CONSIDERAES GERAIS SOBRE O PROCESSO CAUTELAR

Gisele Leite
Professora universitria e mestre em Direito e Filosofia,
conselheira do INPJ, articulista dos sites www.direito.com.br,
www.estudando.com, www.mundojuridico.adv.br, e
www.apoena.adv.br




Disciplinado dos art. 796 at ao art. 889 CPC o processo de uma ao
cautelar que viabilizada pelas medidas cautelares que na visam o mrito do processo
principal, e, sim garantir a satisfao pretendida, assim possui natureza acessria (art.808, III,
CPC). Poder a medida cautelar ser preparatria ou ser incidental, mas ser sempre apensada
aos autos principais.

A ao cautelar consiste em providncias que conservem e assegurem tantos
bens quanto provas e pessoas, eliminando a ameaa de perigo seja atual ou iminente e
irreparvel. Desta forma se traduz em mecanismo de preservao da efetividade das decises
judiciais, ajudando subsidiariamente os processos de conhecimento e de execuo.

Alm das condies da ao (interesse de agir ou processual que j engloba a
possibilidade jurdica do pedido; e a legitimatio ad causam) h outros requisitos especficos
para se intentar a ao cautelar.

Tais pressupostos visam atestar cabalmente a urgncia da garantir e so eles:
fumus boni iuris que significa o forte indcio de um direito, uma presuno de legalidade e,
ainda o periculum in mora que ocorre quando h srio risco iminente de perecimento,
destruio, deteriorao ou qualquer outro risco que prejudique a eficcia do processo
principal. O dano deve ser provvel e no apenas razovel.

A sentena proferida em processo cautelar no faz coisa julgada material posto
que no visa o mrito podendo ser modificada e revogada a qualquer tempo. Revela-se o

processo cautelar em ser autnomo e, possui objeto prprio que a ao acautelatria como
bem j acentuava Liebman.
Assim, a autonomia (art.810CPC) um das caractersticas do processo cautelar
bem ao lado da provisoriedade prevista no art. 806, 808, I e II do CPC. Nele existe um direito
material subjetivo aparente (fumus boni iuris) e ocorre um fato que ameaa esse direito
subjetivo material (periculum in mora). Outra caracterstica a instrumentalidade (art. 796
CPC) e a sumariedade de cognio e revogabilidade (art.807 CPC).

curial no confundir a medida cautelar com a tutela antecipatria (art. 273 do
CPC) que est no processo de conhecimento e significa a concesso de liminar, continua o
processo at a anlise do mrito pelo juiz. A medida cautelar diferentemente no visa realizar
a pretenso, mas somente assegura-la.

Devido celeridade tpica do processo cautelar alguns doutrinadores e mesmo
alguns operadores de direito passaram inadvertidamente a utilizar destas cautelares de forma
satisfativa. Contudo, o que no pode ser obtido atravs da cautelar, pois que deve ser
pleiteado por meio de ao ordinria cumulando-se o pedido de antecipao de tutela.

Calamandrei destaca que as medidas antecipatrias correspondem a uma
antecipao do juzo do meritum causae enquanto que na liminar somente os efeitos do juzo
do mrito so antecipados.

Em sntese, as caractersticas das medidas cautelares: economia, acessoriedade,
instrumentalidade, preventividade, provisoriedade, sumariedade, cognio no exauriente e
revogabilidade. No faz coisa julgada material, apenas formal, exceto se reconhecer
prescrio e decadncia (art. 810, 2
a
parte CPC).

A fungibilidade no processo cautelar consiste na possibilidade do juiz conceder
a medida cautelar que, julgar mais adequado ao caso concreto e, apta a proteger o direito da
parte, ainda que no corresponda quela postulada.

Justifica-se a fungibilidade por no haver anlise das questes de fundo ou de
mrito e, ainda por consistir o processo cautelar num meio garantidor da eficcia do processo
principal.

Carnelutti defende ser inegvel as trs espcies distintas de atividade, a
cognio, a execuo e a cautela, desta forma, o processo cautelar introduz tertium genus do
processo contencioso.

Segundo o abalizado professor Ovdio A. Baptista da Silva: Conceituando-se
conhecimento exclusivamente como a cognio judicial contida na sentena final de mrito
com a produo de coisa julgada, porque os juzes dos sistemas romano-cannico, a que se
filia o brasileiro esto impedidos de conhecer com base num juzo de verossimilhana, viu-se
o legislador na contingncia de expurgar igualmente do processo de conhecimento, o processo
cautelar, formando com ele o clebre tertium genus, onde segundo Liebman, sob aparncia
de existncia simultnea de conhecimento e execuo, na verdade no existem nem
conhecimento autntico nem execuo (Unit dei procedimento Cautelares, Revista di
Diritto Processuale, 1954, republicado nos Problemi dei Processo Civile, 1962, p.104).

Os procedimentos cautelares sobre bens so: arresto (arts. 813-821CPC);
seqestro (art.822-825 CPC); busca apreenso (arts. 839-843 CPC); arrolamento de bens
(art.855-860 do CPC); Obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida
(art.888, I); Entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos (Art.888, II CPC);
Interdio ou demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse
pblico (art. 888, VIII do CPC).

Procedimentos cautelares sobre provas: exibio de coisa mvel, documento ou
escriturao comercial por inteiro (art. 844, 845 do CPC); produo antecipada de provas
(art.846-851 do CPC).

Procedimentos cautelares sobre pessoas so: posse provisria de filhos, em
caso de separao judicial, divrcio ou anulao de casamento (art. 888, III do CPC);
Afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais (art. 888,
IV); Depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou
curadores ou por eles induzidos prtica de ilcitos ou atos imorais. (art. 888, V); Busca e
apreenso de pessoas (art. 839-843 CPC); alimentos provisionais (art. 852-854 do CPC);
Afastamento temporrio de um cnjuge da moradia do casal (art. 888, VI do CPC); guarda e
educao do filho, regulado o direito de visitao (art. 888, VII).

E temos ainda outras medidas cautelares como a justificao (art. 861-866
CPC); Protesto, notificaes, interpelaes (arts. 867-873); Atentado (art. 879-881); Protesto
e apreenso de ttulos (arts. 882 887 CPC).

O arresto procedimento cautelar que consiste na apreenso e depsito por
ordem judicial de bens imveis, mveis ou semoventes pertencentes ao devedor, para garantir
a execuo de uma sentena. Garante, enquanto no chega a oportunidade da penhora, a
existncia de bens do devedor sobre os quais haver de incidir a provvel execuo por
quantia certa.

H casos excepcionais de arresto ex officio conforme previsto no art. 653 CPC
atua como meio de preservar a responsabilidade patrimonial a ser efetivada pela execuo por
quantia certa e se faz pela constrio de bens suficientes para a segurana da dvida at que se
decida a causa.

Diferencia-se do seqestro que visa a entrega de coisa certa, enquanto que o
arresto garante a execuo por quantia certa. Por esta razo o seqestro visa sempre um bem
especfico, qual seja o bem litigioso que em geral objeto central do processo principal.

Segundo o art. 814 do CPC so requisitos essenciais para o deferimento do
arresto: I prova literal de dvida lquida e certa; e II prova documental ou justificao de
algum dos casos de perigo de dano jurdico mencionados no art. 813 do CPC (fumus boni
iuris e o periculum in mora).

O pargrafo nico do art. 814 do CPC ainda equipara prova literal de dvida
lquida e certa a sentena ilquida ou lquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao
pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se.

A sentena do arresto no produz coisa julgada no processo principal.
Procedente a ao principal, o bem que foi arrestado ser transformado em bem penhorado,
ou seja, o arresto ser transformado em penhora, para fins de execuo (art. 818 do CPC).
Poder haver a suspenso do arresto, quando pelo devedor for feito pagamento ou depsito
judicial da dvida ou conseguir fiador ou prestar cauo real.

Cessa o arresto: pelo pagamento (quitao da dvida); pela novao (a mudana
pode ser do credor ou do objeto da prestao); pela transao. So arrestados todos os bens
penhorveis e lavrado e auto, nomeando-se depositrio para a guarda dos bens.

Conforme a regra geral doa rt. 800, a competncia para o arresto do juzo da
causa principal, ou seja, o forum executionis, excepcionalmente defere-se no lugar da situao
dos bens, embora incompetente para a execuo forada do crdito.

A medida pode ser decretada liminarmente, inaudita altera parte, em deciso
interlocutria, ou afinal, aps summaria cognitio em sentena. O ru no fica excludo da
possibilidade de assumir o encargo de depositrio desde que haja concordncia do autor (art.
66, caput do CPC).Em se tratando de imveis, salvo recusa deste, a regra a escolha do
prprio ru para o mnus e por princpio de economia.

O arresto produz a retirada da coisa ao poder da livre disponibilidade material e
jurdica do devedor, para evitar deteriorao ou desvio, so dois os efeitos relevantes: a
restrio fsica posse do dono j que o objeto arrestado passa guarda de depositrio
judicial; imposio de ineficcia dos atos de transferncia dominial frente ao processo em que
se deu a legtima cosntrio.

Gera assim a imobilizao jurdica do bem em face do processo, tal como a
hipoteca judicial remdio preventivo da fraude.

Seqestro apreenso de qualquer bem que ser convertido em dinheiro pra
pagar o credor, de coisa litigiosa, a fim garantir a sua total entrega ao vencedor da demanda.
Trata-se de apreenso de coisa certa e o bem fica com o depositrio fiel e devolvido
posteriormente ao credor. O seqestro tipicamente uma garantia de execuo para entrega
de cosia certa.

Tanto ao arresto quanto os seqestros se subordinam a uma nica disciplina
jurdico-processual conforme o art. 823 CPC. Supe dvida sobre o direito material da parte e
perigo de desaparecimento da coisa, mas no exige que a lide j esteja sub judice, pois existe
tanto o seqestro preparatrio como o incidental.

Na jurisprudncia frugal se afirmar ser uma medida violenta, odiosa e de
exceo, por isso s deve ser deferido se diante de prova segura, cabal e convincente de que
corre risco insanvel, a conservao da coisa.

possvel o seqestro de ttulos de crdito, pblicos e particulares, como
documentos formais e autnomos que so, o mesmo ocorrendo em aes de sociedade
annima. H seqestro excepcional de bens futuros e ainda indeterminados.

Salienta o inciso I do art. 822 que o bem litigiosos pode ser seqestrado quando
houver fundado receio de rixa ou danificaes. E essa ao pendente no , forosamente, de
direito real, pode decorrer de ao pessoal. Tpico o que se passa com a ao reivindicatria
principalmente se tratar de coisa mvel e perecvel.

O inciso III do art. 822 cuida das aes matrimoniais, de separao e anulao
de casamento e pressupe: atos do consorte que demonstrem dilapidao dos bens comuns,
Que a referida ao j esteja proposta ou prestes a ser proposta;

H ainda inmeras previses avulsas de seqestro, como a doa rt. 12 da Lei de
Falncias, a do art. 125 do CPP, relativa aos produtos de crime; a bem disputado em interdito
possessrio, quando as posses de ambos os litigantes forem duvidosas; a de proteo aos
privilgios de inveno (Decreto-lei 254/67 e Lei 3.502/58).

O seqestro afeta, outrossim, a livre disponibilidade fsica e jurdica da parte
sobre o bem apreendido, mas no torna inalienvel.

A cauo a garantia de um cumprimento de um dever ou de uma obrigao
consistente em colocar disposio do juzo bens ou dando fiador idneo que o assegure.

a garantia pode ser a colocao de bens disposio do juzo (cauo real =
direito real); apresentao de fiador (cauo fidejussria). Pode ser feita mediante depsito em
dinheiro, papis de crdito, ttulos da dvida pblica, pedra e metais preciosos, hipoteca,
penhor, fiana.


Cauo deriva do latim cautio que significa preveno ou precauo e
corresponde assim a um meio de acautelar-se contra um dano provvel. No figura peculiar
do direito processual e encontramos nos mais variados ramos jurdicos at mesmo sob forma
de clusulas contratuais em negcios pblicos e privados.

Quando a preveno se destinar a resguardar diretamente direitos substanciais
da parte, no se pode falar em funo cautelar, no sentido tcnico, pois assume caractersticas
de satisfao de pretenso material.

Os arts. 826 a 838 do CPC cuidam da cauo cujo objetivo tanto pode ser o de
prestar como o de exigir a cauo. possvel classific-la da seguinte maneira: cauo legal;
negocial; processual (medidas cautelares, medidas incidentais necessrias, de imposio ex
officio, pelo juiz).

Ovdio Baptista da Silva alerta que a cauo que decorre da relao jurdica
de direito material preexistente nada tem de cautelar. A legitimao para a propositura da
cauo corresponde s partes da ao principal, assim como competente tambm o juzo da
causa principal.

tradio no direito ptrio, a dispensa da Fazenda Pblica da obrigao de
prestar cauo, seja ela Federal, Estadual ou Municipal. Cabe ao obrigado ao ajuizar o pedido
deve indicar na exordial (art.829CPC) alm dos requisitos ordinrios previstos tanto nos arts.
282 e art.801 do CPC e ainda o valor a caucionar que em geral feito em simples estimativa,
bem como o iniciar o modo de ser prestada (depsito, dinheiro, hipoteca, fiana, etc);

Referente s caues processuais, urge distinguir entre as aes cautelares e as
simples medidas ou providncias cautelares. Desta forma, a contracautela (art. 804 do CPC)
simples imposta ex officio pelo juiz, sem forma, ao apreciar o pedido de concesso de liminar
inaudita altera parte.

Busca e apreenso no h separao ou autonomia entre os dois atos, h
seguimento, o buscar e o apreender que depende do bom xito da busca, h em verdade, uma
fuso desses dois atos.


Os documentos, em geral, no so passveis de seqestro e pode incidir sobre
coisas ou em pessoas. O mandado de busca e apreenso deve ser cumprido por dois oficiais de
justia, um dos quais ler ao morador, intimando-o abrir as portas. Se no atendido,
arrombaro as portas externas e internas se houverem e ainda mveis e cofres onde quer que
se presuma estar a coisa procurada.

Os oficiais far-se-o acompanhar de duas testemunhas. Tratando-se de direito
autoral (Lei 5.988/73, arts. 122 e 123) ou conexo do artista, intrprete ou executante, o juiz
designar para acompanharem os oficiais de justia dois peritos, aos quais incumbir
confirmar a ocorrncia da violao antes de ser efetivada a apreenso. Finda a diligncia,
lavraro os oficiais de justia auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas (art. 839,
843 do CPC).

Exibio visa trazer a pblico e tende constituio ou assegurao de prova
ou s vezes ao exerccio de um simples direito de conhecer e fiscalizar um objeto em poder de
terceiro, pois no visa privar o demandado da posse do bem exibido, mas apenas propiciar ao
promovente o contato fsico direto, visual sobre a coisa. Pode ocorrer de ofcio ou a
requerimento das partes.

Tal matria est regulada nos arts 355 a 363 do CPC, no captulo VI do CPC
(das provas), trata-se de exibio judicial por meio de um procedimento jurdico preparatrio
ou incidental.Assim deve a ao cautelar ser proposta antes da fase instrutria.

A produo antecipada de provas regulada pelos arts. 846 a 851 do CPC
conhecida como prova ad perpetuam rei memoriam so casos em que a parte exerce a
pretenso segurana da prova, sem contudo antecipar o julgamento da pretenso de direito
substancial. Trata-se de obteno preventiva da documentao ftica que possa influir no
futuro na instruo da ao.

Tanto pode ser manejada por quem pretenda agir como tambm se defender, os
requisitos de admissibilidade esto expressos nos arts. 847 e 849 do CPC. Diz respeito tanto a
prova pericial como testemunhal. E referindo-se prova oral pode consistir em interrogatrio
da parte, inquirio de testemunhas e ainda vistorias ad perpetuam rei memoriam
compreendendo exames tcnicos em geral.

No deve perdurar a controvrsia sobre a preveno do juiz da antecipao de
prova para a ao principal. E coloca sub judice a lide. E a prova assim obtida pertence
justia e no mais pode o requerente dispor como quiser, a vinculao desta ditada por
ordem pblica.

bvio que a competncia do juzo da vistoria torna prevento salvo a hiptese
de emergncia.

Alimentos provisionais so diferentes dos provisrios que so requeridos na
ao de alimentos conforme preceitua a Lei 5.478/68, onde postulada a liminar de alimentos
provisrios que antecipam os alimentos definitivos at o trnsito em julgado da sentena.

A respeito do mesmo tema curial a leitura dos dispositivos legais da referida
lei notadamente o art. 19, Lei 6.515/77 e, art. 5
o
. LXVII da CF que fixam a priso do devedor
de alimentos.

J os denominados alimentos provisionais correspondem importncia em
dinheiro ou in natura destinada a suprir as necessidades da parte, inclusive com despesas
processuais, durante a pendncia da demanda que envolva a fixao de alimentos.

Podem ser concedidos no curso da prpria ao (de alimentos, separao
judicial, anulao de casamento ou investigao de paternidade) como antecipao da tutela
pleiteada ou de parte dela, quando se dispensa a instaurao cautelar.

Tanto o poder geral de cautela do juiz (art.798 CPC) pode dar azo aos
alimentos provisionais principalmente diante de certas circunstncias demonstrados os
requisitos do fumus bom iuris e do periculum in mora.

O pensionamento decorrente de ato ilcito no pode ser fixado provisoriamente
nos moldes da obrigao alimentar tem como pressuposto parentesco ou casamento.

O arrolamento de bens no se confunde com o arrolamento previsto como
espcie de inventrio. O arrolamento cautelar de bens a documentao de existncia e do

estado de bens requerido por quem de direito quando houver fundado receio de extravio ou
dissipao dos mesmos bens, ficando estes em mos de pessoa de confiana.

Depositrio fiel o auxiliar da justia, cabendo-lhe a preservao e a guarda
dos bens que lhe foram confiados. Podem requer-lo: todos os que possuem interesse jurdico
na conservao dos bens; os credores, quando ocorrer arrecadao da herana.

Justificao medida cautelar constituda de uma audincia de testemunhas
com a finalidade demonstrar existncia de fato ou relao jurdica, pode servir como mero
documento sem carter contencioso ou como prova em processo regular.

No se confunde com produo antecipada de prova que pode ser arrecada
antecipadamente para o processo principal.

A justificao apenas atesta o que declaram ass testemunha perante o juiz, no
se admite defesa e nem contrariedade ou recurso, pois no h pronuncia sobre o mrito e, sim
verificao com a observao das devidas formalidades legais e os autos sero entregues s
partes aps 48 horas da deciso, independentemente de translado.

J os protestos, notificaes e interpelaes so manifestaes solenes e
formais de vontade, a fim de prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade futura de
alegao de ignorncia. So meros procedimentos em que a parte requer ao juiz.

A posse em nome do nascituro prevista nos arts. 877 e 878 do CPC e existe
exatamente porque a lei civil resguarda os direitos dos nascituros.

Vindo a falecer o homem, estando a mulher grvida do mesmo, ela poder
requerer ao juiz um exame pericial com mdico que constate a prenhez, e estando ela
incapacidade de exercer o poder familiar, o juiz nomear um curador ao ventre para proteger
o nascituro bem como seus bens a que tenha direito.

In casu, o requerimento dever ser instrudo com a certido de bito de quem o
nascituro sucessor. A sentena em tal contexto, declaratria dos direitos do nascituro a ser

exercido provisoriamente pela me, ou, por representante legal ou ainda curador conforme o
art. 878, pargrafo nico do CPC.

Para exercitar plenamente a posse imediata que lhe cabe, o representante legal
do nascituro pode promover medidas cautelares, aes possessrias, reivindicatrias e
quaisquer outros remdios processuais que se fizerem necessrios. Com o parto cessa a
medida provisria e, nascendo com vida, se torna titular do ptrio poder que passa ento
exercer o usufruto legal sobre bens do menor.

O atentado s pode ocorrer depois de iniciado o processo segundo ao art. 879
CPC caso viole penhora, arresto, seqestro ou imisso de pose, prossegue em obra
embargada, pratica outra qualquer inovao ilegal sobre o estado de fato. S poder ser
incidental. Ser atuado em apartado e a julgada pelo juzo competente pela ao principal.

O atentado tem lugar em frente a qualquer espcie de ao, sejam
condenatrias, constitutivas, declaratrias, executivas ou cautelares.

A sentena que julgar procedente o atentado ordenar restabelecimento do
estado anterior e a suspenso da ao principal at o cumprimento do que foi determinado,
podendo o ru ser condenado a ressarcir prejuzos que deu causa parte lesada. O ru ser
citado para contestar em cinco dias, se revel, o juiz prolatar sentena em cindo dias.

Num total de dezessete medidas cautelares, o CPC trata ainda de outras
medidas provisrias que podero ser ordenadas ou autorizadas pelo juiz na pendncia da ao,
ou, antes da propositura da ao principal, segundo ao art. 88 do CPC.

Caso haja necessidade de se propor uma ao cautelar que no esteja dentro
dos procedimentos cautelares especficos (art. 813 a 889) pode o interessado ingressar com
uma ao cautelar inominada desde que presentes as mesmas circunstncias e pressupostos
das demais cautelares em geral.

Do CPC podemos deduzir a seguinte classificao das cautelares: as tpicas ou
nominadas; com procedimentos especficos descritos nos arts. 813 a 887 do CPC; com

procedimento estabelecido arts. 801 a 803 e, por derradeiro, as medidas atpicas ou
inominadas com procedimento comum (art. 798, 801 a 803 do CPC).

A autora s pretende dar uma breve viso panormica das principais medidas
cautelares, sem exaurir o tema de forma profunda e adequada como bem recomenda a
doutrina.


Referncias Bibliogrficas:

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