / RJ
Sem prejuzo de um profundo exame por ocasio do
julgamento do recurso extraordinrio, e sem me comprometer de pronto
com as teses articuladas pelo requerente, reputo necessria a
concesso da medida liminar pleiteada. Fao-o to-somente para
preservar o resultado til do processo, dado o carter capital da
penalidade, uma vez confirmada.
O recurso extraordinrio ao qual se deseja atribuir efeito
suspensivo foi admitido pelo Tribunal de origem e, ao menos neste
juzo inicial, possui as condies essenciais de viabilidade
processual (tempestividade e prequestionamento explcito da matria
constitucional).
Por outro lado, o periculum in mora inequvoco. O art.
2, II, do Decreto-lei 1.593/1993 dispe que o no-cumprimento de
obrigao tributria principal ou acessria, relativa a tributo
administrado pela Secretaria da Receita Federal, acarreta o
cancelamento do registro especial para o fabricante de cigarros. O
cancelamento do registro especial impede o exerccio da atividade
econmica lcita, que um direito fundamental assegurado pela
Constituio. Trata-se, assim, de medida de extrema gravidade e de
abrangente repercusso, cujos efeitos so de difcil reverso. Com
efeito, estimo que os danos patrimoniais advindos da paralisao de
atividade econmica podem comprometer a prpria existncia da
empresa, impedindo a retomada do exerccio profissional se, por
ventura, o cancelamento do registro especial for revertido.

AC 1.657-MC / RJ
imprescindvel, portanto, que a aplicao da medida seja
cercada de excepcional cautela e das salvaguardas garantidas pelo
sistema jurdico. Diante desse contexto, considero necessrio
garantir a efetividade da prestao jurisdicional at que a Corte
possa examinar adequadamente o quadro delineado no recurso
extraordinrio.
Por outro lado, entendo que a questo posta ao exame da
Corte no recurso extraordinrio marcada por inequvoca relevncia
constitucional, pois envolve a ponderao e possvel calibrao de
uma linha histrica de orientao firmada pelo Supremo Tribunal
Federal, com a qual se afirma a invalidade da adoo de sanes
polticas para coao ao cumprimento de obrigaes tributrias. So
representativas de tal linha de orientao as Smulas 70, 323 e 547
da Corte, bem como o recente acrdo proferido durante o julgamento
do RE 413.782 (rel. min. Marco Aurlio, Pleno, DJ de 03.06.2005).
Com efeito, o quadro que se delineia complexo, e no
permite a aplicao linear da orientao da Corte. Por um lado, h
as vicissitudes e as idiossincrasias prprias do mercado da
indstria do cigarro, que segundo se alega podem justificar o
tratamento fiscal diferenciado e mais rigoroso, tanto por questes
de sade pblica (custeio dos servios de profilaxia e tratamento
das doenas causadas pelos produtos da indstria do tabaco) como de
concorrncia (alta capilaridade da distribuio do produto no
mercado e elevado risco de sonegao). H dois pareceres abordando

AC 1.657-MC / RJ
tais vieses, de autoria do Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr. e do
Prof. Jos Afonso da Silva, juntado aos autos por requerimento da
Unio.
Por outro lado, as alegaes trazidas pela Unio so
graves, pois do conta da existncia de indcios de contumaz
sonegao e de desrespeito ao sistema tributrio, que prejudicam no
somente o errio, mas tambm a livre iniciativa e a concorrncia
quanto s demais empresas do setor.
Tais aspectos da discusso de fundo, contudo, sero mais
bem analisados por ocasio do julgamento de mrito do recurso
extraordinrio.
Do exposto, concedo a medida liminar requerida, atribuindo
efeito suspensivo ao recurso extraordinrio interposto pelo
contribuinte, para o fim especfico de afastar temporariamente os
efeitos do cancelamento do registro especial, se a nica razo para
tal cancelamento for a situao de inadimplncia prevista no art.
2, II, do Decreto-lei 1.593/1977.
Esclareo que a atribuio de efeito suspensivo que ora se
concede no tem por efeito impedir que a Unio exera regularmente,
e com toda a amplitude, a competncia de fiscalizao, lanamento e
cobrana de tributos que a Constituio e o Sistema Tributrio
Nacional lhe outorga.
como voto.

Vista (1)

VISTA

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Sr. Presidente, se os demais
Ministros no se opuserem, como a questo foi suscitada, ontem, perante a Turma, e eu
tambm, no dia anterior, havia recebido simultaneamente os ilustres patronos de ambas as
partes, que expuseram largamente sua razes vis--vis, gostaria de pedir vista.

Extrato de Ata (1)
TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA


RELATOR PARA O
ACRDO
: MIN. CEZAR PELUSO
TABACOS LTDA
OUTRO(A/S)

Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Joaquim
Barbosa (Relator), concedendo a cautelar, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, a Senhora
Ministra Ellen Gracie (Presidente) e o Senhor Ministro Eros Grau.
Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente).
Plenrio, 16.05.2007.

Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-
Presidente). Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos
Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia.

Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando
Barros e Silva de Souza.

Luiz Tomimatsu
Secretrio

Voto Vista - CEZAR PELUSO (15)

V O T O V I S T A

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. American Virginia Indstria e
Comrcio Importao Exportao Ltda. pretende obter efeito suspensivo para recurso
extraordinrio admitido na origem, no qual se ope a interdio de estabelecimentos seus,
decorrente do cancelamento do registro especial para industrializao de cigarros, por
descumprimento de obrigaes tributrias.
A autora sustenta que a administrao tributria incidiu em flagrante
inconstitucionalidade por afronta aos princpios do livre exerccio de atividade econmica
lcita e da liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria (fls. 06). Alega, ainda, que os
fundamentos dos acrdos com que o TRF/2 Regio reformou a deciso de primeiro grau
esto em absoluto e frontal conflito com os arts 5, XIII, LIV, e 170, pargrafo nico, da CF, e
em contrariedade com a orientao jurisprudencial consolidada pela Suprema Corte a
respeito da interpretao e aplicao desses dispositivos constitucionais a casos como o dos
autos (fls. 22).
Argumenta, ao depois, que a Unio no pode utilizar como meio de coero
para pagamento de tributos sanes de natureza poltica, previstas ou no em diplomas
infraconstitucionais, como ameaa de encerramento das atividades empresariais de uma
sociedade legalmente constituda e que exerce atividade lcita (fls. 23).
Entende ser essa a firme orientao da Corte, eis que o STF afirma em
suas smulas 70, 323 e 547 (e reafirmou no RE 415.015-RS ao julgar caso concreto da

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empresa Requerente) que as restries estatais (administrativas ou legislativas) fundadas
em exigncias transgressoras dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade
(como a adotada pela administrao tributria no Rio de Janeiro contra a requerente)
afrontam a garantia do devido processo legal em sua dimenso material ou substantiva
(substantive due process of law) consubstanciada no citado art. 5, LIV, CF (fls. 26).
Alega tambm que esta Corte j teria decidido, em vrios precedentes, ser
manifestamente inconstitucional a exigncia de prvia satisfao de dbito tributrio como
requisito indispensvel conservao, pela empresa inadimplente, de inscrio no cadastro
geral de contribuintes mantido pelo Poder Pblico, no importando o volume do crdito que
consubstanciaria o alegado interesse fiscal do ente estatal (fls. 27).
Alm dessas razes, que caracterizariam a razoabilidade jurdica do pedido,
o periculum in mora residiria na privao do exerccio da atividade econmica empresarial,
bem como da disponibilidade de recursos financeiros para fazer face a ingentes
compromissos, tais como pagamento de extensa folha de salrios (780 empregados), de
fornecedores e adimplemento de obrigaes tributrias diversas (fls. 31).

2. O eminente relator, Min. JOAQUIM BARBOSA, votou pela concesso da
medida liminar, to-somente para preservar o resultado til do processo, em razo do
carter capital e da relativa irreversibilidade da sano imposta empresa, aps o que pedi
vista dos autos para exame mais detido.

3. Estou em que, data venia, no caso de liminar.

AC 1.657-MC / RJ
A atribuio de efeito suspensivo a recurso extraordinrio sempre medida
clara de exceo e, como tal, exige severidade de juzo.
Ora, suposto o periculum in mora pudesse ou possa estar configurado
vista da interrupo das atividades da empresa, no lhe encontro razoabilidade jurdica ao
pedido, por conta da singularidade factual e normativa do caso. Ainda na primeira hiptese,
seria foroso reconhecer a existncia de periculum in mora inverso, consistente na
exposio dos consumidores, da sociedade em geral e, em particular, da condio objetiva
da livre concorrncia, ao risco da continuidade do funcionamento de empresa para tanto
inabilitada. Tal situao exigiria ponderao de segunda ordem, que sequer necessria
aqui, pois a s falta de um dos requisitos necessrios concesso de medida liminar basta-
lhe ao indeferimento.

4. Prev o Decreto-Lei n 1.593/77, como condio inafastvel para o exerccio
da atividade econmica de industrializao de cigarros, um conjunto de requisitos que, se
descumpridos, subtraem toda licitude produo. Tal imposio parece-me, j neste juzo
sumrio, de todo razovel e vlida, como procurarei demonstrar ao longo do voto.

5. Em primeiro lugar, note-se a extrema relevncia do Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI) no contexto especfico do mercado de cigarros. Estes so produtos
reconhecida e gravemente danosos sade, conseqentemente suprfluos e, na produo,
fortemente tributados pela mais alta alquota da Tabela do IPI (TIPI), por fora da
seletividade em funo da essencialidade: o IPI responde por obra de 70% (setenta por
cento) do total da arrecadao de impostos e contribuies desse setor produtivo (cf.

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memorial da Fazenda Nacional), onde incontroverso que os tributos correspondem,
aproximadamente, a 70% do preo de cada mao de cigarros (cf. memorial da ETCO).
O IPI rubrica preponderante no processo de formao do preo do cigarro,
de modo que qualquer diferena a menor no seu recolhimento, por mnima que seja, tem
sempre reflexo superlativo na definio do lucro (neste caso, aparentemente arbitrrio) da
empresa. Que dizer-se, pois, da repercusso do seu no recolhimento?
Esse poderoso impacto dos tributos na estrutura de custos e preos da
produo, no menos que no lucro do produtor, incontestvel realidade matemtica. Veja-
se, a ttulo de comparao, que reduo da alquota de ICMS, na indstria de sabonetes, de
18% para 0%, causa, na apurao do lucro, uma variao da ordem de 388% (trezentos e
oitenta e oito por cento)
1
. Ora, como a alquota de IPI, em relao indstria de cigarros,
substancialmente mais elevada, seu no recolhimento (coeteris paribus) aumentar, de
forma ainda mais ostensiva, a variao do lucro sobre o faturamento.

6. O Decreto-Lei n 1.593/77 outorga exclusivamente aos detentores de
registro especial na Secretaria da Receita Federal o direito de exercer atividade de
fabricao de cigarros, cuja produo, como aduz o memorial da Fazenda, meramente
tolerada pelo poder pblico, que a respeito no tem alternativa poltica e normativa razovel.
Sua funo est em resguardar interesse especfico da administrao tributria no controle
da produo de cigarros e que no apenas de cunho fiscal-arrecadatrio. Antes, a
indstria do tabaco envolve, como intuitivo, implicaes importantes sobre outros atores e

1
No exemplo apontado, o lucro aumentaria de 2,71% para 13,21% (cf. SCAFF, Fernando Facury. Efeitos da
coisa julgada em matria tributria e livre concorrncia. In: Revista de Direito Pblico da Economia RDPE,
Belo Horizonte, ano 4, n. 13, jan-mar/2006, p. 151).

AC 1.657-MC / RJ
valores sociais, tais como os consumidores, os concorrentes e o livre mercado, cujos
interesses so tambm tutelados, com no menor nfase, pela ordem constitucional.
A existncia de normas tributrias com carter no meramente arrecadatrio
suscita desde logo a questo de suas finalidades extrafiscais. Sobre o fenmeno da
extrafiscalidade deve atentar-se para a lio de LUS EDUARDO SCHOUERI, extrada da
inovadora obra que o alou ao posto de Professor Titular de Legislao Tributria da
Faculdade de Direito da USP:

(...) a idia da extrafiscalidade traz em seu bojo
todo o conjunto de funes da norma diversas da mera
fiscalidade, i.e., da simples busca da maior arrecadao
(...) Tomando a extrafiscalidade, deve-se notar que o
termo pode referir-se a um gnero e a uma espcie. O
gnero da extrafiscalidade inclui todos os casos no
vinculados nem distribuio eqitativa da carga
tributria, nem simplificao do sistema tributrio.
(...) Inclui, neste sentido alm de normas com funo
indutora (que seria a extrafiscalidade em sentido
estrito), outras que tambm se movem por razes no
fiscais, mas desvinculadas da busca do impulsionamento
econmico por parte do Estado (...).
no sentido estrito do termo, isto , na espcie do
gnero, que a doutrina geralmente emprega a expresso
extrafiscalidade, ali se incluindo as leis relativas
entrada derivada, que lhes confere caractersticas de
consciente estmulo ao comportamento das pessoas e de
no ter por fundamento precpuo arrecadar recursos
pecunirios a ente pblico, ou, na definio de
Ataliba, o emprego dos instrumentos tributrios
evidentemente por quem os tem disposio como (sic)
objetivos no fiscais, mas ordinatrios, lembrando este
autor que, sendo inerente ao tributo incidir sobre a
economia, a extrafiscalidade fica caracterizada pelo
emprego deliberado do instrumento tributrio para
finalidades (...) regulatrias de comportamentos
sociais, em matria econmica, social e poltica. Com
igual amplitude, o conceito de Gerd Willi Rothmann:
Extrafiscalidade a aplicao das leis tributrias,
visando precipuamente a modificar o comportamento dos
cidados, sem considerar o seu rendimento fiscal.(...).

AC 1.657-MC / RJ
Hely Lopes Meirelles se refere utilizao do tributo
como meio de fomento ou de desestmulo a atividades
reputadas convenientes ou inconvenientes comunidade
2

Ao investigar a ratio iuris da necessidade de registro especial para a
atividade de produo de cigarros, v-se, logo, que provm de norma inspirada no s por
objetivos arrecadatrios, seno tambm por outras finalidades que fundamentam a exigncia
jurdica dos requisitos previstos para a manuteno do registro especial, entre os quais se
inclui o da regularidade fiscal.
Esta finalidade extrafiscal que, diversa da induo do pagamento de tributo,
legitima os procedimentos do Decreto-Lei n 1.593/77, a defesa da livre concorrncia.
Toda a atividade da indstria de tabaco cercada de cuidados especiais em razo das
caractersticas desse mercado, e, por isso, empresas em dbito com tributos administrados
pela SRF podem ver cancelado o registro especial que verdadeira autorizao para
produzir , bem como interditados os estabelecimentos.
No h impedimento a que norma tributria, posta regularmente, hospede
funes voltadas para o campo da defesa da liberdade de competio no mercado,
sobretudo aps a previso textual do art. 146-A da Constituio da Repblica. Como
observa MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI,

o crescimento da informalidade (...), alm de deformar a livre
concorrncia, reduz a arrecadao da receita tributria, comprometendo a qualidade
dos servios pblicos (...). A deformao do princpio da neutralidade (quer por meio
de um corporativismo pernicioso, quer pelo crescimento da informalidade ...), aps a

2
Normas tributrias indutoras e interveno econmica: Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 32-33 .Grifos
nossos.

AC 1.657-MC / RJ
Emenda Constitucional n 42/03, afronta hoje o art. 146-A da Constituio da
Repblica. Urge restabelecer a livre concorrncia e a lealdade na competitividade.
3

Cumpre sublinhar no apenas a legitimidade destoutro propsito normativo,
como seu prestgio constitucional. A defesa da livre concorrncia imperativo de ordem
constitucional (art. 170, inc. IV) que deve harmonizar-se com o princpio da livre iniciativa
(art. 170, caput). Lembro que livre iniciativa e livre concorrncia, esta como base do
chamado livre mercado, no coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrncia nem
sempre conduz livre iniciativa e vice-versa (cf. Farina, Azevedo, Saes: Competitividade:
Mercado, Estado e Organizaes, So Paulo, 1997, cap. IV). Da a necessria presena do
Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a competitividade enquanto fator
relevante na formao de preos ...
4

CALIXTO SALOMO FILHO, referindo-se doutrina do eminente Min.
EROS GRAU, adverte que

livre iniciativa no sinnimo de liberdade econmica absoluta (...). O que
ocorre que o princpio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da
Constituio Federal, nada mais do que uma clusula geral cujo contedo
preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princpios claramente definem a
liberdade de iniciativa no como uma liberdade anrquica, porm social, e que pode,
consequentemente, ser limitada.
5

A incomum circunstncia de entidade que congrega diversas empresas
idneas (ETCO) associar-se, na causa, Fazenda Nacional, para defender interesses que
reconhece comuns a ambas e prpria sociedade, no coisa de desprezar.

3
Quebras da livre concorrncia no ICMS, no IPI e PIS-Cofins: corporativismo, informalidade, ampla
cumulatividade residual e substituio tributria. In: Revista internacional de direito tributrio, v. 3, jan-jun 2005.
Belo Horizonte: Abradt-Del Rey, pp. 116-117.
4
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Prticas tributrias e abuso de poder econmico. In: Revista de Direito
da Concorrncia, n. 9, jan-mar de 2006, p. 128.

AC 1.657-MC / RJ
No se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrncia defesa
do concorrente
6
, retrocedendo aos tempos da concepo privatstica de concorrncia, da
qual exemplo a famosa discusso sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui
Barbosa e Carvalho de Mendona no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (III), 2/187,
1914), mas apenas de reconhecer que o fundamento para a coibio de prticas
anticoncorrenciais reside na proteo a

ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existncia de concorrncia (...). Em
primeiro lugar, preciso garantir que a concorrncia se desenvolva de forma leal, isto ,
que sejam respeitadas as regras mnimas de comportamento entre os agentes
econmicos. Dois so os objetivos dessas regras mnimas. Primeiro, garantir que o
sucesso relativo das empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficincia, e
no de sua esperteza negocial isto , de sua capacidade de desviar consumidores
de seus concorrentes sem que isso decorra de comparaes baseadas exclusivamente
em dados do mercado.
7

7. Ademais, o caso do que a doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo
8
,
ou simplesmente proibitivo, cujo alcance, a toda a evidncia, no exclui objetivo simultneo
de inibir ou refrear a fabricao e o consumo de certo produto. A elevada alquota do IPI
caracteriza-o, no setor da indstria do tabaco, como tributo dessa categoria, com a ntida
funo de desestmulo por induo na economia
9
.

5
Regulao da atividade econmica (princpios e fundamentos jurdicos). So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 93-
94.
6
Que se guiam, evidentemente, tambm por interesses prprios, no apenas altrusticos.
7
SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial as condutas. Malheiros: So Paulo, 2003, pp. 52-54.
8
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3 ed. So Paulo: Lejus, 1998, pp. 609-610.
9
Embora alheio discusso da espcie, o efeito colateral da alquota elevada, consistente na translao do
imposto (SCHOUERI, Lus Eduardo. Op. cit., pp. 53-54), pelo qual seus custos seriam repassados ao
consumidor final, , no caso particular do tabaco, desejvel, tendo em vista outra finalidade da norma: a
reduo nos nveis de consumo do produto pela populao, para a preservao da sade. J o efeito
concorrencial potencialmente negativo (idem, ibidem) da tributao-desincentivo, que favoreceria as empresas
economicamente mais fortes, matria de poltica tributria na fixao da alquota do IPI que no est em jogo
neste caso, em que se discute a regularidade fiscal como condio necessria preservao do registro
especial.

AC 1.657-MC / RJ
E isso no pode deixar de interferir na deciso estratgica de cada empresa
de produzir ou no produzir cigarros.
que, determinada a produzi-lo, deve a indstria submeter-se, bvio, s
exigncias normativas oponveis a todos os participantes do setor, entre as quais a
regularidade fiscal constitui requisito necessrio, menos concesso do que preservao
do registro especial, sem o qual a produo de cigarros vedada e ilcita.
Nesse sentido, LUS EDUARDO SCHOUERI tem por adequada a
diferenciao de Becker, que afirma que enquanto a norma penal (que ele denominava
sano) seria o dever preestabelecido por uma regra jurdica que o Estado utiliza como
instrumento para impedir ou desestimular, diretamente, um ato ou fato que a ordem jurdica
probe, no tributo extrafiscal proibitivo ter-se-ia um dever preestabelecido por uma regra
jurdica que o Estado utiliza como instrumento jurdico para impedir ou desestimular,
indiretamente, um ato ou fato que a ordem jurdica permite.
10

Ora, a previso normativa de cancelamento da inscrio no Registro
Especial por descumprimento de obrigao tributria principal ou acessria, antes de ser
sano estrita
11
, prenncio desta: uma vez cancelado o registro, cessa, para a empresa
inadimplente, o carter lcito da produo de cigarros; se persistente, a atividade, de
permitida, passa a ostentar o modal dentico de no permitida, ou seja, proibida.
marcante a sutileza da distino, provocada por uma permisso
condicionada: a produo de cigarros, embora desacorooada pelo alto valor da alquota
do IPI, atividade permitida, desde que se cumpram os requisitos legais pertinentes, mas

10
Op. cit., p. 47.
11
Tal como as penalidades previstas para a no interrupo imediata da produo, no caso de inoperncia do
contador automtico da quantidade (art. 1-A e pargrafos) ou para a produo de cigarros sem amparo no
Registro Especial ou com irregularidades (art. 15 do Decreto-Lei n 1.593/77).

AC 1.657-MC / RJ
produzir cigarros sem preenchimento destes - o que conduz perda direta do registro
especial - , mais do que atividade desestimulada, comportamento proibido e ilcito.
No colhe, pois, a alegao de que a administrao estaria, neste caso, a
encerrar ou impedir as atividades empresariais de uma sociedade ... que exerce atividade
lcita. A atuao fazendria no implicou, pelo menos primeira vista, violao de nenhum
direito subjetivo da autora, seno que, antes, a impediu de continuar a desfrutar posio de
mercado conquistada fora de vantagem competitiva ilcita ou abusiva. o que mostra
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, em artigo sobre o tema:

uma das formas de quebra da lealdade como base da concorrncia est
justamente na utilizao de prticas ilcitas (concorrncia proibida) para obter uma
vantagem concorrencial irreversvel. (...) A lei brasileira no pune os agentes
econmicos por condutas em si anticoncorrenciais, mas por efeitos anticoncorrenciais
de condutas concorrenciais. O tipo infrativo no est, pois, na conduta, mas no efeito
anticompetitivo que ela provoca sobre a livre concorrncia e a livre iniciativa (...).
Mencione-se, por sua relevncia, um caso sui generis de concorrncia proibida,
localizada no possvel efeito anticompetitivo de certa prtica tributria, a despeito de
reiteradas autuaes, por fora do no-recolhimento de tributo considerado como
devido pelo Fisco.
12

Dadas as caractersticas do mercado de cigarros, que encontra na tributao
dirigida um dos fatores determinantes do preo do produto, parece-me de todo compatvel
com o ordenamento limitar a liberdade de iniciativa a bem de outras finalidades jurdicas
to ou mais relevantes, como a defesa da livre concorrncia e o exerccio da vigilncia
estatal sobre setor particularmente crtico para a sade pblica.
Da que o poder previsto no Decreto-Lei e as conseqncias que dele tirou a
autoridade fazendria se afiguram vlidos prima facie: se regularidade fiscal condio para
vigncia do registro especial, que, por sua vez, condio necessria da legalidade da
produo de cigarros, no h excogitar leso a direito subjetivo da autora, mas ato

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administrativo regular (conforme s regras), que abortou perpetuao de uma situao de
ilegalidade.

8. Releve-se que a empresa no se est recusando a pagar tributo
controvertido, que fosse ou seja alvo de freqentes disputas judiciais coisa que se
deduziria e comprovaria a simples observaes estatsticas de demandas, at por iniciativa
dos concorrentes, expostos, que estariam todos, s mesmas exigncias tributrias.
Donde se conclui que, perante as caractersticas desse mercado industrial
concentrado, em que o fator tributo componente decisivo na determinao dos custos e
preos do produto, o descumprimento das obrigaes fiscais aqui acentuadamente
grave
13
, dados seus vistosos impactos negativos sobre a concorrncia, o consumidor, o
errio e a sociedade. E representa, ainda, tentativa de fraude ao princpio da igualdade e de
fuga ao imperativo de que a generalidade dos contribuintes deva pagar tributos.
Tampouco apresenta a empresa, e isto crucial, justificativas algo
convincentes contra argio de inadimplemento, aparentando adotar estudada estratgia
empresarial de no recolhimento sistemtico de tributos como instrumento de apropriao
e acumulao de vantagens competitivas indevidas.
Tal atitude d tons peculiarssimos ao caso, pois, como averba a Fazenda
nos memoriais, a parte ora agravada no uma empresa ordinria, detentora de um
dbito qualquer de titularidade da Unio ( 42). O ETCO qualifica-a como uma das
maiores sonegadoras de tributos do pas, ponderando que, por mais diligente que seja a

12
Op. cit., pp. 134-135.
13
Como defende o Professor JOS AFONSO DA SILVA na resposta ao terceiro quesito do parecer
apresentado, as prticas ilcitas que consistem em escapar-se dos nus tributrios caracterizam, com mais

AC 1.657-MC / RJ
Fazenda Nacional, alguns anos se passaro at que a situao fiscal da requerente seja
regularizada. Neste interregno a requerente ter conquistado deslealmente parcela
significativa do mercado (...) (fls. 06 dos memoriais).
A autora limita-se, deveras, na inicial, a apelar para argumentos genricos,
como, p. ex., o de que, aps o fracasso de diversos planos de estabilizao econmica, a
requerente passou por uma difcil situao econmico-financeira, nada diferente das
vicissitudes atualmente atravessadas por grandes empresas, e o de que os dbitos fiscais
que lhe teriam ocasionado a interdio de unidades fabris estariam sendo discutidos
administrativa ou judicialmente (...), sem adentrar, nem superficialmente, a questo da
juridicidade das pretenses deduzidas naquelas demandas.
E foi o que no ficou despercebido ao acrdo do tribunal a quo, quando
entendeu mister consignar que a autora no questiona, nesta demanda, o dbito (...).
Numa sntese, em passo algum da petio inicial, a empresa avana
argumentos capazes de representar ou prefigurar razes jurdicas apreciveis contra a
pretenso de incidncia dos tributos no recolhidos. No se lhe encontra nenhuma que,
baseada em tese ou teses de alguma razoabilidade jurdica, lhe justifique ou explique to
largo inadimplemento, a ttulo de eventual opinio iuris sive necessitatis, que revelaria
crena justa na existncia de direito subjetivo oponvel ao Fisco.
Apesar de a empresa alegar que no seria sonegadora, pois, nos ltimos
dois anos, teria pago mais de 200.000.000,00 (duzentos milhes de reais) de impostos ...
IPI: R$ 9.338.721,48 ..., sendo certo que, do total de dbitos inscritos em dvida ativa (o
nico imposto que se discute em juzo o relativo ao Decreto 3070/99 IPI fixado em reais),

efetividade, uma situao de concorrncia desleal, tanto mais assim quanto mais forte for a carga

AC 1.657-MC / RJ
a maioria est com exigibilidade suspensa (fls. 31), a Fazenda objeta, nos memoriais, que
tais valores correspondem a nfima parcela do total devido, no sendo legtimo permitir-se o
funcionamento de um fabricante de cigarros que no recolhe o IPI (os dados [do relatrio
final da CPI da pirataria] apontam desprezvel recolhimento de 2%) em mesma situao
de competio com indstrias outras que arcam com suas obrigaes tributrias.
Da, tenho, ento, por acertada a distino proposta no parecer de
HUMBERTO VILA:

(6) O cancelamento do registro especial porque, aps sua concesso, h qualquer
tipo de descumprimento de obrigao tributria, inconstitucional, pois a cassao se
transformaria em sano poltica (...) por uso de meio coercitivo pelo Poder Pblico,
adotado com o propsito direto ou indireto de forar o contribuinte a pagar tributo,
causador de restrio excessiva e desproporcional ao direito de livre exerccio de atividade
lcita;

(7) No entanto, se registro especial for cancelado porque, aps a sua concesso, h
descumprimento substancial, reiterado e injustificado de obrigao tributria
principal ou acessria, a medida j no mais se encaixa no conceito jurisprudencial de
sano poltica, j que embora haja uso de meio restritivo pelo poder pblico, ele
adotado com a finalidade de controlar a produo e a comercializao de cigarro, e de
garantir a coexistncia harmnica das liberdades, especialmente entre a liberdade de
concorrncia, e no causa, por essa razo, restrio excessiva nem desproporcional ao
direito fundamental de livre exerccio de atividade lcita.

Tal distino permite dar ao caso o tratamento singular que suas
particularidades exigem, sem permitir administrao pblica tirar, de eventual deciso
contrria demandante, tese aplicvel a outras hipteses em que se no verifique situao
tpica de comportamento anticoncorrencial aqui presente.

9. Noutras palavras, conquanto se reconhea e reafirme a aturada orientao
desta Corte que, luz da ordem constitucional, no admite imposio de sanes polticas

tributria, como ocorre no caso do cigarro. (grifos nossos).

AC 1.657-MC / RJ
tendentes a compelir contribuinte inadimplente a pagar tributo, nem motivadas por
descumprimentos de menor relevo, estou convencido de que se no configura, aqui, caso
estreme de sano poltica, diante, no s da finalidade jurdica autnoma de que se
reveste a norma, em tutela da livre concorrncia, mas tambm de sua razoabilidade, porque,
conforme acentua TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, coexistem aqui os requisitos da
necessidade (em setor marcado pela sonegao de tributos, falsificao do produto, o
aproveitamento de tcnicas capazes de facilitar a fiscalizao e a arrecadao, uma
exigncia indispensvel), da adequao (o registro especial, sob condio de regularidade
fiscal, especfico para a sua destinao, isto , o controle necessrio da fabricao de
cigarros) e da proporcionalidade (no h excesso, pois a prestao limita-se ao suficiente
para atingir os fins colimados).
No custa insistir. Insurge-se o contribuinte contra o que considera flagrante
inconstitucionalidade e abusividade no ato (sano poltica vedada na jurisprudncia do
STF), com que a Fazenda Nacional, a pretexto de cobrar tributo, determinou a interdio de
seus estabelecimentos. Sustenta, nesse sentido, que a Unio no poderia valer-se desses
meios de coero (como a ameaa de encerramento das atividades empresariais de uma
sociedade legalmente constituda e que exerce atividade lcita), previstos ou no em
diplomas infraconstitucionais, para exigir regularizao da situao fiscal, pois haveria outros
meios legtimos para a cobrana de tributos. Cita, para tanto, as smulas 70, 323 e 547,
bem como o RE n 415.015.
H, contudo, como venho sustentando, dissimilitudes decisivas que apontam
para a singularidade do caso em relao jurisprudncia da Corte: (a) existe justificativa
extrafiscal para exigncia da regularidade tributria, que proporcional e razovel vista

AC 1.657-MC / RJ
das caractersticas do mercado concentrado da indstria de cigarros; (b) no se trata de
simples imposio de restries e limitaes atividade em dbito com a Fazenda (...)
autorizada em lei (RE n 414.714, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA), mas de comando
preordenado tambm ao resguardo de valor jurdico-constitucional de igual predicamento
e dignidade, que o princpio ou regra da livre concorrncia; (c) o precedente do RE n
415.018 (Rel. Min. CELSO DE MELLO) cuida de restries fundadas em exigncias que
transgridam os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, sem justo
fundamento, limitaes arbitrrias, atividade legislativa abusiva ou imoderada, dentre
outros predicados, que, como visto, no se aplicam, sequer remotamente, a este caso; (d)
as smulas invocadas no quadram hiptese, pois que, como decidiu acertadamente o
TRF-2, o caso dos autos envolve a anlise sobre a possibilidade do Estado exigir, com base
em norma infraconstitucional, regularidade fiscal para manuteno de registro especial em
ramo produtivo especfico, inexistindo correlao com a simples adoo de medidas
coercitivas para cobrar tributos. o que, alis, sustenta JOS AFONSO DA SILVA, no
parecer, onde afirma que no se trata, no caso, de mero inadimplemento de obrigaes
tributrias), arrematando:

Essas Smulas no so invocveis por diversas razes. Em primeiro lugar, porque se
voltam contra ato administrativo concreto de interdio, ou apreenso, ou de proibio,
sem base legal expressa e especfica, simplesmente com o objetivo de obter o
pagamento do tributo. Ora, o art. 2 daquele decreto-lei no estabelece meio coercitivo
para cobrana de tributo, mas sim sanes por prticas de atos ilcitos contra a ordem
tributria (...)

10. Do exposto, peo vnia para indeferir a liminar.

Confirmao de Voto - JOAQUIM BARBOSA (3)

CONFIRMAO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Senhora
Presidente, gostaria apenas de esclarecer que a proposta que
apresentei de acolhimento do pedido de concesso de efeito
suspensivo ao recurso extraordinrio tem como fundamento a gravidade
e a provvel irreversibilidade das conseqncias impostas em razo
da cassao do registro especial de funcionamento da empresa
requerente. A meu ver, cuida-se de uma penalidade que deve ser
aplicada com muita parcimnia e cautela aps o devido exame de todo
o quadro apresentado ao Poder Judicirio.
Encontram-se em posies antpodas, neste processo, de um
lado, o direito ao exerccio de atividade econmica e o direito
discusso administrativa ou judicial da validade dos tributos. De
outro, a condenao instrumentalizao desses direitos como
pretexto para constituio de estruturas empresariais fundadas no
contumaz e desarrazoado inadimplemento tributrio.
A meu sentir, o desate de questo jurdica de to elevada
indagao se dar de forma mais apropriada por ocasio do julgamento
do mrito do recurso extraordinrio, em que o quadro poder ser
profundamente analisado pela Corte.

AC 1.657-MC / RJ
Noto que o prprio Decreto-lei n 1.593/1977 vincula o
cancelamento do registro especial deciso transitada em julgado,
se o cancelamento tiver por fundamento a constatao de conluio,
fraude, crime contra a ordem tributria ou de qualquer outra
infrao cuja tipificao decorra do descumprimento de normas
reguladoras da produo, importao e comercializao de cigarros e
outros derivados de tabaco. Isso o artigo 2, inciso III. Porm,
no h semelhante salvaguarda, no texto da lei, para a hiptese em
que o cancelamento decorrente do descumprimento de obrigao
tributria, artigo 2, inciso II.
Lembro, ademais - expressei em meu voto - que a concesso
do efeito suspensivo no afetaria o direito da administrao
tributria plena fiscalizao, apurao e cobrana dos tributos
devidos pela requerente. O sistema tributrio coloca disposio do
fisco uma srie de mecanismos voltados garantia da efetividade do
crdito tributrio, dentre eles a responsabilizao dos scios e
administradores e o estabelecimento de um regime especial de
apurao e pagamento de tributo.
Lembro que o recurso extraordinrio no se encontra ainda
fisicamente no tribunal. A no concesso do efeito suspensivo
significar, seguramente, o fechamento da empresa por, pelo menos,
alguns meses at que esse recurso extraordinrio chegue ao tribunal
e se submeta tramitao regular.
Esse foi o sentido da cautelar que concedi.

AC 1.657-MC / RJ
Por essas razes, mantenho o meu voto.

Confirmao de Voto - CEZAR PELUSO (2)

CONFIRMAO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministra Presidente, se Vossa
Excelncia me permite, noto que ficou claro do voto do eminente Ministro-Relator, mais uma
vez, que Sua Excelncia d nfase ao aspecto da cobrana tributria, recorrendo ao amplo
espectro de remdios jurdicos processuais de que dispe a Fazenda para exigir seu crdito.
E acabou, tambm, de fazer referncia expressa a que Fazenda tem diversos meios para
exigir seu crdito.
Meu voto deixa esta questo absolutamente de lado. Ela no me parece
fundamental soluo de uma questo que extraordinria: a situao de atribuio de
efeito suspensivo a recurso que pela lei no o tem e, portanto, exceo que exige maiores
cuidados. No se deve prodigalizar efeito suspensivo a recurso que, segundo o prprio
ordenamento jurdico, no o tem.
A tnica do meu voto est exatamente na apreciao e valorao das
atividades aparentemente lcitas em relao a seus efeitos anticoncorrenciais, como tais
ofensivos lei de concorrncia, resultando do no-recolhimento sistemtico de um tributo
cuja juridicidade no est em causa, como costuma no raro suceder em matria tributria,
em que controvrsia sobre parcela de um imposto, aspecto de um imposto, aspecto de uma
obrigao acessria atrai quase todos os contribuintes a juzo. Neste caso, parece-me, salvo
erro, h treze ou catorze empresas no setor. S uma no recolhe IPI.

AC 1.657-MC / RJ
Isto relevantssimo, porque no se trata apenas de verificar se a demora
pode ocasionar um dano, que um dos requisitos de uma tutela cautelar, mas tambm de
verificar a razoabilidade jurdica da tese objeto do recurso.
Para que pudesse convencer-me de que estaria sendo muito rigoroso na
apreciao desses requisitos, seria preciso que me tivesse dado a autora argumentos de
que o imposto exigido tem aspectos que devem ser ponderados quanto sua juridicidade;
que se tratasse, noutras palavras, de imposto cuja exigibilidade seria, no mnimo, duvidosa.
No sei quais so os fundamentos da defesa da autora contra a exigncia
desse imposto, que as demais empresas poucas - do mesmo mercado, no questionam;
antes se associam como disse no meu voto - Fazenda, num caso absolutamente
inusitado. a primeira vez que, em mais de quarenta anos da magistratura, vejo todas as
empresas de um mesmo setor, exceto uma, associar-se Fazenda! A experincia mostra
que todas costumam associar-se contra a Fazenda.
E o fato de se terem associado Fazenda no parece sem sentido.
Reproduzo textualmente o dilogo que travaram no meu gabinete e simultaneamente os
advogados de ambas as partes. O no-pagamento do IPI leva a um preo mximo de um
real ou aproximadamente. E a todas as outras empresas, que pagam imposto, suportam
preo mnimo de dois reais na comercializao do produto. contra essa diferena, que
ofende o valor constitucional da livre concorrncia e da livre iniciativa, que me parece estar
fundamentada a falta de razoabilidade jurdica da pretenso da autora
Razo pela qual, repetindo meu pedido de vnia ao Ministro-Relator,
mantenho integralmente o meu voto.

Voto - CRMEN LCIA (1)

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Senhora Presidente,
li todos os memoriais trazidos, como tinha realado o Ministro
Joaquim Barbosa, e reala agora o Ministro Peluso. Foram muitos os
trabalhos que nos apresentaram na matria. Apesar do brilhante
trabalho do Ministro Joaquim Barbosa, convencem-me as razes do
Ministro Peluso, que mudou o plo da sustentao, diametralmente.
No se trata de sano poltica, e a jurisprudncia deste Supremo
Tribunal Federal vai no fluxo das smulas, basicamente a 70.323, mas
que se cuida realmente de um valor superior e que no se ps em
jogo, portanto, s a questo de cobrana indevida com quebra do
princpio do devido processo tributrio, para que se enfatize o dos
princpios constitucionais, principalmente o da livre concorrncia.
Razo pela qual, tambm considerando que no
vislumbrei a plausibilidade jurdica do que pode vir a ser o objeto
do questionamento no recurso extraordinrio, que no tem efeito
suspensivo e, assim, j receberia esse efeito numa condio
excepcional, peo vnia ao Ministro Joaquim Barbosa para acompanhar
a divergncia aberta com o voto do Ministro Cezar Peluso.

Obs.: Texto sem reviso ($ 4 do artigo 96 do RISTF)

Voto - RICARDO LEWANDOWSKI (3)

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Sra. Presidente,
tambm louvo as preocupaes do eminente Relator, ao conceder a
cautelar, sobretudo a sua preocupao com os empregados da empresa.
Mas entendo, tambm, que o empreendimento tabagista constitui uma
atividade sui generis, por suas prprias caractersticas, cujo
funcionamento se sujeita a um regime especial previsto no Decreto
1.593.

A concesso de registro especial de funcionamento desse
tipo de empresa encontra-se condicionado ao cumprimento de uma srie
de requisitos legais, dentre os quais o estrito cumprimento de suas
obrigaes tributrias. V-se, nesse caso, que a empresa no vem
cumprindo as suas obrigaes tributrias. Verifica-se, inclusive,
uma contumcia por parte da empresa, que persiste nesse
comportamento ilegal. No vejo presente o fumus boni iuris, que se
coloca a favor da Fazenda, e tambm no vejo evidenciado o periculum
in mora.


AC 1.657-MC / RJ
Com todas as vnias, tambm denego a cautelar,
acompanhando a dissidncia aberta pelo eminente Ministro Peluso e
louvo novamente a preocupao de cunho social manifestada pelo
eminente Relator.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) No apenas
de cunho social, Ministro Lewandowski, de natureza pragmtica.
Todos sabemos que a tramitao de um recurso extraordinrio, nesta
Corte, leva alguns anos.
Pergunto: vai-se manter a empresa fechada antes de se
analisar o mrito do recurso extraordinrio, no qual se discute a
constitucionalidade de um decreto-lei que data de trinta anos atrs,
do regime militar? Essa a questo. J foi admitido, mas ainda no
subiu.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES No h meios de faz-lo
subir?

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) H meios.
Por telefone se pede, mas a empresa est fechada h um ms. Ficar
fechada por, seguramente, alguns meses, at que esse recurso seja
processado.


AC 1.657-MC / RJ
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - A Fazenda Pblica alega
que tem um crdito de mais de dois bilhes. Nesse meio tempo, tende
a crescer com correes, juros, multa, etc.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Sem dvida.
Tudo isso eu relatei no meu voto. Coloquei nos pratos da balana
esses dados. As acusaes so gravssimas contra a empresa. H
indcios de que ela devedora de mais de um bilho de reais em
tributos, mas estamos em face da nossa realidade, que chegar-se a
um desenlace desse recurso extraordinrio, em tempo razovel.
A deciso atacada seguramente data de um ms atrs. At
hoje o recurso no chegou s nossas mos.

Voto - EROS GRAU (3)

V O T O

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: Sra. Presidente, tambm
recebi memoriais. Examinei o caso e acompanho, pedindo vnia ao
Ministro Joaquim, o Ministro Peluso.
No estamos, na verdade, diante de uma penalidade. A
cassao de registro especial no uma penalidade. Isso muito
importante observar. que h determinadas atividades que esto
sujeitas a um regime especial. No caso da tributao do fumo, de
cigarros, h na verdade quase um monoplio fiscal. Na histria do
Direito Tributrio brasileiro, na prtica tributria brasileira, a
arrecadao --- primeiro do imposto de consumo, depois da Lei n.
4.501, da Emenda n 18, transformado em Imposto sobre Produtos
Industrializados --- a arrecadao do tributo instala uma espcie de
quase monoplio fiscal. A Unio fica com praticamente trs quartos
do preo que se paga por uma carteira de cigarros. H a uma
atividade sujeita a regime especial no apenas porque envolve risco
sade, mas antes de tudo em funo da sistemtica de seletividade

AC 1.657-MC / RJ
do IPI, que j distinguia o imposto de consumo; em segundo lugar, em
razo dessa situao a que fiz aluso, de monoplio fiscal.
Gostaria de observar, tambm, o carter no absoluto do
princpio da livre iniciativa, que essa Corte j afirmou inmeras
vezes. Mencionarei apenas a ADI 319 --- uma questo de ordem -,
Relator Ministro Moreira Alves --- e mais recentemente as ADIs 1.950
e 3.512, das quais eu prprio fui Relator.
Queria lembrar, tambm, um pequeno trecho do parecer do
professor Jos Afonso da Silva, no qual ele diz: A livre iniciativa
s juridicamente amparada quando legtima, e s legitima quando
seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurdica na
qual se inclui a concorrncia legal e o cumprimento da funo social
da empresa.
Vou me permitir a esta altura --- considerando que j
tenho quase trs anos de judicatura neste Tribunal, mais a
importncia e peculiaridades do caso --- lembrar o Baro de Itarar,
quando dizia: Restaure-se a legalidade ou nos locupletemos todos.
A empresa que no cumpre obrigaes tributrias, que no recolhe
tributos, atua de modo desigual, em relao aos demais agentes
econmicos, no mercado. impressionante esta desigualdade se
considerarmos a grandeza da incidncia do IPI sobre a
industrializao de cigarros. Isso nitidamente afronta os princpios
constitucionais.

AC 1.657-MC / RJ
Por isso, Senhora Presidente, encerrando essas minhas
observaes, que nada trazem de novo --- talvez nada mais sejam do
que rememorao do velho sistema do imposto de consumo --- estou
acompanhando o Ministro Cezar Peluso. Mas no em funo da
razoabilidade, mesmo porque tenho insistido em que exero a
judicatura no com fundamento na razoabilidade ou proporcionalidade,
porm no que diz a Constituio.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES que o Ministro v o
princpio da razoabilidade na Constituio.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: Pois . Mas no seria nem
princpio, Ministro Gilmar Mendes, seria uma mera pauta normativa.
De qualquer modo, como no futuro vir algum pesquisador
fazer uma leitura dos nossos acrdos, desejo insistir em que no
estou me afastando da Constituio; na Constituio que estou
ancorado.
Peo vnia ao Ministro Joaquim Barbosa para acompanhar o
Ministro Cezar Peluso.

Voto - CARLOS BRITTO (4)

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Senhora Presidente,
temos aqui um belo embate de idias: duas teses contrapostas, no
entanto consistentes. Porm, tambm indeferirei a liminar,
perfilhando o entendimento do Ministro Cezar Peluso, com as devidas
vnias ao Ministro Joaquim Barbosa.
Entendo que o inciso II do artigo 2 do Decreto-lei
questionado, n 1593, foi recebido, sim, pela Constituio. E no
consagra uma sano do tipo poltica; porm, , em si, um imperativo
de poltica pblica esse tipo de reao: cancelamento do registro
por efeito de inidoneidade manifesta por descumprimento reiterado de
obrigao tributria principal.
A atividade tabagista, no plano industrial e
mercantil, delicada mesmo. Ela to especial que reclama um
regime tributrio igualmente especial alis, como fez esse Decreto
n 1.593. Porque, pelos efeitos nocivos sade dos consumidores do
tabaco, um tipo de atividade que muito dificilmente se concilia
com o princpio constitucional da funo social da propriedade.
Claro que h o aspecto estritamente econmico e tambm do emprego,
mas uma funo social mais consentnea com os valores outros
perpassantes da Constituio de difcil conciliao com a

AC 1.657-MC / RJ
atividade tabagista nesse plano da industrializao, da
comercializao e do consumo.
Por outra parte, ela parece mesmo se contrapor a uma
poltica pblica explcita na Constituio Federal. Quero me referir
ao artigo 196, caput, que faz da sade pblica um dever do Estado,
exigente de polticas sociais e econmicas de reduo do risco da
doena e de outros agravos sade. Ou seja, h uma poltica pblica
de defesa da sade expressa na prpria Constituio Federal, que
parece, tambm, de difcil conciliao com esse tipo de indstria,
de comrcio e de consumo tabagista.
Em ltima anlise, quero dizer que o voto do Ministro
Cezar Peluso me parece homenagear, servir melhor Constituio na
sua axiologia. E Sua Excelncia no se furtou de encarar o tema
luz de outros princpios constitucionais: o da livre iniciativa e o
da livre concorrncia. Aqui, quem atua nessa faixa de mercado tem a
obrigao de se circunscrever, de se manter nos rigorosos marcos da
tributao, porque ela cumpre uma funo obrigatoriamente
extrafiscal. Por isso que o IPI marcado pela seletividade em
funo da essencialidade do tributo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Haveria um rigor
fiscal maior quanto ao produto. consentneo com a Constituio
Federal.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Sem dvida,
absolutamente consentneo.

AC 1.657-MC / RJ
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO No fundo, no fundo
isso no uma observao jurdica, mas extrajurdica -, repugna-me,
neste caso, tratar-se, na verdade, de uma briga para saber quem
vende veneno mais barato.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Muito bem. A
metfora me parece procedente. Eu a endosso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ento, vamos proibir
a comercializao; se o Supremo tem poder para tanto, que o faa!
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Mas subjaz ao voto
do Ministro Cezar Peluso - quero crer a afirmativa de que a
tributao especial, mais exacerbada, mais elevada, cumpre uma
funo inibidora da prpria atividade. Ora, a sonegao, longe de
cumprir uma funo inibidora, pisa no acelerador da atividade. Ou
seja, se, de um lado, a tributao elevada um freio, a sonegao
contumaz um acelerador. Quer dizer, um caminhar na contramo dos
desgnios constitucionais, e com reflexo, tambm, a admitir a livre
iniciativa para os concorrentes, na pureza da livre concorrncia.
Quanto livre iniciativa, eu tendo a fazer uma
leitura um pouco mais heterodoxa, ainda. A livre iniciativa uma
homenagem que a Constituio presta, no fundo, vocao das
pessoas. H pessoas que se vocacionam para os negcios, para a
indstria, para o comrcio, para o extrativismo, para a agricultura,
para a pecuria. Assim como h vocacionados para o direito e para
medicina, h vocacionados para os empreendimentos, para as

AC 1.657-MC / RJ
atividades mercantis, industriais, e que somente sero felizes se
realizarem a sua vocao.
Ento, a livre iniciativa um valor estruturante do
nosso Estado Federativo Republicano. Ela j comparece, no corpo
normativo da Constituio, como fundamento da Repblica Federativa
artigo 1, inciso III e volta a desfilar pela passarela dos mais
excelsos valores da Constituio na cabea do artigo 170, ao lado da
valorizao do trabalho, evidentemente.
Penso que preciso entender livre iniciativa na
seguinte perspectiva: todos so livres para iniciar o processo
produtivo e a sua vocao; para destinar seu talento, sua vocao,
sua energia fsica, sua propriedade a uma determinada atividade
econmica. Sou livre para me iniciar na economia. Mas uma vez
iniciada a atividade econmica, valores outros entram no circuito
produtivo, e de cunho social, porque a Constituio tambm faz da
funo social da propriedade no s um direito fundamental, como um
princpio da atividade econmica. Nesse espectro axiolgico, mas
dilargado, entendo que o voto do Ministro Cezar Peluso mais
serviente da Constituio.
Por isso, peo vnia ao Ministro Joaquim Barbosa, sem
deixar de louvar a excelncia do seu voto, para me filiar ao modo de
pensar do Ministro Cezar Peluso e tambm indeferir a liminar.

Vista (1)

V I S T A

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhora Presidente,
confesso que tenho alguma perplexidade, alguma insegurana quanto a
isso. De qualquer forma, a minha tendncia era acompanhar o Ministro
Cezar Peluso. Aqui especular sobre as conseqncias aportadas no
voto do Ministro Joaquim Barbosa, tendo em vista a eventual demora
no processo. Mas acredito haver muitos conflitos de direitos em
jogo. Vou examinar.
Peo vista dos autos. Trarei o processo na prxima
semana.

Obs.: Texto sem reviso ($ 4 do artigo 96 do RISTF)

Explicao (1)

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Senhora Presidente,
fato que avancei algumas consideraes de mrito. O RE ainda
subir.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Creio que estamos
nos aproximando do julgamento do extraordinrio!
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO a ressalva que
quero fazer. Avancei um pouco as consideraes. Mas o tema to
rico de anlises constitucionais que me permiti esse extravasamento.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Ministro
Carlos Britto, o tema to rico que preferiria analis-lo ao julgar
o mrito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Talvez, depois deste
julgamento, possamos declarar extinto o processo!
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Mas tambm acho que
h um fumus boni juris invertido aqui. Por isso, no vejo presentes
os pressupostos que autorizariam a concesso da liminar.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Pedirei
ao meu gabinete para entrar em contato com o Tribunal Regional
Federal da 2 Regio a fim de que remeta com urgncia os autos.

Extrato de Ata (1)
TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA


RELATOR PARA O
ACRDO
: MIN. CEZAR PELUSO
TABACOS LTDA
OUTRO(A/S)

Plenrio, 16.05.2007.

Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Cezar
Peluso, indeferindo a cautelar, no que foi acompanhado pela Senhora
Ministra Crmen Lcia e pelos Senhores Ministros Ricardo
Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os
Senhores Ministros Seplveda Pertence e Celso de Mello. Presidncia
da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 24.05.2007.

Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie.
Presentes sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau,
Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia.

Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto
Monteiro Gurgel Santos.

Luiz Tomimatsu
Secretrio
Voto Vista - GILMAR MENDES (11)

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de ao cautelar
que tem por objetivo atribuir efeito suspensivo a recurso
extraordinrio interposto em face de acrdo do Tribunal Regional
Federal da 2 Regio, que declarou a constitucionalidade do inciso
II do art. 2 do Decreto Lei n 1.593/77, o qual possui o seguinte
teor:

Art. 2 - O registro especial poder ser cancelado, a
qualquer tempo, pelo Secretrio da Receita Federal se,
aps a sua concesso, ocorrer um dos seguintes fatos:
(...)
II - no-cumprimento de obrigao tributria principal ou
acessria, relativa a tributo ou contribuio administrado
pela Secretaria da Receita Federal;

O referido dispositivo normativo decorre de redao dada
pela Lei n 9.822, de 1999. A matria possui regulamentao
adicional, e complementar, na Instruo Normativa SRF n 95, de 28
de novembro de 2001. Refiro-me, especialmente, ao art. 11, inciso
II, da referida Instruo Normativa da Secretaria da Receita
Federal, que prev o cancelamento do registro especial pelo
Coordenador-Geral da Fiscalizao, na verificao do no-cumprimento
de obrigao tributria principal ou acessria, relativa a tributo
ou contribuio administrada pela Secretria da Receita Federal.

AC 1.657-MC / RJ
Como se pode constatar, esse dispositivo autoriza a
Secretaria da Receita Federal a cancelar, a qualquer tempo, o
registro especial para o exerccio, por empresas do setor tabagista,
de atividade de fabricao e comercializao de produtos do tabaco,
como decorrncia do no-cumprimento de obrigao tributria.
A questo discutida no recurso extraordinrio diz respeito
constitucionalidade desse inciso II, do art. 2, do Decreto Lei
n 1.593/77. A requerente, American Virgnia Indstria e Comrcio
Importao Exportao de Tabacos Ltda., alega que a deciso do TRF-
2 Regio que atestou a recepo desse dispositivo pela atual
Constituio est em absoluto e frontal conflito com os arts. 5,
XIII, LIV, e 170, pargrafo nico, da CF, e em contrariedade com a
orientao jurisprudencial consolidada pela Suprema Corte a respeito
da interpretao e aplicao desses dispositivos constitucionais a
casos como o dos autos (v. Smulas 70, 323 e 547, e RE n
415.015/RS) (fl. 22). Sustenta, assim, que a questo debatida gira
em torno de saber se pode a Unio utilizar como meio de coero para
pagamento de tributos sanes de natureza poltica, previstas ou no
em diplomas infraconstitucionais, como a ameaa de encerramento das
atividades empresariais de uma sociedade legalmente constituda e
que exerce atividade lcita (fl. 23).
A requerente tambm afirma que o periculum in mora seria
notrio, uma vez que, sem a cautelar, a empresa ser privada de
exercer sua atividade econmica, e no ter recursos financeiros
para arcar com seus compromissos, tais como o pagamento de extensa
folha de pagamentos de salrios (780 empregados), de fornecedores e
adimplemento de obrigaes tributrias diversas (fl. 30-31).
O Relator, Ministro Joaquim Barbosa, votou pela concesso
da medida cautelar. Considerou ser necessrio, diante das
circunstncias do caso, assegurar o resultado til do processo.

AC 1.657-MC / RJ
Segundo o Ministro, o cancelamento do registro especial impede o
exerccio da atividade econmica lcita, que um direito
fundamental assegurado pela Constituio. Trata-se, assim, de medida
de extrema gravidade e de abrangente repercusso, cujos efeitos so
de difcil reverso. Com efeito disse o Ministro Joaquim estimo
que os danos patrimoniais advindos da paralisao de atividade
econmica podem comprometer a prpria existncia da empresa,
impedindo a retomada do exerccio profissional se, por ventura, o
cancelamento do registro especial for revertido. Argumentou, ainda,
o Ministro Joaquim Barbosa:
Por outro lado, entendo que a questo posta ao exame da
Corte no recurso extraordinrio marcada por inequvoca
relevncia constitucional, pois envolve a ponderao e
possvel calibrao de uma linha histrica de orientao
firmada pelo Supremo Tribunal Federal, com a qual se
afirma a invalidade da adoo de sanes polticas para
coao ao cumprimento de obrigaes tributrias. So
representantes de tal linha de orientao as Smulas 70,
323 e 547 da Corte, bem como o recente acrdo proferido
durante o julgamento do RE 413.782 (Rel. Min. Marco
Aurlio, Pleno, DJ de 03.06.2005).
O Ministro Cezar Peluso, em voto-vista, abriu a
divergncia, no que foi acompanhado pela Ministra Crmen Lcia e
pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto. Na
linha do voto do Ministro Cezar Peluso, afirmou-se a ausncia de
plausibilidade jurdica do pedido. Est consignado no voto de
Peluso:
A atribuio de efeito suspensivo a recurso
extraordinrio sempre medida clara de exceo e, como
tal, exige severidade de juzo. Ora, suposto o periculum
in mora pudesse ou possa estar configurado vista da
interrupo das atividades da empresa, no lhe encontro
razoabilidade jurdica ao pedido, por conta da
singularidade factual e normativa do caso. Ainda na
primeira hiptese, seria foroso reconhecer a existncia
de periculum in mora inverso, consistente na exposio dos

AC 1.657-MC / RJ
consumidores, da sociedade em geral e, em particular, da
condio objetiva da livre concorrncia, ao risco da
continuidade do funcionamento de empresa para tanto
habilitada. Tal situao exigiria ponderao de segunda
ordem, que sequer necessria aqui, pois a s falta de um
dos requisitos necessrios concesso de medida liminar
basta-lhe ao indeferimento.
Seguindo nessa linha de raciocnio, o ministro Eros Grau
teceu as seguintes consideraes em seu voto:
Na verdade, no estamos diante de uma penalidade. Essa
cassao de medidas no uma penalidade, isso muito
importante observar. que h determinadas atividades que
esto sujeitas a um regime especial. No caso da fabricao
de cigarros, que, na verdade, quase um monoplio fiscal,
na histria do Direito Tributrio brasileiro ou da prtica
tributria brasileira; a arrecadao, primeiro do imposto
de consumo, depois da Lei n 4.501, da Emenda n 18, que
se transforma em Imposto sobre Produtos Industrializados,
acaba sempre funcionando como uma espcie de quase
monoplio fiscal. A Unio fica com praticamente trs
quartos do preo que se paga por uma carteira de cigarros.
Portanto, h a uma atividade sujeita a um regime especial
no apenas por que se trata de risco sade, mas
primeiro, em funo da sistemtica de seletividade do IPI
e que j distinguiu imposto de consumo; em segundo lugar,
em razo desse carter de monoplio fiscal.
No mesmo sentido, o Ministro Carlos Britto proferiu seu
voto, nos seguintes termos:
Entendo que o inciso II do artigo 2 do Decreto-lei
questionado, n 1.593, foi recebido, sim, pela
Constituio. E no consagra uma sano do tipo poltica;
porm, , em si, um imperativo de poltica pblica esse
tipo de reao: cancelamento do registro por efeito de
inidoneidade manifesta por descumprimento reiterado de
obrigao tributria principal. A atividade tabagista, no
plano industrial e mercantil, delicada mesmo. Ela to
especial que reclama um regime tributrio igualmente
especial alis, como fez esse Decreto n 1.593. Porque,
pelos efeitos nocivos sade dos consumidores do tabaco,
um tipo de atividade que muito dificilmente se concilia
com o princpio constitucional da funo social da

AC 1.657-MC / RJ
propriedade. Claro que h o aspecto estritamente econmico
e tambm do emprego, mas uma funo social mais
consentnea com os valores outros perpassantes da
Constituio de difcil conciliao com a atividade
tabagista nesse plano da industrializao, da
comercializao e do consumo. Por outra parte, ela parece
mesmo se contrapor a uma poltica pblica explcita na
Constituio Federal. Quero me referir ao artigo 196,
caput, que faz da sade pblica um dever do Estado,
exigente de polticas sociais e econmicas de reduo do
risco da doena e de outros agravos sade. Ou seja, h
uma poltica pblica de defesa da sade expressa na
prpria Constituio Federal, que parece, tambm, de
difcil conciliao com esse tipo de indstria, de
comrcio e de consumo tabagista. Em ltima anlise, quero
dizer que o voto do Ministro Cezar Peluso me parece
homenagear, servir melhor Constituio na sua axiologia.
E Sua Excelncia no se furtou de encarar o tema luz de
outros princpios constitucionais: o da livre iniciativa e
o da livre concorrncia. Aqui, quem atua nessa faixa de
mercado tem a obrigao de se circunscrever, de se manter
nos rigorosos marcos da tributao, porque ela cumpre uma
funo obrigatoriamente extrafiscal. Por isso que o IPI
marcado pela seletividade em funo da essencialidade do
produto.
Nessa mesma Sesso Plenria, declarei minha tendncia a
tambm acompanhar o voto do Ministro Cezar Peluso.
Causaram-me preocupao, no entanto, as conseqncias do
indeferimento da medida cautelar, como descrito no voto do Relator,
Ministro Joaquim Barbosa, diante da possvel demora no julgamento do
recurso extraordinrio. De fato, tais efeitos podem comprometer a
prpria existncia da empresa que, atualmente, segundo descrio da
petio inicial, conta com um quadro de 780 empregados.
Levando em conta essas circunstncias, pedi vista dos
autos para melhor analisar os dados constantes do processo e
refletir sobre o tema, cujos contornos constitucionais revelam
conflitos entre direitos fundamentais.

AC 1.657-MC / RJ
To logo os autos chegaram a meu gabinete, recebi a
notcia, oriunda do gabinete do Relator, Ministro Joaquim Barbosa,
de que o recurso extraordinrio j havia aportado neste Supremo
Tribunal Federal. Prontamente, o Ministro Joaquim Barbosa enviou os
autos do recurso ao Procurador-Geral da Repblica, para que este
emita seu parecer sobre a matria. A notcia me confortou quanto
possibilidade do julgamento do recurso extraordinrio em breve data.
Assim sendo, com as devidas vnias ao Ministro Joaquim
Barbosa, confirmo meu voto no sentido da divergncia iniciada pelo
Ministro Peluso, para indeferir a medida cautelar.
Tambm no vislumbro a plausibilidade jurdica do pedido.
Este Tribunal tem entendido que a concesso de efeito
suspensivo a recurso extraordinrio apenas deve ocorrer em situaes
excepcionais, em que o requerente demonstre, de forma clara, a
plausibilidade jurdica da questo discutida no recurso e o perigo
de prejuzos irreparveis ou de difcil reparao oriundos da
execuo da deciso impugnada.
Portanto, a concesso da medida cautelar est vinculada
anlise das circunstncias de cada caso.
Na hiptese dos autos, as especificidades que envolvem o
caso atestam a ausncia do fumus boni iuris.
certo, no obstante, que a questo constitucional
deveras interessante. Tem-se um imanente conflito entre a liberdade
de iniciativa e a livre concorrncia, como valores da ordem
econmica, por um lado, e, por outro, a defesa da sade e do
consumidor como princpios justificadores da interveno do Estado
regulador.

AC 1.657-MC / RJ
Tenho como entendimento assentado que a liberdade de
iniciativa no liberdade absoluta, mas liberdade passvel de ser
condicionada pela ordem jurdica. Cabe ao Estado regulador
estabelecer as normas que lastrearo o exerccio da atividade
econmica, sempre tendo em vista o bem-estar social.
A questo est em saber quando esta interveno estatal
reguladora da atividade econmica adequada e necessria e se est
justificada por imperativos de sade pblica, defesa do consumidor,
valorizao do trabalho humano, proteo do meio ambiente etc.; ou
seja, se ela corresponde ao princpio da proporcionalidade.
No mbito da atividade econmica de fabricao e
comercializao de produtos do tabaco, os limites entre o
proporcional e o desproporcional sempre foram de difcil preciso.
Os reconhecidos malefcios sade causados por produtos oriundos do
tabaco sempre foram utilizados como razo justificadora da
interveno estatal mais rigorosa nesse segmento da economia. Nesse
quadro, o Decreto-Lei n 1.593/77 impe s empresas tabagistas um
regime jurdico especial, com rigorosas regras condicionantes do
exerccio da atividade, como a manuteno de instalaes adequadas
(art. 1), a instalao de contadores automticos da quantidade de
cigarros/maos produzida, o controle sobre a qualidade dos insumos
empregados na produo, assim como o pagamento em dia dos tributos
incidentes sobre a atividade.
Fao um pequeno aparte para esclarecer que o art. 2,
inciso II, do Decreto-Lei n 1.593/77, chegou a ser objeto da ADI n
3.527/DF, mas seu Relator, o Ministro Joaquim Barbosa, negou
seguimento ao, por no reconhecer legitimao ativa
requerente, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria,
por ausncia do requisito da pertinncia temtica, alm de defeito
na procurao outorgada ao advogado.

AC 1.657-MC / RJ
Lembro, ainda, outras restries a essa atividade
econmica, que j foram objeto de questionamento sobre sua
proporcionalidade. Por exemplo, o caso da proibio da venda no
varejo, por algumas empresas do setor, de maos de cigarro com 14
(quatorze) unidades, tendo em vista a exigncia legal (Decreto-Lei
n 1.593/77 e Decreto n 2.637/98) de que os maos contenham uma
vintena (20 unidades), para fins de fiscalizao e arrecadao
tributrias. O tema foi objeto de deciso do Ministro Celso de Mello
nas Suspenses de Segurana n 1.320/DF (DJ 14.4.1999) e 1.319/DF
(DJ 19.4.1999), na qual se enfatizou a importncia do princpio da
proporcionalidade como parmetro de aferio da razoabilidade dos
atos estatais restritivos de direitos individuais.
Outro caso que est repleto de questes constitucionais
atinentes a coliso de direitos diz respeito s restries impostas
publicidade (propaganda comercial) dos produtos do tabaco, como a
exigncia feita aos meios de comunicao de divulgao de
advertncia sobre os malefcios do fumo, segundo frases
estabelecidas pelo Ministrio da Sade. Exige-se tambm que as
embalagens e os maos de produtos fumgenos contenham tal
advertncia acompanhada de imagens ou figuras que ilustrem o sentido
da mensagem. Essa questo est sob o crivo deste Supremo Tribunal
Federal, constando como objeto da ADI 3.311/DF, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, na qual se impugna o caput e os 2, 3, 4 e 5 do art.
3 da Lei n 9.294, de 15 de julho de 1996, com a redao, os
acrscimos e alteraes que lhes introduziram a Lei n 10.167, de 27
de dezembro de 2000, e a Medida Provisria n 2190-34, de 23 de
agosto de 2001
1
.

1
Art. 003 - A propaganda comercial dos produtos referidos no artigo anterior s
poder ser efetuada atravs de psteres, painis e cartazes, na parte interna dos
locais de venda. (Redao dada pela Lei n 10167, de 27 de dezembro de 2000.)
001 - omissis. 002 - A propaganda conter, nos meios de comunicao e em
funo de suas caractersticas, advertncia, sempre que possvel falada e escrita,

AC 1.657-MC / RJ
Estamos a ver, portanto, apenas com esses exemplos, que,
em tema de produo e comercializao de produtos fumgenos, a
atividade regulatria do Estado realizada com uma maior carga
normativo-sancionatria, a qual, se levada para outros mbitos da
atividade econmica, certamente no passaria no teste da
proporcionalidade, especialmente por afrontar a liberdade de
iniciativa, ou seja, por no conter em si uma justificao plausvel
para a elevada intensidade com que restringe a livre iniciativa,
direito fundamental e fundamento da Repblica Federativa do Brasil e
da Ordem Econmica.
No mbito dessa atividade, os comprovados e graves danos
sade pblica causados pelo cigarro e outros derivados do fumo,
assim como a necessidade de um plus de proteo ao consumidor de
produtos do tabaco, tendem a funcionar como uma espcie de
justificativa geral para a interveno estatal mais rigorosa.
A questo central, repito, est em saber at onde pode o
Estado regulador avanar, nesse intuito de proteger a sade pblica,
para restringir ainda mais a liberdade de iniciativa; ou, at mesmo
seria o caso de se refletir se, em se tratando de produtos

sobre os malefcios do fumo, bebidas alcolicas, medicamentes, terapias e
defensivos agrcolas, segundo frases estabelecidas pelo Ministrio da Sade,
usadas seqencialmente, de forma simultnea ou rotativa. (Redao dada pela MP n
2190-34, de 23 de agosto de 2001). 003 - As embalagens e os maos de produtos
fumgenos, com exceo dos destinados exportao e o material de propaganda
referido no caput deste artigo contero a advertncia mencionada no 002
acompanhada de imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem. (Redao
dada pela Lei n 10167, de 27 de dezembro de 2000, alterada pela MP n 2190-34, de
23 de agosto de 2001) 004 - Nas embalagens, as clusulas de advertncia a que
se refere o 002 deste artigo sero seqencialmente usadas, de forma simultnea
ou rotativa, nesta ltima hiptese devendo variar no mximo a cada cinco meses,
inseridas , de forma legvel e ostensivamente destacada, em uma das laterais dos
maos, carteiras ou pacotes que sejam habitualmente comercializados diretamente ao
consumidor. 005 - A advertncia a que se refere o 002 deste artigo, escrita
de forma legvel e ostensiva, ser seqencialmente usada de modo simultneo ou
rotativo, nesta ltima hiptese variando, no mximo, a cada cinco meses." (Redao
dada pela Lei n 10167, de 27 de dezembro de 2000).


AC 1.657-MC / RJ
amplamente reconhecidos tanto no mbito cientfico como pelo senso
comum pelo seu elevado grau de nocividade sade, a permisso ou
proibio da atividade econmica de sua fabricao e comercializao
no estariam num mbito de privativa discricionariedade do Estado.
Adentramos, assim, em tema central da dogmtica da
interpretao constitucional, especialmente de direitos
fundamentais, na qualidade de princpios (valores) da ordem
jurdica.
Porm, deixo aqui esclarecido que todas essas questes
sero objeto da discusso no prprio recurso extraordinrio, assim
como na ADI 3.311/DF. Ambos os processos, coincidentemente, esto
sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, e seria recomendvel
que ambos fossem objetos de um debate conjunto neste Plenrio.
Reservo-me, portanto, para aprofundar as questes
levantadas no momento oportuno.
Para o indeferimento da medida liminar, tenho como
relevante, tambm, o fato que, a esta altura, notrio, seja
pelos dados oficiais trazidos aos autos pela Fazenda Nacional, seja
pela divulgao na imprensa de que a requerente expressiva
devedora de valores de IPI- Imposto sobre Produtos Industrializados.
Segundo informaes encaminhadas em Memorial da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, em maio de 2007, verificar-se-ia dvida total
que oraria em R$ 1.683.588.917, 65 (um bilho, seiscentos e oitenta
e trs milhes, quinhentos e oitenta e oito mil, novecentos e
dezessete reais e sessenta e cinco centavos).
Nos termos do aludido Memorial, tem-se o seguinte quadro
de dbitos:


AC 1.657-MC / RJ
Valores Discutidos em mbito
Administrativo
R$ 382.090.230,86
Valores com Cobrana
Suspensa por Deciso
Judicial
R$ 23.765.369,72
Valores Inscritos em Dvida
Ativa
R$ 759.806.430,64

Portanto, h dbitos inscritos em dvida ativa, num total
de R$ 759.806.430,64 (setecentos e cinqenta e nove milhes,
oitocentos e seis mil, quatrocentos e trinta reais e sessenta e
quatro centavos), o que, em princpio, justifica a aplicao da
regra do art. 2, inciso II, do Decreto-Lei n 1.593/77.
Com essas breves consideraes, acompanho a divergncia
iniciada pelo Ministro Cezar Peluso e voto pelo indeferimento da
medida cautelar.
como voto.

Voto - MARCO AURLIO (5)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, ressalto
que no estamos a julgar o recurso extraordinrio, a matria de
fundo, em relao qual o ministro Gilmar Mendes se reservou a
emitir entendimento na oportunidade prpria.
Estamos apenas a perquirir se, considerados os valores
em jogo e no me refiro, aqui, a cifras, mas valores perenes,
princpios constitucionais -, o tema tem, ou no, relevncia para
chegar-se ao emprstimo de eficcia suspensiva ao recurso
extraordinrio j admitido na origem e que chegou a esta Corte
pelo que ouvi.
Ningum duvida de que os recursos de natureza
extraordinria, apenas quando admissveis, impedem a formao da
coisa julgada e implicam a simples devolutividade da matria
impugnada. Realmente, presentes o Cdigo de Processo Civil e o
Regimento Interno do Tribunal, o extraordinrio, de regra, no tem
eficcia suspensiva. No entanto, o poder de cautela nsito ao
prprio Judicirio e decorre de clusula alusiva ao acesso ao
Judicirio para se afastar leso a direito ou ameaa de leso a
direito.

AC 1.657-MC / RJ
Qual o quadro com que se defronta o Supremo? Existe
uma empresa fechada, que assim permanecer se no houver o
implemento da eficcia suspensiva ao extraordinrio.
Houve idas e vindas no tocante matria.
Impossibilitada de atuar, a empresa, segundo relatrio do ministro
Joaquim Barbosa, ajuizou ao cautelar e nela logrou xito. Proposta
a ao dita principal, obteve, no Juzo, pronunciamento favorvel ao
pedido formalizado. Interposta a apelao, veio o Tribunal Regional
Federal da 2 Regio a prov-la. Foi, ento, protocolado o
extraordinrio extraordinrio admitido, processado e que ser
apreciado neste Tribunal.
A autora desta ao cautelar pleiteia que se viabilize
a continuidade do funcionamento, para no chegar morte civil,
falncia, ficando at mesmo impossibilitado o pagamento do dbito
fiscal existente para com a Unio. Articula e o faz, a meu ver,
com procedncia - que estaria sendo vtima de uma sano - o
fechamento -, tendo como mvel apenas a no-satisfao dos tributos.
Diante desse quadro no entrarei nos prs e contras
relativos ao fumo, no sou antitabagista -, tendo em conta que as
rbitas da religio, da tica e do Direito so diversas, indago: no
h relevncia para chegar-se ao deferimento da liminar, ao
deferimento da eficcia suspensiva ao extraordinrio, como
preconizado pelo relator? A resposta, para mim, desenganadamente
positiva, quanto concesso da medida acauteladora.

AC 1.657-MC / RJ
A estampar que se trata de situao especial, h
precedentes da Corte envolvendo a prpria empresa. Um deles -
calcado na impossibilidade de se agasalhar, para se chegar
satisfao do tributo, a sano dita poltica - implicou o
julgamento do prprio recurso extraordinrio - de n 415.015-8/RS -
pelo relator, o ministro Celso de Mello. Sua Excelncia consignou na
ementa:

Sanes polticas no direito tributrio.
Inadmissibilidade da utilizao, pelo poder pblico, de meios
gravosos e indiretos de coero estatal destinados a compelir o
contribuinte inadimplente a pagar o tributo (Smulas 70, 323 e
547 do STF). a revelarem a jurisprudncia predominante do
prprio Supremo Restries estatais, que, fundadas em
exigncias que transgridem os postulados da razoabilidade e da
proporcionalidade em sentido estrito, culminam por
inviabilizar, a empresa est fechada sem justo fundamento,
o exerccio, pelo sujeito passivo da obrigao tributria, de
atividade econmica ou profissional lcita. a comercializao
de cigarro lcita Limitaes arbitrrias que no podem ser
impostas pelo estado ao contribuinte em dbito, sob pena de
ofensa ao "substantive due process of law". Impossibilidade
constitucional de o estado legislar de modo abusivo ou imoderado
(RTJ 160/140-141 RTJ 173/807-808 RTJ 178/22-24). O poder de
tributar que encontra limitaes essenciais no prprio texto
constitucional, institudas em favor do contribuinte "no pode
chegar desmedida do poder de destruir" (Min. Orosimbo Nonato,
RDA 34/132). A prerrogativa estatal de tributar traduz poder
cujo exerccio no pode comprometer a liberdade de trabalho, de
comrcio e de indstria do contribuinte. A significao tutelar,
em nosso sistema jurdico, do "Estatuto Constitucional do
Contribuinte. Doutrina. Precedentes.(...)

E, a, Sua Excelncia, em deciso fundamentada,
discorreu sobre o tema.
Colho ainda do acrdo, cuja ementa foi transcrita no
relatrio do ministro Joaquim Barbosa, que houve, at mesmo, a
adeso ao REFIS III, mas que acabou colocada em plano secundrio

AC 1.657-MC / RJ
para tomar-se como mvel do fechamento da empresa o montante do
dbito existente.
Se no se caminhar, nesta assentada, para o
deferimento da medida acauteladora, ter-se-, a meu ver, um prejuzo
muito maior, permanecendo a empresa fechada creio que ela j se
encontra fechada h alguns meses - at que o extraordinrio seja
apreciado, inviabilizando-se no conheo o patrimnio da empresa,
se suficiente a honrar o dbito fiscal , at mesmo, a satisfao
desse dbito fiscal. Se no temos, nesse caso em que a
jurisprudncia est sedimentada, a base para deferir a eficcia
suspensiva, em que caso teremos? No me impressiona o denominado
registro especial que diz respeito s pessoas jurdicas que atuam na
rea do tabaco. O registro especial nada mais do que o
credenciamento para desenvolver-se certa atividade comercial, certa
atividade industrial. E, por maior que seja o dbito, no se pode
chegar, simplesmente, ao afastamento do cenrio jurdico desse
credenciamento. A Fazenda conta com meios para cobrar em juzo o
dbito.
Presidente, a bandeira pode no ser simptica, mas
isso, para mim, no tem a menor importncia, porque, desde sempre,
desde o primeiro dia como juiz, considerei as palavras de Lcio
Bittencourt: H mais coragem em ser justo parecendo injusto, do que
em ser injusto para salvaguardar as aparncias de justia.

AC 1.657-MC / RJ
No potencializo a circunstncia de estar diante de um
pleito de pessoa jurdica que, por isso ou por aquilo, encontra-se
em dbito com o Fisco, considerada quantia que , realmente,
vultosa. Cumpre, a meu ver, analisar, nesta assentada, se, quanto
relevncia - a cautelar no exige o concurso do direito lquido e
certo , h pleito passvel de ser acolhido pela Corte, para, to-
somente, imprimir-se a eficcia suspensiva, restabelecendo o quadro
anterior ao julgamento da apelao pelo Tribunal Regional Federal;
restabelecendo-se, portanto, a eficcia da sentena prolatada pelo
juiz, que foi favorvel recorrente.
Peo vnia maioria j formada para concluir que, no
caso, no se cuida de julgar uma ao a envolver este jurisdicionado
ou aquele. Cumpre o pronunciamento de forma temporria, precria e
efmera, para se aguardar a apreciao do recurso extraordinrio,
sobre um princpio bsico, que o princpio vedador de o Estado
utilizar sano poltica para lograr o recolhimento de tributo.
Acompanho o relator no voto proferido, deferindo a
liminar.

Explicao (1)

EXPLICAO

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) A
irreversibilidade dos efeitos dessa deciso administrativa se torna
mais clara, para mim, quando examinada a tramitao desse recurso.
A apelao foi julgada pelo Tribunal Regional Federal do
Rio de janeiro em setembro. Interpostos embargos declaratrios, eles
foram julgados em 17 de outubro de 2006. O respectivo acrdo foi
publicado em 20 de outubro de 2006. O despacho do juzo de
admissibilidade do recurso extraordinrio s veio a efetivar-se j,
agora, em 2 de abril ou 2 de maio de 2007. Seguramente no
concluiremos esse julgamento antes de setembro ou outubro. Teremos a
empresa fechada por um ano.

Confirmao de Voto - CARLOS BRITTO (2)

CONFIRMAO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Senhora Presidente,
devido importncia da causa, vou brevemente lembrar aos eminentes
Ministros o seguinte: o artigo 153, 3, inciso I, da Constituio,
que fala de seletividade do IPI em funo da essencialidade do
produto, parece-nos remeter para uma distino que, para mim,
perpassa toda a axiologia da Constituio.
H direitos personalssimos e outros que no o so.
Aqui no se tratou de direito liberdade de expresso, ou
liberdade de locomoo, ou de informao, de intimidade, de
privacidade. Esses direitos personalssimos nascem condicionando
fortemente os interesses da sociedade. Mas h outros direitos, como,
no caso, de explorao econmica de tabaco, que so direitos que,
inversamente, j nascem fortemente condicionados pelos interesses da
sociedade.
At lembro uma tarja televisiva a que nos habituamos
que diz o seguinte: O Ministrio da Sade adverte: fumar faz mal
sade!


AC 1.657-MC / RJ
O que eu quero dizer, Ministro Joaquim Barbosa, que
a submisso mais rigorosa ao regime especial de tributao para o
tabaco, no plano da comercializao, da produo e do consumo, chega
a ser da essncia da atividade econmica. Essa submisso a um regime
tributrio especial mais rigoroso chega a ser da essncia da
atividade econmica. De modo que fragilizar voluntariamente esse
maior rigor deslegitimar a atividade em si, porque as coisas esto
imbricadas: liberdade econmica, nesse campo delicadssimo, e regime
especial de tributao. As coisas esto enlaadas. Portanto, um
tipo de direito, esse da liberdade de iniciativa, que, ao contrrio
dos personalssimos, j nasce fortemente condicionado pelos
interesses da sociedade.
Por isso, confirmo o meu voto de no-concesso da
cautelar.
* * * * *

Voto - SEPLVEDA PERTENCE (2)

V O T O

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Senhora
Presidente, assisti ao voto do eminente Relator, Ministro Joaquim
Barbosa, e, pela televiso, discusso havida em 24 de maio, a
partir do voto divergente, magnfico, do eminente Ministro Cezar
Peluso.

No consegui me desgarrar, entretanto, da convico que
formara antes do incio da primeira assentada deste julgamento, de
que impossvel fugir jurisprudncia do Tribunal a respeito da
inadmissibilidade das sanes indiretas, tambm chamadas sanes
polticas, na ordem tributria.

Se as especificidades da indstria de fumo e, digamos, os
maus antecedentes, a folha-corrida da requerente, tivessem dado por
lei a possibilidade de sua interdio definitiva, o problema me
pareceria mais complexo. Mas no. O que se fez aqui foi tipicamente
uma intimao para pagar em dez dias o dbito tributrio, sob pena
de excluso do regime essencial com relao ao desenvolvimento da
sua atividade empresarial, queira ou no, lcita.


AC 1.657-MC / RJ
Por isso, sem nada a acrescentar, subscrevo os votos do
eminente Relator e dos eminentes Ministros Marco Aurlio e Celso de
Mello para, com as vnias da maioria formada em contrrio, deferir a
cautelar.

Nc.

Voto - ELLEN GRACIE (1)

VOTO

A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente) Pedindo vnia ao
eminente Relator e queles que o acompanharam, tambm perfilho as razes
brilhantemente expostas no voto inicial, na divergncia do Ministro Cezar Peluso e de
outros que o seguiram, para, tambm, indeferir a cautelar.

Extrato de Ata (2)
TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA


RELATOR PARA O
ACRDO
: MIN. CEZAR PELUSO
TABACOS LTDA
OUTRO(A/S)

Plenrio, 16.05.2007.

Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Cezar
Peluso, indeferindo a cautelar, no que foi acompanhado pela Senhora
Ministra Crmen Lcia e pelos Senhores Ministros Ricardo
Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os
Senhores Ministros Seplveda Pertence e Celso de Mello. Presidncia
da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 24.05.2007.

Deciso: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores
Ministros Joaquim Barbosa (Relator), Marco Aurlio, Celso de Mello e
Seplveda Pertence, indeferiu a cautelar. Votou a Presidente,
Ministra Ellen Gracie. Lavrar o acrdo o Senhor Ministro Cezar
Peluso. Plenrio, 27.06.2007.


AC 1.657-MC / RJ
Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie.
Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso
de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia.

Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto
Monteiro Gurgel Santos.

Luiz Tomimatsu
Secretrio


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AC-MC 1657Ementa e Acrdo (2)

27/06/2007 TRIBUNAL PLENO

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