O Conceito de Direito H. L. A.

Hart
I Questes persistentes
Perplexidade da teoria jurdica
- Complexidade da questo: O que direito?
- Caractersticas bsicas dos sistemas
jurdicos: a) regras que probem ou impem tipos
de comportamentos, sob cominao de pena; b)
regras que exigem que as pessoas que ofendam
outras as compensem; c) regras que especifiquem
o que deve ser feito para celebrar contratos ou
criem obrigaes/direitos; d) tribunais que
determinem quando normas so violadas e
estabeleam o castigo; e) um poder legislativo
para fazer regras e abolir as antigas.
- O direito primitivo e o direito internacional
possuem aspectos distintos das caractersticas
bsicas de direito. Os desvios de casos-padro
so questes mais complexas que os casos-
padro ntidos.
Trs questes recorrentes
1) Diferena entre direito e obrigao jurdica
de ordens baseadas em ameaas: embora parea
correta essa reduo de direito a simples ameaa,
tal julgamento uma distoro dos reais aspectos
do direito.
2) Relao moral-justia: embora compartilhem
um vocabulrio comum, a assimilao estreita
entre ambos apenas uma inferncia incorreta.
3) Regras: so de tipos muito diferentes (regras
de vocabulrio, de jogos, etc) e podem surgir de
modos diferentes, tendo relaes diferentes com a
conduta de que dizem respeito. A convergncia de
comportamentos entre membros de uma
sociedade no significa que existem uma regra
para exigi-lo (ir ao cinema todos os fins de
semana). A diferena entre as regras de
comportamento e as regras jurdicas que a
primeira ser punida com uma reao hostil,
enquanto a segunda (regras jurdicas) ser punida
por funcionrios. Na grande maioria dos casos dos
tribunais, nem as leis, nem os precedentes em que
as regras esto alegadamente contidas admitem
apenas um resultado. Todas as regras possuem
uma penumbra de incerteza (exemplo da Lei dos
Testamentos). Logo, as leis so fontes de direito,
no parte do prprio direito.
Definio
- Afastar dvidas sobre as 3 ltimas questes
citadas tem sido o principal objetivo da natureza
do direito. Tais questes tm sido concebidas
como uma procura de uma definio de direito,
porm tal definio o caso do homem que diz
Sou capaz de reconhecer um elefante quando
vejo um, mas no sou capaz de defini-lo.
- Deveria haver uma famlia mais extensa de
coisas, dentro da qual a definio localiza o que
define. esta que ser til ao direito, pois aqui
no h uma categoria geral bem conhecida de que
o direito seja membro. A questo O que
direito? pode ser reconhecida por possuir uma
definio que no satisfatria.
II Leis, comandos e ordens
Variedade de imperativos
- Em situaes em que uma pessoa exprime o
que ela gostaria que outra fizesse, a primeira
utiliza do modo imperativo para se expressar.
Porm, h vrias formas que podem ser
expressas: pedido, aviso, implorao, etc. H
principalmente uma grande diferena entre os
imperativos usados para comando (exrcito) e os
utilizados para coao (ladro em um banco).
O Direito como ordem coerciva
- Devido a impossibilidade de haver
funcionrios para fiscalizar cada membro da
sociedade, utiliza-se de reforos. Da que a forma-
padro seja geral em 2 sentidos: indica um tipo
geral de conduta a determinadas pessoas, que ao
verem que se aplique a elas as acatem.
- O mbito de interpretao de uma lei uma
questo de interpretao dessa lei.
- Fazer leis se difere de ordenar as pessoas
que faam coisas. Aps a criao de uma lei
desejvel que esta seja levada ateno
daqueles a quem se aplica.
- As leis tm como caracterstica a
permanncia/persistncia (carter duradouro). J
no caso do assaltante, sua ordem equivale apenas
para o momento do assalto. Por isso, aqueles a
quem ordem se aplica possuem a crena de que a
desobedincia ser seguida de ameaa, do
momento da promulgao da ordem at que esta
seja revogada.
- O conceito de ordens gerais baseadas em
ameaas feitas por algum e obedecidas de forma
geral est claramente mais prximo de uma lei
penal emitida pelo poder legislativo de um Estado
moderno do que de qualquer outra variedade de
direito. O direito de qualquer pas moderno regula
as condutas dos que habitam seu territrio.
III A diversidade das leis
- Nem todas as leis impem as pessoas que
faam ou no algo (contrato e testamentos, por
exemplo).
- H 3 tipos de objees que podem divergir do
modelo geral de ordem:
1) o contedo das leis: - nem toda lei uma
questo de ordens baseadas em ameaas como
o direito criminal , uma vez que existem leis que
facultam aos indivduos dispositivos para
realizao de seus desejos contratos,
testamentos. Pode-se dizer que enquanto as
regras como as do direito criminal impem
deveres, as que conferem poderes so frmulas
para criar deveres.
- A nulidade como sano: no conformidade
com as condies da regra capacitadora torna o
que se faz ineficaz e, portanto, um ato nulo para
esta finalidade (juiz que faz algo para o qual no
tem poderes jurdicos, por exemplo). Em muitos
casos a nulidade pode no ser um mal para
aquele que no satisfez uma condio exigida.
Em direito, a nulidade a qualidade da norma jurdica, do ato
jurdico ou do negcio jurdico que, por terem sido produzidos
com grave vcio, carecem de requisitos fundamentais, sendo,
por isso, considerados desprovidos de validade.
- As regras que conferem poderes como
fragmentos de Leis: no h uma lei que proba o
homicdio, mas h uma lei que encarrega os
funcionrios de aplicar certas sanes a quem
comete homicdio. H um deslocamento de
ordens; agora as ordens so dadas aos
funcionrios que devem aplicar as sanes. Tem-
se ainda que, as ordens baseadas em ameaas
(dirigidas aos cidados) dirigidas so leis em si
mesmas e no necessitam de qualquer
reformulao como fragmentos de outras regras
completas; j as regras que conferem poderes
jurdicos aos particulares so fragmentos de
regras (dirigidas aos funcionrios). Por fim, Hart
mostra como pretende refutar o modelo:
mostrando que compra a uniformidade ao preo
da distoro.
- A distoro como preo da uniformidade: