INTRODUO

O estudo da hermenutica jurdica mais recente demonstra um certo

afastamento de algumas caractersticas identificadas como tradicionais da
hermenutica jurdica, sobretudo o carter absoluto da possibilidade de
descoberta de um sentido e alcance preexistentes do dispositivo normativo
interpretado.
Em outros termos, encontra-se com facilidade uma certa flexibiliza!o
da afirma!o da capacidade de se achar a resposta correta e "nica ao significado
de um texto objeto da anlise.
#or outro lado, sobretudo diante da preocupa!o com a segurana
jurdica, essa flexibiliza!o n!o vem acompanhada de uma crtica ao modelo
cognitivo inerente aos construtos hermenuticos jurdicos tradicionais, baseados
(i) na descoberta de sentido, (ii) na rela!o sujeito-objeto e (iii) na propriedade de
o texto representar realidades$sentidos.
%baixo analisaremos algumas flexibiliza&es comuns nos estudos
hermenuticos.
A CARGA SUBJETIVA NA INTERPRETAO
'omumente alega-se o elemento volitivo como flexibilizador da
(exatid!o) das respostas interpretativas. *ote-se, a+ui se tem algo bem distinto do
+ue ,ans -elsen afirmara. (/...0 a interpreta!o cognoscitiva 1obtida por uma
opera!o de conhecimento2 do 3ireito a aplicar combina-se com um acto de
vontade em +ue o 4rg!o aplicador efectua uma escolha entre as possibilidades
reveladas atrav5s da+uela mesma interpreta!o cognoscitiva) 16789, p. 9:;2.
#ara -elsen, a pr4pria interpreta!o$aplica!o do direito estaria fora do
+ue ele denominara como cincia do direito. 'omporia, isso sim, parte da
designada poltica do direito 16789, p. 9<72.
% afirma!o desse jurista austraco, t!o inc=moda para a+ueles +ue o
liam como um mero defensor da pureza do direito, e n!o como um pensador
neo>antiano +ue pretendera aplicar os pressupostos dessa corrente na cincia
jurdica, propondo um corte epistemol4gico 1op!o cientifica2 e n!o uma (limpeza
da realidade), representa um marco nos estudos jurdicos.
#or5m, neste artigo, a referncia ser ?+uelas flexibiliza&es
meramente apaziguadoras, +ue misturam (busca de sentido), (conte"do
preexistente do texto da norma) com (elementos volitivos).
Esse tipo de enfo+ue altera as caractersticas mais tradicionais da
hermenutica jurdica, mas acabam por nada resolver, j +ue o elemento volitivo
parece apenas flexibilizar a exatid!o de resultados pretendida pela teoria
tradicionalista, sem, contudo, justificar a manuten!o dos pressupostos herdados
da+uela vis!o tradicional.
%inda em outros termos, critica-se a+ui a tentativa de se evitar a ado!o
tradicional da defini!o do +ue 5 interpreta!o 1ou seja, seu carter absoluto de
busca do sentido correto e justo2, adotando-se, para isso, flexibiliza&es sem
atentar ou assumir o fato de +ue elas destroem o pr4prio edifcio da defini!o
anterior.
% afirma!o clssica, ainda +ue hipot5tica, dos autores 5. (a
interpreta!o 5 a busca do sentido e alcance da norma. #or5m, muitas vezes,
alguns problemas podem surgir, tendo em vista +ue n!o h como se eliminar a
carga subjetiva do int5rprete. 3iante disso, torna-se necessrio seguir os
elementos da hermenutica. gramtica, hist4ria, sistemtica e teleologia etc.)
*o direito, muitas vezes, os pr4prios autores +ue conceituam a
interpreta!o como busca de um dado pr5vio 1+ue 5 o sentido, o conte"do e o
alcance +ue ser!o definidos, posteriormente, de forma correta2 reconhecem +ue a
utiliza!o desses m5todos poder resultar em mais de uma op!o de resultado.
Esse fator, ?s vezes, 5 justificado como humaniza!o do direito ou
mesmo como obstculos da aplica!o +ue, mediante outros elementos vlidos,
juridicamente, acabar!o por determinar a solu!o correta.
Em "ltimo caso, como aparece nos construtos te4ricos mais recentes,
identifica-se a fragilidade da tarefa da determina!o do sentido correto, mas n!o
se +uestionam os pressupostos da teoriza!o. *o mximo, apresentam-se
flexibiliza&es da capacidade dos m5todos de interpreta!o, da id5ia de
completude do sistema etc., mas n!o a fragilidade da pr4pria atividade
(racional$mental) de determina!o do sentido de um texto, seja ele normativo ou
n!o.
#erceba-se, a censura a+ui vai ? mera cita!o da (carga subjetiva),
como um elemento existente, por5m marginal. Ora, a tal (carga subjetiva), ou a
(humaniza!o do direito), 5 simplesmente a interpreta!o$aplica!o$concre!o do
direito 1texto normativo2. *!o 5 uma mera adapta!o, n!o 5 uma mera
atualiza!o, 5 a realiza!o, 5 o funcionamento, 5, em termos m@llerianos, a
pr4pria met4dica jurdica.
AMBIGIDADES E VAGUEZAS (TEXTURA ABERTA) DO TEXTO NORMATIVO
Outra comum relativiza!o dos princpios tradicionais da hermenutica
jurdica 5 o apontamento de ambig@idades e de vaguezas dos termos jurdicos e
da linguagem ordinria +ue os forma.
'om rela!o ? ambig@idade, tem-se a possibilidade de um texto
expressar mais de um sentido, seja diante de uma homonomia acidental, seja
diante de uma (ambig@idade de processo-produto) seja, ainda, diante de
divergncia entre seu sentido t5cnico ou ordinrio.
#ode ocorrer a ambig@idade tamb5m em raz!o de problemas com a
conex!o sinttica dos termos 1conectores como (e), (ou), por exemplo2, o +ue
demandar, muitas vezes, consultas fiscais ou mesmo processos judiciais, se
focarmos o direito tributrio.
Outro fator relativizante da hermenutica jurdica 5 a imprecis!o ou a
vagueza das palavras, seja diante de um dos termos do texto, seja diante da
combina!o deles, +ue, somados, acabam por tornar a sentena vaga.
'ostuma-se relatar +ue, de um lado, h objetos cuja rela!o com uma
palavra n!o parece apresentar maiores problemas, tendo em vista possurem
propriedades tais +ue afastariam d"vidas desconcertantes. 3e outro, h outros
objetos +ue n!o oferecem d"vidas +uanto ? sua falta de rela!o com a mesma
palavra. #or fim, haveria a+uela classe cuja identidade com a determinada palavra
a+ui aludida restaria duvidosa.
%lega-se, no captulo referente ? vagueza potencial dos textos
normativos, a (textura aberta) das palavras objeto de interpreta!o.
Aenaro 'arri4, muitas vezes lembrado +uando se trata de explorar o
tema da vagueza da norma 1das palavras +ue a comp&em2, utiliza uma se+@ncia
de estudiosos para fundamentar seus apontamentos. ,erbert ,art e %lfred Boss,
na seara jusfilos4fica, e Criedrich Daismann e EudFig Dittgenstein, na filosofia da
linguagem.
'omo se trata de um tema fre+@entemente abordado, no +uesito de
relativiza!o das concep&es de uma hermenutica tradicional, vale apontar
algumas de suas caractersticas.
%p4s a repercuss!o das obras de Aottlob Crege 16898-67GH2 e de
Iertrand Bussell 168:G-67:;2, +ue buscavam o desenvolvimento da l4gica formal
e da filosofia da matemtica, muitos estudiosos voltaram sua aten!o ?
possibilidade de se estabelecer um novo rigor na elabora!o da linguagem
cientfica.
%l5m disso, o ambiente intelectual austraco, resistente ao idealismo de
-ant e sensvel a um realismo cientfico positivista, fomentou a reuni!o, em torno
de Joritz Kchlic> 1688G-67L<2, de um grupo de pensadores, entre eles Otto
*eurath 1688G-679H2, Criedrich Daismann 1687<-67H72 e Budolf 'arnap 16876-
67:;2, +ue se auto-denominavam 'rculo de Miena 1Diener -reiss2. Juitos os
designam, ainda, como neopositivistas ou positivistas l4gicos.
#ois bem, ap4s uma aproxima!o de Joritz Kchlic> em 67G:, e mesmo
tendo EudFig Dittgenstein 16887-67H62 se negado a participar das reuni&es do
'rculo de Miena, no ver!o desse ano ele passa a ter reuni&es com Kchlic> e com
alguns membros por este selecionados do 'rculo de Miena 1Budolf 'arnap,
Criedrich Daismann, por exemplo2 1JO*-, 677H, p. GG9-GGH2.
Juito embora tenha ficado provado para alguns desses participantes,
sobretudo para Budolf 'arnap, +ue Dittgenstein n!o era o positivista +ue eles
preenderam do Nractatus Eogico-#hilosophicus, vrios temas da l4gica e da
matemtica foram tratados nessas reuni&es 1JO*-, 677H.GG<2.
%p4s essa primeira s5rie de encontros e do retorno de DONNAE*KNEO*
a 'ambridge e ? filosofia +ue ele abandonara, os membros do 'rculo de Miena
publicaram um manifesto com as posi&es antimetafsicas do grupo, no +ual foi
anunciada uma obra de D%OKJ%**, introdut4ria ao Nractatus de DONNAE*KNEO*
1Jon>, 677H, #. GH7-Gs<;2.
% obra acabou n!o sendo publicada, mas D%OKJ%** teve uma s5rie
de encontros com Dittgenstein, de incio para compreender melhor o Nractatus e,
depois, para entender as raz&es pelas +ual o autor pretendia refut-lo 1,aller,
677;, p. 9G-9L2.
*o Pmbito do 'rculo de Miena, Kchlic> e, sobretudo Daismann, eram
vistos como os expositores e, de certa forma, os defensores do ponto de vista de
Dittgenstein, pontos esses +ue eram exaustivamente ali tratados 1,aller, 677;, p.
9L2.
3a +ue muitos escritos de D%OKJ%** apresentam vrias
caractersticas das id5ias de Dittgenstein. Qma constru!o de D%OKJ%**
bastante citada 5 a no!o de (porositRt der Iegriffe), +ue, por sugest!o de -neale,
foi traduzida como (open texture)S logo, textura aberta da linguagem
1KNBQ',O*EB, G;;G, p. 662.
Essa id5ia est muito pr4xima de algumas observa&es de
Dittgenstein, sobretudo sua id5ia de semelhanas de famlia e de hip4tese. *!o 5
o caso de analisar esses construtos a+ui. *este momento, adiantamos t!o-
somente +ue o enfo+ue adotado por Dittgenstein na id5ia de semelhanas de
famlia 5 distinto da+uele adotado por D%OKJ%**, ponto +ue abordaremos
sucintamente no final deste artigo.
3o ponto de vista jurdico, ,erbert ,art constata, a partir de suas j
citadas premissas te4ricas, +ue h situa&es de fato simples nas +uais as
express&es gerais s!o facilmente empregadas, existindo, todavia, a+uelas
situa&es nas +uais a facilidade n!o se faz presente. %s situa&es fticas n!o se
apresentam ao aplicador previamente catalogado, nem as regras aplicadas
avanam, reclamando seus casos de utiliza!o 1678<, p.6L72.
Jais adiante, afirma o autor. (% textura aberta do direito significa +ue
h, na verdade, reas de conduta em +ue muitas coisas devem ser deixadas para
serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os +uais determinam o
e+uilbrio, ? luz das circunstPncias, entre interesses conflitantes +ue variam em
peso, de caso para caso. Keja como for, a vida do direito traduz-se em larga
medida na orienta!o, +uer das autoridades, +uer dos indivduos privados, atrav5s
de regras determinadas +ue, diferentemente das aplica&es de padr&es variveis,
n!o exigem deles uma aprecia!o nova de caso para caso. Este facto saliente da
vida social continua a ser verdadeiro, mesmo +ue possam surgir incertezas
relativamente ? aplicabilidade de +ual+uer regra 1+uer escrita, +uer comunicada
por precedente2 a um caso concreto. %+ui, na franja das regras e no campo
deixado em aberto pela teoria dos precedentes, os tribunais preenchem uma
fun!o criadora de regras +ue os organismos administrativos executam de forma
centralizada na elabora!o de padr&es variveis /...0 1,art, 678<, p. 698-6972).
*os dizeres de ,art, (%rgumentar desse modo 5 ignorar o +ue as regras
efectivamente s!o em +ual+uer esfera da vida real. Kugere +ue estamos
confrontados com o dilema. TTou as regras s!o o +ue seriam no paraso de um
formalista e ent!o vinculam tanto como grilh&esS ou n!o h regras, mas s4
decis&es ou padr&es de comportamento susceptveis de predi!oUU. 'ontudo, isto
5 sem d"vida um falso dilema) /V0 1678<, p. 6HG0.
*!o por acaso, no mesmo sentido Dittgenstein j declarara. (Jas ent!o o
emprego da palavra n!o est regulamentado.) Ele /o emprego da palavra0 n!o
est /regulamentado0 inteiramente por regrasS mas tamb5m n!o h nenhuma regra
no tnis +ue prescreva at5 +ue altura 5 permitido lanar a bola nem com +uanta
foraS mas o tnis 5 um jogo e tamb5m tem regras)
% +uest!o a+ui gera um problema. Ke h regras vagas 1devido ? textura
aberta de seus termos2, como proceder o int5rprete dessas regrasW *a
terminologia de ,%BN, ser o caso de uma decis!o discricionria.
3a surge uma polmica abordada por ,%BN e outros juristas, como
'arri4 167:7, p. <G-:G2 e *orberto Iobbio 1677H, p. 69G-6992, entre os
formalistas$positivistas e os realistas.
Os primeiros negam +ual+uer incompletude do ordenamento, +ual+uer
incapacidade de dedu!o de decis&es por meio de recursos l4gicos. Ou seja,
tanto os casos de penumbra, +uanto os claros seriam iguais e facilmente
solucionveis com os recursos l4gicos disponveis. *o segundo caso, os realistas
entenderiam +ue, em ambos os casos, o enfo+ue deveria recair sobre a aplica!o
dos textos, tendo em vista +ue as caractersticas dele 1potencialmente vagos,
imprecisos2 n!o justificariam a aten!o do pes+uisador.
Nem-se a+ui a difcil tarefa da+ueles autores +ue, constatando a
ausncia de possibilidade de univocidade de sentido das regras interpretadas 1e,
n!o s4 por isso, tendo +ue abandonar o formalismo$positivismo2, tm +ue
reformular a teoria jurdica sem, contudo, cair em outros extremos, seja no
realismo jurdico, seja na livre cria!o do direito. Em outros termos, sem negar a
importPncia das regras e sem defender a id5ia de +ue toda aplica!o seja uma
adjudica!o 1citando a nomenclatura de 'arri42 ou uma discricionariedade
1valendo-se da express!o de ,art2.
3a a necessidade deles 1'arri4, por exemplo2 em afirmar +ue nem
sempre se est diante de regras imprecisas e vagas e +ue, portanto, a atitude
criadora do int5rprete deve ser limitada ?+ueles casos de penumbra.
Essa polmica, n!o entre realismo ou formalismo, mas entre uma
interpreta!o mecanicista, meramente dedutiva, e outra, baseada na concre!o de
textos normativos 1forma!o da norma-decis!o2, est presente em vrios debates
contemporPneos.
*esse ponto, vale tecer algumas considera&es. % primeira 5 o enfo+ue
dado ? +uest!o da ambig@idade e da vagueza 1textura aberta2 do texto normativo
como elemento flexibilizidor de uma hermenutica a+ui denominada de tradicional.
% segunda diz respeito ? forma como trabalhamos a textura aberta dos textos.
%t5 agora, esses t4picos 1carga subjetiva e ambig@idade$vagueza2
foram a+ui apresentados no sentido de criticar uma atitude comum no trato da
mat5ria hermenutica, +ual seja, a de cit-los a fim de fugir do absolutismo da
posi!o formalista$positivista, sem, contudo, desfiliar-se de seus pressupostos
metodol4gicos.
'orrendo o risco de repeti!o desnecessria, vale lembrar. o presente
artigo critica a atitude de definir a interpreta!o como a (descoberta) de um
sentido preexistente, por meio das pautas hermenuticas tradicionais, seguida da
afirma!o de +ue 1i2 h situa&es nas +uais h influncia da carga subjetiva do
int5rprete ou de +ue 1ii2 os textos s!o potencialmente vagos.
Essas duas afirma&es devem ser minimamente trabalhadas para +ue
possam conviver e apresentar resultados satisfat4rios, sob pena de ecletismo
est5ril.
% flexibiliza!o aparecer, nesses casos, mais como apaziguadora de
um rigor excessivo das escolas como a jurisprudncia dos conceitos do +ue como
uma tentativa de concilia!o entre relativismo cognitivo 1atua!o criadora do
int5rprete, por exemplo2 e segurana jurdica.
#or fim, j +ue a origem e as caractersticas bsicas da textura aberta
dos textos normativos foram tratadas, vale fazer uma "ltima ressalva.
Nrata-se da constata!o de +ue, muito embora Daismann tenha
buscado inspira!o na obra de Dittgenstein para formar sua no!o de textura
aberta /porositRt der Iegriffe0, o enfo+ue deste "ltimo ser diverso, sobretudo com
o amadurecimento de suas obras posteriores ao Nractatus e +ue muitos definem
como caracterizadoras de um segundo Dittgenstein.
%pesar de n!o muito sucinta, essa discuss!o tem relevante interesse, j
+ue trata da defini!o dos limites dos conceitos 1conceito de conceito2 e foi objeto,
por exemplo, de uma discuss!o te4rica, na seara jurdica, travada entre Eros Arau
e 'elso %ntonio Iandeira de Jello 1G;;62 acerca da discricionariedade 1Arau,
G;;Ga, p. 676-GG92.
Esse tema, entretanto, n!o ser tratado a+ui, mas, ainda assim,
conv5m assinalar a distin!o entre nosso enfo+ue 1Fittgensteiniano2 e outra forma
de se tratar a +uest!o da vagueza dos textos normativos 1dos conceitos, enfim2.
CQAO*3O 3E QJ% ,EBJE*XQNO'% NB%3O'OO*%E
#ois bem, a id5ia de +ue os conceitos devem ter seu limite de aplica!o
bem definido j era exaustivamente defendida por Crege.
#ara Crege e Bussel, a vagueza da linguagem natural$ordinria era
vista como um defeito a ser evitado 1da a importPncia da l4gica2S para
DONNAE*KNEO* 1+ue concordava com a ambivalncia das proposi&es Y estas
deveriam apontar ou n!o para o real2, entretanto, a vagueza era uma +uest!o
justificvel e apenas superficial, afinal, a linguagem ordinria estava em boa
ordem l4gica, bastava a anlise l4gica, pois toda proposi!o apresenta uma
determinabilidade de sentido, +ue 5 a precondi!o de sua possibilidade de
representar o real e ter algum sentido 1Aloc>, 6778, p.6G<-6G:267.
'om a transi!o do pensamento de Dittgenstein, mantida a no!o de
+ue a linguagem ordinria permanecia perfeita, sua obra comea a refletir a id5ia
de +ue a vagueza 5 uma caracterstica essencial da linguagem 1n!o
necessariamente desejvel2, resistindo ? exigncia dogmtica da
determinabilidade de sentido, da necessidade de se eliminar d"vidas ou
desacordos.
(3a mesma forma, o repercutente termo Ztextura aberta[, de
Daismann, n!o corresponde a uma rejei!o da exatid!o, mas sim da
exigncia de +ue a inexatid!o
seja impossvel 1muito embora ele se baseie a+ui em id5ias
verificacionistas +ue Dittgenstein repudiara por ocasi!o das
Onvestiga&es. *em todos os conceitos s!o realmente vagos, e,
embora a maior parte dos conceitos empricos admita casos
fronteirios, nem por isso se tornam in"teis, uma id5ia +ue ,art
estendeu aos conceitos legais, com o objetivo de combater o
formalismo legal e o ceticismo +uanto a regras 1AEO'-, 6778, p.
6G:2).
Em conclus!o, pode-se afirmar +ue a constata!o da vagueza das
normas jurdicas 1textos normativos2 n!o representa, no Pmbito de nosso estudo, a
proclama!o de um ideal verificacionista a atribuir ao int5rprete a tarefa de
precisar o sentido dos textos jurdicos, o +ue seria, ao final, estabelecer t!o-
somente outra pauta hermenutica nos moldes da tradicional. %lgo como. (o
aplicador deve percorrer todos os m5todos hermenuticos e, ap4s, precisar os
termos vagos), o +ue n!o 5 o caso.
% afirma!o de +ue a linguagem funciona em seu uso cotidiano 1as
normas s!o interpretadas Y produzem-se normas-decis!o2 tem muito mais a ver
com a atua!o humana 1(uma parte de uma atividade ou de uma forma de vida)
do +ue com a possibilidade de se manter um modelo cognitivo$epistemol4gico
baseado na rela!o sujeito-objeto e na possibilidade de acesso ao n"cleo
comunicativo preexistente em cada texto normativo 1muitas vezes encoberto por
uma n5voa de vagueza22.
*o fundo, o +ue est em +uest!o 5 a n!o aceita!o da linguagem como
representa!o de objetos, ou, indo mais longe, da linguagem como representa!o
semPntica.
% primeira 1representa!o de objetos2 j foi criticada, inclusive, pela
semi4tica e pela ling@stica estrutural.
\ a segunda 1representa!o semPntica2 aponta para uma tradi!o
extremamente complexa e arraigada, +ual seja, a de se considerar.
(/V0 a mente en+uanto um grande espelho, contendo variadas
representa&es - algumas exatas, outras n!o - e capaz de ser
estudado por meio de m5todos puros, n!o empricos. Kem a no!o
da mente como espelho, a no!o de conhecimento como exatid!o de
representa!o n!o se teria sugerido. Kem esta "ltima no!o, a
estrat5gia comum a 3escartes e -ant - obter representa&es mais
exatas ao inspecionar, reparar e polir o espelho, por assim dizer - n!o
teria feito sentido. Kem essa estrat5gia em mente, afirma&es
recentes de +ue a filosofia poderia consistir em (anlise conceitual),
ou (anlise fenomenol4gica), ou (explica!o de significados), ou
exame da (l4gica de nossa linguagem) ou da (estrutura da atividade
constitutiva da conscincia) n!o teriam feito sentido). 1BOBN], 677H,
p. G:2.
Ou ainda.
(K!o as imagens mais +ue as proposi&es, as metforas
mais +ue as afirma&es +ue determinam a maior parte de
nossas convic&es filos4ficas) 1BOBN], 677H, p. G:2.
(1...2 as palavras tomam seus sentidos antes de outras
palavras do +ue em virtude de seu carter representativo, /...0
os vocabulrios ad+uirem seus privil5gios antes dos homens
+ue os usam +ue de sua transparncia para o real) 1BOBN],
6779, p. L<G2.
3o ponto de vista epistemol4gico, fundamentar o acesso do int5rprete
ao sentido preexistente do texto e ?s opera&es mentais inerentes ? sua atividade
de defini!o do +ue o esprito do texto normativo cont5m, com a finalidade de
justificar a extens!o do sentido primitivo ao sentido +ue se pretende como
resultado, 5 justamente o tipo de enfo+ue +ue buscamos evitar.
O s5culo ^^ parece ter sido a 5poca marcada pelo abandono de alguns
sonhos cientficos. %l5m do desgaste dos positivismos e dos formalismos, um
desses sonhos abalados em seus alicerces foi o da determinabilidade do sentido
pela l4gica.
*a seara jurdica, a doutrina passou a conviver com a id5ia de
conceitos indeterminados e clusulas gerais, sendo +uase um lugar comum relat-
los didaticamente, sobretudo ap4s a obra de Engisch 1G;;62.
*o Pmbito da l4gica, todavia, a id5ia de +ue um conceito n!o possusse
um limite bem definido, +ue um objeto n!o fosse eficazmente classificado de
acordo com um correspondente conceito, era assustadora.
% pr4pria id5ia de fundamentar a l4gica a partir da matemtica, de forma
a construir uma linguagem cientfica cujos conceitos fossem definveis 1falar uma
lngua 5 realizar um clculo2, era o projeto da l4gica do incio do s5culo ^^ e,
posteriormente, do positivismo do 'rculo de Miena 1de CBEAE e BQKKEE at5
#O##EB2.
Os resultados dessa empresa n!o foram, do ponto de vista da
determinabilidade 1exata2 do sentido, t!o frutferos, mas a+ui se tem, tamb5m, um
problema sobre +ual deve ser o objetivo da exatid!o dos conceitos e de sua
determinabilidade.
Qm ideal menos pretensioso e exigente de determinabilidade pode ser
alcanado em contextos especficos de concre!o normativa. O enfo+ue,
obviamente, ter +ue ser deslocado do plano do acesso ao conte"do preexistente
dos termos jurdicos empregados no texto normativo para o de resultados prticos
1anlise de resultados obtidos Y normas-decis!o2.
Explica-se. *!o h +ue se ter um "nico ideal de exatid!o 1os conceitos
determinados em detrimento dos indeterminados2, j +ue os conceitos 1ao nosso
entender, sempre indeterminveis a partir de premissas essencialistas2 atuam em
contextos especficos de forma satisfat4ria.
*!o h como se estabelecer, de antem!o, as regras de como cada
conceito jurdico deva ser interpretado$aplicado. #ara +ue um conceito seja "til,
basta +ue ele seja definido em determinados contextos prticos, pois o emprego
das palavras n!o est totalmente regulamentado por regras /#hQ._<80. Juitas
vezes um conceito de contornos imprecisos 5 o +ue foi possvel e 5 o +ue basta a
uma determinada situa!o /#hQ._ :60.
,ermenutica jurdica e a +uest!o da textura aberta G;;< 1E2 \os5 Jaria %rruda
de %ndrade N,EKOK K!o #aulo, ano OOO, v. <, p. H7-8<, G` Kemestre. G;;<. 8;
GL
#ara uma abordagem mais detida da forma!o da norma-decis!o
/Entscheidungsnorm0 e a compara!o com o vocabulrio mais tradicional da
hermenutica 1interpreta!o ^ integra!o, interpreta!o extensiva, restritiva, literal
e anal4gica2, ver %ndrade /G;;H0, sobretudo 1G;;H, p.6H;-GG92.
G9
% segurana nas rela&es cognitivas n!o deriva de fundamentos met4dicos,
mas, antes, da consistncia proporcionada pela forma biol4gica da esp5cie e a
prtica social. a a confluncia desses fatores +ue constitui um sistema de
proposi&es fundacionais.
O ponto mais importante de Kobre a 'erteza 5 desenvolver subsdios para uma
epistemologia socializada 1id5ia +ue a sociologia alegar ter retomado2. O
conhecimento de uma determinada cultura ou de +ual+uer um de seus membros
n!o pode ser apreendida da experincia de um indivduo. (O conhecimento
acumulado de uma cultura 5 uma con+uista coletiva Y uma id5ia compartilhada por
hegelianos, marxistas e pragmatistas). % totalidade desse conhecimento 5
inacessvel, sendo o aprendizado sobre os padr&es referenciais uma aceita!o da
autoridade de uma comunidade. Osso n!o impede o pensamento crtico, fazer
parte de uma comunidade 1e de seu sistema referencial2 5 tomar parte em
atividades epistmicas (+ue nos permitem retificar algumas de nossas crenas, e,
ocasionalmente, at5 mesmo partes de nossa vis!o de mundo. 3istinguindo-se da
epistemologia naturalizada de buine, a epistemologia socializada de Dittgenstein
salienta esse ponto sem reduzir o processo de forma!o de crenas,
bahavioristicamente, a uma +uest!o de estmulos e respostas) 1Aloc>, 6778, p.
:82.
a a+ui +ue pensamos +ue uma teoria socio-biol4gica /n!o confunda-se com a
teoria de E. O. Dilson0 pode trazer subsdios para um pensamento jurdico
baseado n!o mais nas rela&es cognitivas clssicas 1rela!o entre sujeito e
objeto2.
Kobre arcabouo conceitual e sistema de referncias em Dittgenstein e sua
aplica!o no direito, ver %ndrade 1G;;H, p. 77-6;G2. Mer Dittgenstein /cA0. Kobre a
utiliza!o de teorias biol4gicas como teorias do conhecimento, ver %ndrade 1G;;H,
p. 6;G-6;:2 Y (O int5rprete como Kistema %utopoi5tico, e n!o o direito)0.
(%s palavras, como sabemos, s!o a&es, e n!o coisas +ue passam de l para c.
a nossa hist4ria de intera&es recorrentes +ue nos permite um acoplamento
estrutural interpessoal efetivo. 3escobrimos +ue compartilhamos um mundo +ue
especificamos em conjunto por meio de nossas a&es. Osso 5 t!o evidente a ponto
de nos ser literalmente invisvel.) /...0. Jaturana d Marela 1677H, p. GH6-GHG2.
3eslocando, portanto, a id5ia da interpreta!o do texto normativo e de
seus resultados 1declarativo, restritivo e extensivo2 da determinabilidade do
sentido para a de anlise da norma-decis!o formada, tem-seGL.
1i2 um texto normativo +ue emprega conceitos cujos
significados est!o sendo construdos local e temporalmenteS
1ii2 essas constru&es formam um arcabouo conceitual, um
sistema de referncias mediado por adestramentos
1forma!o universitria, forma!o de jurisprudncia sobre
determinados aspectos de cada conceito2G9S
GH
Esses limites n!o devem ser confundidos como limites de significa!o, como
novas pautas para se elaborar uma nova teoria da interpreta!o baseada no
acesso a significados preexistentes. % luta contra o essencialismo e o
representacionalismo 5 uma eterna vigilPncia, pois, devido ao nosso
adestramento, facilmente podemos cair em tenta&es de enfo+ues semPnticos ou
mentalistas.
*!o ? toa, Bichard Borte, ao comentar essa ttica anti-representacionalista,
assinala a facilidade em voltar ao mesmo enfo+ue.
(/...0 #ortanto, nem mesmo dizendo +ue o homem 5 tanto sujeito como objeto,
pour-soi tanto como en-soi, estamos apreendendo nossa essncia. *!o
escapamos ao platonismo dizendo +ue Znossa essncia 5 n!o ter essncia[, se
ent!o tentamos usar essa percep!o como base para uma tentativa construtiva e
sistemtica de descobrir verdades ulteriores sobre os seres humanos) 1Borte,
6779, p. L:62.
*o mesmo sentido, Dittgenstein declara. (Eu +ueria dizer +ue 5 notvel +ue
a+ueles +ue apenas atribuem realidade ?s coisas e n!o ?s nossas representa&es
mentais se movimentam t!o naturalmente no mundo das representa&es e nunca
sintam a falta de sair dele) 1NIN, p. L;2.
1iii2 novas normas-decis!o podem ser comparadas com as
decis&es outrora formuladas 1ou com as opini&es doutrinrias
sobre o tema2, o +ue permitir rela&es de proximidade e
compara!o.
Esses limites sociobiol4gicosGH 5 +ue permitir!o a crtica a decis&es
+ue paream ir contra o nosso sistema referencial /Iezugssestem0, ir contra
a+uele jogo de linguagem at5 ent!o aplicado.
'ertos resultados 1normas-decis!o2 fre+@entemente frustram o +ue
determinada comunidade entendia como correto, mas, chamar a aten!o ao
carter decis4rio desse processo 5 permitir a chance de discuss!o entre as partes
1em sentido amplo2 envolvidas no litgio.