rgo Especial ARG. DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 0032655-40.2011.8.19.0000. Fls.

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TRIBUNAL DE JUSTIA
RGO ESPECIAL

ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 0032655-
40.2011.8.19.0000.


ARGUENTE: EGRGIA 14 CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE
JUSTIA.
Interessado 1: ALDA NATARIO DA MOTTA.


Interessado 2: ALCINA SOEIRO CRUZ.


Relator: Desembargador BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO (14.742)



Arguio de inconstitucionalidade. Art. 1.790,
inciso III, do Cdigo Civil. Sucesso do
companheiro. Concorrncia com parentes
sucessveis. Violao isonomia estabelecida
pela Constituio Federal entre cnjuges e
companheiros (art. 226 3). Enunciado da IV
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia
Federal. Incabvel o retrocesso dos direitos
reconhecidos unio estvel.
Inconstitucionalidade reconhecida. Procedncia
do incidente.




A C R D O


Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Argio de Inconstitucionalidade n. 0032655-40.2011.8.19.0000, em
que arguente a DCIMA QUARTA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE
JUSTIA e interessados ALDA NATARIO DA MOTTA e ALCINA SOEIRO
CRUZ.
rgo Especial ARG. DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 0032655-40.2011.8.19.0000. Fls.2

A C O R D A M os Desembargadores do
rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
em votao unnime, DAR PROVIMENTO arguio para declarar
incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1790, inciso III, do
Cdigo Civil, e determinar o retorno dos autos a 14 Cmara Cvel
para que decida o agravo de instrumento como lhe aprouver.


R E L A T R I O


Arguio de inconstitucionalidade do artigo
1.790, inciso III, do Cdigo Civil, que estabelece que o companheiro
ou companheira tero direito a um tero da herana, caso venham
a concorrer com outros parentes na sucesso por morte.

2. O incidente teve incio com o ajuizamento de
agravo de instrumento por Alda Natario da Motta contra a deciso
do juiz da 2 Vara de rfos e Sucesses da comarca da Capital
(fls.2/09), que, no inventrio de Waldemar Natario da Motta, removeu
a agravante (irm do morto) do cargo de inventariante e
reconheceu Alcina Soeiro Cruz (companheira do de cujus) como sua
nica herdeira, nomeando-a inventariante (fls. 42).

3. Na sesso de julgamento, a 14 Cmara Cvel
arguiu o incidente de inconstitucionalidade, a teor dos artigos 480 e
seguintes do CPC e artigo 97 da Constituio Federal (fls. 82/99).

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4. A Procuradoria Geral do Estado no se
manifestou (fls. 107), mesmo intimada a faz-lo (fls. 106-verso).

5. Parecer do Ministrio Pblico a fls. 109/122.

6. Os autos vieram conclusos em 9 de abril de
2012, sendo devolvidos para incluso em pauta (fls. 123).

V O T O


7. O dispositivo impugnado do Novo Cdigo
Civil tem a seguinte redao:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro
participar da sucesso do outro, quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigncia da
unio estvel, nas condies seguintes:
(...)
III - se concorrer com outros parentes
sucessveis, ter direito a um tero da
herana;

8. Tal norma est no Livro V (Direito das
Sucesses), Ttulo I (Sucesso em Geral), Captulo I (Disposies
Gerais) do Cdigo Civil de 2002.

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9. Verifica-se, desde logo, a inadequao
topolgica do artigo. Tenha-se em conta que o tema no diz respeito
s "disposies gerais" em matria sucessria. A matria deveria ser
tratada dentro captulo relativo "ordem da vocao hereditria".

10. Por sua vez, o art. 226, 3, da Constituio
Federal reconhece a unio estvel, entre homem e mulher, como
entidade familiar, estabelecendo isonomia entre cnjuges e
companheiros.

11. No se desconhece as crticas da doutrina
sobre o art. 1.790 do Cdigo Civil. De fato, o inciso III do mencionado
dispositivo cria diferenas sucessrias entre cnjuges e companheiros,
em relao aos quais a Constituio Federal no fez quaisquer
ressalvas quanto a igualdade de direitos.

12. O tema foi objeto de anlise pelo Conselho
da Justia Federal que, na IV Jornada de Direito Civil, aprovou o
seguinte enunciado:

inconstitucional o art. 1.790 do Cdigo
Civil, devendo incindir, na sucesso pelo
companheiro suprstite, as mesmas regras
aplicadas ao cnjuge sobrevivente".

13. O dispositivo tambm j foi objeto de anlise
pelo Superior Tribunal de Justia, ao ser suscitada a arguio de
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inconstitucionalidade, no julgamento do AI no REsp n 1135354 / PB
(DJe 02/06/2011), cujo trecho no que importa aqui transcrito, verbi:

Depois de prever a concorrncia do
companheiro com os descendentes do falecido,
o artigo determina a concorrncia com "outros
parentes sucessveis", o que abarca os
ascendentes ad infinitum (art. 1.591) e os
colaterais at o quarto grau (arts. 1.592 e
1.839).
Como de conhecimento cursivo, os colaterais
de quarto grau do falecido so os primos e os
chamados "tio-av" e "sobrinho-neto". Ou seja,
diferentemente do que acontece com a
sucesso do cnjuge, que somente concorre
com descendentes e ascendentes (com estes
somente na falta daqueles), o companheiro
sobrevivo concorre tambm com os colaterais
do falecido, pela ordem, irmos (segundo
grau); sobrinhos e tios (terceiro grau); e
primos, "sobrinho-neto" e "tio-av" (quarto
grau).
(...)
Tal soluo tambm pela mencionada
doutrina acoimada com a pecha de
inconstitucionalidade, basicamente, por trs
linhas de raciocnio:
a) a Constituio Federal no diferenciou as
famlias havidas a partir do casamento
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daquelas cuja matriz a unio estvel; a
possibilidade de converso da unio estvel
em casamento no permite ao legislador
conferir menos direitos primeira; ambas as
formas de famlia possuem a mesma
dignidade constitucional;
b) ainda que pudesse o legislador
infraconstitucional tratar de forma
diferenciada a sucesso do companheiro
comparativamente com a sucesso do cnjuge,
o art. 1.790 do CC ofenderia a dignidade da
pessoa humana, ao permitir a concorrncia de
parentes distantes do de cujus com o
companheiro sobrevivo, junto de quem
construiu o patrimnio a ser partilhado;
violaria o direito fundamental herana e,
alm do mais, a diferenciao por que optou o
legislador ofenderia os princpios
constitucionais da razoabilidade e da
proporcionalidade;
c) tendo em vista que a Lei n. 8.971/94 previu
a concorrncia do companheiro somente com
descendentes e ascendentes do de cujus ("na
falta de descendentes e de ascendentes, o(a)
companheiro(a) sobrevivente ter direito
totalidade da herana", art. 2, inciso III, da
Lei), silenciando quanto ao tema a Lei n.
9.278/96, as disposies do art. 1.790
violariam o princpio da proibio de
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retrocesso em matria de direitos
fundamentais, princpio amplamente
sufragado pela doutrina constitucionalista,
domstica e estrangeira.

14. Na doutrina, como bem apontado pelo
Ministrio Pblico, citada a obra de Caio Mario da Silva Pereira (in
Instituies de Direito Civil, 17 ed., atualizada por Carlos Roberto
Barbosa Moreira, ed. Forense, p. 137), verbi:

Em compensao, o Cdigo Civil de 2002,
contrariando o sistema que resultava da
primeira daquelas duas leis, situou o
companheiro em posio pior na ordem
de vocao hereditria: na ausncia de
descendentes e de ascendentes, a partir da
vigncia do novo diploma, o companheiro
passou a ser chamado em concorrncia
com outros parentes suscetveis, e no
mais na qualidade de herdeiro nico (Lei
8.971/94, art. 2, n III). No sistema agora em
vigor, apenas quando o de cujus no tinha
parente sucessvel algum que se atribuir ao
companheiro a herana em sua integralidade.
Identifica-se, no ponto, injustificvel
retrocesso (grifos do relator)

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15. Diante disso tudo, verifica-se o evidente
conflito entre o art. 1790, inciso III, do Cdigo Cvel e a isonomia
prevista no art. 226, 3, da Constituio Federal.

16. Assim sendo, D-SE PROVIMENTO arguio
suscitada pela Dcima Quarta Cmara Cvel desta Corte para
DECLARAR INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE do art.
1790, inciso III, do Cdigo Civil de 2002. Devolva-se ao rgo
Fracionrio para que conclua o julgamento do Agravo de
Instrumento n. 0032655-40.2011.8.19.0000 como lhe aprouver.

Rio de Janeiro, 11 de junho de 2012.




Desembargador BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO
R E L A T O R




Certificado por DES. BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO
A cpia impressa deste documento poder ser conferida com o original eletrnico no endereo www.tjrj.jus.br.
Data: 13/06/2012 13:09:18Local: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 0032655-40.2011.8.19.0000 - Tot. Pag.: 8