EXCLUDENTES DE ILICITUDE LEGAIS: O

AFASTAMENTO DE UM DOS ELEMENTOS DO CRIME

INTRODUO


As excludentes de ilicitude (antijuridicidade) esto dispostas na Parte
Geral, no Ttulo II artigo 23 do Cdigo Penal e prescreve que aquelas so:
estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e
exerccio regular de direito. A primeira delas est definida no artigo 23, I, e
conceituada no artigo 24, ao passo que a segunda est conceituada no artigo
25. As demais no foram conceituadas, restando a doutrina tal papel.
Este artigo busca um estudo delimitado de todas as excludentes legais de
ilicitude, com o intuito de mostrar as diferenas mais pertinentes entre elas.
Buscou-se atravs deste compreender o porqu da excluso de um dos
elementos do crime realizada por cada uma das descriminantes e de um
possvel excesso nelas, respondendo assim o agente por este.
Para alcanar o objetivo geral, fez-se necessrio realizar uma pesquisa
bibliogrfica em publicaes atuais, e de autores especializados no assunto de
mbito penal.
A relevncia da pesquisa constituiu-se na formao de juristas cientes da
no punio do agente mediante a excluso de um dos elementos do crime,
bem como isto acontece.


1 DEFINIO DE ILICITUDE


Segundo CAPEZ (2005), a ilicitude defini-se pela contrariedade da norma ao
ordenamento jurdico. Desta forma a conduta (ao e omisso) torna-se ilcita,
constituindo a ilicitude formal. importante salientar que, o fato tpico , antes
de mais nada, ilcito. Para que um fato tpico no seja caracterizado como tal,
faz-se necessrio a presena de pelo menos uma das quatro das excludentes
legais de ilicitude. A ilicitude material, outra espcie do gnero, a contradio
da norma ao sentimento comum de justia da coletividade.
A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece
entre os doutrinadores, exerce uma funo indiciria da ilicitude.
Segundo essa teoria, quando o fato for tpico, provavelmente
tambm ser antijurdico (...). A regra, segundo a teoria da ratio
cognoscendi, a de que quase sempre o fato tpico tambm ser
antijurdico, somente se concludo pela licitude da conduta tpica
quando o agente atuar amparado por uma causa de justificao
(GRECO, 2006, p. 336).

A distino existente entre antijuricidade e injusto consiste no fato de que a
primeira a contradio da conduta em relao norma penal, ao passo que a
segunda a conduta ilcita em si mesmo. Quanto antijuricidade h a teoria
subjetiva, a qual afirma que o comando da lei s poder ser obedecido por
aqueles que se dizem capazes. Outros doutrinadores, porm, vem na
antijuricidade o carter objetivo, isto , no se considera a capacidade de
entender ou da imputabilidade (FABBRINI e MIRABETE, 2008).
A ilicitude subjetiva e objetiva so outras espcies de ilicitude. Esta independe
da capacidade de avaliao do agente, ao passo que aquela considera que s
ilcito se o agente tiver capacidade de avaliar o seu carter criminoso
(CAPEZ, 2005).


2 EXCLUDENTES DE ILICITUDE


O direito prev causas que excluem a ilicitude (causas excludentes,
justificativas, eximentes ou descriminantes). So normas permissivas, que
segundo o entendimento dado no excluem tambm a tipicidade. Mas tendo
em vista a teoria dos elementos negativos do tipo, estas normas eliminam
aquela. No h que se falar fato tpico sem a antijuridicidade. A lei penal
brasileira em seu artigo 23 adota a expresso no h crime quando o agente
pratica a conduta mediante o estado de necessidade, legtima defesa, estrito
cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito. importante
salientar que as normas permissivas no esto somente institudas na Parte
Geral do CP, mas tambm na Parte Especial, v.g., o artigo 128 e 142
(FABBRINI e MIRABETE, 2008).


2.1 CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DE ILICITUDE


Alm das causas descriminantes expressas em lei h outras que esto
relacionadas em qualquer outro ramo do ordenamento jurdico e do costume. A
lei apresenta casos padres, mas no impede que outros sejam utilizados.
Desta forma, as mesmas constituem numerus clausus (CAPEZ, 2005).
O juiz utilizando o disposto no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(LICC), que prev a possibilidade de decidir com a analogia, costumes e os
princpios gerais do direito, poder reconhecer a excludente, embora no
contida em lei (JESUS, 2005).
2.2 CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSO DE ILICITUDE


2.2.1 Estado de necessidade


O estado de necessidade est conceituado no artigo 24 e prescreve que o
mesmo caracterizado quando uma pessoa para salvar um bem juridicamente
protegido (direito) prprio ou alheio, exposto a perigo atual, sacrifica bem de
outrem. Como se pode notar, existe na referida excludente um conflito de bem-
interesses. A ordem jurdica considera a importncia igual dos bens
ameaados, proclama a situao como legtima. A Escola Clssica e Florian,
da Escola Positiva no fazem igual ao CP, ou seja, no considera o estado de
necessidade com excludente de ilicitude, mas de imputabilidade. Para os
mesmos o autor no age livremente, mas mediante presso das circunstncias
(NORONHA, 2003).
Doutrinadores h que afirmam que o estado de necessidade configura uma
faculdade e no um direito. Exemplos clssicos de estado e necessidade so o
furto famlico, a morte de um animal que ataca uma pessoa sem nenhuma
interveno dolosa ou culposa do seu dono, entre outros (FABBRINI e
MIRABETE, 2008).
So requisitos do estado de necessidade segundo CAPEZ (2005):
Existncia de perigo atual;
Ameaa a direito prprio ou alheio;
Uma situao no provocada pelo agente;
Inevitabilidade do comportamento;
Razoabilidade do sacrifcio;
Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo;
Conhecimento da situao justificante.
Perigo atual aquele que est acontecendo, ao passo que o iminente aquele
que est preste a ocorrer. O CP adotou somente a primeira hiptese. No h
dvida, porm, que o agente no precisa que o perigo iminente se transforme
em atual para que possa argir o estado de necessidade. Quanto ao segundo
requisito a palavra direito referida deve ser interpretada lato sensu, abrangendo
qualquer bem jurdico. A interveno pode ocorrer para salvar direito de
terceiro ou prprio. Quanto situao no provocada pelo agente h
divergncia na doutrina. Alguns afirmam que somente o perigo causado
dolosamente impede a argio do estado de necessidade, outros dizem que
no apenas o perigo doloso, mas tambm o culposo impede ao agente alegar a
descriminante. Somente se admite o sacrifcio de um bem quando houver
impossibilidade de outra conduta. Desta maneira, preferir-se- leso corporal
ao invs de homicdio (JESUS, 2005).
Segundo TAVARES (2009), a legislao penal brasileira adota a teoria unitria
sobre o estado de necessidade, uma vez que no existe comparao de
valores entre os bens jurdicos postos em perigo. Apenas exige que o agente
atue de acordo com o senso comum daquilo que razovel. Quanto
inexigibilidade da conduta diversa, doutrinadores como Miguel Reale Jnior e
Wessels afirmam que no pode ser admitida como princpio nem aplicado fora
das hipteses legais sob pena de impossibilitar a segurana jurdica.
Para a teoria unitria, adotada pelo nosso Cdigo Penal, todo estado
de necessidade justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a
ilicitude do fato tpico praticado pelo agente. Esclarecedora a
rubrica do art. 23 do Cdigo Penal que, anunciando o tema a ser
cuidado, refere-se excluso de ilicitude. Para esta teoria, no
importa se o bem protegido pelo agente de valor superior ou igual
quele que est sofrendo a ofensa, uma vez que em ambas as
situaes o fato ser tratado sob a tica das causas excludentes de
ilicitude. A teoria unitria no adota a distino entre estado de
necessidade justificante e estado de necessidade exculpante. Para
ela, todo estado de necessidade justificante. Assim, se para salvar
a sua vida o agente vier a causar a morte de outrem, ou mesmo na
situao na qual, para garantir sua integridade fsica, o agente tiver
de destruir coisa alheia, no importando que sua vida tenha valor
igual do seu semelhante, ou que a sua integridade fsica valha
mais do que o patrimnio alheio, ambas as hipteses sero cuidadas
sob o enfoque de extenso de ilicitude da conduta, e no sobre a
ausncia de culpabilidade (GRECO, 2006, p. 343).

Nos termos do artigo 24, 1, no pode argir o estado de necessidade quem
tinha dever legal de enfrentar o perigo. Exemplos clssicos so policiais,
bombeiros, salva-vidas, os quais lidam com o perigo para salvar cidados. Em
razo deste compromisso assumido, estes profissionais no podem alegar o
estado de necessidade e foi por este motivo que o legislador criou um
dispositivo para regulamentar a situao. necessrio tambm salientar que
para o surgimento do estado de necessidade o conhecimento da situao
justificante primordial, isto , se o agente desconhecia os pressupostos da
excludente, o fato ser considerado ilcito (CAPEZ, 2005).
Preceitua o art. 24, 2, do Cdigo Penal que embora seja razovel
exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de um a dois teros Essa causa somente compatvel
com a situao do estado de necessidade exculpante, quando no
reconhecido como excludente de culpabilidade. Eventualmente,
salvando um bem de menor valor e sacrificando um de maior valor,
quando no se configura a hiptese de inexigibilidade da conduta
diversa, ainda permite ao juiz considerar a situao como menos
culpvel, reduzindo a pena (NUCCI, 2008, p. 250).

Segundo JESUS (2005), as formas de estado de necessidade podem ser:
Quanto titularidade do interesse protegido: estado de necessidade
prprio ou alheio;
Quanto o aspecto subjetivo do agente: estado de necessidade real
(descrito no artigo 24 do CP) e estado de necessidade putativo (ocorre
quando o agente por erro plenamente justificado pelas circunstncias
supe imaginariamente que est em estado de necessidade ou quando
o mesmo supe por erro estar agindo protegido por uma excludente de
ilicitude);
Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: estado de necessidade
defensivo (agresso dirige-se contra o provocador dos fatos) e agressivo
(o agente destri bem de terceiro inocente).
Conforme as palavras proferidas por NUCCI (2008), o agente que exceder na
sua conduta inicialmente justificada responder pelo excesso doloso
(consciente) ou culposo (inconsciente).


2.2.2 Legtima defesa


A legtima defesa prevista no artigo 23 do Cdigo Penal Brasileiro e
conceituada no artigo 25 do CP. Caracteriza-se por ser a defesa necessria
utilizada contra uma agresso injusta, atual ou iminente, contra direito prprio
ou de terceiro que inclui sempre o uso moderado, proporcional e necessrio. O
indivduo quando repelindo as agresses atuais e injustas a direito seu, atua
em franca substituio do Estado (da sociedade poltica juridicamente
organizada) que nem sempre pode atuar em todos os lugares e ao mesmo
tempo (LEITE, 2009).
Segundo NORONHA (2003), so requisitos da legtima defesa:
Agresso atual e iminente e injusta: toda agresso humana que
ataca bem jurdico. Para configurao da legtima defesa necessrio
que a agresso seja injusta, isto , contrria ao ordenamento jurdico.
Alm disso, faz-se necessrio que esta seja atual ou iminente, jamais
futura ou passada. Neste ultimo casso estaria configurada a vingana.
importante salientar que injusto e ilcito no so expresses equivalentes
e que agresso deve ser aferida independentemente da capacidade do
agente;
Agresso a direito prprio ou alheio: neste caso a legtima defesa
poder ser defesa de direito alheio (de terceiro) ou defesa de direito
prprio;
Moderao no emprego dos meios necessrios: para que haja
legtima defesa necessrio que haja proporcionalidade entre ataque e
repulsa. Meios necessrios so aqueles, a priori, menos lesivos
colocados a disposio do agente no momento da agresso;
Conhecimento da situao justificante: a legtima defesa ser
descartada quando houver desconhecimento da situao justificante
pelo agente.

Deve o sujeito ser moderado na reao, ou seja, no ultrapassar o
necessrio para repeli-la. A legtima defesa, porm, uma reao
humana e no se pode medi-la com um transferidor,
milimetricamente, quanto proporcionalidade de defesa ao ataque
sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende no pode raciocinar
friamente e pesar com perfeito e incomensurvel critrio essa
proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra
no pode dispor de reflexo precisa para exercer sua defesa em
eqipolncia completa com a agresso. No se deve fazer, portanto,
rgido confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reao,
que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso
seja excluda a justificativa, e sim entre os meios defensivos que o
agredido tinha a sua disposio e os meios empregados, devendo a
reao ser aquilatada tendo em vista circunstncia do caso, a
personalidade do agressor, o meio ambiente etc. A defesa exercita-
se desde a simples atitude de no permitir a leso at a ofensiva
violenta, dependendo das circunstncias do fato, em razo do bem
jurdico defendido e do tipo de crime em que a repulsa se
enquadraria [grifo nosso] (FABBRINI e MIRABETE, 2008, p. 181).

Segundo WELZEL, citado por BITENCOURT (2008, p. 320), a ao de defesa
aquela executada com o propsito de defender-se da agresso. O que se
defende tem de conhecer a agresso atual e ter a vontade de defender-se.
Em face de uma agresso injusta, o agente poder excede-se, e a partir disso
responder por este excesso. possvel, portanto, que o agente seja
imoderado ou empregue os meios desnecessrios. Surge assim o denominado
excesso na legtima defesa. Se o mesmo doloso (consciente), responde o
agente pelo resultado dolosamente, caso contrrio, se for culposo
(inconsciente), reponde a ttulo de culpa. O excesso exculpante, no deriva de
dolo e nem de culpa, mas de erro plenamente justificado pelas circunstncias
(a chamada legtima defesa subjetiva). H, portanto, a eliminao de dolo e
culpa, excluindo o fato tpico (JESUS, 2005).
Como ilustrao, em deciso de 13 de junho de 1995, assim
entendeu o ministro MELLO (1995), do STF Supremo Tribunal
Federal:
No recurso em sentido estrito, o Recorrente pleiteou o
reconhecimento da legtima defesa putativa em seu benefcio,
pretenso que foi afastada porque: No obstante, data do fato, o
ru, previamente armado, portando faca e revlver, dirigiu-se a
Mauro, desferindo-lhe dois (2) tiros e ainda dando-lhe chutes.
Acrescente-se que no h prova que revele atuar anterior imediato
da vtima a conduzir ao recorrente a proteo de putativa (fls. 163).
Verifica-se, assim, a improcedncia da afirmativa, de que
desfundamentado o aresto recorrido, pois afastada a legtima
defesa putativa diante da ausncia de provas de sua ocorrncia (AI
n. 168955 MG, 1995).

Segundo BITENCOURT (2008), so quatro as formas de legtima defesa:
Legtima real ou prpria: a tradicional legtima defesa, configurada
com todos os seus requisitos;
Legtima defesa putativa: a errnea suposio da existncia da
legtima defesa por erro de tipo ou de proibio;
Legtima defesa sucessiva: a repulsa contra o excesso;
Legtima defesa recproca: inadmissvel legtima defesa de legtima
defesa, ante a impossibilidade de defesa lcita em relao a ambos os
contendores.


2.2.3 Estrito cumprimento de dever legal


A conceituao de estrito cumprimento de dever legal no foi dada pelo
CP, restando a doutrina tal papel. De maneira sinttica, pode-se conceituar tal
excludente legal de ilicitude como: a lei no pode punir a quem cumpre um
dever que ela impe (ARAJO, 2009).
Quem pratica uma ao em cumprimento de dever imposto pela lei
no comete crime. Ocorrem situaes em que a lei impe
determinada conduta e, em face da qual, embora tpica, no ser
ilcita, ainda que cause leso a um bem juridicamente tutelado.
Nessas circunstncias, isto , no estrito cumprimento de dever
legal, no constitui crimes a ao do carrasco que executa a
sentena de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do
policial que prende o infrator em flagrante delito etc. Reforando a
licitude de comportamentos semelhantes, o Cdigo de Processo
Penal estabelece que, se houver resistncia, podero os executores
usar dos meios necessrios para defenderem-se ou para vencerem
a resistncia (...) (BITENCOURT, 2008, p. 322).

A expresso dever legal restringe a abrangncia da norma aos deveres
impostos pela lei. So os destinatrios do inciso III do artigo 23: os agentes do
Poder Pblico, os servidores do Estado. Para evitar o abuso de autoridade a
lei se referiu ao estrito cumprimento de dever legal. Desta forma, se houver
excesso, o agente responder por este a ttulo de dolo ou culpa (COSTA
JNIOR, 2000).
De acordo com CAPEZ (2005), necessrio o conhecimento da situao
justificante, isto , o agente deve estar ciente de que est praticando um fato
imposto pela lei. Caso contrrio, configura-se o fato tpico.


2.2.4 Exerccio regular de direito


No h tambm crime quando se estar acobertado por exerccio regular
de direito. Qualquer pessoa pode exercitar um direito e uma faculdade imposta
pela lei penal ou extrapenal. A Constituio Federal de 1988 traz no artigo 5,
inciso II, o princpio da legalidade. Exclui-se assim, a ilicitude do fato.
Exemplos clssicos so os seguintes: artigo 1470 do CC (penhor forado), na
defesa em esbulho possessrio recente (artigo 1210, 1 do CC), entre outros
(FABBRINI e MIRABETE, 2008).
Segundo ainda FABBRINI e MIRABETE (2008), no h que se falar em
exerccio regular de direito no constrangimento ilegal ou as leses corporais
provocadas pelo cnjuge mediante recusa no cumprimento do dbito conjugal.
Quanto aos ofendculos, doutrinadores h que acreditam que os mesmos
constituem a legtima defesa preordenada. Os ofendculos so obstculos
utilizados para a proteo. So aparatos visivelmente perceptveis, destinados
a proteo da propriedade e qualquer outro bem jurdico. Quanto defesa
mecnica predisposta so aparatos ocultos com a mesma finalidade dos
ofendculos. Por este motivo, configura-se quase sempre delitos dolosos ou
culposos (CAPEZ, 2005).
As intervenes mdicas e cirrgicas apontam-se tambm como
exerccio regular de direito, por ser tratar de atividades organizadas pelo
Estado. importante ressaltar que, para a configurao da excludente de
ilicitude o agente tenha conhecimento da situao justificante (FABBRINI e
MIRABETE, 2008).

CONCLUSO


A causa de justificao a excludente de antijuridicidade, possibilitando
inferir que uma ao, mesmo tpica, se possuir uma causa de justificao, o
seu carter de ilicitude ser excludo de sua anlise, e essa ao tpica no
causar uma pena. Desse modo, a ilicitude de uma ao s constatada
quando no concorre qualquer causa justificante, ou seja, qualquer excludente
de antijuridicidade j delineada pelo ordenamento jurdico vigente, que recai
sobre toda conduta correspondente, no sobre um agente em particular.
Existem excludentes de ilicitude legais e supralegais. O artigo 23 do Cdigo
Penal preocupou-se a analisar somente o estado de necessidade e a legtima
defesa, conceituando-as nos artigos posteriores.
Durante a realizao da pesquisa, houve momentos que fora necessrio
muita parcimnia para entender os vrios pontos controversos sobre as
excludentes de ilicitude, mormente aquele referente ao exerccio regular de
direito. Entender como possvel obedecer s condies objetivas do direito
sem desrespeitar os limites traados pela lei, ou seja, no abusar do direito, foi
o ponto culminante da pesquisa.
Tendo em vista o contedo deste trabalho, pode-se afirmar que se somente um
dos trs elementos do crime (fato tpico, ilcito e culpvel) no estiver presente,
no h possibilidade de punio pelo agente. A ilicitude, contrariedade da
conduta a norma penal incriminadora, um fator imprescindvel para tal fato,
visto que um fato tpico ilcito.