INFANTICDIO LUZ DO ARTIGO 123 DO CDIGO PENAL BRASILEIRO
WILSON LEHRBACH
FRANCISCO BELTRO PR 2013
WILSON LEHRBACH
INFANTICDIO LUZ DO ARTIGO 123 DO CDIGO PENAL BRASILEIRO
Monografia apresentada como requisito parcial para aprovao na disciplina de Orientao Monografia II, do 9 Perodo do Curso de Graduao em Direito, da Faculdade de Direito de Francisco Beltro, mantida pelo CESUL Centro Sul americano de Ensino Superior. Orientador: Prof. Luiz Carlos DAgostini Junior
FRANCISCO BELTRO PR 2013
TERMO DE APROVAO
WILSON LEHRBACH
INFANTICDIO LUZ DO ARTIGO 123 DO CDIGO PENAL BRASILEIRO
Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito no Curso de Graduao em Direito da Faculdade de Direito de Francisco Beltro, mantida pelo CESUL Centro Sul americano de Ensino Superior, pela seguinte Banca Examinadora:
_____________________________________________ Orientador: Prof. Luiz Carlos DAgostini Junior
___________________________________ Convidado:
___________________________________ Convidado:
FRANCISCO BELTRO - PR 2013
DEDICATRIA
Dedico este trabalho minha esposa, minha famlia e principalmente a Deus, por me proporcionar tudo o que tenho conquistado.
AGRADECIMENTOS
Os meus agradecimentos minha esposa e minha famlia, que estavam me apoiando nos momentos de dificuldades, onde eles jamais deixaram de me incentivar. Pelo contrrio, me ensinaram a lutar pelos meus objetivos.
Agradeo a todos os professores, colegas de faculdade e a Deus, os quais acompanharam meus passos nestes cinco anos de faculdade.
Deus nos deu sabedoria e sade para viver e vencer mais uma das muitas etapas da minha vida. Obrigado a todos!
Do mesmo modo, gostaria de manifestar a minha profunda admirao ao meu Professor e Orientador Luiz Carlos DAgostini Junior pela colaborao, estmulo e ensinamentos prestados, alm de colocar sempre disposio sua incontestvel sabedoria.
EPGRAFE
Que os vossos esforos desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossvel.
Charles Chaplin
RESUMO
A presente pesquisa tem a finalidade de analisar o crime cometido pela parturiente no perodo do estado puerperal contra o recm-nascido, o qual recebe denominao de infanticdio, previsto no art. 123 do Cdigo Penal Brasileiro. Ser mencionada sua origem, bem como o perodo histrico, fatos causadores e demais conceitos legais e doutrinrios pertinentes. Abordar-se- as causas que levam o cometimento do delito pela me, contra seu prprio filho e as causas diversas podem influenciar tal comportamento, que em muitas vezes poderia ser evitado. Eis um estudo sobre o parecer cientfico, psicolgico e doutrinrio referente ao tema, conceituando-os e contribuindo com ideias que podero ser teis para que se possa ao menos diminuir os efeitos causadores. A pesquisa procura mostrar que, apesar da divergncia de opinies, relatado que a influncia do estado puerperal no passaria de uma fico jurdica, a cincia contribui e afirma que tal fenmeno realmente existe, pois foram encontradas evidncias de sua existncia e constatou-se que tais distrbios psquicos puerperais podem ocorrer na mulher em perodo ps-parto. Este trabalho visa aprofundar o estudo do tipo penal em referncia, trazendo opinies e conceitos como intuito de explicar o texto legal que compem o art. 123 do Cdigo Penal Brasileiro, bem como as razes que induzem o legislador a conceituar o crime como sendo privilegiado. Contudo, buscou-se uma anlise do crime, desde seu surgimento, histrico e as leis, tanto no Brasil como no mundo, envolvendo seus conceitos e fatos que o levaram a ocorrer, luz do art. 123 do Cdigo Penal Brasileiro.
Palavras-chave: Direito Penal; Infanticdio; Estado puerperal; Recm-nascido; Penalidade.
1 O INFANTICDIO........................................................................................... 11 1.1 INFANTICDIO NO CONTEXTO HISTRICO............................................ 12 1.1.1 No Mundo................................................................................................. 15 1.1.2 No Brasil................................................................................................... 16
2 CAUSAS TIPIFICADAS E SUJEITOS DO CRIME ...................................... 20 2.1 HIPTESES............................................................................................... 20 2.2 CRIME DE MO PRPRIA........................................................................ 24 2.3 SUJEITO ATIVO......................................................................................... 2.4 SUJEITO PASSIVO.................................................................................... 2.5 TIPO OBJETIVO......................................................................................... 2.6 TIPO SUBJETIVO....................................................................................... 27 30 31 34
3 MOMENTO DA PRTICA DO DELITO DE INFANTICDIO.......................... 36 3.1 RECM NASCIDO...................................................................................... 3.2 CONSUMAO E TENTATIVA.................................................................. 3.3 PROVA DE VIDA EXTRAUTERINA E INTRAUTERINA............................. 3.4 PUERPRIO................................................................................................ 3.5 ESTADO PUERPERAL................................................................................ 37 38 39 43 44
A presente monografia tem o objetivo de demonstrar as divergentes opinies doutrinrias e jurisprudenciais sobre o infanticdio, crime este que existe h sculos e vem sendo estudado, onde inmeros doutrinadores tentam obter uma opinio consistente acerca do tema. Para uma melhor compreenso, este trabalho ser discutido e opinado, dividindo-se em trs captulos, os quais abordaro desde o surgimento at os dias atuais. O primeiro captulo trar o histrico do infanticdio, abordando os fatos desde o surgimento, contra quem era cometido, as circunstncias, o apanhado geral doutrinrio cabvel poca, bem como a legislao que tratava do tema. Tambm sero descritos fatos, costumes e crenas ocorridos no contexto mundial, exemplificando alguns pases, tais como ndia, China, onde estes, especificamente tratam do infanticdio cometido contra crianas do sexo feminino, os Estados Unidos e ainda quando cometido dentro das aldeias indgenas no Brasil. Adiante ser mencionado o crime de infanticdio ocorrido no Brasil, em seus diversos aspectos, abordando a evoluo histrica e a legislao pertinente. No segundo captulo sero estudadas as hipteses conhecidas que levam ao cometimento do crime, descrevendo-as de acordo com o entendimento doutrinrio. Trar aspectos do crime, e a divergncia doutrinria acerca de o crime ser ou no considerado de mo prpria, aonde apenas a me pode, explicando-o e se deve haver ou no a comunicabilidade da elementar de estar sob influncia do estado puerperal. Os sujeitos ativo e passivo sero mencionados no decorrer deste captulo com intuito de contribuir para o ensinamento do tema e um melhor entendimento do conceito de infanticdio, o qual ser necessrio para que seja compreendido o texto legal e seus desdobramentos. O tipo penal tambm ser objeto desta pesquisa, o qual dividido em tipo objetivo e subjetivo. O terceiro e ltimo visa demonstrar o momento da prtica do delito de infanticdio, do que a lei quer dizer com as expresses durante ou logo aps o parto, termo esse que como veremos causa controvrsias entre os ilustres doutrinadores. 10
Tambm ser tratada como feita a prova de que a criana estava viva no momento da realizao do crime, sobre a necessidade ou no de ter havido vida extrauterina, ou se basta para a caracterizao do crime apenas a prova de vida intrauterina quando j tenha comeado o trabalho de parto.
1 O INFANTICDIO E SUA CONCEITUAO
Infanticdio, cuja expresso vem do latim infanticidium, significa morte de criana, especificamente cabvel ao recm-nascido, como assim leciona MAGGIO (2004, p. 23):
A expresso infanticdio (do latim: infanticidium) sempre teve no decorrer da histria, o significado de morte de criana, especialmente do recm- nascido. Sua prtica era comum entre os povos primitivos para evitar que crianas fracas e deformadas continuassem a viver, visando, assim, a constituio de uma raa saudvel e vigorosa.
Ademais, a exposio de motivos do Cdigo Penal Brasileiro, em seu quadragsimo pargrafo expe que:
O infanticdio considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influncia do estado puerperal. Esta clusula, como bvio, no quer significar que o puerprio acarrete sempre uma perturbao psquica: preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequncia daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto inibio da parturiente. Fora da, no h por que distinguir entre infanticdio e homicdio. Ainda quando ocorra a honoris causa (considerada pela lei vigente como razo de especial abrandamento da pena), a pena aplicvel a de homicdio.
O vasto conceito de infanticdio permite que mais uma opinio seja citada, eis que PIAZZETA (2005, p. 37) define o delito como sendo:
O infanticdio , principalmente e antes de tudo, um delito social, praticado na quase totalidade dos casos (e fcil a comprovao pela simples consulta aos repertrios de jurisprudncia), por mes solteiras ou mulheres abandonadas pelos maridos, por mulheres pobres e/ou com prole numerosa. Rarssimas vezes, para no dizer nenhuma, tm sido acusadas desses crimes mulheres casadas e felizes, as quais, via de regra, do a luz cercadas do amparo do marido e do apoio moral dos familiares. Por isto mesmo,o conceito fisiopsicolgico do infanticdio sob a influncia do estado psicolgico, introduzido em nosso Cdigo Penal para eliminar de todo o antigo conceito psicolgico, a questo de honra, vai aos poucos perdendo sua significao primitiva e se confundindo com este, por fora de reiteradas decises judiciais.
Veja-se tambm a forma em que MAGGIO (2004, p. 23) conceitua o infanticdio: 12
A expresso infanticdio (do latim: infanticidium) sempre teve no decorrer da histria, o significado de morte de criana, especialmente do recm- nascido. Sua prtica era comum entre os povos primitivos para evitar que crianas fracas e deformadas continuassem a viver, visando, assim, a constituio de uma raa saudvel e vigorosa.
Diante do mencionado conceito doutrinrio, a atual legislao brasileira aduz que, para a caracterizao do crime de infanticdio, so necessrios elementos constitutivos no tipo penal, sejam eles: O sujeito ativo deve ser a me; Matar o prprio filho; Durante ou logo aps o trabalho de parto; Estar sob influncia do estado puerperal; Sendo assim, existindo tais elementos, ser constitudo o delito de infanticdio, modo pelo qual existe a expressa previso legal no artigo 123 do Cdigo Penal Brasileiro, e na falta de apenas um deles, o crime no mais ser tipificado como tal.
1.1 O INFANTICDIO NO CONTEXTO HISTRICO
Antigamente, conforme a Lei das XII Tbuas, o termo infanticdio era devido ao fato de que os nascidos com deformidades ou deficincias no eram aptos a integrar os povos, pois necessitariam de cuidados, estes considerados impossveis de serem prestados naquela poca, onde a fora para lutar e sobreviver ponderava sobre as tribos. Sendo assim, as crianas assim nascidas eram sacrificadas para poupar cuidados pelos quais seriam exigidos. Tal fato j era considerado como crime, porm era praticado ocultamente. Para um melhor entendimento, ensina ARIS (1981, p. 10):
Em primeiro lugar, eu chamaria a ateno para um fenmeno muito importante e que comea a ser mais conhecido: a persistncia o fim do sculo XVII do infanticdio tolerado. No se tratava de uma prtica aceita, como a exposio em Roma. O infanticdio era um crime severamente punido. No entanto, era praticado em segredo, correntemente, talvez, camuflado, sob a forma de um acidente: as crianas morriam asfixiadas naturalmente na cama dos pais, onde dormiam. No se fazia nada para conserv-las ou para salv-las.
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Ainda, no tocante do contexto histrico, surgiram diversas opinies e relatos de autores, os quais so mencionados e ensinados, como discorre NORONHA (1991, p. 40):
O infanticdio teve, atravs das pocas, consideraes diversas. Em Roma, como se v das Institutas de Justiniano (Liv. IV, Tt. XVIII, 6), foi punido com pena atroz, pois o condenado era cozido em um saco com um co, um galo, uma vbora e uma macaca, e lanado ao mar ou ao rio. No direito medieval, a Carolina (ordenao de Calos V), art. 131, impunha o sepultamento em vida, o afogamento, o empalamento ou a dilacerao com tenazes ardentes. Foi no sculo XVIII, sobretudo que o delito passou a ser considerado mais brandamente, e hoje, no obstante vozes em contrrio orientao comum das legislaes e tambm seguida pelos cdigos ptrios.
Trata-se, portanto, de um crime um tanto antigo, onde o ato de ceifar a vida de uma criana recm-nascida, como por exemplo, no Direito Romano, era atribudo ao pai de famlia, fato equiparado ao parricdio. Sendo o pai o autor, este no receberia punio, pois ele possua esse direito sobre o filho. Com a evoluo da histria, o crime de infanticdio sofreu modificaes em seu conceito, como se viu no Cristianismo, atravs das leis de Justiniano, cominando severas penalidades quele que o praticava, como tambm ocorria no Direito Cannico, sendo este equiparado ao homicdio. A respeito da evoluo histrica do infanticdio GOMES (2004, p. 497) aduz que os crimes aconteciam por diversas formas e motivos, na Grcia e Roma, por exemplo, como as crianas eram tratadas como propriedade dos pais, as que eles consideravam ter algum defeito ou que foram motivo de desonra para a famlia, poderiam ser abandonadas para morrer de fome e sede. Quando a criana nascia, era levada ao patriarca da famlia que se a levantasse em seus braos, ela viveria, mas caso ele a colocasse deitada significada que estava decretada sua morte. No Direito Romano, apenas tempos depois por influncia da igreja comearam a considerar crime quando o pai matasse seu prprio filho, conforme dita GOMES (2004, p. 497):
Matar ou expor recm-natos, pelos mais variados motivos, entre eles honra, fervor religioso ou deficincia fsica, foi prtica freqente desde a Antigidade.(...) Na Grcia e Roma antigas, a criana era propriedade dos pais. Os recm-nascidos normais eram protegidos, porm os defeituosos podiam ser expostos para morrer de fome ou sede; aqueles 14
que pudessem servir de desonra para a famlia, teriam o mesmo destino.(...)A criana que nascia era levada ao pai que, ao levant-la nos braos e exibi-la, concedia-lhe o direito vida; se a colocasse deitada, decretada sua morte (jus vitae et nescis). O Direito Romano somente passou a considerar como crime a morte do filho, pelo pai, por influncia dos ideais cristos, a partir de Justiniano. Os conclios preocuparam-se com os recm-nascidos e retiraram dos pais o direito de vida e morte.(...).
Ainda seguindo os ensinamentos de GOMES (2004, p. 497), o infanticdio passou a ser tratado como homicdio, se a me matasse o filho, seria enterrada viva ou at mesmo queimada. Com a chegada do sculo XVIII, veio uma atenuao das penas para esses criminosos, desde que ficasse provado terem agido por causa da moral. Nestes termos, GOMES (2004, p. 497):
O infanticdio passou a ser encarado como homicdio comum, pai ou me que cometessem o delito, estavam sujeitos a terrveis punies. Sendo a me criminosa, era enterrada viva, queimada ou empalada (...).As idias humanistas surgidas no sculo XVIII trouxeram o abrandamento das penas desses criminosos. Desde ento, passaram a ser vistos com uma certa boa-vontade, contanto que ficasse provado terem agido por alguma causa moral, e no por perversidade ou egosmo.(...)A tendncia de considerar o infanticdio como uma forma especial de homicdio passou a ser aceita na maioria dos pases (...).
Tambm sobre o mesmo assunto MAGGIO (2004, p. 40-43) discorre sobre existir trs perodos distintos na histria no infanticdio, primeiro tem um perodo de permisso ou indiferena, um segundo perodo em que a me tem uma reao em favor do filho recm-nascido e o terceiro e ltimo em favor do filho. Assim, MAGGIO (2004, p. 34):
Analisando a evoluo do tratamento jurdico do infanticdio, observa-se, nitidamente, trs perodos distintos: um perodo de permisso ou indiferena; um perodo de reao em favor do filho recm nascido e um perodo de reao em favor da mulher infanticida. [...] Neste primeiro perodo (...) (do sculo VII C. ao sculo V), o pai da famlia tinha direito de vida ou morte sobre os filhos e demais dependentes, incluindo mulheres e escravos.(...) O segundo perodo, de feio inteiramente oposta ao anterior (do sculo V ao sculo XVIII, destacava-se pela visvel reao jurdica em favor do filho recm-nascido, onde as mes (...) eram punidas com penas severssimas.(...) O terceiro perodo, o moderno ou atual (a partir do sculo XVIII, surgiu pela ntida reao jurdica em favor da mulher infanticida, decorrente de idias humanitrias, o delito passou a ser tratado com certos privilgios.
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Atualmente a viso outra. A legislao trata peculiarmente tal crime, com o abrandamento de pena e analisando as causas influentes, com intuito de saber o que realmente ocasionou o ato praticado pela me e tratando de um modo justo.
1.2 O INFANTICDIO NO MUNDO
No mbito mundial, o infanticdio acompanha a evoluo da sociedade, desenvolvendo-se conforme os distintos costumes e leis, com as mais diversas penalidades aos infratores. Deste modo, sero expostos alguns exemplos mundo afora dos diversos tratamentos aplicados ao crime, com diferenciaes entre crianas do sexo feminino e masculino. Na ndia o infanticdio feminino constante devido aos seus costumes e crenas religiosas e tambm pela supervalorizao masculina frente feminina. Diante disso, em matria publicada pela revista Veja (2002, p.1), tem-se um apanhado estatstico conforme segue:
Os aparelhos de ultrassonografia utilizados nos exames pr-natais, por exemplo. No Brasil, eles ajudam as mes a acompanhar o desenvolvimento do feto, prevenindo problemas. Na ndia, so usados para identificar o sexo do beb e isso possibilita o aborto caso seja uma menina. Tradicionalmente, os casais indianos preferem filhos e muitas famlias matam as meninas logo que nascem. O resultado desse infanticdio em massa j se faz sentir na composio da populao. O nmero de mulheres em relao ao de homens no pra de cair. O censo de 2001 mostra que existem 927 garotas para cada 1.000 meninos at 6 anos de idade em todo o pas. Dez anos atrs, a proporo era de 945 meninas para cada 1.000 meninos na mesma faixa etria. Pesquisa recente do Banco Mundial aponta que o nmero de mulheres entre 18 e 22 anos na ndia 6% menor que h duas dcadas.
Na atualidade, o infanticdio, mesmo proibido, ocorre de outros modos. Ou seja, a lei probe os atos, mas no muda a cultura do povo. Na China existe a lei do planejamento familiar, onde as famlias podem ter apenas um filho. Porm, tal fato utilizado para justificar o infanticdio especificamente feminino, pois a cultura chinesa tambm tolera apenas filhos homens, principalmente a dos trabalhadores rurais. Em entrevista, a jornalista XINRAN (2011, p. 1), relata um pouco da cultura chinesa ao caso: 16
Segundo Xinran, h trs razes para uma me chinesa abandonar seu beb de sexo feminino: nas culturas rurais, onde isso acontece h sculos, o sistema de distribuio de terras favorece os homens pela vantagem fsica; a populao cresceu de maneira assustadora (de 700 milhes em 1966 para 1,3 bilho de habitantes); por fim, a poltica do filho nico nunca foi implementada de fato, especialmente nas regies pobres da China. Em 1989, a jornalista visitou um vilarejo miservel ao norte do Rio Amarelo e uma mulher de pouco mais de 30 anos perguntou ento reprter se ela j havia "resolvido" uma bebezinha - ou seja, se havia se livrado de um recm-nascido do sexo feminino. Xinran, confusa, no entendeu a pergunta, mas foi obrigada a ouvir a resposta: a famlia do marido jamais a perdoaria se ela no soubesse "resolver" meninas. Seria espancada e sua rao alimentar reduzida ao mnimo.
Sendo assim, o fato tpico, tanto na China como em qualquer outro pas, constitui crime. Mas a populao, regada s crenas ignora tal fato e os comete, covardemente, a partir de meios alternativos, como conta XINRAN (2011, p.1):
"Meninas so sufocadas ou jogadas nos crregos da China h sculos, particularmente por pessoas mais simples, que acreditam dever aos ancestrais um primognito ou ainda ouvem as ms previses de adivinhos", diz Xinran, para quem at mesmo os jovens chineses dos centros urbanos ignoram os mais elementares mtodos anticoncepcionais pela educao moralista que recebem. At Xinran sofreu na pele o preconceito quando adotou - e teve de devolver - uma menina chinesa h 21 anos, que nunca mais viu. "Penso nela at hoje", diz a escritora, que criou a instituio The Mother"s Bridge of Love para ajudar famlias estrangeiras que adotam chinesinhas a saber mais sobre sua famlia biolgica.
Contudo, as crenas e os fatos, existentes h sculos, mesmo que existam leis e incentivos para tal, podem ser mudados se houver cooperao mtua e uma reviso no conceito da populao, pois poder chegar uma poca em que nesses locais haver escassez de pessoas do sexo feminino.
1.3 O INFANTICDIO NO BRASIL
No Brasil o crime de infanticdio, desde os primrdios da histria do pas vem sendo tratado com pena privativa de liberdade. O que ocorre atualmente uma viso mais ampla acerca do assunto para concluir um embasamento terico do que levou a me a comet-lo, bem como a melhor pena a ser aplicada no caso. 17
O Brasil mencionou no Cdigo Criminal do Imprio de 1830, especificamente na Seco II, nos artigos 197 a 200, oportunidade em que so a seguir citados:
Art. 197. Matar algum recm nascido. Penas - de priso por tres a doze annos, e de multa correspondente metade do tempo. Art. 198. Se a propria mi matar o filho recem-nascido para occultar a sua deshonra. Penas - de priso com trabalho por um a tres annos. Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada. Penas - de priso com trabalho por um a cinco annos. Se este crime fr commettido sem consentimento da mulher pejada. Penas - dobradas. Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas, ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este se no verifique. Penas - de priso com trabalho por dous a seis annos. Se este crime fr commettido por medico, boticario, cirurgio, ou praticante de taes artes. Penas - dobradas.
A seguir, em 1890, o Cdigo Penal Republicano, institudo pelo Decreto n 847 de 11 de outubro de 1890, aumenta a pena do infanticdio, considerando tal crime como o de morte ao recm-nascido, aos sete primeiros dias que sucedem aps o parto, pelos motivos de honra ou de terceiros, como se v no art. 298:
Art. 298. Matar recm nascido, isto , infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios directos e activos, quer recusando a victima os cuidados necessarios manuteno da vida e a impedir sua morte: Pena de priso cellular por seis a vinte e quatro annos. Paragrapho unico. Si o crime for perpetrado pela me para occultar a deshonra propria: Pena de priso cellular por tres a nove annos.
Deste modo, JESUS (2005, p. 105) a respeito do referido artigo:
Matar recm-nascido, isto , infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando vtima os cuidados necessrios manuteno da vida e a impedir sua morte (art 298, caput). O preceito secundrio da norma incriminadora impunha a pena de priso celular de 6 a 24anos. O pargrafo nico cominava pena mais branda. Se o crime for perpetrado pela me, para ocultar a desonra prpria.
O atual Cdigo Penal de 1940 trouxe outro aspecto ao tipificar o crime de infanticdio, cominando a pena de deteno de dois a seis anos. Nessa lei, o 18
legislador no especificou o lapso temporal mencionado no cdigo anterior, cabendo a terceiros a anlise do fato e concluir quando e se ocorreu sob a influncia do estado puerperal, podendo ou no privilegiar o crime. Para tanto, o Cdigo Penal, em seu art. 123 tipifica o crime de infanticdio como sendo:
Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos.
Em relao ao lapso temporal, o julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, se manifestou da seguinte forma:
EMENTA: INFANTICDIO - Tentativa. Descaracterizao. Me que atenta contra vida do filho recm-nascido depois de certo lapso temporal do parto, quando j ultrapassada a influncia do estado puerperal. Hiptese que configura homicdio, no caso em sua forma tentada. Para a caracterizao do crime de infanticdio necessrio que a me esteja agindo sob a influncia do estado puerperal, ou seja, que o delito ocorra logo aps o parto ou imediatamente aps, sem intervalo, de modo que, ultrapassado tal lapso temporal e consequentemente o puerprio, responder pelo crime de homicdio, no caso em sua forma tentada.
Em outro diapaso, alguns casos de infanticdio no Brasil, os quais se tentam justificar o carter cultural atribudo pelos ndios, como assim descreve SOUZA (2009, p. 7):
Em muitas tribos, quando uma ndia est para dar a luz, ela vai sozinha para a floresta, ainda que seja muito jovem e aquele seja seu primeiro filho. Se a criana perfeita e nasceu no sexo desejado, a me a trar de volta para tribo. Mas se tiver algum defeito, real ou suposto (lbio leporino ou alguma marca de nascimento na pele, tratar-se de gmeos ou pertencer ao sexo no desejado, provier da me solteira ou nascer em famlia considerada j grande, etc.), a criana ser afogada ou estrangulada ou enterrada viva, ou ento simplesmente deixada na mata para morrer.
Tal impacto religioso e cultural dos indgenas ferem sim os princpios fundamentais elencados na lei e, portanto, inaceitveis ao ponto de vista humanstico e legal, em especial a inviolabilidade do direito vida, previsto na Constituio da Repblica de 1988, devendo ser reprimidos. 19
Analisar-se- agora, uma pequena explanao em que JESUS (2003, p. 105-106) analisa a evoluo histria no Brasil do crime de infanticdio:
A legislao penal brasileira, atravs dos estatutos repressivos de 1830, 1890 e 1940, tem conceituado o crime de infanticdio de formas diversas. O CCrim de 1830, em seu art. 192, determinava: Se a prpria me matar o filho recm-nascido para ocultar a sua desonra: Pena priso com trabalho por 1 a 3 anos.... A sano penal era bem mais branda que a imposta ao homicdio, causando a seguinte contradio: o legislador considerava infanticdio o fato homicdio cometido por terceiros e sem motivo de honra, impondo a pena de 3 a 12 anos, enquanto o homicdio simples possua sano mais severa, atingindo at a pena de morte.(...)O CP de 1890 definia o crime com a proposio seguinte: Matar recm-nascido, isto , infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando vtima os cuidados necessrio manuteno da vida e a impedir sua morte (art. 298, caput). O preceito secundrio da norma incriminadora impunha a pena de priso celular de 6 a 24 anos. O pargrafo nico cominava pena mais branda Se o crime for perpetrado pela me, para ocultar a desonra prpria.(...) Alcntara Machado estendia o privilgio a outras pessoas alm da me da vtima: Matar infante durante o parto ou logo depois deste para ocultar a desonra prpria ou de ascendente, irm ou mulher.(...) O CP de 1940 adotou critrio diverso, acatando o de natureza psicofisiolgica da influncia do estado puerperal. A conduta que se encerra no tipo vem contida no preceito primrio do art. 123: Matar, sob influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena deteno de 2 a 6 anos. Assim, o infanticdio, em face da legislao penal vigente, no constitui mais forma tpica privilegiada de homicdio, mas delito autnomo com denominao jurdica prpria.(...).
Destarte, verificou-se que com o passar do tempo, mesmo que de forma tmida houve grandes mudanas na conceituao do infanticdio no Brasil, sendo que com a legislao vigente no pas o crime no se caracteriza mais como uma forma privilegiada de homicdio, mas sim como um delito com uma titulao jurdica prpria.
2 CAUSAS TIPIFICADAS E SUJEITOS DO CRIME
O infanticdio sempre praticado com dolo, quando a me tem a inteno de matar o filho, sob influncia do estado puerperal. Pode ser por ato positivo ou negativo, ou seja, tanto praticando um ato que causa a morte do beb, quanto por ato omissivo, deixando de fazer algo para que se consuma o crime. Deste modo, PRADO (2002, p. 82), a respeito dos meios de execuo do crime de infanticdio:
(...) Admite-se qualquer meio de execuo hbil a produzir a morte do ser humano nascente ou recm-nascido (delito de forma livre). A morte pode ser ocasionada por conduta comissiva (v.g. sufocao, estrangulamento, traumatismo, asfixia) ou omissiva (v.g. falta de sutura do cordo umbilical, inanio, no prestao dos cuidados essenciais).
Destarte, pode o crime acontecer por qualquer meio que resultar na morte da criana nascente ou recm-nascida. Percebe-se que o crime de infanticdio pode ser cometido de forma omissiva ou comissiva, no prximo tpico estudar-se- as hipteses em que ele pode ser cometido, o que os doutrinadores dizem a respeito da forma dolosa e culposa.
2.1 HIPTESES
O infanticdio pode ser cometido por mes que estejam passando por problemas ou enfermidades psicolgicas, que faz com que a morte do filho seja como uma punio, em forma de reprimir-se, em um momento que ela esta frgil. Ou ainda quando a me comete o crime contra o nascituro, afim de ocultar outro acontecimento que a leve a ter motivos para se envergonhar, tentando com o crime diminuir os danos em sua conscincia, e no que acha que a sociedade vai pensar. Desta forma ela pensa que poder encobrir possveis danos com sua honra perante seu meio social. Vejamos o que diz BECCARIA (1995, p. 83) a respeito do infanticdio:
O infanticdio , ainda, o efeito quase inevitvel da terrvel alternativa em que se encontra uma desgraada, que apenas cedeu por fraqueza, ou que sucumbiu aos esforos da violncia. De um lado a infmia, de outro a morte de um ente incapaz de avaliar a perda da existncia: como no 21
haveria de preferir essa ltima alternativa, que a subtrai vergonha, misria, juntamente com o infeliz filhinho?
Quanto ao estado puerperal, MAGGIO (2004, p. 73-75), traz consideraes importantes a cerca das alteraes fisiolgicas do corpo da parturiente, a temperatura encontrar-se- elevada, pode ter calafrios, aumento da quantidade de lquidos presentes no corpo, a respirao deve ser reestabelecida, neste momento a nova me deve receber uma ateno especial do mdico:
A purpera pode apresentar ligeiro aumento da temperatura axilar (de 36,8 a 37,0) nas primeiras vinte e quatro horas, sem necessariamente ter um quadro infeccioso instalado. Podem ocorrer ainda calafrios, mais freqentes nas primeiras horas aps o parto. (...). O sistema cardiovascular experimenta, nas primeiras horas ps-parto, um aumento do volume circulante (...). Nas purperas com cardiopatia, em especial naquelas que apresentam comprometimento da vlvula mitral, o perodo expulsivo e as primeiras horas aps o de livramento representam uma fase crtica e de extrema necessidade de vigilncia mdica. Porm, neste perodo, a purpera tem seu padro respiratrio restabelecido, passando o diafragma a exercer funes que haviam sido limitadas pelo aumento do volume abdominal (...).
MAGGIO (2004, p. 73-75) ensina ainda que logo aps suas vsceras voltam ao normal, aps meses de estarem apertadas por causa do crescimento da criana. Aps a gestao a uretra pode ficar com traumas, que durante um tempo provavelmente ir causar um desconforto ao urinar, tambm h alteraes no sangue, dessa forma, devem ser observados os perodos em que ela fica em repouso por perigo de complicaes como a trombose, como assim ensina MAGGIO (2004, p. 73-75):
A volta das vsceras abdominais situao original, alm da descompresso do estmago, promove um melhor esvaziamento gstrico. (...)Traumas podem ocorrer uretra, ocasionando desconforto mico e at mesmo reteno urinria (...). A leucocitose no puerprio esperada, podendo atingir 20.000 leuccitos/mm, contudo sem apresentar formas jovens em demasia (desvio esquerda) ou granulaes txicas em percentagem expressiva dos leuccitos. A quantidade de plaquetas est aumentada nas primeiras semanas, assim como o nvel de fibrinognio, razo para se preocupar com a imobilizao prolongada no leito, situao que facilita o aparecimento de complicaes tromboemblicas (...).
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Conforme relatado acima de, verifica-se que o corpo da mulher tem muitas fases e etapas at seu corpo, internamente possa voltar ao normal e nesse aspecto no seja mais uma me purpera, abaixo outra explanao a respeito dos sintomas externos no corpo da parturiente. A pele da mulher fica seca, e pode ocorrer a queda de cabelos, desaparecimento ou apenas clareamento das estrias. Tambm ocorrem alteraes de humor, emocionais que so consideradas normais devido a todas essas mudanas no corpo e nos hormnios, mas deve ser observada, pois pode ela apresentar sintomas de psicose puerperal, que com o precoce e devido tratamento devem acabar rapidamente. Com a queda dos hormnios, a me pode ter diminuio na capacidade de autodeterminao, que podem levar ela a praticar o infanticdio. E tambm pode sofrer amnsia, com alucinaes e transtornos de despersonalizao, levando ela a agir de forma culposa a causa morte da criana. Conforme podemos analisar as sbias palavras de MAGGIO (2004, p. 73- 75) a respeito do assunto:
A pele seca e a queda dos cabelos podem ocorrer. As estrias tendem a se tornar mais claras e a diminurem de tamanho, embora muitas permaneam para sempre.(...) Alteraes de humor, com instabilidade emocional, so comuns no puerprio. Entretanto o estado psicolgico da mulher deve ser observado, uma vez que quadros de profunda apatia ou com sintomas de psicose puerperal devem ser identificados precocemente. (...). Assim, se o estado puerperal pode reduzir a capacidade de autodeterminao, em razo das vrias alteraes anatmicas e fisiolgicas, e a mulher vir a praticar o infanticdio (doloso), somos forados a admitir que a me neste momento de sbita queda dos nveis hormonais com os conseqentes sintomas de amnsia, alucinaes e transtorno de despersonalizao, atue imprudentemente, sem o dever de cuidado objetivo, ou seja, de forma culposa.
Tem ainda o critrio fisiopsicolgico que a atual legislao adotou, pois no leva em considerao a causa do crime, e sim, a mulher estar sob influncia do estado puerperal. A respeito disso, preceitua ADINOLFI (2005) em seu paper conforme a classificao de Margaret G. Spinelli. Para ela, o neonaticdio ocorre dentro das primeiras 14 horas aps o parto, normalmente cometido por mulheres jovens, que no conseguiram abortar ou colocar para adoo, elas negam a gravidez e 23
depois, o filho. A segunda hiptese o infanticdio assistido, quando as mulheres matam em parceria com ajuda de seus parceiros. A terceira hiptese ocorre quando a me, por negligncia, deixa que seu filho venha a falecer. A quarta forma acontece normalmente por a mulher estar sobrecarregada de tarefas, acontece normalmente por abusos. E a ltima hiptese trazida por SPINELLI, aquela em que a mulher no esta pronta, madura o suficiente para arcar com as responsabilidades da maternidade, normalmente passou por momentos de depresso, e doenas psquicas:
A partir da classificao de Margaret G. Spineli, Oberman analisa o perfil psicolgico das mes que o cometem: 1. Neonaticdio: ocorre dentro das 14 horas subsequentes ao parto, sendo cometido por mulheres jovens que no quiseram ou no conseguiram perseguir alternativas como aborto ou adoo, tendo causas variadas (culturais, religiosos, econmicos, ambivalncia e imaturidade). Tais mes negam a prpria gravidez de forma to profunda que elas ignoram, dia a dia, o impedimento do nascimento de seus filhos. 2. Infanticdio assistido/coagido: envolve mulheres que matam seus filhos em conjuno com seus parceiros, muitas vezes violentas e abusivas. Tais mulheres esto em um ciclo de abuso tal que se vm inaptas para agir e proteger a si mesmas e a seus filhos. 3. Infanticdio relacionado negligncia: ocorre quando bebs morrem em decorrncia de distrao ou descuido da me. Para Michelle Oberman, essa ocorrncia est relacionada construo social da maternidade, que em algumas culturas se tornou ocupao de tempo integral, levando mes a se verem diante do desafio de cuidar de outros filhos, da casa, dos parentes, tudo ao mesmo tempo, e caminhando para o colapso. 4. Infanticdio relacionado a abuso: envolve mulheres cujo abuso de seus filhos os leva morte. So ocorrncias frequentes, regulares, que obedecem a um padro. Em geral, esto sob forte demanda de tarefas relacionadas ao cuidado com os filhos. 5. Infanticdio relacionado a molstia mental: praticado por mulheres mentalmente enfermas, cronicamente ou no e que no se encontram prontas para a maternidade, por conta de significativos episdios depressivos ou psicticos de grande significado para elas, e mesmo solido profunda.
Spinelli apud Adinolfi traz vrias hipteses de motivao para a realizao do infanticdio. Pode ser por mulheres jovens que no queriam ou conseguiram opes como o aborto ou a adoo, tanto por motivos religiosos, econmicos, entre outros. Tem tambm aquelas que cometem o crime em conjunto com seus parceiros, normalmente de forma violenta ou/e abusivas. O delito pode ocorrer relacionado negligncia, quando a me se distrai ou descuida e o beb morre em decorrncia desta omisso. Quando est relacionado ao abuso, o infanticdio 24
cometido por mulheres que esto sob forte demanda de ocupaes relacionados aos cuidados com outros filhos. E por ltimo, relacionado com molstia mental, que praticado por mulheres que tem problemas mentais, ou ainda no esto prontas para a maternidade. VARGAS (1990, p. 374) acredita ter em praticamente todos os casos a influncia de uma causa relacionada honra, para tentar acobertar um erro, em que tem o sentimento de que a sociedade no a perdoar, assim o medo e o remorso tomam conta dela a ponto de cometer o infanticdio:
Realmente, a infanticida atua quase sempre sob a influncia de um conceito de honra, isto , preocupada ansiosamente e de uma maneira obcecada em ser descoberta em seu erro; e sente que a sociedade no a perdoar por est gravidez (s vezes fora do casamento, conseqente de adultrio ainda que dissimulado). O medo de se expor a vergonha de um erro infamante aos olhos da sociedade, a mortificao e o remorso em torno das conseqncias desta situao ilegtima e no desejada, a desesperana de outros recursos so motivos capazes de provocar conflitos de ordem afetiva causadores de uma intensa tenso emocional, que levam, s vezes, a mulher a consumar o infanticdio.
Sendo assim, conforme VARGAS citado acima, o remorso por um erro, faz com que a me cometa o crime para que de certa forma seja perdoada pela sociedade, j que esta no aceitaria sua gravidez e se exporia a situaes vexatrias ou de muita vergonha.
2.2 CRIME DE MO PRPRIA
Dentre os penalistas, correto observar diferentes opinies a respeito do crime de infanticdio. Parte da doutrina afirma se tratar de crime personalssimo, pois somente a me que est sob influncia do estado puerperal teria direito a atenuante, dessa forma no se pode falar em coautoria. MIRABETE (2003, p. 90) defende que o terceiro que auxilia no infanticdio deve ser punido por homicdio, vez que as circunstncias no esto a seu favor para que este tenha uma sano menos severa pela autoria do crime:
Mais adequado seria prever expressamente a punio por homicdio do terceiro que auxilia a me na prtica do infanticdio, uma vez que no militam em seu favor as circunstncias que levaram a estabelecer uma 25
sano de menor severidade para autoria do crime previsto no art. 123 em relao ao definido no art.121.
Tambm para FRAGOSO (1999, p. 178), o concurso de agentes no possvel. Quando houver um coautor, claro que se trata de homicdio, pois o privilgio fundado diminuio da imputabilidade por causa do estado puerperal. J para JESUS (2004, p. 113), o estado puerperal uma elementar do crime de infanticdio. Dessa forma devemos levar em considerao o art. 30 do Cdigo Penal, dessa forma comunicvel entre os partcipes e os fatos.
(...). Entretanto, diante da formulao tpica desse crime em nossa legislao, no h fugir regra do art. 30: como a influncia do estado puerperal e a relao de parentesco so elementares do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. Diante disso, o terceiro responde por delito de infanticdio. No deveria ser assim. O crime do terceiro deveria ser homicdio.
NORONHA (2003, p. 52-53), diz se tratar de uma questo controvertida, no restam dvidas quanto comunicabilidade da elementar:
(...) O terceiro que auxilia a parturiente, sob influncia do estado puerperal, a matar o prprio filho co-autor de infanticdio ou homicida? (...)Trata-se de questo controvertida. Logos, Gmez e, entre ns, Hungria opinam pelo homicdio.(...) Por co-autor de infanticdio se pronunciam Soler, Maggiore, Manzini (...)
Para PEDROSO (1995, p. 246), deve a elementar se comunicar ao coautor, j que se trata de um aspecto essencial configurao do crime, mesmo que no represente pessoalmente a qualidade ou condio, vejamos a seguir o que o ilustre doutrinador tem a dizer:
Se tiver a circunstncia ou condio pessoal natureza cognitiva ou elementar do delito, representando aspecto essencial sua configurao, transmitir-se- ela ao co-autor, ainda que no apresente ele, pessoalmente, a qualidade ou condio exigidas pelo tipo legal.
HUNGRIA (1955, p. 266) que em obras anteriores defendia que no era possvel o concurso de pessoas no crime de infanticdio. Posteriormente mudou o entendimento e defende que sim aceitvel o concurso de pessoas, vejamos:
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Comentando o artigo 116 do Cdigo Suo, em que se inspirou o artigo 123 do nosso, Logoz (...) e Hafier (...), repetindo o entendimento de Gautier, quando da reviso do Projeto Stoos, acentuam que um terceiro no pode ser co-partcipe de um infanticdio, desde que o privilegium concedido em razo da 'influncia do estado puerperal incomunicvel. Nas anteriores edies deste volume, sustentamos o mesmo ponto de vista, mas sem atentarmos no seguinte: a incomunicabilidade das qualidades e circunstncias pessoais seguindo o cdigo helvtico (artigo 26), irrestrita, (...), ao passo que perante o Cdigo Ptrio (tambm artigo 26) feita uma ressalva: 'salvo quando elementares do crime'. Insere-se nesta ressalva o caso de que se trata. Assim, em face do nosso Cdigo, mesmo os terceiros que concorrem para o infanticdio respondem pelas penas a este cominadas, e no pelas do homicdio.
Assim, MARQUES (1961, p. 141), preceitua o infanticdio como um crime prprio, dessa forma apenas a me pode praticar em relao ao filho, mas pode um terceiro podem agir como coautor, assim acompanha a teoria da comunicabilidade em que referido autor defende este ramo da classificao do crime de infanticdio, desde que o terceiro que figura como partcipe, tenha apenas uma participao acessria, no sendo ele o responsvel principal pelo fato da morte da criana:
O infanticdio crime prprio, pois somente o pode cometer a me em relao ao filho recm-nascido (...). Outras pessoas, no entanto, podem figurar como co-autores; e como se trata de delito privilegiado, mas autnomo, comunicam-se as circunstncias subjetivas que integram o tipo, aos co-autores (....), muito embora pense de modo contrrio o insigne Nelson Hungria. Alas preciso que o co-autor tenha, como bvio, participao exclusivamente acessria. Se for ele o autor da morte, isto , a pessoa que executa a ao contida e definida no ncleo do tipo, ento a sua conduta, matando ao nascente ou ao recm- nascido, ser enquadrada no artigo 121.
Sobre esse assunto BRUNO (1966, p. 150-151) leciona que apenas a me com que preenche os requisitos da lei, essa condio personalssima do estado puerperal, apenas ela teria direito as prerrogativas do crime de infanticdio:
S pode participar do crime de infanticdio a me que mata o filho nas condies particulares fixadas pela lei. O privilgio que se concede mulher sob a condio personalstica do estado puerperal no pode estender-se a ningum mais. Qualquer outro partcipe do fato age em crime de homicdio. A condio do estado puerperal, em que se fundamenta o privilgio e que pode s se realiza na pessoa da mulher que tem filho impede que se mantenha sob o mesmo ttulo a unidade do crime para a qual concorre os vrios partcipes. Em todos os atos praticados trata-se, direta ou indiretamente de matar, mas s em relao mulher, pela condio particular em que atua, esse matar toma a 27
configurao do infanticdio. Para os outros mantm o mesmo sentido comum da ao de destruir uma vida humana, que homicdio.
Seguindo o que preceituou acima, quando h coautor do crime, aonde um pratica e outro instiga a realizao do crime, ou mesmo fornece meios para a concretizao, para ela o crime de infanticdio, mas ele ser punido com pena de homicdio. BARBOSA (1973, p. 315) tambm leciona no mesmo entendimento, aonde no crime de infanticdio, no sendo admitido que o terceiro que ajuda tenha o mesmo benefcio que a me que se encontra sob influncia do estado puerperal:
Na verdade, o terceiro que colabora na destruio da vida do neonato pela me, antes um homicida que um infanticida, nada justificando que se beneficie do privilgio legal.
Tal fato se justifica por apenas ela estar em uma situao atpica psquica, em que a me mata ou ajuda a acabar com a vida de seu prprio filho. Por isso apenas a mulher tem esse direito de ter sua responsabilidade atenuada. Mas esse abrandamento dos cuidados com a vida no devem se desdobrar ao coautor, que no divide da mesma situao psquica prejudicada.
2.3 SUJEITO ATIVO
O sujeito ativo do crime aquela pessoa que comete o crime, tanto por conduta omissiva, quanto por uma conduta positiva. Desde o Cdigo Penal de 1830, existe dificuldade em classificar a conduta do terceiro que de qualquer forma contribui para a prtica do infanticdio. Atualmente, o Cdigo Penal de 1940, adota como elementar de a me estar sob influncia do estado puerperal. Tratando-se de crime de mo-prpria, apenas a me atua como sujeito ativo. Aplicando o art. 29 do CP, seria uma simples soluo, pois o partcipe responderia tambm pelo infanticdio, porm, a discusso doutrinria versa exatamente sobre este ponto, aonde se discute se a elementar se comunicaria. 28
H um grande nmero de doutrinadores que discordam sobre se o terceiro participante do infanticdio deveria ser atingido, e ainda beneficiado pela elementar de estar sob influncia do estado puerperal. Leciona MIRABETE (2001, p. 122) que o sujeito ativo aquele que pratica o fato tpico descrito na lei. Assim, apenas o ser humano, isoladamente ou com coautores ou partcipes pode praticar a conduta:
Sujeito ativo do crime aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou seja, o fato tpico. S o homem, isoladamente ou associado a outros (co- autoria ou participao) pode ser sujeito ativo do crime, embora na Antiguidade e na Idade Mdia ocorressem muitos processos contra animais.
Para ser considerado como infanticdio, o agente tem uma qualidade especial, de ser a genitora da criana e estar sob influncia do estado puerperal. Deve haver uma semelhana entre a perturbao psquica da autora, a circunstncia que desencadeia o crime e o estado puerperal. No Brasil, vrios doutrinadores defendem a teoria da comunicabilidade, dentre eles esto Magalhes Noronha, Damsio E. de Jesus, H. Fragoso, entre tantos outros. Para os ilustres mestres citados acima, o terceiro responde por infanticdio. Portanto, se a parturiente mata o filho, com a influncia de um terceiro, ou caso em que ela o influencie cometer o crime, deve ele tambm responder tambm por infanticdio. Ento se os dois matam a criana, so coautores, aplicando o art. 29 e 30 do Cdigo Penal. Os referidos artigos descrevem que todo aquele que concorrer com o crime, incidir a pena cominada na medida de sua culpabilidade, e quanto a elementar do crime, tambm ser comunicada. Mesmo que a influncia do estado puerperal seja pessoal, a elementar do crime, desta forma deve ser comunicada ao partcipe. Neste modo, sustenta JESUS (2000, p. 111), em que sendo o estado puerperal uma elementar, deve ser comunicvel como trata o art. 30 do Cdigo Penal:
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certo e incontestvel que a influncia do estado puerperal constitui elementar do crime de infanticdio. De modo com o que dispe o artigo 30 do Cdigo Penal, (...). Assim, nos termos da disposio, a influncia do estado puerperal (elementar) comunicvel entre os fatos dos participantes.
Da mesma forma que h doutrinadores que defendem a comunicabilidade, outros lecionam que o terceiro deve responder por homicdio, dentre estes temos Heleno Cludio Fragoso, Anbal Bruno, Salgado Martins e Joo Mestieri. Isso porque para eles, quando o art. 30 na primeira parte determina que no v se comunicar as circunstncias e as condies de carter pessoal. Ento, o terceiro a participar da morte da criana responder por homicdio. Destarte, sendo uma condio pessoal, apenas a parturiente, me responderia por infanticdio, pois para essa corrente de doutrinados no h que se falar em coautoria ou participao. Assim esclarece BRUNO (1966, p. 150-151), que o infanticdio praticado por me que mata o filho nas condies particulares estabelecidas no Cdigo Penal. Sendo que o privilgio no pode ser estendido a ningum, qualquer outro que participe do fato responder por homicdio:
(...) O privilgio que se concede mulher sob a condio personalssima do estado puerperal no pode estender-se a ningum mais. Qualquer outro que participe do fato age em crime de homicdio. A condio do estado puerperal, em que se fundamenta o privilgio e que s se realiza na pessoa da mulher que tem o filho impede que se mantenha sob o mesmo ttulo a unidade do crime para o qual concorrem os vrios partcipes.
Independe de qual ato ser praticado, se direta ou indiretamente trata-se de matar, pois apenas a mulher pode ser beneficiada por causa de sua condio particular, que a sim se configura infanticdio, mas o terceiro dever responder pelo crime de homicdio:
Em todos os atos praticados trata-se, direta ou indiretamente de matar, mas s em relao mulher, pela condio particular em que atua, esse matar toma a configurao do infanticdio. Para os outros mantm o mesmo sentido comum da ao de destruir uma vida humana, que o homicdio. Assim, por exemplo, quando o terceiro que mata e da mulher s a instigao para que o faa, ou, ao inverso, quando aquele instiga, ou fornece o meio, ou auxilia materialmente e esta que realiza a ao de matar, concorrendo os demais extremos do tipo, para ela o 30
crime de infanticdio mas a ele se punir como homicida. A proteo penal da vida humana debilita-se no infanticdio em ateno situao psquica anmala em que se encontre a mulher que mata o prprio filho ou colabora na sua morte. situao mental que o Direito julga digna de ser considerada como causa de atenuao da responsabilidade, com a conseqncia da minorao da pena. Esse enfraquecimento da proteo vida, bem fundamental no sistema do Cdigo, no deve estender-se ao comportamento do terceiro co-partcipe, estranho quela situao psquica excepcional que justifica o privilgio.
Seguindo a mesma linha JESUS (2003, p. 165) define sujeito ativo como aquele que pratica a norma penal incriminadora, em que no h possibilidade de dar sanes a animais que cometem o infanticdio:
Sujeito ativo quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora.[..] S o homem possui capacidade para delinqir. So reminiscncias as prticas de processos contra animais ou coisas por cometimento de supostas infraes.
Deste modo, cumpre afirmar que o sujeito ativo um humano, capaz e que seja considerado imputvel, para que ento possa realizar a conduta que pode ser punida. Deve haver uma ligao entre a morte e o estado.
2.4 SUJEITO PASSIVO
O sujeito passivo do crime de infanticdio apenas pode ser o filho neonato ou nascente desde que esteja vivo, mesmo que seja ilegtimo. imprescindvel a existncia de uma vida slida, no podendo existir uma expectativa, uma esperana de vida. O sujeito passivo aquele que alvo da conduta tpica, a vtima. No infanticdio o beb que sofre a agresso realizada pela me sob influncia do estado puerperal. NORONHA (2003, p 144):
O sujeito passivo. o titular do bem jurdico lesado ou ameaado. o homem. Protege-o a lei, mesmo antes de seu nascimento, iniciada que seja apenas a gestao, punindo o crime de abortamento. No obstante a inexistncia, a, da criatura humana, a lei se antecipa, protegendo a vida no sentido biolgico. Bastante expressivo haver o Cdigo classificado tal crime como contra a vida e, no ttulo dos delitos, contra a pessoa.
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Conforme o autor citado acima, a vida j protegida antes mesmo de o beb nascer, pois no Direito Brasileiro, o aborto j passvel de sano. CARRARA apud HUNGRIA (1955, p. 258), amplia o conceito de infanticdio, para aqueles casos em que a criana fica minutos at, fora do tero sem respirar, para que o nascente tambm seja considerado sujeito passivo do infanticdio:
Se o incio da respirao , de regra, to prximo da expulso do feto e que o intervalo entre uma e outra irrelevante, h casos, entretanto, em que esse intervalo se prolonga por muitos segundos e at por mais de um minuto. perfeitamente possvel a eventualidade de urna vida apnica extra-uterina (vida sem respirao), e seria contra-senso dizer- se que, em tal situao, o pequenino ser no est vivo, somente porque ainda no respirou.
Conforme JESUS (2003, p. 171), o sujeito passivo o titular daquele interesse que constitui a essncia do crime, nesse caso, no infanticdio, o filho da mulher que est sob influncia do estado puerperal, que apresenta alteraes psquicas. Vejamos a seguir:
Sujeito passivo o titular do interesse cuja ofensa constitui a essncia do crime. Para que seja encontrado preciso indagar qual o interesse tutelado pela lei penal incriminadora. No crime de homicdio, p. ex., o bem protegido pela norma o direito vida, e o homem seu titular. Dessa forma, o homem o sujeito passivo.
Para MIRABETE (2003, p. 125), Sujeito passivo do crime o titular do bem jurdico lesado ou ameaado pela conduta criminosa. Podemos tirar a concluso ento, que o sujeito passivo o filho, legtimo ou ilegtimo que alvo da me que sob influncia do estado puerperal, tira-lhe a vida.
2.5 TIPO OBJETIVO
O comportamento que tipifica o crime de infanticdio matar. Ento qualquer conduta que possa colocar fim vida da criana que est nascendo, ou que acabou de nascer. 32
A morte pode acontecer de forma omissiva (falta de sutura do cordo umbilical, inanio, no prestao dos cuidados essenciais), quando ela deixa de prestar socorro, alimentar, dar banho ou at mesmo agasalhar a criana. Pode ser ainda, de forma comissiva (sufocao, estrangulamento, traumatismo, asfixia), quando ela pratica uma ao em que sabe que resultar na morte de seu prprio filho. Para ser considerado infanticdio, tem que estar presente o elemento normativo do tipo, a expresso contida no art. 123 do Cdigo Penal, durante ou logo aps o parto. O STJ tem entendimento de que aps o incio do trabalho de parto, trata-se de infanticdio ou no mximo homicdio, mas no h que se falar em aborto, mesmo que a criana no respire fora do corpo da me, no pode julgar e condenar a me por um crime que ela no cometeu, pois j que teria comeado o trabalho de parto:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURDICO. 1. NO CABIMENTO. MODIFICAO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIO DO REMDIO CONSTITUCIONAL. MEDIDA IMPRESCINDVEL SUA OTIMIZAO. EFETIVA PROTEO AO DIREITO DE IR, VIR E FICAR. 2. ALTERAO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR IMPETRAO DO PRESENTE WRIT. EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 3. HOMICDIO CULPOSO POR INOBSERVNCIA DE REGRA TCNICA. 4. INICIADO O TRABALHO DE PARTO NO H FALAR MAIS EM ABORTO. 5. TRANCAMENTO DA AO PENAL. MEDIDA EXCECIONAL. 6. ORDEM NO CONHECIDA. (...) 4. Iniciado o trabalho de parto, no h falar mais em aborto, mas em homicdio ou infanticdio, conforme o caso, pois no se mostra necessrio que o nascituro tenha respirado para configurar o crime de homicdio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente, razo pela qual no se vislumbra a existncia do alegado constrangimento ilegal que justifique o encerramento prematuro da persecuo penal.
MIRABETE (2006, p. 60) lembra que a lei no fixou um prazo para que seja considerado infanticdio, refere-se ao prazo que alguns autores que dizem o tempo correto do logo aps deve ser decidido por julgador, pois apenas eles tm o caso em mos, com os elementos para analisar o estado emocional da infanticida. Outros doutrinadores ainda defendem que o tempo em que a mulher 33
fica sob influncia do estado puerperal seria de 8 (oito) dias, que o tempo em que ela ficaria em media sob efeitos de confuses mentais. Conclui-se a seguir:
No fixa a lei o limite de prazo em que ocorre infanticdio e no homicdio. Almeida Jr., que se referia a um prazo preciso, de at sete dias, passou a admitir que se deve deixar a interpretao ao julgador. Bento de Faria refere-se ao prazo de 8 dias, em que ocorre a queda do cordo umbilical. Flamnio Fvero tambm se inclina para a orientao de deixar ao julgador a apreciao. Costa e Silva afirma que logo aps quer dizer enquanto perdura o estado emocional. Damsio estende o prazo at enquanto perdurar a influncia do estado puerperal. (...)
importante verificar o exato momento em que o crime ocorre, pois h a hipteses em que podem ser caracterizados outros crimes, dependendo do momento em que ele praticado. Se a morte da criana acontecer antes do incio do parto, considerado aborto. E caso ocorra depois de certo tempo do parto, configura homicdio. NORONHA (2003, p. 49), doutrina a respeito de o parto iniciar com a dilatao, apresentando as dores caractersticas de que a mulher encontra-se em trabalho de parto, vejamos sua definio:
O parto inicia-se com o perodo de dilatao, apresentando-se as dores caractersticas e dilatando-se completamente o colo do tero; segue-se a fase de expulso, que comea precisamente depois que a dilatao se completou, sendo, ento, a pessoa impelida para o exterior; esvaziado o tero, a placenta se destaca e tambm expulsa: a terceira fase. Est, ento, o parto terminado, sendo necessrio estabelecer-se fundamentalmente que o parto cessa aps a expulso das secundinas. Esse o instante exato, pois, em que o infante nasceu, mesmo que no tenha sido cortado o cordo umbilical.
No art. 123, tem a expresso logo aps o parto, mas o Cdigo Penal no delimitou qual seria o tempo que deveria ser considerado para se enquadrar no tipo penal de infanticdio. A partir dessa omisso na letra da lei, vrios doutrinadores trazem posicionamentos de quanto tempo seria o aceitvel para considerar enquadrado neste crime, HUNGRIA (1942, p. 228), traz o subsequente posicionamento sobre o assunto:
(...) O que se faz essencial, porm, do ponto de vista jurdico-penal, que a parturiente ainda no tenha entrado na fase de bonana e quietao, isto , no perodo em que j se afirma, predominante e 34
exclusivista, o instinto maternal. Trata-se de uma circunstncia de fato a ser averiguada pelos peritos mdicos e mediante prova indireta.
No h unanimidade quanto ao tempo em que ocorre o infanticdio e no caracteriza homicdio, alguns dizem ser no prazo de sete dias, outros no perodo de oito, quando normalmente cai o cordo umbilical. Tantos outros pregam que o significado do logo aps da letra da lei, deve ficar por conta do julgador, para que ele, analisando o caso concreto consiga verificar o estado psquico, quando a me deixa de estar sob influncia do estado puerperal. Para completar o estudo sobre o tipo objetivo do infanticdio, temos que estudar o termo utilizado na lei sob influncia do estado puerperal, que um conjunto de sintomas fisiolgicos que comeam com o parto. PRADO (2004, p. 93) preceitua que o estado puerperal um conjunto de sintomas fisiolgicos que tm incio com o parto e findam algum tempo aps. O estado psquico alterado, que leva a me a cometer o crime deve ser comprovado atravs de percia tcnica, s assim deixa de ser considerado homicdio. O infanticdio, sendo um crime doloso contra a vida tem o Tribunal do Jri a competncia para o julgamento, com respaldo do art. 5, inciso XXXIII, letra d da Constituio Federal de 1988. O juzo competente ser o do local em que se verificou a morte, e se for o caso de tentativa, o de aonde cessou a atividade da agente. A pena para aquela que pratica a conduta tpica, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, de acordo com o art. 123 do Cdigo Penal. ao penal pblica e incondicionada, aquela em que quando a autoridade policial toma conhecimento deve agir de ofcio e instaurar inqurito policial.
2.6 TIPO SUBJETIVO
O crime de infanticdio descrito no art. 123 do Cdigo Penal, previsto apenas na forma dolosa, ou seja, quando a me tem a vontade de tirar a vida de seu filho. 35
Alguns autores seguem o posicionamento de que se admite o dolo direto, quando a me quer tirar a vida de seu filho, e tambm o dolo eventual, quando ela assume o risco que pode causar a morte do filho. O Cdigo Penal no prev a forma culposa para o crime, sendo assim, no pode ser admitido. Ento se por culpa ela causar a morte do filho, mesmo no estado puerperal, responderia por homicdio culposo, e no por infanticdio. MIRABETE (2001, p. 92) leciona no mesmo sentido, ensinando que no existe forma culposa de infanticdio, que a me que causar a morte do filho de forma culposa, responder por homicdio, ainda que culposo:
No existe forma culposa de infanticdio: se a me, por culpa, causar a morte do filho, responder por homicdio culposo, ainda que tenha praticado o fato sob a influncia do estado puerperal.
HUNGRIA (1942, p. 229) tambm acredita que o crime de infanticdio no admite a forma culposa, sendo que quando a criana morrer por imprudncia ou negligncia da me, esta responder por homicdio culposo:
O infanticdio no admite forma culposa: s punvel a ttulo de dolo. Se o feto nascente ou neonato vem a morrer por imprudncia ou negligncia da me, responder esta por homicdio culposo.
Da mesma forma, h doutrinadores que defendem que caso a me tenha conduta culposa que leve a morte do filho, para alguns responde por infanticdio culposo e para outros ainda no deve responder por crime algum, visto tratar de conduta atpica. ROSA (1995, p. 127) defende o infanticdio culposo, quando a me sob influncia do estado puerperal desleixa nos cuidados com o filho, no o alimentando, protegendo do frio ou do calor, dando os remdios necessrios ou at mesmo o levando ao mdico quando este est acometido de alguma enfermidade:
Participamos, entretanto, do entendimento daquela importante corrente que, com Carrara frente, sustenta que o infanticdio admite a forma culposa. Isto se d, por exemplo, quando a me, sob a influncia do estado puerperal, desleixa nos cuidados devidos ao recm-nascido: alimentao, proteo contra o frio ou calor, assistncia mdica, etc., causando-lhe a morte, no dolosa, mas culposa. 36
J para JESUS (2000, p. 109), se a mulher comete o crime de forma culposa, no responderia por crime algum:
Se a mulher vem a matar o prprio filho, sob a influncia do estado puerperal, de forma culposa, no responde por delito algum (nem homicdio, nem infanticdio).
Portanto, muitas so as correntes seguidas pelos diversos doutrinadores, mas em todas a me sob influncia do estado puerperal deve tirar a vida de seu filho.
3 MOMENTO DA PRTICA DO DELITO DE INFANTICDIO
Conforme o Cdigo Penal, o infanticdio deve acontecer durante ou logo aps o parto. Quando se fala do fragmento durante o parto, se est referindo ao perodo de quando o parto comea at quando a criana se solta do corpo materno, no momento em que cortado o cordo umbilical, com a criana nascida j. GOMES (1997, p. 745) dita que aps a expulso do feto e da placenta tem incio o puerprio, que se estende at o momento em que o corpo da me volta s condies de antes da gravidez:
Com o final do parto, ou seja, aps a expulso do feto e da placenta (de quitao), tem incio o puerprio, que se estende at a volta do organismo materno s condies pr-gravidicas. (...)Trata-se, portanto, de um quadro fisiolgico, comum a todas as mulheres que do luz, com comeo, meio e fim determinados, capaz, em alguns casos, de causar alteraes do psiquismo materno, de durao e gravidade variados, porm de fcil deteco, via diagnstico mdico, clnico e/ou laboratorial (por exemplo, psicose puerperal. depresso ps-parto).
No entanto, quando trata-se do logo aps, existem autores com interpretaes conflitantes. BRUNO (1966, p. 150): por exemplo, acreditar ser um perodo impreciso, veja a seguir:
Logo aps o parto, isto , dentro de um perodo de tempo de limitao imprecisa e para a compreenso do qual preciso recorrer condio de que o fato se d sob a influncia do estado puerperal.
Dessa forma BARROS (1997, p. 58) afirma que se deve interpretar de maneira bem abrangente os termos logo aps o parto, compreendendo todo o perodo em que durar o a influncia do estado puerperal:
A melhor orientao, porm, a que reserva expresso logo aps o parto significado mais abrangente, compreendendo todo o perodo em que permanecer a influncia do estado puerperal. Sobrevindo, contudo, a fase da bonana, em que predomina o instinto materno, cessa a influncia do estado puerperal, no havendo mais delito de infanticdio, mas homicdio. 38
O termo logo aps o parto refere-se ao tempo em que a me continua sob a influncia do estado puerperal, RIBEIRO (2004, p. 73) discorre acerca do puerprio e estado puerperal, momento este, onde a mulher passa, em regra, por estgios de depresso:
Nessa fase o puerprio a mulher passa, em regra, por volta do terceiro dia aps o parto, por uma depresso fsica e psquica, que dentro de uma normalidade, caracteriza-se por uma ligeira confuso por parte da mulher com relao ao seu corpo (com nova forma aps nove meses). Psicologicamente, a me confunde-se com relao sua troca de papis, de gestante para o de me. So causas desta depresso, no s os fatores citados, como tambm alteraes hormonais, metablicas, orgnicas em geral, pelas quais passa a me.(...) Essa depresso, com o devido acompanhamento mdico e familiar da recm me e de seu marido, cessa em alguns dias. Ressalta, porm, esta devida retaguarda afetiva, unida disposio individual da parturiente criana.
Segundo o que afirmou Ribeiro acima, a partir do terceiro dia, a mulher passa por uma depresso que considerada normal onde a mulher fica confusa com a troca de papis, aonde deixa de ser gestante e passa a ser me. Normalmente essa depresso deve passar em alguns dias com o acompanhamento da famlia e do mdico, mas quando ela no tem essa ajuda, dentre outros motivos, ela acaba cometendo o crime de infanticdio.
3.1 RECM-NASCIDO
Quando tratado sob o ponto de vista mdico, o estado de recm-nascido ou neonato, quando comprovado desde os primeiros cuidados aps o nascimento at aproximadamente o stimo dia aps a criana ter nascido. J o nascente est entre o feto e o neonato, que pode ser morto durante o parto, mesmo que no tenha respirado ar ambiental, pois no necessria a comprovao de vida extrauterina. Podem ento o nascente, ou o recm-nascido ser a vtima do infanticdio.
3.2 CONSUMAO E TENTATIVA
Como estudado anteriormente, sabido que o crime de infanticdio ocorre quando a me, sob influncia do estado puerperal. A parturiente pode agir de 39
forma omissiva ou comissiva, mas sempre com dolo, vontade de que a morte ocorra. A consumao do crime ocorre no momento da morte do nascente ou neonato. necessrio comprovar que o feto tinha vida dentro do tero da me, no sendo necessria a comprovao de vida extrauterina autnoma, visto que a morte pode ocorrer no momento em que a me est dando a luz. Ocorre ento a consumao no momento em que a genitora matou o filho, consumando assim o crime de infanticdio. Segundo MAGGIO (2004, p. 122) o crime de infanticdio s se consuma quando da morte, pois se trata de um crime material: (...) Quanto ao resultado como: a) crime material porque s se consuma com a produo do resultado morte previsto no tipo penal. Destarte, por se tratar de crime material, o delito permite a tentativa, que pode acontecer quando a me, ao comear a execuo do crime, no consegue concluir, devido a ocorrncia de circunstncias alheias a sua vontade. Dessa forma, cabe destacar que, quando a criana nasce morta, mas a me, pensando que est viva, tenta mat-la, no sofre pena alguma por tratar-se de crime impossvel, pois no h criana com vida. Da mesma forma, quando a me tenta matar o filho antes de iniciar o parto, considerado aborto.
3.3 PROVA DE VIDA EXTRAUTERINA E INTRAUTERINA
Para ser considerado infanticdio, a criana tem que estar viva no momento em que a mulher entra em trabalho de parto. No que diz respeito prova de vida do neonato, TELES (2006, p. 125) defende que no se pode admitir prova exclusivamente testemunhal, levando em conta a evoluo tecnolgica existente nos dias atuais, a qual pode fornecer elementos confiveis para a soluo desta questo. Pois conforme explicao anterior, caso a criana j se encontre falecida antes da conduta da me, no caracterizar o crime. Para que no reste dvida, feita a docimasia pulmonar no neonato, este exame feito por peritos, a mais usada, prtica e antiga, que verifica a densidade 40
do pulmo que respirou ou no, que a partir desse exame podero concluir que houve a consumao. PIRES (2008) explica o que vem a ser docimasia pulmonar da seguinte forma:
Coloca-se numa cuba com gua todo o sistema respiratrio do feto (pulmo, traquia e laringe) mais a lngua, timo e corao. Se esses rgos flutuarem por inteiro, o teste positivo, ou seja, o feto chegou a respirar antes de morrer. Caso no flutue (resultado negativo), impe-se outra fase da docimasia, a saber: separam-se os pulmes das demais vsceras e observa-se. Se eles flutuam, o resultado dessa fase positivo, no sendo necessrio ir adiante. Caso o resultado seja negativo, parte-se para a fase seguinte: mantendo-se os pulmes no fundo do reservatrio, separam-se os lbulos (suas duas metades) e partem-se vrios fragmentos. Se alguns desses fragmentos flutuarem, o resultado dessa fase considerado positivo. Se todos os fragmentos permanecerem no fundo do recipiente, o resultado negativo; neste caso, deve prosseguir fase seguinte. Comprimem-se alguns fragmentos do pulmo contra a parede da cuba (recipiente). Se houver o desprendimento de pequenas bolhas gasosas misturadas com sangue, o resultado positivo. Se isso tambm no ocorrer, a pode-se considerar que o resultado da docimasia efetivamente foi negativo. O feto no respirou.
Quanto prova de existncia de vida intrauterina feita atravs da verificao de dois fatos que esto ligados com a circulao sangunea, o tumor do parto e as caractersticas das leses encontradas. Segundo PIRES, no feto intrauterino, a prova de vida feita por meio da averiguao da vida circulatria, a qual se manifesta pelo tumor de parto e tambm pelas reaes vitais das leses. Para PIRES (2008) tumor de parto :
Uma salincia ou edema local que se forma na parte do feto que aponta primeiro na abertura genital da mulher. Esse tipo de alterao decorre do desequilbrio de presso nas diferentes partes do feto, umas ainda dentro do tero e outras j fora desse rgo, devido s contraes.
Ento, com a presena do tumor de parto, PIRES expe que caracteriza a vida no inicio do parto, mesmo que o feto no tenha conseguido respirar. A partir do momento que o tumor de parto se manifesta, este regredir aps cerca de trs dias. Caso o feto j estiver morto na ocasio do parto, no dever haver tal tumor. Dessa forma, no poder ser caracterizado o crime de infanticdio. Ento, para comprovar que a mulher cometeu o crime de infanticdio, e no de homicdio, ela tem que estar sob influncia do estado puerperal, que se 41
caracteriza por uma grave perturbao psquica, ocasionada pelo estado puerperal, que seja capaz de fazer com que ela tire a vida de seu prprio filho. Na genitora, tambm so realizados exames para confirmar a ocorrncia do parto, se foi recente ou no e ainda ela passa por um exame psiquitrico para averiguar doenas ou distrbios mentais existentes que foram agravados com a gestao, parto ou puerprio, conforme ensina GOMES (2004, p. 508):
O exame da mulher suspeita de ter praticado infanticdio dever elucidar sobre a ocorrncia de parto, recente ou no. [...] O parecer psiquitrico se impe, como exame subsidirio, a fim de se pesquisar doenas ou distrbios mentais preexistentes, agravados pela gestao, parto ou puerprio.[...] A avaliao de que o estado puerperal possa ter influenciado na produo do delito , para o perito, de extrema dificuldade, tendo em vista que a percia, nesses casos, como dissemos anteriormente, realizada bastante tempo aps o fato, no restando, por isso, qualquer vestgio que possa ser detectado.
Destarte, a mulher que for alvo de suspeita por cometer infanticdio, dever se submeter a exame que verifique se ela esteve grvida e realizou parto recentemente. E para finalizar, o parecer psiquitrico, como um exame subsidirio, para confirmar que o estado puerperal teve influncia na consumao do crime. Ainda, deve a genitora passar por um exame psicolgico, para verificar se houve realmente influncia do estado puerperal na ao de matar sua prpria criana. Este exame ir avaliar se o parto foi difcil, se ela sofreu muito com dores, se escondeu a criana aps cometer o crime, se lembra do que fez e se tem histrico de perturbao psquica. No crime de infanticdio, a percia tem um papel muito importante para que haja a confirmao do crime e comprovem a existncia dos elementos necessrios para a constituio do delito, para que o julgador possa ter certeza da veracidade dos fatos. Para ALMEIDA JNIOR (1991, p. 373) a percia muito importante para a confirmao do crime, contribui para a fixao do momento do crime, se a violncia contra ele ocorreu enquanto ele estava vivo, qual tipo de violncia, se era realmente filho da acusada e ainda se esta estava sob influncia do estado puerperal. Assim sendo: 42
A percia mdico legal contribuir: 1) para a fixao do momento fisiolgico do crime, a fim de que se verifique se este se deu, efetivamente, durante o parto ou logo aps; 2) para que se determine se o feto, ao ser submetido violncia infanticida, ainda estava vivo condio sem a qual o crime seria impossvel; 3) para que se esclarea a natureza da violncia; 4) para que se prove que se tratava, realmente, de filho da acusada; 5) para que se demonstre que esta ltima agiu sob a influncia do estado puerperal.
Ento, fica o perito incumbido de dentre outras coisas, provar que houve vida extrauterina, ou at mesmo intrauterina, para que seja considerado o crime de infanticdio e no um crime impossvel, quando a criana j estava morta, ou ainda que no se trate de um aborto, ocorrendo antes da parturiente comear o trabalho de parto. Ou at mesmo de homicdio, quando ela j no est mais sob influncia do estado puerperal. FRANA (1998, p. 242) afirma ser que constitui o maior de todos os desafios mdico-legais pela sua complexidade e pelas inmeras dificuldades de tipificar o crime. Por isso, foi essa percia chamada de crucis peritorum a cruz dos peritos. Conforme verifica-se acima, a percia a ferramenta mais importante para que o infanticdio seja confirmado. Com ela pode-se confirmar se a mulher estava realmente grvida, se a morte foi causada pela parturiente e muito mais.
3.4 PUERPRIO
Puerprio a denominao do perodo ps-parto, onde a mulher poder apresentar modificaes psquicas, como conceitua GRECO (2006, p. 240):
Puerprio, sobreparto ou ps-parto, o perodo cronologicamente varivel, de mbito impreciso, durante o qual se desenrolam todas as manifestaes involutivas e de recuperao da genitlia materna havidas aps o parto. H, contemporaneamente, importantes modificaes gerais, que perduram at o retorno do organismo s condies vigentes antes da prenhez. A relevncia e a extenso desses processos so proporcionais ao vulto das transformaes gestativas experimentadas, isto , diretamente subordinadas durao da gravidez.
43
Deste modo, o perodo que perdura o puerprio impreciso e varivel, e depende totalmente da recuperao da me. No tocante ao conceito, TELLES (2004, p. 166) exprime que:
Puerprio o perodo de tempo, varivel conforme as caractersticas de cada parturiente, compreendido entre o parto e at oito semanas, em que a mulher experimenta profundas modificaes genitais e psquicas, com o gradativo retorno ao perodo no gravdico. Inicia-se com a dequitao da placenta. Sofre a mulher diversas modificaes nos aparelhos cardiocirculatrio, digestivo e urinrio, alterao sangunea, da pele e, o que mais interessa aqui, alterao psquica. A experincia traumtica do parto, com dores, contraes, enorme esforo fsico, toda a expectativa da maternidade, o incio da lactao e a presena do recm-nascido, somada alterao do ritmo do sono, podem trazer para a me alteraes de natureza psquica que vo de simples crises de choro at crises depressivas, seguidas de instabilidade emocional e at mesmo de um quadro de psicose puerperal. o Estado Puerperal que trata do Cdigo Penal.
Sendo assim, a parturiente sofrer vrias alteraes, principalmente de ordem psquica, podendo lev-la a crise depressiva. Para COSTA JUNIOR (2005, p. 264):
Puerprio (de puer e parere) o perodo que vai da dequitao, isto , do deslocamento e expulso da placenta volta do organismo materno s condies pr-grvidicas. Sua durao , pois, de seis a oito semanas, conquanto alguns a limitem ao prazo de seis a oito dias. A mulher, mentalmente sadia, abalada pela dor fsica do fenmeno obstrtico, fatigada, enervada, sacudida pela emoo, vem a sofrer um colapso do senso moral, uma liberao de impulsos maldosos, chegando por isso a matar o prprio filho.
Desta forma, notvel que a doutrina citada dita um entendimento comum quanto ao puerprio, descrevendo seu perodo e suas caractersticas.
3.5 ESTADO PUERPERAL
Acerca do estado puerperal, dita CAPEZ (2011, p. 138):
Trata-se o estado puerperal de perturbaes que acometem as mulheres, de ordem fsica e psicolgica decorrentes do parto. Ocorre, por vezes, que a ao fsica deste pode vir a acarretar transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos de angstia, dio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de seu prprio filho. 44
Para CROCE (1998, p. 470-471):
Via de regra, pode ocorrer com gestantes aparentemente normais, fsica e mentalmente, que, estressadas pelos desajustamentos sociais, dificuladades da vida conjugal e econmica, recusam de forma neurtica a maternidade, normalmente indesejada por vivas e nas casadas com homens estreis, ou por se sentirem aviltadas por serem mes solteiras, enfim, vrios fatores psicolgicos de adaptao natalidade, que determinam o enfraquecimento da vontade, perda da conscincia, podendo os sofrimentos fsicos e morais lev-las a ocisar o prprio filho.
J no entendimento de GOMES (1992, p. 370-371):
Nele ingressam as gestantes normais, mas a quem as dores do parto, as emoes do abandono moral, as privaes sofridas antes, obnibulam a conscincia, enfraquecem a vontade, levando-as a matar o filho, durante ou logo aps o parto. No so alienadas nem semi-alienadas. Tambm no so calculistas nem inemotivas. So mulheres perturbadas momentaneamente pelos sofrimentos fsicos (dores e hemorragia) e morais que o parto acarreta. Insisto nas dores morais e nas privaes porque raro, excepcional, que a mulher casada e feliz cometa o infanticdio. Este crime sempre cometido por mes solteiras, abandonadas pelo amante j saciado e repelida pela famlia cheia de preconceitos e a quem o desespero do abandono somado s dores fsicas da parturio armam o brao.
PIRES (2008) defende que:
O estado puerperal , portanto, uma fico jurdica (pois tecnicamente no existe para a medicina legal) e caso de responsabilidade atenuada. Sendo assim, quando se reconhece a existncia de um estado puerperal puro, o caso deve ser julgado de acordo com os termos do artigo 123 do CP e, por excluso, quando se reconhece a preexistncia de molstia mental agravada pelo estado puerperal, temos a iseno de pena ou a reduo da mesma.
Sendo assim, a mulher que engravida de forma clandestina e indesejada, sente-se algumas vezes em um estado de excitao moral e fsica poder atenuar, de certa forma, seu fator de responsabilidade, ou seja, para PIRES:
A mulher que no desejava a gravidez, ou que engravidou de uma relao extraconjugal, que j tem muitos filhos e no queria outro, que ser humilhada por ter tido um filho (fora do casamento), que engravidou por um estupro etc., mais a ocorrncia de um parto solitrio, em condies precrias, sem assistncia emocional ou mdica, formam um 45
conjunto de caractersticas freqentemente observadas na situao das mulheres que praticam um infanticdio.
Observa-se, portanto, que o puerprio um estado fenomenal comum a todas as mulheres que do luz. Neste perodo as mulheres sofrem alteraes psquicas, fisiolgicas, hormonais ou corporais, pois se deparam com uma nova realidade.
CONSIDERAES FINAIS
No primeiro captulo ser tratada a conceituao do crime. Nota-se que o infanticdio significa a morte de uma criana recm-nascida, sendo que a ao de matar deve ser feita pela me parturiente, durante ou logo aps o parto. Na antiguidade, o crime se justificava como um meio de ceifar a vida da criana que nascia com alguma deficincia. No Direito Romano quando o pai tirava a vida da criana, este no era punido. E tambm no Direito Germnico a me tinha o direito de matar o prprio filho. Em muitos pases pais continuam a tirar a vida de seus prprios filhos, por questes de crenas e culturas locais, mesmo essa conduta sendo considerada crime. No segundo captulo, foi abordado sobre a tipificao do crime, aonde vimos que tem que ser feito de forma dolosa sob influncia do estado puerperal para podermos enquadrar como infanticdio, j que se for de forma culposa ela no responder por crime algum. Quanto ao concurso de pessoas analisou-se a opinio de muitos doutrinadores, aonde alguns defendem existir a possibilidade da parturiente se comunicar com um terceiro que participe, tanto como executor do crime ou at mesmo por apenas incitar a execuo. Outra corrente defende a incomunicabilidade entre os agentes. Desta forma, apenas a me sob influncia do estado puerperal pode ter o benefcio da elementar. No terceiro captulo, discutiu-se que o crime tem sua consumao no momento em que a me tira a vida de seu filho, durante o parto ou logo aps. Por durante o parto podemos entender de quando o parto comea, at o momento em que a criana se solta do mesmo, e o logo aps apenas pode ser apurado por meio de uma percia que dir o momento em que foi praticado, se a mulher estava realmente grvida, e se o nascituro estava vivo no momento da prtica. Portanto, essa pesquisa no teve o intuito de esgotar e nem de criar certezas frente ao assunto, mas apenas enfatizar e trazer tona a explanao de um assunto to importante para o Direito Penal quanto o Infanticdio, sob a tica do artigo 123 do Cdigo Penal.
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