A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO PROCESSO EM ANDAMENTO
RECIFE 2010
1 UNIVERSIDADE CATLICA DE PERNAMBUCO CENTRO DE CINCIAS JURDICAS PROGRAMA DE PS-GRADUAO MESTRADO EM DIREITO
A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO PROCESSO EM ANDAMENTO
JOS TENRIO BEZERRA MARTINS
Prof. Doutor FRANCISCO CAETANO PEREIRA (Orientador)
RECIFE 2010
2 JOS TENRIO BEZERRA MARTINS
A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO PROCESSO EM ANDAMENTO
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP, como parte dos requisitos para obteno do ttulo de Mestre em Direito.
rea de concentrao: Direito Processual Civil.
Orientador: Prof. Doutor FRANCISCO CAETANO PEREIRA
RECIFE 2010
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A Deus, pelo dom da vida.
Aos meus pais, onde quer que se encontrem, com muita ternura, em reconhecimento profundo por tudo e em especial pelas inestimveis lies de vida.
Luciana, minha esposa, pelo amor, apoio e confiana que vem me proporcionando desde o feliz dia em que a conheci.
urea Maria, minha filha, pela inspirao a este trabalho.
4
Universidade Catlica de Pernambuco e ao seu quadro docente de ps-graduao em Direito.
5
Uma verdade h que me no assusta, porque universal e de universal consenso: no h escritor sem erros. Rui Barbosa
6 RESUMO
Trata o trabalho de analisar a Influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, em face do artigo 462 do Cdigo de Processo Civil. O estudo parte, com nfase no instituto jurdico da Estabilizao da demanda nos dois diplomas legais e seus respectivos dispositivos, da analise dos aspectos comparativos entre o Direito Processual Cannico e o Direito Processual Civil. Discorre sobre o instituto jurdico da causa de pedir, suas teorias que procuram defini-la e posiciona-se sobre qual teoria o nosso CPC a adotou e, por fim, analisa a influncia desses fatos em face do artigo 462 do CPC, sua influncia em face da coisa julgada, o Sistema jurdico Aberto, a Emergncia no Sistema Processual, a segurana jurdica, a relativizao da coisa julgada e a Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal. O mtodo de pesquisa tomou por base a leitura do repertrio bibliogrfico sobre os institutos jurdicos que se relacionam com tema do projeto, com aporte na jurisprudncia dos Tribunais Nacionais e Superiores, em doutrina, nacional e estrangeira, bem como abordado precedente de um caso concreto. Os resultados do estudo fizeram com que melhor esclarecesse o entendimento do projeto, com indicao de precedente, e contribusse para o cumprimento do seu objetivo, especialmente aos julgados de Tribunais Locais, do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, com a modulao de suas respectivas decises.
Palavras-chave: Estabilizao da demanda. Processo em andamento. Influncia dos fatos supervenientes. Causa de pedir. Modulao.
7 ABSTRACT .
The present work analyzes the Influence of the Supervenient Facts into the Progress Process, in face of the article 462 of the Brazilian Civil Process Code. The study begins, with emphasis in the juridical institute of the Lawsuits stabilization present at the two legal statutes and their devices, with the analysis of the comparative aspects between the Canonic Procedural Law and the Civil Procedural Law. It talks about the juridical institute of the demands cause, their theories that objective to define and put it and locate on which theory our CPC adopted it and, finally, analyzes the influence of these facts in face of article 462 of the CPC, its influence in face of the judged thing, the Open legal System, the Emergency in the Procedural System, the legal security, the relativizao of the considered thing and the Modulation of the decisions of the Supreme Federal Court. The research method was based on the reading of the bibliography about the juridical institutes which have relation with the projects theme, based on the jurisprudence of the National and Greater Tribunals, on the brazilian and foreign doctrine, and based on an concret cases precedent. The results of the study made a better comprehension of the project, with an precedents indication, and it contributived to the objectives execution, specially to the judgements of the Local Tribunals, of the Justice Superior Tribunal and of the Federal Superior Tribunal, with the modulation of their respective decisions.
Word-key: Stabilization. Demand. In progress process. Influence of the supervenient facts. Cause of Action.
CAPTULO I A ESTABILIZAO DA DEMANDA NO CDIGO DE PROCESSO CANNICO: ASPECTOS COMPARATIVOS COM O CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ........................................................ 12 1.1 A estabilizao da demanda no Cdigo de Processo Civil Brasileiro .................. 17 1.2 Da causa de pedir .............................................................................................. 18 1.2.1 A causa de pedir no direito germnico ............................................................. 18 1.2.2 A causa de pedir no direito portugus: ........................................................... 19 1.2.3 A causa de pedir no direito processual civil brasileiro ..................................... 21 1.3 A causa de pedir e a estabilizao da demanda ................................................. 23
CAPTULO II - A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO PROCESSO EM ANDAMENTO, EM FACE DO ARTIGO 462 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ............................................................................... 26 2.1 Nos Tribunais ...................................................................................................... 29 2.2 A influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento como uma Emergncia no Sistema. .................................................................. 32 2.2.1 Conceito de sistema ......................................................................................... 32 2.2.2 O sistema como ordem de princpios gerais de Direito .................................... 34 2.2.3 Sistema aberto ............................................................................................... 35 2.2.4 A mobilidade do Sistema ................................................................................ 39 2.2.5 Sistema Instvel ............................................................................................... 39 2.2.6 Emergncias no sistema ................................................................................. 40
CAPTULO III - A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO PROCESSO EM ANDAMENTO, EM FACE DA COISA JULGADA. ......................... 42 3.1 Conceito de coisa julgada ................................................................................... 42 3. 2 Funo e natureza jurdica da coisa julgada ...................................................... 43 3. 3 Limites subjetivos e objetivos da coisa julgada .................................................. 44 3. 4 Eficcia preclusiva e relao jurdica continuativa ............................................ 46
9 3. 5 Supremacia da Constituio ............................................................................... 47 3.6 Controle de Constitucionalidade .......................................................................... 48 3.7 Segurana jurdica versus justia ........................................................................ 49 3. 8 Coisa julgada inconstitucional e instrumentos de controle ................................. 51 3.9 Relativizao da coisa julgada inconstitucional. ................................................ 60 3. 10 Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal .................................. 62
A influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento aparece como elemento surpresa no processo andante, porm o trabalho no direcionado a examinar todos os fatos que influenciam supervenientemente ao processo andante, porque, na verdade, sero muitos os incidentes que, de alguma forma, influenciaro e que ser quase impossvel nome-los um por um no curso do processo. Contudo, o objetivo do trabalho examinar os institutos jurdicos que, em tese, sofrem alguma alterao com a influncia desses fatos supervenientes. A ateno que deve ter o trabalho verificar, inicialmente, o instituto jurdico da estabilizao da demanda, que se prope a mostrar a sua origem histrica, o perodo em que realmente surgiu e o dispositivo do Cdigo de Processo Cannico que est disciplinando. Ademais, pretende-se investigar os aspectos comparativos entre o instituto jurdico da estabilizao da demanda no Cdigo de Processo Cannico e no Cdigo de Processo Civil Brasileiro. A causa de pedir um instituto que ser verificado, pois este um instituto processual dos mais complexos da doutrina processualstica e, s vezes, um pouco compreendida pelos estudantes e operadores do direito, contudo ser observada de forma que no venha a se alterar quando da influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, oportunidade em que se submeter a verificao as teorias que procuram defini-la e, conseqentemente, se buscar demonstrar, de alguma forma, a teoria adotada pelo nosso Cdigo de Processo Civil (art. 282, inciso III). Pretende-se tambm examinar a influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento em face do Sistema Jurdico, fazendo uma reflexo sobre o Sistema Aberto e, na ocasio, ressaltando a existncia do dispositivo 462 do Cdigo de Processo Civil, oportunidade em que se fez necessrio uma reflexo sobre as Emergncias no Sistema Jurdico Processual. 11 Por ltimo, objetiva-se averiguar a influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento em face da coisa julgada e os institutos jurdicos correlatos, ocasio em que tambm certificarei da Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal. Ao conceber esta dissertao, teve em mente contribuir para o labor de todos aqueles que estudam e atuam no mundo forense. Assim, objetiva-se auxiliar estudantes e profissionais da rea jurdica, especialmente os que esto iniciando a carreira, para quem as mensagens aqui deixadas, espera-se, possam servir de subsdios.
12 CAPTULO I A ESTABILIZAO DA DEMANDA NO CDIGO DE PROCESSO CANNICO: ASPECTOS COMPARATIVOS COM O CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
O Estado Romano, no perodo formulrio 1 , ainda tinha uma atuao no definida no que se refere ao exerccio da jurisdio e o processo judicial tambm ainda no tinha um carter publicista, que, at ento, era concebido sob uma aparncia de cunho contratual. Contudo, essa teoria do processo como um contrato, em voga nos sculos XVIII e XIX, principalmente na doutrina francesa, liga-se idia romana do processo, invocando-se a seu favor, inclusive, um texto de Ulpiano (D. XV, I, 3, 11). E Pothier, um dos principais defensores dessa doutrina, colocava o pacto para o processo (litis contestatio) no mesmo plano e com os mesmos raciocnios bsicos da doutrina poltica do contrato social. 2
Estabelecido o pacto para o processo, fixava-se o objeto do litgio, que no poderia mais se alterar. Principiava-se na ocasio, a fase in iudicio, conforme preceitua o Cnone 1.514: Os termos da controvrsia, uma vez estabelecidos, no podem ser mudados validamente, a no ser por novo decreto, por causa grave, a requerimento da parte, ouvindo as outras partes e ponderando suas razes.
1 No perodo formulrio, o processo ainda no tinha um desenvolvimento totalmente escrito (como ocorre nos dias atuais, em grande parte), salvo a frmula que era gravada sobre um fragmento de madeira e as demandas deviam obedecer s frmulas dadas pelos magistrados. O processo deixou de ter as solenidades que eram observadas no perodo das Legis Actiones (um perodo consagrado por um excessivo formalismo). A funo desempenhada pela Litiscontestatio aparece mais compreensvel no momento da introduo do processo formulrio, com a bipartio da relao processual entre procedimento in jure e apud judicem (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica, 1929. 2 ed. So Paulo: RT, 1997). Momento em que passou-se a ter conhecimento a respeito do princpio do contraditrio e a prova dos fatos cabia a quem os alegava. A bipartio do processo, ante litis contestationem e post litis contestationem, oriunda do mtodo tomado por emprstimo da arte retrica e se fundamenta na contraposio entre a lgica da controvrsia e a lgica da prova (PEREIRA. Subsdios cannicos ao direito processual. In Revista Internacional de Direito 2004. Apud TUCCI e AZEVEDO, faz referncia compilao de IVO DE CHARTRE, Lies de processo civil cannico (histria e direito vigente). So Paulo: RT, 2001. p. 38) 2 ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20 ed. So Paulo. Malheiros, 2004. p. 279. 13 Consideradas as postulaes das partes, os termos da controvrsia, so definidos por deciso (decreto). Esse momento processual, que estabiliza os limites do litgio, denominado de litiscontestatio (Cn. 1.513) 3 .
A doutrina de Jnior Alexandre Moreira Pinto dissertando sobre o instituto da "litiscontestatio," aborda o seu principal objetivo, nestes termos:
Traduzia-se tal figura num comportamento processual das partes, dirigido a um escopo comum, qual seja, o compromisso de participarem do juzo apud iudiciem e acatarem o respectivo julgamento.
O instituto surgiu com o primordial objetivo de fixar o ponto ou pontos litigiosos da questo, definindo os limites da deciso a ser proferida pelo iudex e obrigando os demandantes a respeit-la 4 .
Portanto, realizada a litiscontestatio, a res in iudicium deducta encontrava- se definitivamente estabilizada e, desta forma, seria a causa submetida ao julgamento do udex. 5 Moacyr Amaral Santos descreve o procedimento, que era inteiramente oral, de que se dividia em duas fases: in iure e in iudicio. Ao conjunto denominava-se ordo iudiciorum privatorum. A fase in iure desenrolava-se perante o magistrado, presentes necessariamente o proponente da ao (autor) e aquele contra o qual era proposta (ru), acompanhados
de parentes e amigos. O comparecimento do ru se dava a convite do autor, que, em caso de recusa ou resistncia, podia conduzi-lo fora (in ius vocatio). Sempre se obedecendo rigorosamente o ritual, formulado o pedido pelo autor e ouvido o ru. O magistrado concedia ou no a ao, conforme fosse ou no o pedido fundado no direito civil, e, no caso positivo, designava o iudex, ou arbiter. Concedida a ao, estabelecia-se a litiscontestatio, pela qual se fixava, que no mais podia modificar-se, e pela qual se obrigavam as partes a permanecer em juzo at final sentena, a que se obrigavam 6 .
3 AZEVEDO, Luiz Carlos de. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Lies de processo civil cannico (histria e direito vigente). So Paulo: RT, 2001. p. 116.
4 PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007, pp. 105- 106. 5 Ibidem., p. 106 6 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 16 ed So Paulo: Saraiva, 1993, v. I. p. 39. 14 Ovdio A. Baptista da Silva faz uma equivalncia entre os institutos jurdicos da litiscontestatio romana e a estrutura do processo civil moderno, onde o doutrinador sugere que a litiscontestatio correspondesse ao ato atravs do qual se encerrava a fase postulatria, com a conseqente inalterabilidade da instncia, resultando estabelecidos pelo pretor os limites da controvrsia, seja pela fixao do contedo da ao, seja, eventualmente, pela admisso das excees suscitadas pelo demandado. 7 O Direito Processual Civil Ptrio, como um ramo autnomo da cincia jurdica, realmente incorporou regras e princpios do Direito Processual Cannico, como podemos verificar, dentre outros, a correspondente relao entre a regra do cnone 1.514 e o artigo 264 do CPC 8 , onde h estabelecido o instituto jurdico da Estabilizao da Demanda. O magistrio de Pio Vito
Pinto nos ensina que a regra do cnone 1.514 tanto hermtica e elstica, deixando-nos compreender que uma vez estabelecido o caso, os termos do litgio no podem ser alterados, isso quando o faz referncia ao termo hermtico, v.g. no alterar o objeto do litgio; e elstica quando o doutrinador faz a ressalva sob certas condies, v.g. por uma nova deciso (decreto), por uma causa relevante, por um direito superveniente, por economia processual, dependendo da natureza do litgio, dentre outras. 9 Pompedda tambm corrobora com sua doutrina ao afirmar que o cnone 1.514 atenua a proibio formal para modificar o mrito do processo, tal como fora prescrito no cnone 1731 do CIC (Codex Iuris Canonici) em 1917 10 . E Hermtico tambm faz correspondncia com o instituto jurdico do saneamento do processo, defeso qualquer alterao, conforme
7 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. So Paulo: RT. 1997, pp. 72-73. 8 Artigo 264: Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei. Pargrafo nico: A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o saneamento do processo 9 Questa norma insieme ermetica ed elstica: uma volta instaurato il rapporto processuale, i termini della controvrsia non possono pi essere modificati, se non a determinate condizioni, le quali sono ad validitatem, e peraltro piuttosto pesanti, il che lascia intendere che, di norma, l`economia processuale e la stessa giustizia proibiscono di cambiare facilmente l`oggetto del contendere.(PINTO, Pio Vito. I processi nel codice di diritto canonico. Commento sistematico al Lib. VII. Vaticano: Libreria Vaticana, 1993, pp. 253-254). 10 ll cnone 1.514 attenua la proibizione rigorosa di modificare il libellus come era prescritto nel cnone 1731 del CIC Del 1917 (POMPEDDA, Mario F. Studi di diritto processuale cannico. Milano: Giuffr Editore, 1995, p.170). 15 regra disciplinada no dispositivo 264, caput, e Elstico, a que corresponde o disciplinado no Inciso Primeiro do artigo 303, 11 todos do Cdigo de Processo Civil. Azevedo e Cruz e Tucci afirmam que a regra sofre um abrandamento nas aes declaratrias de nulidade de casamento, visto que o Cnone 1.683, pondo fim polmica existente sob a gide da revogada legislao, permite que naquelas seja apresentado novo fundamento em grau de apelao. 12 Corroborando, assim, com a faceta elstica da regra do cnone 1.514, defendida por Pio Vito Pinto. Plasmado por um inafastvel senso tico, nsito ao seu prprio escopo, o direito processual cannico revestido de garantias que conferem absoluta paridade de armas entre as partes durante todo o desenrolar do procedimento judicial. 13 Segue um rito pautado dentro do que prev o princpio da garantia do devido processo legal (a formulao de perguntas com o pedido das partes para a resposta do rgo julgador, uma vez estabelecida, no podem ser alteradas, salvo por solicitao especfica (instantneo) de qualquer das partes, desde que a outra parte no litgio seja ouvido antes 14 ). A imutabilidade dos elementos objetivos (causa petendi e petitum) tambm consagrada no Cdigo de Direito Processual Cannico, conforme disciplinado no cnone 1.514 e o dispositivo 264, caput, do CPC, na oportunidade, tambm recepcionou a regra deste cnone, conforme o texto do citado dispositivo do CPC, at o momento da citao do ru, pode o autor modificar o pedido ou a causa de pedir.
Dissertam Azevedo e Cruz e Tucci que a regra sofre um abrandamento nas aes declaratrias de nulidade de casamento, visto que o cnone 1.683 15 , pondo fim polmica existente sob a gide da revogada legislao, permite que naquelas seja apresentado novo fundamento em grau de apelao 16 , corroborando, assim, com a faceta elstica da regra do cnone 1.514, defendida por Pio Vito Pinto.
11 Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes quando: I Relativas a direito superveniente. 12 AZEVEDO, Luiz Carlos de. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Lies de processo civil cannico (histria e direito vigente). So Paulo: RT, 2001. p. 116. 13 Ibidem, p. 90. 14 SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, v. I, p. 349. 15 Cnone 1.683. No grau de apelao, se for apresentado novo fundamento de nulidade do matrimnio, o tribunal pode aceit-lo e julg-lo como na primeira instncia. 16 AZEVEDO, Luiz Carlos de. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Op. cit, p.116. 16 Ademais, Ocaa tambm concorda com a flexibilizao da regra em vigor, ao dizer que no probe explicitamente a mudana na demanda, ou seja, a "mutatio libelli", como foi expressamente no CIC 17 (c.1731, 1), porm a proibio de alterar os termos do litgio pelo tribunal, que pode incidir apenas indiretamente com a mudana da ao, como influncias sobre a alterao da "causa petendi" 17 .
No Cdigo de Processo Civil, o limite procedimental para que as partes, mesmo que de comum acordo, possam modificar quaisquer dos elementos da demanda, como conseqncia do saneamento do processo, est no que a doutrina usualmente identifica como estabilizao da demanda (art. 264, caput) 18 . At o momento da citao do ru, contudo, pode o autor modificar o pedido ou a causa de pedir (art. 264). Aps a citao, tambm pode faz-lo, com o consentimento do ru, mas, ultrapassado o momento em que o Cdigo chamou de saneamento do processo, qualquer alterao vedada (CPC, art. 264, pargrafo nico). 19 Aps a fase de postulao, na denominada fase das providncias preliminares, que se encontra o momento apropriado para o saneamento do processo. Estabilizada objetivamente a demanda (artigos 264 e 294 do CPC) e subjetivamente (artigos 41 a 43 do CPC), feitas as consideraes das partes, ser aberto um espao para que ocorra o saneamento do processo (aps esta fase, a regra que no ser admitida qualquer alterao). Isto o que determina o nosso Cdigo de Processo Civil, porm como toda regra h exceo, sero justamente essas excees que iremos examinar nos captulos seguintes, em face da Influncia desses fatos no processo andante.
17 MARZOA, A. Miras. J. RODRGUEZ-OCAA (dirs.). Comentrio exegtico al Cdigo de Derecho Cannico. IV/2. 3 ed. Pamplona: Instituto Martn de Azpilcueta, 2002, p. 1241. 18 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 213. 19 SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, v. I, p. 349. 17 1.1 A estabilizao da demanda no Cdigo de Processo Civil Brasileiro
A idia de processo comporta a imagem de uma seqncia de acontecimentos 20 ou de atividades, que se vo desenrolando ao longo de um dado perodo de tempo e que se dirigem ao proferimento de uma deciso 21 .
Ajuizada a petio inicial, como regra no poder ser alterada. Essa a regra, que se conforma com o princpio da imutabilidade da ao, que se conexiona com o da estabilidade do processo, conforme o qual, uma vez proposta, constituda a relao processual, a ao no pode sofrer alteraes quanto aos seus elementos partes, pedido e causa de pedir. Por outras palavras, a regra que, proposta a ao, no se admitem alteraes subjetivas (quanto aos seus sujeitos, partes) ou objetivas (quanto ao pedido e causa de pedir) 22 . Se o processo um instrumento, e se para o exerccio da jurisdio por meio do processo so traados, pela lei, vrios procedimentos que devem estar de acordo com as normas e os valores constitucionais , o processo pode ser definido como o procedimento que, atendendo aos ditames da Constituio Federal, permite que o juiz exera sua funo jurisdicional 23 .
Os atos praticados no processo devero desenvolver-se de forma ordenada e de maneira que os litigantes tenham conhecimento de cada ato praticado pelas partes, e deve conter etapas de evoluo voltadas ao alcance de um resultado justo a quem realmente tenha razo. Com isso, atingiu-se a noo da denominada estabilizao da demanda, conforme esclarece a doutrina: Momento em que apresentadas todas as alegaes pelas partes, estas no mais podem ser modificadas, preparando o processo para uma fase seguinte, da realizao das provas, em que cada litigante se incumbir de demonstrar a veracidade de suas alegaes, seja o autor provando o fato constitutivo de seu direito, seja o ru provando o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor 24 .
20 RODRIGUES, Manuel. Do processo declarativo. v. I, p. 11. In: SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 83. 21 Idem.
22 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, v. II., p. 146 23 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 55. 24 PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007, p.103. 18 No processo civil ptrio, efetuada a citao vlida, ao autor no poder aditar o pedido (art. 294, CPC). Ademais, aps a citao, tambm pode faz-lo, com o consentimento do ru, mas, ultrapassado o momento em que o Cdigo chamou de saneamento do processo, qualquer alterao vedada (art. 264, pargrafo nico, do CPC) 25 .
Por outro lado, depois da contestao, no licito ao ru deduzir novos fatos ou novos meios de defesa, tirante as excees enumeradas no art. 303, inciso I, isto , que disserem respeito a direito superveniente, competirem ao juiz conhecer delas oficiosamente e, por expressa disposio legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo 26 .
Cssio Scarpinella Bueno, como j nos disse que uma das conseqncias do saneamento do processo est no que a doutrina usualmente identifica, com base no art. 264, como estabilizao da demanda, isto , o limite procedimental para que as partes, mesmo que de comum acordo, pudessem alterar quaisquer dos elementos da demanda, assim compreendidos as partes, o pedido e/ou a causa de pedir 27 .
1.2 Da causa de pedir
1.2.1 A causa de pedir no direito germnico
A doutrina majoritria entende que os fatos tm uma funo individualizadora da pretenso processual. Define fatos individualizadores como aqueles que so elementos essenciais das vrias fatispcies normativas, possveis de serem aplicadas ao caso. So estas
25 SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, v. I, p. 349. 26 SOUSA, Everardo de. Do princpio da eventualidade no sistema do Cdigo de Processo Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, n 251, Jul-Ago-Set, 1975, p. 111. 27 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Procedimento comum: ordinrio e sumrio, 2.Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 213. 19 previses normativas que delimitam os fatos, formando estes um nico objeto, mesmo que sejam vrias as previses legais em que se enquadrem 28 . A causa de pedir, na doutrina alem, fazia referncia ao fato que deu origem relao jurdica, antes da reforma processual. Toda discusso sobre o contedo da causa de pedir teve bero na Alemanha, onde os processualistas muito desenvolveram e contriburam acerca do tema 29 . Com a reforma processual de 1976, oriunda do denominado modelo de Stuttgart, com a concentrao dos atos processuais, e a adoo da regra da eventualidade, adotou no sistema tedesco a obrigatoriedade de exposio da matria ftica na petio inicial. A redao atual da lei processual civil alem aduz que cada litigante deva apresentar todas as suas alegaes fticas e jurdicas, de ataque e de defesa, em uma nica oportunidade, visando, evidncia, a facilitar a tramitao do procedimento 30 .
As duas teorias da causa de pedir, substanciao e individuao, portanto, esto presentes na doutrina jurdica alem, porm, a partir da ltima reforma processual, do ento citado modelo de Stuttgart, aquele ordenamento jurdico deu maior destaque teoria da substanciao, positivada no ZPO 253 2 .
1.2.2 A causa de pedir no direito portugus
Alicera suas bases nos fatos essenciais, normalmente definidos como os que so indispensveis procedncia da ao (tese da substanciao). A definio da causa de pedir formulada atravs da composio dos elementos fcticos e jurdicos. 31
Aqui se amolda a doutrina portuguesa com a legislao processual civil brasileira, identificando uma teoria mista.
28 HENCKEL, Wolfram. Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961. pp. 266, 277. Apud. GOUVEIA, Mariana Frana. A causa de pedir na aco declarativa. Coimbra: Livraria Almedina, 2004, p. 80. 29 PINTO, Jnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007. p. 47. 30 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2 ed. So Paulo: RT,2001. p.108 31 GOUVEIA, Mariana Frana. A causa de pedir na aco declarativa. Coimbra: Livraria Almedina, 2004, p. 76. 20 Portanto, o legislador portugus, no ordenamento jurdico processual civil, tem o nosso mesmo entendimento sobre o instituto jurdico da causa de pedir. Manuel de Andrade, entendendo que a legislao portuguesa aderiu teoria da substanciao, define a causa de pedir como acto ou facto jurdico (contrato, testamento, facto ilcito, etc.) donde o Autor pretende ter derivado o direito a tutelar; o acto ou facto jurdico que ele aduz como ttulo aquisitivo desse direito. 32
Por outro lado, Castro Mendes se detm um pouco mais na noo, aproximando-se ligeiramente da verso naturalista: a causa de pedir identifica o processo deve ser alegada de forma a identificar suficientemente um ato ou fato. Aqui h uma certa margem de arbtrio: se o ato for nominado basta o nomen iuris; se inominado, exige-se maior detalhe. Neste ltimo caso, a descrio limita-se funcionalmente, isto , h que identificar o fato ou o ato jurdico de que procede a pretenso em juzo. O doutrinador lusitano , porm, claro ao dizer, logo de seguida, que a causa de pedir s pode ser alegada com base na sua qualificao jurdica 33 .
Miguel Teixeira de Sousa entende que a causa de pedir constituda pelos factos necessrios para individualizar a situao jurdica alegada pela parte e para fundamentar o pedido formulado para essa situao. A causa de pedir composta pelos factos constitutivos da situao jurdica invocada pela parte, isto , pelos factos essenciais procedncia do pedido. So essenciais aqueles factos sem cuja verificao o pedido no pode ser julgado procedente 34 .
Na doutrina portuguesa, portanto, esta a posio unnime, normalmente fundamentada no artigo 498 n 4, daquele diploma legal, quase sempre referenciada tese da substanciao 35 .
32 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Noes Elementares de Processo Civil. Coimbra: Coimbra , 1993. p. 322. 33 MENDES, Joo de Castro. Limites objectivos do Caso Julgado em Processo Civil. 1968. p. 242. In GOUVEIA, Mariana Frana. A causa de pedir na aco declarativa. Coimbra: Livraria Almedina, 2004, p.. 78 34 SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o Objecto e a Prova na Aco Declarativa. Lisboa: Lex, 1995, p. 122-123. In: SOUSA, Miguel Teixeira de. Introduo ao Processo Civil. 2 ed. Lisboa: Lex, 2000.p.32. 35 GOUVEIA, Mariana Frana. Op. cit. 77. 21 1.2.3 A causa de pedir no direito processual civil brasileiro
Nelson Nery Jnior a conceitua nestes termos:
So os fundamentos de fato e de direito do pedido. a razo pela qual se pede. O direito brasileiro, a exemplo do direito alemo (ZPO 253 2), adotou a teoria da substanciao do pedido, segundo a qual se exige, para a identificao do pedido, a deduo dos fundamentos de fato e de direito da pretenso. Divide-se em causa de pedir prxima e causa de pedir remota. Causa de pedir remota o direito que embasa o pedido do autor; o ttulo jurdico que fundamenta o pedido. a razo mediata do pedido. Causa de pedir prxima caracteriza-se pelo inadimplemento do negcio jurdico; pela leso ou ameaa de leso a direito. a razo imediata do pedido 36 .
A causa de pedir pode ser remota ou mediata e prxima ou imediata. A causa de pedir remota ou mediata definida como a ofensa, a leso ao bem jurdico; e a causa de pedir prxima ou imediata a razo jurdica, a qualificao jurdica, os fatos que encontram adequao na previso abstrata, de forma que neles incida a norma. Como nos diz Calmon de Passos para os adeptos da substanciao, a causa de pedir representada pelo fato ou complexo de fatos aptos a suportar a pretenso do autor, pois so eles que constituem o elemento de onde deflui a concluso 37 .
A doutrina, em grande parte, define fato jurdico abordando duas acepes diferentes, quais sejam: fatos essenciais (principais, jurdicos etc.) e fatos acessrios (secundrios, simples etc.). Contudo, o doutrinador Milton Paulo de Carvalho nos diz que o fato reputado como causa eficiente de uma pretenso processual apenas aquele (fato principal) que surge carregado de efeito pelo ordenamento jurdico 38 , e no evidncia o fato simples ou secundrio.
Mariana Frana Gouveia define causa de pedir como sendo o conjunto dos fundamentos de facto e de direito da aco 39 .
36 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extravagante em vigor. 8 ed. So Paulo: RT, 2004, pp. 569-570. 37 CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Arts. 270 a 331. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v.III p. 160. 38 CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1992. p.81. 39 GOUVEIA, Mariana Frana. A causa de pedir na aco declarativa. Coimbra: Livraria Almedina, 2004, p. 530. 22 Duas teorias h, frutos da doutrina alem, que conceituam o instituto da causa de pedir, quais sejam, da individuao e substanciao. A teoria da individuao, que se resume na alegao da relao jurdica, sendo to-somente necessrio que o autor individualize a relao jurdica. Por outro lado, a teoria da substanciao composta pelo fato que deu origem a relao jurdica. Portanto, mantido os fatos, a qualificao jurdica pode at ser alterada sem que ocorra qualquer mudana na causa de pedir. O Cdigo de Processo Civil, no artigo 282, inciso III, nos diz fatos e fundamentos jurdicos 40 . So justamente os fatos e fundamentos jurdicos que levam o autor a procurar o Judicirio. E a doutrina sustenta que o nosso Cdigo de Processo Civil adotou a teoria da substanciao, em razo de que os fatos no podem ser alterados, diferentemente da qualificao jurdica. A demarcao da fronteira entre ambas essas teorias no obedece, porm, a critrios assim to rgidos, posto que haja concesses, de parte a parte, entre seus adeptos 41 .
O ponto em que ambas efetivamente divergem est na determinao do contedo da causa de pedir nas aes reais, fundadas em direitos absolutos, porquanto, nas aes pessoais, at mesmo os partidrios da teoria da individualizao concordam em que so importantes para a identificao do pedido os fatos necessrios determinao do direito feito valer 42 .
Leonardo Greco nos diz que aos poucos as duas teorias se aproximaram, de tal modo que fatos e direito compem normalmente em conjunto a causa de pedir e identificam a demanda 43 .
Como, para a teoria da substanciao, o que importa so os elementos fticos, por isso que a doutrina diz que a legislao encampou esta teoria. Mas, esta teoria no parece compatvel com o que preceituam os dispositivos 462 e 474 do CPC, porque o art. 462 permite ao rgo julgador analisar os argumentos de fato e
40 Cdigo de Processo Civil, art. 282, inciso III : A petio inicial indicar: ... (III) o fato e os fundamentos jurdicos do pedido.
41 Causa petendi nas aes reivindicatrias, In: Revista de Direito Processual Civil, VI/187, Saraiva, 1967. Apud MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Teses, Estudos e Pareceres de Processo Civil. So Paulo: RT, 2005, v. I, p. 169. 42 Ibidem, p. 170. 43 GRECO, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 50. 23 de direito nos limites em que essa anlise no modifique a demanda. E o art. 474 inclui o chamado efeito preclusivo da coisa julgada todas as alegaes que o autor poderia opor rejeio do pedido 44 .
Leonardo Cunha ainda acrescenta que a adoo pura e simples da teoria da substanciao tambm esbarra na aplicao do princpio iura novit cria 45 . Realmente, conforme corrobora a doutrina de Leonardo Greco quando nos diz que: O juiz conhece o direito. A mudana da qualificao jurdica dos fatos no modificaria a causa de pedir. Neste caso, a ao estaria indiviadualizada apenas pelos fatos alegados pelo autor, no pelo direito, que seria extrado pelo juiz dos fatos alegados: da mihi factum, dabo tibi jus 46 .
As duas teorias so duas faces da mesma realidade, porque propugnar a alegao dos fatos constitutivos ou da relao jurdica significa alegar os fatos que deram ensejo incidncia normativa e, igualmente, suas consequncias jurdicas 47 .
Jos Roberto dos Santos Bedaque nos diz que a causa petendi representada pelo fato constitutivo do vnculo jurdico, bem como o fato afirmado pelo autor que torna necessria a interveno jurisdicional. Tais fatos so origem a uma relao jurdica de direito material e a um direito que dela se origina 48 . O Cdigo de Processo Civil Ptrio, portanto, no acolheu, em sua integralidade, a teoria da substanciao, assumindo uma posio intermediria, merc da necessidade de o autor, na petio inicial, no somente narrar os fatos, mas igualmente indicar os fundamentos jurdicos de seu pedido 49 .
1.3 A causa de pedir e a estabilizao da demanda
A causa de pedir deve ser fixada e estabilizada em certa fase processual que permita ao demandado se defender e se precaver de todos os potenciais efeitos da deciso a ser exarada neste processo 50 .
44 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e competncia. So Paulo: RT, 2008, p.154-155. 45 Ibidem, p.155. 46 GRECO, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 56. 47 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 3 ed. Bologna: Il Mulino, 2005. v. 1. Apud CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e competncia. So Paulo: RT, 2008, p. 155. 48 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 85. 49 CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1992. p.92. 50 PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007, p.107. 24 A demanda em algum momento deve estabilizar-se, isso se deve por algumas razes, tais como a celeridade processual, a ordem lgica pela qual devem os atos processuais ser praticados, a necessidade de fixao dos elementos identificadores da demanda, e precipuamente pela preservao do contraditrio 51 .
A causa de pedir, como j fora explicada e esclarecida alhures, dever ser fixada e estabilizada em certa fase processual que permita ao demandado se defender e se precaver de todos os potenciais efeitos da deciso a ser exarada neste processo 52 . A exata noo e dimensionamento do problema da estabilizao da demanda judicial, compreendida como impossibilidade de alterao de seus elementos subjetivos (partes) e objetivos (causa de pedir e pedido) particularmente estes ltimos isto , a fixao de um momento a partir do qual no seja mais possvel alterar a pretenso processual e tampouco os fundamentos que a delimitam, envolve o exame da questo da precluso e da eventualidade 53 . Neste contexto,
a precluso como instituto que estabelece um regime de responsabilidade para os integrantes da relao processual 54 .
A precluso no significando sano, mas por descumprimento de determinada exigncia legal que traz, como conseqncia, a criao de certa situao jurdica prevista para a hiptese.
A eventualidade, como descreve Everardo de Sousa, no sentido de apresentao simultnea de todas as alegaes e provas, evitar no processo a desordem, a deslealdade, a insegurana, assegurando aos litigantes paridade de tratamento em juzo 55 .
Carlos Alberto lvaro de Oliveira aduz que a concentrao dos atos processuais, decorrente da aplicao da regra da eventualidade, representa ao mesmo tempo garantia e obstculo a um processo justo, adequado para refletir da melhor maneira possvel a situao jurdica fora do processo. Constitui, no h dvida, proteo contra a chicana, a demora e ocultao da situao ftica,
51 PINTO,Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007, p. 106. 52 Ibidem, p.107. 53 LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 119. 54 BARBOSA, Antonio Alberto Alves. Da precluso processual civil. 2 ed. So Paulo: RT, 1994, p. 39. 55 SOUSA, Everardo de. Do princpio da eventualidade no sistema do Cdigo de Processo Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, n 251, Jul-Ago-Set, 1975, p. 106. 25 acarretadas pelo transcurso de tempo 56 .
Cruz e Tucci nos afirma que da tradio do processo brasileiro a adoo da regra da eventualidade, impondo aos demandantes o dever de propor, em um mesmo momento, todos os meios de ataque e de defesa 57 . Enfim, as partes, para no perder a faculdade de fazer valer as dedues de mrito e de rito que podem aparecer antes e depois como teis a sua defesa, devem prop-las todas elas acumulativamente no termo preclusivo assinalado a tal objeto 58 .
56 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 173. 57 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2001, p. 148. 58 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, (Trad. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery), V. I. p. 310. 26 CAPTULO II - A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO PROCESSO EM ANDAMENTO, EM FACE DO ARTIGO 462 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
O artigo 462 do Cdigo de Processo Civil permite ao rgo julgador levar em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena, fato e direito supervenientes, nestes termos: Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena. Atravs do mencionado dispositivo, pode-se perceber que o processo recebe influncias do meio (social, poltico, econmico etc) , portanto, dinmico. O processo, afirma Galeno Lacerda 59 , deixa de ater-se a um momento esttico no tempo, para afeioar-se, ao contrrio, ao dinamismo e fluncia da vida, a fim de, com olhos voltados economia das partes e necessidade de eliminar-se o litgio com presteza, aproveitar o j instaurado para fazer justia ulterior ao momento inicial. Portanto, haver uma exceo aos princpios da estabilizao da demanda e da eventualidade, que consiste em aps a citao, ser vedado ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do ru, ademais ser vedado qualquer alterao aps o saneamento do processo (artigo 264 e seu pargrafo nico, do CPC). A estabilizao da demanda judicial, compreendida como impossibilidade de alterao de seus elementos subjetivos (partes) e objetivos (causa de pedir e pedido) particularmente estes ltimos isto , a fixao de um momento a partir do qual no seja mais possvel alterar a pretenso processual e tampouco os fundamentos que a delimitam, conforme leciona Ricardo de Barros Leonel 60 .
59 LACERDA, Galeno. Cdigo e o formalismo processual. Porto Alegre: In: Ajuris n 28. 7/14, jul., 1983, p. 13. 60 LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 119. 27 Arakn de Assis se refere exceo a que sofre a estabilizao da demanda no processo civil: A despeito de prevista a estabilizao da demanda (art. 264), o processo no imune ao fato e ao direito supervenientes (art. 462), cabendo estabelecer, no entanto, em que medida eventos supervenientes so admissveis 61 .
Sustenta ainda o doutrinador gacho nos dizendo que o artigo 462 do Cdigo de Processo Civil uma norma revolucionria 62 sendo elogiado, por sua vez, pelo conterrneo Galeno Lacerda 63 como uma norma que rasga horizontes to vastos e surpreendentes, que a doutrina, temerosa de aventurar-se em mundo novo e desconhecido, se encolhe acanhada e vacilante. Portanto, o citado dispositivo, como j mencionara, constitui uma exceo ao princpio da estabilizao da demanda. Por outro lado, ao ru ser vedado deduzir novas alegaes aps o prazo de contestao, salvo nas hipteses do artigo 303, incisos, do CPC e, dentre elas, a prevista no inciso I: relativas a direito superveniente. O dispositivo 462 descreve: .... de ofcio ou a requerimento da parte.... Portanto, a regra do artigo 303, inciso I, tambm beneficia o autor. Conforme esclarece o conceituado doutrinador Arakn: enganosa a exclusiva faculdade de o ru alegar o direito superveniente, segundo consta do h pouco mencionado art. 303, inciso I. Na verdade, ela bilateral. Tambm beneficia o autor. Resulta do art. 462 autorizao ao juiz para considerar, de ofcio ou a requerimento da parte portanto, atravs da alegao do autor -, alm de fatos modificativos ou extintivos, o fato constitutivo. O fato constitutivo mencionado o que compete ao autor alegar na inicial (art. 282, III), vale dizer, as causas de pedir ativa e passiva 64 .
Como j mencionado alhures, a alegao de fato novo superveniente uma exceo aos princpios da estabilidade da demanda e da eventualidade da defesa na contestao, que ser possvel, conseqentemente, fazer uso tanto o autor quanto ao ru, sem prejuzo do reconhecimento de ofcio pelo magistrado. o que a doutrina de Galeno Lacerda nos diz:
61 ASSIS, Arakn de. Extino do processo por supervenincia do dano irreparvel. In Doutrina e prtica do processo civil contemporneo. So Paulo: RT, 2001, p. 07. 62 Idem, p. 09 63 LACERDA, Galeno. Cdigo e o formalismo processual. Porto Alegre: In: Ajuris n 28. 7/14, jul., 1983, p. 11. 64 ASSIS, Arakn de. Op. cit. 10 28 Como quer que seja, a tese, transformada em lei e adotada pelo direito brasileiro, de modo ainda mais abrangente do que o portugus, abala e subverte velhos princpios, como o do efeito consumptivo da litiscontestatio, em sua rgida imutabilidade formal. Se no h mudana no pedido, h sem dvida modificao entre os fatos anteriores e os posteriores inicial e contestao, transformao que deve, por lei, ser considerada 65 .
o que nos deixa transparecer a regra do artigo 462 do Cdigo de Processo Civil, que permite ao rgo julgador levar em considerao, de ofcio ou a requerimento, fato superveniente ao processo em andamento, e se tenha uma deciso judicial conforme o estado de fato da lide no momento do encerramento da discusso da causa. Fincado o conhecimento dogmtico e as bases de compreenso da letra do dispositivo 462, trago, para melhor fixar o entendimento do Tema, um precedente: A separao judicial litigiosa pode ser: a) com causa culposa (art. 1.572, caput, NCC); ou b) sem causa culposa (art. 1.572, 1. e 2., NCC). O cnjuge "A" ingressa com o pedido de separao judicial litigiosa sem causa culposa (art. 1.572, 1), provando a ruptura da comunho h mais de um ano, e sem possibilidade de reconstituio da vida em comum. No curso do processo o cnjuge "B" comete adultrio, ou seja, "pratica ato que importa grave violao dos deveres do casamento e torna insuportvel a vida em comum". (art. 1.572, caput). Fato superveniente modificativo da causa de pedir. separao judicial litigiosa com causa culposa. Pode o rgo julgador levar em considerao este fato superveniente ao processo andante para julgar o pedido da inicial, cuja causa de pedir fora a impossibilidade de reconstituio da vida em comum, sem levar em considerao o adultrio? (ou a causa de pedir, agora, ser o fato de ter praticado ato de grave violao dos deveres conjugais?). Contudo, a possibilidade de alterar-se a causa petendi h de ser impedida num certo instante do curso da demanda, justamente para evitar que se perpetue a controvrsia e para garantir um procedimento ordenado onde seja possvel um efetivo cumprimento da ampla defesa e do contraditrio.
65 LACERDA, Galeno. Cdigo e o formalismo processual. Porto Alegre: In Ajuris n 28. pp. 7/14, Jul., 1983, p. 13 29 Precedente: A III Jornada de Direito Civil, idealizada pelo Conselho Superior da Justia Federal entre os dias 1 e 3 de dezembro de 2004. Conforme proposta do desembargador do TJ/RS e membro do IBDFAM Luiz Felipe Brasil dos Santos, foi aprovado o seguinte enunciado: Formulado o pedido de separao judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poder decretar a separao do casal diante da constatao da insubsistncia da comunho plena de vida (art. 1.511) - que caracteriza hiptese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum - sem atribuir culpa a nenhum dos cnjuges 66 .
2.1 Nos Tribunais
Seguindo a doutrina de Wellington Moreira Pimentel, o estabelecido no dispositivo 462 do Cdigo de Processo Civil incide no apenas no primeiro grau de jurisdio: A regra do artigo 462 no se dirige apenas ao juiz de primeiro grau, pois nada h que justifique que se tome a sentena de primeira instncia como termo final para a aplicao do jus superveniens, por isso que a apelao devolve superior instncia o conhecimento de todas as questes suscitadas, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro 67 .
Se o fato modificativo, constitutivo ou extintivo do direito posterior sentena, a parte interessada dar conhecimento ao tribunal, com as razes do recurso, ou, ainda, em petio avulsa, se aquelas j foram oferecidas 68 . o que nos ensina a doutrina de Nery Jnior: Mesmo que seja interposto recurso, estes fatos posteriores devero ser conhecidos pelo rgo ad quem, pois esta regra no tem aplicao restrita ao primeiro grau de jurisdio, devendo ser interpretada de forma extensiva. E, ademais, no tendo o ru conhecimento de matria que surgiu somente depois da contestao (jus superveniens), pode aleg-la validamente sem ofensa ao princpio da eventualidade 69 .
66 MEIRELLES, Virgilio Ricardo Coelho. A supresso da culpa como causa de pedir nas separaes judiciais . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2422, 17 fev. 2010. Disponvel em: com 03 mar., 19: 55 h. 67 PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 1975. p. 523. 68 Idem. 69 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extravagante em vigor. 8 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 764. 30 O artigo 462 preceitua que o fato tem que ser superveniente, nestes termos: se, depois da propositura da ao, algum fato... E o STJ, contudo, j reconheceu que no superveniente a circunstncia j existente, ainda que s apurada no curso do processo. 70 No mesmo entendimento, descreve Marcos Bernardes de Mello a contemporaneidade ou a sucessividade na formao do suporte fctico, quando previstas expressamente pela norma, ho de ser consideradas elementos de suficincia para a configurao do fato jurdico respectivo 71 . No entanto, h quem faa a distino de fato velho, mas de conhecimento novo, que s se justifica quando alegada e provada a fora maior, como bem frisou o doutrinador Arakn de Assis 72 .
O artigo 462 permite ao rgo julgador a tomar em considerao fato superveniente propositura da causa quando ele relevante, por constituir, modificar ou extinguir o direito, influindo no julgamento. O uso do permissivo para reconhecer a extino do direito quando o fato novo no influi no julgamento, entendo que constitui, no plano do direito processual, violao regra (STJ, 22.8.1994) 73 .
No poder o autor alegar na apelao fato constitutivo de seu direito diverso daquele que integra a causa petendi originria, restando-lhe somente a faculdade de trazer ao conhecimento jurisdicional fatos simples e secundrios, demonstrando que assim no agiu anteriormente, em primeiro grau de jurisdio, por motivo de fora maior. Na mesma situao, tem cabimento para o demandado a afirmao de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito, e no somente fatos simples ou secundrios 74 .
70 BRASIL, Supremo Tribunal de Justia. R.Esp n 4.508-SE, da 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Braslia, DF, 23 de maro de 1993. Dirio da Justia, 19. abri. 1993, p. 6.676. 71 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 51. 72 ASSIS, Arakn de. Extino do processo por supervenincia do dano irreparvel. In: Doutrina e prtica do processo civil contemporneo. So Paulo: RT, 2001. 73 BRASIL. Superior Tribunal de Justia - STJ, 4 T., R.Esp. 31435-9 SP. rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 7.6.1984, v.u., DJU 22.8.1994. Apud NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de processo civil comentado: e legislao extravagante. 8 ed. So Paulo: RT, 2004. p. 860. 74 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (coords.). Causa de pedir e pedido no processo civil (questes polmicas). So Paulo: RT, 2002, p. 401. 31 Do reconhecimento destas peculiaridades do fenmeno do processo, e observando a necessidade de adequar sempre o instrumento ao seu fim, o legislador previu hipteses em que se torna admissvel inovao. Nesse passo, o art. 303 do CPC permite a deduo, posteriormente contestao, de novas alegaes relativas ao direito superveniente, quelas que compete ao juiz conhecer de ofcio, e ainda quelas que por expressa autorizao legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo. Do mesmo modo, o art. 462 deixa claro a possibilidade de conhecimento a qualquer tempo de fato posterior, constitutivo, modificativo ou extintivo do direito. Finalmente e, no mesmo sentido o art. 517 regula que admissvel a indicao, no apelo, de questes de fato no propostas no juzo inferior, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior 75 .
Na permisso de inovar por motivo de fora maior, Jos Carlos Barbosa Moreira nos ensina que, por exceo, admite a lei que a parte apelante ou apelado suscite questes novas (no, porm, que invoque nova causa petendi!), desde que prove que deixou de suscit-las, perante o rgo a quo, por motivo de fora maior 76 .
Jos Rogrio Cruz e Tucci aduz, por outro lado, que, embora a regra do caput do art. 264 do Cdigo de Processo Civil proba, sem a aquiescncia do ru, a modificao da causa de pedir e do pedido aps a citao, o seu pargrafo nico, inspirado, por certo, nos notrios escopos pblicos e social do processo, faculta a alterao dos elementos objetivos da demanda at a deciso declaratria de saneamento (ou at um decndio antes da audincia no procedimento sumrio; ou at antes da oferta de embargos do devedor na execuo contra devedor solvente) 77 . O doutrinador Cruz e Tucci cita um importante precedente da 3 Turma do STJ, no julgamento do R.Esp. 21.940-5-MG, relatado pelo Min. Eduardo Ribeiro, entendeu que se o autor requerer, aps a citao do ru, a alterao da causa de
75 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (coords.). Causa de pedir e pedido no processo civil (questes polmicas). So Paulo: RT, 2002, p. 399. 76 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed., arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. V, p. 453. 77 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2001, p. 197. 32 pedir, a falta de manifestao deste, depois de devidamente intimado, configura aceitao tcita 78 .
A regra, portanto, da alegao de fatos novos fundados no art. 462 ser cabvel na apelao somente se no importar em alterao da causa petendi, no entanto, haver situaes em que a causa petendi no se manter inalterada durante todo o processo. Porque, o dispositivo 303 do CPC permite a deduo, posteriormente contestao, de novas alegaes relativas ao direito superveniente, quelas que compete ao juiz conhecer de ofcio, e ainda quelas que por expressa autorizao legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo. Do mesmo modo, o artigo 462 deixa clara a possibilidade de conhecimento a qualquer tempo de fato posterior, constitutivo, modificativo ou extintivo do direito.
2.2 A influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, como uma Emergncia no Sistema.
2.2.1 Conceito de sistema
A idia de sistema jurdico se encontra intimamente relacionada estabilidade almejada pelo Direito, consistente num dos pontos que informam a frmula Kantiana de sistema 79 , portanto h de se fazer uma anlise luz da teoria dos sistemas para que possamos melhor compreender o instituto da emergncia no sistema jurdico processual e fazermos um aprofundamento na anlise do dispositivo 462 do Cdigo de Processo Civil. Conceituar sistema fazer presuno de uma identificao do conceito universal ou mesmo filosfico de sistema e a funo particular que esse conjunto de elementos de um todo pode desempenhar para a cincia do direito.
78 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2001, pp. 197-198. 79 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. LXIV. 33 Na idia de sistema, basicamente utilizada a noo de Kant: sistema a unidade, sob uma idia, de conhecimentos diversos ou, se se quiser, a ordenao de vrias realidades e funo de pontos de vista unitrios 80 .
Para Canaris, sistema quer dizer reunio, conjunto, todo, funcionamento harmnico entre os diversos elementos inseridos. 81 Juarez Freitas o conceitua como sendo uma rede axiolgica e hierarquizada topicamente de princpios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrtico, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituio 82 .
Sobre o conceito geral de sistema, podemos identificar duas caractersticas bsicas, quais sejam: a ordenao e a unidade. Na caracterstica da ordenao, quer-se com ela expressar um estado de coisas intrnsecas racionalmente apreensveis, isto , fundado na realidade. 83
necessrio que os organismos constitutivos estejam em relao com o todo, bem como de compatibilidade entre si. A unidade uma caracterstica do sistema que prima pela uniformidade e evita a disperso, a multitude de singularidades desconexas. 84 A unidade atua na ordenao atravs de princpios bsicos que lhe outorgam sentido. Para Norberto Bobbio se pode falar de unidade medida que se pressuponha na base do ordenamento jurdico uma norma fundamental a que se possam remontar, direta ou indiretamente, todas as normas do ordenamento. 85 . O doutrinador entende que um ordenamento jurdico, alm de unidade, tambm consistir num Sistema. Se for uma unidade sistemtica, ou seja, um conjunto de organismos, entre os quais existe certa ordem.
80 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. LXIV . 81 Ibidem. p. 38 e segs. 82 FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4 ed. So Paulo:Malheiros, 2004. p. 54. 83 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 12. 84 Ibidem p.13. 85 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Marins Fones, 2007, p. 219. 34 Afirma Juarez Freitas que a unidade no apenas um postulado lgico- jurdico, mas uma emanao do princpio da igualdade e da tendncia positiva generalizadora da justia 86 , que exige a superao dos numerosos aspectos possivelmente relevantes no caso concreto, a favor de poucos princpios, abstratos e gerais. 87
A idia de sistema jurdico, segundo Canaris, encontra fundamento no princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade e na tendncia para a generalizao. E que o papel do conceito de sistema o de traduzir e realizar adequao valorativa e a unidade inferior da Ordem Jurdica prope que sejam afastados todos os conceitos que no cumpram este papel. 88
2.2.2 O sistema como ordem de princpios gerais de Direito
O sistema caracteriza-se como ordem teleolgica, devendo ser identificados os elementos que possam nele revelar a unidade e a adequao da ordem jurdica 89 .
Os elementos na sua multiplicidade de valores singulares e suas conexes devero ser localizados, reconduzindo a multiplicidade do singular a alguns poucos princpios constitutivos, fundamentais e mais profundos, isto , at os princpios gerais da ordem jurdica 90 .
Cuida-se, pois, de buscar por trs da lei a ratio juris determinante, posto que s assim possa os valores singulares sair do seu isolamento, encontrar sua conexo orgnica e obter aquele grau de generalizao sobre o qual a unidade se torna perceptvel 91 .
O sistema deixa definir-se, assim, como uma ordem de valores ou teleolgica de princpios gerais de Direito, na qual o elemento de adequao axiolgica se direciona mais caracterstica de ordem teleolgica, e o da unidade interna caracterstica dos princpios gerais.
86 FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 35 87 CANARIS, Claus-Wilhelm. Apud FREITAS, Juarez. Op. cit. p. 35. 88 CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit. p. 20 e segs. 89 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 76. 90 Ibidem. pp. 76-77. 91 Ibid., p. 77. 35 No ser possvel indicar com preciso, de antemo, quando deve um princpio valer como princpio geral, posto que, para a ordem jurdica, no se pode considerar todos os princpios como portadores de unidade e, por isso, sistematizadores. Nem todos os princpios, porm, sero importantes para o sistema, como por exemplo, para o direito das obrigaes, no direito civil, poder haver a formao de subsistemas menores, com princpios autnomos, por exemplo como o dos atos ilcitos, o do enriquecimento sem causa e o da responsabilidade. De qualquer modo, uma parcela do subsistema entra, como geral, no sistema mais largo. E, contrariamente, o subsistema s em se deixa retirar no sistema mais largo. Dessa forma, modifica-se a generalidade de um princpio com a perspectiva do ponto de vista; sempre decisiva a questo de quais princpios jurdicos se devem considerar constitutivos para a unidade interior de mbito parcial de que se cuide, de tal modo que a ordem dele seria modificada, em seu contedo essencial, com a alterao de um desses princpios 92 .
2.2.3 Sistema aberto
Por abertura, entende-se a incompletude, a capacidade de evoluo e a modificabilidade do sistema 93 . Kelsen leciona que: (....) uma ordem jurdica pode sempre ser aplicada por um tribunal a um caso concreto, mesmo na hiptese de essa ordem jurdica, no entender do tribunal, no conter qualquer norma geral atravs da qual a conduta seja regulada de modo positivo 94 . Portanto, incompletude no sistema significa que no existem nem a norma que probe um determinado comportamento nem aquela que permite esse comportamento.
92 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. pp. 79-80. 93 Ibidem p. 104. 94 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 273. 36 Ao contrrio, por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular cada caso 95 . Por exemplo, um ordenamento completo quando o rgo julgador pode encontrar nele uma norma para regular cada caso que lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma extrada do sistema. Por conseguinte, no haveria anomalias, logo as emergncias no surgiriam no sistema, pois o mesmo seria estvel, bem como no existiria nenhum espao para as lacunas do direito, pois a completude era uma exigncia de justia 96 ,
o que
defende a escola do livre direito. Em virtude de uma srie de caractersticas prprias da juridicidade, o direito poder ter casos no previstos, mas no contm vazios 97 .
O sistema aberto se coloca em uma permanente mudana em razo da incidncia de novos princpios, nesse caso o sistema aberto e tambm mvel; neste sentido, o sistema da nossa ordem jurdica caracterizado um sistema como aberto. No que tange ao sistema da ordem jurdica brasileira, com fundamentos na doutrina de Canaris, pode caracterizar-se como aberto, pois um fato geralmente conhecido e admitido o de que ele se encontra numa mudana permanente 98 .
Canaris faz uma distino entre a abertura do sistema e o seu carter mvel: Consiste em que os distintos elementos de uma regulamentao unitria so dados de cada vez com diferente fora, em circunstncias em que um pode faltar em absoluto, sem que, com isso, a pertena da regulamentao a esse complexo tenha de deixar de existir. Enquanto que a abertura do sistema inerente sua prpria essncia, o carter mvel do sistema constituiria antes uma exceo 99 .
95 SAUER, Wilhelm. Apud CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p.104 96 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Marins Fones, 2007, p. 259 97 COUTURE, Eduardo J. Interpretao das leis processuais. Rio de janeiro: Forense, 2001. p.31 98 ESSER, Josef. Grundsatz und Norm. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.104 99 Apud: LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 237 37 No sero absolutas, portanto, as foras de dimenses rgidas, mas definem seus efeitos pela sua articulao varivel, podendo ser suficiente apenas um dos elementos, desde que apresente um peso especial. No h uma hierarquia entre os elementos: todos se situam no mesmo nvel e no precisam estar todos juntos. Pode haver, inclusive, a substituio de uns pelos outros. Nisso que reside a mobilidade do sistema. Com relao ao conceito de abertura do sistema, sempre bom que analisemos os dois lados do seu conceito, quais seja o sistema cientfico e o sistema objetivo. Ao sistema cientfico, a abertura do sistema significa a incompletude e a provisoriedade do conhecimento cientfico. Conforme Canaris: Cada sistema cientfico , assim, to s um projeto de sistema 100 ,
que apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo; por isso e necessariamente, ele no nem definitivo nem fechado, enquanto uma reelaborao cientfica e um progresso forem possveis 101
Dessa forma, nunca pode ser tarefa de um sistema fixar a cincia ou o desenvolvimento do direito em um determinado estado. O sistema objetivo se modifica quando os valores fundamentais constitutivos do direito atual se alteram. Em conseqncia, o sistema cientfico est em estreita dependncia do objetivo e deve mudar-se sempre com este, enquanto que o sistema objetivo, por seu lado, no influenciado por modificaes dentro do cientfico. Hans-Martin Pawlowski faz distino entre um sistema formado a partir de normas e um sistema formado a partir de princpios. O primeiro , segundo ele, uma exposio sinttica de normas (ou princpios jurdicos), que deve demonstrar a sua compatibilidade (consistncia) recproca e isto quer dizer uma exposio da realizao do princpio do tratamento igual 102 . Com a ajuda deste sistema deve ser
100 POPPER, Karl R. Apud CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 106. 101 CANARIS, Claus-Wilhelm.Op. cit., p. 106. 102 PAWLOWSKI, Hans-Martin. Methodenlehre fr Juristen, ns. 143 e 418. Apud: LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 237. 38 possvel inferir resolues de normas reconhecidas, graas a uma simples deduo 103 .
Entende-se que, pela distino feita pelo autor, que o sistema formado a partir de normas h maior probabilidade de esse sistema ser consistente, por conseguinte mostrar-se rgido, o que no aconteceria com um sistema formado a partir de princpios. Segundo Edgar Morin, um sistema fechado, como uma pedra, uma mesa, est em estado de equilbrio, ou seja, as trocas em matria/energia com o exterior so nulas 104 .
Portanto, um sistema fechado no apresenta intercambio com o meio ambiente que o circunda, sendo assim no recebe nenhuma influencia do ambiente e por outro lado no o influencia. No recebe nenhum recurso externo e nada produz que seja enviado para fora. Fazendo um paralelo, para melhor facilitar a compreenso do que sejam sistemas fechado e aberto, com a cincia da matemtica, por exemplo, que um sistema fechado, pois no sofrer nenhuma influncia do meio ambiente, sempre 1+1 sero 2; na cincia do direito, ao contrrio, 1+1 podero ser 2. Diferentemente, j no ocorreria com a Engenharia Civil (apesar de ser uma cincia dita exata), que no ser hermeticamente fechada, pois, v.g., nas construes edificadas, em concreto, em consequncia, esta cincia faz uso de um coeficiente de segurana, conforme estabelecem suas Normas Tcnicas 105 , para justamente assegurar qualquer influncia advinda do meio externo, qualquer incompletude existente no meio, (v.g. Incertezas dos materiais e cargas, incacidade de mensurar o valor real de determinada estrura de concreto etc. ), faz-o justamente para tentar sempre permanecer em estado de equilbrio, compensar as eventuais trocas de matrias com o meio externo. Pois, como j havia dito, recebe influncia do meio externo. Portanto, a cincia da Engenharia Civil, as cincias fsica e qumica assim como o Ordenamento Jurdico Ptrio, sero classificados como um sistema aberto.
103 PAWLOWSKI, Hans-Martin. Methodenlehre fr Juristen, ns. 143 e 418. Apud: LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 237. 104 MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo. 4 ed. Lisboa: Instituto Piaget, 2003. p. 31 105 NBR 6118/2000. 39 2.2.4 A mobilidade do Sistema
Antes, porm, no misturar as caractersticas de mobilidade com a de abertura do sistema, pois um sistema mvel poder ser aberto ou fechado e um sistema aberto poder ser ou no mvel. Um sistema mvel tem muita afinidade com as clusulas gerais necessrias de preenchimento com valoraes. Ele ocupa uma posio intermediria entre a rgida e a clusula geral. Para Canaris, daqui que provm as suas vantagens e as suas fraquezas 106 .
Portanto, no Sistema Mvel garantida a segurana jurdica em menor nvel em relao ao sistema rgido, porque neste h previses normativas fortemente hierarquizadas, favorecendo uma maior estabilidade ao sistema. Por exemplo, o que ocorre com os direitos reais e com o direito das sucesses. Deve ser levado em conta, ainda, que, para alm do valor segurana jurdica, tambm o da justia pode entrar em contradio com um sistema mvel, pois a tendncia generalizadora do princpio da igualdade pode entrar em conflito com as circunstncias do caso singular e a ponderao dos elementos deste. E isso confirma porque o direito, como no um sistema lgico-axiomtico, tambm admite a contradio 107 .
2.2.5 Sistema Instvel
No sistema instvel h a incompletude, logo surgem as anomalias e estas, quando surgem, necessariamente o sistema tem que ser aberto, por isso que surgem as Emergncias no sistema. Como bem retrata o nosso Ordenamento, que um Sistema aberto, especificamente o Sistema Processual Civil, no artigo 462, in verbis: Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em
106 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 143. 107 Ibidem, p. 144. 40 considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.
O fato superveniente ao processo em andamento surgir como um fato novo no Sistema, portanto por ser um Sistema instvel, surgir uma anomalia, conseqentemente aparecer uma Emergncia no Sistema Jurdico Processual.
Toda instabilidade gera insegurana, porque, em tese, voc no teria solues previsveis. Provoca a utilizao de solues de forma emergencial na busca da estabilidade. A instabilidade gera a Emergncia, a Emergncia traz o desconhecido, e, com o desconhecido, vem o elemento surpresa, e a surpresa vai provocar novamente a instabilidade, gerando como conseqncia esse ciclo. Enquanto voc no trabalhar num sistema estvel, vai gerar, vai acontecer sempre esse ciclo. A Emergncia no sistema vem para solucionar o problema, qual seja: o fato que surgiu supervenientemente ao processo em andamento. Contudo, por ser o nosso Sistema processual aberto e complexo, sempre existir instabilidade no Sistema.
2.2.6 Emergncias no Sistema
O conceito do que seja Emergncia (do latim emergentia) de costume atrelada de urgncia e, em certo sentido, de crise. Chama a ateno para alguma coisa que, de forma inesperada, aparece de repente, surge de maneira a desestabilizar uma determinada situao, colocando em xeque os padres normais de comportamento e a conseqente possibilidade de manuteno das estruturas. Nesse sentido, a ela se une a necessidade de uma resposta pronta, imediata e que, substancialmente, deve durar enquanto o estado emergencial perdura. Quando as anomalias surgem, o sistema tem que ser necessariamente aberto para resolver o problema. Quando se resolve a anomalia, ela entra no sistema. 41 Surgindo a emergncia no Sistema, este ser suspenso e, resolvido a Emergncia, o processo volta ao curso normal de seu procedimento. Com a suspenso do Sistema, o rgo julgador faz a interpretao do fato (ou problema), utilizando-se de mtodo tpico-hermenutico, conforme leciona Camargo cada situao deve ser compreendida em funo do problema que apresenta e da tradio histrica na qual se insere 108 . Portanto, o que ocorre com a Influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, como uma Emergncia no Sistema, suspende-se o Sistema, momento em que esse fato se subsume na norma do artigo 462 do Cdigo de Processo Civil. Resolvido o problema, o processo voltar ao curso normal. Norberto Bobbio faz uma referncia ao sistema, porm ao contrrio da incompletude: No existe nenhum espao para as lacunas do direito. At onde o direito chega com as suas normas, no existem lacunas... Completude significa ausncia de lacunas.... Um ordenamento completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular cada caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma extrada do Sistema 109 .
Afirma Canaris que o Sistema aberto caracteriza-se por uma ordem jurdica construda casuisticamente e apoiada na jurisprudncia e uma ordem dominada pela idia da codificao 110 . Com essas caractersticas, o Sistema aberto abre espao ocorrncia de anomalias, caracterizando-se tambm ser um Sistema instvel, propcio a surgirem as Emergncias no Sistema. No Sistema Processual Civil Ptrio, o dispositivo 462 estabelece a previso de anomalia e que ser solucionado atravs de Emergncias no Sistema, nestes termos: Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.
108 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 22. 109 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Marins Fones, 2007, p-p. 259, 272. 110 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.103. 42 CAPTULO III - A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO PROCESSO EM ANDAMENTO, EM FACE DA COISA JULGADA
3.1 Conceito de coisa julgada
Ser necessrio que estudemos, antecipadamente, alguns conceitos bsicos da coisa julgada para que possamos melhor compreender este capitulo. Didaticamente, a melhor doutrina conceitua o instituto jurdico da coisa julgada dividindo-a em coisa julgada formal e material. Os prazos so estabelecidos para a apresentao, impugnao ou o exerccio de todos e quaisquer recursos. Contudo, caso as partes tenham se conformado com a deciso, ou se apenas alguma delas recorreu, vindo a exaurir todas as possibilidades para recorrer, independente de anlise do mrito no respectivo processo, aquele julgamento adquire o status da imutabilidade. A esta imodificabilidade, d-se o nome de coisa julgada formal. Com a coisa julgada formal, apenas encerra o processo nos termos do art. 267 do atual Cdigo de Processo Civil, o que no impedir uma nova propositura da demanda em outro processo. A doutrina de Srgio Gilberto Porto,
definindo coisa julgada material, nos diz que: A estabilidade da deciso no processo em que foi prolatada aparece como pressuposto lgico e indispensvel configurao do instituto da coisa julgada material, na medida em que apenas aps se ter ela tornado imodificvel no processo em que foi proferida que poder, por via de conseqncia, tambm vir a ser imutvel e indiscutvel perante os demais 111 .
Assim, a coisa julgada material, segundo estabelece o prprio art. 467 do CPC, se constitui numa qualidade da sentena transitada em julgado chamada, pela lei, de eficcia que capaz de outorgar ao ato jurisdicional as caractersticas da imutabilidade e da indiscutibilidade 112 .
111 PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p. 65. 112 Idem. 43 Enrico Tullio Liebman refora o entendimento de coisa julgada formal e material ao nos dizer que: No h, pode-se dizer, discordncia entre os escritores sobre o ponto da distino entre coisa julgada em sentido formal e em sentido substancial (ou material). a primeira uma qualidade da sentena, quando j no recorrvel por fora da precluso dos recursos; seria, por sua vez, a segunda a sua eficcia especfica, e, propriamente, a autoridade da coisa julgada, e estaria condicionada formao da primeira 113 .
A projeo da coisa julgada material divergente da formal, pois, enquanto esta se limita produo de efeitos endoprocessuais internos aquela os lana de forma panprocessual externa 114 ,
razo por que se estabelece perante demandas diversas daquela em que se verificou, tornando inaceitvel novo exame do assunto e soluo diferente a respeito da mesma relao jurdica, seja por outro, seja pelo mesmo juzo que a julgou. No h dvidas de que o instituto da coisa julgada visa a gerar segurana jurdica e que a segurana jurdica certamente um valor que sempre esteve presente nos objetivos do direito. Atravs do direito, o homem busca tanto a segurana no ordenamento jurdico como um todo, quanto nas relaes jurdicas individualizadas. com relao a esta segurana que a coisa julgada desempenha a sua funo 115 .
3. 2 Funo e natureza jurdica da coisa julgada
O instituto da coisa julgada, no campo pragmtico, desempenha distintas funes. Dentre elas, merecem destaque aquelas definidas pela doutrina como sendo a negativa e a positiva ou, ainda, como querem alguns, efeitos positivo e negativo 116 .
Conforme Liebman, desde que veio a pblico, clebre estudo de Keller, nos diz que corrente a afirmao de que a autoridade da coisa julgada possui, no mnimo, dupla funo, ou seja: uma negativa e, sobretudo uma positiva 117 .
113 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.60. 114 ARAGO, Egas Dirceu Moniz de, Sentena e coisa julgada, Rio de Janeiro; Aide, 1992, p, 218 115 GIROTTO, Luiz Eduardo de Castilho. Coisa julgada inconstitucional em matria tributria. Curitiba: Juru, 2007, p. 59. 116 PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p.66 117 LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 58 44 A funo negativa se caracteriza como um impedimento, verdadeira proibio, de que se volte a suscitar no futuro a questo j decidida. A funo positiva, de sua parte, vincula a deciso pretendida a outra j proferida 118 .
Em sntese: na primeira situao, o dever de non facere, non agere, no discutir; na segunda situao, o dever de facere ou agere, tomar como subsistente a soluo julgada 119 .
Celso Neves, no mesmo sentido, assevera que a funo da coisa julgada , pois, dplice: de um lado define, vinculativamente, a situao jurdica das partes; de outro lado, impede que se restabelea, em outro processo, a mesma controvrsia. Em virtude da primeira funo, no podem as partes, unilateralmente, escapar aos efeitos da declarao jurisdicional; por decorrncia da segunda, cabe a qualquer dos litigantes a exceptio rei judicatae, para excluir novo debate sobre a relao jurdica decidida 120 .
Em relao natureza jurdica da coisa julgada, Liebman nos diz que uma qualidade da sentena contrapondo-se viso da doutrina processual moderna que sustenta ser a coisa julgada um efeito da sentena. Os efeitos da sentena, diz Liebman, sero produzidos desde o momento de sua publicao e no do trnsito em julgado 121 .
Para Barbosa Moreira, a coisa julgada um efeito da sentena, pois a imutabilidade de uma sentena no lhe co-natural, sendo possvel a existncia de sentenas que em nenhum momento se tornem imutveis e indiscutveis 122 .
3.3 Limites subjetivos e objetivos da coisa julgada
A imutabilidade e a indiscutibilidade da sentena, apenas, no podem prejudicar, nem beneficiar, estranhos ao processo em que foi proferida a deciso
118 PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p.66 119 MENDES, Joo de Castro. Limites objectivos do caso julgado em processo civil. Lisboa: tica, 1968, p. 38. 120 NEVES, Celso. Coisa julgada civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 489. 121 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 54. 122 MOREIRA, Barbosa. Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. Porto Alegre: Ajuris, ano X, n 28, p. 103, JUL 1983. 45 trnsita em julgado 123 .
Em nosso sistema, a regra geral consagrada no art. 472 do CPC 124 .
Ento, com base neste entendimento, conclui-se que os limites subjetivos da coisa julgada tratam das pessoas a quem a sentena passar em julgado e os limites objetivos dispem em relao ao objeto da sentena, ou seja, aquilo que passa em julgado. Antonio Carlos de Arajo Cintra 125 nos diz que: (...) assim parece claro que a disposio em exame, afirmando que a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, apenas explicita o que j est contido no artigo 468 126 . da tradio do nosso ordenamento jurdico que, em relao aos sujeitos afetados pela autoridade da coisa julgada, somente as partes envolvidas no processo que so atingidas pela deciso. Mas h excees nessa regra, justamente porque as relaes jurdicas, no plano do direito material, acontecem muito freqentemente de modo interligado, muito comum que terceiros acabem sofrendo efeitos decorrentes de deciso proferida em processos de que no fizeram parte 127 .
So casos em que a coisa julgada pode beneficiar ou prejudicar terceiros. A coisa julgada ultra partes aquela que atinge no s as partes do processo, como tambm determinados terceiros. Os efeitos da coisa julgada estendem-se a terceiros, pessoas que no participaram do processo, vinculando-os. So exemplos os casos de substituio processual (art. 6, do CPC Legitimao extraordinria). Em que o substitudo, apesar de no ter figurado como parte na demanda, ter sua esfera de direitos alcanada pelos efeitos da coisa julgada 128 .
Na legitimao ordinria, ao contrrio, somente os titulares do direito material permitido postular em juzo, em nome prprio, a tutela do direito subjetivo. Sobre os limites objetivos da coisa julgada, a sua autoridade recai sobre a parte dispositiva da sentena de mrito.
123 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, V. I, p. 477. 124 Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. 125 ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, V. IV, p. 318 126 Art. 468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. 127 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de Processo Civil. 10 ed. So Paulo: RT, 2008, v. 1, p.570. 128 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, Vol. 2, p. 562-563. 46 Assim, adequado concluir que se alguma coisa a todo questionamento escapa e adquire a condio de indiscutvel no podendo ser objeto de controvrsia futura e, juridicamente relevante, nem mesmo objeto de transao , esse algo interno sentena; resultando, pois, nesta medida, autoridade da coisa julgada circunscrita norma concreta editada pela deciso, o que efetivado atravs da nova situao jurdica declarada, definindo-se a extenso desta como os limites objetivos da coisa julgada material 129 .
3. 4 Eficcia preclusiva e relao jurdica continuativa
A eficcia preclusiva, estabelecida pelos dispositivos 471 130 , caput e 474 131
do CPC, um mecanismo de autodefesa da coisa julgada, apreendida como (...) a aptido, que a prpria coisa julgada material tem, de excluir a renovao de questes suscetveis de neutralizar os efeitos da sentena cobertos por ela (...) 132 . Alis, o artigo 471, caput, do Cdigo de Processo Civil, diz respeito precluso que se opera no processo em relao s decises prolatadas pelo juiz, proibindo (...) a redeciso da questo decidida no mesmo processo, sob o fundamento da precluso (coisa julgada formal). (...) 133 , melhor dizendo: veda a reapreciao pelo juiz de questo j decidida, excetuando a sentena proferida sobre relao jurdica continuativa, sobre a qual sobrevenha modificao no estado de fato ou de direito. A eficcia da sentena, portanto, mantida enquanto as causas que a fundamentaram tambm se mantiverem 134 . O efeito da coisa julgada recai sobre as relaes jurdicas, no sobre os fatos 135 . E, porm, se os fatos mudarem posteriormente? justo que a relao
129 PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p.83-84. 130 Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo. I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena. 131 Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido. 132 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2004, vol. 3, p. 323. 133 NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 9 ed. So Paulo: RT, 2006,p. 615. 134 REVISTA de Direito Processual n 65. So Paulo, AGO 2008. Alguns conceitos sobre a eficcia da sentena e sobre os efeitos da coisa julgada, p.30. 135 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. (Trad. de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery). Campinas: Bookseller, 1999, v. III. p. 273. 47 jurdica - que teve sua gnese nos fatos - fique engessada eternamente no tempo, amparada in casu, eventualmente, por uma lei inconstitucional?
A doutrina e os tribunais comeam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto tcnico-processual da coisa julgada, na conscincia de que no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas 136 .
3. 5 Supremacia da Constituio
A Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Alm disso, a Constituio que individualiza os rgos competentes para a edio de normas jurdicas, legislativas ou administrativas 137 .
Todos os princpios, direitos, deveres e garantias que so basilares para a aplicao do direito e todo o resto do conjunto normativo infraconstitucional. Ela uma fonte primria de normas de todo o direito. Para Hans Kelsen a ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas 138 . Nesse escalonamento de normas, a Constituio encontra-se no vrtice superior da pirmide normativa. A Constituio o fundamento de validade de todas as demais normas do sistema (KELSEN). No topo de toda essa construo, justamente na Constituio que se busca a validade de todas as outras normas existentes no ordenamento.
136 DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In: Revista da Procuradoria do Estado de So Paulo, n 55/56, JAN-DEZ 2001, p. 38.. 137 CANOTILHO, J. J. Gomes. MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991, p. 41. 138 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 247. 48 3.6 Controle de Constitucionalidade
a condio que o ordenamento jurdico usa para impedir que norma contrria constituio entre ou permanea no ordenamento jurdico. Cuida da eficcia dos preceitos constitucionais. No sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade brasileiro, h dois sistemas de controle, quais sejam: o concentrado e o difuso. O controle concentrado de constitucionalidade exercido por intermdio de ao prpria para tal perante o Supremo Tribunal Federal. Poder dar-se mediante Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou mediante Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, inciso I, alnea a, da CF). Alexandre de Moraes nos diz que haver cabimento de Ao Direta de Inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exerccio de competncia equivalente a dos Estados-membros, editados posteriormente promulgao da Constituio Federal e, que ainda estejam em vigor 139 .
Andr Ramos Tavares leciona que a Ao Declaratria tem como objetivo a confirmao da constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal, cuja legitimidade esteja sendo questionada 140 .
Assim sendo, a Ao Declaratria presta-se eliminao, em definitivo, do estado de incerteza gerado pela discusso jurdica da lei, seja no Judicirio, seja no Executivo 141 .
E tem como objeto a declarao de constitucionalidade da norma ou ato normativo federal, com efeitos erga omnes (para todos) e ex tunc (desde a sua origem), sendo vinculante para o Poder Judicirio e para a Administrao Pblica, direta ou indireta. O controle difuso de constitucionalidade, ao contrrio do concentrado, d-se na via incidental de um processo judicial especfico (caso concreto), no sendo, esse caso concreto, o objeto principal da demanda judicial.
139 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 607. 140 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 299. 141 Idem. 49 Nesse sistema, a competncia para a declarao de inconstitucionalidade exercida de maneira difusa, ou seja, por qualquer juiz, em qualquer instncia, inclusive perante a prpria Corte Constitucional. No controle difuso de constitucionalidade, portanto, os efeitos da declarao de inconstitucionalidade so produzidos apenas inter partes e ex tunc. O Supremo Tribunal Federal, decidindo o caso concreto poder, incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico (CF, art. 97; RISTF, arts. 176 e 177) 142 .
A partir de ento, poder oficiar o Senado Federal, para que este, nos termos do art. 52, X, da Constituio Federal, atravs da espcie normativa resoluo, suspenda a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal 143 .
A partir da publicao da espcie normativa, poder dar efeitos erga omnes, com eficcia ex nuc.
3.7 Segurana jurdica versus justia
A segurana jurdica transmite a confiabilidade da sociedade civil no governo e de que o mesmo proceda de acordo com a lei; supe ainda que seja possvel prever a ao das autoridades e as decises dos tribunais. O Estado de Direito, por ter uma ampla latitude de objetivos, um sobre princpio, que se correlaciona com vrios outros princpios que incorporam os seus fins. Estes princpios so reveladores do seu contedo e, desta forma, constituem os seus fundamentos 144 .
Entre estes princpios est o da segurana jurdica, indispensvel concretizao do Estado de Direito 145 . A segurana jurdica pode ser analisada em duas dimenses, uma objetiva e outra subjetiva. No plano objetivo, a segurana
142 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 591. 143 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; 144 MARINONI, Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: RT, 2008, p. 65. 145 HUMBERTO vila, Sistema constitucional tributrio, So Paulo, Saraiva, 2004, p. 294 e ss 50 jurdica recai sobre a ordem jurdica objetivamente considerada, a importando a irretroatividade e a previsibilidade dos atos estatais, assim como o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF) 146 . Na perspectiva subjetiva, a segurana jurdica vista a partir do ngulo dos cidados em face dos atos do Poder Pblico. Na outra dimenso aparece o princpio da proteo da confiana, como garante da confiana que os atos estatais devem proporcionar aos cidados, titulares que so de expectativas legitimas 147 . E o direito segurana jurdica, como direito proteo da confiana gerada pelos atos do Estado, indissocivel da noo de dignidade da pessoa humana. Como salienta Sarlet, a dignidade no restar suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nvel de instabilidade jurdica que no estejam mais em condies de, com um mnimo de segurana e tranqilidade, confiar nas instituies sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas prprias posies jurdicas. Dito de outro modo, a plena e descontrolada disponibilizao dos direitos e dos projetos de vida pessoais por parte da ordem jurdica acabaria por transformar os mesmos (e, portanto, os seus titulares e autores) em simples instrumento da vontade estatal, sendo, portanto, manifestamente incompatvel mesmo com uma viso estritamente kantiana da dignidade 148 . A coisa julgada, enquanto instituto jurdico, tutela o princpio da segurana em sua dimenso objetiva, deixando claro que as decises judiciais so definitivas e imodificveis. Frige-se que a coisa julgada expressa a necessidade de estabilidade das decises judiciais 149 .
A justia, valor supremo, hierarquicamente acima de todos os demais valores jurdicos, julga a ordem e a segurana; d-lhes as suas justas medidas, que, se observadas, asseguram slida paz social 150 .
146 No direito portugus, a doutrina converge para a tese de que a coisa julgada est fundada no princpio da segurana jurdica. (MARINONI, Luiz Guilherme. Acerca Da Retroatividade da deciso de Inconstitucionalidade sobre a Coisa Julgada. Universidade Federal do Paran/Brasil. (s/d). Disponvel em: <http//www.professormarinoni.com.br/.../20090909021702 ACERCA_DA_RETROA TIVIDADE_DA_DECISAO_DE_INCONSTITUCIONA...>. Acesso em: 01 fev., 2010, s 22:10h. 147 Idem. 148 SARLET, Ingo Wofgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 435. 149 MARINONI, Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: RT, 2008, p. 67. 150 GUSMO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 86-87. 51 A Constituio Federal prestigiou o instituto da Segurana Jurdica que um consectrio dos institutos jurdicos da coisa julgada, do ato jurdico perfeito e do direito adquirido como clusula ptrea. O dispositivo constitucional (art. 5, XXXVI, CF) tambm uma garantia individual do cidado em face do Poder Pblico. A Carta Magna, como qualquer outro texto normativo, h de ser interpretada sempre sistematicamente, porque em boa parte do seu texto existem dispositivos que so amparados pela garantia constitucional absoluta (ptrea), como exemplo o inciso XXXV, nestes termos: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. um princpio que consolidou o direito justia das decises e, porque no dizer, eliminou a coisa julgada no contencioso administrativo. Eventualmente, se uma sentena transitou em julgado, porm esta deciso no aplicara corretamente a lei ou a Constituio ao caso concreto, materializando assim uma injustia. Neste caso, haveria uma contradio entre o desfazimento da coisa julgada inconstitucional e a prolao de uma nova deciso que viesse a aplicar o direito corretamente. A segurana jurdica no caminha de mos dadas com a ilegalidade ou a inconstitucionalidade materializada, eventualmente, em uma deciso judicial. No existe nada mais inseguro e instvel para o Estado Democrtico de Direito do que a eternizao de uma injustia advinda de uma errnea interpretao do direito, em uma deciso judicial, sob a falsa idia da doutrina da coisa julgada.
3. 8 Coisa julgada inconstitucional e instrumentos de controle
A dificuldade de enfrentar o tema da Coisa julgada inconstitucional resulta, em evidncia, do fato da idia tradicionalista, bsica e conservadora a respeito da indiscutibilidade do caso julgado. Coisa julgada inconstitucional genericamente conceituada por Eduardo Talamini como (...) aquela cujo comando pressupe, veicula ou gera uma afronta 52 Constituio. Inconstitucionalidade assume aqui o sentido amplo de situao inconcilivel entre um ato e normas (regras ou princpios) constitucionais. 151 Paulo Otero 152 ,
doutrinador portugus, elenca trs situaes que caracterizariam, primordialmente, a coisa julgada inconstitucional, a saber: Primeira Situao a deciso judicial cujo contedo viola directa e imediatamente um preceito ou um princpio constitucional; Segunda Situao a deciso judicial que aplica uma norma inconstitucional; Terceira Situao a deciso judicial que recusa a aplicao de uma norma com o fundamento de que a mesma inconstitucional, sem que se verifique qualquer inconstitucionalidade da norma. Com base nas situaes elencadas pelo doutrinador lusitano, o entendimento de que pode ocorrer que a deciso transitada em julgado seja ilegtima, porque contrria lei infraconstitucional, ou inconstitucional, porque contrria aplicao de preceitos, princpios ou normas constitucionais. Portanto, na primeira situao teremos a coisa julgada ilegal; na outra, teremos a coisa julgada infraconstitucional. O professor Humberto Theodoro Jnior em palestra proferida na conferncia intitulada "A coisa julgada inconstitucional", sintetizou-a: To grave quanto a lei inconstitucional a sentena inconstitucional. A Constituio, pilar de nosso sistema jurdico, assim como no tolera a inconstitucionalidade de lei, no pode tolerar a inconstitucionalidade de sentena, ainda que transita em julgado, pois tal importaria em atribuir-se ao Juiz poder igual ou superior ao da prpria Constituio. A sentena inconstitucional inexistente ou nula, o que pode ser declarado a qualquer tempo, independentemente de ao rescisria e, sobretudo, sem subordinao ao exguo prazo de dois (2) anos para ela previsto. No se pode objetar, dizendo-se que a coisa julgada protegida pela prpria Constituio, porque no h definio constitucional de coisa julgada. Trata- se de instituto inteiramente regulado pela legislao infraconstitucional. Alm disso, a prpria Constituio admite ao rescisria, mostrando assim a relatividade da coisa julgada 153 .
151 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: RT, 2005, p. 406. 152 OTERO, Paulo Manuel Cunha da Costa. Ensaio sobre o caso Julgado Inconstitucional. Lisboa, Lex, 1993, p. 65. 153 THEODORO JNIOR, Humberto. Jornada Nacional de Direito Processual Civil. Porto Alegre, 04 a 06 de maio de 2001. 53 A Medida Provisria n 2.180-35-2001, que fora incorporado ao Cdigo de Processo Civil, no artigo 741, pargrafo nico (para efeito do disposto no inciso II, deste artigo 741, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal) instituiu-se, no plano normativo, a sustentao da coisa julgada inconstitucional, resultante de sentenas juridicamente impossveis e injustas, atentatrias aos princpios constitucionais. As novas idias, levantadas pela doutrina, sobre a coisa julgada inconstitucional buscam na verdade a relativizar a questo da coisa julgada, jamais sua eliminao, dado que a isto no su portaria a segurana jurdica, garantia absoluta (ptrea) constitucional. Relativizar a coisa julgada a palavra de ordem na retrica da nova construo dogmtica da coisa julgada, sem deixar de lado o binmio segurana e justia, porm refletindo, sobremodo, o esquecimento do direito material e a imutabilidade de injustias trazidas pelas sentenas, at mesmo, em desconforme com os princpios constitucionais. No h duvida de que no se pode sustentar a deciso judicial em descompasso com o texto constitucional, sendo esta inconciliao ou incompatibilidade com os princpios constitucionais a responsvel maior pela irremedivel afronta e ao mundo jurdico da inconstitucionalidade. E julgados que revelem contrrios ou infringentes de regra fundamental da Constituio, traduz-se em ato inexistente como assevera o doutrinador Paulo Otero 154 .
Nesse mesmo entendimento, tambm Canotilho 155 quando escreve: A verdade, porm, que podem configurar-se hipteses em que uma deciso judicial ofende directamente a Constituio, podendo entender-se no serem meios de defesa bastante os recursos ordinrios que caibam no caso (se que a deciso em causa ainda admite recurso).
Concordo com os doutrinadores citados, pois num Estado Democrtico de Direito no se pode aceitar ou at mesmo admitir pacificamente a convivncia com decises judiciais inconstitucionais, sob pena de ofensa justia e afronta s
154 OTERO, Paulo Manuel Cunha da Costa. Ensaio sobre o caso Julgado Inconstitucional. Lisboa, Lex, 1993, p. 123. 155 CANOTILHO, J. J. Gomes. MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991, p. 199. 54 garantias do cidado. Desse modo, no se pode permitir que tudo isso acontea em nome de uma segurana jurdica, que no deva ser examinada, a no ser como respaldo de uma boa justia, no permitindo a impugnao de uma coisa julgada inconstitucional, a nvel de recurso, ou rescisria, de prazos esgotados. E a sentena judicial, mesmo com o trnsito em julgado, que tenha ofendido os princpios constitucionais da moralidade e da legalidade, valendo como de valor absoluto o que nela espelhe, at de injustia, o Estado no deveria proteg-la. Com muita propriedade disserta Juary Silva 156 que: (....) a coisa julgada no um valor absoluto, e no contraste entre ela e as idias de justia, esta que deve prevalecer. Da no preciso mais que um passo no sentido de fazer subsistir a responsabilidade do Estado pelo exerccio da funo institucional, ainda que isso implique em certa restrio de amplitude do conceito de coisa julgada. Ao descrever os limites da coisa julgada e da coisa julgada inconstitucional, o doutrinador Carlos Valder do Nascimento 157 nos chama a ateno dizendo que sendo a coisa julgada matria de ndole jurdico-processual, portanto inserta no ordenamento infraconstitucional, sua intangibilidade pode ser questionada desde que ofensiva aos parmetros da Constituio. Nesse caso, estar-se-ia operando no campo da nulidade. Nula a sentena desconforme com os cnones constitucionais, o que desmistifica a imutabilidade da res judicata. Na mesma obra, o ilustre doutrinador nos chama a ateno tambm para nos dizer que a coisa julgada somente ser Intocvel se, na sua essncia, no desbordar do vnculo que deve se estabelecer entre ela e o texto constitucional, numa relao de compatibilidade para que possa revestir-se de eficcia e, assim, existir sem que contra a mesma se oponha qualquer mcula de nulidade. Essa conformao de constitucionalidade tem pertinncia, na medida em que no se pode descartar o controle do ato jurisdicional, sob pena de perpetuao de injustias. Por esse motivo, nula a sentena que no se adequa ao princpio da constitucionalidade, porquanto impregnada de carga lesiva ordem jurdica. Impe-se, desse modo, sua eliminao do universo processual com vistas a restabelecer o primado da legalidade. Assim, no havendo possibilidade de sua substituio do mundo dos fatos e das idias, deve ser decretada sua irremedivel nulidade 158 .
156 SILVA, Juary C. Responsabilidade Civil do Estado por Atos Jurisdicionais. Revista de Direito Pblico, S. Paulo, n 20, ABR- JUN, 1972, p. 170. 157 NASCIMENTO, Carlos Valder do, In: Coisa Julgada, Inconstitucional, na qualidade de coordenador e doutrinador. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 5/29. 158 Idem. 55 Na mesma linha de entendimento, escreve Cndido Rangel Dinamarco 159
A aceitao, por grande parte da doutrina e de alguns julgados, da concepo de relatividade da coisa julgada resulta do fato de que, no deve prevalecer um caso julgado em desconforme com a Constituio, posto que a ordem constitucional no tolera que se eternizem injustias a pretexto de no eternizar litgios.
Assim sendo, em princpio, apesar de que no se possa distanciar-se a segurana e a certeza jurdicas, de que se reveste a coisa julgada, pois a sua irrecorribilidade no apagar a inconstitucionalidade. Portanto, entendimento j pacificado na doutrina majoritria a de que o princpio da imutabilidade da coisa julgada no absoluto, no podendo deixar de acatar o entendimento de sua relatividade. Deciso judicial, cujo contedo venha ofender direta e frontalmente Constituio Federal, no devem prevalecer sob o manto de que no houve o recurso tempestivo, ou se deixou de utilizar de ao rescisria. Por esta razo, e com exatido, o entendimento do doutrinador Jos Augusto Delgado, quando deduz que a injustia, a imoralidade, o ataque Constituio, a transformao da realidade das coisas quando presentes na sentena viciam a vontade jurisdicional de modo absoluto, pelo que, em poca alguma, ela transita em julgado 160 . E ainda nos diz que: Nunca tero fora de coisa julgada e que podero a qualquer tempo, ser desconstitudas, porque praticam agresso ao regime democrtico no seu mago mais consistente que a garantia da moralidade, da legalidade, do respeito Constituio e da entrega da Justia 161 .
Na verdade, deciso judicial contaminada pelo vcio da inconstitucionalidade no deve prevalecer no ordenamento jurdico. Deciso judicial que no subordina sua desconstituio ao rescisria, ou que ultrapassado o prazo de irresignao, o que autoriza recorrer-se ao de impugnao autnoma de nulidade sentencial, para desconstitu-la.
159 DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativar a Coisa Julgada Material. In Revista da Amrica Jurdica. Centro de Estudos Victor Nunes Leal, Braslia, 2001, p. 32/73, Amrica Jurdica 160 DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais. In Revista Virtual do Centro de Estudos Victor Nunes Leal da AGU. 161 Idem 56 Sem dvida que, a tese da coisa julgada inconstitucional, segundo o entendimento do doutrinador Carlos Valder do Nascimento, na obra citada Coisa julgada inconstitucional, J fora erigida ao plano normativo, em face de sua insero no contexto de Medida Provisria, que promoveu alterao do Cdigo de Processo Civil, com esse objetivo, permitindo, assim, a consolidao da sistemtica proposta em estudos tericos realizados com esse propsito." Com a redao disponibilizada pela lei n 8.953, de 13 de dezembro de 1994, o artigo 741 do Cdigo de Processo Civil passou a vigorar com o seguinte pargrafo nico: Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidos por incompatveis com a Constituio Federal. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), no artigo 884, pargrafo 5, introduziu em seu texto regra semelhante ao pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil, nestes termos: Considere-se inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicaes ou interpretao todos por incompatveis com a Constituio Federal. Conforme Carlos Valder do Nascimento: Com as regras insertas no Cdigo de Processo Civil e na Consolidao das Leis Trabalhistas, antes transcritas, a matria ganhou fora em sede de discusso do controle dos atos jurisdicionais. Prevaleceu, ento, a tese da nulidade da coisa julgada constituda em descompasso com a vontade constitucional, podendo ser reconhecida independente de qualquer limitao temporal ou de ordem processual. Cuida, pois, a espcie, de nulidade de pleno direito, portanto, insanvel 162 .
Concordando, ainda, com o entendimento do doutrinador, no objetivando enfraquecer ou at mesmo desmerecer a indiscutvel validade dos julgados com trnsito em julgado, a idia e proposta de comprovar a natureza da relatividade de que deve revestir-se a coisa julgada. O que se procura a no dar prioridade a atos normativos, seja de qualquer dos Poderes Polticos, que venham ferir a Constituio Federal.
162 NASCIMENTO, Carlos Valder do, In: Coisa Julgada, Inconstitucional, na qualidade de coordenador e doutrinador. R. de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 5/29. 57 Conforme nos diz a doutrina de Cndido Rangel Dinamarco: Nas decises judiciais nulas, por vcios de inconstitucionalidades, que no devem permanecer ou at mesmo nem entrar no ordenamento jurdico, podem ser atacadas, sem ser necessrio observar tempo ou procedimento adequado, atravs da ao de querella nulitatis, ao declaratria autnoma de nulidade, mesmo que no utilizados a ao rescisria, ou possveis embargos de executado, porquanto no pode prevalecer a coisa julgada inconstitucional, em afronta vontade constitucional. O seu reconhecimento, pois, tambm para ns independe de limite temporal de ordem processual, em face de nulidade ipso iure 163 .
Novamente o doutrinador paulistano, na obra relativizar a coisa julgada material, chama ateno para o objetivo de demonstrar que o valor da segurana das relaes jurdicas no absoluto no sistema, nem o , portanto a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeirssima grandeza, que o da justia das decises judicirias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso Justia, conforme preceitua o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio. Sustenta ainda o conceituado doutrinador 164 que a doutrina e os tribunais comeam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto tcnico-processual da coisa julgada, na conscincia de que no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas. Com preocupaes dessa ordem que, em seguidas manifestaes como magistrado e como conferencista, o doutrinador Jos Augusto Delgado defende uma conceituao da coisa julgada em face dos princpios da moralidade pblica e da segurana jurdica, frmula essa que em si uma proposta de viso equilibrada do instituto inerente ao binmio justia-segurana 165 .
Com referncia, ainda, noo de coisa julgada, Pontes de Miranda 166 faz uma anlise sobre as hipteses em que a sentena nula de pleno direito, listando trs impossibilidades que conduzem a isso: impossibilidade cognoscitiva, lgica ou jurdica. Fala o renomado jurista, a propsito, da sentena ininteligvel, da que pusesse algum sob regime de escravido, da que institusse concretamente um
163 DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Sntese de Direito Civil e Processo Civil n 19. Porto Alegre: Sntese, SET-OUT / 2002, p. 44. 164 Ibidem. p. 38. 165 DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais. In: Revista Virtual do Centro de Estudos Victor Nunes Leal da AGU. 166 MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1962, v.. V, p. 144. 58 direito real incompatvel com a ordem jurdica nacional, etc. Para esses casos, sugere uma variedade de remdios processuais diferentes entre si e concorrentes, escolha do interessado e segundo as convenincias de cada caso, como: a) nova demanda em juzo sobre o mesmo objeto, com pedido de soluo conforme com a ordem jurdica, sem os bices da coisa julgada; b) resistncia execuo, inclusive, mas no exclusivamente por meio de embargos a ela; c) alegao incidenter tantum em algum outro processo. Nesse mesmo raciocnio, Humberto Theodoro Jnior 167 , invocando o moderno iderio do processo justo, os fundamentos morais da ordem jurdica e sobremaneira o princpio da moralidade que a Constituio Federal consagra de modo expresso, postula uma viso larga das hipteses de discusso do mrito mediante os embargos do executado. O caso que examinava em parecer era de uma dupla condenao da Fazenda a pagar indenizaes pelo mesmo imvel. Segundo se alegava, ela j havia satisfeito a uma das condenaes e com esse fundamento opunha-se execuo que se fazia com base na outra condenao, mas pelo mesmo dbito. Em suas concluses, o doutrinador props o enquadramento do caso na categoria do erro material, para sustentar afinal que, conseqentemente, no haver a res iudicata a seu respeito". Particularmente, o ordenamento jurdico brasileiro leva muito a srio os rigores da autoridade do instituto jurdico da coisa julgada, porque como bem esclarece a doutrina de Pontes de Miranda 168 : Diferentemente da cultura jurdica anglo-americana que no leva to srio tal instituto porque as regras rgidas da estabilizao da deciso judicial em razo da coisa julgada foram um legado da cultura jurdica germnica, justamente porque so marcadas pela absoluta eficcia preclusiva ao deduzido e dedutvel como uma forma de sanar eventuais nulidades da sentena.
De modo que no se pode pensar que deva prevalecer a autoridade da coisa julgada sob o manto de se preservar a segurana jurdica, ocasio em que esta coisa julgada vem para camuflar-se aos princpios da moralidade pblica, afrontando a princpios e a disposies constitucionais ou legais, ou ainda nos casos de decises judiciais que impem condenaes ou deveres absurdos.
167 THEODORO JNIOR, Humberto et al. A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais. In:,Revista da AGU Centro de Estudos de Pesquisa Victor Nunes Leal, Braslia, 2001. 168 MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1962, v. V, p. 144. 59 Assim, com razo a doutrina afirmar que a autoridade da coisa julgada deve sempre estar condicionada aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem os quais a segurana jurdica do caso julgado no representa a segurana tratada a nvel constitucional. Diante de tais decises, no haver dvidas de que os julgadores devero admitir posteriores demandas para a reviso. Ao final, lembra as solues ou remdios processuais para atacar a coisa julgada inconstitucional, a partir das lies de Pontes de Miranda 169 in Tratado da Ao Rescisria, 18, n 2, p. 195, quando sugere os caminhos, a seguir: a) propositura de nova demanda igual primeira, desconsiderada a coisa julgada; b) a resistncia execuo por meio de embargos a ela ou mediante alegaes incidentes no prprio processo executivo; c) a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peas defensivas. No relativizar o carter do instituto jurdico da coisa julgada, no se pensa em operar a mitigao da coisa julgada como garantia constitucional, mas, sim, aceitar-se a possibilidade da sua reviso, nos casos excepcionais, por exemplo os de afastamento das decises abusivas, teratolgicas, flagrantes injustias, fraudes e ofensas ao texto constitucional, sem sequer sujeitar-se precluso. Neste mesmo entendimento, Enrico Tullio Liebman 170 tambm j adverte que existem vcios maiores, vcios essenciais que sobrevivem coisa julgada, afetando a eficcia de seus efeitos. Assim, contemplando vcio grave como verdadeiramente o a inconstitucionalidade , a res judicata coisa v, mera aparncia e carece de efeitos no mundo jurdico.
A doutrina diz ocorrer nulidade em razo do prprio direito, impedindo que a sentena passe em julgado e em todo o tempo se pode opor contra ela a ao de nulidade para alcanar declarao de invalidade do julgado (ao declaratria autnoma de nulidade, lembrada por Calamandrei 171 , mesmo depois de esgotadas
169 MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1962, v. V, p. 144. 170 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. E outros escritos sobre a coisa julgada. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 37 e ss. 171 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. (Trad. de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery). Campinas: Bookseller, 1999, v. III. p. 273. 60 as vias recursais ordinria e extraordinria, ou a rescisria. A declarao de inconstitucionalidade pelo Tribunal dever ser ex nunc, como de velha tradio (Leis ns. 9.882/99, art. 11, e 9.868/99, art. 12). No entendimento dos doutrinadores Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria 172 , o exame do ordenamento jurdico nacional revela que no h nenhum mecanismo cuja previso seja expressa para controle da coisa julgada inconstitucional, ao contrrio do que se observa na Alemanha, por exemplo. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao estruturar os rgos do Poder Judicirio, deixou claro (art. 102, I, a) a preocupao apenas com o controle de constitucionalidade dos atos Legislativos e do Executivo dotados de fora normativa, oportunidade em que deixou a ao direta de inconstitucionalidade apenas para tais atos, deixando de contemplar os atos rescisrios do Poder Judicirio sob a proteo da coisa julgada. Portanto, relativizar a coisa julgada, nos casos extraordinrios, j admissvel em grande parte da doutrina processual, em precedentes e Jurisprudncias dos Tribunais Superiores brasileiros.
3.9 Relativizao da coisa julgada inconstitucional.
Cndido Rangel Dinamarco reputa como inconstitucional a leitura clssica da garantia da coisa julgada enquanto algo absoluto, que possa fazer do preto, branco, e do quadrado, redondo 173 ,
no admitindo que a irrecorribilidade de uma sentena apague a inconstitucionalidade de resultados substanciais poltica ou socialmente ilegtimos, que a Constituio Federal repudia, da porque considera legtima e sistemtica a locuo coisa julgada inconstitucional 174 .
Os doutrinadores Humberto Teodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria esclarecem que a ideia de imutabilidade inerente coisa julgada deve ser entendida de forma relativa, na medida em que a irrevogabilidade presente na noo de coisa
172 THEODORO JNIOR, Humberto et al. A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais. In: Revista da AGU Centro de Estudos de Pesquisa Victor Nunes Leal, Braslia, 2001. 173 DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Sntese de Direito Civil e Processo Civil, n 19. Porto Alegre: Sntese, set-out / 2002, p. 22. 174 Ibidem, p. 22. 61 julgada apenas significa que a inalterabilidade de seus efeitos tornou-se vedada atravs da via recursal e no que impossvel por outras vias 175 . O que me interessa esclarecer, porm, a questo sobre a relativizao da coisa julgada quando, aps o transito em julgado e o esgotamento de prazo para propositura de ao rescisria, surgir deciso do Supremo Tribunal Federal em sentido contrrio ao da deciso transitada em julgado (modulao dos efeitos). Contudo, convm tambm esclarecer que a questo a que me propus abordar no repousa na averiguao de que a sentena inconstitucional no transita em julgado. Eduardo Talamini,
ao contrrio do entendimento de Theodoro Jnior, sustenta que a sentena inconstitucional existente e se submeter normalmente autoridade da coisa julgada, dizendo-nos que: A sentena inconstitucional aquela cujo comando pressupe, veicula ou gera uma afronta Constituio. O princpio geral o da existncia jurdica de tal sentena. Ressalvados os casos em que a inconstitucionalidade afete diretamente os prprios pressupostos de existncia da relao processual, a sentena de mrito far coisa julgada material 176 .
Jos Augusto Delgado, defensor nacional pioneiro da doutrina da relativizao da coisa julgada no Pas, nos diz que a coisa julgada no possui natureza absoluta, mas, sim, relativa. Os princpios da legalidade, da moralidade, da eficcia, da publicidade, da impessoalidade e da justia esto em um patamar superior coisa julgada. A segurana jurdica deve imperar quando o ato que a gerou no esteja contaminado por desvios graves que afrontam o ideal de justia 177 .
Defende tambm que a desconstituio do julgado contrrio s normas constitucionais, dando maior destaque ao princpio da moralidade, alm de voltar sua preocupao para as sentenas injustas. Cita, entre outros, os seguintes exemplos: a) a declaratria de existncia de precluso quando esse fenmeno processual inexiste por terem sido falsas as provas em tal sentido;b) que autoriza a prtica da tortura, tratamento desumano ou degradante de algum; c) a que viole o
175 THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro. Revista Dialtica de Direito Tributrio n 129, So Paulo, jun 2006, p. 39. 176 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: RT, 2005, p. 422 177 DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e princpios constitucionais. Revista de Direito Tributrio. So Paulo, n 79, 1999, p. 53. 62 princpio da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade e da publicidade nas relaes de direito administrativo 178 .
Entende o doutrinador que esses julgados no tero fora de coisa julgada, podendo ser desconstitudos a qualquer tempo, porque praticam agresso ao regime democrtico no seu mago mais consistente que a garantia da moralidade, da legalidade, do respeito constituio e da entrega da justia 179 .
Joyce Arajo dos Santos nesse contexto, afirma que a coisa julgada uma garantia constituindo bice to-somente retroatividade da lei, de modo que a segurana jurdica que informa est subordinada aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que pode ser afastada para fazer imperar a moralidade, a legalidade e a certeza do justo nas decises 180 .
3. 10 Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal
Com as leis n 9.868, de 10 de novembro de 1999 e 9.882, de 03 de dezembro de 1999, passou-se a admitir no ordenamento jurdico brasileiro a denominada modulao ou limitao temporal dos efeitos da declarao de constitucionalidade. Com essas leis, nos chamados controle concentrado de constitucionalidade, h no ordenamento jurdico a denominada modulao ou limitao temporal dos efeitos da declarao. Porm, por um artifcio da analogia, esse mesmo entendimento se ampliou ao controle difuso de constitucionalidade. Hoje j possvel dizer que j est pacificada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia tanto a aplicao dos chamados "efeitos pro futuro" (prospectivos), como a modulao dos efeitos das decises, na qual se estabelece uma determinada data para que a deciso passe a surtir efeitos (ex tunc). Por conseguinte, com a modulao dos efeitos das decises no controle difuso, apesar de no haver uma total aceitao por parte da doutrina, o melhor entendimento para se evitar ou, pelo menos, amenizar solues injustas.
178 DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e princpios constitucionais. Revista de Direito Tributrio. So Paulo, n 79, 1999, p. 53. 179 Ibidem, p.103. 180 SANTOS, Joyce Arajo dos. Teoria da Relativizao da coisa julgada inconstitucional. Porto Alegre: Nria Fabris, 2009. p. 122. 63 O Supremo Tribunal Federal, ao realizar o controle de constitucionalidade, pode atingir os processos j encerrados, ou melhor, a coisa julgada 181 .
A Suprema Corte vem demonstrando, atravs de precedentes e de jurisprudncias, o seu entendimento cada vez mais no sentido de aplicar s suas decises a chamada modulao dos efeitos (tanto em controle concentrado quanto em controle difuso) da pronncia de inconstitucionalida de, conforme o precedente em matria tributria do dia 12 de junho de 2008, ao modular os efeitos da pronuncia de nulidade (por inconstitucionalidade) da lei n 8212 (artigo 45 contribuies sociais prazo prescricional), no controle difuso (autos dos RE 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626 182 ), no qual o Supremo, conforme o seu entendimento h a produo dos efeitos vinculantes e com eficcia erga omnes, onde veio a beneficiar a todos os brasileiros.
A Supremo Corte pode potencializar o efeito retroativo dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade, permitindo o alcance da coisa julgada. Tal pode ocorrer, por exemplo, no caso em que se declara a inconstitucionalidade de um tributo 183 .
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, quando do julgamento de dois Recursos Extraordinrios interpostos pela Unio contra acrdos do TRF da 4 Regio, v. g., que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisio de insumos favorecidos pela alquota zero e pela tributao, concluiu pela possibilidade de modulao dos efeitos nos processos de natureza subjetiva (controle difuso), conforme Informativo do STF n 463, 16 a 20 de abril de 2007 184 .
Os efeitos da deciso do Supremo somente podem atingir a coisa julgada em casos excepcionais, e, por isso mesmo, mediante sinalizao expressa e positiva. O
181 MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: RT, 2008, p. 161 182 Em julgado de 2004, encontra-se o seguinte voto do Min. Gilmar Mendes: No que interessa para a discusso em apreo, ressalte-se que o modelo difuso no se mostra incompatvel com a doutrina da limitao dos efeitos (AC 189-MC-QO, j. 09.06.2004, DJ 27.08.2004). IPTU Progressividade Taxas Pretendida modulao, no tempo, dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade No- incidncia, no caso em exame Utilizao dessa tcnica no plano da fiscalizao incidental Necessrio observncia do postulado da reserva de plenrio Conseqente incompetncia dos rgos fracionrios do Tribunal (Turmas) Embargos de declarao rejeitados (AI 417.014-AgRg- ED, rel. Min. Celso de Mello, j. 18.12.2006). DJ 01.02.2008; AI 651.214-AgRg, rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.08.2007. V., ainda, RE 197.917/SP, Pleno, rel. Min. Maurcio Corra. Apud Idem. Op. cit., p. 161. 183 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 162 e 172. 184 BRASIL. Supremo Tribunal Federal STF.Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal. Sistema Push de Informativos. Consulta efetuada em 22 de dezembro de 2009, s 22:15. 64 silncio ou a omisso do Supremo tribunal Federal certamente no pode ter o significado de fazer a deciso de inconstitucionalidade retroagir sobre todas as decises j acobertadas pela autoridade da coisa julgada 185 .
Ficou demonstrado no trabalho que ao examinar a influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, esses incidentes processuais exercem, de alguma forma, forte influncia sobre os institutos jurdicos processuais da estabilizao da demanda, da causa de pedir, da coisa julgada formal e material, gerando uma Emergncia no Sistema jurdico processual. Demonstrou-se que a influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento constitui uma forma de os fatos interferirem e exercerem fortes influncias, depois da propositura da ao at o momento de proferir a deciso, no processo andante quando do julgamento da demanda. Tratou-se de estudar-se esses fatos supervenientes ao processo andante, com o acolhimento dos mesmos, de ofcio ou a requerimento da parte, desde o recebimento da inicial, no juzo a quo, ou no juzo ad quem, exercendo, inclusive, influncias at o processo j com o trnsito em julgado. Est demonstrado que a gnese do instituto jurdico da Litiscontestatio, sua histria remonta o perodo formulrio, oportunidade em que se demonstrou que o perodo das legis actiones (com um formalismo exarcebado) no era mais possvel sua existncia no mundo jurdico daquela sociedade, pois o imprio romano estava crescendo muito e as relaes jurdicas se tornaram mais freqentes, ocasio em que fora necessrio migrar para um outro perodo da sua histria. Estabeleceu-se uma comparao entre o instituto jurdico da estabilizao da demanda no Direito Processual Cannico e no Direito Processual Civil Brasileiro, onde tambm ficou demonstrado que o Cnone 1.514 do Cdigo de Processo Cannico disciplina o instituto jurdico da estabilizao da demanda (Litiscontestatio), na oportunidade, seguindo a mesma linha da dogmtica processual, estabeleceu-se uma comparao com dispositivo 264 do nosso Cdigo de Processo Civil. Evidenciou-se, como de suma importncia com relao estabilizao da demanda, a fixao de um momento a partir do qual no seja mais possvel modificar-se a pretenso processual e tampouco os fundamentos que a delimitam. Oportunidade em que fiz referncias aos princpios da eventualidade como uma exceo ao instituto jurdico da estabilizao da demanda, e, como tambm, 66 examinou-se e ficou provada que o princpio da eventualidade e da precluso processual so uma exceo ao princpio da estabilizao da demanda. Estabeleceu-se a importncia da influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento - que tambm uma exceo ao princpio da estabilizao da demanda - em face da causa de pedir no direito processual civil brasileiro, onde se procurou estudar a influncia desses fatos no processo andante com relao causa de pedir sem que a mesma venha a se alterar. Demonstrou-se tambm que as duas teorias que tentam definir a causa de pedir, quais sejam: da individuao e da substanciao (artigo 282, inciso III, do Cdigo de Processo Civil) frutos da doutrina alem, no , a teoria da substanciao adotada em sua integralidade pelo nosso Cdigo de Processo Civil, assumindo, na realidade, uma posio intermediria. E que a influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, tambm uma exceo ao princpio da estabilizao da demanda, em face do artigo 462 do Cdigo de Processo Civil e que o dispositivo 303, inciso I, do CPC, abre uma caminhos para que o direito superveniente e se subsuma na norma do artigo 462 do CPC. Ficou provado que os fatos que surgirem supervenientemente ao processo em andamento aparecem como uma Emergncia no Sistema Jurdico Processual. Oportunidade em que abri um Captulo para ficar demonstrada essa exceo ao principio da estabilizao da demanda no Direito Processual Civil ptrio. Demonstrou-se que atravs do Sistema Jurdico Processual Aberto que surgem as Emergncias no Sistema, tudo isso como uma decorrncia de ser o Sistema Jurdico Mvel, Instvel e Dinmico. Fez-se necessrio estudar a Emergncia no Sistema Jurdico justamente porque, diferentemente do Sistema Processual Alemo (conforme a doutrina de Kanaris), o nosso Sistema Jurdico Processual Aberto. Momento em que se demonstrou que o dispositivo processual 462 em estudo seria letra morta no Ordenamento Jurdico Fechado. Ficou demonstrado que a influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, em face da coisa julgada, exerce influncia at mesmo aps o trnsito em julgado da deciso, ocasio em que demonstrou-se que a Modulao 67 das decises do Supremo Tribunal Federal retroagem at o alcance do processo j extinto (ex tunc). Contudo, para fixar o entendimento desses fenmenos jurdicos, estudou-se a coisa julgada, seus conceitos, seus efeitos e alcance, o controle de constitucionalidade e seus instrumentos, a coisa julgada inconstitucional, a segurana jurdica versus justia e a relativizao da coisa julgada inconstitucional. Tudo isso foi necessrio para que possamos estudar e ficar provado que a Modulao das decises do STF, o seu brao alcana os processos j extintos. A lei processual, como qualquer outro diploma legal, h de ser interpretada de forma sistemtica, portanto o trabalho dissertativo fora desenvolvido sobre o tema a influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, com amparo legal no dispositivo processual civil 462, principalmente, respeitando sempre os demais dispositivos e diplomas legais, principalmente Carta Constitucional da Repblica Federativa do Brasil.
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Apud NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de processo civil comentado: e legislao extravagante. 8 ed. So Paulo: RT, 2004. ______. Supremo Tribunal Federal STF.Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal. Sistema Push de Informativos. Consulta efetuada em 22 de dezembro de 2009, s 22:15. BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Procedimento comum: ordinrio e sumrio, 2.Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2007. CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. (Trad. de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery). Campinas: Bookseller, 1999, v. III. ______. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, (Trad. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery), V. I. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. LXIV. CANOTILHO, J. J. Gomes. 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