Remanejamento de Despesas

ISSN 0102-7751
REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS

DO DISTRITO FEDERAL
R. Tribunal de Contas do Distrito Federal, 32, t.1 jan./dez. 2006
TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
COMPOSIO DE 2006
Conselheiros
Manoel Paulo de Andrade Neto - Presidente
Antnio Renato Alves Rainha - Vice-Presidente
Ronaldo Costa Couto
Marli Vinhadeli
Jorge Caetano
Paulo Csar de vila e Silva
Anilcia Luzia Machado
Auditor
Jos Roberto de Paiva Martins
Ministrio Pblico
Cludia Fernanda de Oliveira Pereira - Procuradora-Geral
Mrcia Ferreira Cunha Farias
Demstenes Tres Albuquerque
Incio Magalhes Filho
REVISTA EDITADA PELA SEO DE DOCUMENTAO
SUPERVISO
Vice-Presidente Conselheiro Antnio Renato Alves Rainha
COORDENAO
Vnia de Ftima Pereira
(Chefe da Seo de Documentao)
ORGANIZAO
Lilia Mrcia Pereira Vidigal de Oliveira
(Bibliotecria)
REVISO
Carmen Regina Oliveira de Souza Cremasco
(Bibliotecria)
Toda correspondncia deve ser dirigida a esta Seo -
TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL - 70070-500
- SEO DE DOCUMENTAO - Praa do Buriti - Ed Costa e
Silva - Braslia-DF - biblioteca@tc.df.gov.br
Revista do Tribunal de Contas do Distrito
Federal, n 1 - 1975 -
Braslia, Seo de Documentao, 2006.
CDU 336.126.55(81)(05)
ISSN 0102-7751
Sumrio
DOUTRINA
JOS DE RIBAMAR CALDAS FURTADO
Crditos adicionais versus transposio, remanejamento ou transferncia de
recursos..........................................................................................................................9
MRCIA FERREIRA CUNHA FARIAS
O Direito urbanstico e o direito de propriedade norte-americanos:
planejamento urbano e desapropriao para fins de interesse pblico aps
a deciso no caso Kelo vs. City of New London..................................................17
CLUDIA FERNANDA DE OLIVEIRA PEREIRA
A inelegibilidade de agentes pblicos, na tica do controle externo: um
debate crtico sobre a participao dos tribunais de contas.........................39
DEMSTENES TRES ALBUQUERQUE
Consulta ao Tribunal de Contas e inconstitucionalidade de leis ..................69
INCIO MAGALHES FILHO
Empregos em comisso na administrao indireta luz da Constituio de
1988..............................................................................................................................81
CAIO CSAR ALVES TIBURCIO SILVA
O TCDF e as auditorias........................................................................................93
HUGO ALEXANDRE GALINDO
Licitao parcelamento do objeto.................................................................101
MARCOS AVELAR BORBOREMA
O controle externo do prego em face da Lei de Responsabilidade
Fiscal...........................................................................................................................111
CLUDIO HENRIQUE DE CASTRO
Anotaes ao poder de sigilo do estado inscrito no art. 5, inciso XXXIII
da Constituio Federal.........................................................................................119
A comunicao institucional e a promoo pessoal: comentrios de deciso
da Corte de Contas da Itlia.................................................................................123
IVAN BARBOSA RIGOLIN
Advocacia servio continuado (Lei n 8.666/93, art. 57, II) a posio do
e. TCU......................................................................................................................129
Lei n 11.196/05 modifica a Lei de Licitaes.............................................137
Previdncia e regime prprio devoluo administrativa de contribuies
indevidas apologia dos princpios de direito..................................................143
Publicidade contrato que nem sempre pode ser licitado..........................163
GINA COPOLA
Improbidade administrativa - O elemento subjetivo do dolo...................169
A necessria existncia do dolo para a configurao de ato de improbidade
administrativa - jurisprudncia comentada.....................................................181
O procedimento prprio das aes de responsabilidade por ato de
improbidade administrativa - jurisprudncia comentada............................191
DOUTRINA
R. Tribunal de Contas do Distrito Federal, 32, t.1 : 9-15, 2006 9
CRDITOS ADICIONAIS VERSUS TRANSPOSIO,
REMANEJAMENTO OU TRANSFERNCIA DE RECURSOS
Jos de Ribamar Caldas Furtado
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranho
Pelo princpio da proibio de estorno de verbas, vedada a
transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma
categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, sem
prvia autorizao legislativa (CF, art.167, VI). Por categoria de
programao deve-se entender a funo, a subfuno, o programa, o
projeto/atividade/operao especial e as categorias econmicas de
despesas.
1
O constituinte de 1988 introduziu os termos remanejamento,
transposio e transferncia em substituio expresso estorno de verba,
utilizada em constituies anteriores para indicar a mesma proibio.
2
Em verdade, trata-se de realocaes de recursos oramentrios de uma
categoria de programao para outra, ou de um rgo para outro, sempre
dependendo de autorizao a ser consignada por meio de lei especfica.
J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis ressaltam que h
uma profunda diferena entre os crditos adicionais e as tcnicas de
transposio, remanejamento e transferncia de recursos oramentrios.
No caso dos crditos adicionais, o fator determinante a necessidade da
existncia de recursos; para as demais alteraes, a reprogramao por
repriorizao das aes o motivo que indicar como se materializaro.
3
Esses autores apontam quatro motivos que podem dar origem aos
crditos adicionais: a) variaes de preo de mercado dos bens e servios
_____________
1
Vide Portaria n 42, de 14/4/99 (BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.
Portaria n 42, de 14/04/1999. http://www.planejamento.gov.br/orcamento/conteudo/
legislacao/portarias/portaria_42_14_04_99.htm - 05/12/05).
2
A Carta de 1967 j utilizou o termo transposio em seu artigo 61, 1, alnea a, ao proibir tal
procedimento, sem prvia autorizao legal, de recursos de uma dotao oramentria para outra.
3
MACHADO JR., Jos Teixeira, REIS, Heraldo da Costa. A Lei n 4.320 comentada. 30 ed. Rio
de Janeiro: IBAM, 2000/2001, p. 109.
a serem adquiridos para consumo imediato ou futuro; b) incorreo no
planejamento, programao e oramentao das aes governamentais;
c) omisses oramentrias; d) fatos que independem da ao volitiva
do gestor. Por outro lado, os remanejamentos, transposies e
transferncias de recursos de uma dotao para outra ou de um rgo
para outro tero sempre um nico motivo: repriorizaes das aes
governamentais.
4
Como se depreende, as figuras do artigo 167, IV, da Constituio
tero como fundamento a mudana de vontade do Poder Pblico no
estabelecimento das prioridades na aplicao dos seus recursos, fato
que, pela prpria natureza, demanda lei especfica alterando a lei
oramentria. o princpio da legalidade que exige, no caso, lei em
sentido estrito; o princpio da exclusividade que informa que ela
especfica.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles pontifica que, havendo
necessidade de transposio de dotao, total ou parcial, ser
indispensvel que, por lei especial, se anule a verba intil ou a sua parte
excedente e se transfira o crdito resultante dessa anulao.
5
Esse autor
diz que concorda com Jos Afonso da Silva
6
quanto tese de que a
autorizao genrica prevista no artigo 66, pargrafo nico, da Lei n
4.320/64
7
inconstitucional, uma vez que a prvia autorizao legal, a
que se refere o inciso VI do artigo 167 da Constituio Federal h de ser
concedida em cada caso em que se mostre necessria a transposio de
recursos.
8
A verdade que, conforme ensinam J. Teixeira Machado Jr. e
Heraldo da Costa Reis, as anulaes parciais ou totais de dotaes
oriundas da LOA ou de crditos adicionais no tm a mesma conotao
e conceitos de remanejamentos, transposies e transferncias por terem
_____________
4
de Janeiro: IBAM, 2000/2001, p. 103.
5
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 226.
6
SILVA, Jos Afonso da. Oramento-programa no Brasil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1973, p. 315.
7
permitida a redistribuio de parcelas das dotaes de pessoal, de uma para outra unidade
oramentria, quando considerada indispensvel movimentao de pessoal, dentro das
tabelas ou quadros comuns s unidades interessadas, a que se realize em obedincia legislao
especfica (Lei n 4.320/64, art. 66, nico).
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 226.
objetivos completamente diversos, ainda que possam ter como
caracterstica comum a realocao de recursos oramentrios.
9
Na
essncia, refletem fatos diferentes que podem, ou no, traduzir mudanas
ou modificaes na estrutura do oramento, dependendo,
exclusivamente, da natureza da deciso administrativa e do seu efeito
sobre a estrutura administrativa, sobre o elenco de aes que sero
executadas ou sobre o rol de recursos no financeiros humanos,
materiais, tecnolgicos e outros que sero utilizados na execuo
daquelas aes.
Com efeito, os termos remanejamento, transposio e transferncia
evidenciam que na gesto das atividades das entidades de direito pblico
interno (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, autarquias e
demais entidades de carter pblico criadas por lei) podem ocorrer
mudanas ou modificaes de natureza administrativa, econmica,
social, financeira e patrimonial, com reflexos na estrutura original do
oramento e no apenas de natureza financeira ou patrimonial.
Destaque-se que a Constituio associa os termos remanejamento,
transposio e transferncia a duas situaes: a) realocao de recursos
de uma categoria de programao para outra, ou seja, deslocamento de
fundos em nvel de funo, subfuno, programa, projeto/atividade/
operao especial e das categorias econmicas de despesas
10
; b)
destinao de recursos de um rgo para outro.
Cumpre estabelecer a diferena entre remanejamento, transposio
e transferncia:
a) remanejamentos so realocaes na organizao de um ente pblico,
com destinao de recursos de um rgo para outro. Podem ocorrer,
por exemplo, em uma reforma administrativa. A extino de um
rgo pode levar a Administrao a decidir pelas realocaes das
atividades, inclusive dos respectivos programas de trabalho, recursos
fsicos e oramentrios, para outros rgos, sejam da administrao
direta, sejam da administrao indireta. Nesse caso, no cabe a abertura
de crdito adicional especial para cobertura de novas despesas, uma
_____________
9
de Janeiro: IBAM, 2000/2001, p. 110.
10
Vide Portaria n 42, de 14/4/99 (BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.
Portaria n 42, de 14/04/1999. http://www.planejamento.gov.br/orcamento/conteudo/
legislacao/portarias/portaria_42_14_04_99.htm -05/12/05).
vez que as atividades j existem, inclusive os respectivos recursos no
financeiros. Entretanto, se houver a necessidade da criao de um
cargo novo, a Administrao dever providenciar a abertura de um
crdito adicional para atender a essa despesa;
b) transposies so realocaes no mbito dos programas de trabalho,
dentro do mesmo rgo. Pode acontecer que a administrao da
entidade governamental resolva no construir a estrada vicinal, j
programada e includa no oramento, deslocando esses recursos para
a construo de um edifcio para nele instalar a sede da secretaria de
obras, tambm j programada e includa no oramento, cujo projeto
original se pretende que seja ampliado. Nesse caso, basta que a lei
autorize a realocao dos recursos oramentrios do primeiro para
o segundo projeto;
c) transferncias so realocaes de recursos entre as categorias
econmicas de despesas, dentro do mesmo rgo e do mesmo
programa de trabalho. Ou seja, repriorizaes dos gastos a serem
efetuados. Pode ocorrer que a administrao do ente governamental
tenha que decidir entre realocar recursos para a manuteno de uma
maternidade ou adquirir um novo computador para o setor
administrativo dessa maternidade, que funciona relativamente bem,
ainda que utilizando computadores antigos. A opo por recursos
para a manuteno da maternidade se efetivar atravs de uma
transferncia, que no se deve confundir com anulaes, parciais ou
totais, de dotaes para abrir crdito adicional especial. Nas
transferncias, as atividades envolvidas continuam em franca execuo;
nos crditos adicionais especiais ocorre a implantao de uma
atividade nova.
A realidade que, desde a edio do Cdigo de Contabilidade
Pblica, em 8 de novembro de 1922, os crditos adicionais
suplementares, especiais e extraordinrios so tidos e havidos como
as nicas formas de alterao do oramento no decorrer do exerccio
financeiro, estando ainda em desuso as tcnicas previstas no art. 167,
VI, da Constituio Federal. A no-efetividade dessa norma
constitucional, e at mesmo o desconhecimento do seu significado,
impulsionada pela facilidade que se tem na abertura de crdito adicional
suplementar, cuja autorizao pode estar prevista na lei oramentria, o
que no ocorre com os procedimentos de estorno de verba, que devem
sempre ser autorizados por leis especficas. Acrescente-se que carece de
regramento jurdico o procedimento de se autorizar, na prpria LOA, a
abertura de crditos suplementares. Em conseqncia, comuns so os
abusos resultantes de autorizaes sem critrios.
necessrio esclarecer que as figuras remanejamento, transposio
e transferncia no esto previstas na Lei n 4.320/64, visto que sugiram
no Texto Constitucional posteriormente. Desse modo, os arts. 40 a 46
da Lei n 4.320/64 cuidam exclusivamente dos crditos adicionais
(suplementares, especiais e extraordinrios). L esto dispostas as regras
que devem ser observadas, relativamente indicao dos recursos
oramentrios e financeiros, por ocasio da autorizao (por lei) e
abertura (por decreto do Executivo) dos crditos adicionais.
Dispe a Constituio Federal, art. 165, 8
11
, que a lei
oramentria no conter dispositivo estranho previso de receita e
fixao da despesa, no se incluindo na proibio a autorizao para
abertura de crditos suplementares
12
e contrao de operaes de crdito,
ainda que por antecipao de receita, nos termos da lei. A relao de
excees feita pelo constituinte nesse dispositivo taxativa (numerus
clausus). Isso significa que a LOA no pode dar autorizao para o
Executivo proceder a remanejamentos, transposies ou transferncias
de um rgo para outro ou de uma categoria de programao para outra.
Ou ainda, que os procedimentos previstos no artigo 167, VI, devem ser
autorizados atravs de lei especfica.
No custa nada lembrar que, quando se trata de alocao no
oramento em execuo de recursos provenientes de supervit financeiro
apurado em balano patrimonial do exerccio anterior, de excesso de
arrecadao ou de operaes de crdito (Lei n 4.320/64, art. 43, 1,
I, II e III, in fine), a via do crdito adicional suplementar no possui
restrio, salvo o limite estabelecido na prpria lei oramentria.
13
Portanto, o problema reside apenas quando se faz realocao de recursos
_____________
11
A Lei n 4.320/64 tem dispositivo semelhante (art. 7, I).
12
Isso quer dizer que a autorizao para abertura de crditos suplementares pode ser dada na
prpria lei entria, que deve fixar o limite de tal autorizao em valores absolutos ou em
percentuais. A lei que autorizar a abertura de crdito adicional especial tambm poder
autorizar a suplementao do respectivo crdito, observadas as mesmas normas e princpios
aplicveis no caso da suplementao prevista na LOA.
13
Nesses casos, a alterao do oramento se opera de forma quantitativa.
resultantes de anulao parcial ou total de dotaes oramentrias
constantes do oramento (Lei n 4.320/64, art. 43, 1, III, primeira
parte).
14
Agora uma questo da maior importncia para o sistema
oramentrio brasileiro: pode o Chefe do Executivo utilizar crditos
adicionais suplementares ou especiais para realocar recursos nos casos
tpicos de remanejamento, transposio ou transferncias? A resposta
no. princpio basilar da hermenutica jurdica que a lei no contm
palavras inteis. Tratando-se de termos constantes na Lei Fundamental,
esse argumento de interpretao fica ainda bem mais contundente. O
certo que, se diferente fosse, nenhum valor teriam os termos do artigo
167, VI, da Constituio Federal.
Da a concluso de grande relevo: pelo sistema idealizado pelo
constituinte de 1988, os crditos adicionais suplementares abertos com
base na autorizao concedida na prpria lei oramentria e com
fundamento em aporte de recursos oriundos de anulao parcial ou total
de dotaes oramentrias (Lei n 4.320/64, art. 43, 1, III) s podem
ocorrer quando se tratar de deslocamento de recursos dentro do mesmo
rgo e da mesma categoria de programao.
15
Ou seja, remanejamentos
de recursos de um rgo para outro e transposies ou transferncias de
uma categoria de programao para outra, somente podem ser autorizados
atravs de lei especfica, sob pena de antinomia com a Lei Maior.
Entretanto, as gestes oramentrias brasileiras ainda no
perceberam a vontade da Carta de 1988 nesse aspecto, fato que faz com
que a prtica da abertura de crditos adicionais suplementares, com
base na autorizao dada na LOA, seja utilizada como panacia,
revelia do artigo 167, III, da Constituio Federal.
Essa prtica destri a rigidez do oramento pblico pretendida
pelo ordenamento jurdico ptrio, com prejuzos para todo o sistema
constitucional oramentrio que, enfraquecido, deixa de ser veculo
necessrio de planejamento das aes da Administrao Pblica, em
desfavor do regime de gesto fiscal responsvel preconizado pelo art. 1, 1,
da Lei de Responsabilidade Fiscal.
_____________
14
Exemplo: deslocamento de recursos oramentrios destinados a pagamentos de dirias para pessoal.
15
Aqui a alterao no oramento qualitativa.
Ressalte-se que incorre no denominado crime de desvio de verbas,
tipificado no artigo 315
16
do Cdigo Penal, quem der s verbas pblicas
aplicao diversa da estabelecida em lei. Desvio de verba, ensina Hely
Lopes Meirelles, a transposio de recursos de determinada dotao
para outra sem prvia autorizao legal, com infrao ao disposto no
art. 167, VI, da CF.
17
Se essa conduta for praticada por Prefeito
Municipal, ser enquadrada no artigo 1, III, do Decreto-Lei n 201/
67
18
, que comina pena mais severa. Tambm constitui ato de improbidade
administrativa influir de qualquer forma para a aplicao irregular de verba
pblica (Lei n 8.429/92, art. 10, XI
19
).
_____________
16
Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei: Pena deteno, de
um a trs meses, ou multa (CP, art. 315).
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.
227.
18
So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder
Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores desviar, ou
aplicar indevidamente, rendas ou verbas pblicas (Decreto-lei n 201/67, art. 1, III). Os
crimes definidos neste artigo so de ao pblica, punidos os dos itens I e II, com a pena de
recluso, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de deteno, de trs meses a trs anos
( 1). A condenao definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda
de cargo e a inabilitao, pelo prazo de cinco anos, para o exerccio de cargo ou funo pblica,
eletivo ou de nomeao, sem prejuzo da reparao civil do dano causado ao patrimnio
pblico ou particular ( 2).
19
Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou
omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento
ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
(...) XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicao irregular (Lei n 8.429/92, art. 10, XI). Independentemente
das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel
pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: (...) II - na hiptese do art. 10,
ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,
se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de
cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de
contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de cinco anos; (...) Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas
nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial
obtido pelo agente (Lei n 8.429/92, art. 12, II e nico).
O DIREITO URBANSTICO E O DIREITO DE PROPRIEDADE
NORTE-AMERICANOS: PLANEJAMENTO URBANO E
DESAPROPRIAO PARA FINS DE INTERESSE PBLICO APS A
DECISO NO CASO KELO VS. CI TY OF NEW LONDON
Mrcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministrio Pblico de Contas do DF
1. Introduo: Takings Clause na Constituio Norte-Americana.
2. O caso Kelo v. City of New London. 3. A redefinio do conceito de
interesse pblico no Direito Administrativo Norte-Americano.
4. Desapropriao para Desenvolvimento Econmico na
Jurisprudncia da Suprema Corte. 4.1 Berman v. Parker. 4.2 Hawaii
v. Midkiff. 4.3. County of Wayne v. Edward Hatchcock. 5. Urban Renewal e
Desenvolvimento Urbano. 6. Desdobramentos do Caso Kelo. 7. Concluso.
1. INTRODUO: TAKINGS CLAUSE NA CONSTITUIO NORTE-
AMERICANA
No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous
crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in
cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual
service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for
the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb, nor shall be
compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived
of life, liberty, or property, without due process, of law; nor shall private
property be taken for public use, without just compensation. (Quinta
Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica).
1
No h dvida acerca da relao existente entre probreza e
desenvolvimento urbano. Aquela favorece sobremaneira o crescimento
_____________
1
A ltima parte da Emenda, que se l: nem ser propriedade privada tomada para uso
pblico, sem justa compensao, conhecida como the takings clause, aplicvel aos
Estados por meio da Dcima-Quarta Emenda.
desordenado da cidade, fenmeno observado em todo os pases em
desenvolvimento. O crescimento desordenado das cidades na Amrica
Latina, por motivos polticos, econmicos e sociais, deixa espao para
uma srie de movimentos descoordenados e inconseqentes, e a falta
de meticuloso planejamento urbano, que atenda aos anseios da populao
local, causa de diversos males, refletindo em ndices de educao,
criminalidade e sade (inclusive mental), dentre outros.
tarde para que o Brasil, inclusive o Distrito Federal, resgatem o
Estado de Direito em matria de desenvolvimento urbano, conferindo
competncia de zoneamento e planejamento ao Poder Executivo, por
meio de mecanismos e de profissionais talhados para a tarefa e que
considerem ampla participao da sociedade, cabendo ao Poder
Legislativo traar linhas mestras de desenvolvimento. Imperioso se faz,
ainda, o efetivo florescimento das muito faladas parcerias pblico-
privadas, importantssimas nesta como em tantas outras reas. So elas,
ao lado de uma estrutura normativa e oramentria, que do forma e cor
poltica de habitao Norte-Americana, a compreendidos o desenvolvimento
econmico das cidades e o redesenvolvimento urbano. tarde, mas
absolutamente necessrio que no se pense a tarefa impossvel.
O julgamento do controvertido caso Kelo vs. City of New London,
pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em 23 de junho de 2005, teve
ampla e estrondosa cobertura na mdia. O caso vem sendo considerado
uma das mais importantes decises da Corte em 2005 e uma das mais
significativas e polmicas de toda a histria da Corte Suprema em matria
de Direito Administrativo, Direito de Propriedade e Desapropriao.
De uma parte, para os defensores do direito de propriedade privada, o
caso vem sendo alardeado como a gota dgua, uma clara demonstrao
da maioria dos integrantes da Corte contra a proteo da propriedade
privada. De outra parte, para os governos locais, aos quais cabem as
decises a respeito do planejamento urbansitico, a deciso no caso Kelo
maravilhosamente libertadora, um verdadeiro divisor de guas a
clarificar, de uma vez por todas, quem manda em termos de
desenvolvimento e planejamento urbano.
O presente estudo tem o objetivo de demonstrar que o caso Kelo,
a despeito das incisivas palavras da Ministra Sandra Day OConnor
2
,
nada mais do que uma conseqncia de decises anteriores da Corte
_____________
2
Relatora do voto dissidente.
Suprema, uma mera contiunidade natural do pensamento
administrativista norte-americano. Nem por isso deixa a deciso de ser
da mais suma relevncia, pois revela definitiva tendncia no
planejamento urbano, de costa a costa: aclara competncias e serve de
excelente fonte de estudo no Direito Comparado. Particularmente, no
que diz respeito ao conceito de interesse pblico e de funo social da
propriedade, o caso lana luzes que refletem no Direito Administrativo
Brasileiro, merecendo detalhado e refletido exame.
2. O CASO KELO V. CITY OF NEW LONDON
New London uma cidade histrica e porturia, situada beira
do Rio Thames, no sudeste do estado de Connecticut, na Nova
Inglaterra
3
, nordeste dos Estados Unidos, regio formada pelos Estados
de Maine, New Hampshire, Vermont, Massachusetts e Rhode Island,
alm do j citado Estado. O voto do Ministro STEVENS
4
no caso Kelo
demonstra a situao scio-econmica da cidade, no final do sculo
XX: uma municipalidade em frangalhos
5
, que, em 1998, exibia taxa
de desemprego quase duas vezes maior do que a mdia estadual, com a
maior emigrao de habitantes desde 1920.
A rea de Fort Trumbull era a que mais merecia ateno. A New
London Development Corporation (NLDC), uma sociedade sem fins
lucrativos, estabelecida para auxiliar o governo local a elaborar uma
poltica de desenvolvimento econmico
6
, foi autorizada pelo Conselho
da Cidade de New London a formalmente submeter seus planos ao
governo estadual para reviso. O plano apresentado inclua o
estabelecimento de um complexo de pesquisa pela Pfizer, Inc., que,
esperava-se, atrairia novos negcios a fixarem-se na regio, totalizando
90 acres na rea de Fort Trumbull. O Conselho da Cidade aprovou o
_____________
3
Regio formada pelos Estados de Maine, New Hampshire, Vermont, Massachusetts, Rhode
Island e Connecticut. Boston a capital financeira e cultural da regio.
4
John Paul Stevens, nomeado pelo Presidente Ford, entrou em exerccio em 19 de dezembro
de 1975.
5
a distressed municipality (todas as tradues para o portugus contidas neste estudo foram
feitas livremente pela autora.
6
A NLDC tem como finalidade estabelecer parcerias pblico-privadas que sirvam de estmulo
ao desenvolvimento econmico da cidade de New London, aumentando a receita de tributos,
fomentando a criao de empregos, e melhorando a qualidade de vida dos moradores da
cidade (in http://www.nldc.org).
plano em janeiro de 2000, designando a NLDC como o agente
responsvel por sua implementao. A NLDC foi tambm autorizada a
adquirir propriedade para desenvolvimento do plano, inclusive por meio
de desapropriao, em nome da cidade de New London. A maior parte
dos 90 acres foi adquirida, mas em relao aos autores da ao, as
negociaes falharam, tendo sido iniciado o processo de desapropriao
em novembro de 2000.
Os nove autores da ao judicial mantinham quinze propriedades
em Fort Trumbull, dez das quais utilizadas para moradia dos
proprietrios ou de suas famlias, e cinco, mantidas como investimento.
Em dezembro de 2000, os autores da ao defenderam no Tribunal
de Segunda Instncia de New London
7
que a desaproprieo de seus
imveis estaria em violao do conceito de interesse pblico contido
na Emenda Cinco da Constituio norte-americana. O Tribunal concedeu
aos autores segurana proibindo a desapropriao das propriedades
localizadas na zona 4A do projeto, mas no na zona 3
8
.
Em seguida, ambas as partes apelaram Corte Suprema do Estado
de Connecticut, que julgou, por maioria, que as desapropriaes
tencionadas pelo governo local eram vlidas. A deciso teve por
fundamento o Captulo 132 da Constituio Estadual, que reza que a
desapropriao de reas urbanas, ainda que construdas, como parte de
um projeto de desenvolvimento urbano, considerada no interesse pblico
e revela um uso pblico. A Corte, portanto, manteve a deciso a quo
relativamente parcela 3, mas reformou a deciso, no que diz respeito
_____________
7
New London Superior Court.
8
O projeto dividia-se em sete parcelas, a saber:
Parcela 1 designada para estabelecimento de um hotel beira da gua, centralizado em
uma pequena vila urbana, na qual seriam estabelecidos restaurantes e um shopping center,
assim como marinas para uso recreativo e comercial.
Parcela 2 nesta zona seriam construdas aproximadamente 80 novas residncias,
organizadas em uma comunidade urbana e ligadas por meio de um passeio pblico ao
restante do projeto, com previso de um parque estadual e um museu.
Parcela 3 - 90.000 ps quadrados, ou mais, de rea destinada a pesquisa e a escritrios.
Parcela 4A rea de 2,4 acres a ser utilizada para suporte ao parque estadual, como
estacionamento e comrcio varejista para visitantes, ou para suporte marina.
Parcela 4B rea destinada marina, renovada, alm de passeio pblico.
Parcelas 5,6 e 7 espao destinado a escritrios e comrcio varejista, estacionamento e
usos comerciais relacionados ao rio.
parcela 4A, sob o argumento de que o uso pretendido da rea havia
sido suficientemente definido e havia merecido razovel ateno no curso
do processo de planejamento.
A Corte Suprema dos Estados Unidos recebeu os recursos dos
litigantes (writ of certiorari) com o propsito de examinar se a deciso
de um governo local de promover desapropriaes para a
finalidade de desenvolvimento econmico envolvia um interesse
pblico, tal como requerido por fora da Quinta Emenda da
Constituio dos Estados Unidos da Amrica.
Assim recapitulou o Ministro da Suprema Corte relator do processo
9
:
when this Court began applying the Fifth Amendment to the
States at the close of the 19
th
century, it embraced the broader and more
natural interpretation of public use as public purpose () The
disposition of this case therefore turns on the question whether the Citys
development plan serves a public purpose. Without exception, our cases
have defined that concept broadly, reflecting our longstanding policy of
deference to legislative judgments in this field.
Os requerentes em Kelo argumentaram que: a) desenvolvimento
econmico no poderia ser considerado interesse ou uso pblico; b) o
uso do instituto de desapropriao nessas circumstncias deturparia o
conceito de interesse social; c) a transferncia de propriedade de um
cidado a outro seria estimulada se o caso fosso decidido a favor da
cidade de New London; d) uma razovel certeza de que os benefcios
ao pblico iriam de fato ocorrer seria imperativa.
A Ministra OConnor
10
apresentou voto divergente, no que foi
acompanhada pelos Ministros Renquist, Scalia e Thomas
11
(o ltimo
_____________
9
125 S. CT. 2655: quando esta Corte comeou a empregar a Quinta Emenda aos Estados no
final do sculo XIX, abraou a mais ampla e mais natural interpretao de uso pblico
como um propsito pblico (...) A disposio deste caso volta-se a perguntas a respeito de
se um plano de desenvolvimento de uma cidade presta-se ao conceito de propsito pblico.
Sem excees, as nossas decises tm definido esse conceito de foma abrangente, refletindo
nossa poltica de deferncia ao pensamento do legislativo nesse campo.
10
A Ministra Sandra Day OConnor tomou assento na Suprema Corte em 25 de setembro de
1981 e foi nomeada pelo Presidente Reagan. Aposentou-se em 31 de janeiro de 2006.
11
O Ministro William H. Renquist foi nomeado pelo Presidente Nixon e tomou assento em 7
de janeiro de 1972; foi ainda nomeado Chief Justice pelo Presidente Reagan em 25 de
setembro de 1986, e faleceu no cargo em 3 de setembro de 2005. O Ministro Antonin Scalia
apresentou declarao de voto). O entendimento esposado no voto da
Ministra OConnor no sentido de que a Suprema Corte, por dois
sculos, aplicara em suas decises o princpio da limitao dos poderes
pblicos, e que essa prtica estaria a ser, com a deciso em debate,
abandonada, para permitir a desapropriao de propriedade privada e
sua transferncia para outro indivduo ou entidade privada, apenas porque
os ltimos seriam capazes de gerar mais benefcios comunidade, ou,
em ltima anlise, maoir renda tributria. Desapropriao para fins de
desenvolvimento econmico, que constitui o caso em anlise, seria
inconstitucional para a corrente vencida por promover o bem pblico
apenas incidentalmente; o voto dissedente da Ministra refuta, tambm,
a pertinncia da jurisprudncia apontada, particularmente os casos
Berman e Midkiff (adiante apresentados).
3. A REDEFINIO DO CONCEITO DE INTERESSE PBLICO NO DIREITO NORTE-
AMERICANO
A clusula Takings
12
, tambm conhecida como a:
just compensation clause (clusula da justa compensao), serves as a
limitation on the exercise of the police power () it is not essential that
a majority of the public benefit from the governmental action or program.
() In the process of expanding the definition of what was a public use
by incorporating public benefit or purpose analysis, the definition of
public use became a legislative function. Thus, an action of a state
administrative agency requires the authorization by the state legislature in
order to further a public use.
13
O propsito pblico, ou o interesse pblico, conceito
multifacetado. Por no ser facilmente identificado ou delimitado, no
_________________________________________________________________________
foi nomeado pelo Presidente Reagan e tomou assento em 26 de setembro de 1986; o
Ministro Clarence Thomas foi nomeado pelo Presidente Bush e tomou assento em 23 de
outubro de 1991.
12
Takings conceito mais amplo do que o de desapropriao, tal como conhecido no Direito
Brasileiro, pois inclui a desapropriao por utilidade pblica, a desapropriao por interesse
social, e tambm a regulamentao administrativa (relativa a zoneamento urbano, por
exemplo) considerada pelo Poder Judicirio como exorbitante. No caso em hiptese, contudo,
que envolve physical takings, a traduo mais precisa seria o termo desapropriao.
13
BURKE, Barlow. Understanding the Law of Zoning and Land Use Controls. Newark: Lexis
Nexis, 2002, pp.11, 15.
conceito finito e objetivo. Deve-se compreender o conceito, portanto,
em Direito Administrativo, por meio de uma ponderao dos interesses
envolvidos em cada caso concreto. Em busca de uma compreeenso da
funo social da propriedade, devem-se considerar direitos individuais
e metaindividuais.
14
A noo do conceito de interesse pblico, ademais,
caleidoscpica, porque alterna suas cores e configuraes de acordo
com quem a manipula. Para Marx, por exemplo, o interesse pblico era
um disfarce da burguesia. Mais recentemente, tericos e filsofos
feministas argumentam que o interesse pblico , invariavelmente,
implicitamente condicionado a gnero.
15
Historicamente, o conceito de interesse pblico :
serves as a limitation on the exercise of the police power () it is
not essential that a majority of the public benefit from the governmental
action or program. () In the process of expanding the definition of
what was a public use by incorporating public benefit or purpose analysis,
the definition of public use became a legislative function. Thus, an action
of a state administrative agency requires the authorization by the state
legislature in order to further a public use.
16
Planejamento urbano hoje, evidente, pressupe muito mais do
que a aludida burocracia entre quatro paredes. A epistemologia do
planejamento deve levar em considerao, ao menos, seis fatores: dilogo;
experincia; conhecimento do ambiente local; conhecimento apreciativo
ou contemplativo; evidncias simblicas ou no-verbais; e planejamento
de ao.
17
_____________
14
A respeito da funo social da propriedade, cf. Farias, Marcia. Terras Pblicas: alienao e uso.
Braslia: Braslia Jurdica, 2005, p. 94.
15
SANDERCOCK, Leonie. Towards Cosmopolis: Planning for Multicultural Cities. Chichester:
John Wiley and Sons, p.197.
16
BURKE, Barlow. Understanding the Law of Zoning and Land Use Controls. Newark: Lexis
Nexis, 2002, pp.11, 15: Historicamente, o conceito de interesse pblico vem de uma
estrutura de referncia da teoria poltica liberal em que especialistas desinteressados,
trabalhando no mbito de instituies do Estado-Nao moderno, objetivam e racionalmente
analisam um problema e alcanam uma soluo de interesse pblico. [O conceito] presumia
a abilidade de um certo e escolhido grupo de especialistas posicionar-se fora dos processos
sociais e decidir o que era melhor para todos.
17
SANDERCOCK, Leonie, ob.cit., p. 82.
No que diz respeito ao conceito de uso pblico, o termo pblico
que est constantemente em mutao: a cidade ideal uma poltica de
incluso fundamentada no entendimento de que existem mltiplos
pblicos, ou (...) um pblico heterogneo.
18
Inicialmente, a jurisprudncia americana limitava o conceito de
uso pblico ao uso por todos, ou uso pelo pblico (Cole v. City of LaGrange), e
a desapropriao que tomasse um imvel particular para transferi-lo a
outro particular era inaceitvel. (Karesh v. City Council, em que o governo
local tencionava desapropriar um imvel para construo e explorao,
por particulares, de um estacionamento e de um centro de convenes).
Sob a perspectiva de urban renewal
19
, contudo, o conceito de uso
pblico passou a oferecer mais ampla compreenso. Isso porque essa
funo do planejamento urbano recorria, em grande extenso,
desapropriao da propriedade privada para regenerao de reas
urbanas desgastadas, transformando-as, na maioria das vezes, em
desenvolvimentos de uso misto (residencial e comercial). Nos projetos
de desenvolvimento, o rgo governamental ou a entidade sem fins
lucrativos em parceria pblico-privada detinham a rea desapropriada
por curto perodo de tempo, repassando-a a outros particulares aps
subdividi-la.
4. DESAPROPRIAO PARA DESENVOLVIMENTO ECONMICO NA
JURISPRUDNCIA DA SUPREMA CORTE
Few issues have captured the attention of state legislatures in recent
years as dramatically as eminent domain has in the wake of last years U.S.
Supreme Court ruling in Kelo v. City of New London. Various versions of
eminent domain reform are or have been considered in 45 states. Proposals
range from broad, constitutional prohibitions to procedural changes in
the use of eminent domain. APA is closely monitoring state action on
this important planning issue. () APA believes states, not the federal
_____________
18
Idem, p. 197.
19
Tcnica de planejamento urbano praticada nos Estados Unidos, sobretudo entre o final da
dcada de 40 do sculo passado e o incio da dcada de 70, em que a desapropriao de
imveis de propriedade privada para implementao de projetos cvicos era amplamente
utilizada. Tambm conhecido na Inglaterra como urban regeneration, essa funo de
planejamento urbano foi aplicada em cidades por todo o mundo.
government, are the appropriate venue for redevelopment reform. Reform
done right will guarantee fairness while benefiting communities. However,
legislation must be carefully crafted to avoid unintended consequences
that threaten to hobble the ability of local citizens to improve their
neighborhoods and quality of life.
20
A afirmao, feita no stio da American Planning Association na
internet, seguida de uma lista de projetos de lei estaduais provocados
pela deciso da Suprema Corte no caso Kelo. A importncia atribuda a
Kelo pela APA reflete a que juristas, polticos, funcionrios pblicos,
engenheiros e arquitetos, e vrios setores da sociedade civil, atriburam
deciso. Ambientalistas tambm esto-se preocupando com possveis
efeitos negativos do caso sobre o meio ambiente: o desenvolvimento
propiciado por grandes empresas de construo e indstrias no pode
competir, em termos financeiros ( gerao de receita de impostos e de
empregos), com a preservao de reas verdes, iniciativa, contudo,
igualmente relevante.
A pergunta que se coloca : Kelo, de fato, alterou tanto assim a
jurisprudncia da Suprema Corte? Em nosso ponto de vista, no. A
seguinte anlise da jurisprudncia aplicvel ao caso demonstrar esta tese.
4.1. BERMAN V. PARKER
Em Berman v. Parker, o apelante era proprietrio de um imvel
comercial, no qual funcionava uma loja de departamentos. A propriedade
em si no apresentava sinais de desgaste, mas localizava-se em uma
rea considerada desgastada.
21
O caso definiu o conceito de propsito
pblico, em amplo sentido, a ser avaliado sob a perspectiva de cada
caso concreto.
O Decreto de Redesenvolvimento do Distrito de Columbia, de
1945, foi considerado constitucional pela Suprema Corte:
as applied to the taking of [the] appellants building and land
(used solely for commercial purposes) under the power of eminent
domain, pursuant to a comprehensive plan prepared by an administrative
agency for the redevelopment of a large area of the District of Columbia
_____________
20
In http://www.planning.org/legislation/eminent domain/
21
BURKE, ob. cit., p.15.
so as to eliminate and prevent slum and substandard housing conditions
even though such property may later be sold or leased to other private
interests subject to conditions designed to accomplish these purposes.
22
No caso em anlise, assim votou o Ministro Douglas
23
:
Subject to specific constitutional limitations, when the legislature
has spoken, the public interest has been declared in terms well-nigh
conclusive. In such cases the legislature, not the judiciary, is the main
guardian of the public needs to be served by social legislation, whether it
is Congress legislating concerning the District of Columbia or the States
legislating concerning local affairs. This principle admits of no exception
merely because the power of eminent domain is involved. The role
of the judiciary in determining whether that power is being exercised for
a public purpose is an extremely narrow one. () We do not sit to
determine whether a particular housing project is or is not desirable. The
concept of the public welfare is broad and inclusive. The values it
represents are spiritual as well as physical, aesthetic as well as monetary. It
is within the power of the legislature to determine that the
community should be beautiful as well as healthy, spacious as well
as clean, well-balanced as well as carefully patrolled. In the present
case, the Congress and its authorized agencies have made determinations
that take into account a wide variety of values. It is not for us to reappraise
them. If those who govern the District of Columbia decide that the
Nations Capital should be beautiful as well as sanitary, there is
nothing in the Fifth Amendment that stands in the way.
24
_____________
22
O Decreto foi considerado constitucional enquanto aplicado desapropriao do imvel
construdo do apelante e da rea no construda (utilizados unicamente para fins comerciais),
de acordo com um plano compreeensivo preparado pela agncia administrativa para o
redesenvolvimentode de uma extensa rea do Distrito de Columbia, no intento de eliminar
e previnir favelas e condies de habitao inferiores ainda que a propriedade possa
adiante ser vendida ou alugada para outros interesses privados, sujeitos a condies designadas
a atingir esses propsitos. Berman v. Parker, 348 U.S. 26 (1954).
23
William O. Douglas tomou assento em 17 de abril de 1939. Foi nomeado pelo Presidente
Franklin Roosevelt e aposentou-se em 12 de novembro de 1975.
24
Sujeito a limitaes constitucionais especficas, quando o Poder Legislativo j deliberou, o
interesse pblico foi declarado em termos bastante conclusivos. Em casos que tais, o
Legislativo, no o Judicirio, o maior guardio das necessidades pblicas a serem servidas
pela legislao social, seja quando o Congresso legisla para o Distrito de Columbia, seja
quando os Estados legislam a respeito de assuntos locais. Esse princpio no admite
O requisito de uso pblico em Berman foi aplicado a toda a rea
em que o plano de urban renewal estava sendo desenvovido. O fato de
que o lote comercial em que a loja de departamentos estava localizada
no apresentava desgaste no foi considerado pela Corte, que rejeitou
o argumento de que o requisito de uso pblico deva ser satisfeito
imvel a imvel
25
:
If owner after owner were permitted to resist these redevelopment
programs on the ground that his particular property was not being used
against the public interest, integrated plans for redevelopment would
suffer greatly. The argument pressed on us is, indeed, a plea to substitute
the landowners standard of the public need for the standard prescribed
by Congress. But as we have already stated, community redevelopment
programs need not, by force of the Constitution, be on a piecemeal basis
lot by lot, building by building.
26
Berman serve de reforo teoria segundo qual, em termos de
poder de polcia, inclusive em matria de desapropriao, no deve o
Poder Judicirio analisar o mrito do ato administrativo, no que pertine
maior ou menor convenincia de sua prtica para o bem-estar comum,
substituindo-se o Poder Legislativo pelo Poder Judicirio. O caso
demonstra, ainda, que a organizao e o planejamento da cidade cabem
_________________________________________________________________________
nenhuma exceo meramente porque o poder de desapropriao est em questo.
O papel do Judicirio em determinar se o poder [ de desapropriao] est sendo exercido
para um propsito pblico extremamente estreito. (...) Ns no nos sentamos para determinar
se um projeto de habitao em especfico ou no desejvel. O conceito de bem-estar
pblico amplo e inclusivo. Os valores por ele represetados so espirituais tanto quanto
fsicos, estticos tanto quanto monetrios. no mbito desse poder que o Legislativo
determinar se a comunidade deve ser bonita, alm de saudvel; espaosa, alm
de limpa; equilibrada, alm de cuidadosamente patrulhada. No caso presente, o
Congresso e as agncias autorizadas tomaram deliberaes que consideram uma grande
variedade de valores. No nosso papel reavali-las. Se aqueles que governam o Distrito
de Columbia decidem que a Capital da Nao deve ser bonita, alm de sanitria,
no h nada na Quinta Emenda que o impea. (Berman v. Parker).
25
Berman v. Parker.
26
Se proprietrio aps proprietrio fossem autorizados a resistir os programas de
redesenvolvimento sob o argumento de que o seu imvel em particular no estava sendo
usado contra o interesse pblico, os planos integrados para redesenvolvimento sofreriarm
enormemente. Mas, como j afirmado, programas de redesenvolvimento econmico no
necessitam, pela fora da Constituio, ser em fatias lote por lote, prdio por prdio.
ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo; e que particulares que sejam
proprietrios de imveis em reas objeto de projetos de desenvolvimento
econmico (incluindo-se, nesse conceito, habitao digna), no podem
opor seu direito ao plano elaborado pelo Poder Pblico, ainda que seus
imveis sirvam, isoladamente, a um propsito pblico lato sensu (gerao
de empregos e de impostos; embelezamento da rea combalida etc.).
4.2. HAWAII V. MIDKIFF
A terra, no Estado do Hava, era concentrada nas mos de poucos,
que alugavam suas propriedades. O Poder Legislativo local tencionou
requerer aos proprietrios que vendessem suas terras aos inquilinos, mas,
devido forte carga tributria federal, os proprietrios recusaram-se a
vender suas terras. Entretanto, ao desapropriar os imveis, o Poder
Legislativo tornaria as vendas involuntrias, reduzindo, assim, as
conseqncias tributrias. Como a mediao falhara no processo de
venda, os proprietrios ajuizaram a ao, requerendo que a norma que
permitiu a desapropriao das terras fosse considerada inconstitucional.
O Tribunal de Primeira Instncia temporariamente obstou o
Estado a proceder contra as propriedades privadas. Em dezembro de
1979, o Tribunal declarou que os objetivos da norma encontravam-se
nos limites do poder de polcia, e que os meios que o Estado havia
escolhido para alcanar esses objetivos no eram arbitrrios, capciosos
ou escolhidos de m f.
27
O Tribunal de Apelao (Court of Appeals), considerou a norma
como a naked attempt on the part of the the state of Hawaii to take
the private property of A and transfer it to B solely for Bs private use
and benefit.
28
A Corte Suprema decidiu que a norma havaiana era constitucional,
porque objetivava corrigir deficincias no mercado imobilirio, e essa
era uma hiptese de uso pblico, legitimadora, portanto, da desapropriao
proposta.
_____________
27
Citao extrada do voto da Ministra O Connor.
28
Idem; uma tentativa explcita da arte do Estado do Hava de tomar a propriedade privada
de A e transferi-la a B unicamente para seu prprio uso privativo e benefcio.
4.3. POLETOWN NEIGHBORHOOD COUNCIL V. CITY OF DETROIT
Em Poletown, a Suprema Corte do Estado de Michigan examinou
um caso de redesenvolvimento urbano na cidade de Detroit. Poletown
Neighborhood Council, uma associao civil, e mais dez residentes da
regio de Poletown, em Detroit, ajuizaram ao contra a cidade de
Detroit e sua Empresa de Desenvolvimento Econmico (Economic
Development Corporation) para obstar a desapropriao de terras que
seraim posteriormente transferidas General Motors Corporation para
a construo de novas fbricas de montagem em linha.
O caso discute a questo de se os governos locais podem
desapropriar imveis para depois transferi-los a uma empresa privada
em nome de desenvolvimento econmico. A Corte decidiu que o uso
do instituto da desapropriao - eminent domain para fins de
redesenvolvimento econmico legtimo, ainda que, ao fim e
incidentalmente, a empresa tambm aufira benefcios. Poletown reafirma
que o benefcio pblico h de ser claro e significativo, mas no
necessariamente garantido.
O voto dissidente no processo, proferido pelo Ministro Fitzgerald
29
,
argumenta no sentido de que, no caso em anlise, a transferncia de
propriedade General Motors aps o decreto expropriatrio, no poderia
ser considerada incidental em relao desapropriao, porque fora
justamente por meio da aquisio e do uso da propriedade por parte da
General Motors que o propsito pblico de promover novos empregos
seria atingido. O voto tambm menciona que a jurisprudncia citada na
discusso do processo (referente a casos nas Cortes de Maryland e de
Minnesota) no guardava identidade com Poletown porque, em Poletown,
a localizao da propriedade no fora escolhida pelo municpio, mas, ao
contrrio, indicada como desejvel pela General Motors.
30
Argui-se, em
contraposio a esse entendimento, que as observaes do voto
dissidente so irrelevantes, porque o projeto de redesenvolvimento deve
estar muito bem estruturado e seguir uma srie de formalidades, bem
como ser discutido em diferentes fruns e arenas; a localizao da
propriedade, ainda, no aprovada se no apresentar relevantes
_____________
29
Ryan Fitzgerald, Ministro da Suprema Corte do Estado de Michigan.
30
Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit, 410 Mich. 616.
benefcios ao redesenvolvimento, independentemente de quem a define
ou sugere.
4.4. COUNTY OF WAYNE V. EDWARD HATCHCOCK
Neste caso, a Suprema Corte do Estado de Michigan reverteu seu
entendimento em relao a Poletown, adotando interpretao mais restrita
da clusula takings na Constituio Estadual, ao contrrio de sua
deliberao em Poletown, em que a inconstitucionalidade arguda fora
em relao Constituio Federal.
O caso em foco tratava de uma renovao do Aeroporto
Metropolitano no condado de Wayne, a qual envolvia a aquisio de
propriedades lindeiras, por meio de um processo voluntrio. Nem todos
os proprietrios, contudo, aderiram ao programa voluntrio, e as terras
adquiridas resultaram num formato de tabuleiro de xadrez, o que tornou
a continuidade do projeto impossvel. Assim, o condado precisou iniciar
uma srie de desapropriaes.
A Suprema Corte de Michigan estabeleceu trs testes no corpo
dessa deciso para determinar se as desapropriaes para fins de
desenvolvimento econmico seriam admissveis.
Primeiramente, necessidade pblica extrema
31
deve requerer uma ao
coletiva.
Em segundo lugar, a propriedade adquirida por meio de
desapropriao deve permanecer sob a superviso do municpio aps
transferncia a uma entidade privada (com clusula de aplicao ao
projeto, por exemplo). Por ltimo, a propriedade deve ser selecionada
em considerao a fatos de significncia pblica independente
32
, e no escolhida
pela entidade privada beneficiria.
Como Hatchcock apresentara restries inexistentes na
jurisprudncia relativamente ao uso de eminet domain para fins de
desenvolvimento econmico, a ateno da comunidade jurdica, do setor
pblico, dos defensores do direito de propriedade, dos planejadores
urbanos, e da sociedade como um todo, voltou-se a Kelo, com todo
interesse, quando o caso subiu Suprema Corte.
_____________
31
public necessity of the extreme sort.
32
facts of independent public significance.
5. URBAN RENEWAL E DESENVOLVIMENTO URBANO
Urban renewal, conceito j definido acima, processo de larga escala
que objetiva eliminar decadncia por meio de eminent domain (espcie de
desapropriao). Uma das mais fervorosas crticas de urban renewal, nos
anos 50, foi Jane Jacobs, escritora e ativista, falecida em 25 de abril de
2006.
My attack, escreveu ela, (...) is based on the principles and aims that
have shaped modern, orthodox city planning and rebuilding. () There
is a wistful myth that if only we had enough money to spend () we
could wipe out all our slums in ten years, reverse decay in the great, dull,
gray belts that were yesterdays and day-before-yesterdays suburbs, anchor
the wandering middle class and its wandering tax money, and perhaps
even solve the traffic problem.
33
Eminent domain ferramenta utilizada em projetos de urban renewal
para desenvolvimento econmico, para revitalizar bairros em decadncia
e para a expanso de servios governamentais voltados comunidade.
Alguns exemplos do uso dessa ferramenta em projetos urbanos nos
Estados Unidos incluem:
o Lincoln Center for the Performing Arts (Nova Iorque);
a revitalizao do Times Square (Nova Iorque);
o complexo do Boston Convention and Exhibition Center (Boston);
a revitalizao da regio de baixa-renda de Dudley Street (Boston).
Community Development (desenvolvimento comunitrio) o conceito
que tomou forma em contraposio ao urban renewal. Nesse diapaso, o
governo federal criou, em 1974, o Community Development Block Grant
(CDBG), um programa de governo que oferece recursos financeiros s
comunidades para a resoluo de uma vasta gama de problemas urbanos.
O programa gerido pelo Department of Housing and Urban Development
_____________
33
JACOBS, Jane. The Death and Life of Great American Cities. New York: Vintage
Books, Random House, Inc., 1961, p.4.
Minhas crticas () esto baseadas nos princpios e objetivos que deram forma ao moderno
e ortodoxo planejamento urbano (...) H um mito esperanoso de que se apenas ns
tivssemos dinheiro suficiente para gastar (...), ento poderamos acabar com todas as
favelas em dez anos; reverter a decadncia no grandes e cinzentos cintures que foram
ontem e antes-de-ontem nossos subrbios; ancorar a classe mdia viajante e sua receita
tributria viajante; e talvez at resolver o problema do trnsito.
(HUD), aproximadamente o equivalente ao Ministrio das Cidades
brasileiro. Os recursos pblicos so repassados por meio de uma frmula
especificada em norma federal a 1180 unidades de governo local
(municpios ou consrcios de municpios) e estadual.
O desenvolvimento comunitrio fomentado de vrias formas.
Uma delas por meio de regenerao com base em uma determinada
cultura, ou seja, o desenvolvimento baseado em um grupo cultural ou
tnico (bairros tnicos). Outra forma de abordar o desenvolvimento a
partir de um determinado evento revitalizador, como os Jogos Olmpicos,
a Copa do Mundo, o Carnaval. Recentemente, nos Estados Unidos, torna-
se popular o redesenvolvimento centrado em projetos de uso misto
(residencial e comercial) em torno de pontos de trnsito de grande
circulao (como estaes de trem ou metr).
34
6. DESDOBRAMENTOS DO CASO KELO
Kelo foi estampado em todas as manchetes. Alguns argumentam
que a Corte Suprema decidiu o caso mal, por uma srie de razes
diferentes. E por razes diferentes este estudo busca demonstrar que o
caso no apresenta modificao no pensamento da Corte, no que diz
respeito clusula takings ou aplicao da Quinta Emenda. Os
argumentos mais utilizados por aqueles que se opem deciso
majoritria da Suprema Corte so a seguir demonstrados e refutados.
Kelo favorece um sistema perverso em que propriedades
privadas de pessoas de baixa e mdia renda e de minorias
so entregues a poderosos
O primeiro argumento assacado contra a deciso da Suprema Corte
que os mais prejudicados por ela sero os economicamente frgeis; ou
que os maiores beneficirios da deciso sero provavelmente os cidados
de desproporcionada influncia e poder no processo poltico decisrio,
neste conceito includos grandes empresrios e construtoras.
35
_____________
34
Um bom exemplo desse tipo de projeto o que est sendo construdo em torno da estao
de metr de Woodland, na linha verde do Massachusetts Transit Authority (MBTA), com
previso de residncias, escritrios, lojas e estacionamento. Tais projetos tm forte apelo
ambiental, pois diminuem o trnsito de veculos, ao colocar moradores, empregos e servios
prximos uns dos outros, e promove, ainda, uma srie de direitos civis, como justia ambiental
e moradia para pessoas de baixa e mdia renda.
35
ORNE, Christian M. Kelo v. New London: An Opportunity Lost to Rehabilitate the Takings Clause.
6 Nev. L.J. 272.
Sob a perspectiva scio-econmica, o desenvolvimento
comunitrio, tal como praticado hoje, no ir surtir os efeitos temidos
pelos defensores do direito de propriedade. O processo judicirio
envolveu apenas 15 propriedades, embora o projeto inteiro englobasse
90 acres de terra urbana. Essas 15 propriedades, como j mencionado,
pertenciam a 9 peticionrios que no constituam necessariamente
famlias de baixa renda ou minorias; de lembrar que 5 das propriedades
eram mantidas a ttulo de investimento. importante relembrar que a
aquisio de propriedade por meio de desapropriao mais onerosa,
poltica e economicamente, do que a aquisio direta, sempre preferida.
A especulao imobiliria que muitos temem, portanto, provavelmente
no se concretizar.
36
A American Planning Association APA, um dos amicus curiae no
caso Kelo, em apoio aos recorridos, assim se manifestou:
communities should use incentives such as increased development
densities and favorable zoning policies as their primary redevelopment
tool, and should resort to eminent domain only as a tool of last resort
when incentives are insufficient to implement redevelopment plans.
37
O argumento de que a propriedade privada agora est muito mais
vulnervel nos Estados Unidos, que ser tomada fora de uns para ser
dada a outros, no objetivo de aumentar a receita de impostos para o
governo, exagerado, e no pode ser atribudo a Kelo. Isso porque, como
a Trial Court (o Tribunal a quo) concluiu, o fato de a Pfizer ter sido
beneficiada no pode ser considerado como a motivao principal ou
mesmo o efeito do projeto de redesenvolvimento. Essa motivao e
esse efeito foram, na verdade, a vantagem que o governo local
vislumbrou em auferir vantagem para a populao de New London,
como um todo, do interesse manifestado pela empresa em estabelecer-
se na rea de North Trumbull.
_____________
36
Cf. http://www.planning.org/amicusbriefs/pdf/kelo.pdf
37
Idem. As comunidades devem usar incentivos tais como densidades de desenvolvimento
maiores e polticas de zoneamento mais favorveis como suas ferramentas primrias de
redesenvolvimento, e devem recorrer desapropriao apenas como uma ferramenta de
ltimo recurso, quando os incentivos forem insuficientes para implementar os planos de
redesenvolvimento.
Os governos municipais (locais) e estaduais agora sentir-
se-o vontade para utilizar amplamente o eminent
domain em seus projetos de desenvolvimento econmico
Os que imaginaram que a deciso da Suprema Corte serviria de
incentivo para que os governos locais e estaduais se sentissem livres a
forar cidados americanos a abrir mo de suas propriedades,
conquistadas a duras penas, erraram, de longe, em suas previses.
38
Na
verdade, exatamente o oposto ocorreu: os Legislativos estaduais correram
a propor e a aprovar leis protetoras da propriedade privada nos limites
de seus Estados.
At a data de 17 de agosto de 2006, em que este artigo foi
submetido a publicao, a legislao restritiva do uso de eminent domain
nos Estados encontrava-se assim
39
:
Estados que j tiveram leis e emendas constitucionais
promulgadas: Alaska, Colorado, Florida, Georgia, Idaho,
Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Maine,
Minnesota, Missouri, Nebraska, New Hampshire, Pennsylvania,
South Carolina, South Dakota, Tennessee, Utah, Vermont,
West Virgina e Wisconsin (24 Estados);
Estados aguardando sano ou veto do Governador: North
Carolina;
Estados em que tais normas foram vetadas pelo Governador:
Arizona, Iowa e New Mexico;
Estados em que a proposta legislativa foi aprovada em uma
das Casas mas ainda no na outra: New Jersey;
Estados em que propostas legislativas restritivas foram
abortadas nas comisses legislativas: Alabama, Connecticut,
Hava, Maryland, Mississippi, Nova Iorque, Oaklahoma, Rhode
Island, Virginia, Washington, Wyoming (11 Estados);
Estados em que propostas legislativas foram introduzidas:
California, Massachusetts, Ohio.
40
_____________
38
Cf, a ttulo de exemplo, Fuhrmeister, Ashley J. In the name of economic development:
reviving public use as a limitation on the eminent domain power in the wake of Kelo v. City
of New London. 54 Drake Law Rev., 71.
39
In http://www.planning.org/legislation/eminentdomain/edlegislation.htm#1
40
Total de Estados que j propuseram propostas administrativas (aprovadas, rejeitadas, em
curso, abortadas): 43, de um total de 50.
O Legislativo Federal tambm passa por um momento de reflexo.
Muitas propostas legislativas foram apresentadas em ambas Casas, mas
a iniciativa principal da Cmara, H.R. 4128, de autoria do Deputado
James Sensenbrenner (Republicano de Wisconsin). Essa proposta,
aproada em novembro de 2005 por 376 votos a 38, foi encaminhada
Comisso Judiciria no Senado. A norma proposta busca limitar o uso
do instituto de eminent domain de forma contundente: o Estado ou
municipalidade que promover, por meio de desapropria, a transferncia
de propriedade de um particular a outro no receber verbas do governo
federal para desenvolvimento econmico por dois anos.
41
O Congresso j aprovou outra proposta legislativa a respeito do
assunto. Trata-se de uma emenda a uma lei federal (P.L. 109-115) que
probe o uso de verbas federais apropriadas nos termos da lei para
projetos de desenvolvimento econmico que beneficiem,
primordialmente, particulares. A norma, promulgada em 30 de
novembro de 2005, determina, ainda, a realizao de estudos pelo
General Accountability Office GAO sobre o uso de eminent domain
para fins de desenvolvimento econmico, conferindo ao rgo um ano
para apresentao de seu relatrio (novembro de 2006).
42
As concluses
do GAO sero de suma relevncia para o destino do emprego do instituto
de desapropriao para fins de desenvolvimento econmico, e, ainda,
para a definio do conceito de interesse pblico. O relatrio do GAO,
contudo, s estar disponvel aps sua apresentao ao Congresso.
43
O governo proponente de um plano de redesenvolvimento
deve apresentar prova de que o plano ter sucesso
No que diz respeito necessidade de prova do sucesso projetado de
um plano de redesenvolvimento, a deciso concluiu que o governo local fez
uma sria projeo dos benefcios esperados, e submeteu-se a todas as
regras e condies necessrias. Mais certeza do que isso seria exigncia
irracional, o que, por si s, causaria uma incerteza.
A deciso contrria jurisprudncia anterior
No que diz respeito jurisprudncia envolvida, Hatchcock pode
ter induzido expectativas que levaram a um horizonte de mudana na
_____________
41
Kelo and Counting, Planning, American Planning Association, v. 72 n. 6 Jun. 2006, p. 27-28.
42
Idem, p. 28.
43
Alm disso, o GAO no est sujeito ao FOIA Act (Freedom of Information Act), como os
demais Ministrios e Agncias do governo.
jurisprudncia da Suprema Corte, relativamente desapropriao (physical
takings) e ao conceito de uso ou interesse pblico (public use requirement).
Muitos aguardavam, em Kelo, uma deciso por testes (tests-like decision),
tal como ocorreu em Hatchcock. A frustao que se sucedeu provocou
uma comoo sem precedentes na histria recente de decises da
Suprema Corte em casos de Direito Administrativo.
7. CONCLUSO
Kelo no alterou dcadas de precedentes da Suprema Corte, mas
consolidou o entendimento da Corte a respeito do conceito de interesse
pblico, motivo pelo qual definitivamente merece a discusso que
promoveu. A deciso tambm um marco para o planejamento urbano:
o voto do Relator menciona a palavra plan (plano, projeto), ou termos
equivalentes mais de quarenta vezes. O voto enfatiza ainda o quanto a
excelncia no planejamento fundamental para o uso constitucional do
instituto de desapropriao (eminent domain).
44
Outra conseqncia importante da deciso refere-se ao papel de
planejadores urbanos e funcionrios pblicos em decises pertinentes
ao desenvolvimento e ao planejamento da cidade. Um projeto bem feito
e tendo como fim o interesse pblico (em seu sentido lato) capaz de
justificar os diferentes meios empregados pelo governo na aquisio de
terras.
Por fim, preciso lembrar que a revitalizao de reas
economicamente destrudas por meio de projetos de redesenvolvimento
econmico e aquisio de propriedades prtica comum fora dos
Estados Unidos. Projetos de redesenvolvimento urbano por meio de
desapropriaes foram executados com sucesso em Berlin, Wittenberg,
Ruhr, Nuremberg e Munique (Alemanha); em Utrecht (Holanda) e em
Viena (ustria), dentre outras cidades.
45
No Brasil, o caso Kelo pode ser aplicado a uma srie de aes e
projetos de governo. O conceito de interesse pblico, na hiptese do
_____________
44
DOWLI NG, Timothy, et al. The Good News About Takings. Chicago: American Planning
Association, 2006, p. 44.
45
KUSHNER, James. Comparative Urban Planning Law: An Introduction to Urban Land Development
Law in the United States through the Lens of Comparing the Experience of Other Nations. Durham,
North Carolina: Carolina Academic Press, p. 425-446.
planejamento urbano e relativamente ao desenvolvimento econmico,
traduz-se num propsito de revitalizao, de acordo com criterioso
planejamento dos setores governamentais envolvidos, desde que as
audincias pblicas previstas sejam amplamente divulgadas e haja, de
fato, participao da sociedade. Essa participao, contudo, no
conduzir, necessariamente, concluso do Poder Pblico, mas dever
ser considerada no processo decisrio. As sugestes oferecidas, acatadas
ou no, devero merecer, nas decises adotadas, justificativas claras e
precisas. Por fim, o caso merece ainda estreita observao, sobretudo
no que diz respeito s informaes e concluses que vierem a ser
apresentadas no relatrio do GAO.
ANEXO 1
Sede mundial de Pesquisa e Desenvolvimento da Pfizer, Inc.,
inaugurada em New London em junho de 2001. A Pfizer gastou $7,7
milhes em pesquisa em 2004. A empresa identifica a comunidade
como um dos seus nove valores centrais. O Centro de Pesquisa trouxe a
New London 1.600 novos empregos e contabilizou em 2004 $2.3 milhes
em receita de tributos. A base do imposto sobre propriedade territorial
urbana atualmente de 60% do valor dos imveis, de acordo com o
projeto de desenvolvimento, e passar a 100% a partir de 2010.
ANEXO 2
Mapa do Projeto de Desenvolvimento Econmico de Fort
Trumbull, New London, Connecticut
A INELEGIBILIDADE DE AGENTES PBLICOS,
DA TICA DO CONTROLE EXTERNO:
UM DEBATE CRTICO SOBRE A PARTICIPAO
DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Cludia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministrio Pblico de Contas do DF
1. INTRODUO
Muito se tem falado sobre a necessidade de combater a corrupo,
mal esse que assola todo o mundo. Segundo Pieth, a corrupo mesmo
universal.
1
Mas que exatamente quer dizer corrupo?
Marcos Fernandes Gonalves da Silva, em seu livro A Economia
Poltica da Corrupo no Brasil, recorda que a palavra corrupo tem origem
latina (corruptione), que denota no s putrefao, como tambm
desmoralizao, seduo e suborno. Segundo o autor, existe uma mirade
de definies e classificaes, adotando aquela segundo a qual a
corrupo pode ser dividida em transativa (envolve transferncias de
renda a serem repartidas entre as partes envolvidas), extorsiva (associada
ao pagamento de propina para evitar algum tipo de prejuzo maior ao
pagador), defensiva (envolve o pagamento de propina via coero),
preventiva (o pagamento ou a entrega de presente visando algum favor
no futuro), nepotista (refere-se indicao de parentes e amigos),
autogerativa (envolve um ato para beneficiar o prprio agente pblico)
e de apoio (praticada para encobrir a corrupo j existente).
2
_____________
1
PIETH, Mark. Cooperao Internacional de combate corrupo. In A corrupo e a economia
p. 199. Em semelhante sentido, Kimberly Elliott afirma: o comportamento corrupto permanece
ubquo. Ele ocorre tanto em democracias quanto em ditaduras militares, em todos os nveis de
desenvolvimento e tambm em todos os tipos de sistemas econmicos, de economias de capitalismo
aberto, como a dos Estados Unidos, por exemplo, at economias de planejamento central,
como a da ex-Unio Sovitica. ELLIOTT, Kimberly Ann (org.), introduo, op. cit. p. 17.
2
SILVA, op. cit., pp. 22 e 24, nota de rodap n 9.
Em sentido semelhante, segundo Jos Eduardo Cardozo, a palavra
tem muitas acepes e significados; trs pelo menos:
O primeiro, de natureza estritamente jurdica ou legal, associa a
corrupo ao desvio de um agente pblico dos deveres decorrentes do
exerccio da funo pblica por buscar vantagens indevidas para si ou para
terceiro. No segundo, de perfil econmico, a corrupo passa a designar a
utilizao da funo pblica como forma de maximizao da renda pessoal
daquele que a exerce. E, finalmente, o terceiro, talvez mais calcado no
plano da tica das relaes entre o Estado e as pessoas privadas, busca dar
palavra corrupo o sentido de qualquer violao do interesse comum
ou coletivo, em funo da preocupao com ganhos particulares.
3
Mas do mesmo autor que se pode extrair um conceito repleto de
simbolismo e bastante real:
A corrupo uma doena perigosa. Um pequeno foco, um corpo
indefeso, cresce pouco a pouco, se agiganta. Vai tomando conta de tudo
por onde passa. Transforma, da noite para o dia, clulas sadias em tumor
maligno. Seu combate exige terapias violentas, radicais. Um tratamento
dado em intensidade menor do que a necessria, alm de no exterminar
o mal, torna mais difcil seu combate futuro. As clulas cancerosas ficam
mais resistentes e a cura cada vez mais remota. Quando a corrupo toma
conta de um setor da administrao pblica, o membro atingido tem que
ser prontamente amputado. Uma amputao parcial no resolve. Qualquer
ponto deixado a salvo voltar a se multiplicar, ainda com mais fora. At,
por metstase, tomar conta de tudo. Na luta contra essa doena no h
meio-termo. Ou ela morre, ou mata.
4
Para alm da busca de uma definio, estudos os mais variados
pretendem conhecer as causas e efeitos desse mal, para, ento, combat-lo.
Segundo Cardozo, o Brasil perde algo em torno de 100 bilhes
por ano com a corrupo, nas trs esferas de governo: isso equivale a
dez vezes o oramento inteiro da cidade de So Paulo, a maior cidade
brasileira e da Amrica Latina.
5
_____________
3
CARDOZO, op. cit. pp. 16-17.
4
CARDOZO, op. cit. p. 112.
5
O impacto da corrupo no emboprecimento do pas. Disponvel em http://
www.golrh.com.br. Acesso em 1/set/2003.
Fica fcil perceber, portanto, que somente com a ajuda de todos
ser possvel triunfar. preciso de fato combater, com fora, energia e
veemncia. Em duas palavras: fraternidade e solidariedade entre os entes
pblicos e a sociedade.
Seguramente, no se ter uma nao forte sem que fortes sejam
as suas instituies, e, para que as instituies sejam fortes, necessitam
unir-se nessa misso, j que todo esse estado de impunidade e corrupo,
grassando solto, ameaa o prprio Estado Democrtico de Direito. Alm
disso, o poderes constitudos juntos passam a ser, num contexto como
esse, apenas instrumentos legitimadores, diante da pouca ou nenhuma
eficcia de suas aes. De fato, a corrupo solapa a legitimidade das
instituies pblicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a
justia, bem como o desenvolvimento integral dos povos.
6
Hoje, a Administrao Pblica vive uma verdadeira revoluo,
em que as relaes so lateralizadas, o que evidencia a tendncia
pluralizao das instituies participativas. Essas profundas
transformaes da sociedade passam a demandar, tambm,
transformaes do Estado. A Administrao passa a ser vista como um
servio, prestado ao pblico, que necessita da cooperao e colaborao
de todos, tornando-se eficiente e mais legtima.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto quem resume esse fenmeno
em seu livro Mutaes de Direito Administrativo. A seu ver, deve-se
sempre optar pela consensualidade que se justifica pelas seguintes razes:
pelo potencial criativo e operativo dos prprios entes da constelao
estatal (cooperao); pelo potencial criativo e operativo dos prprios
entes da constelao social (colaborao); pela reduo dos custos para
o Estado e sociedade (economicidade); pela simplificao da mquina
gestora do Estado (agilidade); pelo reforo da mquina reguladora do
Estado (publicizao) e pela racionalizao da atribuio de
competncias entre as entidades e rgos dos Estados (subsidiariedade).
7
Nesse contexto, de suma relevncia a participao dos Tribunais
de Contas, notadamente no campo da inelegibilidade dos agentes
pblicos. Esse um exemplo marcante de como instituies juntas
podem atuar tempestivamente no controle dos atos da administrao
_____________
6
Prembulo da Conveno Interamericana no Combate Corrupo.
7
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes de direito administrativo. p. 28.
pblica, prevenindo ou, s vezes, ao menos remediando, a atuao de
agentes pblicos mprobos e corruptos.
Esse artigo visa a relatar, assim, a experincia que o Ministrio
Pblico, que atua junto ao TCDF, iniciou, h muitos anos, quase uma
dcada, at evoluir para o oferecimento de uma representao do parquet
no ano de 1998, finalmente analisada no exerccio de 2001. Visa, ainda,
a debater, criticamente, os efeitos da atual prtica ento encetada no
campo da inelegibilidade dos agentes pblicos e a real colaborao
prestada pelas Cortes de Contas.
2. O CONTROLE EXTERNO
Como sabido, os Tribunais de Contas so uma instituio secular,
prevista, por iniciativa de Rui Barbosa, por meio do Decreto no. 966-
A/90, e, mais tarde, inserida na primeira Constituio Republicana de
1891. De l para c, as Cortes de Contas sofreram alguns
aperfeioamentos, at redundar, no seu apogeu, com a Carta atual de
1988, por meio da qual o Tribunal de Contas vem previsto na Seo IX,
artigos 70 a 75, atinente Fiscalizao Contbil, Financeira e
Oramentria, exercendo, ao lado do Congresso Nacional, o controle
externo, um controle de natureza tcnico-poltica.
Registre-se que, na bem lanada pgina de Jos Afonso da Silva, a
atuao do Legislativo pode ser considerada um controle de natureza
poltica, mas, mesmo assim, sujeito prvia apreciao tcnico-
administrativa do Tribunal de Contas competente, que, assim, se
apresenta como rgo tcnico, e suas decises so administrativas, no
jurisdicionais.
8
O mestre no se deixa impressionar, nesse aspecto, pela
expresso julgar contas, disposta no artigo 71, II da Constituio Federal,
como de competncia dos referidos Tribunais: A mesma expresso
tambm empregada no art. 49, IX, em que se d ao Congresso nacional
competncia para julgar anualmente as contas prestadas pelo presidente
da Repblica e nem por isso se dir que ele exerce funo judicante.
Certo, tambm, que o Tribunal de Contas, por seu um rgo de
controle, no est subordinado ao Poder Legislativo. Nem tampouco
compe o Poder Judicirio. rgo sui generis que realiza o chamado
_____________
8
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 635.
controle externo, j que o controle interno de natureza administrativa,
exercido dentro da prpria estrutura interna de cada poder, de forma
integrada, com a justa finalidade de apoiar o controle externo.
9
Tramitam, contudo, vrias propostas de Emenda Constituio
Federal, tendentes a extinguir os Tribunais de Contas, sob inmeros
argumentos, dentre eles, a completa ineficincia destas Cortes, que
gastariam bem mais do que os supostos benefcios que trariam para o
pas, alm de fatos outros lamentveis, envolvendo a prtica de corrupo
de vrios de seus prprios membros, o que a mdia tem veiculado. Tudo
isso gerou tambm a criao de uma CPI sobre os Tribunais de Contas
no Congresso Nacional.
Para alm dessas crticas, outras giram em torno da ineficcia das
decises dos Tribunais de Contas, visto que no se conseguem atingir
com seus provimentos os efeitos almejados.
10
Sobre os Tribunais de Contas, citem-se Trevisan e outros:
Como, na maioria das vezes, os aspectos formais so observados
cuidadosamente pelos fraudadores, o Tribunal, ao aprovar as contas do
Municpio, passa atestado de idoneidade a um grande nmero de corruptos
e exime publicamente de culpa quem desvia dinheiro pblico no pas. Na
forma como atua hoje, os TCs no contribuem significativamente para o
fim da corrupo.
11
_____________
9
Percebe-se aqui que no se est a falar do to em voga e controvertido controle externo da
Magistratura e do Ministrio Pblico, os quais so objeto da EC n 45, que criou os Conselhos
Nacionais do MP e de Justia. Lamentavelmente, os Tribunais de Contas no esto submetidos
jurisdio deste, conforme entendimento do prprio Conselho Nacional de Justia (Pedido
de Providncias n 248/06). Visando corrigir tal distoro, est em trmite no Congresso
Nacional o PL n 6151/05.
10
De minha parte, tiver oportunidade de afirmar: De qualquer sorte, as crticas devem
contribuir para aperfeioar o sistema de controle e cobrar efetivamente a boa e escorreita
atuao dessas Cortes de Contas, sem, contudo, extingui-las. O Direito Comparado (...)
fornece prticas para aperfeioar o controle, que no encontram eco na nossa legislao. So
algumas delas: a participao dos membros do staff ou servidores no prprio Conselho,
reduzindo critrios de indicao meramente poltica; a recorribilidade das decises do
Tribunal, para rgo diverso; a legitimidade do Ministrio Pblico Especial quanto s aes
de responsabilidade, como no Tribunal de Contas da Itlia; e o fortalecimento das Cortes de
Contas com a delimitao das matrias sobre as quais exerceria jurisdio nica. De qualquer
forma, preciso que as decises dos Tribunais de Contas sejam respeitadas, eliminado o
controle meramente formal e burocrtico, para dar lugar a um controle moderno e eficaz, com
total independncia. PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma Administrativa: o
Estado, o servio pblico e o servidor. p. 80).
11
TREVISAN, Antoninho Marmo et alli. O combate corrupo nas prefeituras do Brasil. p. 23.
Um aspecto de particular relevncia neste debate a discusso da
inelegibilidade dos agentes pblicos, matria que ser tratada a seguir.
3. OS EFEITOS DAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NO CAMPO DA
INELEGIBILIDADE
a Lei Complementar n 64/90, no artigo 1
, I, alnea g
12
, que
dispe sobre a inelegibilidade daqueles que tiverem suas contas relativas
ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade
insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a
questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder
Judicirio, para as eleies que se realizarem nos cinco anos seguintes,
contados a partir da data da deciso.
A esse respeito, leciona Joel Cndido:
A deciso irrecorrvel a que se refere o legislador a do rgo
administrativo que, no caso, so os Tribunais de Contas da Unio, dos
Estados ou Tribunais de Contas ou Conselhos de Contas do Municpio,
onde houver.
13
Mas a lei em questo no esclarece, com clareza, a que vcio
insanvel se refere, j que o julgamento pelas Cortes de Contas pode
abranger contas regulares com ressalvas, que no causem dano ao Errio,
mas que podem conter falhas. A princpio, este tipo de julgamento no
conduziria inelegibilidade, porque a deciso no foi pela irregularidade.
Haveria que se questionar ademais a subjetividade do termo
irregularidades insanveis, encontrado na citada Lei Complementar, pois
encerra a possibilidade, muitas vezes comum, de o administrador
ressarcir o dano pelo qual considerado responsvel, a fim de dar por
encerrado o processo de apurao, no havendo julgamento de mrito.
_____________
12
Art. 1 So inelegveis:
I - para qualquer cargo: (...)
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas
por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a
questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio,
para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da
deciso; (no consta o grifo no original).
13
CNDIDO, Joel. Direito eleitoral brasileiro, p. 126.
Para o TCU hiptese que confere ressalvas nas contas:
O simples ressarcimento do dbito apenas repara leso material
causada ao Errio, bastando, por si s, para fundamentar o julgamento
pela regularidade com ressalvas, se no for acompanhado da indispensvel
prestao de contas ou de razes que justifiquem, de forma aceitvel, a
omisso ou a ocorrncia anteriormente impugnada (Acrdo n 63/94).
Joel Cndido parece discordar:
A questo no pacfica na jurisprudncia. Essa irregularidade
insanvel deve se erigir em improbidade administrativa, e no se
circunscrever s a erro de aspecto formal (...)
(...) Deve-se esclarecer que eventual ressarcimento, de parte do
investigado, aos cofres pblicos, no impedir sua inelegibilidade. O
ressarcimento tem natureza retributiva; a inelegibilidade tem natureza
moral.
14
Por outro lado, as decises proferidas pelas Cortes de Contas
tambm admitem recursos, que podem variar muito, at o esgotamento
fatal. Isso ocorre se os recursos no forem interpostos ou, acaso
oferecidos, j tenham sido todos examinados. Nessa hiptese, a deciso
torna-se irrecorrvel, podendo dar-se a sua reviso em casos
extremamente limitados. No TCU e no TCDF a hiptese de recurso
de reviso, que pode ser interposto at 5 (cinco) anos aps o julgamento.
Da mesma forma que sucede no processo civil ordinrio, o recurso
de reviso assemelha-se ao rescisria, e no se trata, portanto, de
um tipo de recurso, mas, sim, de uma nova relao jurdico-processual.
De conseguinte, em nenhuma hiptese, poder-se- aguardar o transcurso
daquele prazo (repita-se, de 5 anos, normalmente), para, ento, s a
partir da, ser considerado irrecorrvel a deciso, para os efeitos da Lei
Complementar n 64/90.
15
Alm desses questionamentos, outros devem citados, como os
que serviram de base para que os Tribunais de Contas de todo o pas,
reunidos em 2003 na Paraba, elaborassem a Carta de Joo Pessoa, assim:
_____________
14
Idem, Ibidem.
15
A jurisprudncia do TSE coincide com o ora defendido, como por exemplo a Rec. 12.007-PA,
Ministro Pdua Ribeiro: Creio que no se pode considerar reviso como sendo recurso para
tornar o julgado do Tribunal de Contas no definitivo, por pendente de uma nova deciso.
A primeira medida a enfocar seria a revogao da disposio legal
(artigo 1
, letra g, da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990) que

declara inelegveis os administradores que tenham suas contas rejeitadas,
na parte que lhes possibilita obter o registro de suas candidaturas, desde
que comprovem que esto contestando, judicialmente, a legitimidade da
reprovao de suas contas. O que se exige no a demonstrao de que as
contas estejam corretas. Basta, simplesmente, o oferecimento, em juzo,
de razes, mesmo desprovidas de fundamento. Em outras palavras, a
exigncia que se faz meramente cartorial, satisfeita com uma breve certido,
passada por escrivo competente, dizendo estar em trmite ao refutatria
da viabilidade da deciso impugnada. Com isso, escancaram-se as portas
corrupo, malversao, ao locupletamento. A revogao do dispositivo
legal apontado exigncia da sociedade.
3.1 A EXPERINCIA DO TCDF
O MP de Contas do DF h algum tempo se ressentia de uma
anlise mais acurada nesse campo.
Por meio das Representaes ns 16, 17, 18, 19 e 20, todas elas
de 1993, o parquet visou a debater, no TCDF, denncias envolvendo a
atuao de uma Associao sem fins lucrativos e rgos do GDF.
Verificou-se, segundo Relatrios produzidos pelo MPDFT, a utilizao
de suprimento de fundos de forma indevida; a utilizao de notas fiscais
frias; desvio de recursos, etc.
Naquela ocasio, a Representao n 16 (Processo n 6.475/93),
as de n 17, 18 e 19 (Processo n 6.476/93) e a de n 20 (6.479/93)
foram arquivadas, em virtude da existncia dos Autos n 5.603/92. O
Ministrio Pblico de Contas do DF recorreu, sem xito.
Digno de registro que os Autos n 5.603/92 foram igualmente
arquivados.
Correlatamente, os Autos n 7.344/93, que deveriam cuidar da
Tomada de Contas Especial (TCE) instaurada para apurar todas essas
irrregularidades, seguiu a sorte de todos os anteriores, vez que a
Associao-beneficiria resolveu ressarcir os cofres pblicos. Nada
obstante, o Corpo Tcnico e o MP tentaram, em vo, demonstrar que
apesar de a Associao haver reparado o prejuzo causado aos cofres
pblicos, no poderiam ser consideradas corretas e bem prestadas as
contas apresentadas pela entidade filantrpica em questo, pelo fato de
que os documentos comprobatrios de despesas continham
impropriedades, inclusive alteraes fraudulentas, e at grosseiras,
configurando ilcito penal.
Vale a pena transcrever parte do parecer ministerial:
Lamentvel, ao ver do Ministrio Pblico, a atitude de imoralidade
que os autos espelham. Pior ainda, quando se v que ditos acontecimentos
datam de 1991, e que o Processo n 5.603 do ano de 1992 e que s agora
em 1994, chegou-se concluso de que as acusaes levadas a efeito pela
Promotoria so pertinentes. Paira sobre a Associao terrvel pecha sobre
a lisura de seus atos, estando presidida poca por Parlamentar Local que
almeja a reeleio.
A Associao dos Deficientes limita-se a pagar os cofres pblicos,
como se tal atitude pudesse recompor a moralidade ofendida. Traiu-se a
confiana do ordenamento jurdico local.
(...)
Ao ver do Ministrio Pblico, o pagamento do prejuzo, que
equivale ao reconhecimento claro da infrao, em nada modifica o quadro;
recompe apenas uma parte do patrimnio lesado.
Sem querer incorrer em repeties inteis, o Ministrio Pblico
concorda inteiramente com a Instruo (...) e prope a citao dos
responsveis (...)
(...) requer o Ministrio Pblico que a Corte se manifeste, ainda,
sobre a possibilidade de lanar mo do instituto da inelegibilidade (...)
No entanto, a deciso foi mantida, com o seguinte registro de
indignao:
nas duas nicas oportunidades de eleies no DF, esta Corte de
Contas, no fiel desempenho de suas prerrogativas e obrigaes
constitucionais e legais, prestou ao rgo competente as informaes
atinentes, o que demonstra, de maneira insofismvel, a preocupao desta
Casa com o assunto (Deciso n 5.433/94).
De semelhante modo foi a deciso do TCU, posto existirem em
parte recursos federais, julgando-se regulares com ressalvas as contas.
16
Pois bem, somente quase dez anos aps, o parlamentar em questo,
que hoje ainda ocupa uma cadeira na Cmara Legislativa do DF, foi,
enfim, condenado pelo Superior Tribunal de Justia:
Ao Civil Pblica. Entidade beneficente. Leso causada em
decorrncia de desvio de verbas. Lucros sociais cessantes.
1. Comprovado o desvio de verbas e o prejuzo, includa a
conduta dolosa, e uma vez indicado na inicial a natureza da leso, cabe,
perfeitamente, o pedido de indenizao de lucros sociais cessantes, apurado
em liquidao de sentena por artigos.
2. Recurso especial conhecido e provido.
17
Vejamos a respeito tambm a esclarecedora matria jornalstica
publicada no Correio Braziliense de 03 de julho de 2003:
O presidente da Cmara Legislativa (...) pode responder a oito
processos criminais no Tribunal de Justia do Distrito Federal. O Conselho
Especial do TJDF, formado pelos 15 desembargadores mais antigos,
decidiu que o deputado distrital poder ser processado sem a autorizao
prvia dos colegas parlamentares.
_____________
16
Acrdo 243/97. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Tomada de Contas Especial
de responsabilidade do (...) ex-Presidente da Associao dos Deficientes de Braslia (...)
Considerando que o responsvel apresentou (...) razes de justificativa (...) recolheu,
tempestivamente, parte do dbito que lhe foi imputado e apresentou, sobre esse procedimento,
justificativas capazes de caracterizar a sua boa-f; Considerando que no restou comprovado,
nos autos, dano ao Errio, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio (...)
julgar (...) as presentes contas regulares com ressalva e dar quitao ao responsvel.
17
RESP n 411.130-DF. O relator consignou, ento: O que existe a comprovao da
responsabilidade solidria dos rus nos prejuzos sofridos pela entidade beneficente, includo
o desvio de verbas e a conduta dolosa de um dos rus, a surrupiar indevidamente
valores destinados aos deficientes fsicos. Como assinalou o parecer da ilustre
Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Gilda Pereira de Carvalho, a entidade com os
ilcitos praticados pelos seus administradores sofreu tripla leso, uma com o desvio das
verbas, outra porque apesar de no ter sido efetivamente beneficiada com os recursos
repassados foi onerada com a devoluo da verba ao FNDE, haja vista que a restituio
foi realizada com recursos da prpria entidade, quando deveria ter sido com
recursos do prestador de contas. Por fim, perdeu a oportunidade de otimizar os resultados
sociais com a correta aplicao dos recursos, o que se traduz em lucros sociais cessantes
(trechos do acrdo).
As denncias (...) estavam paradas na Justia desde 1995 (...)
(...) Agora, o Conselho Especial do TJ ter de decidir se aceita ou
no as denncias contra o parlamentar, o que deve ocorrer logo.
18
Sete dos processos criminais que o deputado poder responder
so por denncias de desvio de verbas da Associao dos Deficientes
Fsicos de Braslia (ADFB). Os crimes teriam acontecido quando Bencio
era Presidente da ADFB, em 1994. Segundo o Ministrio Pblico, ele
desviava recursos recebidos do Fundo Nacional de Desenvolvimento de
Educao (FNDE). A verba deveria ser usada para comprar leite, reformar
o prdio da associao, treinar professores e comprar material didtico. (...)
As denncias ainda renderam outros quatro processos (...) na Justia
Cvel. Ao contrrio da rea criminal, onde lento o andamento das aes,
na rea cvel o presidente da Cmara j foi condenado duas vezes. Uma das
sentenas foi noticiada pelo Correio: o Superior Tribunal de Justia (STJ)
o condenou a devolver cerca de R$ 9,3 mil ADFB. O relator do processo
foi o ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Para ele, houve
comprovao, nos autos do processo, dos prejuzos sofridos pela entidade
e seus beneficiados.
A outra condenao do deputado foi determinada pela 1 Vara
Cvel Pblica do TJDF. O processo 21389/94, em fase de execuo, obriga
o deputado e outros dois assessores da poca a pagar mais de R$ 52 mil
ADFB. Condeno o pagamento do prejuzo equivalente a 18,900 litros do
tipo C no distribudos a 220 deficientes mentais durante seis meses,
diz a sentena.
residente da Cmara ainda responde por improbidade aos
processos 24.938/94, tambm na 1 Vara Cvel do TJDF, e 1.334/96, no
Frum de Sobradinho.
Em contraponto ao caso que acabou de ser citado, vale a pena
trazer colao outro processo, que foi objeto de anlise nos autos n
450/94, quando foi instaurada TCE com a finalidade de ser apurada a
responsabilidade pela autorizao para a prestao de servios sem a
devida competncia legal. O TCDF, ento, multou os responsveis, os
_____________
18
No dia 30/06/04, o TJDF decidiu arquivar quatro denncias contra o Presidente da CLDF,
em virtude da ocorrncia de prescrio.
quais, logo aps, quitaram seus dbitos. Na seqncia, o agente
competente ratificou os atos questionados. Mas, ainda assim, os
responsveis foram includos em lista de inelegveis.
Naquela ocasio, o Ministrio Pblico salientou que a hiptese
sob exame pode gerar situaes de arrematada desigualdade. No caso
da imposio de multa, por exemplo, o fato, por si s, pode no ensejar
a inelegibilidade, bastando que o tema no tenha sido tratado em processo
de tomada de contas, como no caso de denncias, anlises de contratos,
etc. H, ainda, a possibilidade de ser apenado em TCE quem no
ordenador, por exemplo, na hiptese de solidariedade, pois somente
naquele caso, o fato ter influncia em suas contas.
O TCDF, por meio do relator, j havia debatido a questo nos
autos do Processo n 2.412/98:
Data maxima venia, mencionados critrios legais so injustos. Tanto
o ato de gesto ilegal quanto o causador de prejuzo podem ter origem
culposa ou dolosa, de modo a ser levada em considerao pelo Tribunal
no exerccio de sua competncia de julgar contas.
(...)
Penso que, em razo das novas conseqncias do julgamento das
contas, principalmente no aspecto da inelegibilidade (...) contm dispositivo
que permite ao administrador a possibilidade de sanear suas contas (...)
Assim entendo (...) pode ser aplicado, por analogia, aos casos em
que haja o recolhimento tempestivo de multas aplicadas em decorrncia
de atos de gesto ilegal, ilegtimo ou antieconmico, de que no resulte
prejuzo aos cofres pblicos, quando no comprovada a m-f ou
qualquer outra irregularidade nas contas, as quais devero ser julgadas
regulares com ressalvas.
Destarte, o TCDF reviu a sua deciso para considerar as contas
regulares com ressalva, por no ter ficado caracterizada a m-f, dando-se
conhecimento ao MP Eleitoral e Corregedoria Eleitoral para as
providncias que entenderem pertinentes ao resguardo dos direitos polticos
dos envolvidos. Na ocasio, o MP, presente sesso plenria, registrou:
Discordo, frontalmente, do posicionamento do E. Plenrio (...)
contas julgadas irregulares pelo Tribunal de Contas no se transformam
em regulares ou em regulares com ressalvas por fora do pagamento do
dbito ou multa imputados (...) A Lei orgnica do TCDF, contudo, repito,
no autoriza o Plenrio a julgar regulares contas anteriormente
consideradas irregulares apenas porque houve recolhimento de dbito ou
multa.
19
No TCU, essa questo tambm envolve polmica. O Acrdo n
05/1994, ao examinar e julgar irregulares contas da Universidade Federal
do Cear, mandou aplicar aos responsveis multa e ato-contnuo a
incluso do nome do responsvel em lista especfica para efeito de
inelegibilidade. Em 1997, novo acrdo n 05/97 confirmou aquela
deciso e no deu provimento ao recurso do interessado com vistas
excluso de seu nome da mencionada lista. Na oportunidade,
acrescentou-se que no compete ao Tribunal qualquer exame de mrito
a respeito, mas, sim, atravs de ato meramente administrativo e depois
de transitada em julgado deciso que deu pela irregularidade de contas,
fazer a remessa do nome do responsvel.
J a Deciso n 663/94 fez consignar que o Tribunal, ao julgar
irregulares as contas, no deve fazer referncia no Acrdo a respeito
da aplicao da LC n 64/90, vez que o processo deve aguardar os
prazos regimentais para o oferecimento do recurso. Tal no ocorrendo
que se comunicar ao Ministrio Pblico prprio o resultado do
julgamento.
E mais especificamente a respeito da questo posta, tem-se o
Acrdo 2/1995, que, ante o recolhimento da multa, deu quitao ao
responsvel, mantendo a irregularidade das contas. Nesse caso, o
responsvel recolheu a importncia devida e formulou, sem xito, pedido
de excluso de seu nome da lista de inelegveis. Entendeu-se, contudo,
de conformidade com novo entendimento, de no mais mencionar no
acrdo a incluso do responsvel em lista especfica.
20
H que se falar, tambm, e, ainda que ligeiramente, da
possibilidade de a infrao indicada guardar relao com a Lei de
_____________
19
Sesso Ordinria n 3.666, de 06 de junho de 2002, Deciso n 2.218/2002.
20
Segundo o ex- Ministro Carlos tila, do TCU, seria necessria Proposta de Emenda, a fim de
conter a seguinte redao: As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou
de multa tero eficcia de ttulo executivo, ficando o respectivo responsvel inelegvel e
inabilitado para praticar atos de natureza patrimonial, enquanto no comprovar perante
o Tribunal o ressarcimento do dbito e pagamento da multa. (...) Dessa forma, o
Improbidade administrativa, n 8.429/92, por meio da qual so
exemplificados atos passveis de apenao, causem ou no dano ao
patrimnio pblico. Essa hiptese reclama que tais fatos sejam
encaminhados, tambm, aos respectivos Ministrios Pblicos.
De fato, a Constituio Federal reza no artigo 37, pargrafo 4
que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei,
sem prejuzo da ao penal cabvel. E, especificamente no campo
eleitoral, a Carta Magna preceitua no art. 14, pargrafo 4 que Lei
Complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos
de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa
do candidato, a normalidade e legitimidade das eleies contra a
influncia do poder econmico ou abuso do exerccio de funo, cargo
ou emprego na administrao direta ou indireta. Complementando esses
dispositivos, o artigo 15, inciso V da Constituio deixa claro que a
vedao da cassao de direitos polticos, por meio de perda ou
suspenso, afastada nos casos de improbidade administrativa.
Correlatamente, as Leis, Complementar n 64/90 e ordinria n
9.504/97, possuem vrios pontos de contato com a Lei 8429, sendo
facilmente enquadrados aqueles atos vedados pela legislao eleitoral
como sendo atos de improbidade.
Sobre a necessria comunicao dos fatos ao Ministrio Pblico
21
,
manifestei-me certa vez:
_________________________________________________________________________
faltoso ficaria sob verdadeiro cerco patrimonial, o que o compeliria a quitar o dbito, para
ressarcir o prejuzo causado ao errio, e a pagar a multa que lhe tiver sido aplicada. (Deciso
n 747/94).
21
No entanto, esta no ainda uma questo pacfica no TCDF. Nos autos do processo n 213/
01, o Relator, Conselheiro Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, afirmou: (...) as Cortes de
Contas tambm julgam alm da lei (...) no vislumbro indcios de improbidade (...). E
sobre a obrigao de comunicar ao MPDFT foi textual: (...) no posso e no devo proceder
remessa por outros entenderem que tal fato ou ato ocorreram, porque o peso da toga s
sentido por aqueles que a usam. Registre-se, ainda, que o Deputado Distrital Paulo Tadeu
props a edio de projeto de lei dispondo sobre a comunicao direta, Cmara Legislativa
do DF e ao Ministrio Pblico competente, dos fatos apurados no decorrer dos procedimentos
de fiscalizao perante o TCDF, sob pena de responsabilidade solidria. O Parlamentar
sugere que a tramitao morosa dos processos no Tribunal acaba por permitir que crimes e
atos de improbidade alcancem a prescrio.
A conhecida Lei de Improbidade, n 8.429/92, completou dez
anos, promulgada que foi em 02.06.1992, ironicamente sancionada pelo
ento Presidente da Repblica, Collor de Mello, algum tempo aps afastado
do cargo em virtude de impeachment. Pende contra referida lei a Adin n
2182-6 ao argumento de que, durante o processo de votao, no Congresso
Nacional, no foi observada a bicameralidade exigida.
(...)
A Lei n 8.429/92 prev, respectivamente, nos artigos 9, 10 e 11,
trs categorias de ato de improbidade: os que importam enriquecimento
ilcito; os que causam prejuzo ao errio e os que atentam contra os
princpios da administrao pblica. Nessas condies, cada artigo traz
condutas detalhadas que podem configurar a prtica de atos de
improbidade. O artigo 9 conta com doze possveis hipteses; o seguinte,
com treze e o ltimo com sete. So apenas alguns parmetros casusticos
para auxiliar na identificao da improbidade, j que a norma no poderia
prever toda a infinidade de situaes que ela comporta; tanto assim, que
o caput de cada um desses artigos consigna a palavra notadamente.
No obstante, h quem defenda que a interpretao deve ser restritiva, no
sendo possvel ampliar esse rol.
(...)
Mesmo passados dez anos, ainda se discute se a Lei de Improbidade
exige a comprovao do dolo, comportamento desonesto, m-f, ou seja
se o agente deliberada e comprovadamente pretendeu violar o Direito e
alcanar os resultados proibidos. Para outros, no; bastaria apenas verificar
se existe a potencial conscincia da ilicitude, sendo igualmente punido o
agente, que no tendo querido praticar o ato (dolo), tenha incorrido em
culpa. Seja como for, ato assim ilegal ou imoral no pode ficar margem
do ordenamento. Para os que defendem a primeira corrente, seria cabvel,
ao menos, a propositura de ao popular pelo cidado ou ao civil pblica
pelo MP, pelos entes da Federao, pessoas jurdicas da administrao
direta e indireta ou por associao constituda h pelo menos um ano com
finalidades institucionais compatveis com o bem protegido pela norma.
De qualquer modo, todas as autoridades que tiverem
conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura dessas aes
devem remeter peas ao Ministrio Pblico para as providncias
cabveis, pena at mesmo de poderem ser enquadradas na prpria
lei de improbidade, deixando de praticar atos por dever de ofcio, alm
de atentarem contra os princpios constitucionais da administrao pblica,
sendo ainda possvel, dependendo do caso, a tipificao nas penas do
crime de prevaricao ou de contraveno penal (art.66 do DL n 3.688/
41). que, como se viu, cabe ao MP verificar, dependendo do caso, qual
as providncias cabveis: instaurao de ao criminal, de improbidade ou
ao civil pblica, de tal modo que no podem demais autoridades
previamente definir o destino a ser dado diante de um ato passvel, em
tese, de censura por qualquer uma dessas normas. Por certo, o Ministrio
Pblico saber o que fazer com as peas recebidas, respondendo,
obviamente, por seu ato. Essa parece ser a melhor interpretao que se
extrai da Lei de Ao Civil Pblica (art. 7
), da Lei de Ao de Improbidade
(art.22 e art. 11 caput) ou do CPP (art.40). Alm do mais, o encaminhamento
tardio ao MP pode gerar a prescrio, tanto na esfera penal, como na esfera
da lei de improbidade, o que inconcebvel.
A Lei de Improbidade , sem dvida, um importantssimo
instrumento de controle dos atos da administrao pblica, tendo surtido
efeitos variados, redundando no afastamento de inmeros agentes
pblicos mprobos por esse pas afora. Mas para que possa ser, de fato,
ainda mais eficaz, necessria a integrao de todos os rgos e instituies
de controle e da sociedade.
Nessa verdadeira cruzada, os Tribunais de Contas e os Ministrios
Pblicos que neles atuam tm papel importantssimo, seja colaborando
com o parquet legitimado, seja recebendo dele peas igualmente
relevantes, que influenciam diretamente as contas que iro julgar. O
resultado ser um ganho qualitativo: processos e instituies fortes,
respeitados e bem formados, em todos os sentidos.
22
Corroborando transcrito entendimento, o Conselheiro Renato
Rainha votou, nos autos n 2.3252/05,
23
pela imediata comunicao ao
MP de indcios de crimes.
_____________
22
PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. A Lei de Improbidade e sua atualidade. Jornal
Correio Braziliense, Suplemento Direito e Justia. Braslia, 08 de julho de 2002.
23
Vencido o Conselheiro Jacoby Fernandes, o TCDF por maioria, decidiu nos termos do voto do
Relator, acompanhado pelos Conselheiros Manoel de Andrade, Ronaldo Costa Couto, Jorge
Caetano, Paulo Csar de vila e Silva e pelo Conselheiro-Substituto, Jos Roberto de Paiva
Isso no quer dizer, contudo, que seja possvel Justia Eleitoral
manifestar-se sobre questes de improbidade, mediante pedido incidental
em face das aes eleitorais. Quem isso explica Pdua Cerqueira:
(...) o Tribunal Superior Eleitoral tem entendido que incabvel a
decretao incidental de improbidade administrativa, em sede de processo
de registro de candidato, ao de impugnao de mandato eletivo, ao de
investigao judicial ou recurso contra a diplomao, na medida em que a
improbidade administrativa da competncia da Justia Comum e no da
Justia Eleitoral (....)
Assim, se durante o tramitar do processo eleitoral, por um de seus
instrumentos jurdicos, for constatado que um ato causa de improbidade
administrativa, o Promotor Eleitoral dever remeter cpias ao Promotor
de Justia (Ministrio Pblico Estadual) ou Procurador da Repblica
(Ministrio Pblico Federal) para ajuizar a ao civil pblica na Justia
Comum.
24
Tudo isso s refora, portanto, a importncia do controle que
deve ser efetuado pelas Cortes de Contas.
Forte nesses argumentos, em 1998, mais uma vez o MP de Contas
do DF ofereceu duas representaes, de ns 02/98 e 03/98, ambas
juntadas aos Autos n 883/98.
A primeira props que a Corte concedesse carter prioritrio a
todos os processos que envolvem candidatos a pleitos eleitorais, para
que possa julgar as suas contas, certamente sem atropelos e com
observncia de todos os princpios gerais e constitucionais, com
antecedncia. Assim, caso julgadas irregulares as contas com recurso
interposto vlido tempestivamente, deve ser estabelecido prazo fatal
para o seu julgamento, com prioridade a todos os demais processos, a
fim de que possa dar resposta sociedade pronta e efetiva antes do
pleito eleitoral, afastando a possibilidade de eventual recurso ser
interposto com o s fim de impedir os efeitos da deciso da Corte. Por
_________________________________________________________________________
Martins: I - firmar entendimento no sentido de que o momento adequado para o envio de
documentos que apontem a existncia de indcios de atos tipificados como crime comum ou
de responsabilidade, ou de improbidade administrativa, ao Ministrio Pblico do Distrito
Federal e Territrios e a outros rgos e instituies o do conhecimento da documentao
pelo Plenrio; II - autorizar o arquivamento dos autos.
24
CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua. Direito eleitoral brasileiro, p. 638.
fim, sugeriu-se a comunicao ao MP Eleitoral de todos os processos que
na Casa envolvem candidatos a cargos polticos, includos os que se
encontram em grau de recurso, j que privativo da Justia Eleitoral o
julgamento da inelegibilidade, de tal sorte que no efeito de julgamento
de contas irregulares a declarao em questo; assim, eventual recurso,
mesmo com efeito suspensivo, no pode ter o condo de suspender um
efeito que inexiste nas decises proferidas pelas Cortes de Contas.
A segunda, a par de evidenciar quais os dispositivos da Lei n
9.504/97 tm relao direta com a atividade do TCDF na fiscalizao
da escorreita aplicao do dinheiro pblico, sugeriu a formao de autos
apartados para ver estudada e normatizada a possibilidade de controle
especificamente relacionado com a despesa pblica e o perodo eleitoral.
Verifica-se, assim, que a inteno inverter a cultura, at ento
existente, de os Tribunais de Contas funcionarem como mero banco de
dados, contendo nomes para comunicao e envio Justia Eleitoral,
mas de funcionarem como um importantssimo aliado no combate
corrupo, a fim de fornecer subsdio quela justia especializada, em
matria de inelegibilidade. Esse desiderato repele a comunicao
meramente formal, ou a simples excluso de nomes da lista daqueles
que ofereceram recurso tempestivo, ainda no julgado.
contrrio a esse entendimento o TCDF, que, por meio da
Resoluo n 105/98, determina que o responsabilizado, caso recorra,
em processo de contas, no ter seu nome includo na lista a ser enviada
Justia Eleitoral, e caso j tenha sido includo, ser providenciada a
retirada referida.
25
Procedimento semelhante adotado no TCU
26
, como se pode ver a seguir:
_____________
25
Art. 3 Para a finalidade prevista no artigo 1, inciso I, alnea g, e no art. 3, ambos da Lei
Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, e no art. 11, caput e pargrafo 5, da Lei n 9.504,
de 30 de setembro de 1997, o Tribunal deve enviar Corregedoria Regional Eleitoral e ao
Ministrio Pblico Eleitoral relao contendo os nomes dos responsveis por contas que tenham
sido julgadas irregulares, nos cinco anos imediatamente anteriores realizao de cada eleio.
Pargrafo 1
A relao deve ser organizada pela 5
ICE e enviada pela Presidncia do

Tribunal at o dia 5 de julho do ano em que se realizarem eleies, bem assim s vsperas do
pleito, como tambm nos meses de abril e novembro de cada ano ou em qualquer outro
perodo a pedido dos rgos competentes, dando cincia, a posteriori, ao Plenrio.
2 no devem constar da relao os nomes dos responsveis por contas apreciadas pelo
Tribunal cujas decises estejam suspensas por interposio de recursos ou sejam ainda
recorrveis, nas modalidades e prazos previstos nos arts. 31, 33, 34 e 35 da Lei complementar
n 01, de 09 de maio de 1984.
26
TC - 013.965/94-8. Conferir a esse respeito, tambm, a Resoluo n 113/98, em vigor que
Estabelece procedimentos para envio Justia Eleitoral de relao de nomes de responsveis
(...) O Tribunal de contas da Unio, ao julgar contas irregulares,
comunica o fato, depois de transitar em julgado a sua deciso, ao Ministrio
Pblico da Unidade Federada respectiva, para as providncias que julgar
cabveis.
(...) o processo deve ser envidado respectiva SECEX, a fim de
aguardar a apresentao de recurso. Tal no ocorrendo nos prazos
estabelecidos no Regimento Interno, o processo ser encaminhado
SECON, que comunicar ao Ministrio Pblico prprio o resultado do
julgamento.
No entanto, o Corpo Tcnico do TCDF reconhece que fatos
pendentes nos autos sob exame ou em outros, em tramitao, podero
fazer com que o julgamento definitivo das contas demore mais do que o
esperado.
27
Assim sendo, a fim de minimizar esses inconvenientes, o Corpo
Tcnico sugeriu:
a) quando da elaborao do Plano Geral de Ao, incluam, no bojo
de suas atividades e fiscalizaes que abranjam perodo de eleio, a
verificao tempestiva do cumprimento das vedaes contidas na Lei
Eleitoral n 9.504/97;
b) em relao ao ano em curso, adotem imediatas providncias
para, por intermdio de suas atividades de acompanhamento, verificar o
cumprimento da citada Lei n 9.504/97, representando ao Tribunal, se for
o caso, a existncia de alguma irregularidade;
(...)
d) dem tratamento prioritrio aos recursos interpostos contra
decises do Tribunal tomadas em processos relativos a PCA/TCA/TCE.
E assim foi feito (Deciso n 6.792/98). Naquele mesmo ano, o
TCDF decidiu expedir a Resoluo n 107/98, para considerar
prioritrios recursos interpostos contra decises adotadas, genericamente,
em qualquer processo de prestao de contas, tomada de contas anual e
tomada de contas especial.
_________________________________________________________________________
que tiveram suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por
irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel, artigo 4
.
27
Processo n 883/98, p. 39.
O MP solicitou ainda a reinstruo dos autos com base na Lei n
9.840/99, que alterou a de n 9.504/97.
Em 2000, nova manifestao do MP de Contas do DF demonstrou
que aquela Resoluo havia sido revogada pela de n 118/00, sendo
necessrio que a alterao fosse providenciada. Em maro de 2001,
ento, expediu-se Resoluo de semelhante teor.
Recentemente, o MPC/DF, para o exerccio de 2006, aprovou
seu Planejamento Estratgico, propondo:
Nesse contexto, ento, o MPC/DF dar prioridade ao
acompanhamento das aes dos administradores em perodo eleitoral,
envolvendo as matrias de competncia do controle externo. Para tanto, o
Boletim Eletrnico do MPC/DF passou a destacar, a partir de janeiro,
com prioridade, a disposio do parquet para acompanhar e receber
denncias afetas a esse tema.
Quanto ao acompanhamento das aes alusivas a essa estratgia
n 1, prioritria, devero ser destacados os seguintes temas:
atos de pessoal,
atos de despesa e
julgamentos de Tomadas de Contas envolvendo candidatos a
pleitos eleitorais.
(...)
Os exemplos mais recentes do perodo eleitoral de 2002, bem
assim a demora na concluso de processos relevantes, apontando para um
total descompasso entre o intuito do MPC/DF ao proferir um parecer ou
uma Representao e a tramitao dos feitos, s podem requerer um novo
planejamento estratgico dessas atribuies, que, por sua vez, no estar
perfeito e acabado. Antes, representa um processo contnuo, sujeito a
revises para seu melhor aperfeioamento.
Complementando a atuao do parquet de contas, foi oferecida a
Representao n 1/06 ao Corregedor do TCDF, a respeito dos artigos
21 e 42 da LRF
28
, acrescentando:
_____________
28
Art. 21 nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e no atenda:
I - as exigncias dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art.
37 e no 1
o
do art. 169 da Constituio;
Ademais, dever do TCDF manter um pool de analistas de
prontido, para apurar o cumprimento das legislaes que tratem de
matrias do Controle Externo, como por exemplo: LC 101, artigo 24 da
Lei Eleitoral, Lei 4320/64, no que toca o uso da mquina administrativa
e de despesas pblicas, com interesses eleitoreiros, em ofensa moral e
legalidade administrativas. A esse especfico respeito, o MPC/DF opina
no sentido de que a Corte viabilize at mesmo a criao de um sistema de
autuao distinto, que pode ser at de uma nova cor de capa de processo,
como si acontecer no Judicirio, ou com tarja que realmente faa distino
da matria.
4. CONCLUSO
V-se, assim, que a participao das Cortes de Contas em episdio
to relevante para a Nao, como o sufrgio, ainda muito tmida,
mormente se considerarmos que so os Tribunais de Contas que cuidam
de analisar a gesto de todos aqueles responsveis por dinheiro, bens e
valores pblicos da Administrao.
No possvel ignorar, insista-se, que a deciso dos Tribunais de
Contas, em face da interposio de recurso suspensivo, no pode atribuir
efeitos que no possui o decisum. No mesmo passo, a Lei Complementar
n 64/90, inclusive o artigo 1
o
, I, repleta de situaes que podem
perfeitamente, ao crivo do MP Eleitoral, suscitar a ocorrncia da
inelegibilidade. E no h que se falar em desrespeito ao contraditrio
ou a ampla defesa, pois, certo, que na Justia Eleitoral o fato ser
tratado com o devido rigor, at porque ser passvel do controle judicial.
Alis, o prprio TCU, paradoxalmente, oferece a soluo:
A incluso de nomes de responsveis em listas a serem enviadas
ao Ministrio Pblico Eleitoral ato meramente declaratrio deste Tribunal,
___________________________________________________________________________
II - o limite legal de comprometimento aplicado s despesas com pessoal inativo.
Pargrafo nico. Tambm nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa
com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do
respectivo Poder ou rgo referido no art. 20.
Art. 42 - vedado ao titular de Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois
quadrimestres do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida
integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem
que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.
cabendo Justia Eleitoral a competncia exclusiva de declarar a
inelegibilidade, nos moldes da mencionada Lei Complementar. Assim,
uma vez enviada a citada lista, apenas no caso de reforma do
julgamento das contas anteriormente julgadas irregulares, poderia
a Corte cientificar aquela Procuradoria, objetivando a excluso do
nome do respectivo responsvel.
29
O que no se pode , diante do descalabro a que chegou a
Administrao Pblica, com ndices proibitivos de comprometimento
basilar da moral administrativa em prticas de corrupo, assistir-se inerte
nomeao de candidatos que bem poderiam, tivessem sido adotadas
as providncias cabveis, ser considerados inelegveis pelo nico poder
competente para tanto, a Justia Eleitoral.
Relembre-se que h diversas formas de se coonestar com a
corrupo:
(...) tm existido em nossa histria governantes - federais, estaduais
ou municipais - que, em decorrncia de princpios ticos, ou premidos por
outras razes momentneas, se empenham decididamente em no
permitir falcatruas ou desmandos em suas aes administrativas. Alguns
buscam at assumir como ao organizada de governo o combate
corrupo. Outros, mais tmidos, limitam-se a tentar evitar que os clssicos
modelos de favorecimentos e desvios se produzam com a sua conivncia.
Mas h tambm aqueles que apenas fecham os olhos, permitindo
que a caudalosa corrente que herdamos de nossos colonizadores continue
a correr solta, sem obstculos. No a alimentam diretamente, mas tambm
no criam quaisquer barreiras que impeam seu livre curso.
Episodicamente, quando ocorre algum escndalo que tenha forte
repercusso na opinio pblica, um pouco a contragosto, eles so forados
a tomar medidas pontuais, buscando evitar um dano maior a sua
imagem. Seus agentes se beneficiam, ou permitem que outros se
beneficiem, no ritmo caracterstico de nossa normalidade histrica.
H, porm, os que no se contentam com a mera cumplicidade da
omisso. Utilizam toda sua energia governamental para alimentar e azeitar
a mquina da corrupo. Elegem prioridades de governo na perspectiva de
favorec-la e ampli-la. Tomam medidas administrativas que tm por
_____________
29
TC 299.035/90-2, Acrdo 5/1997.
destino nico dar maior eficincia, coordenao e produtividade ao tumor
que alimentam. Centralizam e planificam as aes, combatendo os atos de
corrupo difusa que no se inserem no esquema comandado pelo
ncleo central de governo. Diante de denncias ou escndalos nada fazem,
utilizam defesas retricas ou, em casos extremos - em que existe forte
presso dos rgos da imprensa -, forjam apuraes internas que nunca
identificam culpados nos escales hierrquicos mais elevados. Com estas
posturas, buscam maximizar todo o potencial corruptor estrutural que
nossas condies histricas oferecem de bandeja aos administradores
pblicos em geral.
30
Digno de registro que a ningum mais parece estranho falar-se em
Tribunal de Contas como rgo garantidor dos valores poltico-
constitucionais do Estado Democrtico de Direito:
porque exerce funes indispensveis ao funcionamento dos
princpios republicano e democrtico, no tocante a um dos mais delicados
aspectos de qualquer complexo juspoltico, que , desde a Magna Carta, a
gesto fiscal, com a disposio poltico-admininistrativa dos recursos
retirados impositivamente dos contribuintes.
31
Mas, como bem alerta Augustn Gordillo, De nada vale que las
personas digan que son democrticas y estn al servicio de la
Constitucin, si sus acciones no respaldan tales afirmaciones.
32
Bem por isso, o STF, sopesando vrias vezes interesses e princpios
em conflito, forneceu como melhor caminho a realizao do princpio
constitucional. a hiptese do MS n 24369, quando entendeu passvel
de apurao pelo TCU denncia annima. Na ocasio, o julgado
ponderou, de um lado, a vedao constitucional do anonimato, e, do
outro, a obrigao igualmente constitucional, tica-jurdica de
investigao de condutas funcionais desviantes, por parte do rgo
estatal, imposta pelo dever de observncia dos postulados da legalidade,
da impessoalidade e da moralidade administrativa. Coliso de direitos
que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderao dos valores
e interesses em conflito.
_____________
30
CARDOZO, op. cit., p. 29.
31
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Parlamento e a Sociedade como destinatrios
do trabalho dos Tribunais de Contas, in O novo Tribunal de Contas, p. 61.
32
GORDILLO, op. cit., p. 65.
Oportunas so as lies do professor Carlos Mrio Velloso, Ministro
do STF: H de prevalecer, no choque entre os dois princpios, aquele
que, de forma imediata, garantidor do direito consagrado na
Constituio e que, se no prevalecesse, tornaria letra morta a liberdade
pblica. (EAC 39.153-SC).
Nessas condies, cabe indagar:
Qual o prejuzo para a Nao caso os Tribunais de Contas
comuniquem ao MP Eleitoral a existncia de processos envolvendo
candidatos a pleitos eleitorais, inclusive o andamento?
Qual o prejuzo para o candidato que comunicao como essa
seja feita?
V-se que em ambas as perguntas, a resposta ser sempre:
NENHUM, pois o candidato ter foro prprio para o debate, e a Nao
ter acautelado tempestivamente a possibilidade de declarar a
inelegibilidade, ou no, de um candidato a cargo poltico.
De outra banda, invertendo-se a pergunta, chega-se claramente
uma situao de injustificvel prejuzo para a Nao, permitindo que,
em situaes que tais, referidos candidatos venham a alcanar um cargo
pblico.
No se pode, para evitar constrangimentos aos interessados,
em virtude da divulgao prvia de matria que ainda no transitou
em julgado, admitir-se a precluso.
Como sabido, na fase preparatria do processo eleitoral que
antecede votao, h duas medidas judiciais que podem por fim
candidatura de quem, tendo seu nome escolhido e aprovado em
conveno partidria, aspira a concorrer a um cargo eletivo. Antes da
eleio, h, pois, a ao de impugnao de pedido de registro de
candidatura e a investigao judicial eleitoral. Depois da eleio, h o
recurso contra a diplomao e a ao de impugnao de mandato eletivo.
Esse tema tem profunda relao com a atuao das Cortes de
Contas. Quem sobre isso alerta Joel Cndido:
esses fatos, a princpio, precluem ou ficam fulminados pela
coisa julgada decorrente da sentena que apreciou o pedido de registro de
candidato (...) esses fatos no podem mais ser argudos como regra (...) A
exceo a esse princpio (...) ocorre em duas nicas hiptese: 1 em
caso de fatos supervenientes; e 2 se a hiptese versar sobre matria
constitucional. Por fatos supervenientes se entendem fatos novos,
ocorridos aps um momento determinado. Fatos que j haviam
ocorrido e que apenas no se conheciam no so fatos supervenientes.
So fatos pretritos de conhecimento posterior, o que diferente,
diferena essa relevante para se aceitar ou no com fundamento
para reargio judicial eleitoral. Estes ltimos precluem como a
primeira deciso, mormente se havia razovel possibilidade de
conhecimento pblico como, v.g., (...) desaprovao de contas de
gesto administrativa pelo Tribunal de Contas; fatos veiculados pela
imprensa, etc. J por matria constitucional para efeito de precluso se
haver de entender, exclusivamente, aquela prevista diretamente no texto
da Constituio e no a delegada lei complementar sobre inelegibilidade.
33
Foi preciso esse longo debate para concluir, ento, que a
inelegibilidade por julgamento de contas irregulares emitidas pelos
Tribunais de Contas, porque est em lei complementar federal, e, no,
na Constituio Federal, tpica hiptese que pode precluir, caso o
Tribunal de Contas no julgue em tempo todos os processos que
envolvam candidatos principalmente em ano eleitoral e seus eventuais
recursos. Alm de os prazos dos recursos e aes citadas, na Justia
Eleitoral, serem exguos, o no conhecimento pelo Ministrio Pblico
Eleitoral, que no tem a obrigao de acompanhar diariamente as
decises dos Tribunais de Contas, notadamente as que julgarem contas
irregulares, por impossvel, faz com que os recursos e aes no possam
mais ser ajuizados.
Percebe-se, nessas condies, que a no deciso do Tribunal de
Contas, aliada no comunicao ao Ministrio Pblico Eleitoral de
_____________
33
CNDIDO, Joel. Op. cit., p.239. De fato, segundo o art. 259 do Cdigo Eleitoral, so
preclusos os prazos para interposio de recurso, salvo quando neste se discutir matria
constitucional. Em semelhante sentido, so, por exemplo, as seguintes jurisprudncias:
Recurso de Diplomao. Inelegibilidade. Fato superveniente. Matria constitucional. 1.
Sendo preexistente ao registro do candidato, no pode a condenao servir para argio de
inelegibilidade do diplomado, se no houve oportuna impugnao ao registro. 2. O motivo
de inelegibilidade que deve ser superveniente ao registro, no ao conhecimento dele pelos
interessados. 3. Matria de ordem constitucional, para efeito de precluso, aquela prevista
diretamente no texto da Constituio, e no a delegada lei complementar sobre
inelegibilidades (TSE, DJU no. 79/83). Ou, ainda, Inelegibilidade decorrente de motivo
anterior ao pedido de registro no argdo no momento oportuno. Precluso: recurso ordinrio
no conhecido (BTSE no. 239/740).
todos os fatos cujo exame tenha levado irregularidade de contas, ainda
que pendente de recurso, pode esvaziar a fora atribuda multireferida
Lei Complementar n 64/90. No impressiona aqui o fato de a lei aludir
a contas irrecorrveis, pois a remessa proposta no ser feita em razo
do artigo 1, alnea g, antes transcrito.
Frise-se que o Ministrio Pblico Eleitoral participa de todas as
fases e instncias do processo eleitoral, desde a preparatria, de eleio,
passando pelo escrutnio, at a diplomao, estando incumbido da defesa
do regime democrtico. mesmo possvel dizer que no existe, em
Direito Eleitoral, qualquer ato que seja realizado distante da atuao
do Ministrio Pblico, seja como fiscal da lei, seja como parte.
34
Assim sendo, em momento profundamente delicado por que
passam as Cortes de Contas, sobre as quais tm pesado severas crticas,
com ameaa inclusive de extino, no parece ser conveniente que se
possa prescindir do cumprimento, na essncia, da Lei de Inelegibilidades
em questo.
Relembre-se que a Justia considerou que o ato irregular por si s
no d azo inelegibilidade. No RE 132.747, foi dito que, cuidando-se
de chefes do Executivo, apenas a rejeio de suas contas pelo Legislativo,
no os pareceres ou decises sobre atos especficos dos Tribunais de
Contas, que pode gerar a inelegibilidade do artigo 10, I, g, da Lei
Complementar n 64/90.
Em concluso, urge que as Cortes de Contas assenhorem-se
imediatamente de suas funes constitucionais de um rgo
verdadeiramente de controle e avancem, rumo com outras instituies,
numa verdadeira cruzada de combate corrupo. Para tanto, devero
dar incio a um controle efetivo, real, despindo-se de um papel meramente
postal, de rgo comunicador, para influir efetivamente numa verdadeira
campanha, justa e leal, de combate malversao de recursos pblicos,
o que, em nosso pas, s ocorrer, se os agentes polticos, frente da
gesto pblica, forem verdadeiramente honrados, ntegros e probos.
_____________
34
rgo da lei eleitoral, fiscal de sua execuo, defensor da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, tem o Ministrio Pblico,
como escopo especial nessa atividade, ainda, a defesa ou a fiscalizao dos interesses
extrapartidrios; vale dizer, dos assuntos que estiverem fora da restrita esfera ideolgica de
interesse dos partidos polticos, coligaes e candidatos. (CNDIDO, op. cit. p. 64).
Desta feita, imperioso que as Cortes de Contas concedam carter
prioritrio e urgente a todos os processos que envolvem candidatos a
pleitos eleitorais, para que possa julgar as suas contas, certamente sem
atropelos e com observncia de todos os princpios gerais e
constitucionais, como o da ampla defesa, com antecedncia, para fins
da Lei Complementar n 64/90. E mais, acaso julgadas irregulares contas
com recurso interposto vlido tempestivamente, estabelea prazo fatal
para o seu julgamento, com prioridade sobre todos os demais processos,
a fim de que possa dar resposta pronta e efetiva sociedade, antes do
pleito eleitoral; com isso, afasta-se a possibilidade de eventual recurso
ser interposto com o s fim de impedir os efeitos da deciso da Corte,
pois a astuta manobra no alcanaria os seus propsitos; afasta-se de uma
vez por todas a possibilidade de recurso interposto, por exemplo, com
antecedncia do pleito eleitoral, mas no analisado pela Corte em tempo.
E, enfim, caso no seja, apesar de tudo, possvel prever-se um
julgamento tempestivo, os Tribunais de Contas devem fazer a
comunicao ao Ministrio Pblico Eleitoral, e, em qualquer caso,
inclusive das contas julgadas regulares com ressalvas, ainda que objeto
de quitao, para que o parquet avalie a possibilidade de ajuizar aes e
reclamaes cabveis, com o que se precata a investidura de candidato
mprobo e desonesto.
O TCPE adota semelhante procedimento. A Lei n 12.600/04
(Lei Orgnica do TCPE), art. 41, remete a adoo do processo de
Destaque, a qual contm relatrio de auditoria, objetivando a avaliao
de possvel adoo de medidas cautelares e a representao autoridade
competente, inclusive com remessa de peas ao Ministrio Pblico
Estadual. Esse procedimento permitiu a realizao de auditorias rpidas
e eficazes em obras pblicas, notadamente em perodo eleitoral, e, de
conseguinte, o ajuizamento de tempestivas aes pelo Ministrio
Pblico, impedindo-se que autoridades se valessem de seus cargos para
atingimento de fins indesejados pelo Ordenamento.
Foram vistos aqui, no incio deste texto, dois casos que bem
exemplificam a necessidade de alterao do atual modelo. Em um, houve
irregularidade de grave monta, mas que ensejou o julgamento regular
das contas com ressalvas. Em outro, houve mera irregularidade formal
por vcio de incompetncia, aps saneada pela autoridade possuidora
de atribuies legais, inclusive, com o pagamento de multa. Nada
obstante, nesse caso, as contas foram, em um primeiro momento,
consideradas irregulares, e o apontado responsvel, includo em lista de
inelegveis.
Cumpre tambm atentar para as disposies legais vigentes em
relao ao pleito eleitoral, como a Lei n 9.504/97, que traz vrios
dispositivos diretamente relacionados com a atividade das Cortes de
Contas na fiscalizao da escorreita aplicao do dinheiro pblico,
devendo ser includos como objeto de anlise prioritria e especfica.
Exemplo disso o artigo 24 da norma que veda a candidato ou partido
receber diretamente ou indiretamente doao em dinheiro ou estimvel
em dinheiro, inclusive por meio de publicidade, procedente de rgo da
administrao pblica.
Esses so alguns dos dispositivos entre os vrios que apontam
para a necessria insero ativa dos Tribunais de Contas no cenrio
poltico-eleitoral do Pas, como rgo de controle externo, no exerccio
de atividades compatveis com a competncia constitucional definida
no art. 70 e seguintes da Lei Maior.
Seja como for, aconselhvel que o prprio Ministrio Pblico
Eleitoral tome a iniciativa de indagar s Cortes de Contas a respeito
de todos processos em trmite envolvendo cidados que aspiram
a concorrer s eleies.
Como bem ressalta Joel Cndido, em Simpsio realizado em Belm
do Par:
(...) em todas as atividades da Justia Eleitoral em que h violao
de lei, decretos e atos emanados dos poderes pblicos, ou cujos legtimos
interesses forem prejudicados sem falar na perpetrao de crimes, a estar
sempre presente o Ministrio Pblico para as providncias legais cabveis,
acionando, se necessrio, o mecanismo judicirio eleitoral (ou at mesmo
outro juzo ou tribunal, se for o caso), no desempenho de sua nobre
misso.
35
Somente assim, estar-se- colocando em prtica o desejo expresso
na Carta de Joo Pessoa (PB), quando os Tribunais de Contas do Brasil
deliberaram:
_____________
35
CNDIDO, op. cit. p. 66.
Tambm relevante que os Tribunais de Contas estabeleam estreita
intereo com a sociedade a que servem (...)
Ainda importante ressaltar a indispensabilidade de uma parceria
de todos os Tribunais de Contas com o Ministrio Pblico Comum. O
relacionamento, igualmente estreito e permanente, com o parquet fortalece
o controle e a represso daqueles comportamentos no aceitveis, no trato
da coisa pblica, possibilitando uma pronta reao, com a condenao civil
ou penal dos seus autores. Essa , ainda, uma exigncia da sociedade.
Sem a adoo dessas medidas e aes, por parte do poder Publico
ou dos Tribunais de Contas, conforme o caso, no ser possvel a estes se
integrarem nos novos tempos e nos novos caminhos que se abrem diante
de um Brasil cansado de ver os sucessivos desmandos que se praticam
contra o patrimnio pblico, contra a moralidade administrativa, contra o
interesse pblico.
36
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CONSULTA AO TRIBUNAL DE CONTAS E
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS
Demstenes Tres Albuquerque
Procurador do Ministrio Pblico de Contas do DF
1. INTRODUO
A estrutura do Estado brasileiro dada pela Constituio Federal
de 1988 privilegiou, sobremaneira, as funes de controle da
Administrao Pblica. A transparncia da gesto da coisa pblica
objetivo central do modelo de organizao estatal, de modo a permitir
o pleno exerccio da cidadania.
Dentro deste contexto, ganha realce o relevante papel reservado
aos diferentes rgos envolvidos no controle externo dos atos
administrativos, independentemente da esfera em que atuem. Ao
Ministrio Pblico conferiu-se plena autonomia, retirando-lhe a funo
de defender o Estado em juzo, ao tempo em que lhe conferiu importante
misso institucional de zelar pela manuteno do Estado Democrtico
de Direito, atuando, sempre, como fiscal da lei.
Funo primordial que tem por principal objetivo verificar se a
vontade do titular do poder o povo (art. 1, pargrafo nico, da CF/
88) emanada por meio das normas legitimamente editadas por seus
representantes, est sendo respeitadas, inclusive por aqueles que,
momentaneamente, esto no comando das funes administrativas, em
qualquer das esferas de Governo.
Se o Ministrio Pblico ganhou figura de destaque na organizao
do Estado, foram os tribunais de contas que tiveram maior aumento de
participao no exerccio da misso fundamental de controlar os gastos
pblicos. Ganhou relevncia, a partir da nova Constituio, a atuao
material das cortes de contas, no sentido de se apurar no somente
aspectos formais dos atos administrativos, mas, principalmente, com
preocupao na eficincia da gesto da coisa pblica.
O controle finalstico, de resultados, deve ser perseguido pelos
rgos de fiscalizao da mquina administrativa. H que se destacar
que o constituinte conferiu aos tribunais de contas o dever de averiguar
a atuao dos administradores sob a tica no apenas da legalidade estrita,
mas tambm da economicidade, da eficcia e da eficincia.
Esta ampliao das atribuies dos tribunais de contas conferiu-
lhes, tambm, maior responsabilidade no atingimento do interesse
pblico adjacente s normas que regem a Administrao Pblica. Pode-
se extrair diretamente do Texto Poltico as principais funes
institucionais reservadas aos tribunais de contas. Cumpre destacar que
no se pode, nem se deve extrair determinada funo tpica e especfica
das cortes de contas sem que se tenha uma viso abrangente da verdadeira
misso dos rgos de controle.
Nesse contexto, dividem-se suas atribuies, basicamente, em sete
atividades especficas, diferenciadas, porm umbilicalmente relacionadas.
Em sntese, correspondem atuao fiscalizadora, consagrada nos
incisos III, IV, V e VI do art. 71 da Constituio Federal, abrangendo o
poder-dever de realizar inspees e auditorias de natureza contbil,
financeira, oramentria, patrimonial e operacional, esta com enfoque
especial sobre o desempenho e resultados dos entes pblicos.
Tambm exercem os tribunais de contas funo informativa, ao
prestarem as informaes requeridas pelos respectivos rgos do Poder
Legislativo acerca das atividades fiscalizadoras que exercem.
Destaque especial conferiu o constituinte originrio funo
judicante dos tribunais de contas. Conferiu-lhes competncia exclusiva
para julgar as contas dos administradores e demais responsveis por
bens pblicos da administrao direta e indireta, bem como daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade que resulte
prejuzo ao errio, consoante estabelecido no inciso II do art. 71 da
Constituio Federal.
Realizada a fiscalizao ou apreciando as contas dos responsveis,
para fins de julgamento, as cortes de contas podem se deparar com
situao em que se verifica conduta culposa do agente pblico que se
subsome a hiptese legalmente descrita como passvel de sofrer sano
administrativa. Nesse contexto, tem os tribunais de contas o dever de
aplicar, na justa medida, as penas previstas pelo ordenamento ao caso
especfico, conforme se extrai da leitura do inciso VIII do art. 71. Exerce,
nesta hiptese, funo sancionadora o tribunal de contas respectivo.
Assim, verificada a existncia de irregularidades graves, no basta
aplicar a sano correspondente ao gestor, mais importante para o bem
comum a correo das falhas apuradas. Correo esta que tambm
deve ocorrer incontinenti nas situaes em que no se mostra devida a
aplicao da sano, ainda que existente a falha. Devem os tribunais de
contas, nestes casos, determinar aos rgos ou entes sob sua jurisdio
que adotem as medidas necessrias para corrigir as falhas apuradas, nos
termos dos incisos IX, X e XI do mencionado dispositivo constitucional.
Desempenham importante papel dentro do desenvolvimento
poltico-institucional do Estado, ao analisarem tecnicamente as contas
dos respectivos chefes do Executivo, a fim de subsidiar o julgamento
destas contas, de competncia exclusiva dos Legislativos
correspondentes. Exerce, nesta situao, verdadeira funo consultiva.
Por fim, da leitura do Texto Poltico, pode-se extrair outro relevante
papel dos tribunais de contas para a sociedade, ao servirem de
verdadeiros depositrios da confiana do cidado em ter a correta
utilizao dos recursos pblicos, basicamente oriundos de tributos que
so extrados da sociedade. Dispe o 2 do art. 74 da Constituio
Federal que qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato
tem legitimidade para denunciar aos tribunais de contas irregularidades
que demandem sua atuao. Configuram-se, portanto, repositrios do
exerccio pleno da cidadania daqueles que buscam a correta utilizao
das verbas pblicas. Nesse contexto, pode-se afirmar que as cortes de
contas tambm desempenham papel de ouvidoria.
Estas, portanto, as principais atividades exercidas pelos tribunais
de contas decorrentes diretamente do Diploma Bsico. No esgotam,
contudo, as suas atribuies. Outras funes relevantes decorrem dos
diversos normativos infraconstitucionais. Cabe destacar, para o estudo
que ora se desenvolve, funo de contedo cooperativo imposta ao
Tribunal de Contas do Distrito Federal pela Lei Complementar n 01/94.
Trata-se, tambm, de funo consultiva, com carter tambm
normativo, que tem como objetivo propiciar uma atuao tempestiva
do controle, ao mesmo tempo em que orienta a administrao pblica
sobre a correta forma de atuar. , portanto, a consulta relevante
instrumento para a concretizao das atividades do controle externo,
conferindo-lhe maior eficincia na sua atuao.
2. OS PROCESSOS DE CONSULTA NO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO
FEDERAL
Dispe o art. 1, inciso XV, da Lei Orgnica do Tribunal de Contas
do Distrito Federal que compete Corte decidir sobre consulta que lhe
seja formulada por autoridade competente, a respeito de dvida na
aplicao de dispositivos legais e regulamentares referentes a matria
de sua competncia. O 2 do referido artigo determina que a resposta
a consulta tenha carter normativo, constituindo prejulgamento da tese.
Complementando a Norma Legal, o Regimento Interno do TCDF
disciplina os processos de consulta, estabelecendo, inclusive, os requisitos
de admissibilidade prprios deste tipo de feito, em obedincia ao disposto
na parte final do citado inciso XV do art. 1 da Lei Complementar n 01/94.
Nesse sentido, o art. 194, caput, relaciona as autoridades
legitimadas a formular consulta perante esta Corte, quais sejam: o
Governador do Distrito Federal, os Secretrios de Governo, os dirigentes
de rgos relativamente autnomos e de entidades da administrao
indireta. Apesar de no indicar expressamente o Presidente da Cmara
Legislativa do Distrito Federal e do prprio Tribunal como tambm
legitimados a propor consulta, evidente que tambm podem iniciar este
tipo de processo, em uma interpretao extensiva do citado dispositivo
regimental.
A mesma razo jurdica existente para justificar a legitimao das
autoridades distritais elencadas existe para embasar a aceitao dos
Presidentes da Casa Legislativa e do Tribunal de Contas. Ademais, o
prprio art. 194 permite que dirigentes de rgo relativamente autnomo
possa apresentar consulta, com mais razo, ainda, os representantes
mximos de rgos independentes e autnomos, com espeque
constitucional, como o caso da CLDF e do TCDF. Por conseguinte,
tambm se admite que tais autoridades possam perfeitamente formular
consultas ao Tribunal.
O 1 do dispositivo em tela determina que as consultas devam
versar sobre direito em tese, indicar com preciso seu objeto e ser
acompanhadas de parecer tcnico-jurdico da Administrao. Evidente
que a matria da consulta tem que estar inserta no rol de atribuies do
Tribunal. No pode a Corte de Contas tratar de questo que refoge
sua competncia constitucional e s atribuies que lhes so incumbidas
pela Lei Orgnica do Distrito Federal. Configuraria, toda evidncia,
desvio de finalidade admitir-se que o Tribunal decida processo, com
eficcia para toda a administrao pblica distrital, cuja matria no lhe
cabe apreciar.
Ponto relevante neste tipo de processo diz respeito vedao
contida tanto na Lei quanto no Regimento Interno acerca do
conhecimento de consulta que verse acerca de caso concreto. Tal instituto
confere poder normativo a certas decises do Tribunal e tem por objetivo
evitar que a administrao pblica venha a aplicar normas legais e
regulamentares de forma colidente com o entendimento do rgo de
controle externo.
Tem carter pedaggico e profiltico, uma vez que busca evitar a
prtica de condutas irregulares por parte dos agentes pblicos pela
simples interpretao equivocada do ordenamento jurdico. Vai ao
encontro da tendncia atual que se verifica nas Cortes de Contas de no
apenas agir de forma repressora, mas tambm buscar orientar os
jurisdicionados a atuar corretamente no zelo pela coisa pblica.
Nesse contexto, os requisitos de admissibilidade devem ser
examinados de forma a evitar que questes formais de menor relevncia
para o deslinde da questo objeto da consulta, muitas vezes de extrema
relevncia para a prtica administrativa, venham a impedir a atuao
profiltica da Corte de Contas.
Evidente que no se pode conhecer de consulta que versem sobre
caso concreto, por vedao expressa da Lei. Evita-se, com isso, que o
Tribunal aprecie de forma antecipada questo que poder vir a ser objeto
de anlise em feito especfico. Busca-se, tambm, com esta medida
impedir que o rgo de controle externo atue como verdadeiro agente
administrativo tpico, imiscuindo-se na atividade gerencial dos demais
Poderes, atuando em substituio ao administrado, quando o constituinte
lhe reservou o fundamental papel de exercer o controle dos atos e no
de executor destes atos.
Ademais, no se permite que deciso especfica sobre um nico
caso venha a ser extrapolada para toda a administrao, vinculando rgos
e entidades distritais, em decorrncia do carter normativo que possuem
as decises do Tribunal em sede de consulta.
Todavia, h que se admitir que as teses jurdicas levantadas pelos
consulentes perante a Corte no surgem da abstrao administrativa
dos gestores pblicos. Evidente que, antes de encaminhar determinada
questo a ser enfrentada pelo Tribunal em processo de consulta, o
administrador enfrentou, pelo menos uma vez, a matria diante de um
caso concreto que teve que decidir.
No razovel supor que os gestores pblicos, aps repentina
inspirao acadmica, criem determinada tese jurdica para ser
solucionada pelo Tribunal. Claro que, ao formular a indagao, hipteses
concretas j foram sobejamente examinadas anteriormente, e a soluo
jurdica ideal, a correta aplicao do Direito ao caso concreto, mostra-
se bastante duvidosa, a ensejar o questionamento junto ao Tribunal.
Por conseguinte, a simples meno s hipteses fticas
efetivamente ocorridas que serviram de motivao para a formulao
da tese jurdica a ser enfrentada pelo Tribunal no evidencia que est a
se tratar de caso concreto. Ao contrrio, a consulta remetida a esta Corte
no busca, expressamente, solucionar esta ou aquela situao. Procura
indagar desta Casa acerca da possibilidade de aplicao de determinada
Norma Legal a certa hiptese ftica.
Este, ademais, o objetivo final dos processos de consulta,
esclarecer qual a correta aplicao de normas legais e regulamentares diante
dos diversos suportes fticos que podem servir de base para a incidncia
das referidas normas. Por conseguinte, ao examinar cada consulta
formulada, antes de se concluir imediatamente pelo seu no conhecimento
por tratar de caso concreto, h que se verificar se, da questo indagada,
no se pode extrair determinada tese jurdica a ser enfrentada pelo Tribunal,
sem que isso implique anlise de um caso especfico.
3. A APRECIAO DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS EM PROCESSOS DE
CONSULTA
Nos termos do 2 do art. 1 da Lei Complementar n 01/94, a
resposta consulta tem carter normativo e constitui prejulgamento da
tese. Significa dizer que a deciso a ser adotada em sede de consulta deve
ser obedecida pelos rgos sujeitos jurisdio do Tribunal e que venham,
de qualquer forma, a ser abrangidos pela matria objeto do feito.
Assim, por exemplo, se a consulta versar sobre a correta aplicao
de determinado dispositivo legal afeto toda a Administrao Direta
do Distrito Federal, a resposta do Tribunal no obrigar apenas ao rgo
consulente, mas estender-se- a todos os demais rgos que integram a
respectiva Administrao Direta distrital, bem como s entidades da
Administrao Indireta que, porventura, tambm estejam subordinadas
hiptese tratada no processo. Este o alcance do carter normativo de
que trata o citado dispositivo legal.
Tais processos apresentam, por conseguinte, verdadeira eficcia
erga omnes, pelo menos no que pertine administrao pblica sujeita
matria objeto da consulta. Ademais, por possuir carter normativo,
tem fora vinculante em relao aos jurisdicionados. Esto obrigados a
seguir a orientao emanada pelo Tribunal, sob pena de ser considerada
irregular a conduta contrria ao que decidido em sede de consulta.
A propsito, cabe trazer baila deciso do Pretrio Excelso que,
confirmando o carter abstrato e genrico das decises adotadas pelo
Tribunal de Contas da Unio em sede de consulta, admitiu a interposio
de Ao Direta de Inconstitucionalidade para impugnar deciso daquela
Corte Federal de Contas adotada em sede de consulta, consoante se
depreende da ementa a seguir transcrita:
ADI-MC 1691 / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 30/10/1997 rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ 28-11-1997 PP-65613 EMENT VOL-01893-02 PP-00264
REPUBLICAO: DJ 12-12-1997 PP-65613
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar.
Deciso n 819/96 do Plenrio do Tribunal de Contas da Unio nos autos
do Processo n TC-007.925-4. - As decises do Tribunal de Contas da
Unio proferidas em consultas tm carter normativo e constituem
prejulgamento da tese, nos termos do 2 do artigo 1 da Lei n 8.443/92.
So, portanto, atos normativos. - Relevncia da argio de
inconstitucionalidade da acumulao de proventos e vencimentos, quando
a acumulao de vencimentos no permitida na atividade. Precedentes
do Plenrio do S.T.F. - Convenincia da concesso da liminar. Medida
liminar deferida para suspender a eficcia, ex tunc, da Deciso n 819/96
prolatada pelo Plenrio do Tribunal de Contas nos autos do Processo n
TC-007.925/96-4, at o julgamento final da presente ao direta de
inconstitucionalidade.
Neste particular, surge a indagao a que se prope debater neste
trabalho. Se a matria objeto da consulta versar a respeito da
constitucionalidade de determinada norma, como dever agir o Tribunal?
A dvida se justifica na medida em que se verifica que, qualquer que
seja a concluso final do feito, estar-se-, na verdade, determinando aos
jurisdicionados que apliquem ou deixem de aplicar determinada norma
por ser constitucional ou no.
Nesta situao, em que o objetivo da consulta exatamente
deliberar-se sobre a constitucionalidade de determinada norma, o
Tribunal proferir deciso com eficcia erga omnes e efeito vinculante
deliberando sobre a constitucionalidade de normas em abstrato. Estar,
toda evidncia, usurpando competncia constitucional que no detm,
qual seja, o controle abstrato de normas, ainda que de efeitos restritos.
Se a deciso da consulta afirmar a inconstitucionalidade da norma,
seu carter normativo acarretar a obrigatoriedade de os rgos sujeitos
jurisdio do Tribunal no a aplicarem. O efeito prtico ser a suspenso
da eficcia da norma objeto da consulta, o que no pode ser realizado
pelo TCDF. Reconhea-se que pode a Corte examinar a
constitucionalidade de leis, no exerccio de sua misso institucional,
porm apenas para decidir o caso concreto, ou, nas hipteses de
representaes com este fim especfico, ocasio em que suas decises
no tero eficcia erga omnes, mas apenas indicam o norte a ser seguido
pelo jurisdicionado, sem obrig-los nem vincul-los ao que for decidido.
No pode, porm, o Tribunal pronunciar acerca da
constitucionalidade de normas quando este for o nico e exclusivo objeto
de processo cuja deciso possua efeito normativo, como o caso de
consulta.
Consoante estabelecido pelo constituinte originrio, no
ordenamento jurdico nacional apenas o Poder Judicirio (Supremo
Tribunal Federal em relao Constituio Federal e Tribunais de Justia
em referncia s Constituies Estaduais e Lei Orgnica do DF) pode
exercer o controle abstrato e concentrado de normas.
Legtimo seria o exame da constitucionalidade de norma por parte
do Tribunal, em sede de consulta, caso no fosse este o objeto principal
do feito. Perfeita a atuao da Corte, nas situaes em que, para
fundamentar a deciso final, deixa de aplicar determinada norma por
consider-la inconstitucional, desde que sua resposta no seja no sentido
de se considerar o ato normativo contrrio Constituio, mas apenas
apontar que a situao objeto da indagao deve ter esta ou aquela
soluo.
A propsito, o Supremo Tribunal Federal vem restringindo a
possibilidade de, em sede de Ao Civil Pblica, os juzes exercerem o
chamado controle difuso de constitucionalidade, exatamente pelo fato
de que determinadas sentenas produzidas em sede de tais aes
possurem eficcia erga omnes. A respeito do tema, cumpre trazer a
lio de Alexandre de Moraes, ao analisar diversas decises do Pretrio
Excelso:
Assim, o que se veda a obteno de efeitos erga omnes nas
declaraes de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de
ao civil pblica, no importa se tal declarao consta como pedido principal
ou como pedido incidenter tantum, pois mesmo nesse a declarao de
inconstitucionalidade poder no se restringir somente s partes daquele
processo, em virtude da previso dos efeitos nas decises em sede de ao
civil pblica dada pela Lei n 7.437 de 1985. (in Direito constitucional. 12.
ed. So Paulo : Atlas, 2002, p. 594).
No se est aqui a defender a impossibilidade de o Tribunal
apreciar, em abstrato, a constitucionalidade de normas, como o faz
continuamente ao analisar representaes formuladas exatamente com
este objetivo. Neste caso, a Corte, no pleno exerccio de sua competncia,
aprecia a compatibilidade material e formal da norma objeto do processo
com a Constituio Federal e/ou com a Lei Orgnica do Distrito Federal,
para, ao final, alertar aos jurisdicionados que eventuais atos praticados
com espeque na norma impugnada no tero respaldo no Tribunal, caso
seja considerada inconstitucional a norma em questo. Esta, ademais, a
orientao que emana da Smula n 347 do E. Supremo Tribunal Federal.
Neste caso, est a Corte, tambm em carter profiltico,
pedaggico, colaborando com a administrao pblica local, buscando,
de forma antecipada, evitar que atos concretos sejam praticados com
base em norma nula por contrariar as leis fundamentais que regem o
Estado brasileiro e o Distrito Federal. No tm tais decises eficcia
erga omnes nem possuem efeito vinculante. No tm os jurisdicionados
o dever de seguir, incondicionalmente, a orientao do Tribunal, podendo,
perfeitamente, aplicar a norma caso divirjam do entendimento emanada
pela Corte.
Diferente, portanto, das hipteses de consulta, em que a eficcia
geral das decises do Tribunal obrigam os jurisdicionados a seguirem as
respectivas orientaes que se extraem de tais processos. Nesta hiptese,
portanto, no se pode analisar a constitucionalidade da norma, caso
este seja o objeto da consulta.
4. CONCLUSO
Verifica-se que a consulta um relevante instrumento de atuao
do rgo de controle externo para atuar de forma profiltica, buscando
evitar que os gestores da coisa pblica pratiquem atos tidos por irregulares
pelo Tribunal de Contas em razo de equivocado entendimento acerca
de determinada matria.
Propicia a atuao cooperativa das cortes de contas, uma vez que
se permite que, de forma antecipada, sejam dadas as orientaes corretas
aos administradores de como agir diante de determinada situao
hipottica. Representa relevante fator de incentivo ao pedaggica
dos tribunais de contas.
No obstante a relevncia da atuao orientadora emanada das
decises adotadas em sede de consulta, vedado s cortes de contas
deliberarem sobre tais processos, quando tiverem como objeto principal
indagao acerca da constitucionalidade de determinado ato normativo.
Nesta hiptese, a eficcia erga omnes e o verdadeiro efeito vinculante
que possuem as decises dos tribunais de contas em feitos da espcie
obstaculizam a admisso da consulta, uma vez que sua resposta
implicaria invaso de competncia constitucional reservada aos rgos
do Poder Judicirio (STF e Tribunais de Justia) para realizar controle
abstrato de constitucionalidade de normas.
Nada impede, contudo, que, mesmo em sede de consulta, os
tribunais de contas deixem de aplicar determinada norma por consider-
la inconstitucional, desde que o faa como fundamento para a concluso
final do processo. No sendo a concluso da inconstitucionalidade da
norma a resposta consulta, mas apenas a razo para explicar o
entendimento da matria pelos tribunais de contas, perfeito ser o juzo
formulado acerca da questo constitucional.
EMPREGOS EM COMISSO NA ADMINISTRAO
INDIRETA LUZ DA CONSTITUIO DE 1988
Incio Magalhes Filho
Procurador do Ministrio Pblico de Contas do DF
A temtica envolvendo a possibilidade jurdica de criao de
empregos na Administrao Indireta, sem a exigncia do concurso pblico
e sem previso expressa em lei, antepe teses antagnicas: uma,
entendendo plausvel a existncia de tal instituto; outra, que compreende
o emprego em comisso como figura estranha Carta Mor.
Antes de adentrar o mrito jurdico do problema ora enfrentado,
mister se faz voltar os olhos forma com que o Estado moderno vem
tratando as questes atinentes sua atuao no convvio social. Isso
porque, em linhas gerais, a interpretao a que se procede de um preceito
legal sobejamente influenciada pela dinmica estatal.
Desvencilhar-se do patrimonialismo foi, sem dvida, um dos pilares
da Constituio de 1988. Nota-se, em diversas passagens da Lex Mater
, a inteno clara do legislador em liberar as amarras que prendiam o
Estado prtica de polticas que submetiam o interesse pblico aos
interesses particulares de poucos.
Nesse sentido, percebe-se que a Constituio dispensou, no artigo
37, srie de preceitos que do contornos rgidos atuao da
Administrao Pblica, legiferando, como exemplo, sobre forma de
criao de cargos, vencimentos de servidores e regras para compras de
bens e servios pelo Estado. Pontificaram-se, inclusive, cinco princpios
basilares aos quais est submetida a Administrao, donde ressai o da
legalidade a funcionar como escudo s investidas vetustas do
patrimonialismo.
A Administrao Pblica burocrtica surge, na metade do sculo
XIX, como uma tentativa de combater a corrupo e o nepotismo
inerentes ao patrimonialismo. Em realidade, esse modelo concebido por
Max Weber representava um conjunto de princpios orientadores que
impessoalizam a relao entre administradores e servidores, na exata
medida em que estes passam a compor uma burocracia, ou seja, um
corpo de funcionrios profissionais, alheios s indicaes polticas,
voltados unicamente para o servio pblico, tendo por base o exerccio
de um poder legitimamente definido em lei.
Dentro da perspectiva abalizada no modelo burocrtico, a atuao
do Estado passa a ser completamente vinculada a procedimentos rgidos,
da, talvez, exarcebando-se a interpretao muito restrita das normas
constitucionais. De fato, a burocracia weberiana pregava a Administrao
como um corpo neutro e impessoal. Todavia, passava a ser extremamente
autoreferida, ou seja, no preocupada com o resultado da atuao estatal.
de se ver, contudo, que o modelo burocrtico sofreu diversas
crticas ao longo dos anos
1
, culminando com a reforma do aparelho do
Estado que conduziu a Administrao a uma fase que pode ser
denominada de gerencial, cujo foco passou a ser o controle dos resultados
da ao estatal.
Nasce dessa nova concepo da Administrao Pblica o conceito
de permitir ao legislador que torne mais flexvel a conduo da mquina
pblica. Deriva da a idia de adotar, no campo jurdico, interpretao
sistemtica, de forma a permitir mais agilidade aos entes pblicos,
notadamente aos pertencentes rbita da Administrao Indireta, que
necessitam mais desses ingredientes do que aqueles da Administrao
Direta. Evidentemente, tal forma de agir no pode prescindir do liame
indevassvel da legalidade.
No obstante a realizao de concurso pblico seja regra para
investidura em cargos e empregos pblicos, a prpria Constituio faz
ressalvas quanto a essa imperatividade.
De fato, dispe o inciso II, do Artigo 37, da CF que:
a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
_____________
1
Segundo Fernando Luiz Abrucio (1996), em resposta crise do modelo burocrtico, surgiram
trs teorias, que, ao tempo que se complementavam, se seguiram no tempo, a saber: o
gerencialismo puro, o consumerism e o Public service orientation- PSO. Esta ltima fase preocupa-
se em defender as virtudes de polticas de descentralizao.
em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado
em lei de livre nomeao e exonerao (destacou-se)
bem verdade que o texto legal no faz explcita meno ao
emprego em comisso. Nem precisava. Veja-se que, se para o cargo em
comisso (oriundo da administrao direta) o prprio constituinte
possibilitou exceo, qual seria o motivo para no estender esta aplicao
aos entes da Administrao Indireta, sabidamente mais flexveis quanto
ao controle que sobre eles exerce o poder pblico?
Quer parecer que o conceito de cargo expresso na norma est em
seu sentido lato, a abrangendo tambm o emprego em comisso.
Discutindo sobre o tema, Jos Eduardo Martins Cardozo
2
analisa:
embora o artigo 37, II, da Constituio Federal no inclua
expressamente na exceo que estabelece ao princpio do concurso pblico
os empregos de confiana em empresas pblicas e sociedades de economia
mista, estas hipteses devem ser por analogia consideradas includas neste
campo de excepcionalidade. A mesma ratio que justifica a exceo
constitucional para os cargos pblicos da Administrao Direta e autrquica
aponta para a necessidade desta ser estendida tambm para as atividades
funcionais de confiana nas entidades de direito privado.
Questo importante para mapear o debate diz respeito
interpretao do preceito constitucional. Nesse aspecto, cedio na
doutrina que a interpretao literal de uma norma no o caminho mais
eficaz para subtrair-lhe a essncia. De fato, h que ponderar princpios
de interpretao constitucional para garantir maior correo.
Sob esse prisma, cabe obtemperar que a valorao desses princpios
deve ser feita caso a caso, observando-se limites e condicionamentos
recprocos. Trata-se de harmonizar o texto constitucional, porquanto
dele no pode advir antinomia.
A norma encontrada no artigo 37, da CF, portanto, no pode
discrepar de outros normativos insculpidos no prprio texto
constitucional. Tal assertiva decorre, primacialmente, do princpio da
unidade da Constituio, que, como defendido por diversos
doutrinadores, sempre sobrepe-se s regras. De fato, o princpio
_____________
2
Texto retirado do stio www.jus.com.br sob o ttulo As empresas pblicas e as sociedades de economia
mista e o dever de realizar concursos pblicos no Direito brasileiro, consultado em 18/11/2005.
mencionado resulta em que todas as normas constitucionais devem ser
interpretadas de tal maneira que se evitem contradies com outras
normas tambm de carter constitucional.
O princpio da unidade da Constituio impe ao intrprete, nas
palavras de Canotilho
3
, buscar harmonizar os espaos de tenso
existentes entre normas constitucionais a concretizar. O hermeneuta
deve entender a Carta Magna como um sistema unitrio de normas e
princpios.
Convm trazer discusso o tema da interpretao, porque em
diferentes artigos da CF/88 tem-se claramente que o poder constituinte
originrio permitiu a existncia do emprego em comisso.
No artigo 54, tem-se que:
Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero:
I - desde a expedio do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa
concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a
clusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive
os de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes da alnea
anterior.
Ora, v-se na alnea b que a meno a emprego remunerado s
pode referir-se a emprego em comisso na Administrao Indireta:
primeiro, porque o prprio inciso faz remisso alnea anterior, a qual
trata de empresa pblica e sociedade de economia mista; segundo, porque
s tem sentido falar-se em demisso ad nutum para emprego nessas
entidades, eis que na iniciativa privada, salvo excees como a
estabilidade provisria, a regra exatamente a da demisso a qualquer
tempo, a juzo do empregador.
Se no bastasse o dispositivo citado, cabe tambm trazer baila o
enunciado do artigo 19, 2, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, que, pela clareza, bem elucida o caso:
_____________
3
Texto retirado da apostila: SOUZA, Joo Ricardo C. de. Curso avanado de direito constitucional.
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e
das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da
Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham
sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so
considerados estveis no servio pblico.
(...)
2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de
cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos
que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser
computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de
servidor
A tese ora defendida encontra amparo tambm na Corte de Contas
Federal, segundo se pode observar neste excerto advindo do Processo
n 010.987/2004-8:
(...)
28. O raciocnio desenvolvido pelo Analista da Serur, citando trecho
da manifestao do Analista da Secex/RJ que atuou inicialmente no
processo, de que os tais assessores externos no podem constituir funes
de confiana porque estas so exclusivas dos servidores ocupantes de
cargo efetivo. Tambm no so cargos em comisso, porque estes
dependem de lei para serem criados. Assim, conclui que no h previso
normativa para a contratao desses assessores sem concurso pblico.
29. Entendo que tal interpretao no a mais adequada.
Inicialmente, cabe observar que a redao dos citados dispositivos
constitucionais emprega uma terminologia que usualmente se utiliza para
a administrao direta. Fala-se em cargos e servidores (com relao
administrao indireta, os termos utilizados seriam empregos e
empregados ou funcionrios).
30. A aplicao literal e isolada desses dispositivos com relao s
entidades da administrao indireta no se mostra pertinente. Ela
conduziria a uma das duas hipteses: a primeira seria que tais entidades
no poderiam ter cargos em comisso de livre exonerao; a segunda,
que tais cargos precisariam ser criados por lei. Nenhuma dessas hipteses
razovel, nem guarda consonncia com outros dispositivos
constitucionais.
31. No caso da primeira, pouco razovel concluir pela
inviabilidade de que empresas, sujeitas ao regime privado, e assim,
submetidas a menos amarras que os rgos da administrao direta, no
possam ter esses cargos de livre nomeao e exonerao, ao passo que
os rgos mencionados tenham tal prerrogativa. Tambm h alguns
dispositivos da prpria Constituio que afastam essa interpretao:
- o art. 19, 2 do Ato das Disposies Constitucionais
transitrias estabelece que o disposto no caput do artigo no se aplica
aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em
comisso, .... V-se que aqui se fala de emprego de confiana ou
emprego em comisso, terminologia mais apropriada em relao
administrao indireta, mas que no utilizada no art. 37. O uso dessa
expresso, todavia, denota que a Constituio reconhece a existncia
de emprego em comisso (em contraposio a cargo em comisso).
- o art. 54, inciso I, alnea a da Carta Magna estabelece que os
deputados e senadores, desde a expedio do diploma, no podem
aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive
os que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes da alnea
anterior. Entre as entidades referidas na alnea anterior, constam as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista, denotando,
mais uma vez, que o constituinte admitiu a existncia de empregos,
demissveis ad nutum, nas entidades da administrao indireta.
Superada a questo da possibilidade de existncia do emprego em
comisso, outro ponto interessante para reflexo diz respeito
necessidade de lei para a criao de tais empregos. Segundo entendimento
j externado, cr-se que a nomeao do empregado, sem concurso, em
empresa pblica, vlida desde que, tendo como exemplo do DF, os
empregos em comisso estejam previstos no Plano de Carreira Cargos e
Salrios da Entidade, autorizado pelo Conselho de Poltica de Recursos
Humanos CPRH , da Secretaria de Gesto Administrativa do GDF e
devidamente homologado pelo Governador do Distrito Federal, aps
aprovao da Diretoria Colegiada e referendum do Conselho de
Administrao.
Em sntese, no h necessidade de lei para criao do emprego
em comisso. Afinal, seria desarrazoado admitir a necessidade de lei
para criao de emprego em comisso, quando a prpria criao de
empresa pblica ou sociedade de economia mista prescinde de lei, estrito
senso. De fato, apenas a autorizao da instituio desses entes depende
de lei. o que diz o comando do artigo 37, XIX, CF, verbis:
somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas
de sua atuao.
Tal entendimento alicerado tambm no posicionamento do TCU
acerca do tema (Processo n 010.987/2004-8):
(...)
32. A segunda hiptese, de que a criao de cargos em comisso
nas entidades da administrao indireta teria que ser feita por lei tambm
no encontra respaldo. O art. 61, 1, inciso II, alnea a, da Constituio
Federal estabelece que so de iniciativa privativa do Presidente da Repblica
as leis que disponham sobre criao de cargos, funes ou empregos
pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua
remunerao. Portanto, a Constituio no prev a elaborao de lei para a
criao de empregos na administrao indireta, exceto quanto s autarquias.
Se no h necessidade de lei para a criao dos empregos que so providos
mediante concurso pblico, no seria razovel entender que seria exigida
lei para a criao de empregos em comisso, em muito menor nmero.
Dessa forma entendeu o Tribunal quando da prolao da Deciso n 158/
2002 - Plenrio.
Note-se que o entendimento externado pelo TCU baseou-se no
artigo 61, 1, II, a, da Constituio Federal:
(...)
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a
qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo
Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da Repblica
e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.
1 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as
leis que :
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na
administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao.
Claro est que nas disposies da norma no se encontra qualquer
referncia criao de emprego, quer de carter permanente, quer em
comisso, nas empresas pblicas ou sociedades de economia mista,
podendo-se afirmar, logo, a inexigibilidade de lei para este mister.
Ponto fundamental nessa anlise empreendida diz respeito clara e
necessria utilizao do instituto do emprego em comisso. Em realidade,
ao defender a tese da possibilidade jurdica da existncia do emprego em
comisso, no se est, ao revs, difundindo sua livre utilizao.
O administrador pblico deve ter sempre em mente que no se
pode tratar uma exceo como regra, com o fim sombrio de burlar o
princpio da impessoalidade, entranhado na exigncia constitucional do
concurso pblico. No h liberdade irrestrita para a definio do emprego
em comisso. Somente situaes funcionais que exijam absoluta
especializao podem assim serem tratadas. o exemplo de exerccio
de funes de assessoria, direo ou chefia, consagradas no texto
constitucional no artigo 37, V.
A esse respeito, inclusive, cabe salientar que o Ministrio Pblico
do Distrito Federal e Territrios - MPDFT ajuizou Ao Direta de
Inconstitucionalidade contra os artigos 1, 2 e 3 da Lei distrital n
2.916/02
4
, pelo fato de que citados dispositivos previam a criao de
cargos em comisso na Secretaria de Sade do DF (DFA 14), a serem
ocupados por mdicos que, em realidade, deveriam ser ocupados por
servidores efetivos.
Soam elucidativas as ponderaes do MPDFT, constantes da
citada ao:
14. Assim, vislumbra-se inconstitucionalidade no ato de criao
artificiosa e indiscriminada de cargos em comisso, que, tal como pretende
_____________
4
Esta lei criava 1.500 (mil e quinhentos) cargos comissionados de mdico na Secretaria de
Sade do DF. O Tribunal de Justia do DF, ao examinar a Adin, suspendeu liminarmente os
dispositivos questionados.
a lei impugnada, na verdade, prestar-se-ia a contornar a regra do concurso
pblico. A respeito, veja-se o entendimento do Prof. Mrcio Cammarosano
(Direito administrativo na Constituio de 1988. MELLO, Celso antnio, coord.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 173):
Tambm a indiscriminada criao de cargos em comisso,
por definio de livre provimento e exonerao, prestou-
se a contornar a regra do concurso pblico. Como efeito,
est implcito no sistema constitucional que no so
quaisquer cargos que podem ser declarados de livre
provimento e exonerao, mas apenas aqueles que a natureza
das atribuies cometidas a seus titulares justifica sejam
ocupados por pessoas de absoluta confiana das
autoridades superiores, como os de assessoria e algumas
chefias. Os demais, de cujos titulares nada se deva exigir seno
o escorreito exerccio de atividade estritamente profissional,
regulamentada ou no, como so, v.g., os cargos de mdico,
procurador, desenhista, fiscal de obras, auxiliar administrativo,
devem ser cargos de provimento em carter efetivo,
observado o necessrio e prvio concurso pblico. (Grifos
acrescentados).
15. Igualmente, os atualizadores da monumental obra de Hely
Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 25. ed., So Paulo:
Malheiros, 2000, pg. 382), ao se referirem ao inciso V do artigo 37 da
Constituio Federal, na redao que lhe foi dada pela Emenda
Constitucional n 19, promulgada em 4 de junho de 1998, no se olvidaram
de que os cargos em comisso destinam-se apenas s atribuies de
direo, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V).
16. Portanto, Lei que cria cargos pblicos de provimento em
comisso, dispensando o concurso pblico, quando a natureza das
atribuies a serem exercidas no se caracterizam como estritamente
de confiana, inconstitucional, uma vez que consubstancia afronta
aos princpios constitucionais do concurso pblico, da isonomia, da
impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade, da motivao e do
interesse pblico, insculpidos no artigo 37, inciso II, da Constituio da
Repblica e reproduzidos no artigo 19 da Lei Orgnica do Distrito Federal.
Nesse sentido podem ser colacionadas decises vrias do Supremo
Tribunal Federal, proferidas, inclusive sob o regime da Constituio
Federal de 1967, na qual no havia uma previso clara como a do atual
inciso V do artigo 37, acerca da destinao dos cargos em comisso
(destaques no original).
Exsurge, assim, por evidente analogia, a convico de que somente
podem ser criados empregos em comisso para funes de assessoria,
direo e chefia.
De notar que o TCU tambm perfilhou esse entendimento,
conforme se v no seguinte excerto, ainda do Processo n 010.987/
2004-8, no qual o Ministro Ubiratan Aguiar assim esclarece:
(...)
34. Entendo relevante ressaltar que no estou a defender que as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista criem, sem quaisquer
parmetros, empregos de livre nomeao. A criao desses empregos est
sujeita aos princpios da moralidade, da impessoalidade e tem que ser
aprovada pelas instncias competentes. Alm disso, eles devem estar
restritos a funes de chefia, direo e assessoramento. No caso em tela,
constata-se que foram criados dois cargos por diretor (so seis as diretorias).
Considero que esse nmero se situa dentro de um patamar de
razoabilidade, no se vislumbrando que tenha havido algum intuito de
burla regra geral do concurso pblico.
H de recordar, ainda, que a usurpao do instituto do emprego
em comisso tambm pode sofrer fiscalizao do Ministrio Pblico do
Trabalho - MPT e dos Tribunais de Contas, como forma de garantir a
aplicao restrita aos termos constitucionais.
O que se pretende com esse raciocnio preservar o instituto em
si, pois apresenta validade incontestvel para o perfeito funcionamento
das entidades da Administrao Indireta. No se pode negar, verdade,
que possam existir abusos. A resoluo desse problema, todavia, no
parece dar-se pelo caminho da inconstitucionalidade do emprego em
comisso.
Dentro da tese at aqui defendida, cabe alinhavar as seguintes
concluses a respeito da matria:
a criao de empregos em comisso, na Administrao Indireta, no
fere a Constituio Federal, porquanto prevista sua existncia no
prprio texto constitucional, ex-vi dos artigos 37, II; 54, I, b ; e 19,
2, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias;
independe de lei, estrito senso, a criao de empregos em comisso,
sendo vlida tal prtica desde que obedecidos os requisitos
estabelecidos nos normativos de cada ente federado;
pressuposto de existncia do emprego em comisso a necessria
especializao em funes de assessoria, direo ou chefia, consagradas
no texto constitucional no artigo 37, V.
O TCDF E AS AUDITORIAS
Caio Csar Alves Tibrcio Silva
Analista de Finanas e Controle Externo do TCDF
O Controle uma funo administrativa essencial, assim como o
Planejamento, a Organizao, a Direo, a Coordenao.
A palavra controle decorre da contrao de dois termos do
Francs: estar defronte (contre) a papis desempenhados por agentes (rle).
Portanto, controlar acompanhar o movimento daquele que desempenha
um papel.
O Controle, como no poderia deixar de ser, est presente na
Constituio Federal e, por conseguinte, nas constituies estaduais,
nas leis orgnicas.
Assim, no que tange ao Distrito Federal, leis maiores definiram
que o Tribunal de Contas do Distrito Federal TCDF, tem funo
exclusiva de julgar as contas dos responsveis por dinheiros ou bens
pblicos distritais. O TCDF tem, ainda, jurisdio prpria e privativa
sobre: pessoas (fsicas ou jurdicas) que utilizem, arrecadem, guardem,
gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos
quais o Distrito Federal responda ou que, em nome deste, assumam
obrigaes de natureza pecuniria; aqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Errio; os
dirigentes ou liqidantes das empresas encampadas ou sob interveno.
Para o cumprimento da funo institucional do TCDF, atividades
e instrumentos so utilizados, tais como: parecer prvio sobre as Contas
do Governo; anlise e julgamento de tomadas e prestaes de contas
anuais, especiais e extraordinrias; apreciao de atos de admisso de
pessoal e de concesso de aposentadorias, reformas e penses; anlises
de editais de licitao; consultas e exame de ajustes (contratos,
convnios, acordos, termos de cooperao ou outros instrumentos da
mesma espcie); sistemas administrativos, contbeis, financeiros,
oramentrios, patrimoniais e operacionais e respectivas demonstraes;
sistemas de informao e recursos computacionais, inclusive os utilizados
pelo rgo ou entidade fiscalizado; determinao de diligncias
saneadoras; realizao de inspees e de auditorias.
Cabe, aqui, destaque s auditorias. Primeiramente, faz-se
necessrio distinguir a auditoria da inspeo, atividades que exigem, na
maioria das vezes, a presena de servidores do TCDF junto ao rgo ou
entidade.
A inspeo procedimento de fiscalizao com assunto pr-
definido. Em tese, menos complexa do que a auditoria. Comumente,
demanda menos tempo e recursos do que a auditoria. Em geral, luz do
Regimento Interno do Tribunal, destina-se a: verificar o cumprimento
de deliberao do Tribunal; suprir omisses ou esclarecer dvidas
relativas a processos e a documentos; obter informaes ou dados iniciais
a respeito de denncias ou representaes. Pode ser autorizada pelo
Tribunal, pelo Presidente do Tribunal ou pelo Relator de um processo;
e, no caso de exames de editais de licitao, de concesses de servios,
de inexigibilidade e de dispensa de licitao, em face da necessidade de
atuao tempestiva e orientadora do Tribunal, a inspeo pode ser
ordenada pelo chefe da unidade tcnica, hoje denominada Inspetoria de
Controle Externo.
Por seu turno, a Auditoria o exame analtico que, em princpio,
envolve questes de maior porte e complexidade. A Auditoria destina-
se a constatar, por exemplo, se os procedimentos esto em conformidade
com objetivos e metas fixados no Planejamento (funo administrativa
essencial) e no Oramento; e avaliar os resultados da execuo (quanto
a eficcia e/ou a eficincia e/ou economicidade). Tem por objetivo
verificar se a atividade ou projeto ou programa est sendo executado
conforme determinado em leis e em normas (princpios e regras); se h
legalidade e legitimidade nas aes. Por meio de uma Auditoria, pode-
se, tambm, fiscalizar a utilizao de bens ou recursos pblicos por
entidades de direito privado ou por particulares.
As auditorias do TCDF classificam-se em Programadas e Especiais.
As Programadas so aprovadas pelo Tribunal para cada exerccio, com
base em diretrizes estratgicas e operacionais, por meio do Plano Geral
de Ao - PGA, instrumento de planejamento geral consolidado. Utiliza-
se, para a definio das auditorias e dos respectivos escopos, um ou
mais dos seguintes critrios: irregularidades verificadas nas contas ou
em inspees e auditorias anteriores, bem como outras de conhecimento;
indcios de deficincia nos controles internos; representao de
autoridade competente ou denncia; e, ainda, o resultado do
levantamento decorrente da Matriz de Risco. As auditorias Especiais
decorrem de demandas especficas, como a denominao indica, que
necessitam de respostas rpidas, no sendo recomendada a espera para
a incluso do assunto no PGA de um prximo exerccio.
A metodologia denominada Matriz de Risco, utilizada para a
definio das Auditorias Programadas, est sendo aprimorada. A Matriz
de Risco um instrumento que utiliza variveis passveis de mensurao,
no caso informaes sobre cada rgo ou entidade. O objetivo verificar
onde devem ser realizadas auditorias em um determinado ano, a
relevncia e a oportunidade delas.
Segundo critrios e normas da Matriz de Risco, so conferidas
pontuaes para itens de verificao: materialidade (valores globais dos
oramentos; ativo ou passivo); relevncia do rgo ou entidade (inclusive
o papel social); interdependncia alta, mdia ou inexistente em relao
a outros rgos; intervalo de auditorias realizadas na unidade; existncia
ou adequao de normas e procedimentos em reas crticas; existncia
ou no de auditoria Interna; inadequao ou inexistncia de organizao
que proporcione a segregao de funes entre a execuo operacional,
a guarda de bens patrimoniais e a contabilizao; falta ou inadequao
de sistema e de procedimentos de escriturao que possibilite controles
sobre o ativo, passivo, receitas, despesas, custos; pessoal com adequada
qualificao tcnica e profissional; mecanismos de avaliao de
desempenho; qualificao da direo (formao e experincia
profissional); situao dos administradores em relao ao TCDF (contas
anuais e especiais, pendncias, multas); rotatividade da Administrao;
natureza e complexidade das atividades; existncia, em perodo no
auditado, de transaes complexas ou no usuais, materialmente
relevantes, de que se teve notcia; alterao recente e significativa da
estrutura administrativa ou do negcio; atividade sujeita a alto grau de
discricionariedade; descumprimento reiterado de determinaes do
TCDF; e o resultado de auditoria anterior, que contemplou erros e/ou
irregularidades significativos.
O resultado das pontuaes conferidas aos referidos itens de
verificao consolidado sob os seguintes ttulos: Intervalo de Auditoria,
Risco Inerente, Risco de Controle, Desempenho, Integrao, Relevncia,
Materialidade. Ao final, chega-se a um resultado, com a classificao
dos rgos e entidades merecedores de trabalho de auditoria em
determinado exerccio.
No exerccio do Controle Externo, o TCDF adota as seguintes
modalidades de auditoria: de Regularidade, de Desempenho e Integrada.
A Auditoria de Regularidade volta-se para o exame do cumprimento,
pela unidade auditada, de leis e normas. A Auditoria de Desempenho
tem como objetivo avaliar a economicidade, a eficincia e a eficcia da
execuo de recursos, programas, projetos, atividades, sistemas
governamentais; tambm conhecida como auditoria de gesto (para o
caso do setor pblico) ou auditoria operacional (trabalhos voltados para
uma atribuio/atividade especfica). A Auditoria Integrada destina-se
a avaliar uma instituio, um programa ou uma atividade em toda a sua
extenso: processos; sistemas; controles; prestao de contas dos recursos
financeiros, humanos, materiais e de informao; observncia aos
princpios da efetividade, eficcia, eficincia e economicidade e s leis,
princpios e regras.
Em regra, uma auditoria possui etapas, a comear pela coleta,
estudo e assimilao de informaes sobre o rgo ou entidade, o
programa ou o objeto a ser auditado. Esses elementos so recolhidos na
literatura, na legislao, em processos e decises de tribunais, em sistemas
informatizados, em visita preliminar ao prprio jurisdicionado.
Para a escolha da rea, programas ou setores a serem auditados,
bem como para se definir a abrangncia, o aprofundamento e as amostras
a serem utilizadas, procede-se a uma avaliao dos controles internos
do Jurisdicionado; e ao levantamento dos registros da Pasta Permanente
do rgo/entidade, que cada Diviso de Auditoria do TCDF mantm
(notcias, Decises anteriores, normas). Com base nesse levantamento,
elabora-se um Plano de Auditoria, contendo, alm das informaes
colhidas inicialmente, os objetivos geral e especficos, o cronograma
dos trabalhos, os valores a serem auditados, os recursos a serem
empregados.
Durante a auditoria, so elaborados outros Papis de Trabalho
(roteiros; formulrios; listas para verificaes). Pode-se, a partir de
problemas identificados, fazer a inter-relao de cada questo a ser
esclarecida com: informaes requeridas; fontes; tcnica e metodologia
de trabalho (questionrios; entrevistas; observao; exame fsico;
correlaes; checagem de dados e informaes, inclusive em processos,
nos locais da execuo e em meios diferentes); e o resultado aguardado.
Esclarecimentos necessrios so requeridos por meio das conhecidas
Notas de Auditoria; solicita-se tambm informaes que deveriam
constar dos processos, tendo em conta os Princpios do Formalismo e
da Publicidade.
Alguns mandamentos acerca de auditoria, constantes em leis e
normas, podem ser destacados: proibido ao auditado sonegar processo,
informao ou documento; devem ser garantidas condies materiais
para os trabalhos, inclusive conferir prioridade s requisies de cpias,
de documentos, de informaes; vedado aos servidores encarregados
da auditoria divulgar elementos sobre os trabalhos; e as irregularidades
de maior gravidade, para providncias por parte do TCDF, devem ser
comunicadas pelos servidores do Tribunal s chefias imediatas.
O produto final da Auditoria estampado no Relatrio da
Auditoria. O Relatrio normalmente contm, de incio, elementos
extrados do Plano da Auditoria: objetivos; informaes e dados sobre
a unidade auditada; fiscalizaes anteriores e processos relacionados ao
tema; identificao de valores e da amostra; abordagem e tcnicas
utilizadas; legislao; e os denominados Achados da Auditoria.
Os Achados de Auditoria so os desvios constatados durante os
trabalhos, ao se comparar os critrios definidos previamente (quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, eficcia, efetividade) com as
situaes reais. Devem, os Achados, ser: relevantes; teis para as
concluses; devidamente comprovados; confiveis; convincentes;
documentados.
Ao final do Relatrio, os signatrios apresentam Sugestes para a
Deciso do Plenrio do Tribunal. O Relatrio revisado pelas chefias
imediatas da equipe de auditoria e encaminhado ao Relator dos autos.
O Relator, nesta primeira fase, pode submeter o trabalho ao crivo do
Ministrio Pblico de Contas do DF, cujo representante tambm faz-se
presente nas Sesses Plenrias.
O Tribunal, quando for o caso, comunica s autoridades
competentes o resultado da auditoria, usualmente com o envio de cpias
do Relatrio da Auditoria, do Voto do Relator dos autos e da Deciso
adotada pela Corte de Contas, para as medidas corretivas e outras
providncias; esses documentos, ainda, esto disponveis na pgina do
Tribunal na Internet - http://www.tc.df.gov.br, vinculados ao Processo
e Deciso respectivos, desde que os autos no sejam sigilosos. Pode,
ainda, a Corte de Contas, determinar providncias imediatas, solicitar
esclarecimentos de dvidas, autorizar diligncias ou futura inspeo,
remeter cpia dos autos a outras instituies. Em considerao ao
Princpio da Ampla Defesa, conferido s pessoas arroladas o direito
de apresentar outros elementos, antes do julgamento definitivo.
De posse das informaes encaminhadas, luz da Lei Orgnica
do TCDF, a autoridade administrativa competente, sob pena de
responsabilidade solidria, tem o dever de adotar providncias para a
apurao dos fatos, a identificao dos responsveis e a quantificao
do dano (tomada de contas especial). As medidas devem ser tomadas
quando a autoridade est ciente, por exemplo, da omisso no dever de
prestar contas de recursos pblicos; e/ou sabedora de irregularidades
(no-comprovao da aplicao de recursos repassados a outras pessoas
pelo Distrito Federal; desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores
pblicos; prtica de ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte
dano ao Errio).
Por fim, acerca do servidor que participa de trabalhos de auditoria,
espera-se dele: criatividade; discrio; urbanidade; perspiccia; ousadia;
ateno; independncia; esprito de equipe; zelo profissional; capacitao
tcnica, s vezes multidisciplinar. Deve, o servidor, ter em conta que os
trabalhos tm como diretriz a melhoria da gesto pblica, a melhoria
dos servios prestados populao.
A Auditoria, portanto, procedimento de fiscalizao com
caractersticas prprias, relevante para o Controle.
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TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. Portaria n 293,
de 28 de dezembro de 1995 - Dispe sobre a elaborao e o
acompanhamento dos planos e programas de auditorias e
inspees, e sobre a coleta de dados e informaes relativos s
atividades das Inspetorias de Controle Externo e das demais
Unidades do Tribunal e d outras providncias. Braslia : Tribunal
de Contas do Distrito Federal, 1995. Disponvel em <http://
www.tc.df.gov.br/silegispages/ta_02_inter.asp> Acesso em: 02
dez 2005.
TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. Resoluo n 169,
de 18 de novembro de 2004 - Dispe sobre a metodologia para
autuao dos exames relativos a editais de licitao, concesso de
servios pblicos e inexigibilidade e dispensa de licitao. Braslia :
Tribunal de Contas do Distrito Federal, 2004. Disponvel em
<http://www.tc.df.gov.br/silegispages/ta_02_inter.asp> Acesso
em: 02 dez 2005.
LICITAO PARCELAMENTO DO OBJETO
Hugo Alexandre Galindo
Mediante Deciso n 25/1998, o Tribunal de Contas do Distrito
Federal TCDF redirecionou seus esforos de fiscalizao, antes
voltados para a anlise de contratos administrativos, para o exame dos
editais de licitaes promovidas pela administrao pblica local. Essa
mudana de rumo mostrou-se acertada, pois, a partir do exame desses
editais, tornou-se possvel determinar alteraes em instrumentos
convocatrios de licitaes pblicas que se mostrassem em dissonncia
com a Lei de Licitaes ou com os princpios constitucionais que devem
nortear as contrataes pblicas.
Essa linha de atuao possibilitou que fosse ampliada a discusso
acerca de diferentes aspectos da Lei n 8.666, de 21.6.1993, muitos
deles controversos. Assim, diversas decises do TCDF, que decorreram
de exames promovidos nos editais de licitao do complexo
administrativo distrital, esclareceram dvidas acerca da aplicao da
Lei de Licitaes, auxiliando a Administrao na adequada interpretao
de diversos dispositivos dessa lei.
Neste trabalho, procuramos trazer uma sntese do posicionamento
do TCDF acerca de um desses dispositivos o art. 23, 1, da Lei de
Licitaes que versa sobre o parcelamento do objeto do certame, verbis:
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I
a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites,
tendo em vista o valor estimado da contratao:
............................................................................................................................................
1 As obras, servios e compras efetuadas pela administrao
sero divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e
economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da
competitividade, sem perda da economia de escala. (Redao dada pela Lei
n 8.883, de 1994)
Muito se discutiu acerca do alcance desse dispositivo legal antes
de, no mbito dos Tribunais de Contas, ter sido pacificada a questo no
sentido da obrigatoriedade do parcelamento do objeto do certame sempre
que essa providncia no incorrer em perda de economia de escala. A
esse respeito, cabe destacar, dentre diversas decises nesse sentido,
excerto da Deciso n 3.530/03
1
do Tribunal de Contas do Distrito
Federal, nos seguintes termos:
III - considerar que o edital de licitao da CP n 21/2002-CAESB
no guarda conformidade com a Lei n 8.666/93 e por conseguinte
determinar CAESB, com fulcro no art. 45 da LC n 01/94, que:
a) promova o parcelamento do objeto da CP n 21/2002, na forma
prevista no 1 do art. 23 da Lei n 8.666/93, com vistas a propiciar a
ampla participao de licitantes que, embora no dispondo de capacidade
para a execuo da totalidade do objeto, possam executar parte do todo,
devendo as exigncias de habilitao adequar-se a essa divisibilidade.
Como depreendemos do disposto nessa deciso e no prprio
dispositivo legal em exame, o parcelamento do objeto a ser licitado
constitui regra, devendo ser adotado sempre que se mostrar tcnica e
economicamente vivel. Esse entendimento encontra-se em
consonncia com o da Corte de Contas Federal, conforme verificamos
do excerto do Acrdo n 2561-47/04-2, transcrito a seguir:
9.3.10. adote a adjudicao por itens e no pelo preo global, em
decorrncia do disposto nos arts. 3, 1, inciso I, 15, inciso IV, e 23, 1
e 2, todos da Lei n 8.666/93, nas licitaes para a contratao de obras,
servios e compras, e para alienaes, onde o objeto seja de natureza
divisvel, sem prejuzo do conjunto ou complexo, com vistas a propiciar
a ampla participao dos licitantes que, embora no dispondo de capacidade
para a execuo, fornecimento ou aquisio da totalidade do objeto,
possam, contudo, faz-lo com referncia a itens ou unidades autnomas,
devendo as exigncias de habilitao adequarem-se a essa divisibilidade,
em consonncia ao entendimento deste Tribunal consubstanciado na
Deciso n 393/94 - Plenrio - TCU (Ata n 27/94, DOU de 29.06.94);
_____________
1
Sesso Ordinria n 3762 de 15/07/2003, DODF de 28/07/2003, pgs. 15 a 19
Tambm a doutrina se alinha a essa tese. Nesse sentido, o
administrativista Maral Justen Filho
2
ensina:
O art. 23, 1, impe o fracionamento como obrigatrio. A regra
retrata a vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de
possveis interessados. O fracionamento conduz licitao e contratao
de objetos de menor dimenso quantitativa e econmica. Isso aumenta o
nmero de pessoas em condies de disputar a contratao, inclusive pela
reduo dos requisitos de habilitao (que sero proporcionais dimenso
dos lotes). Trata-se no apenas de realizar o princpio da isonomia, mas da
prpria eficincia. A competio produz reduo de preos e se supe que
a Administrao desembolsar menos, em montantes globais, atravs da
realizao de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela
pactuao de contratao nica.
Embora, ao menos aparentemente, o assunto no comporte
controvrsia no mbito legal, observamos que a correta aplicao do
dispositivo em exame constitui enorme desafio para a Administrao.
Isso decorre da dificuldade em se mensurar os aspectos econmicos das
alternativas de diviso ou no do objeto a ser licitado e, especialmente,
da incerteza acerca de qual modelo proporcionar melhores resultados
para o rgo ou entidade contratante.
A primeira dificuldade consiste em identificar a existncia de
economia de escala no objeto a ser contratado. Cabe ressaltar que, por
definio, a economia de escala inerente ao incremento da quantidade
produzida:
Existe economia de escala quando a expanso da capacidade de
produo de uma firma ou indstria causa um aumento dos custos totais
de produo menor que, proporcionalmente, os do produto. Como
resultado, os custos mdios de produo caem, a longo prazo. (Bannock
et alii, 1977). (18)
Assim, via de regra, grandes empresas que produzem bens, obras
ou servios em grande quantidade, obtm economia de escala na sua
_____________
2
Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo: Dialtica, 2004,
p. 209.
produo. Numa anlise simplificada, quando do aumento da produo,
os custos fixos so diludos em um nmero maior de unidades produzidas,
assim, os custos mdios que constituem o somatrio dos custos fixos
e dos custos variveis tendem a ser menores a cada nova unidade
produzida.
Entretanto, a existncia de economia de escala no implica,
necessariamente, menores preos para o consumidor ou, no caso em
exame, para a Administrao. Afinal, a reduo de custos decorrente do
incremento da escala de produo poder tanto ser repassada para o
preo final do produto quanto ser utilizada para incremento do lucro do
produtor. A opo por uma ou outra alternativa, ou mesmo por uma
terceira intermediria entre as duas, ir decorrer, basicamente, do nvel
de concorrncia existente no segmento de mercado em que se processar
a venda.
Assim, para que a Administrao possa auferir ganhos em suas
contrataes de maior vulto necessrio que a economia de escala se
d em um ambiente concorrencial, no qual o fornecedor de bens, obras
ou servios seja impelido a repassar os seus ganhos de escala para os
seus preos, sob pena de perder a venda para os concorrentes.
A existncia ou no de economia de escala no objeto a ser
contratado, os diferentes nveis de concorrncia em cada segmento do
mercado de bens, obras ou servios demandados e as eventuais
expectativas quanto a atratividade do certame para empresas de outras
praas constituem aspectos a serem observados quando da deciso do
parcelamento ou no do objeto. Como se v, a complexidade dessas
variveis torna extremamente difcil a deciso a ser adotada nesse quesito
e requer que o administrador pblico conhea profundamente os
potenciais concorrentes nos diversos segmentos de mercado.
Desse modo, quaisquer estudos que possam ser realizados com
vistas a identificar incremento de competitividade ou a projetar eventual
economia de escala, decorrentes da diviso ou no do objeto a ser
licitado, sero limitados em suas concluses. Essa limitao advm da
natural dificuldade em se formular prognsticos e da multiplicidade de
dados a serem avaliados.
Esse quadro indica que s o mercado representado pelas
propostas dos licitantes interessados pode, efetivamente, demonstrar
a convenincia da diviso do objeto a ser contratado, de modo a auferir
o benefcio econmico decorrente do incremento de competio no
certame, ou, alternativamente, da manuteno do objeto como um todo,
com vista a tirar proveito da economia de escala que resultaria dessa
forma de contratao.
Diante desse quadro, defendemos, quando do exame do Processo
TCDF n 1.503/02, alternativa para a soluo da questo que ora se
apresenta, pois permite Administrao deixar que o mercado indique
a melhor alternativa de parcelamento do objeto a ser licitado:
20. Deve-se reconhecer, no entanto, as dificuldades em se dividir o
objeto de modo ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no
mercado e ampliao da competitividade, sem perda da economia de
escala, nos termos do art. 23, 1, da Lei n 8.666/93. Essas dificuldades
decorrem, principalmente, em razo do desconhecimento pela contratante
dos custos dos potenciais ofertantes de bens e servios no mercado.
21. Em determinados tipos de licitaes, envolvendo diferentes
servios ou bens, esse problema facilmente resolvido mediante a
adjudicao do objeto por itens. Desse modo, potenciais interessados
podem concorrer no certame apresentando propostas para um, alguns ou
todos os itens licitados. Entretanto, quando o servio nico, como no
presente caso, a questo mais complexa.
22. Esse problema foi enfrentado pelo Decreto n 3.931, de 19 de
setembro de 2001, que regulamentou o Sistema de Registro de Preos
previsto no art. 15 da Lei n 8.666/93, e disps:
Art. 5 A Administrao, quando da aquisio de bens ou
contratao de servios, poder subdividir a quantidade total do
item em lotes, sempre que comprovado tcnica e economicamente
vivel, de forma a possibilitar maior competitividade, observado,
neste caso, dentre outros, a quantidade mnima, o prazo e o local
de entrega ou de prestao dos servios.
Pargrafo nico. No caso de servios, a subdiviso se dar
em funo da unidade de medida adotada para aferio dos
produtos e resultados esperados, e ser observada a demanda
especfica de cada rgo ou entidade participante do certame. Nestes
casos, dever ser evitada a contratao, num mesmo rgo e
entidade, de mais de uma empresa para a execuo de um
mesmo servio em uma mesma localidade, com vistas a
assegurar a responsabilidade contratual e o princpio da
padronizao.
23. Como se v, essa norma reconheceu situao ftica em que a
diviso de um mesmo servio em lotes seria tecnicamente invivel. Assim,
nesse parcelamento, o nmero de lotes no poder ser maior do que a
quantidade de endereos da entidade.
24. A mesma norma, no artigo seguinte, busca solucionar a questo
ao permitir a cotao parcial de item ou lote, verbis:
Art. 6 Ao preo do primeiro colocado podero ser
registrados tantos fornecedores quantos necessrios para que, em
funo das propostas apresentadas, seja atingida a quantidade total
estimada para o item ou lote, observando-se o seguinte:...
25. Ambas as regras, entretanto, no permitem, por si s, uma
soluo satisfatria para a questo que ora se enfrenta. Isso porque o
servio que se pretende contratar abrange 57 diferentes locais a serem
atendidos e, h que se reconhecer, que a diviso do objeto em tantos lotes
poderia ser antieconmica, pois custos adicionais na administrao desses
contratos poderiam suplantar eventual reduo de preos contratados.
26. Da essncia da norma pode-se, no entanto, extrair orientao
para solucionar o caso concreto aqui examinado. Afinal, o Decreto n
3.931/01 estabeleceu regras que permitem ao prprio mercado informar
Administrao acerca da viabilidade econmica da diviso do objeto
licitado, vez que permitiu que esse objeto fosse adjudicado tanto
parcialmente quanto de forma integral.
27. Feitas as devidas adaptaes, o modelo poderia ser tambm
adotado na licitao que ora se examina, pois, entende-se no haver
impedimento em serem licitados lotes de servio e, no mesmo certame,
ser admitida oferta global para todo o objeto licitado. Desse modo, garantir-
se-ia o melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e a
ampliao da competitividade, sem perda da economia de escala.
28. Assim, bastaria Caesb proceder ao estudo da viabilidade
tcnica da diviso do objeto do certame, de modo a evitar excessivo
parcelamento que acarrete custos administrativos injustificveis. Feito isso,
do exame das propostas ofertadas no certame concluir-se-ia acerca da
viabilidade econmica desse parcelamento.
29. Esse modelo, quando consideradas as duas hipteses aventadas
pela jurisdicionada em sua pesquisa de mercado lote nico ou quatro lotes,
poderia ter duas solues possveis: se a soma das propostas de menor preo,
apresentadas para cada um dos quatro lotes, for inferior proposta de menor
preo para o lote nico, dividir-se- o objeto do certame, caso contrrio, no.
Assim, a viabilidade econmica do parcelamento seria demonstrada pelo
mercado, assim como eventual prejuzo economia de escala.
30. A possibilidade de flexibilizao das condies do certame j
foi admitida no mbito do Processo TC 005.147/95-6, pelo Tribunal de
Contas da Unio. No obstante a tese defendida naquela oportunidade
ter se referido durao dos contratos de prestao de servios contnuos,
questo j superada nestes autos, seu alcance transcende essa matria,
conforme se depreende do teor do Deciso n 695/96 Plenrio, transcrita
a seguir :
2 - Firmar o entendimento de que:
a) a durao dos contratos de que trata o art. 57, inciso II,
da Lei n 8.666/93, deve ser, j de incio, dimensionada de modo
inequvoco, definitiva e incondicionada, com base na ponderao
de dados tcnicos e objetivos que assegurem que a durao fixada
(2 anos, 3 anos, etc.) seja a que melhor se preste obteno das
condies mais vantajosas para a Administrao, inclusive quanto
ao preo. Dimensionada esta durao, somente em carter
excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao
superior, o prazo poder ser prorrogado em at 12 (doze) meses,
nos termos do 4 do referido art. 57 da Lei n 8.666/93, alterada
pela de n 8.883/94 e pela Medida Provisria n 1.081/95;
b) nada impede - alis, recomendvel - que o prprio
certame licitatrio seja utilizado para se aferir objetivamente qual
a durao contratual que propicia condies mais vantajosas para
a contratao, inclusive quanto ao preo. Para isso, bastante que
a Administrao exija no edital que os licitantes formulem
propostas alternativas de preos, e, se for o caso, de outras
condies contratuais para as hipteses de a durao do ajuste, a
ser firmado ulteriormente, vir a ser fixada (dimensionada) em
1, 2, 3, 4 ou 5 anos.
31. As alneas a e b acima foram posteriormente excludas pela
Deciso n 827/96 Plenrio. Essa medida decorreu da alterao do inciso
II do art. 57 da Lei n 8.666/93, promovida inicialmente pela Medida
Provisria n 1.500/96, e posteriormente consolidada na Lei n 9.648, de
27.5.98. O fato, no entanto, no prejudica a remisso ao precedente uma
vez que esse foi invocado apenas com o intuito de exemplificar a
possibilidade de flexibilizao das regras do certame.
Essa proposio, por encontrar-se fora do objeto principal de
discusso no Processo n 1.503/2002, acabou no sendo objeto de
deliberao do eg. Plenrio do TCDF. Entretanto, posteriormente obteve
acolhida dessa Corte, mediante Deciso n 6.513/2005
3
, proferida no
Processo n 32.065/2005, oportunidade em que foi recomendado
Caesb que avaliasse a convenincia da adoo do modelo proposto.
Naqueles autos, alm do arrazoado acima, acrescentamos os seguintes
argumentos:
12. Trazida para estes autos, a tese defendida naquela feita torna-se
muito oportuna. Afinal, a Caesb embora disponha de estudos tcnicos
que permitam a diviso do objeto a ser contratado de diferentes maneiras,
no dispe de estudos econmicos que permitam uma melhor avaliao
de qual seria o melhor modelo para parcelamento da obra. Mesmo que
esses estudos houvessem sido feitos, provavelmente seriam muito
limitados, dada a natural dificuldade em se fazer prognsticos sobre os
reflexos dos possveis modelos a serem adotados nos preos a serem
contratados.
13. Entende-se que somente um modelo de licitao que
possibilite ao prprio mercado oferecer diferentes alternativas para
contratao poder permitir a Caesb contratar com maior eficincia,
aproveitando o que de melhor o mercado tem a oferecer. Com esse modelo,
seria possvel Caesb tornar atrativa a licitao s grandes empresas
_____________
3
Sesso Ordinria n 3.972 de 13/12/2005.
nacionais, como pretende, sem, com isso, impossibilitar a participao no
certame de empresas menores, que tambm poderiam atender a contento
as suas necessidades. Para isso, bastaria um maior parcelamento do objeto
e o estabelecimento da possibilidade de apresentao de propostas para
grupos de lotes, que teriam seus valores cotejados com o somatrio das
propostas individuais para os lotes que comporiam o grupo.
Exemplificando: se para trs lotes, pertencentes a um mesmo grupo, as
propostas de menor preo fossem, individualmente, de dez milhes de
reais, a soma desses valores seria cotejada com a proposta de menor preo
apresentada para o mesmo grupo. Esta, por sua vez, se sagraria vencedora
caso consignasse valor inferior ao somatrio dos menores preos ofertados
para cada um dos lotes que integram o grupo, neste exemplo, trinta milhes
de reais.
14. O precedente estabelecido pelo Tribunal de Contas da Unio
no Processo TC 005.147/95-6, acima citado, demonstra que modelos
alternativos como o proposto no constituem afronta ao princpio da
legalidade, pelo fato de no haverem sido expressamente previstos na Lei
n 8.666/93. Isso porque a Lei de Licitaes, ao estabelecer tanto alternativas
de prazos quanto de parcelamento do objeto, no disciplinou a forma
como tais quesitos constariam dos editais de licitao. Desse modo, os
modelos usualmente utilizados pela Administrao tambm no constam
expressamente da Lei de Licitaes.
Em que pese a acolhida pelo Plenrio do Tribunal de Contas
do Distrito Federal da tese ora defendida, o modelo apresentado ainda
no foi posto em prtica, o que, esperamos, ocorra em breve. Isso porque,
conforme demonstrado, essa forma alternativa de parcelamento de objeto
em licitaes de maior vulto tem o mrito de garantir a plena observncia
do art. 23, 1, da Lei de Licitaes, proporcionando o melhor
aproveitamento pela Administrao das condies oferecidas pelo
mercado.
O CONTROLE EXTERNO DO PREGO EM FACE DA
LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
Marcos Avelar Borborema
O Prego consiste numa nova modalidade de licitao que se destina
aquisio de bens e servios comuns, os quais so definidos como de
prestao padronizada e tendo o desempenho e a qualidade que possam
ser estabelecidos de forma objetiva, ou seja, sem alternativas tcnicas de
desempenho dependentes de tecnologia mais complexa e especfica.
A origem do Prego, como ensinam alguns doutrinadores, remonta
s Ordenaes Filipinas de 1592 e, no Brasil, inicialmente, a sua criao
foi prevista apenas para a esfera federal, mediante a Medida Provisria
n 2.026, de 4 de maio de 2000. Somente, em 17 de julho de 2002, foi
estendida para os demais entes federativos, com a converso da Medida
em lei, qual seja, a lei n 10.520/02. No mbito do Distrito Federal, o
Decreto n 23.460, de 16 de dezembro de 2002, regulamentou a matria.
H quem diga ser o prego nada mais do que a modalidade de
licitao denominada leilo, s que realizada de trs para frente. Tal
assertiva fundamenta-se no fato de que, no Prego, a disputa pelo
fornecimento feita em sesso pblica, por meio de propostas e lances
em ordem decrescente (inversa ao leilo), at que se classifique o licitante
que conseguir oferecer a proposta de menor preo possvel para a
prestao do servio ou fornecimento do bem pretendido pela
Administrao.
Entendemos que, quando bem utilizado, o Prego seja uma das
modalidades que possibilita maior vantagem para a Administrao, uma
vez que em outras modalidades, o preo ofertado no necessariamente
o menor possvel suportado pelo licitante, configurando-se apenas o
preo com o qual ele espera ganhar o certame. Ocorre que, nessa
modalidade, se uma srie de requisitos no for obedecida o procedimento
licitatrio estar comprometido.
Assim, o administrador apenas poder utilizar o Prego quando a
situao se enquadrar nos termos do 2 do art. 2 do Decreto n 23.460/02:
2 Consideram-se bens e servios comuns aqueles cujos padres de
desempenho e de qualidade possam ser, concisa e objetivamente
definidos no edital, com base nas especificaes usuais do mercado.
Do dispositivo transposto, apreende-se que o desempenho e a
qualidade dos bens ou servios devam ser concisa e objetivamente
definidos no edital, com base nas especificaes usuais do mercado, de
forma tal que no haja espao para alternativas tcnicas de desempenho
dependentes de tecnologia sofisticada.
Convm, a ttulo de ilustrao, trazer o enunciado da Smula n
177 do Tribunal de Contas da Unio que assim dispe:
A definio precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra
indispensvel da competio, at mesmo como pressuposto da igualdade
entre os licitantes, do qual subsidirio o princpio da publicidade, que
envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condies
bsicas da licitao, constituindo, na hiptese particular da licitao para
compra, a quantidade demandada uma das especificaes mnimas e
essenciais definio do objeto do prego.
Devido s caractersticas especficas da modalidade Prego, o bem
e servio comum precisam identificar-se com aqueles que poderiam ser
adquiridos no mercado sem dificuldades e sem maiores investigaes
acerca do fornecedor. Em outras palavras, a interpretao do conceito
de bem ou servio comum deve fazer-se em funo das exigncias do
interesse pblico e da prpria natureza da mencionada modalidade.
A grande particularidade dessa nova modalidade consiste em que,
enquanto nas outras previstas na Lei n 8.666/93, a ordem a ser seguida
de primeiramente se realizar a fase de habilitao e depois, a fase de
classificao; no Prego, ocorre a ordem inversa. Melhor explicitando,
primeiramente so apresentados dois envelopes, um contendo as
propostas escritas e outro, a documentao de habilitao. A primeira
fase (classificao das propostas) caracteriza-se pela disputa por meio
de lances verbais entre o licitante que apresentou a proposta de menor
preo e aqueles cujas propostas estiverem, no mximo, num valor 10%
(dez por cento) acima daquela. A segunda fase, a habilitao, posterior
a da classificao, da qual participa apenas a vencedora do respectivo
Prego.
Logo, torna-se claro que em no se chamando todos os licitantes
a participarem da fase de disputa de lances, as planilhas prvias, que
fornecem os preos estimados pelo administrador, devem conter valores
os mais prximos possveis dos de mercado, sob pena de prejuzo para a
prpria administrao e ofensa ao princpio da igualdade.
Desse modo, enquanto nas demais modalidades de licitao da
Lei n 8.666/93, a administrao j escolhe a menor proposta, no Prego,
esse preo obtido ao final da disputa de lances, sendo que somente
participam dessa fase a menor proposta ofertada e aquelas que estiverem
10% (dez por cento) acima daquela. Se o preo estimado pela
Administrao para o objeto de tal modalidade estiver,
comprovadamente, abaixo dos preos de mercado, o preo final obtido
aps os sucessivos decrscimos poder impossibilitar o cumprimento
do contrato.
Seguindo os ensinamentos de Maral Justen Filho: a instaurao
da licitao, mesmo na modalidade de prego, pressupe a elaborao
de oramento por parte da Administrao. Essa a base primordial para
avaliao da inexeqibilidade. E acrescenta:
Logo, a apurao da inexeqibilidade tem de fazer-se caso a caso,
sem possibilidade da eleio de uma regra objetiva padronizada e imutvel.
Isso significa que a Administrao tem de conhecer o mercado, a composio
de custos e as caractersticas pertinentes ao objeto licitado, de molde a
avaliar genericamente o limite da inexeqibilidade. Mas esse limite ter de
ser testado no caso concreto
1
.
Realmente, ao se seguir a corrente que entende ser o Prego a
soluo de todos os problemas do administrador pblico contratante,
esbarra-se em dois grandes riscos a saber.
O primeiro deles consiste em que a sucessiva seqncia de lances
cada vez menores pode gerar uma proposta inexeqvel, implicando sua
desclassificao nos termos do artigo 48 da Lei n 8.666/1993 que prev:
_____________
1
JUSTEN FILHO, Maral. Prego (Comentrios legislao do prego comum e eletrnico). 3 ed.
ver. e atual. de acordo com a Lei Federal n 10.520/2002 . So Paulo: Dialtica, 2004,
p. 132/133.
Art. 48. Sero desclassificadas:
I as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio
da licitao;
II propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou
com preos manifestamente inexeqveis, assim considerados aqueles que
no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao
que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado
e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do
objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato
convocatrio da licitao.
Tal procedimento acarretaria um maior prejuzo para o rgo ou
entidade pblica que realizou o certame licitatrio, considerando que
no futuro seja inevitvel a resciso do contrato e a necessidade de novo
procedimento licitatrio com todos os custos e esforos correspondentes.
Esclarecendo melhor esse risco, pode ocorrer que na nsia de se
sagrar vencedora, a empresa licitante diminuiria tanto o preo que o
patamar atingido no garantiria nem os pagamentos das obrigaes
bsicas das quais ela no poderia abrir mo, quais sejam, pagamento de
pessoal, materiais e outras despesas relativas execuo do servio.
O segundo risco, intimamente ligado ao primeiro, est no fato de
que a diminuio excessiva do preo licitado poderia afrontar a Lei
Complementar n 101/2000 Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
Essa afronta no plenamente identificada, uma vez que
renomados doutrinadores, habituados a estudarem a Lei de Licitaes,
nem sempre identificam todos as inovaes trazidas pela LRF nos
certames licitatrios.
Ento vejamos, o artigo 13 da LRF prev que o Poder Executivo
desdobre as receitas previstas em metas bimestrais de arrecadao, com
a especificao, em separado, quando cabvel, das medidas de combate
evaso e sonegao. Alm disso, o artigo 14 do mesmo diploma legal
prev que a concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de
natureza tributria da qual decorra renncia de receita dever estar
acompanhada de estimativa do impacto oramentrio-financeiro no
exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes.
Tais artigos a princpio no teriam relao direta com as licitaes.
Ocorre todavia, que a inteno da LRF foi de dar maior transparncia e
responsabilidade, sobretudo s despesas efetuadas pelos Poderes da
Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Assim, percebe-se que
se uma proposta inexeqvel, obtida na modalidade Prego para a
contratao de servios pelo administrador pblico, puder ser executada
mediante a sonegao de impostos e contribuies sociais devidas pela
empresa vencedora do certame, os artigos 13 e 14 citados estariam
implicitamente ofendidos, gerando a nulidade do respectivo processo
licitatrio.
No bastassem tais restries, o art. 15 da LRF prev que Sero
consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimnio pblico a gerao
de despesa ou assuno de obrigao que no atendam o disposto nos arts. 16 e
17. Considerando que o art. 16 exige a declarao do ordenador da
despesa de que o aumento tenha adequao oramentria e financeira
com a Lei Oramentria Anual - LOA e compatibilidade com o Plano
Plurianual - PPA e com a Lei de Diretrizes Oramentrias - LOA como
condio prvia para empenho e licitao de servios, fornecimento de
bens ou execuo de obras; decorre que as novas restries da LRF
devero constantemente ser observadas em todas as fases do
procedimento licitatrio.
Verifica-se um crescimento substancial nas funes das Cortes de
Contas. Antes da Lei de Responsabilidade Fiscal, as licitaes s eram
analisadas quanto obedincia aos princpios administrativos e aos
ditames da Lei n 8.666/93. Agora, no basta somente essa anlise
jurdico-administrativa. Far-se- tambm uma anlise financeiro-
oramentria, consistente na nova funo atribuda aos Tribunais de
Contas de responsveis pela identificao de possveis sonegaes ou
evases dos tributos legalmente exigveis quando das licitaes, bem
como da compatibilidade das novas despesas efetuadas para cada rgo
e entidade pblica (desde que submetidas aos rigores da LRF) em face
dos instrumentos oramentrios previstos do Plano Plurianual, da Lei
de Diretrizes Oramentrias e da Lei Oramentria Anual. E mais,
mesmo que se alegue que determinados tributos no seriam de
competncia do ente ao qual a licitao se subordina, ntida na LRF a
inteno de haver uma maior cooperao entre os entes da Federao e
entre as entidades dotadas de poder fiscalizatrio para que a evaso e/
ou sonegao de receitas sejam combatidas.
O Tribunal de Contas do Distrito Federal abordou algumas das
questes aqui apresentadas no curso do Processo n 2145/03, no qual
tivemos oportunidade de tecer consideraes quanto aos riscos de
propostas inexeqveis na modalidade Prego. Por intermdio da Deciso
n 3.670/04, esta Corte decidiu
2
:
II - determinar, com fulcro no art. 113 da Lei n 8.666/93 e no art.
5, LV, da Constituio Federal: a) a notificao da empresa licitante
vencedora, Matrix Servios Especializados Ltda., do teor desta deliberao,
para, querendo, no prazo de (15) quinze dias, trazer aos autos elementos
em defesa do interesse decorrente da escolha de sua proposta,
principalmente no tocante exeqibilidade, consoante Deciso precedente
de n 245/2004, exarada no Processo n 1237/2003; b) a notificao do
agente citado no 2 de fl. 210, para trazer esclarecimentos com vistas
regularidade do certame, mormente no que diz respeito exeqibilidade
da proposta vencedora, posto que a legalidade da licitao em tela
harmoniza-se diretiva do princpio da eficincia;
Aps a anlise dos esclarecimentos apresentados pela empresa
vencedora do certame e pelo pregoeiro, este Tribunal, por meio da
Deciso n 285/05
3
, resolveu:
II - autorizar a Subsecretaria de Compras e Licitaes da Secretaria
de Estado de Fazenda dar prosseguimento ao Prego n 357/2003,
condicionado comprovao da aceitabilidade da proposta de menor preo
por meio do exame das composies de custos que expressem os valores
ofertados, em observncia ao inciso XI do art. 4 da Lei do Prego,
ressaltando que este procedimento depender da convenincia e
oportunidade da Administrao, alm da anuncia das firmas licitantes
em renovarem suas propostas, nos termos do art. 64, 3 da Lei n
8.666/93, devendo serem comunicadas ao Tribunal as medidas adotadas
com a devida motivao;
Verifica-se, portanto, que se compararmos com outros temas, cujas
discusses j movimentam a doutrina administrativa h muitos anos, a
modalidade do Prego com todas as suas particularidades, que no vinha
ocupando um espao relevante na jurisprudncia das Cortes de Contas,
_____________
2
Sesso Ordinria n 3.860 de 19/08/2004, DODF de 06/09/2004, pgs. 11.
3
Sesso Ordinria n 3.897 de 01/03/2005, DODF de 10/03/2005, pgs. 15.
comea a reverter esse quadro, exigindo, desse modo, maior ateno por
parte das entidades de controle.
Ao nosso ver, o prximo passo na busca de um controle externo
mais efetivo das despesas pblicas ser uma anlise integrada pelas
Cortes de Contas do Pas da legislao administrativa e da legislao
fiscal, sobretudo ilustrada na Lei Complementar n 101/2000, para que
seja ressaltada a importncia dos instrumentos oramentrios (PPA,
LDO e LOA).
Finalmente, entendemos que o Prego uma modalidade que
possibilita inmeras vantagens para a Administrao Pblica. No entanto,
tal modalidade no pode ser vista como uma soluo absoluta, uma vez
que a mesma no pode ser utilizada em todas as situaes (apenas se
destinando a bens e servios comuns). E, mesmo que se pudesse utiliz-
la, restaria s Cortes de Contas o exame pormenorizado quanto
obedincia s restries previstas na Lei n 8.666/93 e na LRF que a
sua utilizao implicaria, para que algo, que a princpio pudesse se mostrar
altamente vantajoso, no se tornasse meio ainda mais danoso para a
Administrao Pblica e, de conseqncia para toda a sociedade.
ANOTAES AO PODER DE SIGILO DO ESTADO INSCRITO NO
ART. 5, INCISO XXXIII DA CONSTITUIO FEDERAL
Cludio Henrique de Castro
Assessor Jurdico no TCEPR
1. INTRODUO
Recentemente foi editada a Lei n 11.111 de 05 de maio de 2005
que regulamenta o inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal,
verbis:
Art. 5 (...) XXXIII todos tm direito a receber dos rgos
pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que sero prestadas no prazo de lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado; (grifamos)
O art. 5 da lei infraconstitucional d poderes ao Tribunal de
Contas da Unio para disciplinar internamente a manuteno das
informaes produzidas e pelo princpio da simetria constitucional
tambm se aplica aos Tribunais de Contas dos Estados:
Art. 5 Os Poderes Legislativo e Judicirio, o Ministrio Pblico da
Unio e o Tribunal de Contas da Unio disciplinaro internamente
sobre a necessidade de manuteno da proteo das informaes
por eles produzidas, cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado, bem como a possibilidade de seu acesso quando
cessar essa necessidade, observada a Lei n 8.159, de 08 de janeiro de 1991
e o disposto nesta Lei. (grifamos)
Por sua vez a Lei n 8.159/91 (antecedida pela Medida Provisria
n 228/2004) dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e
privados e d outras providncias, no que foi exaustivamente
regulamentada pelo Decreto n 4.553/2002.
O prazo para a restrio de acesso de 30(trinta) anos que poder
ser prorrogado por igual tempo a teor do 2 do art. 23 da Lei n 8.159/
91 ou at permanecer confidencial indefinidamente nos termos do 2
do art. 6 da Lei n 11.111/05, leia-se ad eternum dependendo do tema.
2. DO SIGILO DE ESTADO
O imperador Constantino, mesmo depois de convertido, aborrecia
os juzes catlicos por se negaram a pronunciar a pena de morte, fiis ao
princpio do no matars, naquela ocasio o saber dos juristas foi
para descobrir os caminhos direitos, pelas vias mais tortas.
1
Assim a
tarefa de trabalhar com o tema to sinuoso e delicado do direito ao
sigilo num Estado que se intitule de Direito e Democrtico.
2
Inegavelmente os Estados possuem servio de inteligncia e no
Brasil sua criao oficial foi em abril de 1956 pelo Presidente Juscelino
Kubitschek, denominando-o de Sfici (Servio Federal de Informaes
e Contra-informao), inspirado no servio secreto dos Estados Unidos
da Amrica e na polarizao EUA-URSS no ps-guerra e na doutrina da
Segurana Nacional que justificou governos no democrticos na
Amrica Latina.
3
Desta forma, historicamente, o Estado brasileiro no
se acostumou ao uso democrtico dos servios de informaes na
instncia pblica do poder. A partir de 1988 a democracia bate na porta
querendo entrar.
A questo que se pe a seguinte: existem sigilos estratgicos de
Estado para salvaguardar a prpria existncia do Estado? A resposta
inexoravelmente afirmativa.
H, por bvio, escolhas dos setores em que o Estado ir atuar para
salvaguardar sua soberania, interna e externamente. Em outras palavras,
a deciso est nas mos do Executivo e sendo este eleito,
democraticamente, est legitimado para faz-lo. Evidentemente h limites.
Tais limitaes envolvem a tcnica de ponderao,
4
isto , a tcnica
de deciso jurdica aplicvel a casos difceis (hard cases).
_____________
1
CUNHA, Paulo Ferreira da. A Constituio do crime: da substancial constitucionalidade do
Direito Penal. Coimbra: Ed. Coimbra. 1998, p. 97.
2
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de direito. Coimbra: Gradiva, 1999. Pois o
Estado de Direito observa o princpio de justa medida porque se estrutura em torno de um
princpio material vulgarmente chamado princpio da proibio do excesso.
3
FIGUEIREDO, Lucas. Ministrio do silncio: a histria do servio secreto brasileiro de
Washington Lus a Lula (1927-2005). So Paulo: Record, 2005, p. 63.
3. POSSIBILIDADES DE ATUAO DO ESTADO E SIGILO DAS DESPESAS
Recentemente a Polcia Federal tem demonstrado muito vigor no
combate a quadrilhas dos mais variados delitos, esta escolha de atuao
por bvio uma estratgia de Estado em represso a certos segmentos,
inclusive das elites.
Esta uma escolha de atuao na eterna busca das mos
manchadas, Raskolnikov de Crime e Castigo, so quase todos em As
mos sujas de Sartre e Os Justos de Camus.
5
Pode-se, por exemplo, eleger o combate aos crimes do colarinho
branco
6
(white-collar crime) possibilidade que deita raiz na Revoluo
Francesa que instituiu a igualdade do direito e afastou a impunidade
das classes dominantes, clero e nobreza. Em sntese, a elite no estaria
imune aplicao da lei penal, um sonho ainda para alguns pases em
desenvolvimento.
7
Com efeito, qualquer que seja o desiderato do servio de
informaes da Unio e dos aparelhos repressivos policiais da Unio e
Estados-membros no desempenho das suas funes, reflexamente suas
despesas, conforme o caso e o grau de sigilo, ensejaro reserva de
publicidade, pois igualmente envoltas por Argus,
8
nos termos do art. 5,
_____________
4
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direitos constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, T.
3, p. 90 Ver ainda: CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da
Constituio. Coimbra: Coimbra ed. 1991, p. 47-50; VILA, Humberto. Teoria dos princpios:
da definio aplicao dos princpios. So Paulo: Malheiros, 2003 e FARIAS, Edilsom
Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade
de expresso e informao, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1996.
5
CUNHA, Paulo Ferreira da. A Constituio do crime: da substancial constitucionalidade do
Direito Penal. Coimbra: Ed. Coimbra. 1998, p. 93-94.
6
SANTOS, Cludia Maria Cruz. O crime do colarinho branco: da origem do conceito e sua
relevncia criminolgica questo da desigualdade na administrao da justia penal. Stvdia
ivridica 56. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, p. 33 e ss.
7
SANTOS, Cludia Maria Cruz. idem, p. 63 e ss: Cabe assinalar que os crimes de colarinho
branco sempre tiveram a idia do tradicional funcionamento diferenciado da justia penal,
seja pelo julgamento e pelas penas. Assinale-se o tratamento diferenciado quanto s classes
dominantes, ver ainda: O Atlas da excluso social, volume 03: os ricos no Brasil / Marcio
Pochmann et alii (organizadores). So Paulo: Cortez, 2004, v. 3. p. 25: As chamadas classes
superiores tendem a ocupar os principais postos-chave na estrutura de comando do poder
poltico econmico, e desfrutam, por conseqncia, de elevado status social. Isto as imuniza
ao Direito Penal.
inciso XXXIII da Constituio Federal e sua disciplina
infraconstitucional.
4. CONCLUSES
A guisa de concluir, na brevidade que comporta o presente artigo,
vislumbramos algumas incertezas, todavia, das convices podemos
destacar que:
1. as despesas que se relacionem diretamente com tarefas de sigilo
de Estado possuem publicidade contbil restrita e/ou restringvel,
alcanadas pelo inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal e sua
legislao infraconstitucional;
2. a regularidade das despesas observar o princpio da justa
medida, da razoabilidade e da proporcionalidade, no trip: adequao,
proporcionalidade e proibio de excesso, em decorrncia do devido
processo legal (substantive due process of law) do inciso LIV do art. 5 da
Constituio Federal;
3. no so inexpugnveis as despesas relacionadas aos servios de
informao e sigilo do Estado, contudo no devem seguir os processos de
comprovao convencionais visto que a atuao do Estado diferenciada
nestas tarefas, nos termos do inciso XXXIII do art. 5 e do 7 do art. 144
combinados com o inciso II do art. 71 da Constituio Federal.
_____________
8
Argus: semideus do Olimpo que Jpiter encarregou de vigiar os deuses, tinha cem olhos e
numa outra verso possua um terceiro olho na testa, esta ltima foi adotada nos papis do
Servio de Inteligncia brasileiro, sobretudo nas dcadas de 70 e 80, sendo abandonada em
2000 in FIGUEIREDO, Lucas. Ministrio do silncio: a histria do servio secreto brasileiro
de Washington Lus a Lula (1927-2005). So Paulo. 2005, p. 11-13.
A COMUNICAO INSTITUCIONAL E A PROMOO PESSOAL:
COMENTRIOS DE DECISO DA CORTE DE CONTAS DA ITLIA
Cludio Henrique de Castro
Assessor Jurdico no TCEPR
1. INTRODUO
A liberdade de expresso compreende um conjunto de direitos
fundamentais insertos na categoria genrica de liberdades comunicativas
ou liberdades de comunicao.
1
Contudo, a proteo constitucional no assenta no postulado de
que a comunicao sempre incua e inofensiva, esta proteo pode se
justificar em casos em que a comunicao se reveste de carter
socialmente provocatrio, ofensivo e mesmo danoso.
2
A comunicao
institucional, espcie do gnero comunicao, restrita, pois est
duplamente limitada no caput do art. 37, pelo princpio da impessoalidade,
e especificamente no 1 do mesmo artigo na Constituio Federal que
determina seu carter educativo, informativo e de orientao social:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e
campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes,
smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades
ou servidores pblicos. (grifamos)
_____________
1
CANOTILHO, J.J. Gomes e MACHADO, Jnatas E. M. Reality shows e liberdade de
programao. Coimbra: Coimbra Ed. 2003, p. 14.
2
Idem, p. 15-16.
2. RECENTE DECISO DA CORTE DE CONTAS DA ITLIA
Partindo da constatao que em ano eleitoral aumentam os gastos
com publicidade e, em conseqncia a exaltao dos Poderes
constitudos, recolhemos recente deciso da Corte de Contas da Itlia,
consubstanciada na Sentena n 645/2005 de 20 de outubro de 2005,
proveniente da Seo Jurisdicional da Lombardia.
3
Em sntese, o Sindaco (espcie de Prefeito que, de regra, no recebe
subsdio ou remunerao do Estado) endereou carta aos cidados da
comuna (municpio) de Rovato no ano eleitoral de 2002 (13.655 cartas),
sendo que em outros anos o nmero foi bastante inferior (4163 em 2001;
4386 em 2003), relativamente a tributo municipal.
O Sindaco no poderia concorrer na eleio de 2002, pois estava
no seu segundo mandato, mas concorria o vice-Sindaco que na
correspondncia foi enaltecido.
A norma aplicada foi o art. 1 da Lei n 150 de 07 de junho de
2000 que dispe sobre a atividade de informao e comunicao que
tem por finalidade: a) ilustrar e favorecer o conhecimento das disposies
normativas com o fim de facilitar sua aplicao; b) dar conhecimento s
atividades das instituies e seu funcionamento; c) favorecer e promover
o acesso aos servios pblicos; d) promover o conhecimento e aprofundar
os temas de relevante interesse pblico e social; e) favorecer os processos
internos de simplificao dos procedimentos e de modernizar o aparato
estatal dos procedimentos administrativos; f) promover a imagem das
Administraes, no somente na Itlia, mas tambm da Europa e no
mundo, noticiando e dando visibilidade aos eventos de importncia local,
regional, nacional e internacional.
O Tribunal considerou injustificado o gasto pblico, pois onerou
o errio com interesse particular e assim houve a condenao de
3.095,84 (Euros) para o ex-Sindaco.
4
_____________
3
SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONE LOMBARDIA Presidente: G. Nicoletti
Relatore: A. Corsetti. Cos deciso in Milano, nella camera di consiglio del 22 settembre
2005. Depositata in Segreteria il 20.10.2005.
4
CAPELLA, Juan Ramn. Fruto proibido: uma aproximao histrico-terica ao estudo do Direito e
do Estado. Trad. Gresiela Nunes da Rosa e Ldio Rosa de Andrade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002, p.266: anota o autor espanhol: A mescla do privado e do pblico nos
espaos parasitao do pblico por sujeitos particulares, assim como a cesso de capacidade
3. DECISES DO TCU E TSE
Neste continente, no Tribunal de Contas da Unio h deciso na
qual se imputou multa pelo desvio dos objetivos institucionais de autarquia:
Acrdo n 293/2000 Plenrio - Ementa: Auditoria. BACEN.
Verificao da economicidade, eficincia e eficcia dos gastos com publicidade
e propaganda do Governo Federal e apurao de denncia acerca do assunto.
Veiculao de campanhas desconectadas dos objetivos institucionais
da autarquia. Campanhas comemorativas do Plano Real sem o
conhecimento das peas bsicas orientadora dos gastos dos recursos pelo
BACEN e sem autorizao expressa da Secretaria de Comunicao da
Presidncia da Repblica. Utilizao de meios de comunicao de massa
inadequados ao esclarecimento do Programa PROER, com o objetivo de
direcionar a opinio pblica no sentido de amenizar a imagem negativa
do Programa. Celebrao de termo aditivo para pagamento de dirias e
passagem vedado pelo contrato original. Celebrao de termo aditivo para
prorrogao da vigncia de contrato para realizao de servios que j
dispunham de valor global para execuo. Acolhimento das justificativas
apresentadas por alguns responsveis. Alegaes de defesa do ex-Diretor
Administrativo do BACEN rejeitadas, em parte. Multa. Determinao.
Juntada s contas. Processo n 000.526/1998-3 (grifamos)
In casu, observou-se o desvio de finalidade e no propriamente a
promoo pessoal da campanha informativa.
Outrossim, quando h propaganda institucional, nos trs meses que
antecedem o pleito, a interpretao do Tribunal Superior Eleitoral espartana:
Acrdo n 5304 Pleno. Recurso Especial. Agravo de Instrumento.
Seguimento negado. Agravo regimental. Art. 73, VI, b, da Lei n 9.504/
97. Autorizao e veiculao de propaganda institucional. Art. 74 da Lei n
9.504/97. Desrespeito ao princpio da impessoalidade. Basta a veiculao
de propaganda institucional nos trs meses anteriores ao pleito para
que se configure a conduta vedada no art. 73, VI, b, da Lei n 9.504/
97, independentemente de a autorizao ter sido concedida ou no
nesse perodo. Precedentes. O desrespeito ao princpio da impessoalidade,
_________________________________________________________________________
de deciso da esfera pblica esfera privada, so caractersticas da legalidade adotada pela
nova economia poltica, em condies de debilidade dos sujeitos sociais (como fica dito,
cidados, trabalhadores, consumidores).
na propaganda institucional, no perodo de trs meses anteriores ao pleito,
com reflexos na disputa, configura o abuso e a violao ao art. 74 da Lei n
9.504/97. Em Recurso Especial, vedado o reexame de provas. Agravo
Regimental no provido. (grifamos)
4. REFLEXES
Entrelaando as decises apresentadas, e por amor brevidade,
podemos afirmar e/ou refletir:
1. Na deciso da Corte de Contas da Itlia se demonstra o exame
profundo e a investigao tcnica sobre os gastos pblicos;
O mrito da despesa enfrentado pela Egrgia Corte de Contas
da Itlia, exame que no Brasil se tem plenas condies de ser feito
5
pois
o texto constitucional
6
d os motivos e a finalidade da comunicao
institucional: carter educativo, informativo ou de orientao social.
Entrementes, o vocbulo promoo pessoal no indeterminado a ponto
de se escusar o enfrentamento da questo.
7
Em suma, todos os conceitos
da norma tm densidade normativa e no exclusivamente poltica;
8
_____________
5
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988.
So Paulo: Atlas, 2001, p. 77: assinala a ilustre autora: Segundo Consuelo Sarria, quando a
autoridade administrativa avalia as conseqncias dos fatos e as medidas pertinentes para o
cumprimento de suas funes, de acordo com as competncias que lhe foram atribudas pela
lei e com vista em lograr os fins de interesse pblico que lhe so prprios, est avaliando a
oportunidade, a convenincia e o mrito de sua prpria deciso, quer dizer, est utilizando
sua discricionariedade administrativa, tendo a possibilidade de decidir se atua ou no, ou, se
o faz, de escolher uma ou outra deciso, sendo todas vlidas para o direito.
6
BIELSA, Rafael. Los conceptos jurdicos y su terminologia. 3.ed. Buenos Aires: Depalma, 1993,
p. 24-25, (traduo livre): Definir, de de e finire, significar terminar, da fim a uma obra e
tambm dar limites (finis) a uma coisa, da o neologismo delimitar como determinar (terminis)
(...) As definies so necessria para compreender e diferenciar os conceitos, sobretudo
este ltimo. tambm uma exigncia da metodologia do Direito. Ver por todos CARRI,
Genaro R. Sobre el concepto de deber jurdico. Argentina: Abeledo Perrot, 1966, p. 13: (traduo
livre) H a linguagem dos textos formalmente revestidos de autoridade, v.g.: os cdigos, as
leis, as regras administrativas, as regulamentaes oficiais de outro tipo, as decises judiciais
etc..., que se apresentam como a linguagem do Direito.
7
TCITO, Caio. Temas de direito pblico (estudos e Pareceres). Rio de Janeiro: Renovar, v.1. p.
488: O princpio de legalidade se aperfeioou na medida em que se passou a exercer a
vigilncia sobre o respeito finalidade da lei.
8
DI PIETRO, idem, p. 78: Aps essa reconstituio analtica do ato administrativo, Caio Tcito
conclui que o poder discricionrio a faculdade concedida Administrao de apreciar o
valor dos motivos e determinar o objeto do ato administrativo, quando no o preestabelea a
regra de direito positivo. Assim entendemos que, na hiptese em tela, do contedo do ato
deve ser afastada terminantemente a promoo pessoal, por imposio constitucional.
Apesar do preceito constitucional (art. 37, caput e 1 C.F.) ser
suficiente, h carncia da legislao infraconstitucional,
9
pois sempre
h margem para mltiplas interpretaes
10
no obstante a clareza dos
preceitos;
11
2. Questo pouco discutida a da troca de smbolos que
caracterizam cada gesto governamental, tanto na Unio, Estados e
Municpios e na Administrao Indireta, pois quando advm novo
governante (administrador), praxe a troca dos smbolos pela nova
administrao para marcar as caractersticas da gesto.
3. O aumento das despesas com publicidade nos anos eleitorais,
salvo o trimestre proibitivo imposto pelo Egrgio Tribunal Superior
Eleitoral (art. 73, VI, b, da Lei n 9.504/97) demanda profundo estudo,
mormente na eventual regularidade formal dos gastos e o contraponto
da garantia da igualdade de condies no pleito eleitoral com os
candidatos que esto fora da mquina administrativa;
12
4.Finalmente, podemos lembrar do dito popular: quem no
visto, no lembrado (out of sight, out of mind), que, em se tratando de
_____________
9
MORAES, Antonio Carlos Robert. Ideologias geogrficas: espao, cultura e poltica no Brasil. So
Paulo: Hucitec, 1996, p. 117-118, assevera o autor: Os consensos restritos, os processo
conciliatrios, e o alto grau de transformismo, recortam nossa formao. De Bernardo de
Vasconcelos ( preciso parar o carro revolucionrio) a Antnio Carlos de Andrada (faamos
a revoluo antes que o povo a faa) observa-se um profundo acomodamento autoritrio
das elites brasileiras. Da a grande acolhida das teses conservadoras.
10
ANDRADE, Manoel A. Domingues de. Ensaio sobre a teoria de interpretao das leis. 4 ed.
Coimbra: Armnio Amado,1987, p.187: assinalou o doutrinador portugus: Pois o juiz no
autmato de decises; um homem pensante, inteligente, e partcipe de todas as idias e
conhecimentos que formam o patrimnio intelectual e a experincia do seu tempo. Ao
julgar, portanto, o juiz utiliza, e deve utilizar, conhecimentos extra-jurdicos que constituem
elementos ou pressupostos do raciocnio.
11
Ver por todos: ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurdica brasileira. So Paulo: Renovar,
1998. E ainda, o fenmeno da mutao constitucional em: FERRAZ, Anna Cndida da
Cunha. Mutao, reforma e reviso das normas constitucionais In Revista dos Tribunais.
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional. Ano 2, n 5, out./dez. 1993, p. 5-24. Vide tambm no Supremo Tribunal
Federal as decises: Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n
1484; Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 466.
12
Deixamos para outra oportunidade as interessantes discusses sobre o financiamento pblico
das campanhas eleitorais e a reeleio dos poderes Executivo e Legislativo com o vantajoso
auxlio da superestrutura do Estado.
comunicao institucional, no pode se fazer custa do errio, a exemplo
da singela deciso da Corte de Contas da Itlia.
ADVOCACIA SERVIO CONTINUADO
(LEI N 8.666/93, ART. 57, II)
A POSIO DO TCU
Ivan Barbosa Rigolin
I O servio de advocacia pode ou deve ser considerado como
de natureza continuada, conforme a expresso da lei nacional de
licitaes, art. 57, inc. II, ou por outro lado no apresenta essa
caracterstica de continuidade na sua prestao?
Essa dvida vez que outra suscitada na rotina diria da
Administrao pblica, e o motivo do questionamento a necessidade
de definir a durao dos contratos que o poder pblico firma, com grande
freqncia, com escritrios de advocacia ou com profissionais
advogados, autnomos.
Se for contnuo o servio, a teor do inc. II, do art. 57, da lei de
licitaes, o prazo da contratao pode ser fixado originariamente como
de at cinco anos, ou pode ser menor de incio, e o contrato podendo
prorrogar-se por iguais e sucessivos perodos at completar cinco anos,
em qualquer hiptese admitida outra excepcional prorrogao por at
mais um ano alm dos cinco, como se l do 4, do mesmo art. 57.
Se no for contnuo o servio de advocacia, ento o prazo no
pode ser aquele, devendo o contrato ser firmado at o final do exerccio
ou 31 de dezembro (art. 57, caput), ou ento, se o objeto corresponder a
ou inserir-se em alguma meta ou diretriz do plano plurianual do ente
federado que contrata (Unio, Estado, DF ou Municpio), ento poder
ser firmado por qualquer prazo compreendido no prazo da meta no PPA,
e depois poder ser prorrogado se e enquanto a mesma meta do PPA for
prorrogada, nas renovaes anuais da lei do PPA.
II Servios continuados so aqueles que, pela sua natureza de
indispensabilidade e de essencialidade para a manuteno dos servios
pblicos, so exercidos durante todo o tempo da contratao, ou ento
aqueles exercidos sem predeterminao dos momentos porm postos
disposio do contratante a todo tempo em regime de prontido ou
sobreaviso, e que correspondem sempre a necessidades permanentes, e
nesse sentido estveis, da Administrao. Em geral se questiona quem os
prestar mas no se sero ou no prestados, pois que isso inquestionvel.
Diferenciam-se dos demais servios no continuados porque esses
em geral se dividem em mdulos, fases, etapas, segmentos ou partes, ou
ento correspondem a um escopo predeterminado e objetivamente
limitado, enquanto que os servios continuados so prestados sem essa
compartimentabilidade ou essa limitao de objeto.
Desse modo, o servio de pintura de um prdio no pode ser tido
como contnuo, pois que corresponde a um escopo que, encerrado,
dispensa o servio at no se imagina quando; o trabalho de estender
a fiao eltrica de um ambiente at outro enquadra-se nesse mesmo
tipo, pois que uma vez encerrado elimina por completo a necessidade
que existia do servio, e at data incerta no futuro.
Diferentemente, a manuteno de mquinas ou de equipamentos;
o aluguel, a locao, o arrendamento ou o leasing do que quer que seja;
o trabalho permanente de vigilncia, limpeza ou conservao do quer
que seja; o servio de propaganda institucional; o servio de polcia, de
sade populao, de bombeiros, de transporte coletivo; o servio de
telefonia, de gs, de fornecimento de energia eltrica, de gua, de acesso
internet, de seguro, de defesa civil, de segurana nacional, e tantos
mais, so servios que precisam existir permanente, inaltervel e
definitivamente, correspondendo a necessidades incontornveis ou do
servio pblico ou da populao e a esses a lei de licitaes denominou
servios continuados.
Visto isso, repete-se a pergunta inicial: em qual hiptese se
enquadra o contrato de advocacia: na do inc. II, do art. 57, como servio
continuado, ou na do caput e inc. I, do mesmo art. 57 da lei de licitaes,
de servio no-continuado?
III Antes de avanar preciso ter presente que a advocacia, como
definida no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, a Lei n 8.906,
de 4 de julho de 1.994, art. 1, compreende alm da postulao no
Judicirio (inc. I) as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas
(inc. II).
Quanto a esses ltimos servios, de imaginar que no possa
existir dvida alguma sobre a natureza continuada e ininterrupta que
sempre cerca a sua prestao.
No existe consultoria ou assessoria, se contratada por
determinado tempo ou sem predeterminao de tempo e no por
determinadas horas de trabalho ativo, que no seja continuada,
permanente, ininterrupta, sempre disposio do contratante, o
prestador sempre pronto a prestar o servio e a atender. No importa se
mais ou se menos demandado o prestador, porque o que interessa ao
contratante t-lo disposio sempre que necessrio, e isso s em si
j caracteriza a continuidade da prestao.
1
No existe consultoria ou assessoria descontnua ou por etapas,
fases ou mdulos; sempre que contratada por determinado tempo, e
paga a cada perodo certo, durante todo esse tempo prestada de modo
continuado, na medida em que se pressupe indispensvel a todo tempo.
O que chama a ateno o primeiro e mais conhecido aspecto da
advocacia, ou seja o trabalho de postulao em juzo, consistente em, em
nome do constituinte, mover aes, ou defend-lo em aes contra ele
propostas.
IV O poder pblico com freqncia contrata escritrios de
advocacia para prestar objetos como:
servios tcnicos profissionais de advocacia especializada na rea
cvel (ou trabalhista, ou administrativa, ou constitucional, ou tributria),
para atendimento em toda instncia judicial, na defesa da entidade,
compreendendo as atuais aes em curso e as que vierem a ser propostas.
No se trata de esbanjamento de dinheiro pblico em contrataes
inteis. Em geral, contrataes assim se do porque existem aes s
centenas envolvendo o rgo contratante e em tramitao na justia, e
muito amide certo que outras aes sero propostas a todo tempo
contra o mesmo ente pblico e quanto a isso as aes trabalhistas em
muitos casos so mais certas do que ao dia suceder a m noite, e em
grande profuso. A necessidade pblica gritante em casos que tais.
_____________
1
O servio de bombeiros, que oxal nunca precisasse ser convocado, sempre contnuo,
como o o de sade populao, prestado pelos rgos pblicos e mesmo por entes
particulares.
Por outro lado, sabe-se por informaes recebidas de entidades
pblicas federais que o e. Tribunal de Contas da Unio, conforme
relatrios de fiscalizaes que realiza junto quelas entidades, entende
que tais servios de advocacia contenciosa no se enquadram na modalidade
de servios contnuos, esposando a tese de que servios contnuos so
aqueles auxiliares e necessrios Administrao, e cuja contratao
deva estender-se por mais de um exerccio financeiro.
Entende ainda o e. TCU que A Administrao deve definir em
processo prprio quais so os seus servios contnuos. Nesse sentido
foi a manifestao do agente de fiscalizao da mais alta corte de contas
em uma empresa estatal da Unio.
Com todo o respeito pelo e. TCU, entidade que muito admiramos
desde longo tempo pelos servios que presta nao, e cujos ilustres
acrdos com freqncia constituem vastas lies do melhor direito, e
sem a mnima inteno de instaurar uma isolada e pouco proveitosa
polmica em torno do tema, o fato que preciso tecer algum comentrio
quela conceituao de servio contnuo expedida pela mais alta corte de
contas do pas, assim como, de nossa parte, procurar equacionar
racionalmente esse assunto.
V - Os exemplos clssico dos servios continuados so, como
entende o e. TCU, manuteno, vigilncia, limpeza, conservao, porm
evidente que esses no so os nicos servios contnuos existentes.
Vimos que servios outros, como assessoria, fiscalizao, polcia,
sade, bombeiros, ambulncias e servios paramdicos, transporte
coletivo como nibus ou transporte pblico como txis, seguro, aluguel,
locao ou arrendamento, coleta de lixo urbano, fornecimento de gua,
eletricidade, telefone, gs, internet, servios de correio, comunicao
radiofnica, radar, defesa area, todos esse e incontveis outros servios
mais, so tam,bem servios contnuos, imprescindveis e indispensveis
tanto Administrao quanto a todos os administrados. Mas no se
pra por a.
Quanto advocacia contenciosa, tal qual aqueles servios resta
virtualmente inimaginvel que seja descartada da categoria de servio
contnuo, porque enquanto durar uma ao o advogado constitudo
precisa, por fora da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994 - o Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil -, art. 34, inc. XI, prestar seus servios
ao cliente que o constituiu, sob pena de denncia e instaurao processo
administrativo disciplinar por abandono da causa, processo aquele que
pode resultar at mesmo na excluso, do profissional, dos quadros da
Ordem dos Advogados.
Enquanto durar uma ao, o advogado permanece em regime de
prontido e de sobreaviso para atuar nos autos, o que se no fizer
implicar em negligncia punvel com suspenso e at, como se disse,
excluso do quadro dos advogados da Seccional da OAB.
Como poderia, ento, o servio de advocacia ser considerado no-
contnuo, se a ao judicial necessria e eminentemente contnua at
o seu trnsito em julgado o que com freqncia consome 20 (vinte)
anos no Brasil?
VI Se os rgos pblicos que contratam servios de advocacia
sofrem inmeras aes ao longo dos anos e do prazo do contrato, e se os
advogados sempre tm trabalho a realizar - apenas variando a cada dia
a quantidade de peties, de audincias e de outros trabalhos
advocatcios a realizar -, ento s o que se pode imaginar que o servio
de acompanhamento e de patrocnio dessas aes ser demandado
continuada e incessantemente por longos anos, a julgar pelo ritmo de
andamento dos processo judiciais no pas. Existir servio mais
continuado e permanente do que esse? Pode existir?
Observa-se, alis, que os servios advocatcios litigiosos so
continuados por fora de lei, que o Estatuto da OAB. Ou seja: enquanto
durar a ao, precisa durar o mandato, e o trabalho, do advogado patrono.
Servio no continuado em advocacia seria, por exemplo, uma
sustentao oral e nada mais; a elaborao de um recurso e nada mais
que isso; a confeco isolada de um parecer, ou de um memorial, ou de
uma nica petio de outra natureza e nada alm disso. Concludos esses
trabalhos casusticos e pontuais, estaria terminado o servio, que
portanto nada teria de continuado.
Jamais, entretanto, se pode admitir que a pesadssima advocacia
geral, com centenas ou milhares processos em curso, com
movimentadssima atividade em todos os dias de expediente forense ao
longo do ano, possam ser tidos como servios no contnuos. So
contnuos do minuto em que o advogado constitudo at o dia em que a ao
termine, ou em que o advogado saia da ao.
Repita-se: o patrocnio de uma s ao servio contnuo por
exigncia da lei dos advogados como de resto da mais pura essncia
da profisso -, e durar continuadamente enquanto dure a ao. Mas se
ao invs de uma se cuida inmeras aes ao ano, isto torna difcil imaginar
sequer que a questo tenha sido mesmo suscitada.
Existe evidentemente a possibilidade de a Administrao contratar
advocacia externa para uma s ao, e a esse contrato se pode denominar
de escopo certo e determinado, porque o objeto nada mais compreende que
o patrocnio daquela nica, certa e bem delimitada ao, porm mesmo
nessa hiptese se est diante de servio continuado, pois que, repita-se,
enquanto durar a ao no se imagina como se possa desligar da prestao
do servio o advogado ou o escritrio contratado.
Nem se imagina como se poderia dividir esse objeto de patrocnio
de ao nica em fases ou etapas ainda que as aes pela sua natureza
contenham distintas fases e etapas dentro da sucessividade de atos
praticados em cada instncia judicial -, porque para os efeitos de se
saber e se o servio ou no continuado no pode existir dvida de que
o trabalho do advogado continuado do instante em que constitudo
at o trnsito em julgado da ao, ou at acaso ser desconstitudo.
Em resumo, ao judicial essencial e inseparavelmente, por
qualquer prisma sob que se o focalize, e at por fora da lei regedora da
profisso do advogado, um servio continuado, e por causa disso dos
mais bem caracterizados nesse sentido, a tal ponto que dificilmente se
poderia indicar exemplo mais perfeito.
VII Data maxima venia do e. TCU, no nos parece que o servio
para ser contnuo precise avanar para alm do exerccio financeiro,
porque pode perfeitamente a Administrao contratar, em janeiro, o
servio contnuo dirio de limpeza ou de vigilncia, ou de manuteno
eltrica, de um prdio que ocupa provisoriamente por cinco meses, aps
os quais se instalar definitivamente em outra sede. O servio
evidentemente foi contnuo, mas no avanou pelo outro exerccio.
No nos parece, tambm, e respeitosamente, que a Administrao
deva relacionar expressa e previamente todos os seus servios contnuos,
pois que algum novo servio contnuo como por exemplo a manuteno
de mquinas que nunca existiram antes pode revelar-se necessrio de
um dia para outro, e jamais esteve previsto nem sequer suspeitado.
Por fim, ainda que no seja um servio-fim do ente pblico que o
contrata, a advocacia contratada pelo poder pblico a terceiros constitui
para ele um servio auxiliar e necessrio entidade pblica que sempre se
v no papel de r ou reclamada em juzo, revelando-se muita vez
imprescindvel at mesmo solvabilidade ou viabilidade financeira do
ente da Administrao.
No caso das empresas estatais, pode depender desse servio
contratado at mesmo a sua sobrevivncia financeira como empresa,
sabendo-se que os passivos trabalhistas no pas tm sido historicamente
responsveis pela falncia, pela inviabilizao e pelo encerramento de
milhares e milhares de empresas ao longo dos anos.
VIII - Em concluso, pelo exposto parecem-nos inquestionavelmente
enquadrados nos servios contnuos, ou prestados de forma continuada,
os servios de advocacia permanente que o poder pblico contrata a
terceiros, visto o movimento anual permanente e incessante da demanda,
e a necessria continuidade, at por fora da lei dos advogados, que
esse servio obrigatoriamente apresenta.
E, sendo servio continuado por excelncia como j deve ter
restado claro, o prazo aplicvel s respectivas contrataes, licitadas ou
no e a licitao de escritrio de advocacia tema macabro em direito
administrativo, to razovel quanto a quadratura do crculo, a gerao
espontnea, o geocentrismo do sistema solar ou a platitude do planeta
-, poder ser livremente exercitado dentre as possibilidades que o inc.
II, e o 4, ambos do art. 57 da lei nacional de licitaes, ensancham
Administrao pblica brasileira.
LEI N 11.196/05
MODIFICADA A LEI DE LICITAES
I A lei nacional das licitaes e dos contratos administrativos, a
Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, foi novamente alterada, desta vez
pela Lei n 11.196, de 21 de novembro de 2005, autntica metralhadora
giratria a atirar em todas as direes e com isso a modificar um sem-
nmero de leis sobre os assuntos mais diversos.
Sem muita importncia, nem relevncia quase alguma para o tema
especfico das licitaes, alteraram-se trs artigos da Lei n 8.666, sejam
os arts. 3, 17 e 24. Mas sobretudo em decorrncia da alterao ao art.
24, que versa sobre as taxativas hipteses de contrataes com licitao
dispensvel, a preocupao deste rpido artigo.
II O art. 3, da Lei n 8.666, teve acrescido, ao seu 2, o inc.
IV, com a seguinte redao: IV produzidos ou prestados por empresas
que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.
O 2 daquele art. 3 cuida das hipteses e dos critrios de desempate
das licitaes, e j se tem afirmado que rarissimamente algum daqueles
trs antigos critrios (art. 3, 2, incs. I a III), agora quatro, alguma vez
deram resultado prtico, e conseguiram desempatar alguma licitao.
Com efeito, os antigos trs critrios j eram em verdade apenas
dois, pois que o inc. II mencionava empresas brasileiras de capital
nacional, o que era um conceito do art. 171 da Constituio. Com a
revogao daquele art. 171 constitucional pela Emenda n 6, de 15 de
agosto de 1995, desaparecendo o conceito desapareceu com ele a eficcia
do inc. II, do 2, do art. 3, da Lei n 8.666, de modo que aps a EC n
6/95 restaram somente dois critrios para desempate no art. 3, os quais,
agora com a Lei n 11.196/05, voltaram a ser trs.
Sejam dois, trs ou quatro, entretanto, pouco tm servido os incisos
do 2, do art. 3, pois que praticamente sempre as licitaes se
desempatam por sorteio, conforme determina o art. 45, 3, da lei de
licitaes, sempre que falhar o art. 3. E falha sempre desde a edio da
Lei n 8.666, j que praticamente impossvel acontecer na prtica
alguma hiptese dos agora quatro incs. do 2, do art. 3, da lei de
licitaes.
III Mesmo assim, o comentrio que se pode tecer ao novo inc.
IV o de que se ocorrer de em alguma licitao, na modalidade que for,
do tipo que for e do valor que for, empatar o julgamento de propostas
relativas a bens produzidos, ou a servios prestados, por duas ou mais
empresas, e se alguma das empatadas porventura puder demonstrar que
investe em pesquisa no pas, ou que investe no desenvolvimento
tecnolgico brasileiro, ento a licitao se desempatar obrigatoriamente
em favor dessa, independentemente do que prescreve o art. 45, 3,
sobre sorteio, pois que nesse caso prevalece o critrio do art. 3, pelo
que se l da combinao dos 2 e 3, do art. 3, da lei de licitaes.
E se ento, aps a proclamao da empresa vencedora, restarem
mais empresas empatadas, o sorteio ser a nica forma de classificar a
partir do segundo colocado at o ltimo, o que sempre necessrio
proceder j que preciso ordenar todas as empresas classificadas, da
primeira ltima, em qualquer licitao que se realize, pois que,
observada a ordem, a segunda, a terceira, e at a ltima, podero vir a
ser convidadas a contratar, em caso de fracassar, por algum motivo, o
contrato com a primeira.
A hiptese remotssima de se conseguir empregar o art. 3 para
desempatar alguma licitao no pas como se disse, porm, de qualquer
modo, todo meio de prova de que a empresa empatada se enquadra no
disposto do inc. IV, do a 2, do art. 3, poder ser por ela utilizada em
seu favor, se o improvvel empate se der.
IV A alterao ao art. 17 foi vasta, e como praticamente tudo
que se refere ao art. 17, rigorosamente inexplicvel na lei de licitaes.
E est cada vez pior o panorama, porque o legislador federal ampliou a
matria do art. 17, que constitui um verdadeiro corpo estranho dentro
da lei algo como um cancro ou um quisto maligno e positivamente
indesejvel.
O assunto do art. 17 uso e alienao de bens pblicos, e essa
matria jamais deveria constar da lei de licitaes, porque a licitao nesse
caso constitui apenas um detalhe de quinta importncia, ou menor que
isso, j que as demais regras de alienao, que so o que realmente
importa disciplinar, devem constar de outros diplomas organizacionais
dos diversos entes federados, como a Constituio Federal e leis de uso
de bens federais para a Unio, as Constituies e as leis estaduais para
os Estados (e os equivalentes diplomas distritais para o Distrito Federal),
e as leis orgnicas do Municpios para esses entes da federao.
A inadequao do art. 17 tanta, na lei de licitaes, que a
licitao para a venda de bens imveis pouqussimo tem a ver com a Lei
n 8.666, como por exemplo no tocante habilitao. Como se imaginar
algum se habilitar para comprar um imvel? Habilitar quanto a qu, e
no qu? E a classificao das propostas, para que serviria seno para
informar qual a proposta vencedora?
As licitaes para venda de imveis precisariam ser objeto de
legislao especfica, que nada tenha com as regras gerais de licitao
para aquisio, da Lei n 8.666, e talvez desse modo a ordem jurdica
seria menos agredida pelos medocres e ignorantes autores e modificadores do
art. 17 da lei de licitaes, que continuadamente agridem a conscincia
jurdica nacional.
IV To ruim o art. 17 que at o dia de hoje vigora contra a sua
eficcia uma medida liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal na
ADIn n 927-3, no dia 3 de novembro de 1993, prestes a comemorar seu
dcimo-terceiro aniversrio. Essa liminar, a nica medida judicial deferida
contra a Lei n 8.666 at o dia de hoje, suspende a execuo de quatro
dispositivos do art. 17 para Estados, DF e Municpios, por afronta da
lei autonomia organizacional dessas entidades federadas.
Em verdade muito mais que isso, pois que todo o art. 17 no tem
a mnima aplicabilidade para Estados, Distrito Federal e Municpios, por aquelas
razes de invaso de competncia legislativa na auto-organizao dos entes federados
que no a prpria Unio. E mesmo para a Unio o artigo terrivelmente
ruim, qualidade de que somente o legislador federal no se apercebe,
pois que com a Lei n 11.196/05 acaba de aperfeioar e rematar a
grandssima barafunda que j existia.
De licitao pouco tem a Lei n 11.196/05, mencionando
legitimao de posse na al. g, ao inc. I, do art. 17, que introduziu; no 2
cuida de ttulo de propriedade e direito real de uso de imveis, informando
dispensada a licitao nas duas hipteses que menciona nos incs. I e II;
introduzindo o 2-A, que nada diz sobre licitao mas apenas sobre
dispensa de autorizao legislativa, e tambm, como se a desgraa anterior
fora pouca, introduzindo tambm o 2-B, que lembra direito agrrio,
mas nunca licitao.
Na lei de licitao, dificilmente alguma modificao poderia ser
pior. Trata-se de obra de verdadeiros alienados do direito, tanto quanto
os autores do art. 17, que como aqueles no fazem a mais remota idia
do que seja a separao de matrias em uma lei estatutria ou
normatizadora de um nico assunto, como a Lei n 8.666. Lendo o art.
17, o aplicador consciente sente na pele o que ter vergonha de ser
brasileiro.
Todo o pssimo art. 17, repita-se, aplica-se apenas Unio, e no aos
outros entes federados, cuja fonte de direito para uso de bens sempre
regra sua peculiar e especfica, jamais a lei nacional de normas gerais
sobre licitao.
V Mas a mais importante modificao da Lei n 8.666 pela Lei
n 11.196/05 foi a incluso de mais um inciso ao art. 24, o inc. XXVII,
acrescido pelo art. 118 da lei de 2005.
Por este inciso a lei de licitaes passou a declarar dispensvel a
licitao para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou
prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade
tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso
especialmente designada pela autoridade mxima do rgo.
Tal significa que sempre que a Unio e apenas a Unio, porque
defesa nacional tema exclusivamente respeitante Unio pretender
contratar servios, ou contratar o fornecimento de bens, ambos nacionais e
no estrangeiros, destinados a algum objeto concernente defesa nacional,
e sempre que esse objeto envolver alta tecnologia, ento a autoridade mxima
do rgo contratante dever designar uma comisso especial que oferea
parecer sobre o atendimento e de todos esses requisitos; feito isso, poder
contratar a empresa indicada, ou o profissional respectivo, com dispensa
de licitao.
A autoridade mxima, referida no dispositivo, variar de Poder para
Poder se bem que qualquer ato de gesto da defesa nacional incumbe
precipuamente ao Executivo, como no poderia ser diferente , ou ainda,
se for o caso, variar conforme a natureza da entidade autrquica,
fundacional ou empresarial (paraestatal) contratante, cada qual delas
com sua estrutura e sua chefia mxima pr-estabelecidas. O parecer
daquela comisso especial dever pronunciar-se afirmativamente ao menos
quanto a dois aspectos: primeiro, que a questo de fato envolve ou afeta
a defesa nacional, e, segundo, que o objeto pretendido, seja servio,
sejam bens, envolve alta ou complexa tecnologia. Para isso ltimo, se
aquela constatao no for bvia e notria, ento a comisso precisar
contar com laudos, pareceres, atestados, certides ou quaisquer outros
documentos demonstrativos da natureza complexamente tecnolgica
do objeto.
Assim, caso o objeto pretendido for estrangeiro, ou caso no
envolva alta tecnologia ao menos em parte, ou caso no se refira a defesa
nacional, em ocorrendo qualquer dessas hipteses ento no se aplicar
este inc. XXVII, que exige a cumulatividade de tudo aquilo para poder
ser exercitado. A competncia da autoridade mxima, facilmente se
depreende do texto, indelegvel para determinar a contratao.
Por fim, por inexigncia do texto, nenhuma relao necessria com
a aplicao deste inciso tem o Conselho de Defesa Nacional, referido
no art. 91, da Constituio, e de resto tambm na Lei n 8.666, art. 24,
inc. IX; aplica-se este inc. XXVII, portanto, sem obrigatria oitiva do
CDN, o que no deixa de oferecer curioso contraste entre este inc. XXVII
e aquele inc. IX, ambos deste art. 24, um dispositivo a exigir a oitiva do
CDN e o outro no, sendo que ambos tm em vista objetivos estratgicos,
pois que relativos defesa nacional.
VI Com mais este inciso refora-se a tese de que a Lei n 8.666
a lei da no-licitao, ou da licitao excluda, quase justicando a
modificao da prpria Constituio Federal, art. 37, inc. XXI, para que
passe a prescrever que a licitao dispensvel, salvo quando a lei no
se lembrou de faz-lo. E que, positivamente e em definitivo, licitao
no interessa ao governo.
PREVIDNCIA E REGIME PRPRIO DEVOLUO
ADMINISTRATIVA DE CONTRIBUIES INDEVIDAS
APOLOGIA DOS PRINCPIOS DE DIREITO
Previdncia. Contribuies sobre parcelas no permanentes nem incorporveis
base de clculo da aposentadoria. Antijuridicidade. 1. Se j no tinha
cabimento nem mesmo anteriormente EC n 20/98 e EC n
41/03, muito menos se admite, aps o advento de tais emendas
constitucionais, qualquer desconto previdencirio, em regime
prprio de servidor pblico, que incida sobre parcela que no ser
utilizada no clculo da futura aposentadoria. 2. Est definitivamente
consagrado na Constituio o princpio da contraprestao, segundo
o qual no pode ser imposto ao segurado desconto sobre base que
no o aproveite nos futuros benefcios, pois que nessa matria
previdenciria no se admite contribuio sem proveito ao
contribuinte.
I A questo que e prope, em resumo, a seguinte: pode ser
devolvido administrativamente aos segurados contribuintes de um instituto
previdencirio prprio de um Municpio, e aos respectivos entes patronais, o montante
das contribuies que incidiram ocasio sobre o total da remunerao daqueles
segurados, a qual inclua vantagens transitrias que jamais sero utilizadas no
clculo das suas aposentadorias ?
O caso real, e no Municpio em questo ocorreram descontos
sobre verbas no permanentes e no incorporveis ao vencimento dos
segurados, como horas extras, funes gratificadas, remunerao de
cargos em comisso, adicional de risco de vida auxlio-alimentao.
Todas essas verbas, transitrias e impermanentes por definio e
em essncia, pelo atual regramento constitucional jamais sero aproveitadas
pelos contribuintes - que servidores ocupantes de cargos de provimento
efetivo - para fins de aposentadoria, porm mesmo assim, por fora de
uma lei local que depois foi modificada, foram consideradas para
incidncia de contribuio previdenciria ao regime prprio.
Aqueles servidores, que haviam contribudo sobre aquela base
ampla e indiscriminada, aps a modificao da lei passaram a pleitear a
devoluo administrativa daquelas contribuies, mesmo sem autorizao
de lei, por entend-las indevidas.
Assim, se por uma lei incidiu a contribuio ampla e indiscriminada,
e se por outra lei cessou de incidir, poderia agora, administrativamente e
sem lei especfica a autorizar a medida, ser devolvido tanto aos segurados
c quanto aos seus entes patronais o excesso inaproveitvel de contribuio?
II Por ousado ou temerrio que possa parecer, e desde j, sim
nos parece ser a resposta, pelo que se passa a expor.
III Esta questo proposta se resolve no pela aplicao de literais
disposies da Constituio ou de leis, porm pela incidncia de
importantssimos princpios de direito, tanto constitucionais quanto legais,
e quanto ainda doutrinrios, extrados de regras constitucionais e legais.
Tais princpios sujeitam a Administrao pblica de modo
permanente, incondicional, incontornvel e inafastvel, vale dizer de
modo absoluto. E neste momento se torna compreensvel por que autores
to ilustres quanto, dentre outros, Wladimir Novaes Martinez e Mauro
Roberto Gomes de Mattos concentraram sua ateno sobre os princpios
de direito, o primeiro escrevendo soberbamente sobre os princpios de
direito previdencirio, e o segundo, com no menos empolgamento, sobre
os princpios de licitao. O tema dos princpios de direito merece, de
fato, ateno maximamente concentrada.
1
Com todo efeito, o conjunto dos princpios constitui um arcabouo
jurdico instransponvel, um slido ordenamento s em si, um amplo
conglomerado de imposies comportamentais, um complexo normativo
que, por mais abstrato que de incio ou visto de soslaio possa parecer,
em verdade se constitui no mais denso e rgido regramento de conduta
que se possa conceber.
IV No por acaso que desde tempo imemorial toda a melhor
doutrina do direito pblico, em unssono e sem jamais pestanejar,
_____________
1
Cf. de MARTINEZ, Wladimir Novaes. Os Princpios de direito previdencirio. 3 ed. So Paulo :
LTr, 1995, e de MATTOS, Mauro Roberto Gomes de Mattos. A Licitao e seus princpios na
jurisprudncia. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1999.
proclama aos quatro ventos e a todos os quadrantes do universo jurdico
que mais grave transgredir um princpio que violar uma norma.
Poder-se-ia procurar o pai dessa inigualvel formulao, mas essa
seria uma intil empresa porque snteses assim to magistrais, e to
profundamente concebidas a abarcantes, nunca tm apenas um pai, mas
antes uma legio de autores a disputar a gloriosa autoria.
O fato que diversos juristas da maior qualidade emprestam a
todo o tempo sua inteligncia e seu discernimento para fundamentar a
assertiva, e dentre esses podem-se selecionar alguns como Digenes
Gasparini, que citando Celso Antnio assim disserta sobre o tema:
Os princpios so mandamentos nucleares de um sistema, seu
verdadeiro alicerce, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso, ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (RDP.15:284).
Sendo assim certo que violar um princpio muito mais grave que
transgredir uma norma. A desateno ao princpio ofensa ano a um
especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos.
a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel
a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra, afirma esse
notvel administrativista (RDP, 15:284). Mesmo assim sua aplicao no
absoluta, nem se pode afirmar que entre eles h hierarquia. (In Direito
administrativo. 10. ed. So Paulo : Saraiva, 2005, p. 7)
Observe-se a nfase deste autor citado, Celso Antnio, ao
pretender que afrontar princpio representa insurgncia contra todo o sistema,
subverso de sus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo
lgico e corroso de sua estrutura mestra. No poderia ser mais eloqente,
nem revelar-se mais inconformado com eventual desateno a princpio
de direito.
V Jos Afonso da Silva outro que cita Celso Antnio, para
quem princpio
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso
e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. (In
Curso de direito constitucional positivo, 17. ed. So Paulo : Malheiros, 2000, p. 95,
nota de rodap),
sendo que o prprio Jos Afonso ensina que Os princpios so
ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas (mesma
obra, p. 96), e transcreve a lio de Canotilho e Vital Moreira, para
quem os princpios de direito constituem ncleos de condensaes nos
quais confluem valores e bens constitucionais (mesma obra, p. 96).
VI Leonardo Motta Esprito Santo em importante artigo
integrante de obra conjunta, ensina que
Princpio enseja a idia de principal, primeiro em importncia,
proposio diretiva, s quais se subordinam todo o desenvolvimento
ulterior. Neles, esto inseridas as diretrizes do ordenamento jurdico. So
as bases nas quais se aliceram os institutos e normas jurdicas. (In Direito
administrativo, na obra Curso prtico de direito administrativo, coordenada por
Carlos Pinto Coelho Motta. 2. ed. Belo Horizone : Del Rey, 2004, p. 11).
Esse autor menciona ainda, sobre o mesmo tema, outros
doutrinadores do naipe de Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Geraldo
Ataliba, assim:
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, sobre a observncia dos
princpios, posiciona-se: como os princpios so normas portadoras dos
valores e dos fins genricos do direito, em sua forma mais pura, explica-se
porque sua vedao tem repercusso muito mais ampla e grave, do que
uma transgresso de normas preceituais, que os aplicam s espcies
definidas pelos legisladores, venha ou no, tais princpios, expressos
explicitamente na ordem jurdica, bastando que nela sejam expressos
implicitamente.
O notvel Mestre Geraldo Ataliba discorre com perfeio:
Princpio , pois, por definio, mandamento nuclear de sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a
sua exata compreenso e inteligncia, precisamente porque define a lgica
e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhes a tnica que lhe
d sentido harmnico. (mesma obra, p. 11/2)
VII O mesmo Leonardo Motta Esprito Santo, citando ainda
Agustn Gordillo, Hans Kelsen, Jos Afonso da Silva e Juan Manuel
Teran prossegue no deslindar dos princpios at mesmo em nota de
rodap, to rico reflexo se revela esse assunto:
Agustn Gordillo notvel mestre de Direito argentino ensina
que o princpio ao mesmo tempo norma e diretriz do sistema,
informando-o visceralmente (Introduccin al Derecho Administrativo, vol. I.
p. 176), e demonstra que mesmo as normas constitucionais no tm igual
eficcia, mas, pelo contrrio, se estruturam de forma piramidal, como
entende a escola de Viena, liderada pelo incomparvel Kelsen. Alis, Jos
Afonso da Silva (Aplicabilidade das normas constitucionais) d a melhor
demonstrao prtico-terica da robustez desse postulado. O princpio
aponta a direo, o sentido em que devem ser entendidas as normas que
neles se apiam e ressalta no poder o intrprete extrair concluso que
contrarie um princpio, lhe comprometa as exigncias, ou lhe negue as
naturais conseqncias. Por isso, Juan Manuel Teran compara o princpio
ao alicerce de um edifcio, j que suporta e lhe d consistncia. (mesma
obra, p. 12, em nota de rodap).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro mais uma notvel cultora do
direito pblico para quem
Sendo o direito administrativo de elaborao pretoriana e no
codificado, os princpios representam papel relevante nesse ramo do direito,
permitindo Administrao e ao Judicirio estabelecer o necessrio
equilbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da
Administrao. (In Direito administrativo, 12. ed. So Paulo : Jurdico Atlas,
2000, p. 67).
VIII E ainda Maria Sylvia, prestigiando a definio de Cretella
Jr., cita-o importantemente para o tema dos princpios de direito:
Princpios de uma cincia so as proposies bsicas, fundamentais,
tpicas que condicionam todas as estruturaes subseqentes. Princpios,
neste sentido, so os alicerces da cincia. o conceito de Jos Cretella
Jnior (Revista de Informao Legislativa, v. 97:7, in mesma obra, p. 66,
com destaque original).
E, para encerrar um rol de doutrinadores que poderia prosseguir
quase at o infinito neste riqussimo tema dos princpios de direito e de
seu significado na conduo da Administrao pblica, Celso Ribeiro
Bastos sente que
Nos sistemas normativos possvel fazer a identificao de dois
tipos de normas. Algumas so simples regras jurdicas, limitando-se a
reger a hiptese para a qual foram elaboradas. Outra, porm em razo
sobretudo do grande teor de abstrao que assumem, funcionam como
autnticos princpios, isto , tm o seu raio de atuao distendido por
sobre uma sem-nmero de normas-regras.
Por exemplo: o dispositivo que confere maioridade civil aos vinte
e uma anos uma norma-regra. J aquele que diz que o Brasil uma
Repblica encerra um autntico princpio. uma norma-princpio. Isto
significa que ela subjaz a uma srie de outra normas que, no fundo, so
implementadoras do princpio. A eletividade dos governantes, a
periodicidade dos mandatos , so todas regras que do concretitude ao
princpio republicano. No h hierarquia jurdica entre as meras normas e os
princpios. Aquelas, contudo, ho sempre de ser interpretadas de molde a
dar a maior eficcia possvel ao princpio a que se encontram sujeitas.
Os textos constitucionais, via de regra, contm diretrizes bsicas a
guiar todo o ordenamento jurdico de um Estado. Essas diretrizes
corporificam,. de fato, os princpios constitucionais, que se irradiam por
todo o sistema constitucional, conferindo-lhe racionalidade e norteando
o processo de interpretao da Lei Maior. (In Curso de direito financeiro e de
direito tributrio. So Paulo : Saraiva, 1991, p. 106).
IX Podem ser desde logo extradas algumas concluses acerca
do que em sntese pensam os autorizadssimos juristas transcritos sobre
princpios de direito, como por exemplo as seguintes, em palavras livremente
enunciadas:
a) princpios so mandamentos nucleares de um sistema jurdico. Nada
pode ser mais importantes do que isso, nem mais relevante para ditar as
normas integrantes do prprio direito, do prprio sistema s jurdico. Os
princpios esto na base das normas concretas e objetivas, informando-
as de seu contedo principal e orientando a sua elaborao e a sua
proliferao dentro do ordenamento positivo;
b) se os princpios so ordens nucleares de um sistema, com isso
e por isso constituem o regramento primignio, ancestral, basilar e
matricial de todo o direito escrito. Integram e compem o arcabouo
das regras que se lhes seguem a informao originria, indivisvel, e
imaterialmente oniabarcante;
c) os princpios constituem o alicerce ideal de toda norma,
responsvel pela sua higidez e autonomia dentre as instituies jurdicas,
e como numa qualquer construo representam o seu projeto e a linha-
mestra de conduo daquelas. So-lhes o fio condutor o leitmotif dos
alemes , sem o qual nenhuma regra objetiva se sustenta no mundo
social ao qual jurou servir o direito, e para o que este concretamente
existe;
d) na criao jurdica, e muito especialmente dentro do direito
pblico, obrigatrio observar a seqncia princpio-regra, segundo a
qual qualquer regra objetiva precisa se originar de um princpio, ou
precisa materializar um princpio, ou em outras palavras precisa dar
exeqibilidade prtica a um princpio, ou a vrios deles imbricadamente
considerados. No se concebe a regra normativa divorciada do seu
princpio informativo, nem, muito menos, disposta a neg-lo, a contrari-
lo ou a vilipendi-lo. Isso significa, antes, a negao do direito, e a
decretao da inutilidade da norma jurdica;
e) os princpios do toda a lgica e a racionalidade do sistema
jurdico objetivo, que por isso no pode prescindir da sua abstrata mas
interpenetrante substncia, que agrega todas as clulas e os componentes,
por mais sutis, da regra normativa que disciplina o convvio humano na
face do planeta. Sem a informao dada pelo princpio dificilmente se
divisaria alguma norma que s por si se justificasse seno como jogo
literrio, ou vazio exerccio de palavras;
f) um princpio uma supranorma, que acaso precede, preenche e
justifica a existncia da regra concreta e objetiva. Sem se filiar aos
princpios nenhuma norma encontra motivo ou razo de ser, pois que o
direito no folguedo ocupacional nem gratuito exerccio de
humanidade, mas ferramenta da ordem e da realizao social, que a
cada momento da histria descobrem os princpios que as aglutinam, e
consagram os princpios que as norteiam;
g) o princpio, precisamente, constitui a aglutinao do iderio que
antecede qualquer elaborao legislativa, ou de outro modo normativa.
Representa a sntese indivisvel e essencial do pensamento do qual
brotam as normas mais variadas e mais prolferas;
h) o princpio a causa, da qual as normas concretas so o efeito.
E, tal qual inexiste efeito sem causa, inexiste efeito diferente da causa, por
impossibilidade lgica e material.
E assim precisa ser, como na natureza um dia precisa suceder ao
outro, ou como ao dia sucede a noite invariavelmente.
J em direito, ai da norma que no seguir esse figurino!
X Os princpios de direito e de administrao pblica ganharam
destaque e relevncia toda especial em nosso pas a partir de promulgada
a Constituio de 1988. Deixaram de ser construo meramente
doutrinria por mais ilustre que fosse para converter-se em regras
escritas e com isso dotadas de objetiva exigibilidade tudo isso
naturalmente sem perder sua essencial imaterialidade, sua abstrao
natural ante as normas concretas.
Mas o fato que aps editada a Carta de 1988 muitssimos julgados
de todo nvel, inumerveis em seus milhares e que se multiplicam a
cada dia, so fulcrados principalmente no no artigo tal da lei qual, mas
no princpio tal, referido no artigo qual da Carta, ou da lei, ou ainda em
diversos princpios mtua e complementarmente considerados, expressa
e explicitamente constantes dos mesmos diplomas.
A Carta de 1988 menciona, no art. 37, cinco princpios sujeitadores
da Administrao pblica: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade
e eficincia. Antes, no art. 5, destacara o princpio da igualdade de todos
perante a lei, esteio do estado democrtico. No art. 70 condiciona a
ao do Congresso Nacional tambm aos princpios da legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receita.
No art. 4 a Carta de 1988 j explicitara que o Brasil se rege, nas
suas relaes internacionais, por dez outros princpios, sejam a
independncia nacional; a prevalncia dos direitos humanos; a autodeterminao
dos povos; a no-interveno; a igualdade entre os Estados; a defesa da paz; a
soluo pacfica dos conflitos; o repdio ao terrorismo e ao racismo; a cooperao
entre os povos para o progresso da humanidade, e a concesso de asilo poltico.
No art. 194, pargrafo nico, a discorrer sobre seguridade social,
esto elencados sete objetivos que nada mais so que plenamente
caracterizados princpios de administrao, sem dizer do art. 193, a
determinar que a ordem social em nosso pas tem como base o primado
do trabalho e eis a um slido e grandioso princpio de conduo da
vida nacional, magnificamente sintetizado.
Antes de tudo isso, porm, sempre preciso recordar a
denominao do Ttulo I da Constituio Federal, que contm os arts.
1 a 4: Dos Princpios Fundamentais. A Constituio no encontrou
assunto mais importante a destacar ao seu incio e como base de tudo
quanto segue que os princpios fundamentais que aliceram e do as bases
institucionais da Republica Federativa do Brasil.
A prpria Constituio Federal, portanto, parece no ter
vislumbrado nada mais importante que evocar princpios para sobre eles
edificar a estrutura institucional e poltica que deu a nosso pas.
XI Mas nem de longe a Constituio est isolada na sua consagrao
de princpios de administrao como norte na conduta da nao.
As Constituies estaduais no se revelaram insensveis ao
elencamento dos princpios de administrao, e nesse sentido a Carta
do Estado do Rio de Janeiro assim disps: Art. 77 - A administrao
pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do
Estado e dos Municpios, obedecer aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade,interesse coletivo e, tambm, ao
seguinte (grifamos).
A Constituio do Estado de So Paulo, para citar apenas mais
um exemplo, e de redao muito similar, reza:
Art. 111 A administrao pblica direta, indireta ou fundacional,
de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municpios, obedecer aos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade,
finalidade, motivao e interesse pblico. (Grifamos).
Observa-se que o Rio de Janeiro inovou ante a Carta federal por
elencar o princpio do interesse coletivo, enquanto que So Paulo tratou
esse princpio por interesse pblico, e ainda acresceu ao rol os princpios
da razoabilidade, da finalidade e da motivao.
So criativos os Estados, portanto, nessa matria mais importante
que quase todas as demais, que so os princpios de administrao.
XII E no foram apenas as Constituies que se esmeraram em
elencar princpios de administrao, aos quais vivem assujeitados todos
os Poderes do Estado, todos os entes e todos os rgos pblicos.
Incontveis leis, da mais variada natureza e de todo nvel de
governo, referem destacadamente diversos princpios de administrao
e de conduta, e desse imenso rol apenas algumas sero aqui mencionadas.
No plano federal, o estatuto dos servidores, ou a lei do regime
jurdico nico federal, a Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no art.
153 assegura o princpio do contraditrio aos servidores indiciados em
processo administrativo, em ateno, de resto, ao que preconiza a Carta,
art. 5, inc. LV, a consagrar esse princpio como garantia a todo acusado.
A lei nacional de licitaes e contratos administrativos, a Lei n
8.666, de 21 de junho de 1993, refere, no art. 3, alm dos princpios
constitucionais, os princpios da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, que instituiu o rito punitivo
de atos de improbidade, prescreve no seu art. 11, at com muito exagero,
que constitui ato de improbidade aquele que atente contra os princpios
da administrao pblica, tais quais atos de desonestidade, parcialidade,
deslealdade s instituies.
A Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo
administrativo federal, elenca, no art. 2, alm de outros j referidos tambm
os princpios da ampla defesa, da proporcionalidade e da segurana jurdica.
Existem tantos exemplos que no se faz necessrio prosseguir
neste elencamento, seno para recordar o caso das leis orgnicas de
incontveis Municpios brasileiros, que amide reiteram para o seu
mbito de abrangncia aqueles tradicionais princpios constitucionais
de administrao, com variaes maiores ou menores.
XIII Falando agora especificamente da legislao previdenciria,
nesse ramo jurdico os princpios de direito assumem peculiar e
extraordinria importncia, e passam a deter uma objetividade raramente
visualizvel em outros terrenos do direito.
Ingressa-se a esta altura na legislao da previdncia nacional, a
cargo do INSS, que no se aplica ao caso do instituto consulente mas
que d todas as bases da legislao instituidora e regedora dos regimes prprios de
previdncia social, aplicveis aos servidores estatutrios ocupantes de
cargos efetivos. Sim, porque a Lei federal n 9.717, de 27 de novembro
de 1998, a qual d as normas gerais para instituio dos regimes prprios
de previdncia social como o Instituto consulente, est inteiramente
calcada nos princpios, nos critrios, nos objetivos e nas diretrizes
estruturadoras do Regime Geral de Previdncia Social, a cargo do INSS,
delas no se distanciando em momento algum.
Assim, observa-se que os dois principais diplomas da previdncia
social brasileira, que estruturam todo o Regime Geral de Previdncia
Social a cargo do INSS referido inicialmente no art. 40, 13, da
Constituio, e disciplinado a partir do art. 194 e at o art. 204, todos
da Constituio Federal , que so a Lei n 8.212, de 21 de julho de 1991,
a lei orgnica da seguridade social, e a Lei n 8.213, da mesma data, a lei
dos planos de benefcios da previdncia social, cada qual delas enumera
uma respeitvel srie de princpios e diretrizes de direito previdencirio do
mais imediato interesse para o deslinde desta questo proposta.
A Lei n 8.212/91, a LOSS, elenca os seguintes princpios
regedores da seguridade social, logo no pargrafo nico do art. 1, nas
als. a a g: (I) universalidade da cobertura e do atendimento; (II)
uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes
urbanas e rurais; (III) seletividade e distributividade na prestao dos
benefcios e servios; (IV) irredutibilidade do valor dos benefcios; (V)
eqidade na forma de participao no custeio - e o destaque nosso -; (VI)
diversidade da base de financiamento, e (VII) carter democrtico e
descentralizado da gesto administrativa (...).
Observa-se que toda a seguridade social brasileira integrada
por aes e prestaes de previdncia, sade e assistncia, na forma do
art. 194 da Constituio est toda inteira calcada e alicerada em princpios
de direito, que do as bases ideolgicas e operacionais de todas as regras
que seguem enunciadas na legislao. Antes os princpios disps a lei ,
e depois, na forma dos princpios, as regras objetivas e concretas de
atuao do sistema previdencial.
XIV Mas foram destacados daqueles dois elencos dois princpios,
um de cada lei bsica da previdncia nacional, que merecem particular
ateno nesta presente questo: so o princpio da eqidade na forma de
participao no custeio (Lei n 8.212/91, art. 1, par. nico, al. e), e o princpio
do clculo dos benefcios considerando-se os salrios-de-contribuio corrigidos
monetariamente (Lei n 8.213/91, art. 2, inc. IV).
O primeiro deles, eqidade na forma de participao no custeio, significa
que o custeio do sistema de previdncia, e dos benefcios que oferece
aos segurados, deve pautar-se e reger-se pela regra da eqidade.
Eqidade substantivo merecedor trs acepes no dicionrio Novo
Aurlio que exigem transcrio:
2. Conjunto de princpios imutveis de justia que induzem o juiz
a um critrio de moderao e de igualdade, ainda que em detrimento do
direito objetivo. 3. Sentimento de justia avesso a um critrio de julgamento
ou tratamento rigoroso e estritamente legal. 4. Igualdade, retido,
equanimidade. (Aurlio Sculo XXI. Rio de Janeiro : Nova Fronteira,
1999, p. 782).
Assim, se o custeio, ou o financiamento, ou o aporte de recursos
da seguridade social precisa pautar-se pela eqidade como manda a lei, e
se estiver correta a definio de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira
e obviamente est -, ento isso significa que o custeio dos benefcios da
previdncia social precisa ser igualitrio, reto, equnime, pautado pela
moderao e pelo sentimento de justia acima do direito objetivo.
Pelo segundo princpio que se destacou, clculo dos benefcios
considerando-se os salrios-de-contribuio corrigidos monetariamente, a
previdncia social se obriga a calcular os benefcios em dinheiro, como
por exemplo os proventos de aposentadorias, levando em conta os
salrios-de-contribuio, que so a base financeira sobre a qual incidem
as contribuies, corrigidas monetariamente.
Salrio-de-contribuio uma expresso clssica e tradicional da
previdncia social nacional, a significar, segundo o art. 28, da Lei n
8.212/91, inc. III, para o contribuinte individual, a remunerao
auferida em uma ou mais empresas (...) observado o limite mximo
estabelecido em lei.
A importncia de se saber o significado daquela expresso salrio-
de-contribuio o fato de que ela conduz a outra fundamental expresso
previdenciria, o salrio-de-benefcio, que valor final a ser recebido como
benefcio pelo segurado do INSS, e que vem explicitado no art. 28 da
Lei n 8.213/91, cujo 3 precisa ser transcrito:
3 Sero considerados par clculo do salrio-de-benefcio os
ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer ttulo, sob forma
de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenham incidido contribuies
previdencirias, exceto o dcimo-terceiro salrio (gratificao natalina).
(Grifamos)
XV Observe-se que pela legislao previdenciria nacional o
valor do benefcio pago ao segurado leva em conta apenas as parcelas
sobre as quais incidiu contribuio previdenciria (at o limite legal mximo).
Isso significa que, tendo incidido contribuio previdenciria sobre
uma base financeira, ento essa base precisar ser considerada quando do
clculo do benefcio.
A legislao da previdncia social brasileira, portanto, no admite
que, se incidiu contribuio previdenciria, essa incidncia seja
desconsiderada para o clculo do benefcio a que se disps exatamente
como a legislao de nosso Municpio por dois anos, desconsiderou.
A legislao do INSS, portanto, no permite ao INSS proceder como
procedeu o instituto previdencirio municipal em questo, por fora de uma lei
municipal que durou alguns anos - e depois foi corrigida por outra lei
para se igualar, quanto a isso, legislao previdenciria nacional.
Desse modo, e transportando a linguagem do RGPS para o regime
prprio de nosso Municpio, o salrio-de-contribuio no regime
prprio municipal no serviu de base para o clculo do salrio-de-benefcio, o
que na legislao previdenciria nacional, que d a base institucional
para todos os regimes prprios de previdncia, simplesmente proibido.
XVI - Observe-se que neste momento aqueles dois princpios,
assim qualificados nas leis previdencirias nacionais ns 8.212 e 8.213,
ganharam corpo de verdadeiras normas de conduta, e deram lugar a regras
concretas a impedir que a) a participao no custeio do benefcio seja
injustamente suportada pelo segurado sem equanimidade e sem
eqidade, e b) que o clculo do benefcio desconsidere a base financeira
sobre a qual incidiu a contribuio.
Nesse momento, e a esta altura, torna-se fcil concluir que no
mais se trata de meros princpios abstratos, porque traduzem normaes
objetivas que simplesmente impedem que o benefcio seja calculado de
outro modo que no o por eles prescrito.
Os ditos princpios nesse momento se materializam, portanto,
como verdadeiras normas, e a qualquer aplicador resta muito mais difcil
ignor-los, ou esquivar-se sua precisa orientao.
XVII Mas um derradeiro golpe idia de que poderia existir
contribuio previdenciria sem proveito ao segurado contribuinte foi
dado pela prpria Constituio atravs de duas emendas, a EC n 20, de
15 de dezembro de 1998, e a EC n 41, de 19 de dezembro de 2003.
A EC n 20/98 assim disps no 1 de seu art. 3:
O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as
exigncias para aposentadoria integral e que opte por permanecer em
atividade far jus iseno da contribuio previdenciria at completar as exigncias
para aposentadoria contidas no art. 40, 1, III, a, da Constituio Federal.
(Grifamos)
E a EC n 41/03, muito similarmente, previu que:
Art. 3 (...) 1 O servidor de que trata este artigo que opte por
permanecer em atividade tendo completado as exigncias para
aposentadoria voluntria e conte com, no mnimo, vinte e cinco anos de
contribuio, se mulher, ou trinta anos de contribuio, se homem, far jus
a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria
at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no
art. 40, 1, II, da Constituio Federal.
Trata-se de duas disposies autnomas de emendas constitucionais,
que no integram o corpo da Constituio mas que tm a mesma
hierarquia das demais disposies constitucionais.
Por alguma forte razo ambas, em rigoroso unssono, fizeram por
consagrar um princpio que se poderia denominar o da contraprestao,
segundo o qual no pode ser instituda contribuio previdenciria que
no corresponda a alguma utilidade para o segurado contribuinte, ou
seja, sem que haja a correspondente contraprestao do regime
previdencirio por aquela contribuio recebida.
Nada pode ser mais justo, porque no tem o menor cabimento
admitir-se espoliar o contribuinte em favor de algum ente previdencirio,
que apenas existe para lhe garantir benefcios na velhice, na doena e na
invalidez, sem retorno pela contribuio.
XVIII Um regime de previdncia um sistema que arrecada
contribuies, investe-as em aplicaes rentveis, capitaliza-as da melhor
forma e com o produto de tudo isso constitui e mantm um fundo com que
possa pagar-lhe os benefcios em dinheiro que instituiu. Se assim, no se
pode conceber que esse sistema arrecade dinheiro, de contribuinte, que
somente sirva para engordar o fundo, sem contraprestao ao contribuinte.
Contribuio previdenciria a que garante a previdncia de
algum, e no apenas a riqueza ou a solvabilidade do fundo que a arrecada
isto , em suma, o que se precisa concluir da leitura dos ltimos
dispositivos constitucionais transcritos, o art. 3, 1, da EC n 20/98,
e no mesmo exato sentido o 1, do art. 3, da EC n 41/03, ambos a
determinar a seguinte regra: quem no puder tirar proveito da contribuio,
no precisa contribuir.
Se existir contribuio, para alguma finalidade de interesse do
contribuinte precisar ser destinada; inexistindo essa finalidade, ou essa
destinao, ento no poder ser instituda contribuio.
XIX A lei que instituir contribuio previdenciria, arrecadada
de algum, sem indicar o correspondente proveito em favor deste,
contraria, dentre outros que se poderiam elencar, os seguintes princpios
constitucionais e legais:
a) contraprestao, do art. 3 da EC n 20/98 e do art. 3 da EC n 41/03;
b) moralidade, do art. 37 constitucional, pois que por completo
carece de qualquer contedo mnimo de moralidade impor contribuio
a algum que no pode tirar proveito dessa contribuio;
c) finalidade (Constituio do Estado de So Paulo, art. 111,
inaplicvel diretamente ao caso fluminense mas que jamais pode ser
ignorado por se constituir num dos mais importantes princpios de
administrao) padece de desvio de finalidade arrecadar contribuio de
algum segurado de regime previdencirio e no a destinar para cobrir
benefcios previdencirios de ningum. Isso configura o denominado
enriquecimento sem causa, ou o locupletamento ilcito da Administrao,
modalidades de desvio de finalidade do poder pblico;
d) motivao (CESP, art. 111) no se pode atinar com a motivao
de um rgo arrecadar contribuio para a previdncia do segurado
contribuinte, e essa contribuio de nada lhe valer. Existe no caso desvio
tambm de motivao, a confundir-se com desvio de finalidade;
e) interesse pblico ou interesse coletivo, da Constituio do Estado do
Rio de Janeiro, art. 77, da do Estado de So Paulo, art. 111. No pode
existir maior interesse coletivo, nem maior interesse pblico, que o de
que o poder pblico cumpra as regras constitucionais e legais aplicveis a
cada especfica atividade que desenvolva. No se confunde o interesse
pessoal do instituto previdencirio local, que o de arrecadar tanto
quanto possa, com o interesse coletivo de que esse instituto cumpra o seu
papel constitucional, legal e institucional de garantir corretamente a contraprestao
das contribuies previdencirias dos seus segurados, dentro e segundo as bases
jurdicas sobre as quais deve estar e est estruturado;
f) razoabilidade (CESP, art. 111). de todo desprovido de
razoabilidade um regime de previdncia cobrar contribuies sem oferecer
algo em troca, porque isso proibido num regime de previdncia, que
no um fim em si mesmo mas existe apenas para assegurar direitos
aos seus segurados. Transformar instituto de previdncia em ente
arrecadador de contribuio desvinculada de contraprestao idia
que desborda por completo de qualquer noo de razoabilidade;
g) eqidade na forma de participao no custeio, do art. 1, pargrafo
nico, al. e, da Lei Orgnica da Seguridade Social, a Lei n 8.212/91.
Uma contribuio que apenas sirva aos cofres do instituto de previdncia
no se pauta pela eqidade, nem pela justia, nem pela equanimidade,
porque no eqitativo retirar contribuio do segurado da previdncia
para nada. Eqitativa a contribuio de que resulta proveito proporcional
e equivalente ao contribuinte;
h) clculo dos benefcios considerando-se os salrios-de-contribuio, do art.
2, inc. IV, da Lei n 8.213/91. a base financeira sobre a qual incide
a contribuio, exatamente essa, o valor que deve servir para o clculo
do benefcio, e no outro. Se incide contribuio sobre determinadas
verbas remuneratrias, ento essas verbas devem integrar o valor do
benefcio; se no integrarem, ento sobre elas no poder incidir
contribuio;
i) proporcionalidade, do art. 2, da lei federal do processo
administrativo, que no entender dos tribunais tem disposies aplicveis
indistintamente a todo e qualquer rgo pblico brasileiro, tal a sua
generalidade principiolgica.
2
desproporcional o benefcio que no
leva em conta a base de contribuio que utilizou.
XX E no comove nenhuma argumentao em contrrio baseada
em princpios como o da solidariedade, pois que a solidariedade no pode
contrariar a regra bsica de qualquer regime de previdncia, que a de
arrecadar contribuies para proporcionalmente a isso pagar benefcios, e
_____________
2
Conforme o Superior Tribunal de Justia, no MS n 6.566 DF, julgado em 15 de maio de
2000, e no mesmo sentido o Recurso Especial n 628.524 RS.
solidariedade alguma existe, nem pode existir como princpio, para lesar
direito de contribuinte, ou se converte em anti-solidariedade.
Nem se aleguem razes como a do equilbrio atuarial para negar a
devoluo, uma vez que se ocorre desequilbrio entre arrecadao e
benefcios ento a soluo ser aumentar alquotas, e no arrecadar
contribuies que s interessem ao errio do instituto, e de que os
contribuintes no se beneficiem. Tambm a regra do necessrio equilbrio
atuarial dos rgos de previdncia encontra seu limite no direito alheio,
o dos segurados.
XXI O Municpio de que aqui se cuida reconheceu o erro da
sua lei que fazia incidir contribuio sobre tudo quanto o segurado recebia
ao final do ms inclusive indenizaes e ressarcimentos, que nada
tm com remunerao. Tanto verdade que a corrigiu poucos anos aps
ter sido editada, por outra lei que colocou a base de contribuio nos
seus constitucionais e legais patamares, tudo conforme o que at aqui
se considerou.
Se reconhece o erro da legislao que existia, seu dever o de
corrigir aquela impropriedade, que contrariava todos os princpios, os
cnones, os objetivos, as diretrizes e os critrios da Constituio Federal,
da Constituio do Estado (como da de outros Estados da federao),
e, muito particularmente, das duas leis mximas da previdncia social
brasileira, conforme se demonstrou.
Se assim, pode o Instituto corrigir administrativamente o erro
que sua malfadada lei praticou, e que lesou direito de um sem-nmero
de contribuintes, os quais contriburam sem proveito por fora de uma
lei que depois, reconhecidamente errada, foi alterada pela atual.
A Smula n 473 do Supremo Tribunal Federal informa que a
Administrao: pode anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos.
A Lei n 9.784/99, a lei do processo administrativo federal
aplicvel generalizadamente Administrao de todo nvel -, no seu
art. 53, diz mais: A Administrao deve anular seus prprios atos (...),
e o mesmo diz a lei nacional de licitaes, a Lei n 8.666/93, no art. 49.
XXII Assim, no se pode conceber que os descontos
previdencirios baseados que incidiram sobre a totalidade da
remunerao dos segurados estivessem revestidos do princpio da
legalidade, porque uma lei que tinha esse defeito, que com isso contrariava
inmeros princpios constitucionais e legais, e diversas regras objetivas
da legislao previdenciria nacional, no podem ser tidos como
protegidos pela legalidade.
Exemplificando aleatoriamente, se uma lei municipal criar a moeda
prpria do Municpio, ento essa moeda formalmente ter fundamento
em uma lei, porm acaso algum postularia que estivesse protegida
pelo princpio da legalidade?
Em outro exemplo, um Estado-membro da federao,
incomodadssimo com a crescente e irrefrevel criminalidade em seu
territrio, resolve, por lei estadual, adotar a pena de morte - assim como
fazem os Estados Unidos num sistema constitucional absolutamente
diferente do nosso.
Legalidade formal ento essa pena de morte estadual ter, porm
dentro de nosso sistema jurdico ser o que algum denominaria
legalidade de fachada, de aparncia ou de araque, pseudolegalidade, falsa
e falaciosa legalidade, to artificial e impraticvel quanto a quadratura
do crculo, simplesmente porque legalidade antijurdica no legalidade, mas
autntico deboche ao direito.
XXIII Ora, se no caso presente o prprio Municpio reconheceu
o erro da lei e por isso a modificou dois anos aps por outra lei, ento
no se concebe, em s conscincia, que neste momento esteja proibido
de corrigir administrativamente o erro que uma sua lei cometeu, e que
outra lei corrigiu.
No tem nenhuma lgica a idia de a Administrao reconhecer a
antijuridicidade de seus atos e no os poder corrigir mesmo administrativamente,
sem necessidade de lei ou de autorizao judicial. De que valeria
Administrao, em casos assim, reconhecer o erro praticado?
A Smula n 473, do Supremo Tribunal Federal, serve como
fundamento para essa correo administrativa, sem dizer dos inmeros
princpios de direito, e das regras constitucionais e legais, que ao longo
desta pea se alinhavaram de modo sistemtico.
A lei municipal que corrigiu a anterior podia perfeitamente, sem
dvida, ter autorizado a devoluo do que fora arrecadado em desacordo
com as regras informadoras da previdncia social, mas mesmo no o
tendo feito no se pode pretender que essa devoluo, agora procedida
administrativamente, est proibida, porque o desconto foi, todo ele,
isso sim, completamente irregular, como seria irregular a moeda criada
por lei municipal, ou a pena de morte da lei estadual.
XXIV O poder pblico por princpio no carece de lei para
corrigir um erro de uma lei inconstitucional e ilegal, a qual depois de
dois anos por essa mesma razo foi corrigida por outra lei.
Outra lei autorizando a devoluo evidentemente poderia existir,
porm em absoluto parece necessria para este caso at porque, se
no fosse aprovada pelo Legislativo, esse fato estaria tornando definitiva
a injustia e a grave irregularidade arrecadatria praticada contra os
segurados e contra os entes patronais, o que intolervel por tudo quanto
at aqui se indicou.
Sim, porque restaria muito pouco razovel devolver
administrativamente uma verba cuja devoluo foi negada pela rejeio de
uma lei, e a pergunta inevitvel, nesse ento, seria a de que, se era possvel
devolver administrativamente, ento por que lei para autoriz-lo?
O regime prprio no pode se locupletar custa de contribuio
gratuita do segurado e dos entes patronais, porque isso configura
enriquecimento ilcito e sem causa, e para reparar esse erro do passado no se
pode imaginar que seja necessria lei, ou, muito menos, deciso judicial,
porque em princpio, repita-se, o poder pblico no precisa de lei para
corrigir seus erros confessos e manifestos.
Se mais grave violar um princpio que transgredir uma norma,
ento prece ser no mnimo gravssimo a uma lei municipal transgredir
uma dezena de princpios constitucionais e legais diretamente aplicveis ao
caso de que se cuida.
Assim, se faltava legalidade a algum diploma, pensamos, era lei
municipal que autorizava incidir a contribuio sobre base artificialmente
alargada.
Legalidade como aquela, desconforme com o direito como o
prprio Municpio reconheceu, em verdade no era legalidade alguma,
pois que no pode ser tida como observante do princpio da legalidade
uma lei que desatende a todo o direito aplicvel matria que disciplina,
e a todo o sistema normativo e principiolgico que o informa e o mantm
de p.
Ou, de outro modo, se legalidade for apenas a observncia de
qualquer lei formal que destoe do sistema jurdico que integra -, ento
a hipottica moeda municipal, criada por lei, tambm estar protegida
pelo princpio da legalidade, como tambm o estar a pena de morte
que o Estado-membro altaneiramente instituiu.
XXV Em concluso, entendemos perfeitamente possvel a
devoluo administrativa aos segurados, corrigida segundo ndices
oficiais aplicados pelo prprio Instituto partcipe da situao descrita, ,
de todos os valores arrecadados dos mesmos segurados sobre as verbas
remuneratrias (ou mesmo indenizatrias como auxlio-alimentao) que
no so computadas para clculo dos benefcios que o Instituto paga.
Os valores a serem devolvidos havero, nesse caso, de ser
calculados individualizadamente e nominalmente identificados,
historiando-se a devoluo no respectivo expediente administrativo.
Quanto s cotas patronais, tambm podem ser devolvidas
observando-se os mesmos critrios, ou ento compensadas das futuras
contribuies dos entes patronais, sempre corrigidamente.
PUBLICIDADE CONTRATO QUE NEM
SEMPRE PODE SER LICITADO
I No foram poucas as vezes em que, em nossa profisso, se
suscitou a questo trazida baila tanto pelo art. 1, caput, quanto pelo
inc. II, do art. 25, ambos da Lei n 8.666/93, na parte de ambos que
indica uma aparente proibio de o poder pblico contratar publicidade
diretamente e com inexigibilidade de licitao.
O ltimo suscitamento que tivemos foi de uma Cmara Municipal
paulista em cujo Municpio existem apenas duas emissoras de televiso
que interessam como meio publicitrio, eis que as demais desatendem
por completo as exigncias de audincia e penetrao, revelando-se
imprestveis quele propsito. Mas o problema, como se disse, repete-
se amide.
II O art. 2, caput, da lei nacional de licitaes e contratos
administrativos, estatui que contratos de publicidade devero ser
necessariamente licitados, e o extenso inc. II, do art. 25, em dado
momento pretende proibir alegao de inexigibilidade para contratos de
publicidade.
Por tais dispositivos, considerados em conjunto ou separadamente,
primeira mirada parece impossvel a contratao direta de servios de
publicidade, dentre os quais se insere o de transmisso televisiva de
publicidade de campanhas institucionais ou de programas oficiais de
direto interesse da populao, sob a alegao de que a licitao
inexigvel.
Ser to invivel, entretanto, essa contratao?
Em resposta, j tivemos ensejo de escrever que
A propsito da vedao - casustica e indicativa de uma preocupao
quase doentia da lei, algo como uma obsesso que psiquiatra algum
conseguiu curar, de inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao, apesar da redao simplesmente pssima tal qual se
inexigibilidade fosse uma entidade autnoma, dotada de personalidade,
compreende-se o sentido da ordem: proibido alegar-se inexigvel a licitao
para a contratao desses servios. A insistncia francamente infantil com
que a lei tratou publicidade (v. os arts. 1 e 2) parece indicar que esse
servio enseja corrupo nos contratos, e apenas ele; os demais no. Seja
como for, quaisquer servios de publicidade e de divulgao e apenas
assim se deve entender a palavra publicidade aqui: divulgao, e no a
elaborao de campanhas publicitrias, que constituem obra artstica
precisaro ser licitados, no podendo prosperar alegao ou justificativa
no sentido de se excluir o procedimento.
Quanto contratao de campanhas publicitrias, entendemos
por inteiro inaplicvel a vedao constante do inc. II, do art. 25, parte final,
visto que, conforme declinado, esse servio artstico, e portanto no
comum nem descritvel em edital, restando absolutamente impossvel a
licitao, onde apenas se comparariam coisas diferentes; exemplificando:
uma campanha de algum governo estadual, pretendendo incentivar o
turismo no Estado, no tem como licitar-se. Nesse caso, o que o edital
poderia descrever como objeto pretendido? Qual o critrio de julgamento
possvel, se no se tratar de um concurso de projetos? Que objetividade
poderia nortear uma tal competio? O fundamento da contratao direta
deve ser, em tal hiptese, o art. 25, caput, a no ser que se licite a campanha
por concurso, o que ensejaria outras dificuldades, algumas sem paralelo,
pelo que no se recomenda adotar precipitadamente essa soluo. A regra
da licitao por mero princpio no pode exigir solues impossveis
Administrao, nem malabarismos insanos que nunca se justificam do
plano tcnico.
1
Assim efetivamente nos parece, diferentemente do fenmeno que
ocorre lei de licitaes, que simplesmente no o que parece.
III A Lei n 8.666/93 tida e havida no Brasil, a iniciar pelo
entendimento de ex-Ministros de Administrao e prosseguindo pelo
de todas as categorias profissionais envolvidas com o tema, como
servidores pblicos aplicadores da lei, autoridades homologadoras e
adjudicadoras das licitaes, agentes polticos fornecedores de material,
_____________
1
In Manual prtico das licitaes. 5 ed. So Paulo : Saraiva, 2005, p. 331/2.
empresas de construo civil, prestadores de servios, estudiosos,
acadmicos, magistrados, professores, agentes de fiscalizao, auditores
e outras categorias sem fim, como a pior lei do mundo.
2
invivel ter presente todo o universo de leis existentes no planeta
para confirm-lo, mas se no for, tecnicamente, a pior lei j editada
em nao institucionalizada sobre o planeta ao menos deve ostentar
essa triste primazia no Brasil. Em nosso direito no se conhece nada
sequer parecido, em tempo algum, que j ensejou cerca de 250 livros de
comentrios, em geral divergindo em pontos essenciais e aparentemente
sem paz vista entre os autores.
Com efeito, o estudioso que verta sua ateno sobre a Lei n 8.666/
93 logo perceber que dificilmente poder existir maior nem mais
pretensioso conglomerado de atecnias, contradies internas,
deficincias de clareza e de objetividade, heterogeneidade de tratamento
a institutos os mais semelhantes e homogeneidade de tratamento a
institutos os mais dspares e desencontrados, falta de sistematicidade,
inutilidades rematadas e absolutamente irrelevantes (como toda a Seo
I, do Captulo V, que rene os arts. 81 a 85, e que em seu conjunto
inteiro no servem para absolutamente nada), devaneios, iluses de
utilidade, e todos os mais variados defeitos que algum um dia poderia
inserir em um texto legislativo.
IV A Lei n 8.666/93, alm de todos os defeitos que uma nica
lei possa comportar, tambm no coibiu a corrupo nos negcios
pblicos como pretendia, mas em verdade permitiu e permite, e permitir
enquanto infelizmente ainda existir, a mais deslavada tredestinao de
verbas pblicas que j se registrou na histria do pas, dia aps dia, hora
aps hora a cada ano que se sucede - inobstante toda a fiscalizao dos
Tribunais de Contas, do Ministrio Pblico, das auditorias internas e
externas, dos autores populares e de tutti quanti se prestem a esse herico
mas ingratificado papel.
Em um tal lgubre panorama no de estranhar a fixao,
absolutamente infantil, como em dispositivos como o art. 2, caput, e o
art. 25, inc. II, na idia de que todo contrato de publicidade deva ser licitado.
_____________
2
No nutrimos, com efeito, muito apreo pela lei nacional de licitaes. A propsito, v. nosso
artigo Licitaes e contratos em face da Constituio a lei mais abjeta at hoje, no ordenamento
jurdico brasileiro, in Revista L&C n 30, dez. 2000, p. 16.
de duvidar at mesmo que o legislador se tenha dado conta de
quo mltiplas so as acepes da palavra publicidade, como por exemplo
so as de (I) concepo de campanhas publicitrias de programas de governo;
(II) divulgao dessas campanhas na mdia impressa, televisiva, radiofnica,
de informtica; (III) contratao de agncias de publicidade para distribuir
aquela divulgao; (IV) publicao de atos oficiais; (V) concepo e
divulgao de publicidade institucional, e outras inmeras facetas e
subespcies dessas espcies.
V O absurdo da idia de que proibida a celebrao direta de
contratos de publicidade sejam quais forem, e de que proibida a
invocao de inexigibilidade de licitao para essa hiptese, revestida
de um moralismo rasteiro e desinformado pela absoluta falta de
imaginao, no resiste a nenhuma anlise por quem detenha o mnimo
de raciocnio lgico.
Se o fundamento da inexigibilidade a inviabilidade de
competio; se em um Municpio, perdido na selva amaznica por
exemplo, somente captada a imagem de uma emissora de televiso, e
se esse Municpio precisa anunciar algum programa de governo na
televiso, ento licitar o qu ? Com quem? Com Emissoras que no sejam
captadas no Municpio? Com emissoras de grande audincia em Marte,
ou na capital federal, a dois mil quilmetros de distncia?
Se nesse mesmo hipottico Municpio se captem duas emissoras,
e se interessa ao governo local transmitir uma campanha publicitria
em ambas, ento essa comuna licitar o qu, e com quem, se precisa
dos nicos dois prestadores de servio existentes?
Se algum Municpio tem um s jornal, e uma s emissora de rdio,
e neles precisa divulgar seus atos governamentais dando-lhes publicidade
, assim como suas campanhas publicitrias de cunho social, educativo,
sanitrio e de imediato interesse comunitrio, ento licitar os respectivos
contratos de publicidade com quem? Quem ento imagina que
participar de um tal certame, acaso jornais da Venezuela, ou de Machu
Pichu? Imagina que acorrero emissoras de rdio do Caribe, ou dos
Estados Unidos?
Talvez o autor da forma final do caput, do art. 1, e da previso do
inc. II, do art. 25, tenha a resposta.
VI Nada mais preciso ventilar, sequer como hiptese, para
que reste claro o essencial absurdo da injustificvel, obsessiva e quase
paranide, ilgica, sem p nem cabea obstinao da lei de licitaes
em pretender proibir o que em certos casos, como nos exemplos dados,
pura e simplesmente obrigatrio.
Sim, porque a contratao com as nicas pessoas que existem, as
exclusivas existentes que atendem o objeto necessrio aos propsitos
do interesse pblico, e de resto que atendem ao imperativo constitucional de
publicidade, que se l no art. 37, acaba sendo obrigatria ao poder pblico,
ou de outro modo ele simplesmente ficar privado do servio institucional
de que necessita.
Com todo mximo efeito, insista-se: a lei diz proibidos contratos diretos
de publicidade, com alegao de inexigibilidade; em verdade, os contratos
diretos, sem licitao, naqueles exemplos dados, mais do que simplesmente
permitidos, fazem-se obrigatrios com os nicos possveis fornecedores, ou de outro
modo o poder pblico no poder dar publicidade a seus atos oficiais, nem
ter suas campanhas sociais, nem seus programas governamentais,
perfeitamente constitucionais e lcitos, divulgados por publicidade.
Algum imagina argumento, ou algo, em contra?
Somente se a cincia da lgica for reescrita.
VII Vertendo agora esse raciocnio linear e primrio para o caso
concreto da consulta que por ltimo nos foi suscitada, ento a) se em
dado Municpio apenas duas emissoras de televiso so transmitidas
audincia que interessa eis que as demais ensejariam despesa com
contratos, porm demonstradamente no dariam retorno algum que em volume
e significncia interessasse ao poder pblico, sendo dinheiro pblico perdido
portanto , e b) se o rgo pblico precisa divulgar atos e campanhas
em televiso, ento a concluso necessria a de que evidentemente
aquele rgo precisar contratar as duas nicas emissoras que interessam
aos seus objetivos publicsticos e institucionais, devendo faz-lo por
bvio diretamente, sem licitao, que resta inexigvel porque invivel a
competio das nicas duas empresas consigo mesmo.
A competio neste caso invivel porque apenas as duas
interessam, e ambas em conjunto interessam. Uma apenas no atende
integralmente os propsitos da entidade pblica interessada, mas apenas o
concurso das duas o faz. Houvesse mais emissoras com a penetrao e
a audincia daquelas duas, ento tambm interessariam, e no poderiam
ser excludas da contratao. Mas como licitar, o que se questiona, em
hiptese assim?
O nico comportamento que se pode exigir da Administrao em
caso semelhante o de poder demonstrar a insuficincia tcnica,
material,organizacional ou institucional das demais emissoras de TV
para bem atender este objeto, alm das duas emissoras at aqui referidas
como suficientes nesses aspectos.
Uma vez isso demonstrado, no se imagina - se ambas so as nicas
que servem, e se ambas so necessrias , como se poderia licitar um
objeto como esse, que no enseja nenhuma possvel competio.
Ambas as emissoras, que em seu conjunto constituem o completo
universo dos possveis fornecedores do servio, podem e devem neste
caso ser contratadas, podendo ser ao seu preo de tabela caso o poder
pblico delas no consiga algum desconto o que se pode depreender
com absoluta clareza.
VIII E por fim, a melanclica considerao quanto pretensa
proibio de contratao direta de toda e qualquer sorte de publicidade,
constante da lei de licitao, art. 1 e art. 25, a de que se a deve ter como
inaplicvel em certas hipteses e em certos casos, porque nesses casos se revela
materialmente absurda e, com isso, destituda de qualquer sentido jurdico.
O que no faz sentido no mundo material no pode ter lugar nem
guarida no mundo jurdico, e se ali existe ento apenas representa mais
uma das tantas aberraes que lamentavelmente povoam o direito.
A lei no pode conduzir ao absurdo ainda que se trate de algo como
a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O ELEMENTO SUBJETIVO
DO DOLO AS MODALIDADES DE ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA PREVISTAS NO ART. 11, DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Gina CopolaAdvogada
Especialista em Direito Ambiental Administrativo, Constitucional e Previdencirio
1. INTRITO
O tema concernente probidade administrativa e aos princpios
administrativos assim como quase que a ntegra da Lei n 8.429, de 2
de junho de 1992, que a lei contra a improbidade administrativa tem
ensejado acaloradas discusses entre os aplicadores do direito.
Uma importante ressalva de ordem tcnica, porm, merece ser
elaborada desde j, e diz respeito denominao da lei, porque grande
parte da doutrina e dos aplicadores do direito denomina a lei em questo
como Lei da improbidade Administrativa, sendo que a denominao
correta da lei Lei contra a improbidade Administrativa, uma vez
que tal lei tenta impedir ou sancionar os agentes que pratiquem ato
reputado como de improbidade administrativa, portanto, a lei contra a
improbidade, no lei da improbidade administrativa.
Tal fato, porm, em nada modifica a aplicao ou o estudo da lei, por
constituir apenas uma concluso tcnica respeito da denominao da lei.
Por outro lado, e sobretudo, o assunto, que apaixonante, nos
conduz s mais variadas reflexes, e forosa concluso de que a Lei n
8.429/92, lamentavelmente, mal elaborada, lacunosa, no observa o
princpio da eqidade, e, por isso, referida lei tornou-se passvel de
severas crticas, as quais, alis, tem reiteradamente recebido dos
profissionais do direito.
Sim, porque o legislador misturou conceitos bsicos, alm de redigir
artigos de carter eminentemente aberto para aplicar as rigorosas penas
que constam da mesma lei. Tais fatos ensejam, como no poderia ser de
outra forma, aplicaes equivocadas dos dispositivos da lei, alm de
ocasionar condenaes que no encontram fundamento no sistema
jurdico brasileiro, uma vez que algumas decises judiciais que envolvem
tal controvertido tema decorrem de interpretaes de um texto legal
incongruente, lacunoso, e absolutamente mal elaborado.
E, nesse contexto, observa-se que condutas puramente irregulares
tm sido condenadas com rigor e de forma severa, e reputadas como
atos de improbidade administrativa, em injustificvel exagero.
Diante de toda essa problemtica surgida a partir de um texto
legal mal redigido, resta imperioso aos aplicadores do direito a tentativa
de interpretar a lei da forma mais eqitativa possvel.
o que pretendemos realizar agora com relao ao art. 11, da lei
contra a improbidade administrativa.
2. O CAPUT, DO ART. 11, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
de imprio ter em mente, ab initio, e antes de qualquer
considerao sobre o dispositivo em comento, que esto sujeitos aos
termos da LIA, conforme se l do art. 2, da Lei:
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer
outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo
...administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio,
de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja
criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de
cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual.
Est sujeito aos termos da Lei, tambm, aquele que, mesmo no
sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta,
conforme reza o art. 3, da Lei n 8.429/92.
De tal sorte, todos os referidos nos arts. 2, e 3, da LIA, devem
respeitar os princpios da moralidade, da legalidade, da
impessoalidade, da publicidade, previstos pelo art. 37, caput, da
Constituio Federal, e conforme reza o art. 4, da Lei n 8.429/92.
No s.
Reza o art. 11, caput, da Lei de Improbidade:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade s instituies, e notadamente: (....)
De tal sorte, aqueles mesmos agentes expressamente elencados
nos arts. 2, e 3, da LIA, devem observar tambm os atributos humanos
que no so princpios, conforme ensinam Marino Pazzaglini Filho,
Mrcio Fernando Elias Rosa, e Waldo Fazzio Jnior
1
da honestidade,
da imparcialidade, e da lealdade, previstos no art. 11, da LIA, que
tambm fez meno expressa ao princpio da legalidade.
Com todo efeito, a prtica de qualquer ato atentatrio
honestidade, imparcialidade e lealdade, e ao princpio da legalidade,
constitui ato de improbidade administrativa, nos termos ditados pelo
art. 11, da indigitada Lei.
Os autores Pazzaglini Filho, Elias Rosa, e Waldo Fazzio ensinam,
ainda, em irrepreensvel lio, que a lei, em seu art. 11, seria mais correta
se simplesmente aludisse aos princpios elencados no seu art. 4, que,
por sua vez, j esto todos expressos no art. 37, da Constituio Federal.
2
O referido dispositivo recebeu crtica, tambm, de Marcelo
Figueiredo, ao prelecionar que no possvel de uma s penada,
equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado o arbtrio.
3
Sim, porque o legislador ptrio, em lamentvel equvoco, equiparou
os conceitos de lealdade, imparcialidade e honestidade, que so apenas
atributos da conduta humana, ao conceito de legalidade, que, conforme
cedio em direito, constitui basilar princpio constitucional.
E, pior que isso, o dispositivo possui carter aberto, ao rezar
que constitui ato de improbidade administrativa qualquer ao ou
omisso, dando azo interpretaes das mais variadas.
Nesse sentido, ensina com absoluta propriedade Mauro Roberto
Gomes de Mattos, em obra elucidativa, e da qual se l:
H que se ter temperamentos ao interpretar a presente norma,
pois o seu carter muito aberto, devendo, por essa razo, sofrer a devida
dosagem de bom sendo para que mera irregularidade formal, que no se
_____________
1
In Improbidade administrativa. So Paulo : Atlas, 1996, p. 112.
2
In ob. e pg. cit.
3
In Probidade administrativa. So Paulo : Malheiros, 1995, p. 60.
configura como devassido ou ato mprobo, no seja enquadrado na
presente lei, com severas punies.
4
Afora tal impropriedade do dispositivo legal, de imprio analisar
seus efeitos jurdicos, seus limites, e sua aplicabilidade, assim como as
modalidades de conduta previstas no texto do prprio dispositivo.
2.1. A NECESSIDADE DA EXISTNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO
A configurao do ato de improbidade administrativa previstos
nos arts. 9, 10 e 11, da LIA - necessita, obrigatoriamente, da ocorrncia
do dolo, no bastando, portanto, a culpa do agente, sendo que tal
posicionamento doutrinrio e jurisprudencial o majoritrio. Sem a
figura do dolo, portanto, virtualmente impossvel a caracterizao de
improbidade administrativa.
Com todo efeito, tanto na doutrina quanto sobretudo na
jurisprudncia majoritrio o entendimento segundo o qual nas aes
de improbidade administrativa deve ser demonstrado que o agente
pblico ou os terceiros que concorreram para a prtica do ato utilizou-
se de expediente que possa ser caracterizado como de m-f, com
a ntida inteno de beneficiar-se pela leso ao errio, e apenas assim,
portanto, poder ser alegada a improbidade administrativa.
O elemento subjetivo dos tipos contidos nos arts. 9, 10 e 11, de
tal sorte, o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente
pblico em locupletar-se s custas do errio, enriquecendo-se em
detrimento do Poder Pblico.
Nesse exato diapaso, era o entendimento do saudoso Hely Lopes
Meirelles. Vejamos:
Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos
agentes pblicos em matria de ao de improbidade administrativa, parece-
nos que o mais acertado reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade
subjetiva. Nem sempre um ato ilegal ser um ato mprobo. Um agente
pblico incompetente, atabalhoado ou negligente no necessariamente
um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato
de improbidade, h de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravssima.
5
Nesse sentido, a lio, tambm, de Mauro Roberto Gomes de
Mattos, para quem
_____________
5
In Mandado de Segurana. 26 ed. So Paulo : Malheiros, 2004, p. 210/211.
A m-f, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princpios
ticos ou critrios morais, com abalo s instituies, que deve ser
penalizada, abstraindo-se meros pecados veniais, suscetveis de correo
administrativa.
6
O eminente constitucionalista Jos Afonso da Silva, ensina, de forma
elucidativa, que O mprobo o devasso da Administrao Pblica.
7
E, ainda, no mesmo diapaso, o entendimento de Marino
Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa, e Waldo Fazzio Jnior,
ao professarem:
Deve ser enfatizado que as condutas enumeradas nos sete incisos
do art. 11 no autorizam cogitar do elemento subjetivo que as motiva,
sendo todas presumidamente dolosas. Alis, pela redao dos tipos se
evidencia que tais atitudes pressupem a conscincia da ilicitude e a vontade
de realizar ato antijurdico.
8
E a jurisprudncia corrobora com o entendimento doutrinrio.
Vejamos entendimento do e. Superior Tribunal de Justia ao decidir que
os atos de improbidade apenas caracterizar-se-o se houver
demonstrao da m-f do agente pblico ou do terceiro, como se
verifica no seguinte julgado:
Administrativo. Improbidade Administrativa. Cesso de empresado
de empresa estatal. nus pra a empresa cedente. Possibilidade. Decreto n
99.955/90. Verbas indenizatrias. Mudana de domiclio. Percepo por
servidor da Unio ou por nomeado para cargo em comisso ou funo
pblica. Legalidade. Leso ao errio. Inexistncia. Recurso Provido.
I A qualificao jurdica das condutas reputadas mprobas, ou
seja, a subsuno dos atos praticados norma de regncia, Lei n 8.429/
92, constitui questo de direito, viabilizadora da anlise do recurso especial.
Inaplicabilidade da Smula 07/STJ.
II Lei n 8.429/92. Fixao do mbito de aplicao. Perspectiva
teleolgica. Artigos 15, inc. V e 37, 4, da CF. O ato de improbidade, a
_____________
6
In ob. cit., p. 383.
7
Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 388.
8
ensejar a aplicao da Lei n 8.429/92, no pode ser identificado to
somente com o ato ilegal. A incidncia das sanes previstas na lei carece de
um plus, traduzido no evidente propsito de auferir vantagem, causando
dano ao errio, pela prtica de ato desonesto, dissociado da moralidade e
dos deveres de boa administrao, lealdade, boa-f. (STJ, Rel. Min. Laurita
Vaz, 2 T., REsp n. 269683/SC, julgado em 06/08/02).
No mesmo sentido, cite-se r. acrdo do e. Superior Tribunal de
Justia, rel. Ministro Franciulli Neto, REsp n 242.632, DJU de
30.06.2003; e, ainda, do mesmo e. STJ, rel. Min. Garcia Vieira, RESP
n 213994/MG, 1 T., DJ de 27.09.99, p. 59; e, tambm, do e. STJ, Rel.
Min. Luiz Fux, RESP 480387/SP, 1 T., DJ de 24.05.2004, p. 163.
Com todo efeito, a lei no pretende punir o administrador que age
com descuido, mas, sim, aquele que age com m-f, com a inteno de
ser desleal, desonesto, ignbil.
A nica ilao que se pode retirar at aqui, portanto, no sentido
de que absolutamente imperiosa a existncia do dolo para a
configurao de ato por improbidade administrativa, nos termos regidos
pela Lei federal n 8.429/92.
3. AS MODALIDADES PREVISTAS NOS INCISOS DO ART. 11, DA LEI N 8.429/92
O art. 11, da LIA, em rol aberto, e extensivo porque faz constar
de sua cabea o verbete notadamente, e assim permite a incluso de
outras hipteses ou modalidades de ato de improbidade , prev sete
modalidades de prtica de ato por improbidade administrativa,
conforme se passa a analisar.
I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto, na regra de competncia.
Nessa hiptese de ato de improbidade administrativa, o agente
atua com desvio de finalidade, ou seja, o administrador age em benefcio
prprio, e tem por objetivo finalidade diversa da prevista em lei. Sim,
porque nessa modalidade de conduta mproba, o administrador pretende
favorecer seus interesses pessoais, relegando, com isso, o interesse
pblico, que fica em segundo plano.
Ocorre, porm, e conforme ensina Mauro Roberto Gomes de
Mattos, o legislador iguala ilegalidade com improbidade administrativa,
sendo que a primeira nem sempre ser tida como tipificadora da segunda.
9
Afora mais essa incongruncia da lei, mprobo o agente que no
observa o prescrito em lei, agindo com desvio de finalidade porm
no basta que o agente se divorcie do previsto em lei, pois imperioso
que ele tenha o animus de alcanar algum benefcio com tal conduta.
Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa, e Waldo
Fazzio Jnior exemplificam atos de improbidade administrativa por
desvio de finalidade ou de poder. Vejamos:
Age com bvio desvio abusivo de poder, por exemplo, o agente
pblico que orienta a entidade que administra para fim estranho a seu
objeto estatutrio ou de modo a favorecer interesses particulares em
detrimento dos interesses sociais.
Tambm assim no caso do agente pblico diretor de sociedade de
economia mista ou empresa pblica que promove emisso de valores
mobilirios em prejuzo de acionistas minoritrios ou adota poltica
administrativa em distonia com os objetivos da empresa, ou ainda, decide
sem consulta ao Conselho de Administrao sobre matria que reclama a
aprovao daquele rgo deliberativo.
10
II retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio
Refere-se tal modalidade prevaricao, hiptese em que o agente
protela ou no pratica ato de ofcio. Tal conduta tambm constitui crime
previsto no art. 319, do Cdigo Penal.
elemento normativo do tipo o advrbio indevidamente, ou
seja, para a configurao do ato de improbidade, necessrio que a
protelao ou omisso seja praticada de forma indevida. Dessa forma,
e por necessria concluso, se o retardamento ou a omisso forem
devidamente justificados por motivo plausvel, o ato de improbidade
no restar configurado.
_____________
9
10
III revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das
atribuies e que deva permanecer em segredo
Trata o dispositivo de violao de sigilo funcional, que tambm
constitui crime, previsto no art. 325, do Cdigo Penal.
Conforme ensina Mauro Roberto Gomes de Mattos, ao trazer
colao definio constante do festejado Vocabulrio Jurdico elaborado
por De Plcido e Silva, o sigilo funcional nada mais do que o dever
imposto ao funcionrio pblico para que no viole nem divulgue segredo
de que teve conhecimento em razo de sua funo.
11
Dessa forma, violar essa obrigao de no divulgar segredo sabido
por fora do cargo ou funo ocupado, constitui ato de improbidade.
IV negar publicidade a atos oficiais
A publicidade princpio constitucional contido no art. 37, caput,
da Constituio Federal, e tambm princpio contido no art. 4, da Lei
de Improbidade Administrativa.
A lei pune, portanto, o agente que de forma deliberada e
intencional, infringe o princpio da publicidade. Sim, porque no pode
haver segredos, ou sigilos na Administrao Pblica, que precisa ser
cristalina, e transparente.
de imprio ressaltar, porm, que a publicidade e a transparncia
no podem constituir devassa na Administrao Pblica. Alm disso,
os atos de publicidade no podem ter o condo de revelar segredos e
sigilos de forma a configurar a violao contida no inc. III, do art. 11, da
LIA, que se refere violao de sigilo funcional.
V frustrar a licitude de concurso pblico
Os certames e concursos pblicos devem observar o princpio
da isonomia ou da igualdade, de modo a proporcionar tratamento e
oportunidades iguais a todos os participantes. Sim, porque em concursos
pblicos o tratamento dado aos interessados deve ser indistinto e
impessoal.
_____________
11
Ob. cit., p. 427.
Assim, qualquer ato que viole o princpio da isonomia em concurso
pblico constitui ato de improbidade administrativa.
Com todo efeito, a inteno da lei reprimir a burla ao princpio
da igualdade em concurso, bem como reprimir qualquer tentativa de
frustrar a competitividade em tais certames.
Alm disso, o objetivo da lei assegurar a legalidade, a moralidade,
a legitimidade, e a impessoalidade do concurso pblico, que tem
fundamento no art. 37, inc. II, da Constituio Federal.
Mauro Roberto Gomes de Mattos, em perfeita dico sobre o
contedo da norma, professa que
Manobras dolosas, como eliminao do candidato em exame
mdico, fsico ou psicotcnico ou outras, com vontade de prejudicar o
mais bem colocado no certame para que o candidato menos habilitado
possa ser investido na funo pblica, sem que haja causa legal, configuram
ato de improbidade administrativa, pois a competio fica frustrada pela
conduta ilegal do agente pblico.
12
VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo
O inciso ora em comento trata da omisso indevida na prestao
de contas, sendo que a obrigatoriedade de tal prestao est prevista
no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal.
Alm disso, cedio em direito que os administradores esto
sujeitos s tomadas de contas realizadas pelos Tribunais de Contas,
conforme se depreende da leitura do art. 71, da Constituio Federal.
A omisso na prestao de contas pode ensejar, tambm, a
interveno da Unio nos Estados, conforme reza o art. 34, inc. VII, al.
d, da Constituio Federal.
E, ainda, a omisso indevida na prestao de contas configura
crime de responsabilidade de Prefeitos e ex-Prefeitos, nos termos do
art. 1, inc. VII, do Decreto n 201, de 27 de fevereiro de 1967.
Os ordenadores de despesas devem, ainda, observar com
fidelidade o princpio da publicidade com relao s contas prestadas,
ou seja, os administradores devem dar ampla divulgao, e, com isso,
absoluta transparncia a transparncia na gesto fiscal obrigao
_____________
12
Ob. cit., p. 448.
determinada pelo art. 48, da Lei de Responsabilidade Fiscal - a todas as
receitas e despesas realizadas durante a gesto.
De tal sorte, e para concluir o administrador que deixar de prestar
contas nos termos determinados pela Constituio Federal praticar ato
de improbidade administrativa.
VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro,
antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou
econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio
A ltima e derradeira modalidade de ato de improbidade
administrativa prevista no art. 11, da Lei, espcie da hiptese prevista
no inc. III, do mesmo dispositivo, que, por sua vez, se refere violao
de sigilo funcional.
Na hiptese do inc. VII, porm, a violao deve se referir teor de
medida econmica ou poltica capaz de afetar preo de mercadoria, sendo
que tal disposio tem inspirao no dever de lealdade, previsto no 1,
do art. 155, da Lei federal n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que
dispe sobre as Sociedades por Aes, e que reza que o administrador
de companhia aberta deve guardar sigilo sobre informao que ainda no
tenha sido divulgada para conhecimento do mercado.
de imprio ter em mente que se a conduta do agente deve produzir
resultado capaz de afetar o preo do bem ou servio, porque, de modo
inverso, e se o resultado previsto na lei no for obtido, ento a conduta
consistente em apenas revelar informao sigilosa, no ser reputada
como ato de improbidade administrativa, porque no haver a
caracterizao do ato improbidade, nos termos do dispositivo em comento.
E, por fim, o mesmo ilustre Mauro Roberto Gomes de Mattos
dissipa qualquer dvida sobre essa modalidade de ato de improbidade
administrativa ao ensinar, exemplificando, que:
A revelao, com a transferncia de informaes sigilosas, conhecidas
em razo de ofcio, para terceiros, de medida poltica ou econmica, capaz
de afetar o preo do bem ou servio combatida no presente inciso, por
ser vital o segredo. a hiptese, por exemplo, de um congelamento de
preos, onde vazamentos de informaes oficiais possibilita ao mercado,
antes de pronunciamento oficial, reajustar o valor do bem ou do servio,
para que a medida a ser implementada no encontre o preo j acrescido.
Essa estria j foi vista por todos ns em vrias oportunidades.
13
4. CONCLUSO
foroso concluir, pelo exposto, e conforme entende a mais
autorizada doutrina, que a Lei de Improbidade de Improbidade
Administrativa eivada de algumas falhas e incongruncias, e, sendo
assim, sua aplicao depende de demorada reflexo, o que ensejado
interpretaes diversas a respeito do contedo de suas normas.
Destacam-se no contexto legal as condutas previstas nos art. 9,
10, e 11, e reputadas como ato de improbidade, que necessitam de
elemento determinante, que o dolo do agente, e, nesse sentido, repita-
se, para concluir, o ensinamento de Jos Afonso da Silva, para quem o
mprobo o devasso da Administrao Pblica.
14
O art. 11, em especfico, e que foi redigido em pssima tcnica,
mistura conceitos bsicos ao igualar os atributos humanos da lealdade,
da imparcialidade, e da honestidade, ao princpio constitucional da
legalidade. Alm disso, tal dispositivo legal possui carter aberto, dando
margem a interpretaes, concluses, e aplicaes equivocadas da norma.
Diante de todas essas consideraes, observa-se que para a perfeita
aplicao das normas contidas no art. 11, da Lei n 8.429/92, que a
LIA, deve ser observado o princpio da eqidade, assim como todos os
limites constitucionais e principiolgicos aplicveis.
_____________
13
Ob. cit., p. 468.
14
Curso de direito constitucional positivo. 19 ed. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 388.
A NECESSRIA EXISTNCIA DO DOLO PARA A
CONFIGURAO DE ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA JURISPRUDNCIA COMENTADA
Gina Copola
1. DA EMENTA DA DECISO
O e. Superior Tribunal de Justia, em Recurso Especial n 480.387-
So Paulo (2002/0149825-2), rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.03.04,
e publicado in DJ de 24.05.04, decidiu, de forma irrepreensvel, tema
concernente probidade administrativa, com a seguinte ementa:
AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSNCIA
DE M-F DO ADMINISTRADOR PBLICO.
1. A Lei n 8.429/92 da Ao de Improbidade Administrativa, que
explicitou o cnone do art. 37, 4, da Constituio Federal, teve como
escopo impor sanes aos agentes pblicos incursos em atos de
improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilcito
(art. 9); b) que causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); c) que atentem
contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11), aqui tambm
compreendida a leso moralidade administrativa.
2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado
pela referida norma, mister o alcance de um dos bens jurdicos acima
referidos e tutelados pela norma especial.
3. No caso especfico do art. 11, necessria cautela na exegese das
regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o
intrprete induzindo-o a acoimar de mprobas condutas meramente
irregulares, suscetveis de correo administrativa, posto ausente a m-f
do administrador pblico e preservada a moralidade administrativa.
4. In casu, evidencia-se que os atos praticados pelos agentes pblicos
consubstanciados na alienao de remdios ao Municpio vizinho em
estado de calamidade, sem prvia autorizao legal, caracterizam a
improbidade strictu senso, uma vez que ausentes o enriquecimento ilcito
dos agentes municipais e a lesividade ao errio. A conduta ftica no
configura a improbidade. (....)
6. cedio que a m-f premissa do ato ilegal e mprobo.
Consectariamente, a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando
a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao
Pblica coadjuvados pela m-f do administrador. A improbidade
administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a
falta de boa-f, a desonestidade, o que no restou comprovado nos autos
pelas informaes disponveis no acrdo recorrido, calcadas, inclusive,
nas concluses da Comisso de Inqurito. (....)
11. Recursos especiais providos.
2. OS COMENTRIOS AO R. ACRDO TRANSCRITO
2.1. A NECESSRIA EXISTNCIA DO DOLO
A configurao do ato de improbidade administrativa necessita,
obrigatoriamente, da ocorrncia do dolo, no bastando, portanto, a culpa
do agente, sendo que tal posicionamento doutrinrio e jurisprudencial
o majoritrio.
Com todo efeito, sem a figura do dolo virtualmente impossvel a
caracterizao de improbidade administrativa, porque o mprobo
aquele que teve a vontade, a inteno, ou o animus de causar leso ou
prejuzo ao errio pblico, bem como aos princpios constitucionais que
norteiam a Administrao.
Tanto na doutrina quanto sobretudo na jurisprudncia
majoritrio o entendimento segundo o qual nas aes de improbidade
administrativa deve ser demonstrado que o agente pblico ou os
terceiros que concorreram para a prtica do ato - utilizou-se de expediente
que possa ser caracterizado como de m-f, com a ntida inteno de
prejudicar o interesse pblico, e apenas assim, portanto, poder ser
alegada a improbidade administrativa.
O elemento subjetivo dos tipos contidos na LIA, de tal sorte, o
dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente pblico causar
dano ou prejuzo Administrao Pblica. Sim, porque a inteno do
mprobo alcanar benefcio prprio ou de terceiro, em detrimento do
interesse pblico.
Com efeito, a lei alcana o administrador desonesto, no o inbil.,
conforme j decidiu o e. STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, RESP n 213994/
MG, 1 T., DJ de 27.09.99, p. 59.
Ningum, portanto, mprobo por acaso, nem desonesto por
impercia, nem velhaco por imprudncia, nem inidneo se no quiser
s-lo ostensiva e propositadamente. Com todo efeito, sem o elemento
volitivo presente; sem a vontade de delinqir, de lesar, de tirar ilegtimo
proveito, de locupletar-se indevidamente, de enriquecer ilicitamente,
ningum pode ser inquinado de improbidade, uma vez que essa pecha
somente tem sentido tcnico-jurdico, e mesmo lgico, se e quando
imputada ao mal-intencionado, ao desonesto de propsitos, ao golpista,
ao escroque. Quem no se enquadra nalguma dessas infames categorias
ser tudo no planeta - menos praticante de ato de improbidade.
Improbidade figura que, em direito penal, civil ou administrativo,
exige a essencial intencionalidade delitiva, a vontade ativa e efetiva de
praticar ato sabidamente inadmitido pelo direito. Trata-se da m-f
plenamente caracterizada, a m inteno do agente.
De tal sorte, ausente o elemento volitivo, ento nenhuma
improbidade jamais poder ser imputada a ningum.
A improbidade no pode ser atribuda a quem apenas esquece de
mera formalidade, ou comete pequenas irregularidades, sendo que tais
atos no tm, nem poderiam ter, o condo de causar leso aos cofres
pblicos ou aos princpios constitucionais que devem reger a
Administrao Pblica, e, por isso, no podem ser reputados como atos
mprobos.
O magnfico e festejadssimo Vocabulrio jurdico, de De Plcido
e Silva, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves,
consigna a definio de mprobo como sendo:
Do latim, in e probus, entende-se mau, perverso, corrupto,
devasso, desonesto, falso, enganador. atributivo da qualidade de
todo homem ou de toda pessoa que procede atentando contra os princpios
ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propsitos
maldosos ou desonestos. O mprobo privado de idoneidade e de boa
fama.
1
Com todo efeito, conduta mproba aquela praticada de forma
consciente pelo agente pblico, que tem a inteno de causar qualquer
forma de leso ou prejuzo Administrao Pblica.
2.2. A PATENTE INCONSTITUCIONALIDADE CONTIDA NOS ARTS. 5 E 10, DA LIA
Rezam os arts. 5, e 10, da LIA:
Art. 5 Ocorrendo leso ao patrimnio pblico por ao ou omisso,
dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se- o integral
ressarcimento do dano.
Art. 10 Constitui ato de improbidade administrativa que causa
leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e
notadamente: (....) (Grifamos)
Ocorre, porm, que a forma culposa de improbidade no se
enquadra na definio de improbidade administrativa contida no art.
37, 4, da Constituio Federal, e, portanto, a improbidade
administrativa na forma culposa resta absolutamente inconstitucional.
Sim, porque os dois citados dispositivos contidos na LIA
exorbitam, extrapolam, excedem, ultrapassam os limites impostos pela
Lei Maior, sendo passveis, dessa forma, de anulao pelo e. Poder
Judicirio.
Nesse exato sentido, ensina Mauro Roberto Gomes de Mattos
2
, o
ex-Procurador Geral da Repblica Aristides Junqueira Alvarenga
3
, e
Marcelo Figueiredo.
4
_____________
1
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 416,
com grifos originais.
2
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. Rio de
Janeiro: Amrica Jurdica, 2005, p. 256.
3
ALVARENGA, Aristides Junqueira. Improbidade administrativa - questes polmicas e atuais.
So Paulo: Malheiros, 2001, p. 89.
4
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa Comentrios Lei 8.429/92 e legislao
complementar. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 50.
2.3. A VASTA DOUTRINA SOBRE O TEMA
A mais autorizada doutrina ptria existente sobre o tema em foco
vasta e majoritria no sentido de que sem o dolo no h ato de
improbidade administrativa.
Nesse exato diapaso, a lio do saudoso mestre Hely Lopes
Meirelles, atualizada por Arnoldo Wald e pelo Ministro Gilmar Mendes,
merecendo destaque:
Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos
agentes pblicos em matria de ao de improbidade administrativa, parece-
nos que o mais acertado reconhecer a responsabilidade apenas na
modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal ser um ato mprobo.
Um agente pblico incompetente, atabalhoado ou negligente no
necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser
caracterizado como ato de improbidade, h de ser doloso ou, pelo menos,
de culpa gravssima.
5
L-se, portanto, que o incompetente, ou o negligente no pode
receber a pecha de mprobo, porque, em tais casos, o agente pblico
no necessariamente desonesto, ou desleal.
Nesse sentido, a irrepreensvel lio Mauro Roberto Gomes de
Mattos - como de regra so as lies desse nobre advogado , para quem
A m-f, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princpios
ticos ou critrios morais, com abalo s instituies, que deve ser
penalizada, abstraindo-se meros pecados veniais, suscetveis de correo
administrativa.
6
So, ainda, lies de Mauro Roberto de Mattos: Pecados veniais
ou equvocos que no tragam prejuzo econmico ao Poder Pblico no
podero ser atacados pela ao de improbidade administrativa.
7
O professor e Conselheiro da OAB/MG, Adriano Percio de Paula,
em artigo intitulado Sobre a Lei 8.429, de 1992, e a atuao do
_____________
5
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 210/
211. Grifamos.
6
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. ob. cit., p. 383.
7
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. ob. cit., p. 100.
Ministrio Pblico nas aes de improbidade no processo civil,
professara que:
Antes de mais avanar, preciso assentarmos que a ao civil de
responsabilidade somente vivel constatando-se a existncia de prejuzo
para a vtima, seja esta um particular ou o Estado. Alm disso,
preciso que se verifique sobre o nexo de causalidade entre o ato
omissivo ou comissivo do agente e aquele prejuzo propriamente
dito. Somente aps proceder anlise da presena desses dois pressupostos
haver que se falar em ao de indenizao.
Tal como a responsabilidade do Estado em relao ao administrado,
no basta a ilegalidade do ato de improbidade em si; h que haver um
direito subjetivo que seja atingido, pois somente quando o ato do agente
pblico, servidor ou no, importar dano direito, ento, que se haver que
falar em indenizao. A equao para se apurar a responsabilidade
haver sempre de passar por uma constante: a verificao de prejuzo
e o nexo causal.
8
E, ainda, no mesmo sentido so, ainda, as lies de Pedro da Silva
Dinamarco, em artigo intitulado Requisitos para a procedncia das
aes por improbidade administrativa. Vejamos: Na verdade, a Lei
de Improbidade Administrativa alcana o administrador desonesto, no
o inbil.
9
E, em nota de rodap, anota acrdo, por votao unnime, do e.
Superior Tribunal de Justia em abono e supedneo do que afirma: 8.
Cf. STJ, 1 T. Resp 213.994-MG, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.8.1999,
v.u. (ob. cit., p. 333)
Com todo efeito, mais uma vez se afirma e se consagra que o
administrador mprobo to-s aquele desonesto, o que causa
prejuzo aos cofres pblicos.
Ainda no mesmo diapaso, o ensinamento do Juiz de Direito
aposentado do TRF da 2 Regio, Srgio de Andra Ferreira, em Seminrio
sobre Improbidade Administrativa, promovido pela Editora NDJ
Nova Dimenso Jurdica. Vejamos:
_____________
8
PAULA, Adriano Percio de. Improbidade administrativa - questes polmicas e atuais. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 45. com grifos nossos
9
DINAMARCO,

Pedro da Silva. Improbidade administrativa - questes polmicas e atuais. So
Paulo: Malheiros, 2001, p. 333. com grifos nossos
O mprobo o desonesto, portanto isso atinge a sua honra, uma
forma degradante, desqualificadora e desqualificante de se qualificar ou de
se caracterizar a conduta de algum; o dolo qualificado por esse sentimento,
esse desejo do ilcito, sob uma forma de desonestidade.
10
Cite-se, ainda, no mesmo diapaso, ensinamento de Ivan Barbosa
Rigolin, para quem Ningum pode ser mprobo por simples culpa, (....).
Sem a vontade expressa, ou a cincia da responsabilidade por ato irregular
e desonesto, no existe improbidade.
11
E, por fim, o constitucionalista Jos Afonso da Silva, tivera ensejo
de ensinar, de forma elucidativa, que O mprobo o devasso da
Administrao Pblica.
12
foroso concluir, portanto, que o mprobo o desleal, o
desonesto, o ignbil. Desse modo, o agente no pode ser qualificado
como mprobo, se observada a ausncia de desonestidade na conduta
por ele praticada.
2.4. A JURISPRUDNCIA EXISTENTE
A jurisprudncia tambm majoritria no sentido de que sem a
ocorrncia do dolo no h ato de improbidade administrativa. Vejamos
r. acrdo do e. STJ, que corrobora com o entendimento do acrdo
transcrito ab initio. Trata-se do Recurso Especial n 269683/SC, rel.
Min. Laurita Vaz, julgado em 06.08.02, de onde se l:
Administrativo. Improbidade Administrativa. cesso de empresa
estatal. nus pra a empresa cedente. Possibilidade. Decreto n 99.955/90.
Verbas indenizatrias. Mudana de domiclio. Percepo por servidor da
Unio ou por nomeado para cargo em comisso ou funo pblica.
Legalidade. Leso ao errio. Inexistncia. Recurso Provido. I A qualificao
jurdica das condutas reputadas mprobas, ou seja, a subsuno dos atos
praticados norma de regncia, Lei n 8.429/92, constitui questo de
direito, viabilizadora da anlise do recurso especial. Inaplicabilidade da
_____________
10
FERREIRA, Srgio de Andra. Improbidade Administrativa, in Boletim de Direito
Administrativo, 2005, p. 1.098.
11
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prtico das licitaes. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 118.
12
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 388.
Smula 07/STJ. II Lei n 8.429/92. Fixao do mbito de aplicao.
Perspectiva teleolgica. Artigos 15, inc. V e 37, 4, da CF. O ato de
improbidade, a ensejar a aplicao da Lei n 8.429/92, no pode ser
identificado to somente com o ato ilegal. A incidncia das sanes
previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propsito
de auferir vantagem, causando dano ao errio, pela prtica de ato
desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa
administrao, lealdade, boa-f. (Grifamos)
Cite, mais uma vez, e nesse mesmo sentido, r. acrdo do e. STJ, Rel.
Min. Garcia Vieira, RESP n 213994/MG, 1 T., DJ de 27.09.99, p. 59.
Ainda no mesmo sentido, o entendimento do e. TJ/MG, Rel.
Des. Clio Csar Paduani, Processo n 1.0024.94.075670-3/001(1), 4
CC, DJ de 08.11.2005, de onde se l:
Direito Administrativo. Ao Civil Pblica. Improbidade
Administrativa. Sanes previstas pela Lei n 8.429/92. Atipicidade do
fato em relao improbidade. Inexistncia de conduta intencional ou
dolosa. Apelao no provida. A improbidade administrativa uma espcie
de moralidade qualificada, tendo por elemento caracterizador a
desonestidade. E a desonestidade, por sua vez, pressupe a existncia de
conduta intencional, dolosa, ou seja, para configurar improbidade
administrativa, necessrio que haja, no mnimo, a voluntariedade do
agente pblico, no se contemporizando com a mera conduta culposa.
(Grifamos).
Nesse exato diapaso, j decidiu o e. Tribunal de Justia do Mato
Grosso, rel. Des. Benedito Pereira do Nascimento, AI n 8368/2002, 2
CC, julgado em 20.08.02, de onde se l que: Para que seja tipificada a
improbidade administrativa, faz-se necessrio que tenha havido a
caracterizao inequvoca de dolo, ou seja, de que houve vontade
deliberada do agente em fraudar a lei.
Cite-se, ainda, r. acrdo do e. Tribunal de Justia de Minas Gerais,
rel. Des. Jarbas Ladeira, Apelao Cvel 1.0000.00.332094-2/000, 6
CC, DJ de 03.10.03, que reza: Como no houve indcios de dolo ou
m-f, nem foi causado prejuzo financeiro aos cofres pblicos, afastada
est a hiptese de improbidade administrativa. Sentena confirmada.
3. BREVE CONCLUSO
A Lei de Improbidade Administrativa - que lacunosa, incongruente,
e no observa os imperiosos e relevantes princpios da eqidade e da
proporcionalidade - contm dispositivos manifestamente inconstitucionais,
a exemplo dos supracitados art. 5, e 10, caput, da Lei.
Tais referidos dispositivos, conforme se observa pela sua simples
leitura, admitem a forma culposa por ato de improbidade administrativa.
Ocorre, porm, que a mais autorizada doutrina ptria, e sobretudo
a jurisprudncia, em boa tcnica, e de forma consciente, inadmite a
forma culposa para atos de improbidade administrativa.
o que se l dos excertos acima transcritos, que dissipam qualquer
dvida sobre o tema, e fazem coro no sentido de que sem dolo no h
improbidade administrativa. Essa construo doutrinria e
jurisprudencial denota a absoluta lucidez com que nossos tribunais, e
tambm os aplicadores do direito, tm encarado e interpretado a LIA.
E, para concluir, citemos irrepreensvel ensinamento do Juiz de
Direito aposentado Srgio de Andra Ferreira, ao professar que a LIA
deve ser aplicada: dentro dos princpios, da tcnica e da cincia jurdica,
porque, fora disso, ns que seremos mprobos no cometimento de
graves injustias contra aqueles que, inocentes, sejam acusados de
improbidade.
14
4. DA BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
1. BUENO, Cssio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro Paulo de
Rezende (coordenadores). Improbidade administrativa - questes
polmicas e atuais. So Paulo: Malheiros, 2001.
2. SILVA, De Plcido e.Vocabulrio Jurdico. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001.
3. FERREIRA, Srgio de Andra, Improbidade Administrativa. Boletim
de Direito Administrativo, NDJ, 2005, p. 1.098.
4. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa comentrios Lei
8.429/92 e legislao complementar. So Paulo: Malheiros, 1995.
_____________
14
FERREIRA, Srgio de Andra. Palestra sobre Improbidade Administrativa. BDA Boletim
de Direito Administrativo 2005, p. 1.101/2.
5. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da improbidade
administrativa. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005.
6. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 26. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004.
7. RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prtico das licitaes. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005.
8. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional Positivo. 19. ed.
So Paulo: Malheiros, 2003.
O PROCEDIMENTO PRPRIO DAS AES DE
RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - JURISPRUDNCIA COMENTADA
Gina Copola
1. DA EMENTA DA DECISO
O e. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em
Apelao Cvel n 7000567112, rel. Des. ngelo Maraninchi Giannakos,
1 Cmara Especial Cvel, julgado em 25/8/03, decidiu sobre a necessria
citao do ru em ao de improbidade administrativa, para o fiel
cumprimento ao disposto no art. 17, 7, da Lei federal n 8.429, de 2
de junho de 1992, que a LIA.
Reza a ementa do r. acrdo:
Apelao Cvel. Ao Civil Pblica. Improbidade administrativa.
Ausncia de licitao. Municpio de Capo da Canoa. Citao invlida.
Ausncia de prvia notificao dos requeridos, conforme o disposto no
art. 17, 7, da Lei n 8.429/92, alterado pela Medida Provisria n 2.225-
45, de 04.09.2001.
Prescrio reconhecida na origem. Sentena de extino. Negaram
provimento apelao.
L-se, portanto, que o e. TJRS, em deciso irreparvel, determinou
invlida a irregular citao do ru, para, dessa forma, determinar o
cumprimento do disposto no 7, do art. 17, da LIA, e, afinal, julgou
extinta a ao de improbidade administrativa.
2. DOS COMENTRIOS AO R. ACRDO TRANSCRITO
Reza o art. 17, 7, da LIA:
Art. 17 (....)
7 - Estando a inicial em devida forma, o Juiz mandar autua-la
e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito,
que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo
de 15 (quinze) dias.
L-se do dispositivo da LIA que recebida a inicial, o Juiz deve
notificar o requerido para que apresente manifestao por escrito. Tal
referida manifestao, que de imperiosa relevncia, a defesa prvia
ou preliminar, que pode, e at mesmo deve, ser ofertada pelo requerido,
no prazo de quinze dias, e com o fim de demonstrar o descabimento da
ao proposta, ou a inexistncia de ato de improbidade, ou at mesmo a
improcedncia, quanto ao mrito, da ao civil proposta.
A defesa prvia ou preliminar apresentada pelo requerido pode
perfeitamente ser acompanhada de documentos, alm das pertinentes e
cabveis razes de defesa. Com todo efeito, trata-se da oportunidade
concedida ao requerido a fim de demonstrar que as alegaes lanadas
pelo autor da ao so desarrazoadas, ou infundadas, ou insubsistentes,
e no encontram guarida no procedimento escolhido.
A relevncia da defesa prvia em aes de improbidade
administrativa, j foi ressaltada pelo advogado e professor Cssio
Scarpinella Bueno, em importante artigo intitulado O procedimento
especial da Ao de Improbidade Administrativa (Medida
Provisria 2.088), ao ensinar que devem ser observados os 6, 7 e
8, da LIA, que do oportunidade apresentao de defesa prvia ao
acusado. E diz:
Os documentos, as justificaes, as escusas e a conduta de quem
pretende tipificar ato (s) de improbidade administrativa sero analisados
no s no decorrer do procedimento (mais aprofundadamente na fase
instrutria), mas recebero um juzo de admissibilidade expresso e bastante
profundo (at mesmo exauriente, quando a hiptese de declarao da
inexistncia do ato de improbidade ou de improcedncia da ao) logo
aps o estabelecimento do prvio contraditrio, na forma como
disciplinam os precitados 7 e 8.
E conclui, de forma elucidativa: Da porque a petio inicial da
ao de improbidade administrativa deve ser proporcionalmente mais
substancial do que a das outras aes que no tm esta fase preliminar
de admissibilidade da inicial.
1
A citao do requerido para a apresentao de defesa preliminar
nos termos dos 7 e 8, da LIA, conforme se denota, resta
imprescindvel ao regular prosseguimento do feito, e o devido processo
legal, e dessa forma, a sua ausncia gera vcio insanvel, que acarreta a
nulidade do processo, conforme tem decidido a jurisprudncia, a exemplo
do r. acrdo supratranscrito.
Nesse exato sentido, tambm decidiu o e. TJGO, rel. Des. Leobino
Valente Chaves, AI n 32666-8/180, 1 CC, por v.u., DJ de 09.12.03,
livro 1.143, com a seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao civil pblica. Improbidade administrativa.
Ausncia de licitao. Municpio de Capo da Canoa. Citao invlida.
Ausncia de prvia notificao dos requeridos, conforme o disposto no
art. 17, 7, da Lei n 8.429/92, alterado pela Medida Provisria n 2.225-
45, de 04.09.2001.
Prescrio reconhecida na origem. Sentena de extino. Negaram
provimento apelao.
Observa-se, portanto, que a ao proposta foi extinta por falta de
citao vlida para apresentao de defesa prvia ou preliminar.
Ainda no mesmo sentido, cite-se r. acrdo do e. TJMG, rel. Des.
Hyparco Immesi, AI n 1.0000.00.279325-5/000, 4 CC, DJ de 8/10/2003.
Com todo efeito, tal significante oportunidade oferecida ao
requerido concernente apresentao de defesa prvia no tem o condo
de exaurir toda a defesa a ser apresentada nos autos, uma vez que tal
apresentao de defesa preliminar possibilita to-somente o prvio juzo
de admissibilidade da ao.
Sim, porque se no for devidamente demonstrada em defesa prvia
a inocorrncia do alegado ato de improbidade administrativa, ou que a
ao improcedente, ou, ainda, que a via eleita pelo autor restou
inadequada, ento o Juiz, nos termos do 8, do art. 17, da LIA, receber
_____________
1
BUENO, Cssio Scarpinella. Improbidade administrativa questes polmicas e atuais. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 145, com grifos originais.
a ao proposta, em deciso devidamente fundamentada; e o requerido,
ento, que passar a receber a pecha de ru na ao, ter oportunidade
para apresentar sua contestao.
Sobre a necessria fundamentao que deve conter o r. despacho
que recebe a ao de improbidade, existe recente deciso proferida pelo
e. TRF-5 Regio, Ag. 62.991-CE (2005.05.00.019739-7) 2 T. Rel.
Des. Federal Napoleo Nunes Maia Filho, e publicado no DJU 2 de
09.02.06, com a seguinte ementa:
Constitucional. Processual Civil. Ao de improbidade
administrativa. Necessidade de fundamento da deciso que recebe a sua
inicial. 1. A exigncia constitucional de fundamentao de todas as decises
judiciais (art. 93, XIII) se reflete na Lei de Improbidade Administrativa
(Lei n 8.429/92), impondo ao Juiz que declare, tanto ao receber, como ao
rejeitar a inicial, as razes de fato e de direito que lhe formaram a convico.
2. O recebimento da ao de improbidade, pelo Juiz, se dar aps a prvia
ouvida do requerido (art. 17, 8, da Lei n 8.429/92), de modo que
dever explicitar as razes pelas quais decidiu pelo recebimento da inicial e
pela rejeio da defesa do requerido, inclusive para ensejar eventual recurso
contra esse ato. 3. AGTR provido.
E o voto do relator ainda mais esclarecedor, ao rezar que
Tambm sabido que o mero recebimento da inicial em uma
Ao de Improbidade Administrativa j traz inmeros malefcios honra
e ao conceito que a pessoa reveste frente sociedade, o que apenas corrobora
a necessidade de que tal deciso seja clara, objetiva e minuciosa, vale dizer,
fundamentada.
foroso concluir, portanto, que a oportunidade concedida ao
requerido para apresentao de defesa prvia revela-se absolutamente
imprescindvel ao regular prosseguimento do feito, e, por isso, no pode
ser subtrada do processo. Alm disso, tal defesa deve ser apreciada de
forma acurada pelo Juiz, que, poder, diante dos termos da defesa
apresentada, arquivar a ao, ou, de outro modo, convencendo-se da
necessidade do prosseguimento do feito, poder receber a ao, em
deciso que deve ser fundamentada, conforme tem decidido a
jurisprudncia.
Ademais, e conforme se depreende da simples leitura do art. 17,
7, da LIA, no admissvel que se confunda a apresentao de defesa
prvia com a oportunidade de apresentao de contestao, sendo que
a ltima inerente a todo processo judicial.
Alm disso, possvel qualquer aplicao de penalidade ao
requerido dentre eles a decretao de indisponibilidade de bens
somente aps o oferecimento das razes de defesa preliminar, momento
em que o Juiz, se convencido do cabimento da ao, poder receb-la e
determinar as providncias necessrias.
Com todo efeito, no h possibilidade de se decretar a
indisponibilidade de bens do requerido em sede de ao cautelar de
improbidade, ou de medida liminar ou tutela antecipada eventualmente
concedida em tal espcie de ao. Nesse sentido, cite-se a brilhante
lio de Mauro Roberto Gomes de Mattos.
2
No s.
No possvel a propositura de ao civil pblica, nos termos da
Lei federal n 7.347, de 24 de julho de 1985, para pedir a condenao
do requerido nas penas constantes da Lei de Improbidade Administrativa,
que a Lei federal n 8.429, de 2 de julho de 1992. As duas espcies de
aes no se misturam, uma vez que a LIA estabelece procedimento
prprio e especfico para as aes de responsabilidade por ato de
improbidade administrativa, ou seja, tem um momento processual inicial
especial, com oportunidade de apresentao de defesa prvia, a
possibilitar o prvio juzo de admissibilidade da ao, para somente aps
ser adotado o rito ordinrio. A LACP, por outro lado, no contm tal
previso relevante.
Tal mescla ou combinao de fundamentos legais no
processualmente aceitvel, porque a ao ou baseada na lei da ao
civil pblica, ou baseada na lei da (ou contra a) improbidade
administrativa, em outra ao, toda especial e absolutamente diversa.
Repita-se que existe um procedimento prprio e especial para aes
de improbidade administrativa. Dessa forma, e em decorrncia do princpio
da indisponibilidade de procedimento, no pode haver confuso, mistura,
nem sequer mescla entre os procedimentos da LIA e da LACP.
Alm disso, ao Juiz cabe o poder-dever de decretar a escolha da
via processual inadequada, e, com isso, extinguir a ao sem julgamento
_____________
2
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. Rio de Janeiro:
Amrica Jurdica, 2005, p. 618/9.
de mrito, para que outra, dentro dos limites legais impostos, seja
regularmente proposta.
Sobre o tema, j ensinou o eminente processualista e ex-
Procurador de Justia Vicente Greco Filho, ao citar r. acrdo do e.
TJSP, conforme se denota em palestra promovida pela Editora NDJ, no
6 Seminrio Nacional de Direito Administrativo, em So Paulo, no dia
09 de novembro de 1999:
Uma questo um pouco mais tcnica, e j h um acrdo relatado
pelo Des. Srgio Pitombo, em que ele no admite, tem razo, cumular
com a Ao Civil Pblica. Ou seja, a Ao de Improbidade uma
sancionatria que tem por finalidade a aplicao das sanes previstas na
Lei de Improbidade, no Ao Civil Pblica, da Lei n 7.347. Alis, no
de lugar nenhum, Ao de Improbidade. E este um defeito que
tenho constatado em todas as aes de improbidade que tenho visto; elas
so fundamentadas, tambm na Lei n 7.347, Lei de Ao Civil Pblica, e
se pede muitas vezes a nulidade do ato ou do contrato cumulando
com a aplicao das sanes. Com o perdo da palavra, fica
simplesmente uma zorra, porque no se sabe quem ru de que,
no sabe quem o ru. Por qu? Se eu estou propondo uma ao, eu,
Ministrio Pblico, estou propondo uma ao, visando a nulidade de um
contrato, quem ru? (....) Ru so aquelas pessoas que teriam praticado
o ato imputado de improbidade. Esse acrdo relatado pelo Des. Pitombo
declarou o pedido juridicamente impossvel, quando cumulado com a
Ao Civil Pblica, de nulidade de um ato administrativo ou do contrato;
e, de outro lado, a aplicao das sanes da Lei de Improbidade. (.....)
o de que, em se tratando de uma ao para imposio de sanes,
como ns sabemos, severssimas, tm de se aplicar Ao de Improbidade
os princpios do processo penal. Ou seja, descrio definida do ato de
cada um. O Ministrio Pblico tem colocado tudo num saco e diz: Vocs
so mprobos. Mas no diz: Voc praticou isso, voc praticou isso e
voc praticou aquilo.
3
No mesmo diapaso, o magistrio de Toshio Mukai declinado
naquele referido Seminrio. Assim se pronunciou:
_____________
3
GRECO FILHO, Vicente. BDA - Boletim de Direito Administrativo, NDJ, jun. 2000. p. 394/5,
com negritos nossos.
Como se sabe, as aes atinentes espcie que dizem respeito
aplicao da Lei de Improbidade Administrativa so, como disse o Dr.
Vicente Greco, fundadas na Lei da Ao Civil Pblica combinada com a Lei
de Improbidade Administrativa, respectivamente, a Lei n 7.347/85, e
8.429/92. Ao estudarmos para contestaes, apelaes etc., essa nova lei,
nos deparamos com diversos defeitos; uma lei desastrosa, na sua
formao e na sua aplicao. Esses pontos criticveis da lei, a meu ver, so
seis: inconstitucionalidade material e formal da Lei n 8.429/92; nulidade
do conseqente procedimento judicial; impossibilidade da cumulao
de Ao Civil Pblica com a Lei n 8.429, decorrente disso,
impossibilidade jurdica do pedido. Outros dois aspectos
fundamentais, que eu gostaria de salientar: a concesso de liminar no
bojo da Ao Civil Pblica, o que absolutamente ilegal, como j referiu o
Prof. Vicente Greco; e, finalmente, a questo do bloqueio de bens e
outras sanes. (....)
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justia, em deciso publicada
na Revista do STJ 65, p. 352, estatuiu que a Lei n 7.347/85, confere
legitimidade ao Ministrio Pblico para propor a Ao Civil Pblica, nas
condies estabelecidas no seu art. 1, acrescido do inc. IV, pelo Cdigo do
Consumidor. No se inserindo nas condies previstas na referida
lei a ao de ressarcimento de possveis danos ao errio municipal.
Por essa razo, o Ministrio Pblico no pode cumular a Ao Civil
Pblica para este fim especfico. Em conseqncia disso, existe a
impossibilidade jurdica do pedido. (....) Alm disto, existe agora ao
especfica para formular pedido de ressarcimento de danos decorrentes de
ato de improbidade administrativa. Nesse sentido, esclarece Marcelo de
Figueiredo, um dos comentadores da Lei n 8.429, em referncia ao art. 17,
que fundamental no caso: Cremos, ainda, que no se mostra vivel,
naquelas aes (popular ou civil pblica), vincular pedido de
ressarcimento de dano, por ato de improbidade que cause dano ao
errio pblico - art. 10. Diante da previso especfica da presente lei, que
contempla e inaugura uma nova ao, a ao civil de reparao de dano
causada pela improbidade. Em deciso recentemente proferida nos autos
da Apelao Cvel n 30.947-5/4, a 7 Cmara de Direito Pblico do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo examinou a possibilidade de o e.
Ministrio Pblico promover Ao Civil Pblica, para atacar e punir alegados
atos de improbidade administrativa capitulados na Lei n 8.429. Acabou
por reconhecer a carncia da ao, em razo da impossibilidade
jurdica do pedido.
4
O Juiz de Direito aposentado do e. TRF da 2 Regio, Srgio de
Andra Ferreira, em palestra sobre improbidade administrativa,
promovida pela Editora NDJ Nova Dimenso Jurdica, tivera ensejo
de prelecionar sobre a impossibilidade de propor ao civil pblica para
condenao por atos de improbidade administrativa. Vejamos as
irrepreensveis lies proferidas:
O patrimnio, no sentido que ns temos de propriedade, de direito
real, pessoal, de natureza econmica no est aqui embutido; portanto, o
Ministrio Pblico no pode propor ao de ressarcimento para obter a
indenizao em prol do errio; isso cabe advocacia da pessoa jurdica
interessada. Por qu? Porque a prpria Constituio nos diz, no inciso IX
do art. 129, que vedada a ele a representao judicial das entidades pblicas.
Para isso existe a advocacia pblica em cada uma dessas entidades.
Portanto, o que o Ministrio Pblico pode fazer em termos de ato
de improbidade propor a ao que est no art. 17 da Lei 8.429/92, a ao
que ela chama de principal, ou seja, a ao para a aplicao das sanes
punitivas que esto na Constituio e na lei. Se houver necessidade,
pertinncia de ressarcimento, ou a pessoa poltico-federativa ou outra
interessada entra como litisconsorte ativo isso se admitir a cumulao
das aes ou aplica-se o 2, do art. 17, que diz que A Fazenda Pblica,
quando for o caso, promover as aes necessrias complementao do
ressarcimento do patrimnio pblico. (....)
O Ministrio Pblico no tem essa legitimidade; quando ele prope
Ao de Improbidade, ele no est propondo Ao Civil Pblica, da Lei
7.347/85; ela uma ao pblica mas no civil; ela punitiva, de Direito
Punitivo, e no de Direito Reparatrio ou Indenizatrio.
E conclui a palestra para dizer que
Ns temos que nos lanar de corpo e alma contra a improbidade,
mas dentro dos princpios, da tcnica e da cincia jurdica, porque, fora
disso, ns que seremos mprobos no cometimento de graves injustias
contra aqueles que, inocentes, sejam acusados de improbidade.
5
_____________
4
MUKAI,Toshi. in ob. cit., p. 397/9, com grifos nossos.
5
FERREIRA, Srgio de Andra. Plestra sobre Improbidade Administrativa. BDA Boletim
de Direito Administrativo. NDJ, 2005, p. 1.101/2.
E a jurisprudncia ptria corrobora com o entendimento doutrinrio.
Nesse sentido o r. acrdo do e. Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, 7 Cmara de Direito Pblico, na Apelao Cvel n 030.947-5/4-
SP, j. em 8/3/99, que j deliberou sobre a sensvel diferena existente
entre ao civil pblica e ao civil de responsabilidade por ato de
improbidade, para, afinal, julgar extinta sem julgamento de mrito ao
civil pblica contendo pedidos constantes da LIA.
Marcelo Figueiredo tambm entende que ao civil pblica no
se confunde com ao de responsabilidade por ato de improbidade
administrativa, conforme se l de lio que elaborou em artigo intitulado
Ao de Improbidade Administrativa, suas peculiaridades e
inovaes. Vejamos:
A ao de improbidade por si s apta a veicular um pedido de
reparao de danos pela prtica de atos de improbidade. Esse um primeiro
ponto: a ao de improbidade uma ao de responsabilidade por atos de
improbidade que no se confunde com a ao civil pblica. So duas aes
absolutamente distintas. Alis, a ao civil de improbidade tem maior
proximidade com a ao popular.
6
3. BREVE CONCLUSO
A LIA, em seu art. 17, prev procedimento prprio e especfico
para aes de responsabilidade por ato de improbidade administrativa,
com a concesso de oportunidade para apresentao de defesa prvia,
nos termos do 7, do indigitado dispositivo.
Na defesa prvia, o requerido pode, com alegaes de defesa e
juntada de documentos, demonstrar a inocorrncia do alegado ato de
improbidade administrativa, ou que a ao proposta revela-se
improcedente, ou, ainda, que a via eleita pelo autor restou inadequada.
A ao de responsabilidade por ato de improbidade que no
conceder tal relevante oportunidade de apresentao de defesa prvia,
conforme entende a jurisprudncia, contm vcio insanvel, que acarreta
a nulidade de todo o processo judicial proposto.
_____________
6
FIGUEIREDO, Marcelo. Improbidade administrativa questes polmicas e atuais. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 287.
A ao de improbidade deve respeitar o procedimento imposto
pela LIA, e, portanto, no possvel a propositura de Ao Civil Pblica,
nos termos da Lei federal n 7.347/85, contendo pedidos da LIA, porque
as duas aes no se misturam. Trata-se do princpio da indisponibilidade
de procedimento, que no pode ser relegado por quem quer que seja.

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