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Direito do Estado

Aula 1- O Consenso no processo penal. As medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95. A suspensão condicional do processo. 26 de setembro de 2009.

Justiça criminal clássica. Justiça CONFLITIVA processo conflitivo -> antigo modelo processo penal devido processo legal. ----- Juiz X réu, a vítima foi neutralizada, esquecida. Relação angular, não triangular. Vitimização secundária = vítima diante do criminoso, vítima perante a justiça criminal. Pouca atenção à reparação dos danos. Morosidade, prescrição. Corrente punitivista clássica. Efeito preventivo da pena: a aplicação da pena reduziria a criminalidade. Modelo que não funciona bem. Até 1995.

Abolicionismo: movimento que critica o modelo antigo. Modelos alternativos

Justiça CONSENSUAL. Justiça do acordo, negociação, conciliação. Alternativa ao modelo conflitivo.

Modelos de consenso:

  • 1. Justiça Reparatória: Terceira via de Roxin duas vias clássicas (Pena e Medida de segurança). Terceira via (reparação dos danos). Dar efeito penal para quem repara os danos, concorrendo com a pena ou até substituindo a pena. Vitimologia (desde a década de 40 na Europa) reivindicava que o direito penal não podia ignorar a vítima. Triângulo: Justiça, Réu e Vítima

    • a. Não consensuada: não existe acordo. Só o Direito Penal. Ex.: Art 16 do CP. Reparação dos danos. Está limitada ao Direito Penal. Ex.: Crimes Tributários, por extensão Crimes Previdenciários, a reparação dos danos extingue a punibilidade. Decisão do Supremo 2003 HC 81.929-0 entende que nos crimes tributários, se pagar extingue a punibilidade, a qualquer tempo (antes da denúncia, durante o processo, após a coisa julgada etc). Atenção: Não há acordo.

    • b. Consensuada: existe acordo.

i.

Juizados Criminais 9099/95. Finalidade precípua: reparação dos danos.

ii.

Depende de acordo. Abriu-se um novo devido processo legal, distinto do modelo antigo. Suspensão condicional do processo. Art 89 da 9099/95. Também

iii.

depende de acordo. Acordo de leniência: só para os crimes econômicos. Lei 8137.

iv.

Cumprido o acordo, extingue-se a puniblidade, se houver processo, encerra. Termo de ajustamento de conduta (ou termo de compromisso ambiental): doutrina dominante, este acordo tem reflexos penais

v.

benéficos (extingue punibilidade, etc). jurisprudência: STF e STJ o TAC não tem reflexos penais, não impede a ação penal. TJMG tem efeitos penais, se fez acordo, promotor não pode denunciar. Tema controverso. Crimes de trânsito: Antes da lei seca (11705/08) 1 crime fora (homicídio); 3 crimes (parágrafo único do 291) em regime especial

(cabem as medidas dos juizados) (embriaguez, racha, lesão corporal culposa) e vários crimes com < 2 anos (juizados). Depois da Lei seca acabou com o parágrafo único do 291; Homicídio não vai para Juizados, embriaguez não cabe mais juizados, não admite transação (embriaguez voltou à Justiça conflitiva) *art 306 exige > 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue erro do legislador, pois como vai provar a taxa se ninguém é obrigado a constituir prova contra si mesmo, não cabe nem flagrante pois a taxa é um requisito

vi.

típico.; racha agora vai pro Juizado (menor que 2 anos); demais continuam com Juizados; Lesão corporal culposa: regra- Juizados (Exceções- quando está bêbado, no caso de racha, excesso de velocidade ::: embora a pena não passe de 2 anos). Drogas: usuário (art 28 da lei de drogas) é infração penal dos

Juizados, somente penas alternativas. *OBS. Lei Maria da Penha (não admite consenso, não aplica a lei dos Juizados:

art. 41 -> é uma lei do microsistema jurídico protetivo), Crimes militares (não tem consenso) e Estatuto do Idoso (quando o idoso é vítima, aplica-se somente o procedimento dos Juizados).

  • 2. Justiça Restaurativa: é feita pela mediação (mediador). Desjudicialização do conflito (retirar o juiz). Propósito: apaziguamento, busca do fim do conflito, não só a reparação do dano. Réu e vítima participam da solução (diferente de decisão) do conflito. Participam também as famílias e a comunidade. Não existe oficialmente na lei brasileira. Não tem relação com Justiça Arbitral, porque este segue o modelo conflitivo.

  • 3. Justiça Negociada:

    • a. Modelo americano: plea bargaining. Origem common lau. Negociação. Não há no Brasil. 90% dos processos nos EUA terminam no plea bargaining. Cada estado nos EUA tem seu próprio regime jurídico. Negociação entre réu e promotor. Característica essencial: confissão. Posturas do réu: nolo contendere (silêncio), not guiety (inocente), guiety (confissão) ou insanity (insanidade). Guiety pode confessar e não negociar ou confessar e negociar. Todos os crimes podem ser negociados, tudo (pena, multa, etc) pode ser negociado. Críticas: advogados públicos favorecem a negociação, negociação desigual, pois o promotor tem muito poder. Princípio da oportunidade da ação penal e não da obrigatoriedade.

  • 4. Justiça Colaborativa: Justiça premiando a colaboração do réu. Em virtude da valência da Justiça, falta de estrutura para apuração. Lei do crime organizado: diminuição de pena; Lei de proteção de vítimas e testemunhas: perdão judicial. Lei dos crimes hediondos: delação premiada. Negociação entre promotor e réu, mas quem decide é o juiz e ele não está vinculado ao acordo.

Aula 2 Provas. Interceptação Telefônica

Art. 155 CPP. Modificado pela lei 11.690/08. O JUIZ FORMARÁ SUA CONVICÇÃO PELA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA

  • 1- Sistema do livre convencimento: a liberdade não é absoluta. Tem que valorar a prova motivadamente e racionalmente. Os atos do juiz sofrem controle pelas partes (recursos). É a regra no Brasil.

    • 2- Sistema da prova legal: Eficácia da prova é dada pelo legislador. Tempo em que não se confiava no Juiz. Não há mais.

      • 3- Sistema da íntima convicção: não motiva/exterioriza as razões. No Brasil, vale para o júri.

Liberdade de provas (das partes) diferente de liberdade de valoração (do juiz). PRODUZIDA EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL, NÃO PODENDO FUNDAMENTAR SUA DECISÃO EXCLUSIVAMENTE NOS ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INSTIGAÇÃO. Prova só é aquilo que passou pelo contraditório. Prova (tem contraditório e fundamenta sentença, sistema acusatório) é diferente de elementos informativos colhidos na investigação (não tem contraditório, fundamentam a opnio delicti do Ministério Público e permitem também medidas cautelares, sistema inquisitivo). Prova colhida na fase policial pode ser usada se ratificada em juízo (com contraditório).

Ex.: Furto. Prova policial + prova judicial = vale Só prova policial, não ratificada = não vale Só prova judicial, sem prova policial = vale

Ex.: se o furto foi qualificado, mas só foi provado na investigação, mas a qualificadora não foi ratificada em juízo (não conseguiu provar em juízo, com contraditório), o juiz só poderá condenar pelo furto simples.

RESSALVADAS AS PROVAS CAUTELARES, NÃO REPETÍVEIS E ANTECIPADAS.

- Cautelares: contraditório diferido. Primeiro produz a prova, depois, em juízo, faz-se o contraditório. (perícias, interceptação telefônica, busca e apreensão)

- Antecipadas: semelhante à cautelar.

- Não repetíveis: impossível repetir por causa de fatos imprevisíveis. Na medida do possível, contraditório diferido. ex.: morte de testemunha

Art. 156. Ônus da prova. Quem alega tem que provar Interesses indisponíveis, busca da verdade.

Todas as vezes que houver dúvida sobre o crime, sobre a tese da defesa etc: in dubio pro reo. Expresso no 386 VI. Ou seja, compete ao MP provar a alegação e deixar indiscutíveis também todas os outros pontos.

  • 156 II, o juiz tem poderes instrutórios (de fazer prova), mas é poder complementar (somente

quando houver dúvida, tem que motivar a determinação da prova (garantir a imparcialidade

do juiz e a objetividade do processo). Sistema inquisitivo: Juiz produz provas livremente Sistema adversary: somente as partes produzem provas

Terceiro sistema (brasileiro): o juiz tem poder complementar de produzir provas (somente para sanar alguma dúvida)

  • 156 I, O juiz não tem poderes investigatórios. ADIN 1570 (art 3° lei do crime organizado

inconstitucional). Segundo LFG, o inciso I não é válido (determinar provas de ofício). Tema

controvertido. ADIN 3450, PGR, sobre de oficio na lei de interceptação telefônica. Art. 157. Provas ilícitas.

Princípio da verdade processual. Para alcançar a verdade real há uma limitação no devido processo legal. Art 5° LVI. Inadmissibilidade da prova ilícita.

Prova ilícita: obtidas em violação a normas constitucionais e legais. Obtenção da prova (fora do processo) é diferente da produção da prova (dentro do processo).

Diferença entre prova ilícita e ilegítima.

Prova ilegítima viola uma regra processual. Produção. Sistema Nulidade (prova fica nos autos, mas o juiz na hora de valorar, o faz como nulo. Tem que ser repetida)

Prova ilícita viola uma regra material. Obtenção. Sistema Inadmissibilidade (não pode ser juntada aos autos. Tem que ser excluída)

Aula 3 Júri

Revolução gloriosa na Inglaterra preocupação em conter o poder. Para haver imparcialidade, deve haver juiz oral (ato revestido de publicidade permite controle), e que o julgamento seja feito por jurados.

Legislação do código nazifascista italiano é importado para o CPP brasileiro. Não era efetivo para o que se propunha, visto que os jurados tinham que expressar tecnicamente, isto fazia com que houvesse muitos recursos aos tribunais e estes são mais facilmente controlados.

L 11.689/08. Reforma do procedimento do júri. Objetivos da comissão estabelecida em 2001 para elaboração desta lei: modernizar, em compasso com a CF, o modelo acusatório e simplificar.

No Júri há plenitude de defesa, maior que a ampla defesa. 1- Recebimento da denúncia. Determinação legislativa para a defesa prévia. O

recebimento da denúncia não é ato de momento único. O juiz recebe a denuncia preliminarmente, em seguida, cita o acusado (para defesa prévia). A preliminar que pode ser argüida é que a denuncia não pode ser recebida. Vai agora para o MP, que devolve para o juiz (pode rejeitar a denúncia segundo momento com base nas preliminares argüidas).

  • 2- Audiência de instrução. Ato único. Oitiva do ofendido (se possível), testemunhas da acusação, testemunhas da defesa, acareações, reconhecimentos de coisas e pessoas, interrogatório, nesta ordem. O acusado não é obrigado a participar de acareações e reconhecimentos: o acusado no processo se defende, não é meio de prova. Nas causas de menor complexidade, ocorrem as alegações finais (20 minutos/parte) (debates). Decisão (pronúncia, impronúncia, absolvição sumária, desclassificação).

    • a. Pronúncia: indícios de materialidade e autoria de crime doloso contra a vida, reconhecimento de competência.

    • b. Impronúncia: não há indícios de autoria e materialidade nem certeza de ausência de crime. Poucas vezes ocorre. Segundo prof. não há o principio do in dúbio pro sociedad, já que no caso de dúvida, deve o juiz impronunciar.

    • c. Absolvição sumária: controle da denúncia, não reconhece a viabilidade da acusação.

    • d. Desclassificação: constatação de indícios de materialidade e autoria de crime não doloso contra a vida. Desclassificando, mantém o acusado preso à disposição do juízo competente prisão ex officio, este dispositivo parece ser inconstitucional, somente deve haver a prisão se existente os requisitos.

  • 3- Pronúncia. Depois da reforma, houve supressão do libelo. Comunicação de qualquer elemento que diga respeito ao fato do julgamento (agora são 3 dias ÚTEIS).

    • 4- Jurados: 25, presentes no mínimo 15, sorteio de 7 (conselho de sentença). Cada parte pode recusar sem fundamento (recusa peremptória) até 3 jurados. Podem indefinidamente recusar jurados motivadamente, devendo ao juiz analisar.

5- Oitiva ofendido, testemunhas de acusação, testemunhas de defesa, acareações,

reconhecimentos, peritos, leituras de peças (não mais qualquer peças, somente as provas antecipadas e não repetíveis), interrogatório, nesta ordem. Produção de provas no plenário. 01h30min para cada parte, 1 hora de réplica, 1h de tréplica. Réplica e tréplica não são automáticas, só ocorre se a acusação desejar. Deve, a acusação,

somente se manifestar dizendo “não”, pois a consideração adicional já caracteriza a

réplica.

  • 6- Quesitos. Materialidade, autoria, absolvição genérica, teses alternativas (privilegiado, desclassificação, etc). Livre convencimento íntimo total dos jurados (razão do convencimento sobre absolvição não importa). Reflete no recurso por parte da acusação, pois a absolvição foi de livre convencimento, não há fundamento em provas; diz-se que passou o recurso a ser próprio da defesa.

    • 7- Protesto por novo Júri. a supressão do protesto por novo Júri seria inconstitucional, já que a alteração da lei infraconstitucional fere o princípio da plenitude de defesa garantida na CF quando havia a possibilidade de protesto.

      • 8- Chegando à maioria de 4 votos, não se abrem os próximos para garantir o sigilo dos votos. A competência para os crimes dolosos contra a vida é uma competência mínima,

9-

podendo ser ampliada pela legislação infraconstitucional.

Aula 4 Recursos Penais

Aspectos gerais: voluntariedade (a parte que recorre tem interesse na modificação de uma decisão), não se pode falar em recurso de ofício.

Art 574. Fala em recurso de oficio, mas deve ser interpretada como “reexame necessário” (duplo grau de jurisdição obrigatório). Hipóteses: I- habeas corpus, II- absolvição sumária, art 746. Reabilitação, absolvição em crimes contra economia popular art 7°.

Sumula 423 STF: não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege.

Nas relações autônomas (habeas corpus, mandado de segurança) instala-se nova relação processual. Nos recursos, esta relação é a mesma.

Condições de admissibilidade:

Possibilidade jurídica do pedido: existência do recurso na legislação

Interesse em agir: 577 único. Interesse necessidade - Demonstrar prejuízo da decisão. Interesse adequação decisão recorrida tem que guardar sincronia com o recurso escolhido.

Legitimação: 577caput (MP, querelante, réu, procurador ou defensor prazo 5 dias), 598 (ofendido, Cônjuge, ascendente, descendente ou colateral), 271 (assistente do MP impronúncia e extinção de punibilidade, sentença absolutória sumária prazo 5 dias). Ofendido (mesmo sem estar habilitado como assistente prazo estendido 15 dias). Sendo fiscal da lei, o MP pode recorrer também em favor do réu.

Pressupostos de admissibilidade:

Jurisdição competente, capacidade postulatória, regularidade formal do recurso, inexistência de fatores impeditivos (renúncia e preclusão) e fatores extintivos (deserção, desistência)

Princípio da fungibilidade: 579. Se não houver má fé ou erro grosseiro, o recurso interposto erradamente poderá ser aceito.

Princípio da unirrecorribilidade: para cada decisão cabe um só recurso.

Reformatio in pejus: se somente o réu recorrer, a sua situação não pode ser agravada. Exceção é da decisão do júri, pois impera a soberania dos vereditos.

Reformatio in mejos: em recurso impetrado pelo MP, pode o tribunal inclusive decidir em desfavor à acusação.

Efeito extensivo do recurso: 580. O co-réu que não recorreu pode ser beneficiado pelo recurso do outro réu, mas apenas se não for fundamentado em motivos personalizados.

Recursos em espécie:

  • 1- Recurso em sentido estrito. 581. Prazo de 5 dias. Hipóteses:

    • a. I não recebimento - formal - da denúncia ou queixa. (para decisão de rejeição mérito, cabe apelação).

    • b. II incompetência do juízo.

    • c. III exceções.

    • d. IV - Pronunciamento do réu.

    • e. V e VII fiança, concessão de liberdade provisória e relaxamento de prisão em flagrante.

    • f. VIII extinção ou não de punibilidade

    • g. X habeas corpus

    • h. XIII anular processo

    • i. XIV incluir ou excluir jurado da lista geral (prazo de 20 dias)

    • j. XV denegar apelação ou julgar deserta

    • k. XVI suspender processo por questão prejudicial.

    • l. XVIII incidente de falsidade

Juízo de retratação: juiz pode reformar ou sustentar suas decisões.

  • 2- Recurso de Apelação: prazo 5 dias

    • a. Sentenças absolutórias ou condenatórias, mesmo que parciais.

    • b. Decisões proferidas pelo júri: se ocorrer nulidade posterior à pronúncia (novo

3-

julgamento), quando a sentença do juiz for contrária à decisão dos jurados, erro na aplicação da pena (tribunal reforma a decisão do juiz, sem realização de novo júri), decisão manifestamente contrária às provas (somente pode ser utilizada uma única vez, acarreta novo julgamento). Protesto por novo Júri: está revogado. Sustenta o prof. que esta matéria tem

4-

ultratividade. Embargos de declaração: art 382 - contra sentença. Prazo de 2 dias (nos Juizados Especiais prazo de 5 dias). Art 619 - contra acórdão. Os embargos interrompem o prazo começa novamente - (Juizados suspendem o prazo conta) o prazo para o recurso principal.

5-

Carta testemunhável: contra denegação de outros recursos. Prazo 2 dias.

Aula 5 Prisão preventiva

Premissas:

Princípios

1-

Proporcionalidade:

  • a. Distinção necessária- diferente da razoabilidade (surgida na Inglaterra 1948) como princípio da manifesta irrazoabilidade. Uma decisão é irrazoável quando nenhum administrador razoável a tomaria.

  • b. Origem histórica do princípio da proporcionalidade- caso das farmácias Alemanha (proporção entre número de farmácias por número de habitantes) precedente em que se discute em que hipóteses o Estado pode intervir nos direitos fundamentais. Atenção: não se fixa neste caso a chamada stuffen theorie (teoria dos degraus)

  • c. Elementos da proporcionalidade-

Proporcionalidade em sentido estrito

____

____

necessidade adequação

|

|

proporcionalidade está positivada no Art 156,I CPP

  • i. Adequação- (Virgilio Afonso da Silva) uma medida é adequada quando ela é capaz de fomentar a obtenção do resultado pretendido. RT 798/23. *Gilmar Mendes- a medida é adequada quando ela é capaz de necessariamente conduzir ao resultado pretendido (prof. diz ser equivocada a visão de Gilmar por haver erro de tradução). ii. Necessidade- uma medida é necessária se o resultado não pode ser alcançado por outra medida que limite em menor grau os direitos fundamentais. iii. Proporcionalidade em sentido estrito- analisar os direitos que se encontram em conflito.

  • 2- Princípio da presunção de inocência: regra de tratamento no processo penal. Não tem nada a ver com principio do in dubio pro reu, este é regra de julgamento.

    • 3- Princípio da motivação das decisões: art 93, IX CF. Finalidades endoprocessuais (partes conhecerem o motivo da decisão e tribunais também para, em caso de recurso, manter ou reformar a decisão). Finalidades extraprocessuais. Exigências da motivação: esclarecer os critérios de eleição de determinada norma e critérios de rejeição.

      • 4- Princípio da dignidade da pessoa humana.

Sistemas processuais Penais. Sistema é toda ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos.

Sistemas: acusatório, inquisitivo e misto. Estes sistemas se diferenciam primeira posição: somente um critério (separação de funções) segunda posição: vários outros fatores diferenciam.

Cautelaridade no processo penal.

  • 1- Classificação das cautelares quanto ao objeto:

    • a. Reais: (patrimoniais) também chamadas de extinção de domínio. São elas: seqüestro, arresto e hipoteca legal.

    • b. Probatórias: interceptação telefônica, busca e apreensão, captação de imagens.

    • c. Pessoais: prisão e medidas substitutivas ou alternativas da prisão.

  • 2- Elementos de cautelaridade:

    • a. fumus comissi delict: indícios da autoria ou participação.

    • b. periculum libertatis: perigo que a liberdade do sujeito causa no processo.

  • 3- Modalidade de prisão processual

 
  • a. Flagrante

  • b. Preventiva

  • c. Temporária

4-

Prisão em flagrante.

  • a. Cabimento:

  • i. 302 CPP,

ii. L9034/95 Lei crime organizado (flagrante retardado, virtual ou ação controlada) não precisa de autorização judicial iii. L11343/06 Lei anti-droga. entrega vigiada. precisa de autorização judicial.

  • 5- Prisão preventiva: fundamentos:

    • a. garantia da ordem pública. Motivação da decisão. Na visão do STF, possibilidade/probabilidade da reiteração de condutas criminosas.

    • 6- Prisão temporária: L7960/

      • a. Tem que haver simultaneidade dos incisos I e III ou II e III.

7-

Medidas:

  • a. Substitutivas: só substitui aquilo que já existe. Já foi decretada a prisão preventiva.

  • b. Alternativas: impede o decreto de prisão preventiva/temporária

  • 8- Medidas existentes:

    • a. Lei 9099/95 no que se refere à prisão em flagrante.

    • b. Lei Maria da Penha L11340/06 art 22 medidas que obrigam o agressor.

    • c. Afastamento do funcionário público - lei de drogas

    • d. Suspensão da habilitação - CTB.

    • e. Menagem art 263 CPP militar. Prisão em quartel.

  • 9- Código de Processo Penal italiano. Medidas cautelares pessoais.

    • a. Princípio da taxatividade.

    • b. A lei diz quais são os critérios de escolha das medidas.

    • c. Prisão processual como ultima ratio.

    • d. Medidas coercitivas

  • e. Formas de execução da medida.

10- CPP brasileiro novo (projeto de lei)

  • a. Legitimados: art 513, juiz a pedido ou de ofício.

  • b. Taxatividade: art 514.

  • c. Decisão do juiz sobre as cautelares devem seguir diversos requisitos.

  • d. Medidas: prisão provisória, fiança, recolhimento domiciliar, monitoramento eletrônico, suspensão das atividades de pessoa jurídica, proibição de freqüentar diversos lugares, suspensão de função pública, etc ...

Aula 6- Execução Penal

Finalidade da pena: absolutas (retributivas) atribuem um mal a um mal praticado. Relativa (prevenção) prevenção geral (negativa ou positiva) ou especial (voltada a pessoa do infrator). Os benefícios da LEP estendem-se ao preso provisório. Execução provisória pro reu. Trabalho do preso. Trabalho externo para regime fechado tomadas cautelas contra fugas e favor da disciplina pode trabalhar em serviços ou obras públicas ou mesmo em entidades privadas. Remição ficta. Proteção contra qualquer forma de sensacionalismo. Direitos políticos. CF/88 Condenação criminal “transitada em julgado” gera perda ou suspensão dos direitos políticos. Não se deveria aplicar ao preso provisório, pelo princípio da presunção de inocência. Regime disciplinar diferenciado RDD. Não é um regime de cumprimento de pena (fechado, semi-aberto, aberto). Aplicado a presos provisórios e definitivos. Pode ser aplicado preventivamente (sempre mediante despacho do juiz). Destina-se a quem pratica crime doloso que ocasione subversão interna (dano), quem apresente ao risco (perigo), suspeita de envolvimento em organização criminosa, quadrilha ou bando (“perigo do perigo”). Consiste em 360 + 360 dias até 1/6 da pena, cela individual, visita de 2 pessoas por 2 horas, banho de sol por 2 horas. Segundo o STJ, o simples fato de pertencer a uma organização criminosa não autoriza o RDD, somente quando os fatos autorizadores sejam praticados dentro do sistema penitenciário. Não há mais exigência de exame criminológico para a progressão de regime. Detração. É aceita em processos diferentes. O caso de contracorrente não é aceito (Furta preso provisoriamente e depois absolvido, furta novamente e é condenado -> “poupança”). Projeto de lei monitoramento eletrônico.

Aula 1 - Administração Pública: o Regime Jurídico Administrativo e os Princípios Constitucionais da Administração Pública

Regime jurídico administrativo. Prerrogativas e restrições da administração. Sistema dito em crise caminha-se para a homogeneização no direito privado. Esta visão deve ser vista com critica.

Crise da lei: direito administrativo ter como normas condutoras normas constitucionais e atos normativos do executivo e sumulas do judiciário

Princípios expressos no texto constitucional. LIMPE. Princípios não expressos. Métodos:

Induzir. A partir de regras específicas na constituição. Deduzir.

Legalidade. A administração DEVE agir quando o REGIME JURIDICO ADMINISTRATIVO definir. Juridicidade- o sistema jurídico como um todo deve orientar a atuação da administração (legalidade ampliada). Princípio da função cogente cumprir esta atividade é obrigatório, vinculante à administração. No atuar discricionário está obrigada a atuar, só que dentro dos méritos de oportunidade e conveniência. Legalidade é diferente de reserva legal (reconhecimento da competência sobre determinadas matérias para o poder legislativo somente este poder pode inovar o sistema legal) a reserva legal é relativa EC 32 decretos do chefe do executivo federal (organização da administração pública sem onerar o erário,

extinguir cargo vago

_______

).

Indisponibilidade do interesse público. Visão ortodoxa de interesse público em termos econômicos. O que importa é a definição do interesse público em cada caso. Para isso, as ações da Administração que abrem mão de algo com base no interesse público devem ser motivadas e caracterizadas as especificidades.

Segurança jurídica. Estabilidade. Certeza. Não mutação casuística do regime jurídico. Confiança legitima compartilhada.

Moralidade. Deve ser objetiva e externa.

Boa fé objetiva. Não basta ao agente público agir segundo a boa fé subjetiva, é preciso que haja de boa fé objetiva, seu padrão de comportamento deve ser o esperado pela sociedade.

Proporcionalidade. ADEQUAÇÃO (meio escolhido conduza ao fim), NECESSIDADE (meios devem ser os menos restritivos possíveis), PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO (equilíbrio entre custos e benefícios).

Isonomia. Razoabilidade do critério discriminatório. Quando discrimina em uma norma não pode criar uma situação individualizada. O critério discriminatório deve se embasar na coisa ou na pessoa discriminada. É preciso que haja uma correlação lógica entre o critério discriminatório e aquilo que a administração precisa. Não se pode criar uma desconformidade constitucional. --- Dever do Estado de tomar medidas positivas para promover a isonomia ações afirmativas do Estado (reserva de vaga para deficientes, reserva de vagas em universidades).

Publicidade. Transparência, publicação dos atos. Condição da viabilidade do controle da observância dos outros princípios. Publicidade geral (dever de publicar em órgãos oficiais de publicação). Publicidade específica (é preciso comunicar quem vai ser atingido pelo ato). Uma corrente diz que o ato não publicado não é um ato perfeito, outra corrente diz que é um vício insanável de forma e este ato é invalido, outra corrente diz que a publicidade é exigência de eficácia.

Eficiência. Revitalização do Estado. Efetividade Meio + Fim.

Aula 2 Responsabilidade civil do Estado.

Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. Objeto da disciplina é a responsabilidade extracontratual decorre da própria ordem jurídica.

Evolução Teoria da Irresponsabilidade. Teoria da responsabilidade.

Fundada na diferença entre atos de império e atos de gestão. Afastava a responsabilidade nos atos de império.

Fundada na culpa individual do agente

Teoria da culpa administrativa: necessidade de se afastar a idéia de culpa individual do agente da responsabilidade do Estado. Culpa publicista, genérica, atribuída ao fato administrativo. Culpa anônima, não precisa ser identificada, não há necessidade de imputar culpa ao agente.

Devendo funcionar o serviço houve omissão da prestação do serviço, devendo funcionar bem funcionou mal, devendo funcionar de forma eficiente funcionou de forma retardada. CULPA ADMINISTRATIVA --- responsabilidade do Estado é subjetiva porque baseada na culpa e por proceder ILÍCITO do Estado. Necessidade de comprovar culpa (administrativa, e não individual).

Teoria do risco: Não há necessidade de demonstrar culpa. A responsabilidade tem natureza OBJETIVA. Apenas necessidade de demonstrar nexo de causalidade entre comportamento da administração e o dano dele decorrente.

A atividade do Estado gera constante risco ao particular. Atuação no Estado gera benefícios a todos, portanto deve ser partilhado o ônus dos danos. Na responsabilidade objetiva o Estado responderá quanto na atuação ilícita, quanto na atuação ilícita.

Risco administrativo possibilita ao Estado provar excludente de sua responsabilidade

Risco Integral ainda que haja excludente de responsabilidade do Estado, o mesmo não pode invocá-la. Aplica-se no Brasil o risco integral quando o dano vem de atividades NUCLEARES (alguns autores também suscitam o dano ao meio ambiente) (outra corrente crescente diz que quando o dano decorrer de atividades de guerra ou terrorismo a companhias aéreas deve utilizar a teoria do risco integral).

A responsabilidade objetiva também alcança as entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos.

A responsabilidade do Estado no Brasil Responsabilidade por ação responsabilidade objetiva. Risco administrativo. Por comportamentos lícitos Por comportamentos ilícitos

Responsabilidade por omissão responsabilidade subjetiva (culpa administrativa) outras doutrinas e jurisprudências dizem ser responsabilidade objetiva

Por fato na natureza Por comportamento de terceiros

Dano indenizável: dano jurídico (não necessariamente dano econômico), lesão a direito.

Causas excludentes de responsabilidade do Estado: Rompimento do nexo de causalidade. Culpa exclusiva da vítima, força maior e caso fortuito. Apenas como causas únicas é que exclui a responsabilidade do Estado.

Direito de regresso. Direito de cobrar do autor direto do dano o ônus que teve que pagar. Deve haver culpa ou dolo do agente. Não é possível que a vítima demande judicialmente contra o agente diretamente, apenas contra o Estado.

Aula 3 Servidores públicos e o regime próprio de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos.

1)

Noções gerais sobre servidores públicos.

Todas as pessoas físicas que, independentemente de vínculo, desenvolvem uma função do Estado são agentes estatais, agentes públicos. São tipos:

- Agentes políticos: desempenham funções políticas (plena e integral autonomia de atuação) (integram os poderes estatais) (incluem-se MP, TC, Diplomatas, CNJ, CNMP, Defensorias).

- Agentes administrativos: não envolvendo funções políticas, não gozam de independência e autonomia, regime em leis ordinárias.

Servidores públicos: são todos os agentes legalmente investidos em cargos públicos. Investidos em um cargo público (efetivo + em comissão), mantém um vínculo de subordinação e trabalhista com entidades de direito público.

Servidores temporários: contratados por tempo determinado para atender situações excepcionais de interesse público. Contratados para exercer funções públicas temporárias e não cargos públicos. Vínculo com entidades de direito público ou direito privado.

Empregados públicos: se vinculam a uma das entidades de direito privado da Administração Pública. CLT. Também depende de prévia aprovação em concurso público.

Servidores militares: Forças armadas, CBMs e PMs.

- Agentes particulares em colaboração com o Estado: agem por delegação ou em função do Estado, sem perder a característica de particular. Mesários, peritos, jurados, tabeliães.

2)

Os regimes previdenciários

2.1) O RGPS Regime geral de previdência social: setor privado. Art 201 CF. INSS. Duas leis (Lei 8.212/91 Plano de custeio do RGPS) (Lei 8.213/91 Plano de benefícios do RGPS)

2.2) O RPPS Regime próprio de previdência social: art. 40 CF. (aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídos suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores públicos ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e

atuarial e o disposto neste artigo.) Em razão da EC 20, o RPPS são estendidos aos magistrados, MP e TCs. (Lei 10.887/04 Dispõe sobre as normas gerais de RPPS de todas as esferas cabe aos Estados e municípios legislar de forma suplementar). Aos não sujeitos ao RPPS (deputados, senadores, governadores, servidores cargo em comissão, etc) só cabe o RGPS. Regime Complementar próprio de previdência social (iniciativa de cada ente para superar o limite estabelecido ao RPPS que é igual ao do RGPS (R$ 3218,90 atualizado 2009)), regime complementar é obrigatório só aos servidores que ingressarem após a instituição deste; ainda não se tem notícia de nenhum ente que haja estabelecido regime complementar.

3)

4)

O RPPS dos servidores públicos titulares de cargos efetivos. ORPPS no texto original da CF88: Aposentadoria por invalidez (AI), compulsória (AC) ou a pedido (AP). BASEADO APENAS NO TEMPO DE SERVIÇO

  • a. AI proventos integrais doença grave, contagiosa, incurável, acidente de trabalho, moléstia profissional nas demais hipóteses é proporcional ao tempo de serviço.

  • b. AC 70 anos, proporcional ao tempo de serviço.

  • c. AP cumprimento de requisitos (não se exigia nenhum limite de idade, nenhum limite de tempo de exercício, nenhum limite de tempo no cargo público, nenhum limite mínimo de contribuição. Somente exigia tempo de serviço

5)

  • i. Proventos integrais 35 anos serviço homens e 30 anos serviço mulheres --- 5 anos a menos magistério infantil, fundamental e médio; Proventos proporcionais 30 anos de serviço homens, 25 anos serviço

ii.

homens ---- como também 65 anos de idade H e 60 M) ORPPS na EC 20/98: CARÁTER CONTRIBUTIVO. Tempo de serviço anterior foi considerado tempo de contribuição.

  • a. AI proventos integrais doença grave, contagiosa, incurável, acidente de trabalho, moléstia profissional nas demais hipóteses é proporcional ao tempo de CONTRIBUIÇÃO.

  • b. AC 70 anos, proporcional ao tempo de CONTRIBUIÇÃO.

  • c. AP cumprimento de requisitos (EXIGIDO mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e mínimo de 5 anos no cargo em que se dará a aposentadoria)

    • i. Proventos integrais 60 anos de idade + 35 anos contribuição homens e 55 anos de idade + 30 anos contribuição mulheres --- 5 anos a menos magistério infantil, fundamental e médio; Proventos proporcionais 65 anos de idade H e 60 M, proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

ii.

6)

ORPPS na EC 41/03: quebra da paridade entre revisão e extensão de proventos enquanto da ativa e aposentadoria e valor das pensões (somente daqueles servidores que ingressaram após a emenda) (garantiu apenas a paridade do valor da remuneração quando da ativa e a pensão ou aposentadoria). Obrigatoriedade do recolhimento do aposentado e do pensionista. Aumentou para 20 anos de efetivo

exercício no serviço público e para 10 anos de carreira e ainda 5 anos no cargo. Pensão por morte = remuneração da ativa, até o limite máximo do RGPS + 70% da parcela excedente. 7) ORPPS na EC 47/05: Extensão também dos benefícios dados à ativa ao inativo. Aumentou 25 anos de serviço público + 15 anos de carreira + 5 anos no cargo. Redução de 1 ano pra cada ano excedente de contribuição.

Aula 4

  • 1- Estado Liberal

2- Estado Social (Estado Providência)- desenvolve uma Administração burocrática (padronização, hierarquia, interferência). Modelo Administrativo Patrimonial. 3- Estado Democrático de Direito. Atuação administrativa com participação e

4-

transparência. Depois da EC/19 Estado Subsidiário. Oposto ao Estado mínimo, pois o Estado subsidiário não se retira, se afasta. Subsidiariedade vertical (as carências são atendidas pela entidade que está mais próxima do usuário, se não atendidas assim, serão demandadas outras entidades ex.: posto de saúde). Subsidiariedade horizontal (o

Estado fomenta, regula, incentiva, repassa recursos, para entidades do terceiro setor que atenderão o usuário). Administração Gerencial (o Estado não persegue o interesse publico conforme o seu entendimento, persegue o interesse publico primário, efetivo do administrado, com eficiência e efetividade).

AGÊNCIA REGULADORA

Art 21 XI CF88 Compete a União Explorar diretamente ou mediante autorização, concessão, ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um ORGAO REGULADOR e outros aspectos institucionais.

Art 177

§

III

Constitui monopólio

da União estrutura e atribuições do órgão

regulador do monopólio da União.

 

Órgão

regulamentador.

Presidência

da

República

(Gov.

e

prefeitos),

poder

regulamentar. Regulamenta para fiel execução da lei.

Órgão regulador. Autoridade administrativa. Poder regulatório. Deslegalização (normatizar sem necessidade de lei em sentido estrito. Ex.: medida provisória, lei delegada, regulação). Regula tecnicamente a prestação de serviços públicos.

Regulação

(sentido

amplo)

abrange

o

poder regulador e também o poder

regulamentador. Estão EXPRESSAMENTE previstos na CF os PODERES REGULAMENTAR E DE POLÍCIA.

Celso Antonio Bandeira de Melo diz que as entidades reguladoras é inconstitucional porque a CF prevê a criação de ÓRGÃOS reguladores e não entidades (pessoa jurídica própria)

Na esfera federal

1-

Natureza jurídica: autarquias em regime especial. Cada lei criou uma agência.

  • 2- Competência: regulatória. Criar regras técnicas para disciplinar prestação de serviços públicos. Discricionariedade técnica.

    • 3- Modelo administrativo: lei 9986/97 (não é um estatuto geral, trata só dos agentes públicos que integrarão as agências reguladoras).

      • a. Direção colegiada.

      • b. Mandatos fixos não coincidentes. Tempo é disciplinado na lei de cada agência. Presidente da republica não pode exonerar os diretores.

      • c. Quarentena. 3 meses para os diretores. Os diretores não podem prestar serviços para empresas dessa área neste tempo.

  • 4- Estados membros e municípios: podem ter agencias reguladores, não necessariamente com essa nomeclatura. As agências reguladoras podem ter competências em diversas áreas, na União há a especialização, cada agencia com uma área. As agências podem ser extintas (por lei) e as suas competências podem ser redistribuídas ou voltarem para a Administração Direta.

5-

  • 6- Diferença entre ag. Reguladoras e agencias executivas: Agencias executivas entidade (autarquia ou fundação publica) preexistente firmando contrato de gestão e passa a executar determinado serviço; não regulam.

    • 7- Não há obste legal nenhum que as agencias reguladoras possam ser criadas em outras formas diferentes de autarquias, desde que vinculadas à administração pública (inclusive as pessoas jurídicas de direito privado, desde que pertencentes à administração Indireta)

      • 8- Poder de polícia: se a agência é um órgão da adm direta ou se é pessoa jurídica de direito público não há controversa. Mas se for pessoa jurídica de direito privado da administração indireta, segundo STJ, recentemente, não cabe poder de polícia.

PARCERIAS PUBLICO-PRIVADAS - PPP

CF, 175. Incumbe ao poder publico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação a prestação de serviços públicos.

Poder público incumbência Diretamente/indiretamente Licitação Não perde a titularidade do serviço público.

Permissão contratual (diferente daquela permissão ato administrativo)

CF 21 Autorização. Ato administrativo. Só em caso de urgência e interesse publico relevante. Enquanto aguarda licitação.

PPP

1-

Natureza jurídica: Contrato de concessão de serviço público. Lei 11079/2004.

Concessões especiais. Modalidades:

  • a. Administrativa contrato de prestação de serviços em que a administração seja usuária ainda que envolva obra ou fornecimento e instalação de bens; considerada inconstitucional.

  • b. Patrocinada.

  • 2- Características: Prazo de 5 a 35 anos. Valor superior a 20 milhões. Objeto não pode ser apenas fornecer mão-de-obra ou instalação de obra pública. Modalidade de licitação concorrência.

    • 3- Garantias: vinculação de receitas. Instituição de fundo especial (federal: 6 bilhões). Contratação de seguro garantia. Garantia dada por organismos internacionais.

      • 4- Sociedade de propósito específico SPE. Pessoa jurídica de direito privado que será

gerenciado pelo parceiro privado com fim de implantar e gerenciar o objeto. CONTRATO DE GESTÃO

  • 1- Gestão de bens e recursos públicos pela iniciativa privada.

    • a. Contrato firmado entra administração pública e a administração indireta. Amplia a autonomia.

    • b. Contrato firmado entra administração pública e as pessoas jurídicas de direito privado que não integram a administração pública. OS. Discricionário. A administração em contrapartida ($, bens públicos, Servidores, Serviços públicos). No caso dos serviços públicos, a doutrina diz que é inconstitucional porque não há licitação. Reduz a autonomia.

    • c. Contrato firmado entra administração pública e autoridades da própria administração pública ou entre órgãos.

  • 2- CF 37 § 8° - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder publico.

    • 3- Segundo Celso Antonio o contrato entre órgãos ou com as autoridades é incompatível.

TERMO DE PARCERIA

  • 1- L 9790/99 OSCIP Organização da sociedade civil de interesse público.

    • 2- Parecido com o caso b) do Contrato de gestão. Diferenciais

      • a. Vinculado.

      • b. Não assume serviço público

      • c. Conselho ...

CONSÓRCIOS PÚBLICOS

1-

art 241 CF. lei 11.107/2005

2-

Ajuste de vontades entre entidades políticas para concepção de interesses

3-

públicos comuns. Requisitos:

  • a. Protocolo de intenção.

  • b. Ratificar através de lei de cada entidade consorciada.

  • c. Constituição de pessoa jurídica (direito público autarquia intergovernamental ou de direito privado empresa pública, fará parte da administração direta APENAS do ente que tiver maior parte).

  • d. Contrato de rateio. Ajuste entre as entidades consorciadas prevendo o desembolso de recursos. Validade anual (ou plurianual).

  • e. Contrato de programa. Ajuste de planejamento do serviço.

Aula 5 Intervenção do Estado na propriedade privada

Soberania do Estado sobre as pessoas e os bens presentes no território. Função social da propriedade. Condicionamentos: perfil conformador do direito. Limites, encargos ou sujeições. Previsão em normas gerais e abstratas. Gratuidade. Sacrifícios: restrições ou extinção do direito. Por características particulares do bem. Previsão em ato concreto especificador. Possibilidade de indenização. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. Condicionamento Universalidade: restrições suportadas por todos, em benefícios de todos Caráter geral= dever instituído diretamente pela lei Proprietários indeterminados= não visam atingir imóveis específicos

Encargo distribuído entre todos (não há indenização), porém, se alguém teve um encargo muito maior que os outros, poderá ter direito à indenização.

Imperatividade= não podem ser objeto de transação

Poder de polícia= imposição geral de um comportamento, porém distinta das limitações do direito de vizinhança

Auto-executoriedade= não depende de previa ordem judicial Proporcionalidade= não deve aniquilar a propriedade Gratuidade= em regra não são indenizáveis. Lei cria desproporcionalmente a intervenção. SERVIDÃO ADMINISTRATRIVA Individualidade e caráter concreto. Proprietários determinados. Sacrifício anômalo. Imperatividade. Proporcionalidade. Onerosidade. Não pode ser auto-executada. Espécies:

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