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RESUMOS CONCURSO PROCURADOR DA REPBLICA

NDICE
PARTICIPARAM
DESTA OBRA
Adriano Barros Fernandes Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre
Alisson Nelicio Cirilo Campos Ana Fabiola de Azevedo Ferreira An-
tonelia Carneiro Souza Antonio Marcos Martins Manvailer Bruno Bar-
ros de Assuno Bruno Jose Silva Nunes Caroline Santos Lima Cinthia
Gabriela Borges Cleber de Oliveira Tavares Neto Daniel Azevedo Lbo
Daniel Dias Zanatta Daniel Luz Martins de Carvalho Daniella Mendes
Daud Diego Fajardo Maranha Leo de Souza Diogo Castor de Mattos
Douglas Guilherme Fernandes Eduardo da Silva Villas Boas Eduardo
Henrique de Almeida Aguiar Eduardo Leandro Falco Fabio de Oli-
veira Felipe Almeida Bogado Leite Felipe Augusto de Barros Carvalho
Pinto Felipe d'Elia Camargo Fernanda Viana dos Santos Carneiro
Fernando Antonio Alves de Oliveira Junior Fernando Carlos Dilen da
Silva Fernando Henrique Berbert Fontes Fernando Machiavelli
Pacheco Francisco Alexandre de Paiva Forte Gabriel Pimenta Alves
Gabriela Cunha Melo Prados Gustavo Henrique Oliveira Indira
Bolsoni Pinheiro Jacqueline Passos da Silveira Jorge Luis Lopes
Manzur
Jorge Munhs de Souza Jos Leite dos Santos Neto Jos Rubens
Plates Julio Jose Araujo Junior Leandro Zedes Lares Fernandes
Leonardo Andrade Macedo Leticia Carapeto Benrdt Lincoln Pereira da
Silva Meneguim Luana Lopes Silva Luana Vargas Macedo Luiz Anto-
nio Miranda Amorim Silva Manoel de Souza Mendes Junior Marcela
Harumi Takahashi Pereira Marco Antonio Ghannage Barbosa Marco
Frattezi Goncalves Marcos Nassar Marcus Vinicius Yamaue Romo
Maria Marilia Oliveira Calado de Moura Marino Lucianelli Neto Mario
Roberto dos Santos Martha Carvalho Dias de Figueiredo Melina Alves
Tostes Natalia Lourenco Soares Patrick Aureo Emmanuel da Silva nilo
Pedro Gabriel Siqueira Goncalves Raphael Nazareth Barbosa Renata
Ribeiro Baptista Roberson Henrique Pozzobon Rodrigo Celestino Pin-
heiro menezes Sergio de Almeida Cipriano Sergio Valladao Ferraz Ti-
ciana Andrea Sales Nogueira Valeria Etgeton de Siqueira Vitor Hugo
Caldeira Teodoro Viviane Lages Pereira Walquiria Imamura Picoli
Contedo programtico base: Regulamento do XXV Concurso para
Procurador da Repblica - MPF - 2011/2012
1.a. Constitucionalismo:
histrico. Modelos e ciclos
constitucionais.
Constitucionalismo
principialista e
neopositivismo.
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Constituio: concepes.
Classificao. Supremacia.
Liberalismo e Dirigismo.
Constitucionalismo: histrico. Constitucionalismo a teoria (ou a
ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel
garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao
poltico-social de uma comunidade. Em sentido histrico, desprovido
de contedo material, constituio o conjunto de regras (escritas ou
consuetudinrias) e de estruturas institucionais conformadoras de
uma dada ordem jurdico-poltica num determinado sistema poltico-
social. Em sentido moderno, o conceito trazido pelo movimento con-
stitucionalista do iluminismo, constituio a ordenao sistemtica e
racional da comunidade poltica por meio de um documento escrito no
qual se declaram os direitos e o modo de sua garantia, e se fixam os
limites do poder poltico (Canotilho, 2003). Modelos e ciclos. Modelo
historicista do constitucionalismo ingls: a) garantia dos direitos ad-
quiridos de propriedade e liberdade; (b) estruturao corporativa por
estamentos; (c) regulao desses direitos por meio de contrato de
domnio, como a Magna Charta, de 1215, que evoluiu para outros mo-
mentos constitucionais como a Petition of Rights, de 1628, o Habeas
CorpusAct, de 1679, e o Bill of Rights, de 1689, sedimentando algumas
dimenses que estruturam o constitucionalismo. Modelo
individualista-revolucionrio francs. Direitos naturais do indivduo
(Dclaration Universelle des Droits de LHomme e du Citoyen, de
1789). Alm da propriedade e da liberdade, tambm se derruba todo o
ancin rgime, os privilgios de estamentos. A ordem poltica
querida e constituda atravs de um contrato social assente nas vont-
ades individuais, expresso por meio do poder constituinte (poder
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originrio da Nao - soberania nacional), que cria um documento es-
crito, a constituio (para a garantia dos direitos e a limitao do
poder poltico). Modelo estadunidense: permitir ao corpo constituinte
do povo fixar num texto escrito as regras disciplinadoras do poder - a
constituio como lei superior hierarquicamente (limited govern-
ment), interpretada pelo Poder Judicirio (judicial review e controle
de constitucionalidade) (Canotilho, 2003). Ciclos: Estado Liberal no-
democrtico (sufrgio restrito, soberania nacional), sc. XIX; Estado
Social democrtico (sufrgio universal, soberania popular), sc. XX.
Constitucionalismo principialista e neopositivismo. Neopositivismo
(positivismo lgico, empirismo lgico) tem como marco o manifesto
Concepo cientfica do mundo, publicado em 1929 pelo Crculo de
Viena. Costa: o neopositivismo prope uma radical cientificizao dos
discursos e conduziu, no mbito jurdico, Teoria Pura do Direito de
Kelsen e ao Realismo Jurdico estadunidense. A cincia do direito
deveria ser um conhecimento descritivo acerca do direito existente.
preciso desenvolver uma hermenutica descritiva (que explique ad-
equadamente o que os juristas efetivamente fazem quando inter-
pretam as normas), em vez de uma hermenutica prescritiva (que
criava metodologias de interpretao para orientar as atividades dos
juristas). Kelsen escolheu como objeto a norma (sua teoria form-
alista e logicista); os realistas, os fatos envolvidos na aplicao judicial
do direito (nova teoria sociolgica do direito, adequada aos padres de
cientificidade do neopositivismo). Restava intocado o problema funda-
mental da prtica jurdica, que era a de como regular a dimenso
poltica de sua produo hermenutica. O neopositivismo desafiou os
juristas a elaborar discursos hermenuticos dogmticos que super-
assem o ceticismo radical quanto racionalidade de qualquer metodo-
logia de interpretao (Costa, 2011). Principialismo. H ps-
positivismo no-jusnaturalista (Friedrich Mller, Konrad Hesse) e o
de vis jusnaturalista (Ronald Dworkin, Robert Alexy). Estes propug-
nam uma normatividade dos princpios, em que a justificao ltima
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do direito moral (leitura moral da constituio). Barroso: princpios
so a sntese dos valores contidos no ordenamento (ideologia), do
unidade e harmonia ao sistema, determinando a atividade her-
menutica. Normas so princpios ou regras. Regras so tudo ou
nada (mandados de definio), se os fatos nela previstos ocorrerem,
incidem de modo direto e automtico (por subsuno), produzindo
seus efeitos. Princpios contm carga valorativa maior (fundamento
tico e/ou deciso poltica), indicam direo a seguir; tm dimenso
de peso (importncia), e so aplicveis em maior ou menor intensid-
ade (mandados de otimizao), mediante ponderao (concesses
recprocas para produzir um resultado socialmente desejvel, sacrific-
ando o mnimo cada um dos princpios ou direitos em oposio) (Bar-
roso, 2011).
Constituio: concepes. Conceito jurdico" - Hans Kelsen: no
sentido jurdico-positivo, a constituio a norma suprema e funda-
mental de toda a ordem jurdica, no sentido lgico-jurdico, a norma
fundamental hipottica, pressuposta, lgico-transcendental, que o
fundamento de validade da constituio em sentido jurdico-positivo.
Conceito sociolgico - Ferdinand Lassalle: a constituio a soma dos
fatores reais de poder que existem de fato na sociedade. Conceito
poltico - Carl Schmitt: identifica constituio com uma concreta de-
ciso poltica fundamental sobre a essncia do Estado. H distino
entre constituio (deciso fundamental) e leis constitucionais (texto
escrito). Conceito "culturalista": constituio total em uma viso
sinttica e unificadora que abrangeria a constituio em toda a sua
complexidade e sob todos os pontos de vista que sobre ela tm in-
teresse, como os aspectos econmicos, sociolgicos, polticos, jurdi-
cos, filosficos etc. (Ferraz, 2008).
Classificao. Quanto: forma: a) ESCRITAS - elaboradas sistematica-
mente e codificadas num nico documento, atravs de processo solene
de exteriorizao da Constituio; b) NO-ESCRITAS -baseadas
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principalmente no direito consuetudinrio e na jurisprudncia, mas
tambm em documentos esparsos que apresentam matria de Con-
stituio; ao modo de elaborao: a) DOGMTICAS - as escritas, ra-
cional e sistematicamente elaboradas, de uma s vez, por quem detm
poder para tal (Poder Constituinte); b) HISTRICAS - as no-escritas,
so criadas pela sedimentao e transformao dos costumes, da juris-
prudncia e dos textos com matria de constituio
(consuetudinrias); ao contedo: a) FORMAIS - So as escritas, dog-
mticas. As nicas que se exteriorizam por um processo solene para
criao da Constituio. b) MATERIAIS - So o conjunto de regras
consideradas por uma sociedade como sendo materialmente constitu-
cionais, estejam ou no codificadas em um nico documento; ex-
tenso: a) SINTTICAS -as de curta extenso; b) ANALTICAS - as ex-
tensas; finalidade: a) NEGATIVAS (GARANTIA) - se restringem a
garantir a preservao de direitos fundamentais de 1

dimenso; b)
DIRIGENTES (PROGRAMTICAS) - as que criam obrigaes posit-
ivas de conduta ao Estado, para a consecuo de finalidades sociais,
criando objetivos para o Estado, um verdadeiro programa de governo;
origem: a) DEMOCRTICAS - aquelas cujo titular do Poder Con-
stituinte o povo. Derivam do trabalho de uma assembleia composta
de representantes eleitos pelo povo; promulgada; b) AUTOCRTICAS
- aquelas impostas ao povo, sem sua participao; outorgada; ao pro-
cesso de alterao do texto: a) RGIDAS - s podero ter seu texto al-
terado atravs de um processo mais dificultoso do que o processo de
elaborao ou modificao das demais espcies normativas; b)
FLEXVEIS - as que podem ser alteradas pelo mesmo processo de
elaborao ou alterao das normas primrias; c) SEMIRGIDAS
(SEMIFLEXVEIS) - aquelas, sempre escritas, que conjugam uma
parte do texto com rigidez e outra com flexibilidade. H autores,
minoritrios, segundo os quais as constituies poderiam ser super-r-
gidas, as rgidas que apresentassem um ncleo imutvel; efetividade
(critrio ontolgico de Karl Loewenstein): a) NORMATIVAS - as que
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possuem efetividade de fato; as foras sociais se conduzem predomin-
antemente conforme Constituio;
b) NOMINATIVAS (ou NOMINALISTAS) - as que no possuem efet-
ividade de fato; os grupos e as pessoas no se conduzem de acordo as
normas; c) SEMNTICAS - as que so elaboradas como mero instru-
mento da dominao dos detentores do poder de fato (Ferraz, 2008).
Supremacia. Jurdico-formal: a supremacia formal, atributo que sur-
giu com o constitucionalismo e s pode estar presente nas constitu-
ies escritas e rgidas. Sociolgico-material: fato social, dado da real-
idade; duas acepes: (a) se a constituio efetivamente cumprida
pela sociedade, possuindo fora normativa real, vinculando os fatores
reais de poder, enfim, se possui, ou no, eficcia social - acepo em
que apenas tero supremacia material aquelas cujos preceitos normat-
ivos efetivamente sejam cumpridos; e (b), invertendo-se a perspectiva,
como as sociedades vivem em Estados organizados, todo Estado tem
regras que efetivamente determinam o funcionamento do seu poder,
regras essas que podem coincidir, ou no, com a constituio escrita
formalizada. O cientista social pode pesquisar qual a constituio
material de determinado Estado, aquele ncleo de normas que
efetivamente possuem fora normativa, independentemente de ser a
constituio formal, porque normas constitucionais existem de fato
(Ferraz, 2008).
Liberalismo e Dirigismo. O liberalismo engloba o aspecto poltico, ao
qual esto associadas a primeira fase do constitucionalismo (re-
volues burguesas e implantao do Estado Liberal - final do sc.
XVIII e sc. XIX), caracterizado pelo Estado mnimo, separao de
poderes, liberdades pblicas (direitos fundamentais de 1

dimenso);
e econmico, calcado na propriedade privada e autonomia privada
(absolutas, isto , sem interferncias do Estado/Direito), isto , livre
mercado (capitalismo puro). Ao Estado cabe apenas garantir a
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propriedade e a liberdade (autonomia da vontade/contratual) priva-
das, no devendo interferir na vida da sociedade civil (vista como
separada do Estado). O dirigismo caracteriza o Estado Social, propug-
nando a interveno do Estado na economia e na vida privada. A pro-
priedade e a autonomia privadas passam a ser limitadas no interesse
coletivo (funo social) e mesmo reconfiguradas (alterao da prpria
natureza dos institutos, intrinsecamente; p.ex., "bem socioambient-
al), com a publicizao do direito privado. No h mais a ciso entre
Estado vs. sociedade civil. Direitos fundamentais de 2

e 3

di-
menses. Ao Estado cabe dirigir a atividade econmica (e privada em
geral) para atingir as finalidades estatais (democrtica e constitucion-
almente definidas, como promover o bem de todos e construir uma
sociedade livre, justa e solidria), dentro de uma estrutura que garan-
te a liberdade individual, isto , os direitos de 1

dimenso per-
manecem, ainda que reconfigurados, o sistema econmico capit-
alista, ainda que no liberal, mas sim Democrtico-Social.
1.b. Poder Legislativo.
Organizao. Atribuies do
Congresso Nacional.
Competncias do Senado e da
Cmara. Legislativo e soberania
popular. A crise da representao
poltica.
Introduo: No quadro de diviso de funes entre os Poderes da
Repblica, tocam ao Legislativo as tarefas precpuas de legislar e
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fiscalizar. O Poder Legislativo, porm, de modo no tpico, tambm
exerce as funes de administrar e de julgar. (MENDES et all., 2008,
p. 853).
Organizao: o Legislativo possui organizao bicameral. Opera pelo
Congresso Nacional, o qual composto por duas casas (CF, art. 44):
1) Cmara dos Deputados: representantes do povo, eleitos pelo sis-
tema proporcional em
cada Estado e no DF.
2) Senado Federal: 03 (trs) representantes de cada Estado e do DF,
eleitos pelo sistema majoritrio.
Atribuies do Congresso Nacional: Ver CF, art. 48 e 49. Segundo Jos
Afonso da Silva (2010, p. 520), as atribuies do Congresso Nacional
podem ser divididas em cinco grandes grupos:
1. Atribuies legislativas
2. Atribuies meramente deliberativas
3. Atribuies de fiscalizao e controle
4. Atribuies de julgamento de crime de responsabilidade
5. Atribuies constituintes
Competncias do Senado: as competncias privativas do Senado esto
previstas na CF, art. 52 (compete privativamente ao Senado Federal:
...).
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Competncias da Cmara dos Deputados: as competncias privativas
da Cmara dos Deputados esto previstas na CF, art. 51 (compete
privativamente Cmara dos Deputados: ...).
Legislativo e Soberania Popular: Para Jos Afonso da Silva (2010, p.
131), a democracia repousa sobre dois princpios fundamentais: (a)
soberania popular (o povo a nica fonte de poder) e (b) participao,
direta ou indireta, do povo no poder (para que este seja a efetiva ex-
presso da vontade popular).
A forma pela qual o povo participa no poder d origem a trs tipos de
democracia: direta, indireta (ou representativa) e semidireta.
O Brasil adota o tipo semidireto, ou seja, democracia representativa,
com alguns institutos de participao direta. Portanto, o Poder Legis-
lativo, por meio dos representantes legitimamente eleitos pelo povo,
o veculo primordial para o exerccio da soberania popular.
"Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de represent-
antes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio" (CF, art.
1, pargrafo nico)
A Crise da Representao Poltica: Conforme Roberto Amaral (2003),
o Brasil passa por uma crise de representao poltica, amplo processo
caracterizado pela no identificao do eleitor com seus represent-
antes, crescente desinteresse do cidado pela vida poltica e descom-
passos entre a vontade do representados e a gerao de polticas
pblicas pelo legislador.
So apontadas como principais causas da crise de representao:
a) Excluso poltica e social de milhes de cidados.
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b) Caractersticas inerentes ao sistema, que tem como foco os indiv-
duos polticos e no os partidos.
c) Fragilidade do sistema de partidos, composto por siglas sem iden-
tidade ideolgica e sem distino programtica clara.
d) Submisso do Legislativo aos imprios do Executivo (ex: medidas
provisrias).
e) Conduta dos parlamentares (desinteresse, esvaziamento dos
plenrios, corrupo, nepotismo e corporativismo).
PALAVRAS-CHAVE: poder legislativo; organizao; atribuies;
soberania popular; crise da representao poltica.
1.c. Ministrio Pblico: Histria e
princpios constitucionais. A
tarefa de custos constitutionis:
legitimidade e limitaes.
Ministrio Pblico. Histria. H controvrsia sobre a origem do Min-
istrio Pblico (MP). Vrias categorias de agentes com funes de de-
terminar o cumprimento da lei so apontados como precursores do
que hoje o Ministrio Pblico. Tais agentes existiriam desde a Idade
Antiga (funcionrios do Fara do Egito, Tesmoteti, na Grcia; Prae-
fectus urbi, em Roma) ou a Idade Mdia. Mas foi na Frana, em 1302,
que foi institucionalizado o MP, por meio da ordonnance do Rei
Felipe, constituindo os procureurs du roi. Em 1690, os membros do
Parquet passaram a ter vitaliciedade. H autores que, com razo,
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consideram que o MP s passou a ter um perfil mais parecido com o
atual a partir da Revoluo Francesa.
No Brasil, no tendo sido mencionado na Constituio de 1824, o MP
surgiu no Cdigo de Processo Criminal de 1832, e seus membros eram
livremente escolhidos e demitidos. Em 1890, o MP considerado in-
stituio necessria (Decreto n
2
1.030). A CF 1891 limita-se a dizer
que o Presidente da Repblica designar, dentre os Ministros do STF,
o PGR. A CF 1934 institucionalizou o MP como rgo de cooperao
nas atividades governamentais, na Unio, no DF, nos Territrios e nos
Estados. O PGR escolhido livremente pelo Presidente da Repblica,
com aprovao do Senado, entre cidados que preencham os requisi-
tos para ser Ministros do STF, e demissvel ad nutum. Seus membros
so estveis e escolhidos por concurso pblico. A CF 1937 s se refere
ao MP a respeito da designao do PGR e do quinto constitucional. A
CF 1946 volta a organizar o MP, e, agora, em ttulo especial, fora da es-
trutura dos demais Poderes. Ao MPF compete tambm a repres-
entao judicial da Unio. Seus membros tm estabilidade, inamovi-
bilidade e so escolhidos por concurso pblico. A CF 1967 recolocou o
MP dentro da estrutura do Poder Judicirio, mantendo as demais re-
gras. A CF 1969 voltou a posicionar o MP no Poder Executivo. A CF
1988 representa uma forte ascenso do MP, que passa a estar situado
fora da estrutura dos demais Poderes.
Princpios constitucionais. Unidade. Indivisibilidade. Exatamente
como o Poder Judicirio e a jurisdio so unos e indivisveis, tambm
o MP e a atuao ministerial. A CF expressamente declara os princ-
pios da unidade e da indivisibilidade do MP, e no do Judicirio, em
razo da profunda mudana paradigmtica que ela, CF, operou sobre o
MP, (a) dotando-o das mesmas caractersticas de independncia e
autonomia que o Judicirio; e (b) expurgando de suas funes as re-
lativas advocacia pblica ou de defensoria pblica, passando a atuar
exclusivamente de maneira independente em relao a quem quer que
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seja, imparcialmente; enquanto o Judicirio j era revestido de tais ca-
ractersticas anteriormente.
Independncia funcional. O membro do MP independente no exerc-
cio funcional, no se submetendo s ordens de quem quer que seja,
fora ou dentro do MP. A hierarquia interna meramente
administrativa.
A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes. Em um
sentido amplssimo, pode-se considerar que o MP funciona como fisc-
al da Constituio por meio de todas as suas atitudes, judiciais ou ex-
trajudiciais, na medida em que todas caminham no sentido de pro-
teo direta ou ao menos indireta das normas da Constituio Federal.
Num sentido mais especfico, fala-se em custos constitutionis como
atividade do MP no mbito do controle de constitucionalidade. E em
sentido restritssimo - em simetria designao de custos legis como
sendo apenas a tarefa de interveno no processo, sem ter sido o autor
da ao -, custos constitutionis a tarefa de opinar nos processos de
controle de constitucionalidade em que no seja parte. O PGR detm
legitimidade para interpor ADIn, ADC e ADPF perante o STF, tendo
como parmetro a CF, sendo sua legitimidade universal, abrangendo
qualquer matria passvel de ser objeto de tais aes, independente-
mente de pertinncia temtica. O PGR ser previamente ouvido em to-
dos os processos de competncia do STF, inclusive nas aes diretas
de controle de constitucionalidade e naquelas em que a questo con-
stitucional chega ao STF pela via recursal, destacando-se o Recurso
Extraordinrio, devendo o PGR opinar livremente, atuando com inde-
pendncia para defender a Constituio. Alm disso, o MP pode
manifestar-se em qualquer incidente de inconstitucionalidade (obser-
vados os prazos e condies fixados no Regimento do Tribunal, CPC,
art. 482, 1
s
), o que faz com igual independncia.
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2.a. Constituio e
cosmopolitismo. O papel do
direito comparado e das normas e
jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio.
O Estado constitucional cooperativo deve substituir o Estado constitu-
cional nacional, defende Haberle. Para isso, o recurso ao direito com-
parado e s normas e jurisprudncia internacionais deve ser
empregado como mtodo de interpretao, de modo a promover a
abertura da sociedade para fora.
"Estado Constitucional Cooperativo' o Estado que justamente encon-
tra a sua identidade tambm no Direito Internacional, no entrelaa-
mento das relaes internacionais e supranacionais, na percepo da
cooperao e responsabilidade internacional, assim como no campo
da solidariedade. Ele corresponde, com isso, necessidade inter-
nacional de polticas de paz" (HBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretao pluralista da Constituio, para mol-
dar uma cidadania que combina a igualdade de oportunidades com re-
speito diferena, superando a cidadania homogeneizante e negadora
das diferenas: abertura para dentro, isto , o reconhecimento da so-
ciedade aberta dos intrpretes da Constituio todos os que vivem a
norma, e no s os juzes constitucionais, acabam por interpret-la ou
pelo menos cointerpret-la; abertura ao mundo (ou cooperao),
isto , a interpretao do texto constitucional como aberto, cooperante
e integrante de uma rede de outros textos constitucionais e
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internacionais com o mesmo propsito (especialmente no mbito dos
direitos fundamentais).
A importncia do direito comparado e das normas e jurisprudncia in-
ternacionais na interpretao da Constituio decorre da constatao
de que, hoje, o direito constitucional no comea onde termina o
direito internacional, e o contrrio tambm vlido. Lembre-se, a
propsito, o par. 3 do art. 5 da CRFB. Como diz Haberle (2007, p.
61): A ideologia do monoplio estatal das fontes jurdicas torna-se es-
tranha ao Estado constitucional quando ele muda para o Estado con-
stitucional cooperativo. Ele no mais exige monoplio na legislao e
interpretao: ele se abre de forma escalonada a procedimentos
internacionais ou de Direito Internacional de legislao, e a processos
de interpretao.
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em
diversos dispositivos: (1) no art. 4, inc. IX, que erige a "cooperao
entre os povos para o progresso da humanidade" em princpio reitor
das relaes internacionais do Pas e, no pargrafo nico, diz: "A
Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, polt-
ica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao
de uma comunidade latino-americana de naes."; (3) nos 2, 3 e
4 do art. 5, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes [...] dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte",
"Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais"; "O Brasil se submete jur-
isdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifest-
ado adeso."
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PALAVRAS-CHAVE: Abertura ao mundo na CRFB. Princpio da co-
operao entre os povos para o progresso da humanidade. Tratados de
direitos humanos no art. 5
2
. TPI. Estado constitucional cooperativo de
Haberle. Superao do monoplio nacional na legislao e inter-
pretao. CFRB em rede com outros textos estrangeiros e internacion-
ais com mesmos propsitos. Mtodo comparativo de interpretao
constitucional. Pluralismo para dentro e para fora de Haberle.
2.b. Poder Executivo. Histrico.
Presidencialismo e
Parlamentarismo. Presidente da
Repblica: estatuto.
Competncias. Poder normativo
autnomo, delegado e
regulamentar. Ministros de
Estado.
Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes
dentro de um Estado; sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder
Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que definida como o
modo em que se d a relao entre governantes e governados.
As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e
parlamentarismo. O parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir
dos sculos XII e XIII, como resposta contra os privilgios monrqui-
cos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos
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EUA, com a criao de um Executivo independente do Legislativo, e,
ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Mont-
esquieu. Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves
Fernandes:
Presidencialismo Parlamentarismo
Identidade entre
chefia de estado e
chefia de governo
(so a mesma
pessoa).
Chefe de estado ex-
erce funo sim-
blica de repres-
entar internacion-
almente o pas e de
corporificar a sua
unidade interna.
Chefe de governo
executa as polticas
pblicas. Ou seja,
quem efetivamente
governa e tambm
exerce a liderana
da poltica
nacional.
H uma no identidade entre chefia de estado e
chefia de governo. O chefe de estado pode ser
um rei (um monarca) ou um presidente, ao
passo que o chefe de governo o 1 ministro,
que exerce o governo conjuntamente com o seu
gabinete (conselho de Ministros).
17/2021
Estabilidade de
governo. H a
figura dos manda-
tos fixos para o
cargo de
presidente.
Estabilidade democrtica, construda pelo povo
nos processos democrticos. Pode at existir a
figura do mandato mnimo e do mandato mx-
imo, todavia ele no fixo. Nesse sentido, tem
por fundamento a existncia dos institutos: I)
possibilidade de queda do gabinete pelo parla-
mento (atravs da moo de censura ou voto
de desconfiana) e II) possibilidade cotidiana
de dissoluo do parlamento pelo gabinete.
Poder Executivo
Poder Executivo o rgo constitucional em que se concentram as
funes de cunho executivo nos moldes explicitados no art. 2
1
da Con-
stituio de 1988, que delimita os poderes da Unio, cuja funo est
atrelada ao exerccio da atividade executiva na Repblica Federativa
do Brasil.
O Executivo, alm de administrar a coisa pblica (funo tpica), tam-
bm legisla (art. 62 da Constituio) e julga (contencioso administrat-
ivo), no exerccio de suas funes atpicas. Basicamente, suas funes
esto estabelecidas no art. 84 da Constituio.
1
O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio, exercido
pelo Presidente da Repblica com o auxlio dos Ministros de Estado
(cargos de livre nomeao e exonerao do Presidente da Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas con-
dies de elegibilidade esto no art. 14, 5
2
, eleito mediante sufrgio
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universal, a partir do princpio da maioria absoluta. A reeleio pos-
svel parar um nico perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente,
Presidente da Cmara, Presidente do Senado e Presidente do STF
(arts. 78 e ss. da Constituio).
Na hiptese de a vacncia do cargo operar-se nos dois primeiros anos
do mandato, far-se- uma eleio 90 dias depois de aberta a ltima
vaga (eleio direta); ocorrendo nos ltimos dois anos do perodo
presidencial, haver a eleio indireta promovida, em 30 dias, pelo
Congresso Nacional.
A perda do mandato ocorrer nas seguintes hipteses:
1. Cassao (decorrente de deciso do Senado nos processos por
crime de responsabilidade
2
, ou de deciso do STF em caso de crime
comum);
2. Declarao de vacncia do cargo pelo Congresso Nacional;
3. Extino (renncia, morte, suspenso dos direitos polticos);
4. Ausncia do pas, sem licena do Congresso, por mais de 15 dias.
Estatuto: imunidades e prerrogativas.
2
Imunidade formal: s poder ser processado por crime comum ou de
responsabilidade aps o juzo de admissibilidade da Cmara dos
Deputados. E enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas in-
fraes comuns, no se sujeita priso.
Prerrogativa de foro: s poder ser processado e julgado pelo STF no
caso de crimes comuns, e pelo Senado nos crimes de responsabilidade.
19/2021
Por fim, cabe referir a previso constante do 4
2
do art. 86, o qual es-
tabelece a irresponsabilidade pelas infraes que no se relacionam
com o exerccio de suas funes.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos
decretos autnomos, estabelecendo que compete ao Presidente da
Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) a organizao e funcio-
namento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de
junes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da
Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou dura-
mente essa inovao, mas o STF a respaldou
3
.
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regu-
lamento de execuo explicita a lei sem inovar a ordem jurdica, sem
criar direitos e obrigaes, em face do princpio constitucional da leg-
alidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em ex-
ecuo os princpios institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica
tem seus limites e contornos previstos no art. 68 da Constituio. Se-
gundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a delegao pode ser retirada
pelo Congresso Nacional a qualquer momento.
20/2021
PALAVRAS-CHAVE:
presidencialismo,
parlamentarismo, presidente.
2.c. Distrito Federal. Territrios
Federais. Origens e evoluo dos
direitos fundamentais.
Distrito Federal: O Distrito Federal foi criado em razo da necessidade
de existncia de um territrio neutro, no pertencente a nenhum dos
Estados, para a instalao do governo federal. Criado aps a Constitu-
io de 1891, sucedeu o denominado municpio neutro, existente na
poca que o Estado brasileiro era unitrio (NOVELINO/ 2010, p. 557).
Como ente federativo, possui autonomia organizatria, poltica, ad-
ministrativa e de Governo (artigos 1
2
e 18 da CF), ficando a sede do
Governo Federal em Braslia, Capital Federal (art. 18, 1, da CF).
Tambm sede do Governo do DF (Lei Orgnica, 6)
Natureza jurdica: trata-se de ente federativo, discutindo-se se possui
natureza jurdica de Estado, Municpio ou entidade sui generis
(hbrida). Prevalece tratar-se de entidade hbrida, no sendo Estado,
nem Municpio, devendo ser concebido como "unidade federada com
autonomia parcialmente tutelada, segundo Jos Afonso da Silva. Ver
STF, ADI 3.756. Isso porque possui as mesmas competncias dos Esta-
dos e Municpios (art. 32, 1, CF), mas a competncia para legislar
sobre a organizao, Poder Judicirio, Ministrio Pblico e a De-
fensoria Pblica, polcias civil e militar e corpo de bombeiros da
21/2021
Unio (arts. 22, XVII, e 48, IX, CF). Esse aspecto limita o poder de
auto-organizao, autolegislao, autogoverno e autoadministrao,
quando envolvidas essas instituies. No dispe de autonomia para a
utilizao das polcias civil e militar, sujeitando-se aos limites e
forma estatudos em lei federal. A Procuradoria-Geral do DF obedece a
auto-organizao (MENDES/ 2008). Ver Smula 647 STF.
Auto-organizao: atravs de Lei Orgnica, verdadeira Constituio
Distrital, com quorum de 2/3 para aprovao e votao em dois
turnos, com interstcio mnimo de 10 dias entre eles. vedada a di-
viso em Municpios (art. 32), bem como devem ser observados os
princpios da CF (Poder Constituinte Decorrente). Autolegislao:
mesmas competncias Estados e Muncpios (art. 32, 1, CF), exceto
competncias atribudas Unio. Autogoverno: Governador DF e
Deputados Distritais eleitos diretamente, sem ingerncia da Unio
(CF, 32, 2 e 3). Elege representantes para a Cmara dos Deputa-
dos (art. 45, CF) e Senado (art. 46).
Competncia Tributria: instituir e arrecadar impostos estaduais e
municipais (artigos 145, 155 e 147, todos da CF).
Territrios Federais: O territrio definido por Michel TEMER como
uma pessoa de direito pblico, de capacidade administrativa e de nvel
constitucional, ligada Unio, tendo nesta a fonte de seu regime
jurdico infraconstitucional (NOVELINO/2010, p. 560). No integ-
ram a federao, integram a administrao descentralizada da Unio,
sem autonomia organizatria e poltica (legislativa e de governo), mas
possuem personalidade jurdica (autarquia), conforme art. 18, 2, CF.
No existem atualmente no Brasil. At 1988 existiram Roraima,
Amap e Fernando de Noronha. O primeiro a ser criado foi o do Acre,
em 1904, mas no existia previso na CF de 1891, passando a ser prev-
isto na CF de 1934 e seguintes. Fernando de Noronha foi incorporado
ao territrio de Pernambuco e transformado em Distrito Estadual.
22/2021
possvel a criao de territrios atravs de Lei Complementar (art. 18,
3, CF), devendo ser realizado plebiscito. Podem ser divididos em mu-
nicpios (art. 33, 1, CF). Direo por Governador nomeado pelo
Presidente da repblica (art. 84, XIV), aps aprovao Senado Federal
(art. 84, XIV, CF). Elege nmero fixo de 04 Deputados Federais, ex-
ceo ao princpio proporcional. Se tiver mais de 100.000 habitantes,
ter rgos judicirios de 1

e 2

instncia, membros do MP e de-


fensores pblicos federais (art. 33, 2, e 21, XIII, CF). Delegao da
competncia da JF para os juzes locais nessa hiptese (art. 100, par-
grafo nico). A lei dispor sobre eleies para a Cmara Territorial e
sua competncia deliberativa (art. 33, 3, CF) e o sistema de ensino
ser organizado pela Unio (art. 211, 1, CF) (LENZA/2009, p. 319/
321).
Origens e evoluo dos direitos
fundamentais:
Apesar de inicial inspirao jusnaturalista, costuma-se afirmar serem
os direitos fundamentais frutos de longo processo histrico, marcado
por avanos e retrocessos, passaram a compor o ordenamento
jurdico-positivo, da por que se pode afirmar a historicidade desses
direitos, que tm hoje reconhecido o carter universal, inalienvel, im-
prescritvel e irrenuncivel.
Dirley da Cunha Jnior salienta que Costuma-se indicar a doutrina
antiga do cristianismo como antecedente bsico dos direitos humanos.
Isto se deve ao fato ao fato de que homens, por serem criados im-
agem e semelhana de Deus, possuem alto valor interno e liberdade
prpria inerente sua natureza, encerrando uma ideia de que eles tm
direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade poltica
(...). Da haverem acentuado as teorias contratualistas, sobretudo nos
23/2021
sculos XVII e XVIII, que os soberanos deveriam exercer a sua autor-
idade com submisso ao direito natural do homem, derivando dessa
concepo a primazia do indivduo sobre o Estado. Contriburam
para o surgimento e afirmao dos direitos fundamentais: sculo XII,
Magna Charta Libertatum; Declaraes inglesas do sculo XVII, Peti-
tion of Rights, de 1628, firmada por Calos I; o Habeas Corpus Act, de
1679, assindo por Calos II, e o Bill of rights, de 1969, promulgado pelo
Parlamento, sendo a mais importante das declaraes inglesas. "Mas
foi no sculo XVIII, com a vitria da revoluo liberal na Frana e a in-
dependncia das colnias inglesas na Amrica do Norte, que nasceram
definitivamente os direitos fundamentais, a partir da Declarao do
Bom Povo da Virgnia de 1776, seguida pela Declarao Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Aps essas Declaraes,
quase todas as Constituies no mundo passaram a dispor de uma De-
clarao de direitos, a comear pela Constituio norte-americana de
17 de setembro de 1787, em face das suas primeiras dez emendas, pro-
mulgadas em 1791(CUNHA JUNIOR/2011, p. 572/574).
Como os direitos fundamentais no surgiram simultaneamente,
costuma-se referir a classificao dos direitos fundamentais em quatro
geraes ou dimenses (para evitar a ideia de sucesso de direitos).
Primeira gerao/dimenso: consagra direitos fundamentais refer-
entes ao valor liberdade (direitos civis e polticos), decorrentes das re-
volues liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do
sculo XVIII, impondo ao Estado, preponderantemente, dever de ab-
steno (carter negativo). Segunda gerao/dimenso: ligados
igualdade material, surgiram a partir da Revoluo Industrial (sculo
XX), a partir da luta do proletariado pela conquista de direitos sociais,
econmicos e culturais. Dizem respeito assistncia social, sade,
educao, trabalho, lazer, liberdade sindical e direito de greve etc. Ne-
cessita de prestaes materiais e jurdicas (incluindo garantias institu-
cionais) por parte do Estado, concretizando-se na medida dos recursos
financeiros disponveis (reserva do possvel), tendo por isso menor
24/2021
concretude que os direitos de primeira gerao. So chamados direitos
sociais, por reivindicarem justia social, isto , igualdade de fato. Ter-
ceira gerao/dimenso: so ligados ao valor fraternidade (ou solidar-
iedade), visando a atenuar as diferenas entre naes desenvolvidas e
subdesenvolvidas, por meio da colaborao de pases ricos com os
pobres. Paulo BONAVIDES destaca os relacionados ao desenvolvi-
mento (ou progresso), ao meio ambiente, autodeterminao dos pov-
os, bem como o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da
humanidade. So direitos transindividuais (titularidade difusa ou
coletiva) destinados proteo do gnero humano. Gilmar Mendes en-
quadra o direito paz nessa categoria, ao passo que Paulo Bonavides
reviu sua classificao para inclu-lo entre os direitos de quinta ger-
ao, sob o argumento de que faz parte da democracia participativa.
Quarta gerao/dimenso: associam-se pluralidade. Ex: democracia,
informao e o pluralismo, introduzidos no mbito jurdico em razo
da globalizao poltica. (NOVELINO/2010, p. 356).
3.a. Diviso de poderes. Conceito e
objetivos. Histria. Diviso
orgnica de poderes. Diviso
funcional de poderes.
Independncia e harmonia entre
poderes. Balanceamento entre
poderes.
O poder poltico - ou a soberania - do Estado uno e indivisvel. A ex-
presso diviso (ou separao) de poderes no indica ciso no poder;
25/2021
denota a dupla ideia organizatria de diviso (a) de rgos e (b) de
junes do poder (singular) estatal. Diviso orgnica do poder - estru-
tura estatal em centros de deciso e ao titularizados por agentes
pblicos cuja conduta imputada ao Estado; a diviso funcional do
poder - atividades a serem desempenhadas pelo Estado.
A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica,
que identificou trs funes bsicas exercidas pelo poder poltico:
assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judicirio; hoje equi-
valentes s funes legislativa, administrativa e jurisdicional.
Respectivamente, (a) inovar a ordem jurdica por meio de normas
gerais, impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizada-
mente, excetuada a funo jurisdicional, por meio das funes de gov-
erno e de administrao; e (c) resolver conflitos intersubjetivos impar-
cial e desinteressadamente, com potencial de definitividade. A dis-
tino de funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a
Idade Mdia e a modernidade. Aqui j com Grotius e Puffendorf, Bod-
in e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo, especializao
funcional no correspondia a independncia de rgos especializados.
A par da experincia parlamentarista inglesa, que no correspondia
exatamente uma separao de poderes, foi a obra de Montesquieu,
de 1746, que sistematizou a separao orgnica do poder como tcnica
de salvaguarda da liberdade dos modernos (concepo burguesa-lib-
eral). Todo homem que detm o poder tende a dele abusar, e o abuso
vai at onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contm o poder.
Ento, a separao orgnica do poder consiste em se atribuir cada
uma das funes estatais bsicas a um rgo (corpo funcional) dis-
tinto, separado e independente dos demais. Combina-se a especializa-
o funcional com a independncia orgnica. No liberalismo, a sep-
arao de funes entre os rgos independentes deveria ser bastante
rgida, mas mesmo Montesquieu j previa que o constante movimento
dos rgos os compele a atuar em concerto, harmnicos, e as fac-
uldades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir
26/2021
(veto presidencial) so prenncios dos mecanismos de freios e con-
trapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida separao de poderes
do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituies das ex-
colnias inglesas na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de
Virginia, de 1776. Aps, constituio dos EUA, art. 16 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e constituies france-
sas seguintes, espalhando-se pelo ocidente. Benjamin Constant teo-
rizou um quarto poder neutro, que faa com os demais o que o poder
judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei. A 1

con-
stituio do Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm,
distorceu a teoria ao atribui-lo tambm o executivo (para Constant, o
poder neutro no poderia jamais coincidir com um dos demais), assim
foi at surgir o parlamentarismo em 1846. Com o declnio do liberal-
ismo e a ascenso do Estado Social, a rgida separao dos poderes
tornou-se um desses pontos mortos do pensamento poltico, incom-
patvel com as formas mais adiantadas do processo democrtico con-
temporneo (Bonavides, 2000) (a democracia efetivamente s surgiu
no sculo XX com o sufrgio universal). No estado atual, h uma di-
viso de funes do poder, de forma no exclusiva (no-incomu-
nicvel), entre rgos relativamente independentes entre si, que de-
vem atuar em cooperao, harmonia e equilbrio. Independncia: no-
subordinao de um rgo aos demais e autonomia para exercer por si
prprio suas funes. Cada rgo tem funes tpicas (que lhe carac-
terizam; eventualmente podem constituir controle sobre os demais,
p.ex., judicial review) e atpicas (para que sejam independentes, p.ex.,
autoadministrao; e para controlar os demais rgos). A separao
vai ao nvel pessoal, de maneira a impedir quaisquer unies pessoais
dos rgos, razo porque h regras de incompatibilidade que impedem
que uma pessoa possa titularizar rgos reciprocamente independ-
entes. Harmonia: respeito aos demais e s suas funes, e aos mecan-
ismos de balanceamento (freios e contrapesos). Estes so instru-
mentos de interdependncia e de controle recproco entre os rgos,
pelos quais (a) cada um interfere diretamente em aspectos do outro
27/2021
rgo; ou (b) cada um exerce funes que seriam tpicas dos demais,
mas que lhe so conferidas como atpicas. Justeza funcional: atribui-se
a cada rgo as funes que ele pode desempenhar de maneira mais
adequada. Ncleo essencial: a interpenetrao das funes entre os r-
gos limitada pelo ncleo duro essencial; porm, quem estabelece
esse desenho a prpria constituio, que em seu texto originrio
que define o que o ncleo.
3.b. Poder Judicirio: organizao
e competncia. Normas
constitucionais respeitantes
magistratura. Lei de Organizao
da Magistratura Nacional -
LOMAN.
Tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes
atpicas de natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art.
96, I, b, c e d, CF). O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter
nacional. Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ,
STJ, Tribunais e Juzes Federais, Tribunais e Juzes do Trabalho,
Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares. So rgos
de superposio o STF, STJ e Tribunais Superiores da Unio.
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacion-
al, no dispe de funo jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04
(Reforma do Judicirio), que o incluiu no art. 92 e especificou com-
petncias no art. 103-B. Cuida-se de rgo administrativo de controle
da atuao administrativa, financeira e disciplinar do Poder
28/2021
Judicirio, exceto STF, e de correio acerca do cumprimento dos
deveres funcionais dos juzes. No pode interferir na independncia
funcional dos membros e rgos do Poder Judicirio, nem na auto-
nomia administrativa e financeira. Podem ser ser conferidas outras at-
ribuies pelo Estatuto da Magistratura (art. 103-B, 4, CF). No pos-
sui competncia sobre o STF, que, na condio de rgo mximo do
Judicirio, tem preeminncia sobre o CNJ, cujos atos e decises esto
sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, 4,
CF). composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros
do MP, 02 advogados e 02 cidados (art. 103-B, CF). O STF decidiu
que a instituio do CNJ constitucional, no ferindo o princpio da
separao dos poderes (clusula ptrea), pois se trata de rgo de
natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, de-
cidiu que Estados-membros no possuem competncia constitucional
para instituir, como rgo interno ou externo, conselho destinado ao
controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da re-
spectiva Justia (ver ADI 3.367).
STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo
garantir a supremacia da Constituio, com competncia adstrita a
matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04 operaram inovaes
na jurisdio constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas
(... ) no um Tribunal Constitucional, seja porque a Constituio
no lhe reservou essa natureza, seja porque integra o Poder Judicirio,
sendo em muitos casos rgo recursal (CUNHA JUNIOR/2011, p.
1092). Possui competncia originria (art. 102, I, CF), recursal or-
dinria (art. 102, II, CF) e recursal extraordinria (art. 102, III, CF).
Esse rol de competncias exaustivo, no podendo ser ampliado por
norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir demonstrao
de repercusso geral das questes constitucionais discutidas como re-
quisito intrnseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas
questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou
jurdico, que transcendam os interesses subjetivos da causa. A mesma
29/2021
EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com
efeito vinculante (art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/
06). O STF tem competncia, ainda, para apreciar a Reclamao Con-
stitucional, que teve origem na jurisprudncia a partir da teoria dos
poderes implcitos (implied powers), tendo sido incorporada ao Regi-
mento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir
sua observncia e aplicao. Foi criado pela atual CF para com-
preender a competncia do ex-TFR e parte da competncia do STF.
Possui competncia originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial
(105, III). Anote-se a competncia para julgar o incidente de desloca-
mento de competncia para a Justia Federal, nos termos do artigo
109, 5, CF.
Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428
do STJ: compete ao tribunal regional federal decidir os conflitos de
competncia entre juizado especial federal e juzo federal da mesma
seo judiciria.
Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados
no ponto 7.c.
Justia do Trabalho:
Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com
competncia taxativamente prevista na Constituio. Prevista pela
Carta de 1934 e efetivamente instalada em 01/05/1941, como rgo do
Poder Executivo ligado ao Ministrio do Trabalho. Passou a ter os
30/2021
contornos hoje consagrados a partir da Constituio Federal de 1946,
que a colocou como rgo do Poder Judicirio.
A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1)
TST; 2) TRT's; 3) Juntas de Conciliao e Julgamento. Com o advento
da EC 24/99, as Juntas de Conciliao e Julgamento foram substitu-
das por Juzes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdio nas Varas
do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda juris-
dio aos Juzes de Direito nas comarcas no abrangidas por elas, mas
o recurso ser para o TRT respectivo.
Tribunal Superior do Trabalho
A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC 24 de 9/12/
99, que eliminou a representao classista e substituiu as Juntas de
Conciliao e Julgamento por Varas do Trabalho.
Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice,
contentando-se o inciso II do novo art. 111-A da CF que eles sejam in-
dicados pelo prprio TST, sem exigir formao de lista trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juizes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no
forem institudas, atribuir sua jurisdio aos juizes de direito. Nas
Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 asse-
gura o cumprimento dos mandatos dos atuais ministros classistas
temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes
31/2021
classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Jun-
tas de Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes de-
correntes de relao de trabalho entendida esta como toda aquela sub-
metida ao regime jurdico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF deu inter-
pretao conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela EC
45/04, para suspender toda e qualquer interpretao dada ao inciso,
que inclua na competncia da Justia do Trabalho a apreciao de cau-
sas que sejam instauradas entre o Estado e seus servidores, a ele vin-
culados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-
administrativo. Da mesma foram, excluem-se contratos de prestao
de servio regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3
2
do artigo 1114, no sentido de
que em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de
leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder
ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o
conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as
aes que versem sobre representao sindical, entre sindicatos, entre
sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores, no
mais se aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da Seo Espe-
cializada em Dissdios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redao:
A disputa intersindical pela representatividade de certa categoria re-
foge ao mbito da competncia material da Justia do Trabalho. A
partir da emenda, a competncia abrange aes entre sindicato de cat-
egoria econmica e a empresa por ele representada, desde que decor-
rentes de relao de trabalho (regime celetista).
32/2021
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segur-
ana quando envolver relao de trabalho, independente de quem seja
a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a competncia para o
julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da autor-
idade coatora, e no da matria veiculada, o que restou alterado pela
EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do
Trabalho para julgar habeas corpus e habeas data, quando o ato ques-
tionado envolver matria sujeita sua jurisdio. No caso do habeas
corpus, a hiptese mais comum a de ordem de priso do depositrio
infiel, j que falta Justia do Trabalho competncia criminal. Antes
da EC o STF e STF entendiam que o habeas corpus, por ter natureza
criminal, ainda que impetrado em face de deciso proferida por juiz do
trabalho em execuo de sentena, em ao de natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho
competente para processar e julgar as aes de indenizao por danos
morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas
por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no
possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promul-
gao da EC N. 45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as
aes relativas s penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho.
Antes da EC 45 essa competncia era atribuda aos Juzes Federais,
que julgavam as aes propostas em face de autuaes lavradas pelos
fiscais do trabalho, por violao da legislao trabalhista pelo
empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho
para a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art.
33/2021
195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas
que proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98 - antes ex-
ercida pela Justia Federal -, passando os juzes do trabalho a executar
as contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a
folha de salrio de seus empregados e as contribuies sociais devidas
pelo empregado, quando decorrentes das sentenas que proferirem.
No ser competente no caso de acordo extrajudicial no homologado
em juzo. Se houver homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ 29.11.2004).
Justia Eleitoral:
So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os
Tribunais Regionais Eleitorais; os Juizes Eleitorais e as Juntas
Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos
tribunais, dos juizes de direito e das juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral
O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete mem-
bros, escolhidos:
* mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros:
a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;
* por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis
advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados
pelo Supremo Tribunal Federal, sem participao da OAB.
34/2021
O Tribunal Superior Eleitoral elegera seu Presidente e o Vice-Presid-
ente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor
Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as
que contrariarem esta Constituio e as denegatrias de habeas-cor-
pus ou mandado de segurana, que se sujeitam a recurso ex-
traordinrio e ordinrio para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais
Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no
Distrito Federal. Compor-se-o mediante eleio, pelo voto secreto, de
dois juizes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia e de dois
juizes, dentre juizes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de
um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado
ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em
qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Alem disso,
por nomeao, pelo Presidente da Republica, de dois juizes dentre seis
advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados
pelo Tribunal de Justia.
O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presid-
ente dentre os desembargadores. Os juizes dos tribunais eleitorais,
salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no minimo, e nunca
por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos
na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em numero igual para cada
categoria.
Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber re-
curso quando: a) forem proferidas contra disposio expressa desta
Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia na interpretao de lei
entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre
35/2021
inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou es-
taduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos
eletivos federais ou estaduais ou e) denegarem habeas corpus,
mandado de segurana, habeas-data ou mandado de injuno.
Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais.
Justia Militar:
A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais
e Juizes Militares institudos por lei, que dispor sobre a organizao,
o funcionamento e a competncia.
O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vital-
cios, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a in-
dicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da
Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre
oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais el-
evado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis sero escol-
hidos pelo Presidente da Republica dentre brasileiros maiores de
trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de notrio saber
jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional e dois, por escolha paritria, dentre juizes auditores e
membros do Ministrio Publico da Justia Militar. A Justia Militar
compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei
Justia Estadual
Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual,
compreendendo tudo o que no for de atribuio da Justia Federal,
do Trabalho ou Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz:
36/2021
A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro
juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas
cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos,
nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos
por turmas de juizes de primeiro grau.
Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da
Justia Federal.
Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados
eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro
anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verifi-
car, de oficio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdi-
cional, alem de outras previstas na legislao. (art. 98)
Estatuto da Magistratura:
Dirley da Cunha Jnior leciona que O Estatuto da Magistratura con-
siste num conjunto de normas constitucionais e legais, destinadas
disciplina da carreira da magistratura, forma e requisitos de acesso,
critrios de promoo, aposentadoria, subsdio, vantagens, direitos,
deveres, responsabilidades, impedimentos e outros aspectos relacion-
ados atividade do magistrado (CUNHA JNIOR/2011, p. 1073). Lei
Complementar, de iniciativa do STF, dispor sobre o Estatuto da Ma-
gistratura (art. 93, CF). Lei Complementar 35/79 trata do Estatuto da
Magistratura Nacional. Importante a leitura do Cdigo de tica da
Magistratura Nacional, aprovado pelo CNJ.
Garantias do Poder Judicirio:
37/2021
O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe assegura-
das garantias institucionais e funcionais. So garantias institucionais a
autonomia orgnico-administrativa (art. 96) e autonomia financeira
(art. 99, 1 a 5). De outro lado, as garantias funcionais ou da ma-
gistratura visam a assegurar a independncia e imparcialidade dos
juzes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, estabilidade, inamovibilid-
ade e irredutibilidade de subsdios.
So igualmente garantias dos magistrados as trs vedaes constitu-
cionais: Impossibilidade do exerccio, ainda que em disponibilidade,
de outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de
natureza privada, Resoluo n. 10/2005, CNJ); veda receber, a
qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;
probe o exerccio de atividade poltico-partidria. Para exercer
atividade poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se partido
poltico e afastar-se definitivamente de suas funes (exonerao ou
aposentadoria) at seis meses antes das eleies, prazo de desincom-
patibilizao previsto na LC 64/90. A EC 45/04 acrescentou duas
novas vedaes, consistente na impossibilidade de receber, a qualquer
t'tulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, en-
tidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei;
e exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exonerao.
Para ingresso na carreira da magistratura exigido o tempo mnimo
de trs anos de atividade jurdica do bacharel em Direito (art. 93, I,
CF), aps a concluso do curso. A comprovao da prtica jurdica
disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's,
TST e TRT's aos membros do MP com mais de 10 anos de carreira e
aos advogados, indicados em lista sxtupla, com notrio saber
38/2021
jurdico, reputao ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade
profissional. So requisitos exaustivos, vedada a estipulao de outros
por Constituies Estaduais (ver artigos 94, 111-A,I, e 115, I, todos da
CF). Para o STF, seu nmero total no for divisvel por cinco,
arredonda-se a frao restante para o nmero inteiro seguinte. O STF
tambm decidiu que o Tribunal pode recusar a indicao de um ou
mais dos componentes da lista sxtupla, no caso de faltar requisito
para a investidura, com base em razes objetivas, declinadas na delib-
erao do Tribunal. O que no pode o Tribunal substituir a lista en-
caminhada pela respectiva entidade. A soluo a devoluo motivada
da lista sxtupla corporao para que refaa total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos ad-
vogados e membros do MP (art. 104, pargrafo nico, CF).
rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 jul-
gadores para exercer atribuies administrativa e jurisdicionais deleg-
adas da competncia do pleno (art. 93, XI, CF). No podem ser delega-
das atribuies polticas, com eleies de dirigente, e legislativas,
como elaborao de regimento interno (art. 96, I, a, CF). Essa com-
posio poder variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas
providas por antiguidade e a outra por eleio do Tribunal pleno.
Regime dos Precatrios:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder
Judicirio e dirigida s Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital
e Municipais, em virtude de sentena condenatria transitada em jul-
gado que impe a estas entidades uma obrigao de pagar.
O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens
pblicos, devendo a execuo da obrigao de pagar imposta s fazen-
das pblicas seguir o procedimento previsto no art. 100 da CF.
39/2021
A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acres-
centou o artigo 97 do ADCT (regime especial de parcelamento).
Confiram-se informativos que tratam de ADI's propostas em face da
referida emenda:
INFORMATIVO N 631
INFORMATIVO N 643
3.c. Estado-membro.
Competncia. Autonomia. Bens.
Ministrio Pblico como guardio
do princpio federativo.
I - ESTADO-MEMBRO
1.1 Natureza jurdica dos Estados-membros
Os Estados-membros so organizaes jurdicas das coletividades re-
gionais para o exerccio, em carter autnomo, das competncias que
lhes so deferidas pela Constituio Federal, por isso se diz que so
coletividades federais autnomas. Os Estados-membros no possuem
soberania (que um dos fundamentos da Repblica), mas mera auto-
nomia, como ocorre com a prpria Unio. Entre Estados e Unio no
h hierarquia, convivendo todos em um mesmo nvel jurdico.
40/2021
I.II Formao dos Estados
A diviso poltico-administrativa interna do pas poder ser alterada
com a constituio de novos Estados-membros, pois a estrutura territ-
orial interna no perptua. A Constituio prev essa possibilidade
no art. 18, 3. Portanto, temos as seguintes hipteses:
Fuso (ou incorporao entre si): dois ou mais Estados se unem com
outro nome, perdendo sua personalidade por integrarem um novo
Estado.
Ciso: um Estado divide-se em vrios novos Estados-membros, todos
com personalidades diferentes, desaparecendo por completo o Estado
originrio.
Desmembramento: consiste em separar uma ou mais partes de um
Estado-membro, sem que ocorra a perda da identidade do ente feder-
ativo primitivo. O Estado originrio ser desfalcado de parte de seu
territrio e de parte de sua populao, mas NO desaparece. Temos
duas modalidades de desmembramento:
Desmembramento anexao: a parte desmembrada anexa-se a um
outro Estado-membro, quando ento no haver criao de um novo
ente federativo, mas somente alterao de seus limites territoriais;
Desmembramento formao: decorre da possibilidade da parte des-
membrada constituir um novo Estado ou formar um Territrio
Federal.
Para a formao de Estados h requisitos no art. 18, 3, que devem
ser conjugados com outro requisito do art.48, VI: (i) realizao de
plebiscito (condio prvia, essencial e prejudicial 2

fase); (ii) lei


41/2021
complementar; (iii) audincia das Assemblias Legislativas (cujo pare-
cer no vinculativo, ao contrrio da consulta plebiscitria); (iv)
aprovao pelo Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta
- lei complementar).
A concordncia dos interessados permite que o projeto de lei comple-
mentar seja discutido no Congresso Nacional, sem, contudo, vincul-
lo, pois esse dever zelar pelo interesse geral da Repblica e no
somente pelos interesses das populaes diretamente interessadas.
II. COMPETNCIA
A competncia dos Estados-membros divide-se em:
No legislativa, administrativa ou material
Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competncia no legis-
lativa comum aos quatro entes federativos.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam veda-
das, que no sejam prprias dos outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organizao, pela Constituio e leis que
adotarem. Art. 25 caput.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam veda-
das, que no sejam prprias dos outros entes federativos. Art.25 1.
42/2021
Delegada pela Unio: Tal autorizao dar-se- atravs de lei comple-
mentar. Art. 22, parg. nico.
Concorrente: cabe Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados
sobre normas especficas.
Art. 24.
Suplementar: No caso da legislao concorrente, se houver inrcia le-
gislativa da Unio, os Estados podero suplement-la, regulament-
ando as regras gerais sobre o assunto, sendo que na supervenincia de
lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar ter sua efic-
cia SUSPENSA, no que for contrria. Desse modo, subdivide-se essa
competncia em SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hiptese de
j existir lei federal sobre a matria, cabendo aos Estados e DF na
competncia estadual apenas complet-las e em SUPLEMENTAR
SUPLETIVA, na hiptese da inexistncia da lei federal.
Tributria expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os servios de gs canalizado sero ex-
plorados diretamente pelos Estados, ou mediante concesso, na forma
da lei, vedando-se a regulamentaoda referida matria por MP, con-
forme expressamente previsto no art. 25 2 e em decorrncia do art.
246.
11.1 Regies metropolitanas, aglomeraes
urbanas e microrregies.
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas
por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a
43/2021
organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de in-
teresse comum.
Regies metropolitanas: A regio metropolitana um conjunto de mu-
nicpios cujas sedes se unem com certa homogeneidade urbana em
torno de um municpio-plo.
Microrregies: So formadas de grupos de municpios com certa ho-
mogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes no
esto unidas por continuidade urbana.
Aglomeraes urbanas: Segundo Jos Afonso da Silva, a expresso
carece de conceituao, mas pode-se perceber que se trata de reas
urbanas, sem um plo de atrao urbana, quer tais reas sejam das
cidades sedes dos municpios. Segundo Alexandre de Moraes, so re-
quisitos comuns s trs hipteses: (i) lei complementar estadual; (ii)
tratar-se de um conjunto de municpios limtrofes; (iii) finalidade: or-
ganizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de in-
teresse comum.
III. AUTONOMIA
A autonomia dos Estados federados se consubstancia na sua capacid-
ade de auto-organizao, autogoverno, autolegislao e auto-
administrao.
1
Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do
Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e,
especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o livre exerccio
do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos
44/2021
Poderes constitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio
dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do
Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o
cumprimento das leis e das decises judiciais. Pargrafo nico. Esses
crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de
processo e julgamento. A definio e o procedimento esto disciplina-
dos na Lei n. 1079/50.
2
. Constituio, art. 86. Admitida a acusao contra o Presidente da
Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele sub-
metido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas in-
fraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de re-
sponsabilidade. 1 - O Presidente ficar suspenso de suas funes: I -
nas infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-crime
pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade,
aps a instaurao do processo pelo Senado Federal. 2 - Se, decor-
rido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento no estiver con-
cludo, cessar o afastamento do Presidente, sem prejuzo do regular
prosseguimento do processo. 3 - Enquanto no sobrevier sentena
condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no
estar sujeito a priso. 4 - O Presidente da Repblica, na vigncia de
seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao ex-
erccio de suas funes.
3
"Ao direta de inconstitucionalidade. Decreto 4.010, de 12-11-2001.
Pagamento de servidores pblicos da administrao federal. Liberao
de recursos. Exigncia de prvia autorizao do Presidente da
Repblica. Os arts. 76 e 84, I, II e VI, a, todos da CF, atribuem ao Pres-
idente da Repblica a posio de chefe supremo da administrao
45/2021
pblica federal, ao qual esto subordinados os Ministros de Estado.
Ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal, diante da nova
redao atribuda ao inciso VI do art. 84 pela EC 32/2001, que
permite expressamente ao Presidente da Repblica dispor, por de-
creto, sobre a organizao e o funcionamento da administrao feder-
al, quando isso no implicar aumento de despesa ou criao de rgos
pblicos, excees que no se aplicam ao decreto atacado." (ADI
2.564, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-10-2003, Plenrio,
DJde 6-2-2004.)
46/2021
III.I Auto-organizao
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so
promulgadas as Constituies Estaduais. Est consagrada no caput do
art. 25, segundo o qual os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Con-
stituio. Os referidos princpios so:
Princpios constitucionais sensveis - assim denominados, pois sua in-
observncia pelos Estados no exerccio de suas competncias legis-
lativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano polit-
icamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno
na autonomia poltica. Esto previstos no art. 34, VII da CF.
Princpios federais extensveis - so normas centrais comuns Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, portanto de observncia obrig-
atria no poder de organizao do Estado. A Constituio vigente, em
prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes princpios, rest-
ando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados
no podem exceder aos dos Ministros do STF.
Princpios constitucionais estabelecidos - consistem em determinadas
normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituio, e,
alm de organizarem a prpria federao, estabelecem preceitos
centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros em sua
auto-organizao. Subdividem-se em normas de competncia (ex.:
arts. 23; 24; 25 etc.) e normas de preordenao (ex.: arts. 27; 28; 37, I
a XXI etc.). Segundo Raul Machado Horta, so os que limitam a auto-
nomia organizatria dos Estados. Exemplo: preceitos constantes dos
arts. 37 a 41, referentes administrao pblica.
111.11 Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por
Assemblias Legislativas; Poder Executivo, exercido pelo Governador;
e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de Justia e outros
tribunais e juzes, com fundamento explcito nos arts. 27, 28 e 125 da
Constituio.
111.11 IAuto-administrao e autolegislao.
Regras de competncia legislativas e no-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
IV. BENS DOS ESTADOS
Artigo 26 da CF/88.
V. MINISTRIO PBLICO COMO
GUARDIO DO PRINCPIO
FEDERATIVO
Segundo o art. 129 da Constituio, funo institucional do Min-
istrio Pblico, dentre outras, promover a ao de inconstitucionalid-
ade ou representao para fins de interveno da Unio nos Estados.
Como regra, a Constituio estabelece a autonomia na organizao
poltico-administrativa dos entes federados. No entanto, de forma
48/2021
excepcional, poder haver interveno federal ou estadual caso se con-
figure situao de anormalidade, suprimindo-se, temporariamente, a
autonomia do ente. A interveno federal pode visar, por exemplo, re-
pelir invaso de uma unidade da Federao em outra, pr termo a
grave comprometimento da ordem pblica ou garantir o livre exerccio
de qualquer dos Poderes, com a finalidade maior de defender o princ-
pio federativo.No caso de violao de princpios constitucionais sens-
veis (art. 34, VII), a interveno federal depender de provimento,
pelo STF, de representao do Procurador-Geral da Repblica.
Para o Ministro Celso de Mello, o mecanismo de interveno constitui
instrumento essencial viabilizao do prprio sistema federativo, e,
no obstante o carter excepcional de sua utilizao -necessariamente
limitada s hipteses taxativamente definidas na Carta Poltica -,
mostra-se impregnado de mltiplas funes de ordem poltico-
jurdica, destinadas (a) a tornar efetiva a intangibilidade do vnculo
federativo; (b) a fazer respeitar a integridade territorial das unidades
federadas; (c) a promover a unidade do Estado Federal e (d) a preser-
var a incolumidade dos princpios fundamentais proclamados pela
Constituio da Repblica.
4.a. Direitos sociais: enunciao,
garantias e efetividade. Princpio
do no-retrocesso.
Constitucionalismo dirigente.
Historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda
dimenso (direitos de igualdade), cujo marco histrico a constituio
mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. A construo mostra-se
49/2021
bastante artificial e merece crticas. (o melhor argumento nesse sen-
tido foi o surgimento de tratados e instituies internacionais de pro-
teo dos direitos sociais dos trabalhadores - OIT - antes de qualquer
preocupao internacional com a enunciao de direitos bsicos de
liberdade). Em nosso histrico constitucional apenas a Constituio de
1891 no declarou nenhum direito social. A Constituio de 1834 in-
augurou entre ns o constitucionalismo social, associando-o ao autor-
itarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi prdiga na declarao
de direitos sociais
1
, elencando-os formalmente dentre as 5 espcies de
direitos e garantias fundamentais do Ttulo II da CF (Captulo I -
Direitos e deveres individuais e coletivos; Captulo II - Direitos sociais;
Captulo III - Direitos de nacionalidade; Captulo IV - Direitos polti-
cos e Captulo V - Partidos polticos). Tambm tratou heterotopica-
mente de alguns direitos sociais especficos no Titulo VIII, que cuida
da ordem social, destacando-se o trato da seguridade e da educao.
H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:
2
a) todos
os direitos sociais so formal e materialmente fundamentais: por isso
a sua mera enunciao na CF seria suficiente lhes atribuir um regime
diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5, 1) e de limite ma-
terial para a reforma da constituio (art. 60, 4, IV); b) todos os
direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por isso, so
normas programticas que no geram direitos subjetivos e no limit-
am o constituinte derivado;
c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo ma-
terialmente fundamentais apenas no que tange ao seu ncleo essencial
(mnimo existencial): posio amplamente aceita pela maior parte da
doutrina e jurisprudncia.
3
GARANTIAS: Conforme clssica classi-
ficao de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), h 3 espcies de
garantias para a efetivao dos direitos sociais: a) sociais: relacionam-
se com a participao do indivduo no controle do processo poltico e
no exerccio do direito de petio (art. 5, XXIV); b) polticas: destaca-
se principalmente o controle externo da administrao pelo
50/2021
Congresso, com auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e c)
jurdicas: so aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional,
destacando-se o mandado de segurana (art. 5
o
, LXIX e LXX); a ao
popular (Art. 5
o
, LXXIII); o dissdio coletivo (art. 114, 2); o
mandado de injuno (art. 5
o
, LXXI); o habeas data (art. 5
o
, LXXII); a
ao civil pblica (art. 129, inc. III) as aes diretas de constitucional-
idade ou de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102,
1), a ao de declaratria de inconstitucionalidade de por omisso
(art. 103, 2). EFETIVIDADE NORMATIVA: a perfeita corres-
pondncia entre a prescrio normativa e a realidade ftica. No se
confunde com os planos da existncia, validade e eficcia jurdica
(aptido genrica para produzir efeitos). Equivale eficcia social da
norma, dimenso disprezada como no jurdica pela tradio positiv-
ista que prevaleceu entre ns. CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE:
No plano internacional o constitucionalismo dirigente atribuido,
apenas dentre ns brasileiro e de forma equivocada, a Canotilho e seus
escritos no contexto da Constituio portuguesa socialista de 1976.
Trata-se de uma proposta de constituio que pretende estabelecer um
projeto social compreensivo para o futuro, vinculando a totalidade das
decises, no mbito social, poltico e econmico, das geraes futuras,
motivo pelo qual impe deveres positivos/prestacionais para o Estado.
A constituio dirigente contrape-se a constituio garantia, modelo
clssico do sec. XVIII, cuja funo proteger o status negativus e os
direitos de liberdade dos indivduos contra o arbtrio estatal. No Brasil
o movimento ganhou fora na discusso sobre a efetividade das nor-
mas consitucionais, primeiramente na formulao de Jos Afonso da
Silva e depois com Barroso e seus seguidores. Conquanto ainda muito
difundido na jurisprudncia no especializada, o movimento tende a
perder fora, no apenas em funo da reviso que Canotilho fez de
suas teses, mas tambm em decorrncia dos influxos neoconsitucion-
alista. PRINCPIO DO NO RETROCESSO:
4
A discusso sobre a
vedao de retrocesso est diratamente relacionada com os direitos
sociais, mas no apenas com eles.
5
Em essncia traz mais uma
51/2021
limitao liberdade de conformao do legislador, de modo que o
ncleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas legis-
lativas, no mais poderia ser violado, sem o oferecimento de medidas
compensatrias. No STF o princpio no ganha fora, tendo sido refut-
ado na ADI 2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de
MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da lei de custeio
de seguridade social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e
Municipal da previdncia social.
4.b. Normas constitucionais.
Definio. Estrutura.
Classificaes: normas
formalmente e normas
materialmente constitucionais;
normas de organizao, normas
definidoras de direitos e normas
programticas; normas
autoaplicveis (preceptivas e
proibitivas) e normas no
autoaplicveis; normas de eficcia
contida, normas de eficcia
limitada e normas de eficcia
52/2021
ilimitada; princpios e regras.
Prembulos. Efeitos das normas
da Constituio brasileira de
1988.
Normas materialmente constitucionais, segundo a doutrina major-
itria, so as que regulam os seguintes temas: forma de governo,
forma de Estado, separao de poderes, obteno e exerccio do poder
e direitos fundamentais; Normas formalmente constitucionais so
aquelas que, sem regular os aspectos acima mencionados, so consid-
eradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no
texto da Constituio pelo legislador, adquirindo assim status con-
stitucional. Ex.: Art. 242, 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cid-
ade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.
Normas definidoras de direito e normas de organizao: (...) reflet-
indo a clssica dicotomia Estado/indivduo, as disposies constitu-
cionais podem ser classificadas em normas de organizao, de estru-
tura ou de competncia, e normas definidoras de direitos, sendo as
primeiras aquela que dispe sobre a ordenao dos poderes do Estado,
sua estrutura, competncia, articulao recproca e o estatuto dos seus
titulares; as outras, as que definem os direitos fundamentais dos juris-
dicionados. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 30).
Normas autoaplicveis (autoexecutveis, segundo MENDES, COELHO
e BRANCO): (...) consideram-se auto-executveis as disposies con-
stitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na
sua hiptese de incidncia e na sua disposio, aquelas que ministram
os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que confer-
em, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impe; no-
53/2021
aplicveis, ao contrrio, so as disposies constitucionais incom-
pletas ou insuficientes, para cuja execuo se faz indispensvel a medi-
ao do legislador, editando normas infraconstitucionais
regulamentadoras.
Normas de eficcia limitada: so aquelas que apresentam aplicabilid-
ade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente
sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes
desenvolva a aplicabilidade. (SILVA, 1999). Norma de eficcia con-
tida (ou restringvel, segundo Maria Helena Diniz e Michel Temer):
"normas de eficcia contida (...) so aquelas em que o legislador con-
stituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada
matria, mas deixou margem atuao restritiva da competncia dis-
cricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999). Normas
de eficcia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da Constitu-
io, produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos es-
senciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes
que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.
(SILVA, 1999). Normas programticas: definem objetivos cuja con-
cretizao depende de providncias situadas fora ou alm do texto
constitucional. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 28). Obser-
var que esta classificao, trazida para o Brasil por Jos Afonso da
Silva, vem sofrendo crticas da moderna hermenutica constitucional e
do movimento neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que to-
das as normas constitucionais so dotadas de algum grau de eficcia,
ao mesmo tempo que nenhuma possui eficcia plena, j que sempre
so passveis de restrio em face de outras normas constitucionais,
situao em que ocorre coliso de direitos. Luis Roberto Barroso e Vir-
glio Afonso da Silva (filho de Jos Afonso) so alguns dos crticos da
classificao apontada alhures. Link.
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Princpios, regras e postulados: Diversas teorias e concepes buscam
estabelecer distino entre princpios e regras. As mais comumente
aceitas afirmam as normas constitucionais distinguem-se em princpi-
os e regras e que aquilo que caracteriza particularmente o princpio -
e isto constitui sua diferena com a regra de direito (...) - , de um
lado, a falta de preciso e, de outro, a generalizao e abstrao l-
gica. (STARI, apud MENDES, COELHO e BRANCO: 31). Some-se a
isto o fato de que os princpios so aplicados segundo juzo de ponder-
ao, ao passo que as regras segundo critrio do tudo ou nada. Ao
lado das normas (gnero que divide-se em princpios e regras), h
tambm os postulados
6
, os quais, segundo VILA (2003: 80),
distingue-se dos princpios pois estes estabelecem fins a serem busca-
dos. Para vila, os postulados no seriam normas, mas sim
metanormas, situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura
de aplicao de outras normas, princpios e regras, ou seja, os postu-
lados (... ) no impe a promoo de um fim, mas, em vez disso, es-
truturam a aplicao do dever de promover um fim, alm disso (... )
no prescrevem comportamentos, mas modos de raciocnio e de argu-
mentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem
comportamentos. (Idem). Para vila, so exemplos de postulados a
ponderao, a concordncia prtica e a proibio de excesso, bem
como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Prembulo: Na expresso de Peter Haberle, os prembulos so
'pontes do tempo', exteriorizando as origens, os sentimentos, os dese-
jos e esperanas que palmilharam o ato constituinte originrio
(BULOS, 2008: 283). Portanto, o prembulo no possui fora norm-
ativa, no servindo, portanto, como parmetro para o exerccio do
controle de constitucionalidade. Esta tese j foi sedimentada pelo STF:
ADI 2.076.
55/2021
4.c. Unio. Competncia. Bens da
Unio. Federalismo fiscal.
Judicirio e Federao.
Introduo: A Unio fruto da juno dos Estados entre si, a ali-
ana indissolvel destes. quem age em nome da Federao. No pla-
no legislativo, edita tanto leis nacionais, como leis federais (MENDES
et all., 2008, p. 802).
Competncias:
1) Competncia Geral (Competncia Administrativa ou Material Ex-
clusiva): o art. 21
da Carta dispe sobre a competncia geral da Unio, que consid-
eravelmente ampla, abrangendo temas que envolvem o exerccio de
soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia devem ser ob-
jeto de ateno do governo central (MENDES et all., 2008, p.
817-818).
2) Competncia Legislativa Privativa: Listadas na CF, art. 22.
O pargrafo nico do art. 22 prev a possibilidade de lei complement-
ar federal vir a autorizar que os Estados-membros legislem sobre
questes especficas das matrias relacionadas no artigo.
3) Competncia Comum Material (Competncias Concorrentes
Administrativas):
exercida pela Unio, Estados, DF e Municpios.
56/2021
CF, art. 23.
4) Competncia Legislativa Concorrente: CF, art. 24. A Constituio
Federal prev, alm de competncias privativas, um condomnio legis-
lativo, de que resultaro normas gerais a serem editadas pela Unio e
normas especficas, a serem editadas pelos Estados-membros
(MENDES et all., 2008, p. 820).
Bens da Unio: Ver CF, art. 20.
Federalismo Fiscal: Conforme Germana de Oliveira Moraes (2003, p.
306-307), o Federalismo usualmente resulta dos esforos para integ-
rar sem destruir a diversidade ou para descentralizar sem abandonar a
unidade.
Subjaz concepo de Federalismo fiscal essa idia de que, no ob-
stante a existncia de vrias ordens estatais - central e perifricas, com
autonomia para criar e cobrar seus tributos e decidir sobre os destino
do produto de suas arrecadaes -, estas permanecem unidas por um
sistema fiscal comum.
Caractersticas do Federalismo fiscal brasileiro:
a) Sistema fiscal comum.
b) Obedincia a um conjunto de diretrizes polticas, princpios e regras
contidas na Constituio Federal e nas Leis Complementares.
c) Repartio constitucional de competncias tributrias.
d) Discriminao e distribuio constitucional de rendas.
Judicirio e Federao: Para Jos Afonso da Silva (2010, p. 556), a or-
dem judiciria do pas compreende: (a) um rgo de cpula, como
57/2021
guarda da Constituio e Tribunal da Federao, que o STF; (b) um
rgo de articulao e defesa do direito objetivo federal, que o STJ;
(c) as estruturas e sistemas judicirios da Unio e (d) os sistemas judi-
cirios dos Estados, Distrito Federal e Territrios.
PALAVRAS-CHAVE: Unio; competncia; bens da unio; federalismo
fiscal; judicirio e federao.
5.a. Mudanas e permanncia
constitucionais. Poder
Constituinte originrio e Poder
Constituinte derivado. Limitaes
expressas e implcitas ao poder de
reforma constitucional.
Experincia histrica.
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
O poder constituinte originrio a fora poltica capaz de estabelecer e
manter em vigor uma Constituio. Ele d incio a um novo ordena-
mento jurdico. Quem, em nome do povo, o exerce rompe com o pas-
sado, instituindo uma nova ordem jurdica.
Trata-se de competncia de fato, baseada na legitimidade e respaldo
popular. a fora poltica - e no jurdica - que resolve disciplinar os
fundamentos do modo de convivncia na comunidade poltica. Cos-
tuma aparecer em momentos de viragem histrica, porm h
58/2021
momentos em que ele surge sob a aparncia de uma reforma poltica,
sem derramamento de sangue.
Caractersticas principais: inicial, ilimitado (do ponto de vista
jurdico), incondicionado,
Carter permanente (questo controversa): O Poder Constituinte Ori-
ginrio no se esgota quando edita uma CF, subsistindo fora dela.
Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer uma nova
CF para a sociedade. Tem carter permanente. Ele existe em estado
latente.
CR/88 E PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: O fato de uma
emenda ter convocado a CF/88 no suficiente para afastar a ideia de
que h, ali, poder constituinte originrio. A CF 88 se inspirou em
ideais e objetivos evidentemente distintos daqueles que levaram
elaborao da CF/67 (autodissoluo da ordem anterior).
PODER CONSTITUINTE DE REFORMA
Ao contrrio do poder constituinte originrio, o poder constituinte de
reforma no um poder de fato, no inicial, no ilimitado, no
incondicionado. Ao contrrio, um poder jurdico, limitado e condi-
cionado. Demanda uma CF rgida.
LIMITES AO PODER DE REFORMA
LIMITAES PROCEDIMENTAIS: qurum especialmente qualific-
ado, com maioria de 3/5 dos integrantes de cada uma das Casas, em 2
turnos de votao.
LIMITAES CIRCUNSTANCIAIS: probe-se a alterao do texto em
certas circunstncias, tais como interveno federal, estado de stio ou
estado de defesa.
59/2021
LIMITAES TEMPORAIS: algumas CFs estabelecem tais limitaes,
no sentido de impedir a mudana dentro de um certo perodo de
tempo. Ex: CF do imprio.A CF/88 no tem limitao temporal.
LIMITAES MATERIAIS: so restries de contedo, temas que so
intangveis pelo poder constituinte de reforma.
Alcance da proteo da clusula ptrea: evitar que haja uma ruptura
com princpios da CF por ao do poder reformador. Por isso, uma al-
terao meramente redacional de um preceito includo no rol de clu-
sulas ptreas no gera, necessariamente, inconstitucionalidade, desde
que no afetada a essncia do princpio protegido e o sentido da
norma. At mesmo uma mudana de um assunto que compe a clu-
sula ptrea possvel, desde que no se atinja o seu ncleo essencial.
Clusulas ptreas expressas: forma federativa do Estado, separao de
poderes, direitos e garantias individuais e voto direto, secreto, univer-
sal e peridico.
CLUSULAS PTREAS IMPLCITAS
a) norma que contm o rol de clusulas ptreas (art. 60, 4);
b) normas que tratam da titularidade do poder constituinte originrio
(inalienabilidade da soberania popular);
c) normas que tratam da titularidade do poder reformador, porque ele
no pode fazer delegao dos poderes que recebeu, sem clusula ex-
pressa que o autorize;
d) normas que disciplinam o prprio procedimento de emenda, j que
o poder delegado no pode alterar as condies da delegao que
recebeu.
60/2021
MUTAO CONSTITUCIONAL
A mutao constitucional a separao entre o preceito constitucional
e a realidade (Hsu Dau-Lin). uma forma de mudana do sentido do
texto da Constituio sem sua alterao formal. Isso decorre principal-
mente das expresses abertas utilizadas pela CF. Quando um determ-
inado sentido do texto muda com o tempo, ocorre esse fenmeno. S
ocorre quando o texto constitucional a permitir, no podendo violent-
ar os princpios estruturantes da CF.
5.b. Supremo Tribunal Federal:
organizao e competncia.
Jurisdio constitucional. I.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O STF rgo de cpula do poder judicirio, exercendo primordial-
mente a funo de guardio da constituio, tendo a atribuio de jul-
gar questes constitucionais, a fim de que prevalea a supremacia
Constitucional em todo o Brasil. Entretanto, a corte no exclusiva-
mente constitucional, pois outras matrias tambm lhes foram atribu-
das pela Carta Magna.
1.1. COMPOSIO E INVESTIDURA
Composio - 11 Ministros
Investidura - O Presidente da Repblica escolhe e indica o nome para
compor o STF, devendo ser aprovado pelo Senado Federal, pela
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maioria absoluta (sabatina no Senado Federal). Aprovado, passa-se
nomeao, momento em que o Ministro vilaliciado.
Requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF
* Ser brasileiro nato (art. 12, 3
2
, IV da CF)
* Ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101 CF)
* Ser Cidado (art. 101, estando em pleno gozo dos direitos polticos)
* Ter notvel saber jurdico e reputao ilibada (art. 101)
I.II. ORGANIZAO
Segundo o Regimento interno do STF, este organiza-se atravs do
plenrio, turmas e do presidente. Cada turma tem 5 ministros, sendo
que o mais antigo, integrante da turma, preside a mesma. Ressalte-se
que o Presidente e o Vice so eleitos pelo Tribunal.
II. COMPETNCIA - ART. 102 CF
As competncias do STF podem ser divididas, em: a) originria (art.
102, I, "a" at "r"); b) recursal ordinria (art. 102, II) e c) recursal ex-
traordinria (art. 102, III).
Em relao as competncias, destacam-se as modificaes introduzi-
das pela EC n 45/2004.
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1) A transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante ho-
mologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s
cartas rogatrias (art. 102, I, h, revogada; 105, I, i e art. 9 da EC
45/2004)
2) A criao do requisito da repercusso geral das questes constitu-
cionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso
extraordinrio
III. JURISDIO CONSTITUCIONAL
A jurisdio constitucional emergiu historicamente como um instru-
mento de defesa da Constituio, no da Constituio considerada
apenas em sentido formal, mas da Constituio tida como expresso
de valores sociais e polticos.
O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo
para um sistema misto e peculiar que combina o critrio de controle
difuso por via de defesa com critrio de controle concentrado por via
de ao direta.
111.1. RGOS DE CONVERGNCIA E
SUPERPOSIO
O Supremo Tribunal Federal (STF) e os Tribunais Superiores (STJ,
TST, TSE e STM) so rgos de convergncia, tm sede na Capital
Federal e exercem jurisdio sobre todo o territrio nacional, nos ter-
mos do art. 92 2 da CRFB/88.
63/2021
Denominam-se rgos ou centros de convergncia na medida em que,
conforme ensina Dinamarco, cada uma das Justias Especiais da Un-
io (Trabalhista, Eleitoral e Militar), tem por cpula seu prprio
Tribunal Superior, que o responsvel pela ltima deciso nas causas
de competncia dessa Justia, ressalvado o controle de constitucional-
idade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quanto s cau-
sas processadas na Justia Federal ou nas locais,em matria infracon-
stitucional a convergncia conduz ao Superior Tribunal de Justia, que
um dos Tribunais Superiores da Unio embora no integre Justia
alguma; em matria constitucional, convergem diretamente ao STF.
Todos Tribunais Superiores convergem unicamente ao STF, como r-
go mximo da Justia brasileira e responsvel final pelo controle de
constitucionalidade de leis, atos normativos e decises judicirias.
O STJ e o STF so tambm denominados de rgos de superposio,
na medida que no pertencem a qualquer Justia. Isso porque, em-
bora no pertenam a qualquer Justia, as suas decises se sobrepem
s decises proferidas pelos rgos inferiores das Justias comum e
especial. As decises do STJ se sobrepem quelas da Justia Federal
comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e Territrios (o
nico que existia acabou, pois anexou-se a Pernambuco), ao passo que
as decises do STJ se sobrepem a todas as Justias e Tribunais.
64/2021
5.c. Municpio: criao,
competncia, autonomia.
Convnios ou consrcios
federativos: distino, aplicao e
crtica.
Natureza jurdica do Municpio: Pessoa jurdica de direito pblico in-
terno. Arts.1 e 18 da CF estabelecem que o Municpio integra a Feder-
ao. Mas h diviso na doutrina quanto ao seu papel, Jos Afonso es-
tabelece que no se trata de entidade territorial essencial ao conceito
de Federao (os motivos para o referido entendimento so: a Feder-
ao no de Municpios, mas sim de Estados; A interveno neles
estadual e no federal; Sua criao, incorporao, fuso e desmembra-
mento se d por lei estadual, no h Cmara de representantes dos
Municpios)
7
. Em sentido contrrio, Hely Lopes
8
, L.A. David Arajo e
Vidal Serrano
9
. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Mu-
nicpio, dentro do mbito da Federao, a qualificao de "entidade
poltico-administrativa de terceiro grau".
Criao: previso no art.18, 4, da CF (lei complementar federal,
estudo de viabilidade municipal, plebiscito ( condio de procedibil-
idade) e lei estadual). Trata, ainda, da incorporao, fuso e
desmembramento. Trata-se de procedimento administrativo vincu-
lado - pode ser alvo de controle pelo Judicirio. A Lei Estadual que
cria o Municpio pode ser objeto de ADI "Ainda que no seja em si
mesma uma norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga
status municipal a uma comunidade territorial, a criao de Munic-
pio, pela generalidade dos efeitos que irradia, um dado inovador,
com fora prospectiva, do complexo normativo em que se insere a
65/2021
nova entidade poltica: por isso, a validade da lei criadora, em face da
Lei Fundamental, pode ser questionada por ao direta de inconstitu-
cionalidade (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/
06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT) convalidou os Municpios (cri-
ados at 31/12/06), embora fosse inexistente a lei complementar fed-
eral regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geo-
grficos do municpio tambm tem que se submeter ao plebiscito (ADI
1262).
Competncia: Legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I,
da CF, ex. tempo mximo de fila em banco - RE 610221 RG/SC) e
suplementar a legislao federal e estadual (II). Materiais esto previs-
tas no art.23 (comum) e III a IX, do art.30 (privativa), da CF.
Autonomia: a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios,
dentro de um crculo prefixado por entidade superior (difere de sober-
ania). O municpio detm auto-organizao (elaborao de lei orgn-
ica), autogoverno, autolegislao e auto-administrao. Assim, detm
autonomia poltica, normativa, administrativa e financeira. Elabor-
ao de lei orgnica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgnica
no representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal
princpio sensvel (art.34, VII, c, da CF).
Convnios ou consrcios federativos: art.241 da CF - objetiva consolid-
ar a gesto associada entre os entes federados para consecuo de fins
de interesse comum. Os dois so espcies de acordos de vontade da
Administrao Pblica. Lei 11.107/05 dispe sobre os consrcios.
Distino: Consrcios s podem participar entes federativos, se
afigura como sujeito de direito (personalidade jurdica de direito
privado ou pblico), depende de autorizao legislativa. Os Convnios
podem ser formados por entes pblicos (pelo menos uma parte tem
que ser integrante da Adm.Pblica) ou privados (Celso Antnio
66/2021
defende que s aqueles sem fins lucrativos podem
10
, no gera a cri-
ao de uma personalidade jurdica prpria e no dependem de autor-
izao legislativa.
Aplicao: Ambos se prestam s relaes de cooperao federativa.
Quando esta apresenta natureza contnua e permanente, recomenda-
se o uso do Consrcio. Quando no h esta necessidade, surge o
Convnio.
Crtica: Maria Sylvia diz que no deveria haver a criao de uma per-
sonalidade jurdica prpria nos Consrcios, seria suficiente a criao
de uma Comisso
11
. Tambm se critica o fato de uma mesma pessoa
jurdica pertencer Adm. Indireta de diversos entes, estando sub-
metido ao controle de todos. O art.9, par. nico, da Lei, tenta limitar o
controle do Trib. de Contas quele competente para fiscalizar as con-
tas do Chefe do Executivo representante legal do consrcio, mas isso
ofenderia as disposies constitucionais acerca do tema.
6.a. Estado Federal. Concepes. Classificaes. Sistemas de re-
partio de competncia. Direito comparado.
vista de suas caractersticas essenciais, correto afirmar que o
Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (da se dizer que
uma forma de Estado) em que se divisa uma organizao descentraliz-
ada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma re-
partio de competncias entre o governo central e os locais, con-
sagrada na Constituio Federal, em que os Estados federados parti-
cipam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso.
No Estado Federal, de regra, h uma Suprema Corte, com jurisdio
nacional e previsto um mecanismo de interveno federal, como pro-
cedimento assecuratrio da unidade fsica e da identidade jurdica da
Federao.
67/2021
A soberania atributo do Estado Federal como um todo. Os Estados-
membros dispem de autonomia, que importa, necessariamente, a
descentralizao administrativa e poltica. Eles no apenas podem, por
suas prprias autoridades, executar leis, como tambm -lhes
reconhecido elabor-las. Isso resulta em que se perceba no Estado
Federal uma dplice esfera de poder normativo - a da Unio e a do
Estado-membro - sobre um mesmo territrio e sobre as pessoas que
nele se encontram. A autonomia poltica dos Estados-membros
abrange tambm a capacidade de dotar-se de uma Constituio pr-
pria, sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituio
Federal. O fato de eles se acharem unidos em funo de uma Carta
Federal, e no de um tratado de direito internacional, designa fator
diferenciador em relao confederao.
Dada a existncia de ordens central e parciais, a repartio de com-
petncia (e de rendas) entre essas esferas, realizada pela Constituio
Federal, favorece a eficcia da ao estatal. O modo de repartio in-
dica que tipo de federalismo adotado. A concentrao de competn-
cias no ente central aponta para um modelo centralizador (centrpeto);
uma opo pela distribuio mais ampla de poderes em favor dos
Estados-membros configura um modelo descentralizador (centrfugo).
Havendo uma dosagem contrabalanada de competncias, fala-se em
federalismo de equilbrio.
No direito comparado, as formulaes constitucionais em torno da re-
partio de competncias podem se associadas a dois modelos bsicos
- o clssico, vindo da Constituio norte-americana de 1787, e o mode-
lo moderno, que se seguiu Primeira Guerra Mundial. O modelo cls-
sico conferiu Unio poderes enumerados e reservou aos Estados-
membros os poderes no especificados. Para mitigar os rigores dessa
fixao taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos poderes implci-
tos. O modelo moderno responde s contingncias da crescente com-
plexidade da vida social, exigindo ao dirigente e unificada do
68/2021
Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras. Isso
favoreceu uma dilatao dos poderes da Unio com nova tcnica de re-
partio de competncias, em que se discriminam competncias legis-
lativas exclusivas do poder central e tambm competncia comum ou
concorrente, mista, a ser explorada tanto pela Unio como pelos
Estados-membros.
Outra classificao dos modelos de repartio cogita das modalidades
de repartio horizontal e repartio vertical. Na primeira no se ad-
mite concorrncia de competncia entre os entes federados. Esse mod-
elo apresenta trs solues possveis para o desafio de distribuio de
poderes entre as rbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enu-
merao exaustiva da competncia de cada esfera da Federao; outra
discrimina a competncia da Unio deixando aos Estados-membros os
poderes reservados (ou no enumerados); a ltima discrimina os
poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio.
Na repartio vertical de competncias, realiza-se a distribuio da
mesma matria entre a Unio e os Estados-membros. Essa tcnica, no
que tange s competncias legislativas, deixa para a Unio os temas
gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos Estados-
membros afeioar a legislao s suas peculiaridades locais. A tcnica
da legislao concorrente estabelece um verdadeiro condomnio
legislativo.
Outra caracterstica do federalismo a de que os Estados-membros
tenham voz ativa na formao da vontade da Unio - vontade que se
expressa sobretudo por meio das leis. Para esse fim, historicamente foi
concebido o Senado Federal, com representao paritria, em hom-
enagem ao princpio da igualdade jurdica dos Estados-membros.
Esses Estados participam da formao da vontade federal, na mesma
linha, quando so admitidos a apresentar emendas Constituio
Federal.
69/2021
Na medida em que os Estados-membros no so soberanos, comum
impedir que se desliguem da Unio, no que o Estado federal se dis-
tingue da confederao. Como regra inexiste, portanto, no federal-
ismo, o direito de secesso. Os conflitos que venham a existir entre os
Estados-membros ou entre qualquer deles com a Unio, assumindo
feio judiciria, so levados ao deslinde de uma corte nacional. Fal-
hando a soluo judiciria ou no sendo o conflito de ordem jurdica
meramente, o Estado dispe do instituto da interveno federal, para
se autopreservar da desagregao, bem como para proteger a autorid-
ade da Constituio Federal.
6.b. Poltica agrria. Princpios.
Objetivos. Instrumentos.
Desapropriao para fins de
reforma agrria. Poltica agrcola,
usucapio e bens pblicos.
Poltica um conjunto de diretrizes, princpios e instrumentos desti-
nados a uma finalidade. A poltica agrria diferente da poltica agr-
cola. Na primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando a polt-
ica agrcola. Nesta, h uma maior predominncia de interesses econ-
micos (reforma agrria pelo imvel ser improdutivo). A poltica
agrria possui uma perspectiva mais social, tratando de questes tra-
balhistas e previdencirias no campo. A CF optou pela palavra agr-
cola, evidenciando o eixo econmico da relao do homem no campo.
A doutrina critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que
regula estas relaes possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo
econmico da poltica agrria: melhoria da utilizao da terra. Ex:
70/2021
Previso na CF da desapropriao por improdutividade. Elemento ou
eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do
homem do campo. Ex: previso no ET de dispositivos sobre coloniza-
o, contratos. A reforma agrria o principal instrumento da poltica
agrcola, pois atua sob um eixo econmico, bem como sob um eixo so-
cial. Instrumentos da PA: os instrumentos creditcios e fiscais; os
preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comer-
cializao (subsdios); o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistn-
cia tcnica e extenso rural (assistncia tcnica pelo INCRA); o seguro
agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; a habitao
para o trabalhador rural.
Os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas
garantem a implementao mnima do projeto constitucional de polt-
ica agrcola. Princpios da PA: Definio: Princpio uma norma de
maximizao do sistema, utilizado como baliza hermenutica (Robert
Alexy). Princpio da funo social da propriedade: a funo social
tratada na CF e o centro gravitacional do estudo da propriedade no
direito moderno. Surgimento da funo social: 1
a
fase: O primeiro
dado histrico da funo social remonta a Aristteles, para ele a apro-
priao individual de bens no se justifica se os mesmos no tiverem
uma destinao social. Ter-se algo s para ter pernicioso. 2a fase:
So Toms de Aquino desenvolve a tese da funo social em sua Suma
Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem comum. direito de
todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem
comum seja atendido. 3a fase: Para Leon Duguit, todo o direito est
subordinado a uma finalidade. Se o direito possudo pelo indivduo
no tiver finalidade, cabe desapropriao. A CF trata da funo social
em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os re-
quisitos constantes naquele dispositivo: 1 requisito: aproveitamento
racional e adequado da terra. Para ser atingido, devem ser atendidos
nveis fixados pelo rgo responsvel quanto eficincia na explor-
ao e o grau de utilizao da terra. (obs: so garantidos os incentivos
71/2021
fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os
graus de utilizao e de eficincia na explorao. Obs2: no so con-
sideradas reas aproveitveis no clculo do grau de utilizao da terra
as reas de efetiva preservao permanente e demais reas protegidas
por legislao ambiental). 2 requisito: adequada utilizao dos re-
cursos naturais e da preservao do meio ambiente. Isto tem por final-
idade o respeito vocao natural da terra, atravs da manuteno do
seu potencial produtivo. A preservao do meio ambiente a ma-
nuteno das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade
dos recursos ambientais, na medida adequada manuteno do
equilbrio ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das
comunidades vizinhas. 3 requisito: observncia s normas relativas
s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia elstica, pois per-
mitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (par-
ceria e arrendamento). 4 requisito: bem estar dos proprietrios (ou
possuidores) e dos trabalhadores. O bem estar est ligado dignidade
da pessoa humana. cumprido pelo atendimento das necessidades
bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das normas de se-
gurana do trabalho e por no provocar conflitos e tenses sociais no
imvel. A funo social na CF tem uma perspectiva econmica, social e
ecolgica. Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica
agrria visa alterao da estrutura fundiria vigente. Princpio da
prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A poltica agrria
composta por normas cogentes de forte interferncia no domnio
privado. A poltica agrria visa ao atingimento de interesses coletivos
sobre interesses individuais. Princpio da reformulao da estrutura
fundiria: base da poltica agrcola, permitindo ao Estado uma srie
de programas para alterao do homem no campo. H rgos especfi-
cos para cuidar desta reformulao. Ex: INCRA e Ministrio da Re-
forma Agrria. Princpio do progresso econmico e social: visa ao
aumento da produtividade da propriedade rural, garantindo uma mel-
horia das condies de vida do proprietrio/possuidor e um aumento
na produo primria do pas. Desapropriao: Art. 184. Compete
72/2021
Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria,
o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante
prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula
de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a
partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida
em lei. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em din-
heiro (O STF entende que devem ser pagos por precatrio. RE
247866). O decreto que declarar o imvel como de interesse social,
para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de des-
apropriao. Cabe lei complementar estabelecer procedimento con-
traditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desap-
ropriao. (O STF entende que prescinde da intimao feita pessoal-
mente a ambos os cnjuges para validade da vistoria no imvel). So
isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de
transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.
So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: a
propriedade produtiva e a pequena (de 1 a 4 mdulos fiscais) e mdia
(de 4 a 15 mdulos fiscais) propriedade rural (ainda que improdutiva),
assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra.
No se confunde latifndio e minifndio com pequena e mdia pro-
priedade, pois estas so fixadas em mdulos fiscais e aquelas em m-
dulos rurais. Para ser latifndio, basta ter no mnimo 1 MR e ser im-
produtiva. preciso que o proprietrio da pequena ou mdia pro-
priedade no possua outro imvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 im-
veis urbanos e 1 mdia propriedade, ela no poder ser desapropriada,
pois a lei veda este benefcio quele que possuir outro imvel rural e
no urbano. (Na usucapio especial rural, no pode o indivduo ter
qualquer outro imvel).
termos constitucionais. Usucapio: ser usucapido aquele imvel rural
no superior a cinqenta hectares, desde que o seu possuidor no tiver
o domnio de outro imvel, seja rural ou urbano, e que nele morasse e
trabalhasse com sua famlia a fim de garantir a sua subsistncia,
73/2021
tornando-o produtivo. Exigiu a Constituio que a posse fosse con-
tnua e sem oposio, mas prescindiu o justo ttulo e a boa-f. Veja-se
que a inteno da usucapio agrria, ao lado da conotao social de se
garantir a manuteno na terra daqueles que nela labutam, tambm
foi a de estimular a produtividade no setor agrcola. Diz-se especial
este tipo de usucapio, pois o prazo para a sua constituio bem in-
ferior usucapio geral, a qual, segundo o Cdigo Civil, necessita de
um prazo de 15 anos, no caso de inexistir ttulo ou boa-f, podendo ser
reduzido para 10 anos se o possuidor constituir atividade produtiva ou
estabelecer moradia no imvel. Conforme a lei substantiva civil, caso o
possuidor detenha ttulo e boa f, o prazo reduzido de 15 para 10
anos, salvo, se o possuidor detinha ttulo expedido por Cartrio e que
foi anulado, pois reduzir para 5 anos. A lei 6969/81 no foi total-
mente recepcionada pela CF/88, mas sim a parte que dispe acerca
das normas processuais para o reconhecimento da usucapio judicial-
mente. Previu esta norma o foro como o da situao do imvel, a ad-
oo de rito sumarssimo, com participao do Ministrio Pblico e
possibilidade de realizao de audincia preliminar em que, con-
statada a posse do requerente, seria ele nela mantido liminarmente at
final deciso.
74/2021
6.c. Direitos e garantias
fundamentais. Concepes.
Crticas e justificativas. Aspectos.
Dimenses. Eficcia vertical e
horizontal. Limites e conflitos.
DIREITOS FUNDAMENTAIS: Canotilho diz que os direitos funda-
mentais so a reserva de justia da CF. H vrias concepes: direitos
fundamentais, humanos, naturais. O critrio da diviso em geraes
histrico. J a classificao em direitos de defesa ou prestacionais
relacionada estrutura do direito.
Direitos naturais: expresso jusnaturalista. Para estes, os direitos hu-
manos so direitos naturais
- compem uma ordem de valores suprapositiva.
Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos so
utilizados nas previses de tratados internacionais ou como desig-
nao genrica. A expresso direitos fundamentais utilizada para
designar os direitos previstos em cada CF.
Direitos civis e polticos: so os direitos de 1

gerao.
Direitos econmicos, sociais e culturais: so os de 2

gerao. As no-
menclaturas se referem aos dois pactos firmados em mbito
internacional.
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1
a
GERAO: Limitam o poder do Estado. So, em regra, direitos de
defesa. Ex: liberdade de expresso.
2
a
GERAO: O Estado chama para si a atividade de prover o mnimo
de condio social. Possuem, em regra, natureza de direitos de
prestao (prestacionais).
3
a
GERAO: direitos difusos e coletivos. Distinguem-se pela transin-
dividualidade (titularidade coletiva) - seu titular a coletividade.
Fala-se em direitos de 4

(participao, para Paulo Bonavides, e biot-


ica, para outros) e 5

gerao (direito paz, para Paulo Bonavides).


CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: As regras so
normas de definio tudo ou nada (Ronald Dworkin). J os princpi-
os se aplicam por uma lgica do mais ou menos, pois esto sujeitos a
uma dimenso de peso.Os conflitos entre regras so resolvidos no pla-
no da validade, segundo os critrios cronolgico, hierrquico ou espe-
cialidade. Para os princpios, incide o princpio da proporcionalidade
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: Adequao a aferio da
idoneidade do meio eleito pelo Poder Pblico para o atingimento do
fim colimado. Necessidade a inexistncia de um meio menos gravoso
dentre os igualmente aptos para a realizao de um fim ou de um
princpio. Proporcionalidade em sentido estrito: a formula da pon-
derao (Alexy). Consiste numa anlise, grosso modo, de custo-
benefcio. Analisa-se qual o grau de promoo de P1. Alexy vai analisar
se o grau de proteo de P1 por M1 fraco, mdio ou forte; posterior-
mente, vai analisar o grau de restrio de P2 por M1 (fraco, mdio ou
forte). Depois, far o mesmo com M2.
CONFLITO ENTRE REGRA E PRINCPIO: A prioridade prima facie
da regra, pois ela j fruto de ponderao, feita pelo constituinte ou
pelo legislador. Pode ser, no entanto, que a aplicao de uma regra
76/2021
gere, no caso concreto, resultados injustos - a entra o princpio, em
carter excepcional. Isso se chama, em doutrina, superabilidade ou
derrotabilidade das regras.
DUPLA DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Dimenso subjetiva: direito fundamental como um direito subjetivo
pblico - pretenso em face do Estado.
Dimenso objetiva: origem no caso Luth (ALE). Decidiu-se que a CF
uma ordem objetiva de valores; alm de conter direitos, contm
valores - o catlogo de direitos fundamentais contm os valores morais
mais importantes da CF.
Consequncias lgicas (corolrios) da dimenso objetiva: eficcia irra-
diante dos direitos fundamentais, dever de filtragem constitucional,
fomento ao pluralismo e eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
EFICCIA HORIZONTAL: Significa a aplicao dos direitos funda-
mentais s relaes entre particulares. Tradicionalmente, a relao era
vertical (Estado e indivduo, com aquele em posio de relativa su-
premacia). Existem basicamente duas teorias: a - teoria indireta
(ALE): os direitos fundamentais no se aplicam diretamente a indiv-
duos. Eles s se aplicam diretamente ao Estado (aos seus 3 poderes).
Necessria a intermediao legal ou por clusulas gerais e conceitos
indeterminados; b -teoria direta (majoritria no Brasil): os direitos
fundamentais podem ser aplicados de forma direta s relaes
jurdicas entre particulares, sem intermediao. A aplicao da teoria
direta no afasta a utilizao da teoria indireta, em certos casos.
Doutrina das liberdades preferenciais: o constituinte tratou as liber-
dades existenciais como atividades preferenciais, devendo haver,
quanto a estas, menor restrio do Estado; nas liberdades econmicas,
o Estado poderia intervir um pouco mais.
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State action (EUA): a eficcia horizontal estende-se queles entes que
exercem a funo pblica delegada. Ex: caso UBC (STF) - Gilmar
Mendes se aproximou dessa teoria.
7.a. Processo legislativo: objeto,
ritos e peculiaridades. O devido
processo legislativo. Questes
polticas. Atos interna corporis.
O processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a
iniciativa de apresentar uma proposta de criao de novo direito. O
projeto de lei deve ter incio na Cmara dos Deputados, se no resulta
de iniciativa de senador ou de comisso do Senado. A iniciativa pode
ser comum (ou concorrente), se a proposio normativa puder ser ap-
resentada por qualquer membro do Congresso Nacional ou por comis-
so de qualquer de suas Casas, bem assim pelo Presidente da
Repblica, e, ainda, pelos cidados, no caso de iniciativa popular; ou
reservada, que visa subordinar ao seu titular a convenincia e opor-
tunidade da deflagrao do debate legislativo em torno do assunto.
Depois de apresentado, o projeto debatido (fase da discusso) nas
comisses e nos plenrios das Casas Legislativas. Podem ser formula-
das emendas (proposies alternativas) aos projetos. A emenda cabe
ao parlamentar e, em alguns casos, sofre restries. Uma delas, col-
hida na jurisprudncia do STF, a de que, nos projetos de iniciativa
reservada do Chefe do Executivo, a emenda deve guardar pertinncia o
tema proposto, para prevenir fraude a essa mesma reserva.
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Findo o perodo de debates, segue-se a votao, que dever seguir o
quorum estabelecido especificamente para a proposio a ser de-
batida. Em no se exigindo quorum especial, a proposio ser
aprovada por maioria simples. No h aprovao de projeto sem
votao, tampouco se prev hiptese de aprovao por decurso de
prazo, mas o prazo para a votao pode ser acelerado, a requerimento
do Presidente da Repblica, nos projetos da sua iniciativa. Nesse rito
de urgncia, o projeto ter prazo de 45 dias de tramitao em cada
Casa, para que seja includo na ordem do dia, sob pena de sobresta-
mento da deliberao de outros assuntos, exceto os que tambm ten-
ham prazo constitucional determinado. O regime de urgncia, que ca-
racteriza esse procedimento sumrio, no se aplica a projeto de
cdigo.
O Presidente da Repblica participa do processo legislativo tanto
quanto toma a iniciativa de provocar o Congresso Nacional a deliberar
como tambm ao ser chamado para, terminada a votao, sancionar
ou vetar ou projeto. A sano pode ser expressa ou tcita (se o projeto
no vetado no prazo constitucional). Hoje, tem-se por certo que a
smula 5 do STF no aplicvel, de modo que, mesmo vindo o Chefe
do Executivo a sancionar lei com vcio de iniciativa, o diploma ser
invlido.
O veto, que irretratvel, deve ser expresso e fundamentado na incon-
stitucionalidade do projeto (veto jurdico) ou na contrariedade ao in-
teresse pblico (veto poltico). O Presidente dispe de 15 dias teis
para apor o veto, que pode ser total, quando abarca todo o projeto, ou
parcial, desde que no recaia apenas sobre palavras ou conjunto de pa-
lavras de uma unidade normativa (a menor a alnea). possvel a re-
jeio do veto, em sesso conjunta, pela maioria absoluta dos deputa-
dos e maioria absoluta dos senadores. No h veto ou sano na
emenda Constituio, em decretos legislativos e em resolues, nas
leis delegadas e na lei resultante da converso, sem alteraes, de
79/2021
medida provisria. Com a promulgao se atesta a existncia da lei,
que passou a existir com a sano ou com a rejeio do veto, e se or-
dena a sua aplicao. A publicao torna de conhecimento geral a ex-
istncia do novo ato normativo, sendo relevante para fixar o momento
da vigncia da lei.
Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade aos atos ou
decises polticas se elas afetam ou ameaam direitos individuais. Essa
orientao pacfica do Supremo Tribunal Federal desde os primrdi-
os da Republica. A doutrina das questes polticas chegou ao Supremo
Tribunal com o famoso e polmico julgamento do HC 300, impetrado
por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na doutrina
norte-americana da political questions, criada por influncia da de-
ciso do Justice Marshall no caso Marbury vs Madison. Apesar da
derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa influen-
ciaram decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de
1946, precedente remoto do atual art. 5, XXXV, da CRFB/88.
Alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o STF, ao
longo de sua histria, tem entendido que a discricionariedade das me-
didas polticas no impede o seu controle judicial, desde que haja viol-
ao a direitos assegurados pela Constituio. Nesse sentido, a Corte
admite o exame jurisdicional de atos de CPI sempre que, de seu even-
tual exerccio abusivo, derivarem injustas leses ao regime de liber-
dades pblicas. Em igual linha, reconhecida a sindicabilidade judi-
cial dos atos da Comisso de tica e Decoro Parlamentar da Cmara
dos Deputados, quando, em processo disciplinar e de cassao de par-
lamentar, no se observam as garantias da ampla defesa, do contra-
ditrio e do devido processo legal. Quanto ao tema das medidas pro-
visrias, por outro lado, o Tribunal tem admitido o controle judicial
dos pressupostos de relevncia e urgncia apenas nos casos em que es-
teja objetivamente evidenciado patente excesso de poder por parte do
Executivo. Igualmente, a Corte evita, em regra, interferir na
80/2021
competncia do Congresso para conceder anistia a seus prprios
membros, dada a natureza interna corporis da matria, sujeita
avaliao poltica do Parlamento.
7.b. Garantias institucionais.
Garantias de instituio. Crises
constitucionais. Estado de defesa
e estado de stio.
Intimamente relacionada com a estabilidade e a defesa do Estado de
Direito a chamada organizao constitucional dos perodos de crise,
que outra coisa no seno uma tentativa, at certo ponto utpica ou,
talvez, desesperada dos regimes democrticos para conjurar os seus
abalos polticos com um mnimo de sacrifcio aos direitos e garantias
constitucionais. Essa legalidade excepcional, em que pesem seus cus-
tos, vem a se constituir importante instrumento de preservao do
Estado de Direito e de suas instituies.
Optou-se, dentro da tradio brasileira, em termos de excepcionalid-
ade constitucional, por um sistema do tipo rgido, assim caracterizado
como aquele que, em oposio ao tipo flexvel, melhor se harmoniza
com o Estado de Direito porque no permite restries s garantias
constitucionais alm das expressamente enumeradas na ordenao
das crises. Alando-os, em seu Ttulo V, dignidade de instrumentos
de defesa do Estado e das instituies democrticas, a CF/88 contem-
pla apenas dois mecanismos de proteo do regime democrtico - o
estado de defesa e o estado de stio.
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O estado de defesa uma medida excepcional menos gravosa que o es-
tado de stio, decretada pelo Presidente da Repblica com posterior
aprovao do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a normal-
idade em locais restritos e determinados. So duas as suas hipteses:
(i) questo estrita do restabelecimento da normalidade, no que diz re-
speito ordem pblica ou paz social ameaada por grave instabilidade
institucional no pas; (ii) calamidade pblica, de grandes propores
na natureza. A determinao do estado de defesa tem seu ato de in-
staurao por iniciativa e titularidade do Presidente da Repblica, que
determina que sejam ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho
de Defesa (manifestaes meramente opinativas). Se o decretar, o ato
dever ser submetido ao Congresso em 24 hs (em caso de recesso, ele
dever ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequncia, o Parla-
mento ter 10 dias para votar a medida, cuja aprovao requer maioria
absoluta de seus membros. Se no aprovada, a medida tem de ser ces-
sada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado
(crime de responsabilidade - impeachment). O estado de defesa ter
durao de no mximo 30 dias, que podem ser prorrogados por igual
perodo. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No
resolvida a situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso
(estado de stio). O estado de defesa no tem abrangncia nacional, e,
sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial.
Poder haver medidas restritivas de direito de (a) reunio; (b) sigilo de
correspondncia; (c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica.
Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime con-
tra o Estado, determinada pelo executor da medida e que ser por este
comunicada imediatamente ao juiz.
O estado de stio, por sua vez, assume feio de maior gravidade.
Estamos falando de situaes (i) que acarretam grave comoo
nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou
quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado de
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defesa se mostraram insuficientes ou inadequadas. A providncia to
gravosa que, em regra, o Presidente depender de autorizao prvia
do Congresso. Veja-se o procedimento. Aps ouvir os Conselhos da
Repblica e de Defesa Nacional, que emitiro posio no vinculante,
o Presidente enviar solicitao fundamentada ao Congresso, para
manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto pres-
idencial dever trazer a durao do estado de stio (no caso de co-
moo de grave repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que com-
provem a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa),
as medidas necessrias sua execuo e as garantias constitucionais
que devero estar suspensas. Aps a publicao do decreto, o Presid-
ente da Repblica ir designar o executor das medidas e as reas
abrangidas ( possvel abrangncia nacional). O prazo do estado de s-
tio ante ineficcia do estado de defesa ser de no mximo 30 dias,
sempre prorrogveis por no mximo 30 dias (quantas vezes forem ne-
cessrias). Toda prorrogao depende de autorizao do Congresso.
Na hiptese de guerra, o estado de stio poder ter a durao do con-
flito. Certos direitos e garantias podem sofrer restries, v.g., (a)
obrigao de permanncia em localidade determinada; (b) deteno
em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns; (c) restries relativas inviolabilidade de correspondncia,
ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade
de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso
de liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) inter-
veno nas empresas de servios pblicos; (g) requisio de bens.
Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser re-
lativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais.
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7.c. Justia Comum Federal:
organizao e competncia.
A Constituio de 1988 no s manteve a Justia Federal, que fora re-
instituda sob o Governo Militar, por meio do Ato Institucional n. 2, de
1965, como tambm ampliou as suas competncias. Os Tribunais Re-
gionais Federais so compostos por, no mnimo, sete juzes, recruta-
dos, se possvel, na respectiva regio, e nomeados pelo Presidente da
Repblica dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos,
sendo: (a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Feder-
al com mais de dez anos de carreira; (b) e os demais mediante pro-
moo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por an-
tiguidade e merecimento, alternadamente.
Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituiu uma seo judi-
ciria da Justia Federal, que ter por sede a capital, e varas localiza-
das segundo o estabelecido em lei. A partir da Constituio de 1988,
vem-se implementando a interiorizao da Justia Federal. A Emenda
Constitucional n. 45/2004 autoriza, nesse sentido, que os TRFs in-
stalem a Justia itinerante, em locais situados nos limites territoriais
de sua jurisdio. Facultou-se, igualmente, o funcionamento descent-
ralizado dos TRFs, com a possibilidade de constituio de Cmaras
regionais.
A Justia Federal , por definio, o rgo judicial competente para as
causas que tenham com partes a Unio, suas autarquias e empresas
pblicas federais. Em linhas gerais, compete-lhe julgar: (a) as causas
em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica forem in-
teressadas na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, exceto
as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia
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Eleitoral e Justia do Trabalho; (b) as causas entre Estado es-
trangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domicili-
ada ou residente no Pas; (c) as causas fundadas em tratado ou con-
trato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
(d) a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena es-
trangeira, aps a homologao; as causas referentes nacionalidade,
inclusive a respectiva opo e naturalizao; (e) as causas relativas a
direitos humanos deslocadas da Justia estadual para a Justia Feder-
al (IDC); (f) os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas en-
tidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes
e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; (g)
os crimes: 1) previstos em tratado ou conveno, quando, iniciada a
execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no es-
trangeiro, ou reciprocamente; 2) contra a organizao do trabalho e,
nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem
econmico-financeira; 3) cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competncia da Justia Militar; 4) de ingresso ou per-
manncia irregular de estrangeiros; (h) os habeas corpus, em matria
criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra juris-
dio, os mandados de segurana e os habeas datas contra ato de
autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais
federais; (i) a disputa sobre direitos indgenas.
Dentre as competncias eminentes da Justia Federal insere-se a de
decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a
presena, no processo, da Unio, de suas autarquias ou empresas
pblicas (Smula 150 do STJ). A deciso de juiz federal que excluir da
relao processual ente da federao no pode ser reexaminada no
juzo estadual. Mencione-se, tambm, a atuao dos juizados especiais
federais, competentes para julgar as causas cveis de menor
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complexidade (at 60 salrios mnimos) e as infraes penais de men-
or potencial ofensivo.
Quanto competncia dos TRFs, alm dos recursos nas causas decidi-
das pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio de com-
petncia federal, na rea de sua jurisdio, ela abrange: (a) o processo
e julgamento de juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os
da Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de
responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, res-
salvada a competncia da Justia Eleitoral; (b) as revises criminais e
as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes federais da regio;
(c) os mandados de segurana e os habeas data contra ato do prprio
Tribunal ou de juiz federal e os habeas corpus, quando a autoridade
coatora for juiz federal; (d) os conflitos de competncia entre juzes
federais vinculados ao Tribunal.
Reconhece-se, igualmente, serem os TRFs os rgos jurisdicionais ori-
ginariamente competentes para processar e julgar, no caso de crimes
da competncia da Justia Federal, autoridades estaduais e muni-
cipais, que gozam de prerrogativa de foro junto ao Tribunal de Justia
estadual. Assim, os parlamentares estaduais, os prefeitos municipais e
os secretrios de Estado devero ser julgados, em caso de crime da
competncia da Justia Federal, pelos TRFs. Configuram tambm
competncias no expressas dos TRFs o processo e julgamento das
aes rescisrias movidas por ente federal contra acrdo de Tribunais
de Justia ou sentena de juiz de direito e os mandados de segurana
impetrados por ente federal contra ato de juiz estadual.
8.a. Estado-membro.
Poder constituinte
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estadual: autonomia e
limitaes.
Constituio assegura AUTONOMIA aos Estados, como entes federat-
ivos, que se consubstancia na sua capacidade de auto-organizao,
autolegislao, autogoverno e auto-administrao. (arts. 18, 25 e 28)
Auto-organizao: Poder Constituinte Estadual: capacidade de dar-se
a prpria Constituio.
(art.25)
Poder Constituinte Decorrente: constituinte de segundo grau, limitado
juridicamente, subordinado, secundrio e condicionado.
Poder Constituinte Originrio soberano enquanto o Poder Constitu-
inte Decorrente AUTNOMO. Autonomia o poder prprio dentro
de um crculo traado por outro, pressupe ao mesmo tempo uma
zona de autodeterminao, que propriamente autnomo e um con-
junto de limitaes e determinantes jurdicas extrnsecas, que
heternomo.
Forma de expresso do Constituinte Estadual: Assemblia Constitu-
inte Estadual (art. 11 ADCT).
LIMITES: (por limitarem a autonomia organizatria devem ser inter-
pretados restritivamente)
1) Princpios constitucionais SENSVEIS: art. 34, VII CF.
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2) Princpios constitucionais EXTENSVEIS: consubstanciam regras
de organizao da Unio cuja aplicao se estende aos Estados. (ex.
art. 93, V).
3) Princpios constitucionais ESTABELECIDOS: limitam a autonomia
organizatria dos Estados, regras que revelam, previamente, a matria
de sua organizao e as normas constitucionais de carter vedatrio, e
princpios de organizao poltica, social e econmica. Assim, se sub-
dividem em:
3.1) Limitaes EXPRESSAS: so consubstanciadas em dois tipos de
regra: umas de natureza vedatria e outras de natureza mandatria.
As primeiras probem explicitamente os Estados de adotar certos atos
ou procedimentos (ex. arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em
disposies que determinam aos Estados a observncia de princpios
que limitam sua liberdade organizatria (ex. arts. 29, 184, 31, 37, 42,
98, 125)
3.2) Limitaes IMPLCITAS: tambm se subdividem em regras ved-
atrias e mandatrias. (ex. art. 21, 22, 30)
3.3) Limitaes DECORRENTES do sistema constitucional adotado:
geradas pelos princpios que defluem do sistema constitucional adot-
ado: a) do princpio federativo (da igualdade das unidades federadas);
b) do mesmo princpio federativo (uma unidade no pode exercer co-
ero sobre outra) c) do Estado Democrtico de Direito; d) do princ-
pio democrtico; e) dos princpios da ordem econmica e social.
Smula 637/STF E Smula 721/ STF
ADI 541: Constituio Estadual ao estabelecer a competncia dos
tribunais, podem estabelecer competncia originria para processar e
julgar em crimes comuns ou de responsabilidade certos agentes
pblicos.
88/2021
STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores
imunes perseguio criminal por atos estranhos ao exerccio da suas
funes.
ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do pro-
cesso legislativo, notadamente as regras referentes a iniciativa reser-
vada previstas na Constituio Federal.
ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa
exclusiva do Presidente da Repblica, no podem elas serem versadas
na Constituio Estadual.
ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas
por secretrios de Estado ou de seus atos e contratos aprovao da
Assemblia Legislativa.
ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legis-
lativa para que o Estado contrasse dvida.
ADI-MC 1.2228: Constituio estadual no pode determinar a parti-
cipao da Assemblia Legislativa na escolha do Procurador-Geral da
Justia.
ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de
comparecimento perante a Cmara de Vereadores.
ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso
cautelar a governadores. ADI
1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.
89/2021
8.b. Superior Tribunal de Justia:
organizao e competncia.
Integridade normativa da ordem
jurdica federal.
I. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
O Superior Tribunal de Justia (STJ) rgo integrante do Poder
Judicirio brasileiro (art. 92, II, CF), possuindo regulamentao con-
stitucional na Seo III (Do Superior Tribunal de Justia), do Captulo
III (Do Poder Judicirio), do Ttulo IV (Da Organizao dos Poderes)
da Constituio da Repblica. o rgo de cpula da Justia Comum,
ou seja, da Justia Estadual e da Justia Federal (no-especializada).
Trata-se de criao da Constituio de 1988, concebido com o
propsito de se tentar superar a propalada crise do Recurso Ex-
traordinrio (nas palavras do Min. Moreira Alves), j que o Supremo
Tribunal Federal, antes da Carta de Outubro, cumulava as competn-
cias de uniformizao da interpretao da Constituio de 1967/69 e
do direito federal ordinrio. Alis, para tentar desafogar a Corte
Suprema, utilizava-se da argio de relevncia no julgamento dos re-
cursos extraordinrios que alegavam ofensa legislao federal, o que
ensejava severas crticas da doutrina. Assim, ao STJ foi atribuda a rel-
evante misso constitucional de ser o Guardio do ordenamento
jurdico federal.
Para Jos Afonso da Silva, o que d caracterstica prpria ao STJ so
as suas atribuies de controle da inteireza positiva, da autoridade e
90/2021
da uniformidade de interpretao da lei federal. Como ressalta o Prof.
Gilmar Mendes, compe o ethos do Superior Tribunal de Justia o jul-
gamento de recurso especial contra deciso de Tribunal, tendo em
vista a funo que lhe foi confiada como rgo de uniformizao da in-
terpretao do direito federal ordinrio.
A composio inicial do STJ foi feita pelo aproveitamento dos Minis-
tros do antigo e extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e pela
nomeao de Membros necessrios para completar o nmero mnimo
de 33 (trinta e trs) Ministros (art. 27, 2, ADCT). Esses foram indic-
ados em lista trplice pelo prprio TFR, conforme a regra do art. 104,
pargrafo nico, da CF (art. 27, 5., ADCT), sendo que para efeitos
desse dispositivo, os Ministros do TFR foram considerados pertencen-
tes classe de que provieram, quando de sua nomeao (art. 27, 3.,
ADCT).
O STJ foi instalado sob a Presidncia do STF (art. 27, caput, ADCT).
At a sua instalao o STF exerceu plenamente as atribuies e com-
petncias definidas na ordem constitucional precedente (art. 27, 1,
ADCT).
I.I ORGANIZAO = COMPOSIO,
INVESTIDURA, COMPOSIO,
PROCEDIMENTO
Composio - O STJ compe-se de, no mnimo, 33 (trinta e trs) Min-
istros, tem sede na Capital
Federal e jurisdio em todo o territrio nacional (art. 92, pargrafo
nico, c/c art. 104, caput, CF). O nmero mnimo de 33 Ministros
poder ser elevado por meio de lei.
91/2021
Investidura - Os seus Ministros so nomeados pelo Presidente da
Repblica, aps serem sabatinados pelo Senado Federal e aprovados
pelo voto da maioria absoluta (art. 104 U), igualando-se ao quorum
da sabatina para os Ministros do STF;
Requisitos para o cargo; ser brasileiro nato ou naturalizado, ter mais
de 35 e menos de 65 anos, ter notvel saber jurdico e reputao
ilibada;
Composio dos Ministros: 1/3 de juzes dos Tribunais Regionais
Federais; 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justia; 1/6 de ad-
vogados e 1/6 de membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do
Distrito Federal e Territrios, alternadamente;
Procedimento: No caso dos juzes dos Tribunais Regionais Federais e
dos desembargadores dos Tribunais de Justia, o STJ elaborar lista
trplice, enviando-a ao Presidente da Repblica, que indicar um e o
nomear aps aprovao do Senado Federal. No caso dos advogados e
membros do MP, sero eles indicados na forma das regras para o
quinto constitucional do art. 94 CF.
II. COMPETNCIA
O Superior Tribunal de Justia dotado de um feixe significativo de
competncias. Basicamente, podem ser elas divididas em 3 espcies:
competncia originria, competncia recursal ordinria e competncia
recursal especial. Apenas no exerccio desta ltima competncia que
o STJ atuar como Corte ou Tribunal de Sobreposio (com as suas re-
spectivas conseqncias, tais como a exigncia de prequestionamento,
impossibilidade de revolvimento do contexto ftico-probatrio e
sobrestamento de recursos repetitivos - Lei n 11.672/08).
92/2021
As competncias do STJ podem ser divididas, em: a) originria (art.
105, I, a at i); b) recursal ordinria (art. 105, II) e c) recursal ex-
traordinria - recurso especial (art. 105, III).
Embora no conste expressamente no rol de competncias do art. 105
da Carta Maior, outra competncia originria outorgada ao STJ pela
Emenda Constitucional n 45/04 foi a competncia para o julgamento
do incidente de deslocamento de competncia para a lustia Federal
(art. 109, 5), a ser suscitada pelo Procurador-Geral da Repblica,
nas "causas relativas a direitos humanos federalizados, na feliz ex-
presso do Professor e Dr. Jos Adrcio (O Conselho Nacional de
Justia e a indepedncia do Judicirio, p. 97).
III. INTEGRIDADE NORMATIVA DA
ORDEM JURDICA FEDERAL
A abordagem do tema deve ter como premissa a prpria misso con-
stitucional do STJ, qual seja, assegurar uma aplicao uniforme do
direito federal. As dificuldades causadas por uma federao to diver-
sificada e ampla como a brasileira impe a fixao de um nico rgo
unificador da exegese da legislao federal, nos limites impostos pela
Carta Republicana, sob pena de esvaziamento e ruptura do contedo
normativo do pacto federativo. A plena e uniforme observncia dos
comandos normativos emanados da Unio pelos demais entes polti-
cos representa a concretizao do Estado de Direito e a imple-
mentao de importante fator de estabilidade (isonomia poltica entre
as unidades federadas), j que, na elaborao da lei federal, o Con-
gresso Nacional dever atentar para eventuais desigualdades sociais e
regionais, a fim de reduzi-las (art. 3, inciso III, CRFB).
93/2021
A manuteno da integridade normativa da ordem jurdica federal
pode se dar em 2 mbitos: externo e interno. O primeiro j foi alvo de
nossos comentrios, servindo os recursos ordinrio/especial e a re-
clamao constitucional como fundamentais instrumentos para o ex-
erccio de tal mister. J na conjuntura interna do STJ ganham realce
os embargos de divergncia. Em inmeras situaes, os rgos fra-
cionrios (Turmas e Sees) do STJ acabam por fixar interpretao
colidente sobre um mesmo dispositivo legal. Caber ento ao rgo
colegiado imediatamente superior uniformizar, na seara interna, a ex-
egese da ordem jurdica federal, mantendo sua integridade.
III.I OBSERVAES SOBRE A EC 45/2004
Em relao competncia do STJ, destacam-se as novidades introduz-
idas pela EC n45/2004, quais sejam, a homologao de sentenas es-
trangeiras e a concesso do exequatur, e a preservao da competncia
para o julgamento de recurso especial quando a deciso recorrida jul-
gar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal. Per-
feita a preservao desta competncia j que, nessa hiptese, no
fundo, estamos diante da questo de legalidade e no
constitucionalidade.
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados -
Prescreveu o funcionamento, junto ao STJ, da Escola Nacional de
Formao e Aperfeioamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre
outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e pro-
moo na carreira (Art. 105, p.u., inciso I, CF).
Conselho de Justia Federal - Previu, tambm, o funcionamento, junto
ao STJ, do Conselho de Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma
da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal
de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com
94/2021
poderes correicionais, cujas decises tero carter vinculante (Art.
105, p.u., inciso II, CF).
8.c. Defesa do Estado e das
instituies democrticas. Estado
de defesa. Estado de stio. Papel
das Foras Armadas.
A Constituio de 1988 trouxe dois grupos: um voltado para fornecer
instrumentos (medidas excepcionais) para manuteno ou restabeleci-
mento da ordem em momentos de anormalidade, e, com isso, config-
urou o sistema constitucional de crises, composto tanto pelo estado de
defesa quanto pelo estado de stio; assim como se preocupou em in-
stitucionalizar a defesa do pas por meio das foras armadas e da se-
gurana pblica. Em monografia especializada, Aric Moacyr Amaral
Santos identificou que o sistema constitucional de crise amparado
por um conjunto de princpios, com destaque para a excepcionalidade,
a necessidade, a temporalidade, a obedincia estrita Constituio e o
controle poltico/judicial.
O estado de defesa uma medida excepcional menos gravosa que o es-
tado de stio, decretada pelo Presidente da Repblica com posterior
aprovao do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a normal-
idade em locais restritos e determinados. So duas as suas hipteses:
(i) questo estrita do restabelecimento da normalidade, no que diz re-
speito ordem pblica ou paz social ameaada por grave instabilidade
institucional no pas; (ii) calamidade pblica, de grandes propores
na natureza. A determinao do estado de defesa tem seu ato de in-
staurao por iniciativa e titularidade do Presidente da Repblica, que
95/2021
determina que sejam ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho
de Defesa (manifestaes meramente opinativas). Se o decretar, o ato
dever ser submetido ao Congresso em 24 hs (em caso de recesso, de-
ver ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequncia, o Parla-
mento ter 10 dias para votar a medida, cuja aprovao requer maioria
absoluta de seus membros. Se no aprovada, a medida tem de ser ces-
sada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado
(crime de responsabilidade - impeachment). O estado de defesa ter
durao de no mximo 30 dias, que podem ser prorrogados por igual
perodo. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No
resolvida a situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso
(estado de stio). O estado de defesa no tem abrangncia nacional, e,
sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial.
Poder haver medidas restritivas de direito de (a) reunio; (b) sigilo de
correspondncia; (c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica.
Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime con-
tra o Estado, determinada pelo executor da medida e que ser por este
comunicada imediatamente ao juiz.
O estado de stio, por sua vez, assume feio de maior gravidade.
Estamos falando de situaes (i) que acarretam grave comoo
nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou
mesmo quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado
de defesa se mostraram insuficientes ou inadequadas. A providncia
to gravosa que, em regra, o Presidente depender de autorizao
prvia do Congresso. Veja-se o procedimento. Aps ouvir os Conselhos
da Repblica e de Defesa Nacional, que emitiro posio no vincu-
lante, o Presidente enviar solicitao fundamentada ao Congresso,
para manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto
presidencial dever trazer a durao do estado de stio (no caso de co-
moo de grave repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que com-
provem a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa),
96/2021
as medidas necessrias sua execuo e as garantias constitucionais
que devero estar suspensas. Aps a publicao do decreto, o Presid-
ente da Repblica ir designar o executor das medidas e as reas
abrangidas ( possvel abrangncia nacional). O prazo do estado de s-
tio ante ineficcia do estado de defesa ser de no mximo 30 dias,
sempre prorrogveis por no mximo 30 dias (quantas vezes forem ne-
cessrias). Toda prorrogao depende de autorizao do Congresso.
Na hiptese de guerra, o estado de stio poder ter a durao do con-
flito. Certos direitos e garantias podem sofrer restries, v.g., (a)
obrigao de permanncia em localidade determinada; (b) deteno
em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns; (c) restries relativas inviolabilidade de correspondncia,
ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade
de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso
de liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) inter-
veno nas empresas de servios pblicos; (g) requisio de bens.
Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser re-
lativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais.
Sob o ttulo de Foras Armadas se integram a Marinha, a Aeronutica
e o Exrcito, instituies nacionais, regulares e de carter permanente,
destinadas defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e,
por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. A organizao mil-
itar tem por base a hierarquia e a disciplina, sob autoridade e
comando supremos do Presidente da Repblica, que tem a atribuio
constitucional de nomear seus comandantes, alm de promover os
oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes so privativos. As
punies disciplinares no esto sujeitas a habeas corpus no que con-
cerne aos aspectos materiais (de mrito), restringindo-se o cabimento
do writ aos questionamentos de natureza formal.
1
97/2021
O art. 6 traz 11 direitos: educao, a sade, alimentao, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo mater-
nidade e infncia, a assistncia aos desamparados. Os artigos 7 e
seguintes tratam dos direitos dos trabalhadores.
2
Direito formalmente constitucional: aquele assim declarado pela
constituio. Direito materialmente constitucional: aquele que se
relaciona com as decises polticas fundamentais da comunidade
poltica, no precisando necessariamente estar declarado. A diferen-
ciao remonta a Carl Schmitt, para quem somente os direitos materi-
almente constitucionais seriam constituio e teriam um regime
diferenciado.
3
Apesar de retrica ser coincidente, vale mencionar que todo o prob-
lema, para esta correte, gira em torno de definir o que o mnimo ex-
istencial, sendo alguns mais prdigos (SARLET) e outros mais restrit-
ivos (RICARDO LOBO TORRES).
4
Tambm se usam expresses como princpio da no reversibilidade,
princpio da proibio de regressividade, princpio da proibio/
vedao de retrocesso, efeito cliquet (essa ltima usada por Jos Adr-
cio Sampaio Leite e cobrada em teste objetivo de provas anteriores do
MPF).
5
98/2021
No mbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI
promovida pelo PGR contra a lei estadual de Santa Catarina que pre-
via reas de reserva legal inferiores quelas do Cdigo Florestal.
6
Observar que a examinadora cobrou esta distino na dissertao da
prova subjetiva, mencionando, na correo, que os candidatos deveri-
am abordar a dicotomia princpio/postulado da proporcionalidade.
7
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So
Paulo: Malheiros, 2007. Pg. 475.
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 2009.
9
ARAJO, Luiz Alberto David e NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010.
10
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Pg.673.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. 24
ed. So Paulo: Atlas, 2011. Pg. 486.
99/2021
9.a. Ordem social: comunicao
social. Direitos polticos: esfera
pblica e discursividade.
Conceito de COMUNICAO SOCIAL. Estudo de causas, forma e efei-
tos dos "mass media", por meios sonoros (rdio), audiovisuais
(cinema, televiso aberta) e escritos (jornais, revistas), e " verdadeiro
corolrio da [...] liberdade de expresso [...] Essas normas, apesar de
no se confundirem, completam-se, pois a liberdade de comunicao
social se refere aos meios especficos (Moraes:2007, p. 792), e nem
todo o contedo da comunicao social alvo da liberdade de ex-
presso (publicidade).
Publicidade e propaganda. A propaganda tem contedo ideolgico,
religioso, poltico-partidrio, e "enquanto [...] afasta-se do fim lucrat-
ivo, a publicidade objetiva estimular uma necessidade existente - ou
criar uma que ainda no existe - com o inequvoco objetivo do [...]
lucro" (Fernandes:2004, p. 43).A CF limita a publicidade do tabaco,
bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias (art. 220,
4), denominando-as impropriamente de propaganda comercial (leia-
se publicidade).
Principais classificaes do direito de expresso. (i) Direito de inform-
ar, se informar, e ser informado: O 1 do art. 220 da CF prev o
direito de informar; tem relao com o direito de "ensinar, pesquisar e
divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II, da CF) e com o
direito de antena, pois "atravs das ondas eletromagnticas a pessoa
humana encontra uma nova possibilidade de repartir, partilhar e tro-
car informaes" (Fiorillo:2004, p. 22). O direito de se informar
pressuposto lgico do direito de informar, e tem previso no art. 5,
XIV, da CF: " assegurado a todos o acesso informao e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profis-
sional". O direito de ser informado se refere ao dever do Estado de dar
publicidade aos seus atos (art. 5, XXXIII, art. 37, "caput", e 3, II), e
ao dever-poder de informao que recai sobre os veculos de comu-
nicao em ateno sua funo social. A funo social dos veculos de
radiodifuso, direito difuso que pode ser objeto de ACP (Barbosa Mor-
eira: 1995, p. 45-56) tutelvel pelo MP (art. 129, III, da CF), e que pode
afetar outros direitos de dimenso coletiva (meio ambiente cultural,
art. 216 da CF), expressamente prevista no art. 221 da CF, que ad-
otou o "fairness doctrine (Supreme Court of the US:Red Lion Broad-
casting Co. v. FCC), alvo de tutela administrativa pela classificao in-
dicativa (art. 220, 3, da CF). Entretanto, na ADI 2404, em 30/11/
2011, houve quatro votos a favor da inconstitucionalidade da ex-
presso "em horrio diverso do autorizado" do art. 254 do ECA, o que
tornar a classificao indicativa meramente informativa. (ii) Direito
de crnica, crtica, de expresso de ideias, de expresso artstica.
Trata-se da "tradicional distino das mensagens informativas em fa-
tos, opinies e idias, para os quais corresponderiam diferentes mod-
alidades de liberdade de expresso: liberdade de crnica, liberdade de
crtica e liberdade de expresso de idias" (Doring Pereira:2002, p.
15). A crnica consiste na narrativa de fatos, sua tnica a veracidade
das informaes, e o seu desvirtuamento caracterstico consiste na
inidoneidade da informao, embora inexista obrigao de resultado:
"no se considera que houve desobedincia ao critrio da verdade, se
demonstrado que o comunicador fez uso de todos os meios que es-
tavam ao seu alcance para difundir uma informao correta" (Edilsom
Farias:2004, p. 92), admitindo-se a verdade putativa e o erro de boa-
f (Pereira:2002, p. 99). Na liberdade de crtica h um "predomnio de
contextualizao das informaes e de valorao dos dados de uma
determinada realidade" (Idem, p. 236), sendo assegurado "ao jor-
nalista, o direito de expender crtica, ainda que desfavorvel e em tom
contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades [...] por mais
dura que seja, [desde que] revele-se inspirada pelo interesse pblico e
101/2021
decorra da prtica de legtima de uma liberdade pblica" (Celso de
Mello:ADPF 130-7/DF). Na liberdade de crtica, o ilcito decorre dos
excessos e da inobservncia de outros valores constitucionais (v.g., ra-
cismo, injria etc.): "publicaes que extravasam, abusiva e crim-
inosamente, o exerccio ordinrio da liberdade de expresso e de
comunicao, degradando-se ao nvel primrio do insulto, da ofensa e,
sobretudo, do estmulo intolerncia e ao dio pblico, no merecem
a dignidade da proteo constitucional [... ] pois o direito livre ex-
presso no pode compreender [... ] exteriorizaes revestidas de ili-
citude penal ou de ilicitude civil" (Mello:ADPF 130-7). A liberdade de
expresso de ideias consiste em contedos mais abstratos: "con-
cepes gerais, como teorias, doutrinas, opinies, no sobre o particu-
lar e concreto, mas precisamente sobre o no-particular e abstrato"
(Pereira:2002, p. 246), sua licitude apura-se pelo contedo, cuja ab-
strao pode inclusive afetar uma coletividade de pessoas (causando
danos morais coletivos). O direito de expresso artstica voltado ao
lazer e criao artstica (Pereira:2002, p. 52), no sendo dado ao
Estado definir o que arte, mas este direito no compreende o con-
tedo obsceno (Supreme Court of the US: Miller v. Califrnia).
Direito de resposta: de um lado tutela especfica dos direitos indi-
viduais, oriunda da "eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares" (Celso de Mello:ADPF 130-7), que exige
contraditrio e ampla defesa; e de outro uma tutela do direito difuso
de acesso verdade (de ser informado), pois a informao inverdica
que afeta a coletividade pode ser corrigida por meio do direito de
resposta.
Censura: trata-se do exame prvio e de carter administrativo do con-
tedo. Decises judiciais no configuram tecnicamente censura:
"afirma-se, muitas vezes de forma categrica, que tendo a constituio
estabelecido a proibio de censura, no poderia a autoridade pblica,
no caso, rgo do Poder Judicirio, intervir para evitar a divulgao de
102/2021
notcias ou obra artstica lesiva aos direitos de personalidade de
qualquer cidado [...] Diante dos termos peremptrios em que se en-
contra formulado o art. 5, X, da Constituio - so inviolveis intim-
idade, vida privada, honra e imagem das pessoas [...] A referncia
que consta da parte final do dispositivo - assegurado o direito a inden-
izao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao -
somente pode dizer respeito aos casos em que no foi possvel obstar a
divulgao ou a publicao da matria lesiva aos direitos da personal-
idade" (Gilmar Mendes:1994, p. 297-301).
Coliso dos direitos fundamentais: Alexy argumenta em favor de uma
teoria que considera vrios princpios que, embora no possam ser ri-
gidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante
uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hier-
arquizar os princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico
resultado - ou se ter uma ordem dura-, mas vivel uma ordem
mole [...] Admite-se, assim, que os princpios da liberdade e da
igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie" (Marinoni: 2010,
p. 72). por este motivo que, quando, por exemplo, o direito de liber-
dade de expresso colide com o direito honra, j existe em favor do
direito da liberdade uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a
argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz de
demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso no ocorrer.
Para que um princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade
preciso uma argumentao mais forte do que a necessria para
sustent-lo (Idem, p. 130).
Liberdade empresa jornalstica: como no h democracia em uma eco-
nomia planificada (sem mercado e autonomia privada), e s h liber-
dade de expresso em uma democracia, a liberdade de expresso de-
pende necessariamente da garantia de liberdade de empresa jor-
nalstica, tutelada pela liberdade de associao; porm, a prpria CF
limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalstica e de
103/2021
radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativamente aos
brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos, ou s
pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo menos
setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas
jornalsticas e de radiodifuso [... ] dever pertencer, direta ou in-
diretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos
(art. 222, 1, da CF).
Relao entre liberdade de reunio e de expresso: consoante a ADI
4274 (j. em 23/11/2011), decidiu-se que a marcha da maconha no
pode ser considerado crime pelo art. 33, 2, da Lei de Drogas, pois
seria afrontoso aos direitos de reunio e de livre expresso do
pensamento, previstos na Constituio Federal; outrossim, na ADPF
187 (j. em 15/06/2011) j se havia estabelecido que o art. 287 do CP
mereceria interpretao conforme a constituio.
Jurisprudncia do STF: (1) ADPF 130-7/DF: no recepo in totum
da Lei de Imprensa, porquanto a no recepo dos seus institutos
centrais descaracterizaria o microsistema; (2) RE 511961: dispensou o
diploma para o exerccio profissional do jornalismo, aplicando o
princpio da proporcionalidade; (3) RE 414426: a profisso de msico
no est condicionada ao prvio registro ou licena de entidade de
classe, em razo do direito de expresso artstica; (3) ADI 4274 e
ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela abolio penal sem
que configure aluso criminosa; (4) ADI 2404: classificao indicativa
informativa (pendente de julgamento).
Esfera pblica e discursividade: O regime democrtico uma
garantia geral realizao dos direitos humanos fundamentais
(Afonso da Silva:2001, p. 237), inclusive a liberdade de expresso, mas
esta tambm ao mesmo tempo uma garantia recproca da democra-
cia: [...] a locuo liberdade de expresso e comunicao denota um
direito fundamental de dimenses subjetiva (garante a auto-realizao
104/2021
da dignidade da pessoa humana) e institucional (assegura a formao
da opinio pblica independente, o pluralismo poltico e o bom fun-
cionamento do regime democrtico) (Farias:2004, p. 17-18); con-
vico comum [...] que esse papel [papel poltico da imprensa] tem
duas vertentes principais: de um lado, subministrar aquele conjunto
de informaes acerca da coisa pblica, em todos os seus aspectos, ne-
cessrias para um responsvel exerccio dos direitos de cidadania,
muito especialmente o de voto; e de outro, exercer constante monit-
oramente do poder, isto , atuar como fiscal permanente do governo
(Pereira:2002, p. 42).
Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a)
liberdade de crena [...] mas tambm compreende a liberdade de no
aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto [... ] na prtica dos
ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [... ] na forma in-
dicada pela religio escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao reli-
giosa [...] diz respeito possibilidade de estabelecimento e organiza-
o das igrejas e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254).
Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica laica do
Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa.
Resguarda-se o ensino fundamental religioso com matrcula fac-
ultativa (art. 210, 1).
Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF. Con-
ceito: no dizer de Pontes de Miranda - 'toda coligao voluntria de
algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito
de alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus ele-
mentos so: base contratual, permanncia (ao contrrio da reunio),
fim lcito [...] a ausncia de fim lucrativo no parece ser elemento da
associao [...] inclui tanto as associaes em sentido estrito ([...] de
fim no lucrativo) e as sociedades [...] contm quatro direitos: o de cri-
ar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de
aderir a qualquer associao [...]; o de desligar-se [...]; o de dissolver
105/2021
espontaneamente a associao [...] Duas garantias coletivas [...]: (a)
veda-se a interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as asso-
ciaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, trnsito em julgado [...] H duas restries expressas: [...] no
seja para fins lcitos ou de carter militar. E a que [...] autoriza a dis-
soluo por via judicial (Silva:2001, p. 269-271).
9.b. Norma jurdica e enunciado normativo: identidade versus dualid-
ade. Normas mais do que perfeitas, perfeitas, menos do que perfeitas e
imperfeitas. Normas cogentes e normas dispositivas.
NORMA JURDICA v. ENUNCIADO NORMATIVO: "enunciado
normativo corresponde a uma proposio jurdica no papel, a uma ex-
presso lingustica, a um discurso prescritivo que se extrai de um ou
mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interp-
retar. J a norma o produto da incidncia do enunciado normativo
sobre os fatos da causa, fruto da interao entre texto e realidade. Da
aplicao do enunciado normativo situao da vida objeto de apre-
ciao que surge a norma" (Roberto Barroso: 2009, p. 194). O Edital
utilizou o termo "enunciado normativo" como equivalente a "texto leg-
al", disto isto, "norma jurdica a significao que obtemos a partir da
leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz
em nossa mente [... ] Por analogia aos smbolos lingusticos quaisquer
podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica tal qual o
vocbulo est para sua significao. Nas duas situaes, encon-
traremos o suporte fsico que se refere algum objeto do mundo (signi-
ficado) do qual extratamos um conceito ou juzo (significao) [... ] a
norma um juzo hipottico-condicional (se ocorrer o fato X, ento
deve ser a prestao Y)" (Barros Carvalho: 2 007, p. 8-9). Segundo a
concepo clssica, "a norma funciona como esquema de interpretao
[...] Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou
acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de
106/2021
determinada maneira [...]" (Kelsen:2000, p. 4-6). Hodiernamente, a
norma vista sob uma realidade dplice: "Alexy afirma que os princ-
pios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, ao
passo que as regras so normas que podem ser cumpridas ou no, uma
vez que, se uma regra valida, h de ser feito exatamente o que ela ex-
ige [... ] Os princpios apresentam razes que podem ser superadas por
razes opostas. A realizao dos princpios depende das possibilidades
jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos princpios opostos, e
assim exigem considerao dos pesos dos princpios em coliso se-
gundo as circunstncias do caso concreto" (Marinoni: 2010, p. 49-50);
"em suma, os princpios so mandados de otimizao que se caracter-
izam pelo fato de poderem ser cumpridos proporcionalmente s con-
dies reais e jurdicas existentes" (Edilsom Farias:2004, p. 48).
CLASSIFICAO DAS LEIS.
Quanto imperatividade: (a) so cogentes as normas que excluem
"qualquer arbtrio individual. So aplicadas ainda que pessoas eventu-
almente beneficiadas no desejasse delas valer-se" (Venosa:2010, p.
13), no podendo ser derrogadas pela vontade das partes; (b) as nor-
mas dispositivas podem ser permissivas, quando delegam aos benefi-
ciados o regramento integral da questo por conveno particular; ou
supletivas em relao a eventual omisso das partes, caso em que estas
normas assumiro carter de obrigatoriedade, como que reproduzindo
uma vontade presumida em razo da omisso. Obs.: (1) a distino por
vezes depende da objetividade jurdica; (2) uma das caractersticas do
fenmeno da publicizao do direito civil refere-se imperatividade.
Classificao quanto sano ou autorizamento: (a) so perfeitas as
normas que importam em sano de nulidade ou de anulao do ato
jurdico; (b) so mais que perfeitas quando estabelecem tanto a nulid-
ade absoluta ou relativa (que possibilitam o retorno ao "status quo
107/2021
ante"), como importam em aplicao de pena ao infrator, como o
caso dos ilcitos civis que constituem infrao penal; (c) menos que
perfeitas "so as que autorizam, na sua violao, a aplicao de uma
sano ao violador, mas no a nulidade do ato" (Gagliano e
Pamplona:2004, p. 15); (d) as leis imperfeitas "prescrevem uma con-
duta sem impor sano. No existe nulidade para o ato, nem qualquer
punio [... ] exemplo o das dvidas prescritas e de jogo (obrigaes
naturais). Essas dvidas devem ser pagas, porm o ordenamento no
concede meio jurdico de obrigar o pagamento" (Venosa:2010, p. 15).
Obs.: O art. 166, VII, do CC, estabelece hiptese de nulidade virtual
quando a lei "proibir-lhe a prtica, sem cominar sano".
9.c. Segurana Pblica.
Comunitarismo. Histria dos
direitos fundamentais no Brasil
Segurana pblica a manuteno da ordem pblica interna do
Estado. A ordem pblica interna o inverso da desordem, do caos, de-
sarmonia social. Ao contrrio das Cartas anteriores
1
, a Constituio de
1988 lhe destinou captulo especfico (art. 144), em que a consta como
dever do Estado" e como direito e responsabilidade de todos", com
finalidade na preservao da ordem pblica e da incolumidade das
pessoas e do patrimnio".
Por essa razo, o conceito adequado de segurana pblica deve se har-
monizar com o princpio republicano e democrtico, com os direitos
fundamentais e com a dignidade da pessoa humana. O art. 5 da Con-
stituio Federal (caput) eleva a segurana condio de direito fun-
damental, que, como os demais listados, devem ser universal
2
, igual,
108/2021
no seletivo e no sujeitos ao retrocesso social; e passvel de atuao
jurisdicional nas polticas pblicas de segurana.
Das atividades policiais: O texto constitucional de 1988 faz referncia
a seis modalidades, nas respectivas funes: a) a polcia ostensiva;
prevenir e de reprimir de forma imediata a prtica de delitos
3
;
b) a polcia de investigao; realiza investigao criminal;
4
c) polcia
judiciria; executar as diligncias solicitadas pelos rgos judiciais; d)
polcia de fronteiras, martima, aeroporturia; controle do fluxo de
pessoas e de bens.
5
Dos rgos: plano federal: a) a Polcia Federal
6
, b) a Polcia
Rodoviria Federal e c) a Polcia Ferroviria Federal
7
; Estadual: Pol-
cia Civil, Polcia Militar e Corpos de bombeiros militares (incndios e
defesa civil).
Do rol de rgos policiais: o rol do art. 144 taxativo. Aos Estados
vedado atribuir funo policial, por exemplo, ao departamento policial
ou criar polcia penitenciria.
8
A participao das Foras Armadas: A Constituio no prev sua par-
ticipao. Contudo, pela interpretao sistemtica dos arts. 142 e 144 e
outros dispositivos, conclui-se que a execuo, pelas Foras Armadas,
nas polticas segurana est destinada a seguintes circunstancias ex-
cepcionais: a) estado de defesa ( art. 136); b) estado de stio (art. 137);
c) interveno federal(art. 34, III); d) a realizao de investigaes
criminais no mbito de inqurito policial militar (artigos 7 e 8, b, do
Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM); e) operaes de poli-
ciamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas de chefes
de estados estrangeiros (no art. 5 do Decreto n 3.897/2001)
9
; f)
aes de policiamento ostensivo por solicitao do Governador de
Estado, quando os meios no Estado se mostrarem indisponveis,
109/2021
inexistentes ou insuficientes. (LC n 97/1999, art. 15, 2)
25 26
. Destin-
ao constitucional principal: a defesa da soberania territorial, e de
forma subsidiaria lhe cabe a defesa da lei e da ordem.
Das guardas municipais:. No so de rgos policiais, e tm a funo
de guarda patrimonial, destinadas proteo de seus bens, servios e
instalaes. Alm dessa prerrogativa, os municpios podem atuar na
segurana por meio de restries administrativas: horrio de
fechamento de bares e restaurantes ou espaos de venda de bebidas
alcolicas.
Da participao popular: por ser "direito e responsabilidade de todos,
a sociedade pode participar na formulao e no controle da gesto das
polticas de segurana. o que acontece, por exemplo, nos conselhos
de segurana pblica.
O tema no Supremo:
"O direito a segurana prerrogativa constitucional indisponvel,
garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo
ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o
efetivo acesso a tal servio. possvel ao Poder Judicirio determinar
a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas
pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em
questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo." (RE
559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Se-
gunda Turma, DJE de 24-6-2011);
"Lei 18.721/2010 do Estado de Minas Gerais, que dispe sobre o
fornecimento de informaes por concessionria de telefonia fixa e
mvel para fins de segurana pblica. Competncia privativa da Unio
para legislar sobre telecomunicaes. Violao ao art. 22, IV, da Con-
stituio. Precedentes." (ADI 4.401-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes,
110/2021
julgamento em 23-6- 2010, Plenrio, DJE de 1-10-2010). Vide: ADI
4.369-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em
23-6-2010,Plenrio, DJE de 4-5-2011.
PALAVRAS-CHAVE: segurana - ordem pblica e direito fundamental
Comunitarismo
O tema se insere em um debate filosfico- poltico entre "liberais" e
"comunitarista". Os liberais so representados por John Rawls
(1997,2000) e proclamam a primazia do indivduo; enquanto os
comunitaristas, representados por Charles Taylor (2000) Michael
Walzer (1990,2003), defendem a importncia das identidades sociais.
Sustentam a configurao de valores compartilhados por uma
comunidade poltica, o que justificaria um envolvimento por parte do
cidado, alm do momento de participao nas eleies.
Segundo Ximenes (2010, p. 7) a Constituio de 1988 possui carter
comunitarista, na medida em que ela expressa os valores e princpios
que norteiam a sociedade brasileira. Incorporou-se esta influncia
comunitarista no prprio prembulo da CF/88: os "valores supremos"
de uma sociedade "fraterna, plaralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social: direitos sociais e individuais, liberdade, segurana,
bem-estar, desenvolvimento, a igualdade e justia
O livro de John Rawls, Uma teoria da Justia (A Theory of Justice,
1971), a origem do debate liberal- comunitrio e marco do debate
sobre as relaes entre tica, direito e poltica. A premissa comunit-
arista referente ao sujeito diversa- no se reconhece a pessoa como
livre e igual perante as outras, mas se admite o direito diferena, e da
reivindicao poltica de bens em nome dessa diferena. Reivindica-se
uma liberdade participativa do cidado, da qual se trata de um patriot-
ismo de tradio humanista e cvica, que no imposta, externamente,
111/2021
como coero, mas autoimposta, no exerccio da diversidade mantida
por ideais motivadores, os quais resultam na participao.
Nesse contexto, a base crtica comunitarista ao liberalismo a noo
de justia distributiva, priorizando o bem
10
, e no os direitos como
fazem os liberais. E como para os comunitaristas o bem determinado
a partir de sua especificidade histrica e cultural, surge o conceito de
comunidade e o seu vinculo com a noo de participao poltica.
No mbito dessa concepo filosfica-poltico, surge o "movimento
comunitarista" brasileiro, denominada de " comunitarismo jurdico. A
relao entre eles se d, no qual a participao do cidado pode se
verificar em trs premissas: na abertura constitucional (comunidade
de intrpretes)
11
, na valorizao do texto constitucional
12
e na noo
de Constituio Dirigente, preocupada com as liberdades positivas.
O constitucionalismo comunitarista compreende a Constituio como
uma estrutura normativa que envolve um conjunto de valores - h
uma conexo de sentido entre valores compartilhados por uma de-
terminada comunidade poltica e a ordenao jurdica fundamental e
suprema representada pela constituio, cujo sentido jurdico s pode
ser apreciado em relao totalidade da vida coletiva. Portanto, fica
claro a tentativa de criar vnculos " comunitrios" entre os indivduos.
O constitucionalismo comunitarista brasileiro deixou suas marcas na
CF/88, a partir da previso de mecanismos de uma cidadania juridica-
mente participativa para assegurar a efetivao do amplo sistema de
direitos. Essa participao seria por meio dos institutos jurdicos,
dentre os quais ADI.
No mbito do STF, ao restringir o acesso de cidados, representados
em suas entidades de classe, no contribui para a concretizao do
pensamento. O ideal comunitarista pressupe a "atitude" do cidado;
112/2021
"todo cidado participante em potencial, um poltico em potencial"
(WALZER, 2003, p.425). Conforme ainda Ximenes (2010, p. 99),
fecha-se um "ciclo vicioso": a sociedade se manifesta de forma tmida
na defesa de direito de cunho comunitarista, e o Supremo a " rep-
rime"mais ainda ao interpretar de forma restritiva esta mesma possib-
ilidade de participao e de debate poltico sobre temas relevantes
idea de cidadania "participativa.
PALAVRAS-CHAVE: comunitarismo e participao poltica
Histria dos direitos fundamentais no
Brasil
A evoluo dos direitos fundamentais, no Brasil, compreendida pelas
constituies brasileiras anteriores, que reflete a positivao deles no
mbito interno.
Constituio do Imprio do Brasil de 1824: a primeira constituio do
Brasil e do no mundo a positivar os direitos do homem
13
. Ocorreu com
base no constitucionalismo clssico ou histrico, movimento de idias
em torno do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cid-
ado de 1789: Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for
assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Con-
stituio. Por essa razo, a Carta assegurou a inviolabilidade dos
direitos civis e polticos a partir da liberdade, da segurana individual
e da propriedade.
Constituio de 1891: a primeira republicana, tambm enumerou os
direitos, porm o fez por meio do ttulo Declarao de Direitos e de
forma no exaustiva. Inspirada na Carta americana, ampliou os Direit-
os Fundamentais, dentre os quais estavam a liberdade religiosa; a
113/2021
liberdade de associao sem armas; garantia da ampla defesa aos acu-
sados; abolio das penas de gals, banimento judicial e morte; cri-
ao do habeas corpus. No entanto, no havia uma poltica que
efetivasse a proteo desses direitos.
Constituio de 1934: inspirada na Constituio de Weimar, promul-
gando legislao social e do trabalho, porm com traos da Constitu-
io Fascista da Polnia de 1935. Embora de carter liberal, asse-
gurava os trabalhistas, e tambm previa os direitos e garantias indi-
viduais, os direitos de nacionalidade, os direitos polticos e os direitos
sociais e econmicos e sociais do homem, bem como os direitos de
subsistncia.
Constituio de 1937: outorgada aps o golpe de Estado, de influncia
fascista, houve o desaparecimento da democracia e principais direitos
fundamentais, como liberdade de imprensa e o direito livre asso-
ciao. O art. 123 declarava que os direitos e garantias tinham por
"limite o bem pblico, as necessidades de defesa, do bem estar, da paz
e da ordem coletiva, bem como as exigncias da segurana da Nao e
do Estado em nome dela constitudo e organizado nesta Constituio".
Assim, todos os direitos fundamentais e garantias constitucionais es-
tavam subordinados aos interesses do Estado, ordem coletiva e a se-
gurana da Nao, o que legitimava as aes contrrias dignidade da
pessoa humana,
Constituio de 1946: com o movimento de redemocratizao re-
tomada as conquista da Constituio de 1934, assegurando o direito
liberdade, segurana individual e propriedade, e acrescenta o direito
vida. Acentuou o sentido social da ordem econmica dispondo que
deveria "ser organizada conforme os princpios da justia social, con-
ciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho hu-
mano". Os direitos econmicos e sociais recebem tratamento mais
adequado.
114/2021
Constituio de 1967: poca da ditadura Militar, em que houve sus-
penso e supresso de direitos, da mesma forma que a Emenda de
1969;
Constituio de 1988("Constituio Cidad): em um processo de re-
democratizao, significa a ruptura com o regime militar (1964 a
1985), havendo "redefinio do Estado brasileiro", bem como de seus
direitos fundamentais. Em uma tcnica moderna, trata dos direitos e
garantias fundamentais, neles includos os direitos e deveres indi-
viduais e coletivos, os direitos sociais, os direitos da nacionalidade, os
direitos polticos e os partidos polticos, alm dos ttulos da ordem
econmica e financeira e da ordem social.
PALAVRAS-CHAVE: Histria e Direitos Fundamentais.
10.a. Interpretao constitucional. Vigncia das regras hermenuticas
tradicionais nesse domnio. Existncia de critrios especficos nesse
domnio. Neoconstitucionalismo: definio e caractersticas. Mutaes
constitucionais e seus limites. Interpretao constitucional, liberdade
de configurao do legislador, jurisdio constitucional e controle con-
creto de constitucionalidade.
Neoconstitucionalismo: no se trata de um modelo consolidado. O
termo usado na Espanha e Itlia. Duas vertentes: a) modelo con-
stitucional (conjunto de mecanismos normativos e institucionais) - o
constitucionalismo democrtico ps-guerra, com a expanso da juris-
dio constitucional; e b) teoria, ideologia e mtodo do direito. Neo-
constitucionalismo: b.1) terico: limita-se a descrever os resultados da
constitucionalizao. Caracterizado por uma constituio invasora,
catlogo de direitos fundamentais, onipresena de princpios e regras,
peculiaridades na interpretao/aplicao das suas normas. Afasta a
estatalidade, o legicentrismo (a constituio passa a ser norma jurdica
vinculante) e o formalismo interpretativo. H duas vertentes: mantm
115/2021
o mtodo positivista com objeto parcialmente modificado ou prope
uma mudana radical de mtodo (ps-posivismos); b.2) ideolgico:
pe em 1 plano a garantia dos direitos fundamentais, em detrimento
do objetivo da limitao do poder estatal (trao do constitucionalismo
clssico), porque o poder estatal no visto mais com temor, mas
como aliado e necessrio implementao dos direitos fundamentais.
No se limita a descrever, valora positivamente e defende sua ampli-
ao; b.3) Metodolgico: especialmente em Alexy e Dworkin, conexo
necessria entre direito e moral (leitura moral da constituio). En-
tronizao de valores na interpretao jurdica com o reconhecimento
da normatividade dos princpios, reabilitao da razo prtica e da ar-
gumentao jurdica (Comanducci, 2005).
Mutao constitucional. a alterao da constituio sem alterao de
seu texto, em razo de mudanas fticas (dados da realidade subjacen-
tes ou mbito normativo) ou hermenuticas (percepo do Direito);
procedida (a) pela jurisprudncia lato sensu (diretamente por rgos
pblicos), (b) pela edio de atos normativos infraconstitucionais (que
alterem o sentido at ento conferido constituio), ou (c) pelos cos-
tumes (pela ao das pessoas em sociedade, chancelada expres-
samente ou no pelo Poder Pblico). exerccio de um poder con-
stituinte difuso, cuja legitimidade depende de que (a) no ultrapasse
os sentidos possveis do texto e (b) respeite a identidade da constitu-
io (os limites s mudanas formais do texto, que tambm se aplicam
aqui).
Interpretao constitucional. As regras hermenuticas tradicionais
aplicar-se-iam nos casos fceis, em que a resposta pode ser encon-
trada por meio de ato cognitivo pela subsuno, utilizando-se dos
cnones gramatical, sistemtico, histrico, gentico e teleolgico. J os
casos difceis, que envolvem normas de contedo aberto ou princ-
pios antagnicos, de modo em que h respostas diferentes para o
mesmo caso, alm das regras tradicionais, aplicar-se-iam tambm
116/2021
critrios especficos da interpretao constitucional, no aplicveis
interpretao jurdica em geral. Mesmo no mbito da dogmtica tradi-
cional, j havia critrios especficos da interpretao constitucional:
supremacia da constituio, presuno de constitucionalidade, inter-
pretao conforme, unidade, razoabilidade/proporcionalidade, mx-
ima eficcia/ efetividade. A nova hermenutica prope tambm out-
ros critrios especficos: 1) conceitos jurdicos indeterminados - ex-
presses abertas com incio de significao a ser complementado pelo
intrprete; 2) normatividade dos princpios - normas que consagram
valores ou fins pblicos; que indicam estados ideais realizveis por
meio de variveis condutas; e so mandados de otimizao, devendo
ser aplicados na maior intensidade possvel. Podem ter (a) eficcia
direta - positiva, simtrica, quando se aplica sobre os fatos semel-
hana de uma regra; (b) eficcia interpretativa - para fixar a correta in-
terpretao das normas em geral; (c) eficcia negativa - invalidade da
interpretao contrria;
3) colises entre normas constitucionais - o intrprete cria a norma
jurdica para a resoluo do caso a partir dos dados fticos e das bal-
izas normativas por meio de ponderao, em que far concesses rec-
procas - concordncia prtica - procurando preservar ao mximo o
contedo dos interesses em conflito; ou, no limite, escolher qual pre-
valecer no caso, luz da razoabilidade (que normalmente um in-
strumento para a medida, a par de s vezes fornecer um critrio ma-
terial); Esquema da ponderao: (a) Selecionar as normas relevantes e
identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interao
com os elementos normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribu-
dos aos elementos normativos e fticos envolvidos para decidir qual
grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possvel, graduar a
intensidade da soluo escolhida; a ponderao vista como integ-
rante da proporcionalidade ou como princpio autnomo; 4) argu-
mentao jurdica - quando feita ponderao, aumenta-se a exign-
cia de rigor na argumentao (justificao), segundo uma razo
117/2021
prtica, devendo o intrprete (a) fundamentar-se em norma jurdica;
(b) manter a integridade do sistema (poder generalizar a norma criada
para casos equiparveis); (c) considerar as consequncias prticas no
mundo fenomnico (Barroso, 2010).
10.b. Elementos da relao
jurdica: titular do direito, sujeito
obrigado, direito subjetivo, dever
jurdico e vnculo jurdico. Fices
legais e presunes legais.
RELAO JURDICA: CONCEITO: vnculo abstrato, segundo o qual,
por fora da imputao normativa, uma pessoa chamada de sujeito at-
ivo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito
passivo, o cumprimento de certa prestao, sendo que esta ltima tem
o dever jurdico de adimpli-la.
Para Reale espcie de relao social e tem 2 requisitos: a) vnculo
entre 2 pessoas; b) que esse vnculo decorra de uma hiptese
normativa.
O direito prescreve condutas, estabelecendo relaes entre os sujeitos,
em virtude da verificao de certos acontecimentos. Jhering: a relao
jurdica est para o direito como o alfabeto est para a palavra.
ELEMENTOS DA RELAO JURDICA: 1) sujeito ativo; 2) direito
subjetivo, 3) sujeito passivo, 4) dever jurdico; 5) vnculo jurdico; 6)
objeto.
118/2021
TITULAR DO DIREITO: SUJEITO ATIVO: titular ou beneficirio
principal da relao:
SUJEITO OBRIGADO: SUJEITO PASSIVO: devedor da prestao
principal
DIREITO SUBJETIVO: possibilidade jurdica de que titular o sujeito
ativo de exigir o cumprimento da prestao. TEORIAS explicativas: 1)
Teoria Individualista (Rousseau); 2) Teoria da Vontade (Savigny,
Windscheid); 3) Teoria do Interesse (Jhering); 4) Teoria Ecltica ou
Mista (Jellinek).
DEVER JURDICO: obrigatoriedade de que investido o sujeito
passivo de adimplir a prestao.
VNCULO JURDICO: vnculo de atributividade capaz de ligar uma
pessoa a outra, de maneira recproca.
OBJETO: razo de ser do vnculo constitudo, sobre o que recai a
relao.
PRESUNO LEGAL: suposio ou hiptese de conjuntura estabele-
cida pela lei. Presume uma ocorrncia um abstrato. Estabelece como
um fato verdadeiro algo que provavelmente . Lembrar: presuno de
constitucionalidade das lei.
FICCO LEGAL: a lei estabelece como verdadeiro um fato que
provavelmente falso. Direito cria sua prpria realidade. Ex: aeronave
como bem imvel para fins de hipoteca, horrio de vero.
10.c. Municpios. Regies
metropolitanas. Interveno
119/2021
federal nos Estados e interveno
estadual nos Municpios.
Regies Metropolitanas: Art.25, 3, da CF. Instituio por meio de lei
complementar estadual. No constitui ente federativo, sendo apenas
uma "rea de servios especiais", de natureza meramente adminis-
trativa
14
. No pode invadir a competncia/autonomia de entes fed-
erados, mormente os Municpios. Pode atingir vrios Municpios
limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo, neste l-
timo caso, ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua
administrao pode ser feita por autarquia, estatal, rgo do Estado
(Secretarias) ou colegiado de representantes dos entes federados
(Comisso ou Conselho). Fere o art.25, 3, da CF, a previso, por CE,
da necessidade de consulta populao interessada (plebiscito) para a
instituio de regio metropolitana (ADI 796/ES, 1841/RJ).
Interveno Federal nos Estados, DF: hipteses previstas taxativa-
mente no art.34, da CF, devem ser interpretadas restritivamente, por
tratarem de situao excepcional.
Espcies:
- espontnea - Presidente da Repblica age de ofcio (art.34, I, II, III e
V);
- provocada por solicitao (art.34, IV e 36, I, primeira parte) - de-
pende de solicitao do Poder Legislativo ou Executivo.
- provocada por requisio (art.34, IV, VI, segunda parte, e 36, I, se-
gunda parte) - depende de requisio do STF , STJ ou TSE. Deciso ju-
dicial no precisa ter transitado em julgado (STF, IF 94). Se for de-
ciso da Just. Trabalho competente o STF (IF 230,231,232). Se a
120/2021
deciso no tiver sido apreciada em instncia extraordinria, deve ser
requerida ao Presidente do TJ, que, se entender for o caso, remete ao
STF (IF 105-QO).
- ADI Interventiva: (art.34, VII e 36, III, primeira parte): tutela os cha-
mados princpios sensveis. STF entende que o princpio da dignidade
da pessoa humana pode servir de base, no entanto o desrespeito no
pode tratar de fato isolado (IF 114/MT).
Diferenas com as demais aes de controle de constitucionalidade:
Legitimidade apenas do PGR (Gilmar Mendes entende que atua como
representante judicial da Unio
15
). No se trata de processo de con-
trole abstrato de normas. No processo objetivo, h uma relao pro-
cessual contraditria entre Unio e Estado-membro.
- Provimento de representao do PGR perante o STF (art.34, VI, 1

parte e 36, III, 2

parte): No qualquer descumprimento, a inter-


veno para execuo de lei federal se refere quela recusa aplicao
da lei que gera prejuzo generalizado e em que no cabe soluo judi-
ciria para o problema.
Competncia para decretao: privativa do Presidente da Repblica
(art.84, X), previso de oitiva (sem vinculao) dos Conselhos de
Repblica (art.90, I) e Defesa Nacional (art.91, 1, II).
Controle Poltico: exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional, se
rejeitar vincula o Presidente, que se descumprir incorre em crime de
responsabilidade. Este controle dispensado nas hipteses do art.36,
3. Nestas hipteses, o decreto limita-se a suspender o ato impug-
nado, se esta medida for suficiente. Caso no seja, decreta-se a inter-
veno federal e, neste caso, incide o controle.
Nas hipteses de solicitao e espontnea, o Presidente exerce juzo
discricionrio, nas demais se encontra vinculado.
121/2021
Interveno estadual nos Municpios: as hipteses esto previstas nos
incisos do art.35. Em regra, o procedimento o mesmo da interveno
federal (aplicado o princpio da simetria, ex. competncia privativa do
Governador).
Smula 637 do STF: no cabe recurso extraordinrio contra acrdo
de TJ que defere pedido de interveno estadual em municpio.
ADI Interventiva Estadual; competncia do TJ local. Legitimidade
Ativa do PGJ.
*Interveno da Unio nos Municpios sediados em Territrios Fede-
rais: embora caracterize interveno federal, as suas hipteses de in-
cidncia so as mesmas da interveno estadual (art.35, caput, CF).
11.a. O Estado. Conceito. Histria. Elementos: territrio, populao e
poder estatal. Estado, direito e sociedade. Caractersticas dos Estados
modernos. Tipos: monocracia (monarquia e ditadura) e repblica; teo-
cracia, Estado policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitrio
moderno e o Estado de direito democrtico e social. Caractersticas do
Estado brasileiro na Constituio de 1988.
Conceito: nao politicamente organizada.
Elementos constitutivos: povo, territrio, governo. Estado de direito:
institucionalizao racional do poder. Monoplio da violncia leg-
tima. (WEBER, v. MENDES)
Estado de direito: construo lingustica alem (Rechtstaat). Con-
cepo ligada organizao do Estado sob princpios racionais, cujos
objetivos so prover liberdade e segurana, afastando ideias tran-
scendentais da origem do estado.
122/2021
Formas de governo: monarquia (hereditariedade e vitaliciedade da
chefia do Estado) x repblica (alterao peridica do chefe de Estado).
Classificao dualista que remonta a Maquiavel. Aristteles dividia as
formas de governo em trs (monarquia, aristocracia e repblica, que
poderiam se degenerar em tirania, oligarquia e demagogia) - SILVA.
Repblica foi utilizada na CR/88 com o sentido de coisa do povo e
para o povo, caracterstica especfica de uma coletividade poltica, no
apenas oposio monarquia (SILVA).
Sistemas de governo: parlamentarismo x presidencialismo.
Formas de Estado: estado unitrio x estado federal (repartio do
poder dentro de um mesmo territrio, em que h mais de uma ordem
jurdica incidente num mesmo momento - autonomia dos entes fed-
erados, oposta soberania do entre central).
Regimes polticos: autocracia (organizada de cima para baixo, princ-
pio do chefe, soberania do governante) x democracia (organizada de
baixo para cima, soberania popular).
Formao do estado moderno. Incio: crise do sistema feudal europeu:
concentrao do poder poltico na mo do governante absoluto. Antigo
regime: identificao entre o soberano e o estado. Despotismo esclare-
cido: soberano o melhor servidor do Estado. Revolues burguesas:
oposio ao absolutismo. Estado liberal: liberao poltica dos cid-
ados. Direitos e garantias individuais. Poder de polcia, defesa ex-
terna, administrao da Justia. Privilegia o privado.
Estado social: contraste com o individualismo e abstencionismo do
Estado liberal. Objetivos sociais do Estado: previdncia e sade
pblicas, realizao de igualdade material, desenvolvimento econ-
mico, interveno econmica, limitao dos direitos individuais em
123/2021
favor da coletividade, justia distributiva. Privilegia o pblico. Estado
socialista um tipo de estado social.
Estado de direito democrtico e social. Sntese entre constitucional-
ismo (limitao do poder e supremacia da lei) e democracia (soberania
popular e governo da maioria) - BARROSO. Mudana de paradigma,
contrrio ao paternalismo do estado-providncia. Novas articulaes
entre o pblico e o privado. Incorpora e supera dialeticamente os esta-
dos liberal e social.
Estado brasileiro: repblica federal, estado democrtico, plural, in-
clusivo, fundado na cidadania, na dignidade da pessoa humana e nos
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Participao poltica
efetiva, em todos os nveis da vida social. Respeito diferena e coex-
istncia de diferentes projetos de vida dignos. Reconhecimento de um
ncleo de individualidade intocvel e busca da igualdade material. Re-
gime de livre mercado (liberdade no mbito econmico), com atuao
corretiva e de fomento do Estado. Reconhecimento dos direitos da
coletividade como um todo.
Outros conceitos:
Monocracia (centro nico de fora poltica): negada pelo pluralismo
(liberdade de dissenso). Autocracia (concentrao de poder poltico
em uma nica pessoa): negada pela participao. As duas negaes
definem atual democracia (BOBBIO).
Ditadura: conceito ligado onipotncia do Estado, ao governo sem
suporte popular e concentrao de poder em um grupo ou pessoa.
Teocracia: submisso das instituies polticas a uma religio.
Governo sob influncia direta de uma divindade. Exemplos: Vaticano,
Ir. Diferente de estados com religio oficial.
124/2021
Estado policial: tipo de organizao baseada no controle rgido e re-
pressivo da populao, notadamente por meio de policia poltica. Lim-
itao de liberdades individuais.
Estado totalitrio moderno: mobilizao da populao em torno de
uma ideologia oficial. Pretenso de populao hegemnica, organizada
em torno de um mesmo fim. Estado tendente a controlar todos os as-
pectos da vida social e privada dos cidados. Forte carisma do lder.
Exemplos: Alemanha nazista, URSS sob Stlin. Crticos importantes:
Popper e Arendt.
11.b. Administrao Pblica:
princpios constitucionais. A
Administrao Pblica dialgica.
A Constituio consagra, no art. 37, a ideia de que a Administrao
Pblica est submetida, entre outros, ao princpio da legalidade, que
abrange o postulado da supremacia da lei e o princpio da reserva leg-
al. A supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao
Direito, o postulado de que o ato administrativo que contraria norma
legal invlido. O princpio da reserva legal exige que qualquer inter-
veno na esfera individual (restries ao direito de liberdade ou ao
direito de propriedade) seja autorizada por lei (art. 5, II). A utilizao
de frmulas legais exageradamente genricas e a outorga de com-
petncia para a sua concretizao a rgos administrativos, mediante
expedio de atos regulamentares, podem configurar ofensa ao princ-
pio da legalidade estrita, caracterizando, ademais, ilegtima delegao
legislativa.
125/2021
O princpio da impessoalidade consubstancia, por sua vez, consub-
stancia a ideia de que a Administrao, enquanto estrutura composta
de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica, tem de
desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais,
prprios ou de terceiros, a no ser quando o atendimento de pre-
tenses parciais constitua concretizao do interesse geral. Afinal de
contas, a otimizao da ordem jurdica objetiva no raro se concretiza,
precisamente, no respeito e na satisfao de pretenses subjetivas al-
bergadas pelo ordenamento.
A reverncia que o direito positivo presta ao princpio da moralidade
decorre da necessidade de pr em destaque que, em determinados
setores da vida social, no basta que o a agir seja juridicamente cor-
reto; deve, antes, ser tambm eticamente inatacvel. Sendo o direito o
mnimo tico indispensvel convivncia humana, a obedincia ao
princpio da moralidade, em relao a determinados atos, significa que
eles s sero considerados vlidos se forem duplamente conformes
eticidade, ou seja, se forem adequados no apenas s exigncias
jurdicas, mas tambm s de natureza moral, sob pena da possibilid-
ade de configurao de improbidade administrativa, com as sanes
da decorrentes (art. 37, 4, da CRFB/88).
Norberto Bobbio proclama que, idealmente, democracia o governo
do poder visvel ou o governo cujos atos se desenvolvem em pblico,
sob controle da opinio pblica. No plano jurdico-formal, o princpio
da publicidade aponta para a necessidade de que todos os atos admin-
istrativos estejam expostos ao pblico, que se pratiquem luz do dia,
at porque os agentes estatais no atuam para a satisfao de in-
teresses pessoais, nem sequer da prpria Administrao, que, sabida-
mente, apenas um conjunto de pessoas, rgos, entidades e funes,
uma estrutura, enfim, a servio do interesse pblico.
126/2021
Introduzido no texto da Constituio de 1988 pela Emenda n. 19/98, o
princpio da eficincia consubstancia a exigncia de que os gestores da
coisa pblica no economizem esforos no desempenho dos seus en-
cargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade
destina para a satisfao das suas mltiplas necessidades; numa pa-
lavra, que pratiquem a "boa administrao, de que falam os publicis-
tas italianos. Nos Estados burocrticos-cartoriais, o princpio da efi-
cincia configura um brado de alerta, uma advertncia mesmo, contra
os vcios da mquina administrativa, sabidamente tendente a
privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afi-
nal, ela consiste, sacrificando os fins, em razo dos quais vem a ser
instituda.
Ao lado dos princpios gerais expostos, a doutrina reconhece os princ-
pios da livre concorrncia aos cargos pblicos; da licitao/concorrn-
cia para a realizao de obras e servios pblicos; e da responsabilid-
ade civil do Estado.
Quanto natureza contratual e dialgica da Administrao, Gustavo
Justino de Oliveira e Cristiane Schwanka explicam que, com a as-
censo de fenmenos como o Estado em rede e a Governana Pblica,
emerge uma nova forma de administrar, cujas referncias so o di-
logo, a negociao, o acordo, a coordenao, a descentralizao, a co-
operao e a colaborao. Assim, o processo de determinao do in-
teresse pblico passa a ser desenvolvido a partir de uma perspectiva
consensual e dialgica, a qual contrasta com a dominante perspectiva
imperativa e monolgica, avessa utilizao de mecanismos comunic-
acionais internos e externos organizao administrativa.
Trata-se da Administrao Consensual, a qual marca a evoluo de
um modelo centrado no ato administrativo (unilateralidade) para um
modelo que passa a contemplar os acordos administrativos (bilateral-
idade e multilateralidade). Sua disseminao tem por fim nortear a
127/2021
transio de um modelo de gesto pblica fechado e autoritrio para
um modelo aberto e democrtico, habilitando o Estado contem-
porneo a bem desempenhar suas tarefas e atingir os seus objetivos,
preferencialmente, de modo compartilhado com os cidados.
11.c. Espcies de direitos
subjetivos: direitos de
personalidade direitos absolutos,
direitos relativos, direitos
potestativos ou de conformao;
direitos de famlia; direitos
disponveis e direitos
indisponveis. Direitos coletivos e
interesses difusos. Direitos
individuais homogneos.
1 - Espcies de direito subjetivo em sentido estrito (poder de exigir de
outrem um comportamento).
1.1 - direitos de personalidade: direitos subjetivos que irradiam da per-
sonalidade, sem expresso econmica intrnseca, e permitem que a
pessoa defenda o que lhe prprio, no aspecto fsico, moral e intelec-
tual. Clusula geral de tutela da personalidade: princpio da dignidade
humana (art. 1, III, CR).
128/2021
1.2 - direito absoluto vs. direito relativo: quanto eficcia, o poder de
agir e legitimamente exigir determinado comportamento pode impor-
se a todos (direito subjetivo absoluto), ou a apenas certa(s) pessoa(s).
1.3 - direitos de famlia: direitos subjetivos privados que exprimem
direitos e deveres da pessoa em razo de sua posio na famlia.
1.4 - direitos disponveis vs. direitos indisponveis: diversamente dos
ltimos, os primeiros podem ser objeto de atos de disposio por parte
do titular.
2 - Direito potestativo ou de conformao (sinnimo): "O direito
potestativo distingue-se do direito subjetivo [em sentido estrito]. A
este contrape-se um dever, o que no ocorre com aquele, espcie de
poder jurdico a que [...] corresponde [...] uma sujeio [...]. Como no
lhe corresponde um dever, no suscetvel de violao e, por isso, no
gera pretenses." Tambm chamado de "direito de (con)formao",
porque permite ao titular "modificar, de modo unilateral, uma situ-
ao subjetiva de outrem, que [... ] deve apenas sujeitar-se" ou
conformar-se (p. 237). Exemplo: revogar procurao.
3 - Direitos coletivos vs. interesses difusos: "Interesses difusos so
aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas
mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a
grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. A indeterm-
inidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a de-
terminidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos." (RE
163.231, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997,
Plenrio, DJ de 29-6-2001.)
4 - Direitos individuais homogneos: "O Ministrio Pblico tem legit-
imidade ativa para a defesa, em juzo, dos direitos e interesses
129/2021
individuais homogneos, quando impregnados de relevante natureza
social, como sucede com o direito de petio e o direito de obteno de
certido em reparties pblicas" (RE 472.489-AgR). Smula 643 do
STF: "O MINISTRIO PBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA
PROMOVER AO CIVIL PBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A
ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES."
"Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como
interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais
e individuais indisponveis. Nesses casos, [... ] legitimado o Ministrio
Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129. O Ministrio
Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim
de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto [... ] pago
indevidamente, [... ] dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o
sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma re-
lao de consumo [...], nem seria possvel identificar o direito do con-
tribuinte com 'interesses sociais e individuais indisponveis'." (CF, art.
127, caput). (RE 195.056).
PALAVRAS-CHAVE: Poder de exigir um comportamento. Direito de a
pessoa defender o que lhe prprio. Poder de sujeio. Indeterminab-
ilidade e fato comum. Determinabilidade e relao jurdica base.
Direito individual homogneo indisponvel ou com relevo social
(mensalidade escolar).
130/2021
12.a. Controle de
constitucionalidade: evoluo
histrica do sistema brasileiro.
Legitimidade.
A Constituio de 1824 no contemplava qualquer sistema assemel-
hado aos modelos hodiernos de controle de constitucionalidade. A in-
fluncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a at-
ribuio de "fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las", bem
como "velar na guarda da Constituio" (art. 15, n. 8 e 9). Era a con-
sagrao de dogma da soberania do Parlamento, sombra da existn-
cia do Poder Moderador. No havia lugar, nesse sistema, para o mais
incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade.
O regime republicano inaugura uma nova concepo. A influncia do
direito norte-americano parece ter sido decisiva para a consolidao
do modelo difuso, consagrado j na chamada Constituio provisria
de 1890 (Decreto n. 848, de 11-10-1890), e incorporado na Constitu-
io de 1891. Consolidou-se amplo sistema de controle difuso no
Direito brasileiro, sendo inequvoca, poca, a conscincia de que esse
exame no se havia de fazer in abstracto.
A Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes
no nosso sistema de controle de constitucionalidade. A par de manter
as disposies contidas na Constituio de 1891, o constituinte de-
terminou que a declarao de inconstitucionalidade somente poderia
ser realizada pela maioria da totalidade dos membros dos tribunais
(reserva de plenrio). Por outro lado, consagrava a competncia do
Senado para "suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer
lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados
131/2021
inconstitucionais pelo Poder Judicirio", emprestando efeito erga
omnes deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a
mais fecunda e inovadora alterao introduzida pelo Texto Magno de
1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para evitar a in-
terveno federal, i.e., a representao interventiva, confiada ao
Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos
princpios elencados na Constituio.
A Carta de 1937 traduz um inequvoco retrocesso no sistema de con-
trole de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido qualquer
modificao no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu com
a tradio jurdica brasileira, consagrando princpio segundo o qual,
no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a
juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao bem-estar do
povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, po-
deria o Chefe do Executivo submet-la novamente ao Parlamento.
Confirmada a validade da lei por 2/3 dos votos em cada uma das
Cmaras, tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal.
O Texto Magno de 1946 restaura a tradio do controle judicial no
Direito brasileiro. Preservou-se a exigncia da maioria absoluta dos
membros do Tribunal para a eficcia da deciso declaratria de
inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio do Senado
para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Su-
premo Tribunal. A Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova
conformao ao direta de inconstitucionalidade, introduzida, ini-
cialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao Procurador-Geral
da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade,
para os efeitos de interveno federal, no caso de violao de princpi-
os sensveis. A interveno subordinava-se, nessa hiptese, de-
clarao de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal
Federal.
132/2021
A Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao in-
terventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato das normas es-
taduais e federais. Consagrou-se o modelo de exame in abstracto, sob
a forma de uma representao que haveria de ser proposta pelo
Procurador-Geral da Republica. Somou-se, pois, aos mecanismos j
existentes um instrumento destinado a defender diretamente o sis-
tema jurdico objetivo.
A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de
controle de constitucionalidade. Manteve-se inclume o controle di-
fuso. A ao direta de inconstitucionalidade subsistiu, tal como prev-
ista na Constituio de 1946, com a Emenda n. 16/65.
A Constituio de 1988 amplia significativamente os mecanismos de
proteo judicial, e assim tambm o controle de constitucionalidade
das leis. Preservou a representao interventiva, destinada aferio
da compatibilidade de direito estadual com os princpios sensveis.
Combina o modelo tradicional de controle incidental de normas, os
vrios instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas
corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno,
com as aes diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalid-
ade, a ao direta por omisso e a arguio de descumprimento de
preceito fundamental.
A grande mudana vai-se verificar no mbito do controle abstrato de
normas, com a criao da ao direta de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo estadual ou federal. O constituinte ampliou o rol de
legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da Repblica, a
Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de
uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-
Geral da Repblica o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, as
confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional.
133/2021
12.b. Nacionalidade brasileira.
Condio jurdica do estrangeiro.
Refugiados. Asilo poltico.
Nacionalidade brasileira. A nacionalidade um vnculo poltico e pess-
oal entre o Estado e o indivduo. O direito nacionalidade, consagrado
como direito humano na DUDH (art. 15) e na Conveno de So Jos
da Costa Rica (art. 20), matria constitucional no plano domstico. A
Conveno de Haia (1930) proclama a liberdade do Estado para de-
terminar quais so seus nacionais, contudo, tal determinao s
oponvel aos demais Estados quando revestida de um mnimo de efet-
ividade (idioma, filiao, residncia, etc), sob pena de poder ser neg-
ado o reconhecimento do vnculo patrial (caso Nottebohm) (REZEK,
2010, p. 293). A CR/88, fundada no critrio territorial (jus sol), con-
sidera brasileiros natos (nacionalidade originria) os nascidos no
Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a
servio de seu pas (o servio deve ser pblico e afeto ao pas da
nacionalidade dos pais). Adotou o sistema jus sanguinis ao prever
como brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou
me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do Brasil
(compreende todo encargo derivado dos poderes da Unio, Estados e
Municpios, suas autarquias, e o servio de organizao internacional
de que a Repblica faa parte - REZEK, 2010, p. 192-3). So, ainda,
brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou me brasileira,
desde sejam registrados em repartio brasileira competente ou ven-
ham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade
brasileira (EC 54/2007). So brasileiros naturalizados (nacionalidade
derivada) aqueles que venham a adquirir a nacionalidade brasileira,
possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a cargos
pblicos eminentes (CF, art. 12, 3) e a garantia de no
134/2021
extraditabilidade (CF, art. 5, LI). Para a naturalizao, exigem-se dos
originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um
ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a); dos estrangeir-
os de qualquer nacionalidade, residncia no Brasil h mais de 15 anos
ininterruptos e inexistncia de condenao criminal (CF, art. 12, II, b);
dos estrangeiros que no cumprirem tais requisitos, reclamam-se
quatro anos de residncia no Brasil, idoneidade, boa sade e domnio
do idioma, podendo o prazo de residncia ser reduzido para 1 ano se o
naturalizado tiver filho ou cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou
houver prestado ou puder prestar servio relevante ao Brasil (Lei
6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade, que pode atingir
brasileiro nato e naturalizado, ocorre com a aquisio voluntria de
outra nacionalidade, salvo no caso de imposio de naturalizao, pela
norma estrangeira, ao brasileiro residente no exterior como condio
de permanncia em seu territrio ou para exerccio de direitos civis. O
naturalizado pode perder sua nacionalidade em razo de exerccio de
atividade contrria ao interesse nacional, mediante deciso judicial
transitada em julgado. Aos portugueses com residncia permanente
no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros (Decreto
3.927/01), sero atribudos os direitos inerentes aos brasileiros, res-
salvados os casos nele previstos (MENDES, 2010, p. 845). Condio
jurdica do estrangeiro. Alm dos direitos e garantias da pessoa
humana, reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com ex-
ceo do direito a trabalho remunerado - restrito aos estrangeiros res-
identes -, e dos direitos polticos. A EC 19/98 permitiu a admisso de
estrangeiros no servio pblico nos termos da lei, especialmente nas
instituies universitrias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207,
1). A aquisio de imvel por estrangeiro, embora condicionada,
assegurada at mesmo na faixa de fronteira (CF, art. 190). O direito de
pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais
de energia hidrulica exclusivo de brasileiro ou empresa constituda
sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas
(CF, art. 176, 1). Da mesma forma, a propriedade de empresa de
135/2021
radiodifuso sonora de sons e imagens restringe-se a brasileiro nato
ou naturalizado h mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurdica
constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no pas. Refgio:
medida de carter humanitrio, que confere proteo de um Estado a
estrangeiro, vtima de perseguio baseada em motivos religiosos, ra-
ciais, de nacionalidade, de grupo social e de opinies polticas (Con-
veno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo).
aplicado a casos em que a perseguio tem aspecto generalizado. Para
sua concesso, basta o fundado temor de perseguio. A Lei 9.474/97
dispe sobre o Comit Nacional para os Refugiados - CONARE e o
processo de refgio no Brasil. Asilo poltico: medida de carter
poltico, em que o Estado confere acolhimento a estrangeiro
perseguido em virtude de dissidncia poltica, de delitos de opinio, ou
de crimes que no configuram quebra do direito penal comum.
Normalmente, empregado em casos de perseguio poltica indi-
vidualizada. O asilo poltico, na sua forma acabada, territorial:
concede-o o Estado quele estrangeiro que, havendo cruzado a
fronteira, colocou-se no mbito espacial de sua soberania e a requereu
o benefcio. Seus pressupostos so a natureza poltica dos delitos at-
ribudos ao fugitivo e a atualidade da persecuo (estado de urgncia).
O asilo diplomtico tem os mesmos pressupostos, mas forma pro-
visria de asilo poltico, s praticado na Amrica Latina. A autoridade
asilante reclamar da autoridade local a expedio de um salvo-con-
duto com que o asilado possa deixar em condies de segurana o
Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se
dispe a receb-lo (REZEK, 2010, p. 221-5). A concesso tanto de asilo
como de refgio deciso discricionria do Estado e no est sujeita
reciprocidade. PALAVRAS-CHAVE: DIREITO HUMANO; JUS
SANGUINIS; JUS SOLI; NATURALIZAO; PERSERGUIO
GENERALIZADA /INDIVIDUAL; TERRITORIAL/DIPLOMTICO.
136/2021
12.c. Servidores pblicos:
princpios constitucionais.
Servidores pblicos: princ. constitucionais. Alm dos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, que
devem pautar os atos dos servidores pblicos (CF, art. 37, caput), a
Constituio previu princpios especficos a esses agentes. 1) Regime
Jurdico nico (CF, art. 39, caput): segundo entendimento major-
itrio
16
, confere pessoa federativa a opo pelo regime estatutrio ou
trabalhista, mas, uma vez feita a opo, o regime dever ser o mesmo
para a Adm. Direta, autarquias e fundaes de direito pblico. Previsto
na redao originria da CF/88, foi abolido pela EC 19/98, mas re-
tornou com a concesso de medida cautelar na ADI 2135. 2) Acessibil-
idade por concurso pblico (CF, art. 37, I): baseada nos princpios da
igualdade, da moralidade e da competio, a Constituio determina o
acesso aos cargos, funes e empregos pblicos, da Adm. Direta e In-
direta
17
, mediante concurso pblico
18
de provas ou de provas e ttulos,
com validade de at dois anos, prorrogveis uma vez, por igual perodo
(art. 37, III). So excees constitucionais ao examinado princpio: a
nomeao para cargos de provimento em comisso (art. 37, II); a in-
vestidura dos integrantes do quinto constitucional nos Tribunais (art.
94), dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 2 e 3), dos
Ministros do STF (art. 101, par. nico) e do STJ (art. 104, par. nico);
o aproveitamento e ex-combatentes que tenham efetivamente parti-
cipado de operaes blicas durante a 2

Guerra Mundial (ADCT, art.


53, I) e a contratao para o atendimento de necessidade temporria
de excepcional interesse pblico (art. 37, IX). 3) Proibio de acumu-
lao remunerada (CF, art. 37, XVI e XVII): veda-se a acumulao re-
munerada de cargos, funes ou empregos na Adm. Direta e Indireta,
ressalvada a acumulao de dois cargos de professor; de um cargo de
professor com outro tcnico ou cientfico; de dois cargos ou empregos
137/2021
privativos de profissionais de sade com profisses regulamentadas;
de juiz e de membro do MP com outro de magistrio (CF, art. 95, par.
nico, e art. 128, 5, II, "d"), desde que haja compatibilidade de
horrios e respeito ao teto de remunerao. 4) Estabilidade (CF, art.
41): o direito de permanncia no servio pblico, adquirido pelo ser-
vidor estatutrio aps trs anos de efetivo exerccio e aprovao em
avaliao especial de desempenho (art. 41, 4). Adquirida a estabilid-
ade, o servidor s pode ser demitido
19
atravs de sentena judicial
transitada em julgado (art. 41, 1, I), processo administrativo (art. 41,
1, II) ou procedimento de avaliao peridica de desempenho (art.
41, 1, III), assegurada sempre a ampla defesa O servidor estvel pode
ser exonerado por excesso de quadro, quando forem insuficientes a re-
duo de 20% das despesas com cargos em comisso ou funo de
confiana e a exonerao de servidores no estveis com vistas a ad-
equar as despesas de pessoal LC 101/2000 (CF, art. 169, 4). 5)
Sistema constitucional de remunerao: a) a remunerao dos ser-
vidores pblicos, inclusive sob a forma de subsdio, somente poder
ser fixada ou alterada por lei especfica, observada a iniciativa
privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual sempre na
mesma data, sem distino de ndices (CF, art. 37, X); b) a garantia de
irredutibilidade protege o servidor contra a reduo direta de seus
vencimentos
20
, no se estendendo, contudo, s redues indiretas de-
correntes da inflao e incidncia de tributos (CF, art. 37, XV); c) para
evitar aumentos em cadeia, veda-se a vinculao ou equiparao de
qualquer espcie remuneratria para o efeito de remunerao de pess-
oal do servio pblico (CF, art. 37, XIII); d) a EC 41/03 estabeleceu
limites mximos para a remunerao e o subsdio dos ocupantes de
cargos, funes e empregos pblicos, percebidos cumulativamente ou
no e includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza
21
(CF, art. 37, XI), aplicveis Adm. Direta e Indireta, abrangendo as
empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias,
desde que recebam recursos pblicos para pagamento de despesas
com pessoal ou custeio em geral. Fixou-se como teto geral para todos
138/2021
os Poderes da Unio, Estados, DF e Municpios o subsdio mensal dos
Ministros do STF. Como subtetos foram fixados, nos Municpios, o
subsdio do Prefeito; nos Estados e DF
22
, varia conforme se trate de
servidor do Legislativo (Deputados estaduais), do Executivo (Gover-
nador) ou do Judicirio (Desembargadores do TJ), este ltimo ap-
licvel ao MP, Procuradores e Defensores Pblicos. e) probe-se que os
acrscimos pecunirios percebidos por servidor sejam computados ou
acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores (CF, art.
37, XIV). 6) Direito de greve e sindicalizao (art. 37, VI e VII
23
):
reconhece-se aos servidores direito livre associao sindical e de
greve a ser exercido nos termos e limites definidos em lei especfica.
PALAVRAS-CHAVE: RJU; CONCURSO; ACUMULAO;
REMUNERAO
13.a. Disposies constitucionais
transitrias: conceitos e limites.
Recepo. Inconstitucionalidade
superveniente.
ADCT: natureza jurdica de norma constitucional (elemento formal de
aplicabilidade, segundo Jos Afonso da Silva). Poder, assim, trazer
excees s regras colocadas no corpo da Constituio, j que tm a
mesma natureza destas.
RECEPO: a revalidao de normas que no desafiam material-
mente a Constituio. Segundo Kelsen, apenas o contedo dessas nor-
mas permanece o mesmo, no o fundamento de sua validade. (As leis
no continuam vlidas, e sim passam a ser leis novas, com funda-
mento de validade na nova CF).
139/2021
A recepo pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implcita.
A diferena de forma no repercute negativamente quanto a um juzo
de recepo. A forma regida pela lei da poca do ato (tempus regit
actum), sendo irrelevante para a recepo. Basta, assim, que o tema,
quanto ao seu contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem
constitucional.
Por isso, apesar de no existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis
vrias normas que foram concebidas sob esta forma. Ex: CP, CPP. Da
mesma forma, o CTN, que cuida de normas gerais de direito tributrio
por lei ordinria (quando nem havia previso de LC na CF ento vi-
gente), foi recepcionado. Fala-se que o CTN foi recebido como lei com-
plementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a normas
gerais de direito tributrio, s pode ser modificado por lei
complementar.
Importante: deve haver compatibilidade formal e material da lei pr-
constitucional CF anterior.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Lei ps-88 que nasceu constitucional, mas que deixa de ser compatvel
com a CF em funo de emenda. Com a emenda, ocorre uma aparente
inconstitucionalidade superveniente.
A doutrina discute tambm a possibilidade de inconstitucionalidade
superveniente em razo de mutao constitucional, ou seja, em funo
de mudana do sentido interpretativo de uma norma. Ou seja, a lei
permanece, mas muda-se a interpretao. Ex: mudana no entendi-
mento do conceito de mulher honesta. Para Gilmar Mendes, haveria
inconstitucionalidade somente.
140/2021
NO-RECEPO: REVOGAO OU INCONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE?
Entende o STF que a hiptese de no-recepo corresponde a uma re-
vogao (ADI n 2, Rel. Min. Paulo Brossard). O raciocnio do ministro
se baseou no fato de que no h nulidade absoluta, pois a lei anterior
no nula desde sempre, j que ela era vlida sob a gide da CF an-
terior, mas passou a ser incompatvel com a nova CF; logo, no caberia
falar em inconstitucionalidade.
O voto vencido foi o do Min. Seplveda Pertence, que sustentava ser
caso de inconstitucionalidade superveniente, j que a incompatibilid-
ade da lei anterior com a nova CF no se resolveria pelo critrio cro-
nolgico, e sim pelo critrio hierrquico (posio do direito italiano e
portugus).
A importncia desse entendimento reside nas seguintes consequncias
prticas:
a - No cabe ADI contra a lei anterior nova CF. Como a ADI se presta
a declarar a inconstitucionalidade, no se mostra instrumento apto
para atacar aquela lei anterior;
b - No necessria a apreciao da no-recepo por qurum espe-
cial (art. 97 da CF - clusula de reserva de plenrio). Se fosse caso de
inconstitucionalidade, toda vez que houvesse essa possibilidade,
deveria ser suscitada a inconstitucionalidade para deslocamento ao
plenrio. Considerando ser caso de revogao, o problema se resumir
a um juzo sobre a persistncia da norma no tempo;
c - Outro efeito est ligado questo da modulao de efeitos. Por se
tratar de revogao, o STF entende que no cabvel a modulao.
141/2021
13.b. Regime constitucional da
propriedade: funo
socioambiental. Direito adquirido,
expectativa de direito e mudanas
sociais.
DIREITO DE PROPRIEDADE: direito fundamental de mbito marca-
damente normativo. Necessidade de conformao legal. A funo so-
cial da propriedade assume relevo no estabelecimento na conformao
ou limitao desse direito. Apresenta-se como garantia institucional e
como direito subjetivo.
mbito de proteo: a base da subsistncia e do poder de autode-
terminao do homem moderno no mais a propriedade em sentido
tradicional, mas o prprio trabalho e o sistema previdencirio e assist-
encial institudo e gerido pelo Estado (Hesse). Proteo que vai alm
da propriedade privada em sentido estrito, abrangendo tambm re-
laes patrimoniais de uma maneira geral.
Definio e limitao: disposies legais tm carter constitutivo (con-
formao). O poder de conformao no absoluto por parte do legis-
lador, deve observar o ncleo essencial desse direito (limites dos lim-
ites - proporcionalidade). Ncelo essencial: utilidade privada e poder
de disposio.
PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE
Pode ser extrado da CF e do Cdigo Civil (art. 1228, 1). Prope que
o exerccio da propriedade no pode gerar prejuzos a terceiros e,
142/2021
muito menos, ao meio ambiente. Permite-se a estipulao de limit-
aes administrativas. Segundo o art. 186 da CR/88, por exemplo, a
funo social da propriedade rural cumprida quando ela atende
utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao
do meio ambiente.
STF: A prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder pblico
o dever de fazer respeitar a integridade do patrimnio ambiental, no
o inibe, quando necessria a interveno estatal na esferal dominial
privada, de promover a desapropriao de imveis rurais para fins de
reforma agrria, especialmente porque um dos instrumentos de realiz-
ao da funo social da propriedade consiste, precisamente, na sub-
misso do domnio necessidade de o seu titular utilizar adequada-
mente os recursos naturais disponveis e de fazer preservar o
equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em des-
cumprindo esses encargos, expor-se desapropriao-sano a que se
refere o art. 184 da Lei Fundamental." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)
DIREITO ADQUIRIDO, EXPECTATIVA DE DIREITO E MUDANAS
SOCIAIS
DIREITO ADQUIRIDO: consideram-se adquiridos os direitos que o
seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo
comeo de exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida
inaltervel a arbtrio de outrem (art. 6 da LICC).
Garantia constitucional ou infraconstitucional? Sustentam alguns que
seria infraconstitucional, por haver previso no art. 6 da LICC (Li-
mongi Frana). O STF decidiu em sentido diverso: a questo pura-
mente constitucional, pois no se pode interpretar a CR com base na
lei, dado que o nosso sistema de vedao da retroatividade de cunho
constitucional (RE 226.855).
143/2021
A doutrina do direito adquirido no preserva as posies pessoais con-
tra as alteraes estatutrias, as revises ou at mesmo a supresso de
institutos jurdicos. O princpio do direito adquirido insuficiente
para proteger situaes relacionadas a direitos de perfil marcada-
mente institucional (ex: liberdade de associao) ou real, por exemplo.
Ex: no h direito adquirido a regime jurdico. A segurana jurdica,
ao revs, mais ampla, vem sendo bastante acolhida, e abrange as ex-
pectativas legtimas. Assim, uma alterao legislativa que implique a
mudana de situaes consolidadas, mesmo quando no ofenda o
direito adquirido (ex: alterao de regime jurdica) deve preocupar-se
com regras de transio, sob pena de haver uma omisso inconstitu-
cional grave.
No possvel invocar o direito adquirido contra a Constituio, pois o
Poder Constituinte Originrio inicial, ilimitado. As normas constitu-
cionais so dotadas de eficcia retroativa mnima, alcanando efeitos
futuros de um fato passado. Respeitam-se apenas - exceto se a CF ex-
pressamente declarar o contrrio - os efeitos que ocorreram antes da
vigncia do novo texto constitucional. Ex: situao era permitida, ato
produz efeitos ao longo do tempo - quando vem a nova CF, que probe
este ato, mesmo que ele tenha sido praticado antes, os seus efeitos no
podero ser mais observados a partir da promulgao da segunda.
Expectativa de direito: configura-se por uma conseqncia de elemen-
tos constitutivos, cuja aquisio feita gradativamente, por isso no se
trata de um fato jurdico que provoca instantaneamente a aquisio de
um direito. O direito est em formao e constitui-se quando o ultimo
elemento advm.
144/2021
13.c. Princpio da isonomia. Aes
afirmativas. O pluralismo.
PRINCPIO DA ISONOMIA
1

fase: igualdade formal; 2

fase: igualdade material; 3

fase:
igualdade como reconhecimento.
Igualdade formal: prevaleceu no constitucionalismo liberal - igualdade
perante a lei. a ideia de lei igual para todos - no existem mais dis-
tines em razo de privilgios de bero. (Deu-se primeiro no plano
das ideias, depois no plano prtico).
Igualdade material: prevaleceu no constitucionalismo social -
igualdade na lei (no seu contedo). Exemplo clssico de luta em torno
da igualdade: direitos do trabalhador. uma lgica de desigualar, de
forma a equiparar aquele econmica ou culturalmente mais fraco. H
mudana profunda acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigual-
mente os desiguais, observado o princpio da proporcionalidade.
Vem sendo cogitada uma terceira fase da igualdade: igualdade como
reconhecimento. Segundo essa viso, h direito a ser igual quando a
desigualdade inferioriza. Fala-se em um direito equiparao. Por
outro lado, h o direito a ser diferente quando a igualdade descarac-
teriza. Aqui est o fundamento da proteo dos ndios. Trat-los como
iguais descaracteriza sua cultura.
AES AFIRMATIVAS: Sobre aes afirmativas, h 2 teses: i - cota
promove a isonomia porque uma reparao por injustia
histrica.Alm disso, h necessidade de promoo de igualdade de
oportunidades; ii - a cota estimula o dio racial. S existe uma raa.
145/2021
Outro argumento: o critrio meritocrtico o que envolve o acesso
universidade pblica. Outro problema: como definir quem negro?
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucional-
ismo social, no qual no basta, para observncia da igualdade, que o
Estado se abstenha de instituir privilgios ou discriminaes arbitrri-
as. Pelo contrrio, "parte-se da premissa de que a igualdade um ob-
jetivo a ser perseguido atravs de aes ou polticas pblicas, que,
portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos
desfavorecidos" (Sarmento).
Muitos dos preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de
forma a denotar a necessidade de ao. A prpria Constituio, alis,
consagrou expressamente polticas de ao afirmativa em favor de seg-
mentos sociais em situao de maior vulnerabilidade. Para citar os
dois exemplos mais evidentes, o art. 7, XX, da Carta (incentivo para
insero da mulher), bem como o seu art. 37, VIII (reserva de vagas a
pessoas com deficincia).
DIREITO ANTIDISCRIMINAO: PERSPECTIVAS
Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao, com trata-
mento neutro - sem aes afirmativas.
Perspectiva antisubordinao: combater a discriminao com atuao
efetiva a super-la, com aes afirmativas. Esta mais harmnica com
o sistema de valores em que se assenta a Constituio e com a nossa
realidade.
COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES: O fato de haver uma
nica raa no significa que o racismo no existe. Isso porque ele re-
manesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas. Promoo
do pluralismo: vivemos em um pas que tem como uma das suas
maiores riquezas a diversidade tnica e cultural. Porm, para que
146/2021
todos se beneficiem dessa valiosa riqueza, preciso que haja um con-
tato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias. necessrio
romper com o modelo informal de segregao, que exclui o negro da
universidade, confinando-o a posies subalternas na sociedade, espe-
cialmente no ensino. As polticas de ao afirmativa baseadas em
critrios raciais no ensino superior tambm so positivas na medida
em que quebram esteretipos negativos.
Ativismo judicial: quando o Judicirio se depara com normas e medi-
das que visam a favorecer grupos minoritrios e hipossuficientes, a
sua postura deve ser diferente. No deve o Poder Judicirio frear as
iniciativas inclusivas, convertendo-se no guardio de um status quo de
assimetria e opresso, a no ser quando haja patente afronta
Constituio.
Portanto, as polticas de cotas no ofendem a nenhum dos subprinc-
pios em que se desdobra o princpio da proporcionalidade. Quanto
adequao, evidente que, se o objetivo promover a incluso dos
negros no ensino superior, a medida encetada idnea, porque se
prope exatamente a tal fim. No que tange necessidade, no se vis-
lumbra, a priori, qualquer outra medida que promova, com a mesma
intensidade, a finalidade perseguida. Quanto proporcionalidade em
sentido estrito, cumpre atentar para o valor que tem o acesso ao en-
sino suerior na emancipao real dos afrodescendentes no Brasil. Em
um quadro social de brutal excluso do negro, e no marco de uma
Constituio que tem como obsesso a conquista do pluralismo e da
igualdade material e o combate ao preconceito e ao racismo, deve-se
reconhecer a extraordinria importncia da promoo dos interesses
subjacentes medida em discusso, na escala dos valores
constitucionais.
147/2021
14.a. Democracia. Conceito.
Histria. Atributos: soberania
popular, legitimao do poder
pela expresso livre da maioria,
igualdade de oportunidades,
proteo de minorias, sufrgio
universal, direto e igualitrio,
voto secreto, periodicidade do
sufrgio, pluralismo. Democracia
representativa. Instrumentos de
democracia direta na Constituio
de 1988.
Democracia. Conceito histrico. Evoluo no tempo. Princpio bsico:
regime poltico em que o poder repousa na vontade do povo (SILVA).
Princpio da soberania popular: o poder emana do povo. Ideia de auto-
governo. Discusses acerca do conceito do povo e sua evoluo
histrica. Regra da maioria (premissa majoritria). Igualdade de voto
(um homem, um voto).
Releitura do conceito de democracia: respeito s minorias, limites
vontade da maioria. Direitos fundamentais e controle de constitucion-
alidade como instrumentos de preservao da democracia.
148/2021
Democracia participativa (sentido contemporneo): democracia rep-
resentativa (participao popular indireta, peridica e formal, eleio
de representantes) + instrumentos de democracia direta (SILVA).
Eleio representa instrumento por meio do qual o povo adere a uma
poltica governamental, outorgando legitimidade autoridade. Mais
do que simples escolha de representante.
Sufrgio: direito poltico subjetivo de participar ativamente nos desti-
nos polticos da nao. universal (abrange a todos).
Voto: exerccio concreto do direito de sufrgio. Direto (eleitor escolhe
pessoalmente seus representantes). Peridico (se d em espaos defin-
idos de tempo). Igualitrio (no h diferena de peso entre os votos/
voto de qualidade).
Escrutnio: forma de exerccio do sufrgio (secreto).
Pluralismo: diversas concepes de mundo e projetos de vida, que de-
vem conviver sem pretenso de hegemonia. Conceito prximo de di-
versidade (diferena: respeito diversidade = aceitao do outro).
Tenso constitucionalismo X democracia: Debate procedimentalistas
(John Hart Ely, Habermas), que do mais nfase ao princpio demo-
crtico, e substancialistas (Dworkin, Rawls), que do nfase aos
princpios materiais (direitos fundamentais). Para DWORKIN, se re-
solve com a igualdade: a jurisdio constitucional, ao barrar a maioria
contra a minoria, realiza o princpio 'um homem um voto, que s pode
existir se todos so iguais. Logo a jurisdio constitucional no est em
tenso com a democracia, a complementar; pressuposto/garantia.
No mesmo sentido BARROSO. Para os procedimentalistas, deve-se
fiscalizar o funcionamento adequado do processo deliberativo; os res-
ultados da deliberao devem permanecer em aberto.
149/2021
Instrumentos de democracia direta na CR/88: plebiscito (consulta
prvia direta ao povo sobre uma questo), referendo (submisso de
ato do poder pblico a aprovao popular), iniciativa popular (ap-
resentao de projeto de lei pelo povo diretamente ao rgo legislat-
ivo). Sob uma certa tica, tambm o tribunal do jri.
14.b. Previdncia social e
assistncia social: configurao
constitucional e
infraconstitucional. A seguridade
social como mecanismo de
igualdade social e como problema
oramentrio.
A seguridade social organizada pelo Poder Pblico com base nos
princpios do par. n. do art. 194 compreende um conjunto integ-
rado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, desti-
nadas a assegurar os direitos sade, previdncia e assistncia so-
cial (art. 194). A Seguridade Social um mecanismo de igualdade so-
cial, alimentado por todos, na medida de suas possibilidades, para a
proteo social dos doentes, inativos e desamparados. um instru-
mento de promoo da justia distributiva, pela qual se repartem, pro-
porcionalmente, segundo as necessidades, os benefcios e malefcios
da vida comum. A CR no se limitou a declarar os direitos sociais visa-
dos pela Seguridade Social, mas previu recursos mnimos para sua
efetividade (art. 195).
150/2021
De fato, a efetividade dos direitos sociais exige significativo gasto de
recursos pblicos, os quais so escassos em face das necessidades hu-
manas (reserva do possvel). "Ao Parlamento incumbe definir as
'escolhas trgicas e delimitar a 'reserva do possvel para o atendi-
mento das necessidades pblicas atravs do uso dos recursos pblicos"
(NUNES e SCAFF, 2011, p. 101). Mas a discricionariedade parlamentar
limitada pelas vinculaes obrigatrias da receita s despesas sociais
previstas na Constituio.
Tambm limitada a discricionariedade do Poder Pblico pela
obrigao de o Estado garantir direitos fundamentais sociais quanto
ao mnimo existencial. Ver, p. ex.: art. 203, V; 201, 2; 195, II; 40,
18 (contribuio social no incide sobre os proventos de aposentadoria
e penso at o limite do RGPS) (LOBO TORRES, 2009, p. 258). O
direito ao mnimo existencial tem por contedo as "condies mni-
mas de existncia humana digna que no pode ser objeto de inter-
veno do Estado na via dos tributos (= imunidade) e que ainda exige
prestaes estatais positivas" (LOBO TORRES, 2009, p. 35).
Enquanto a previdncia social garante recursos ao trabalhador e de-
pendentes quando ausente a capacidade laboral e tem por base um sis-
tema solidrio e contributivo, devendo ser observados critrios que
preservem o equilbrio financeiro e atuarial, a assistncia social ob-
jetiva de forma subsidiria previdncia e, tambm, assistncia
privada a proteo de todos os desamparados, independentemente
de contribuio.
Proteo previdenciria obrigatria: "O art. 201 da CF traz o desenho
do regime geral de previdncia social, aplicado, obrigatoriamente, a
todos os trabalhadores, excetuando-se os servidores pblicos titulares
de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, que possuem preceito especfico no art. 40, e os militares,
que tambm so excetuados do regime geral, haja vista o inc. X do art.
151/2021
142 da CF e art. 42, 1 e 2" (PIERDON, 2007, 297). J a proteo
facultativa se faz pelo regime de previdncia privada, com organizao
autnoma. Enquanto a proteo facultativa visa a manter o padro de
vida do trabalhador, a obrigatria visa a amenizar as situaes de ne-
cessidade pelos benefcios previdencirios, preservando o mnimo
existencial.
"A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica
de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais,
realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa
pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades
bsicas. [... ] A assistncia social realiza-se de forma integrada s polt-
icas setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, garantia dos
mnimos sociais, ao provimento de condies para atender contingn-
cias sociais e universalizao dos direitos sociais" (arts. 1 e 2 da
LOAS).
PALAVRAS-CHAVE: Seguridade social: justia distributiva. Reserva
do possvel. Vinculaes constitucionais e mnimo existencial. Sistema
previdencirio: solidrio e contributivo. Sistema assistencial:
solidrio, independentemente de contribuio.
14.c. A Repblica: perspectiva
histrica e concepes.
Republicanismo.
A Repblica: perspectiva histrica e concepes
A noo de Repblica encontrada nas Repblicas Clssicas (cidades-
estados da Grcia antiga-Atenas e Esparta) e Repblica Romanas,
152/2021
humanismo cvico da Itlia renascentista, o radicalismo ingls e o
constitucionalismo norte-americano, em que a ela utilizada como
opo diante da necessidade de dirimir uma realidade caracterizada
em termos de ordem e conflito.
A concepo de republica no inequvoca, pois h diferentes signific-
ados, conforme o contexto em que aplicada. Hoje, o termo utilizado
como forma de governo em oposio monarquia. No art. 1 da CF/88
indica a forma de governo, com caractersticas da res publica (coisa do
povo e para o povo).
A forma de governo o modo como se estabelece o poder na sociedade
e a relao entre governantes e governados. Constitui a definio da
titularidade e exerccio do poder. Nas trs formas idealizadas de gov-
erno, por Aristteles: a monarquia (governo de um s); a aristocracia
(governo de mais de um, mas de poucos); e a repblica (governo em
que o povo governa no interesse do povo). Ele alerta que essas trs
formas, podem degenerar-se: a monarquia, em tirania; a aristocracia,
em oligarquia; a repblica, em democracia.
Essa concepo predominou at que Maquiavel defendeu que todos os
Estados, todos os domnios que exerceram e exercem poder sobre os
homens, foram, e so, ou repblicas ou principados. Por essa razo,
prevalece a classificao dualista de formas de governo em repblica e
monarquia, ou governo republicano e governo monrquico. A
repblica caracterizada por eleies peridicas do chefe de Estado, en-
quanto a monarquia por sua hereditariedade e vitaliciedade.
Ressalta-se que o princpio republicano, no deve ser analisado sob as-
pecto puramente formal, como simples oposio monarquia. Ruy
Barbosa j ensinava que o que diferenciava a forma republicana no
apenas a coexistncia dos trs poderes, indispensveis em todos os
governos constitucionais, mas, sim, a condio de que, sobre existirem
153/2021
os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, os dois primeiros de-
rivem, realmente, de eleies populares. Isso significa que a forma re-
publicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presid-
ente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais
(arts. 28, 29, I e 11, e 77), eleies peridicas por tempo limitado que
se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. cits.) e, con-
seqentemente, no vitaliciedade dos cargos polticos e prestao de
contas da administrao pblica (arts. 30, III, 31, 34, VII, d, 35, II, e
70 a 75).
Desde a Constituio de 1891, a forma republicana de governo figura
como princpio constitucional. Segundo Jos Afonso da Silva, hoje
no mais protegido contra emenda constitucional, como nas constitu-
ies anteriores, j que a forma republicana no mais constitui ncleo
imodificvel por essa via; s a forma federativa continua a s-lo (art.
60, 42, I).
REPUBLICANISMO
O republicanismo, ou humanismo cvico
24
, consiste na doutrina ou
pensamento poltico, de inspirao clssica, que remonta o ideal aris-
totlico do homem como animal poltico e res publica romana, a qual
ressurge na modernidade com destaque a Maquiavel.
25
Desenvolveu-
se com Harrington, Montesquieu, Rousseau, com os ideais jacobinos
da Revoluo Francesa e cvicos da Revoluo Americana. O human-
ismo cvico presente no humanismo florentino, destaca a natureza
poltica do homem e a definio dos seus para a realizao do bem
comum: a participao ativa no governo pela consagrao dos cid-
ados coisa pblica.
154/2021
O republicanismo pretende um entendimento mais amplo da poltica,
por meio de elementos de natureza comunitria, tais como: i) a liber-
dade como no-dominao; ii) a dimenso social do viver poltico do
homem; iii) o reconhecimento da legitimidade e da igualdade de to-
dos; iv) a idea da comunidade poltica como auto-governo dos cidado
na criao de leis que efetivem a liberdade; v) a atuao poltica do
cidado por meio de virtudes polticas.
O retorno do republicanismo, ou neorepublicanismo, contm mo-
tivao crtica, consistente em no reexame de sua origem, estrutura e
funo. Nos Estados Unidos, o renascimento do republicanismo tam-
bm se caracterizou por uma reinterpretao da histria revolu-
cionria. Isso demostrou que na revoluo idealizada havia muitos ele-
mentos republicanos e que as origens dela no possua suas bases ex-
clusivamente no pensamento liberal de Locke.
Nesse contexto, a retomada ao republicanismo volta tradio,
cujo objetivo principal est na participao poltica do cidado, discip-
linada por leis e instituies no arbitrrias, bem como o debate sobre
a liberdade. Outro aspecto relevante no republicanismo a busca do
bem comum. Nessa circunstncia, no significa realizar a vontade de
todos ou preterir as pretenses individuais em prol da Repblica.
Charles Taylor
26
, o bem comum, ou interesse comum, consiste
simplesmente aquilo que decidimos fazer juntos e que oferece algum
proveito para a comunidade. Por essa razo, a participao pblica do
cidado importante, bem como a criao e valorizao dos mecanis-
mos coletivos de deciso. Por isso o republicanismo vinculado a cid-
adania, da participao ativa no cenrio pblicos como forma de res-
guardar o que comum.
Dessa forma, ele compreende a cidadania como atribuio de virtudes
cvicas. Por esta razo, ela passa a adquirir um valor normativo sub-
stancial, condio indispensvel para a afirmao dos direitos e
155/2021
liberdades individuais e para o viver bem da comunidade, e no pode
ser vista como instrumento ou meio para alcanar determinados fins,
mesmo que politicamente legtimos, como o reconhecimento dos
direitos individuais.
PALAVRAS-CHAVE: republicanismo, participao poltica e bem
comum
1
Constituies de 1891 e 1824 eram omissas. As Constituies de 1934,
no seu art. 159 e a de 1937, no seu Art. 162, especificavam o seguinte:
"Todas as questes relativas Segurana Nacional sero estudadas e
coordenadas pelo Conselho Superior de Segurana Nacional e pelos
rgos especiais criados para atender s necessidades da mobilizao..
A Constituio de 1946, no seu Art. 179 especificava que: "Os prob-
lemas relativos defesa do pas sero estudados pelo Conselho de Se-
gurana Nacional pelos rgos especiais das Foras Armadas incum-
bidos de prepar-las para a mobilizao e as operaes militares.". A
Constituio de 1967, Art. 89 e a Emenda Constitucional n 1, de 1969,
Art. 86 dizia que: "Toda pessoa natural ou jurdica responsvel pela
Segurana Nacional, nos limites definidos em lei
2
Por se um servio universal, inespecfico e indivisvel, seu finan-
ciamento deve ser por impostos, no de taxas(ADI n 2.424- STF)
3
A atividade de polcia ostensiva desempenhada, em geral, pelas pol-
cias militares estaduais (CF, art. 144, 5)Mas o patrulhamento os-
tensivo das rodovias e ferrovias federais deve ser realizado,
156/2021
respectivamente, pela Polcia Rodoviria Federal (art. 144, 2) e pela
Polcia Ferroviria Federal (art. 144, 3).
4
A funo confiada s polcias civis estaduais e Polcia Federal, no
que se refere aos crimes comuns (art. 144, 1, I, e 4).
5
Todas exercidas pela Polcia Federal.
6
Art. 144 1: A polcia federal, instituda por lei como rgo perman-
ente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira,
destina-se a: I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e so-
cial ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de
suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras
infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacion-
al e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; II - prevenir
e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contra-
bando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros r-
gos pblicos nas respectivas reas de competncia; III - exercer as
funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; IV - exer-
cer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.(Para
ELA WIECKO a polcia estadual no pode investigar crime federal,
mas o contrrio possvel - vide questo 113 da prova objetiva)
7
patrulhamento ostensivo de rodovias e ferrovias federais,
respectivamente.
157/2021
8
STF: ADI n 1.182, Rel. Min. Eros Grau, DJ 10 03. 2006; ADI n 236,
Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 01.06 2001. No entanto, isso no im-
pede os Estados de institurem rgo de coordenao de polticas de
segurana.
9
Art. 5- O emprego das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem,
que dever ser episdico, em rea previamente definida e ter a menor
durao possvel, abrange, ademais da hiptese objeto dos arts. 3 e
4, outras em que se presuma ser possvel a perturbao da ordem,
tais como as relativas a eventos oficiais ou pblicos, particularmente
os que contem com a participao de Chefe de Estado, ou de Governo,
estrangeiro, e realizao de pleitos eleitorais, nesse caso quando soli-
citado.Pargrafo nico. Nas situaes de que trata este artigo, as
Foras Armadas atuaro em articulao com as autoridades locais,
adotando-se, inclusive, o procedimento previsto no art. 4.
10
A definio de justia distributiva a partir do conceito de bem significa
a forma pela qual uma comunidade se associa para produzir, com-
partilhar, dividir e intercambiar bens sociais ( produto dos seus signi-
ficados sociais) (WALZER,1993).
11
Essa expresso est ligada a teoria da " sociedade aberta dos intr-
pretes da Constituio" de PeterH Haberle( 1997), que rejeita uma in-
terpretao exclusivamente, inserindo todos, mesmo aqueles no so
diretamente afetados por ela.
158/2021
12
o valor atribudo a ao texto constitucional. O prprio surgimento do
controle de constitucionalidade concentrado o remete a uma valoriza-
o das constituies, a ponto de se exigir a criao de um rgo es-
pecfico para sua proteo, o Tribunal Constitucional
13
E no a da Blgica de 1831
14
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 2009, pg.84.
15
MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. 2
ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Pg.1226.
16
Adotado, dentre outros, por Maria Sylvia Z. Di Pietro, Celso Antnio
B. de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho
17
Apesar de as empresas pblicas e as sociedades e economia mista es-
tarem sujeitas admisso por concurso, na hiptese de serem con-
stitudas para explorao de atividade econmica, devem dispor de
liberdade para a contratao direta de seus empregados quando o con-
curso tolher a possibilidade de captarem profissionais especializados
ou quando bloquear o desenvolvimento de suas normais atividades
159/2021
(CF, art. 173, 1, II). (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p.
572-602)
18
A EC 51/06 previu a admisso de agentes comunitrios de sade e
agentes de combate a endemias mediante processo seletivo pblico
(CF, art. 198, 5), que ter de apresentar caractersticas similares as
de um concurso pblico, podendo apenas simplific-lo naquilo que
no interfira com a necessria publicidade, igualdade e possibilidade
de aferirem a lisura do certame. (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO
FILHO, p. 572-602)
19
Se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem lhe
ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a in-
denizao, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade com re-
munerao proporcional ao tempo de servio (CF, art. 42, 2). De
acordo com a Smula 21 do STF, o desligamento de servidor ainda no
estvel, isto , em estgio probatrio, no livre, pois depende de in-
qurito ou formalidades legais de apurao de sua capacidade
(MELLO, 290-1).
20
No se incluem os adicionais e gratificaes de carter especfico e
transitrio (CARVALHO, 2011, p. 682).
21
Conforme a EC 47/05, no se computam no teto as parcelas de carter
indenizatrio previstas em lei (art. 37, 11)
160/2021
22
Com a EC 47/05, foi facultado aos Estados e ao DF, mediante emenda
s CE e LO, adotarem um nico paradigma como limite: os subsdios
dos desembargadores do TJ salvo para os Deputados e Vereadores que
seguem a regra do art. 37, XI, da CF.
23
Norma esta que era tida como de eficcia limitada pelo STF at julga-
mento do MI 708, em que se props soluo omisso legislativa com
a aplicao da Lei 7.783/89 (MELLO, 286-7).
24
''Republicanismo", Republicanismo Clssico, Humanismo Cvico
so palavras que tem a mesma origem.
25
Na questo 03- 24 Concurso ( Examinador Jos Adrcio), a resposta
correta era referente a essa doutrina, letra d": a teoria poltica de Ma-
quiavel pode ser identificada como o humanismo cvico.
26
Argumentos filosficos. So Paulo: Edies Loyola, 2000, edio ori-
ginal de 1995.
161/2021
19.c. Sistema nico de Sade.
Princpios e diretrizes
norteadoras.
A sade direito fundamental previsto no art. 6 e 196 CF, de cuja
feio institucional se preocupou o constituinte nos artigos 197 ao 200
da CF. Pode se manifestar em uma dimenso positiva/prestacional
(fornecimento estatal de insumos teraputicos) ou negativa (deveres
de absteno).
1
O principal mecanismo de efetivao do direito
sade o sistema brasileiro de sade, conceito amplo que abrange o
sistema nico (pblico) e o sistema privado (suplementar, art. 199 CF)
e se encontra inserido em um sistema maior, a seauridade social,
motivo pelo qual a ele se aplicam todos os objetivo previstos no art.
194 CF. SUS (Lei 8.080/90): a principal poltica pblica em matria
de sade, visando, na forma do art. 196 CF, reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes
e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A fonte con-
stitucional o SUS o art. 198, que o conceitua como uma rede region-
alizada e hierarquizada de aes e servios pblicos, de acordo com as
diretrizes da descentralizao (com direo nica em cada esfera de
governo); do atendimento integral (com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais) e da participao
da comunidade. PRINCPIO DA UNIDADE: determina que os servios
e aes de sade devem pautar-se nas mesmas polticas, diretrizes e
comandos. Enfatiza que o SUS deve articular todos os servios exist-
entes no pas, coordenando-os para que haja otimizao dos escassos
recursos e ganho de escala, evitando-se a sobreposio de estruturas.
Da unidade decorre: a) inevitabilidade de integrao dos entes sub-
nacionais ao SUS, dentro da lgica de um federalismo cooperativo; b)
total legitimidade de que um cidado, na falta de recursos adequados
em sua cidade, recorra aos servios da municipalidade vizinha,
cabendo ao gestor estadual adotar as medidas necessrias para que o
municpio faltoso passe a cumprir as obrigaes que lhe cabem.
REGIONALIZAO E HIERARQUIZAO: A regionalizao indica a
necessidade de que haja organizao por circunscries territoriais,
que devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema,
adaptando as aes e servios ao perfil epidemiolgico local. A hierar-
quizao se relaciona com a necessidade de organizao do atendi-
mento em distintos nveis de complexidade, assinalando que o acesso
aos servios de sade deve ocorrer a partir dos mais simples em
direo aos nveis mais altos de complexidade. (primrio, secundrio e
tercirio). DESCENTRALIZAO: Os servios devem ser primordial-
mente executados pelos municpios, em ateno ao princpio da subsi-
diariedade, de modo que somente devem ser atribudas ao Estado e
Unio as tarefas que os Municpios e Estados no puderem executar
satisfatoriamente, ou que requeiram dimenso regional ou nacional.
Aqueles que se opem tese da responsabilidade solidria em deman-
das de fornacimento de medicamentos, prevalecente no STF, apontam
que a desconsiderao das competncias e responsabilidades estatu-
das pelos entes federados, com a consequente condenao da Unio,
prejudica a diretriz da descrentralizao. UNIVERSALIDADE: A uni-
versalidade horizontal (aspeco subjetivo) impe a necessidade de que
o acesso ao SUS esteja aberto a todos, independentemente de prvia
vinculao a qualquer sistema contributivo, como ocorria antes da
Constituio de 1988. Difere-se da universalidade vertical (aspecto ob-
jetivo), que se relaciona com as prestaes oferecidas. Universalidade
no implica desnecessidade de fontes de financiamento, aplicando-se
as regras gerais do art. 195 CF. Nesse campo foi adotada a estratgia
de vinculao constitucional de receitas pela EC 29/2000, que alterou
a redao do art. 198 CF, constituindo exceo ao princpio da no-
afetao oramentria.
2
H discusso se a universalidade implica gra-
tuidade.
3
INTEGRALIDADE / IGUALDADE / SELETIVIDADE /
DISTRIBUTIVIDADE: A integralidade impe a assistncia em
163/2021
quaisquer dos nveis de complexidade, incluindo atividades de pre-
veno epidemiolgica (vacinao), o mais amplo espectro de atendi-
mentos (consultas, cirurgias, internaes), de assistncia farmacutica
e de prestao de servios e de fornecimento de insumos necessrios
integrao ou reintegrao do indivduo vida social (prteses). Em-
bora alguns pretendam ignorar, como fez o STF enquanto influenciada
pelo voto do Min. Celso de Melo na ADPF 54, a integralidade esbarra
na escassez de recursos. Por isso deve ser compatibilizada com os
princpios da igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e
196 CF), cuja principal funo bitolar a integralidade e
compatibiliz-la com a reserva do possvel. Sobre o controle judicial, o
STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as polticas
pblicas j formuladas pelo SUS; b) pela necesidade de verificar a ex-
istncia de registro da prestao de sade na ANVISA (Recomendao
31 CNJ); c) que a lentido administrativa para atualizar suas listas de
medicamentos e seus protocolos pode justificar a concesso das
prestaes pleiteadas nelas no constantes; d) que no pode o Judi-
cirio determinar o fornecimento pelo Estado de medicamentos exper-
imentais sem eficcia comprovada. (STA 175).
20.a. Finanas pblicas. Temas
sujeitos reserva de lei
complementar. Emisso de
moeda. Normas sobre o Banco
Central. Oramentos pblicos:
plano plurianual, diretrizes
oramentrias e oramentos
164/2021
anuais. Vedaes oramentrias.
Disponibilidade de recursos a
rgos dotados de autonomia.
Normas sobre despesas de
pessoal.
Temas sujeitos reserva de lei complementar (art. 163, CR/88): fin-
anas pblicas; dvida pblica externa e interna, includa a das autar-
quias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder Pblico;
concesso de garantias pelas entidades pblicas; emisso e resgate de
ttulos da dvida pblica; fiscalizao das instituies financeiras; fisc-
alizao financeira da administrao pblica direta e indireta; oper-
aes de cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos Esta-
dos, do Distrito Federal e dos Municpios; compatibilizao das fun-
es das instituies oficiais de crdito da Unio, resguardadas as ca-
ractersticas e condies operacionais plenas das voltadas ao desenvol-
vimento regional. Emisso de moeda: competncia da Unio, exclu-
sivamente pelo banco central. Banco Central: vedao para conceder,
direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a
qualquer rgo ou entidade que no seja instituio financeira; possib-
ilidade de comprar e vender ttulos de emisso do Tesouro Nacional,
com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros; depos-
itrio das disponibilidades de caixa da Unio. Oramentos Pblicos
(art. 165, CR/88, 1, 2 e 5): so trs leis que compem o ora-
mento, mas a idia de oramento UNA: I) PPA (4 anos); II) LDO (1
ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o oramento significa planejar. Essas
trs leis so ordinrias e temporrias, que deveriam ser elaboradas de
acordo com LC geral que iria auxiliar todos os entes federativos (art.
165, 9, CR/88). So elaboradas de forma harmnica, regidos de
165/2021
principio da unidade, se integrando finalisticamente. Os prazos para
envio esto no art. 35, 2, ADCT: PPA (agosto do primeiro exerccio
financeiro), LDO (abril de cada ano) e LOA (agosto de cada ano). Os
prazos para Estados e Municpios podem ser definidos nas Constitu-
ies Estaduais ou Leis Orgnicas, respectivamente. A iniciativa das
leis do chefe do executivo. Princpios constitucionais oramentrios:
a) exclusividade em matria oramentria (art. 165, 8, CR/88): ora-
mento no pode conter dispositivo estranho fixao de despesa e
previso de receita e no pode comportar caudas oramentrias (dis-
positivo de lei material), excees ao principio da exclusividade: autor-
izao dirigida ao chefe do executivo para que ele possa abrir por de-
creto, acredito suplementar, e autorizao para contratao de oper-
aes de crdito. b) Especialidade/ Especializao: oramentos devem
especificar e discriminar os crditos, os rgos a que se destinam e o
tempo em que deve realizar as despesas. Espcies:
I) quantitativa (art. 167, VII, CR/88): determina a fixao do mont-
ante de gastos, proibindo a concesso e a utilizao de crditos ilimita-
dos. II) qualitativa (art. 5, c/c art. 15,1 c/c art. 20, pargrafo nico,
Lei 4320/64): esta recomenda a vinculao dos crditos aos rgos
pblicos, as rubricas oramentrias devem ser especificadas de acordo
com sua natureza. III) temporal (art. 167, 2, CR/88): limita a vign-
cia dos crditos especiais e extraordinrios ao exerccio financeiro a
que forem autorizados, salvo se o ato de autorizao que tiver sido
promulgado dos quatro ltimos meses do ano. c) Legalidade. Espcies
(sub-princpios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia da
constituio, as leis oramentrias devem se coadunar com as normas
constitucionais; II) reserva de lei: o oramento deve ser aprovado por
meio de lei formal; III) primado da lei: o poder regulamentar da ad-
ministrao pblica s se pode manifestar nos espaos deixados pelo
legislador quando aprova os oramentos. d) No vinculao de im-
posto a fundo, rgo ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a re-
ceita dos impostos vai para custear os servios uti universi. Excees:
166/2021
vinculao de recursos para ensino, fundo de combate a erradicao
da pobreza, para realizao de atividades da administrao tributria,
para a prestao de garantias s operaes de crdito em antecipao
de receitas. possvel vincular receitas de taxas e contribuies de
melhoria. e) Universalidade (art. 165, 5, CR/88): todas as receitas e
todas as despesas devem estar previstas na lei oramentria. Exceo:
os tributos que podem ser cobrados de um ano para outro, sem que es-
tejam previstos na lei oramentria, pois para eles vigoram a anterior-
idade (vide smula 66, STF). f) Anualidade: para cada ano deve haver
um oramento, permite o controle. g) Unidade (art. 165, 5, CR/88):
a pea oramentria deve ser nica e uma s, contendo todos os gastos
e receitas, cuida-se de princpio formal, isto , o documento nico.
Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia (art. 168,
CR/88): sero entregues no dia 20 de cada ms por duodcimos. Lim-
ites com despesa de pessoal (art. 169, CR/88 com alterao pela EC/19
- reforma administrativa- e art. 19, LC 101/00): a soma dos gastos de
pessoal de cada ente federativo deve ser ater aos limites estabelecidos
em LC (LC101/00), art. 19 e 20.
20.b. Relatrio de Prestao de
Conta Institucional da Atuao do
Ministrio pblico na Defesa da
Cidadania.
Relatrio de atividades 2010, da PFDC:
1. Deficientes - H grupo de trabalho (GT). Integra o CONADE. Acess-
ibilidade (desenho universal) nas obras do PAC; nas agncias bancri-
as (execuo judicial, via PRDC nos Estados, de TAC no cumprido);
167/2021
nas unidades do MPF; contratao de empregados no MPF; Poltica do
livro acessvel (agilizar tramitao do decreto); vaga em concurso
(sugestes ao novo decreto).
2. Alimentao adequada - superao de barreiras ao acesso. H GT.
Integra Comisso Especial do CDDPH e, como observador, o Consea.
Recebidas informaes sobre fiscalizaes in loco do Bolsa Famlia;
acompanhamento, junto ao FNDE, no repasse direto de valores ali-
mentao escolar.
3. Comunicao social -H GT. Workshop Marco Regulatrio das
Comunicaes; consulta pblica sobre classificao indicativa; parecer
tcnico ao CFP sobre merchandising ao pblico infanto-juvenil; viol-
ao de DH pelas TVs; reabertura de unidades do MC para autorizao
de rdios comunitrias.
4. Criana e adolescente (CA) - Campanha contra explorao sexual de
CA; informaes sobre execuo do oramento; voto na medida so-
cioeducativa; reunio sobre diversidade e bullying; reunies sobre de-
poimento de vtimas e testemunhas de violncia sexual e de proteo
na internet.
5. Memria e verdade - criou-se GT em set/2010. Ao Arquivo Nacion-
al, que sejam suprimidas exigncias de autorizao de terceiros para
acesso a informaes; busca de restos mortais no Araguaia, Comisso
da Verdade, acesso aos arquivos do Estado e deciso da CorteADH que
condenou o Brasil.
6. Direitos sexuais e reprodutivos - livre e responsvel deciso sobre
reproduo, exerccio da sexualidade sem discriminaes. H GT. In-
cluso de companheiro do mesmo sexo como dependente na DIRPF e
benefcios previdencirios; uso do nome social de travestis e
168/2021
transexuais; proibio de doao de sangue a no-heterossexuais
grave violao a seus DH.
7. Educao -no-cobrana de contribuies em colgios militares;
minuta de TAC sobre ENEM; revalidao de diplomas de mdicos for-
mados em Cuba.
8. Igualdade - quotas para negros em estgios no MPF; e cursos para
preparao para o concurso para PR; ensino de histria e cultura afro.
9. Integridade fsica e psquica - trfico de pessoas - PFDC coordena o
GT de DH dos MP do Mercosul.
10. Interlocuo com organismos internacionais de defesa dos DH -
nota tcnica sobre projeto de lei sobre efeitos jurdicos das decises de
OIDDH; impropriedades dos projetos de lei sobre Conselho Nacional
de DH;
11. Condio anloga de escravo - participa da Conatrae; Carta de
Marab; recebeu visita da Relatora da ONU sobre escravido
contempornea.
12. Megaeventos e moradia - Criado GT em out/2010.
13. Mulher - enviou aos PGJ ofcio sobre dificuldade de aes articula-
das nos Est e Mun devido carncia de vises integradas sobre segur-
ana pblica.
14. Idosos - influiu na Lei 12.213 (Fundo Nacional do Idoso); sugere
cartaz para divulgar gratuidade e desconto de 50% no transporte
coletivo.
15. Previdncia e Assistncia Social - H GT. Proposto TAC ao INSS
para reviso peridica das aposentadorias por invalidez, no acatado;
169/2021
acompanhamento do movimento dos mdicos-peritos e da instituio
de controle de ponto dos servidores das agncias do INSS; enunciados
do GT.
16. Sade - reduo da mortalidade infantil; melhoria da sade mater-
na, eliminao da hansenase, incluso de novos medicamentos, atual-
izao de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas.
17. Sade mental - Reforma Psiquitrica Antimanicomial (Lei 10.216/
01), rede de ateno em sade mental (recuperao) e medida de
segurana.
18. Segurana pblica -DH no Complexo do Alemo; CSSPH inform-
aes sobre tentativa de criminalizao de movimentos sociais e aes
da PM-RS; reunio com agentes distritais sobre violncia da PM-DF;
seminrios sobre Tortura, Proteo a defensores de DH, e
Testemunhas.
19. Sistema prisional - direito de voto aos presos provisrios; props
cooperao entre CNPG e PFDC para sade, educao e sistema pri-
sional; inspeo cadeia pblica; assistncia jurdica ao preso; nota
tcnica sobre projeto de lei que altera CP para elevar o perodo para
livramento condicional.
20. Terra/Reforma agrria - atualizao dos ndices de produtividade,
combate violncia/despejos forados, assistncia. H GT; desapro-
priao, assentamento, regularizao e crdito fundirio, educao
rural.
21. Outras - Hidreltrica Belo Monte (representou vice-PGR para
ADPF contra Dec. 788/05, pois comunidades indgenas no foram
ouvidas); pleiteou ao CSMPF a incluso de DH no 25 concurso para
PR.
170/2021
20.c. ndios. Ocupao
tradicional. Procedimento para
reconhecimento e demarcao de
terras indgenas. Usufruto.
Ocupao tradicional no caracterizada (a) pela imemorialidade; (b)
nem pela ocupao pr-colombiana; no h laudo arqueolgico
porque a territorialidade dos povos indgenas constantemente re-
definida por mltiplos aspectos; desde (a) a ao (expropriatria) do
colonizador (no h como recuperar Copacabana para os ndios); at
(b) a prpria ao dos povos indgenas, com perspectivas de vida
atuais e futuras.
O conceito de terras tradicionalmente ocupadas exige uma com-
preenso narrativa das vidas dos povos indgenas, que no mera re-
petio do passado que as originou, mas participao num sentido
presente da experincia histria de sua reafirmao e transformao.
Exige-se laudo antropolgico, que permite a compreenso e a traduo
lingustico-cultural das maneiras como o grupo se v ao longo de sua
trajetria existencial, como v o mundo e nele se organiza. Esse laudo
no neutro ou objetivo e deve conferir fora normativa ao
grupo (Duprat, 2011) No descaracteriza o animus possidendi dos n-
dios terem sido forados a se retirar de suas terras (STF, ACO 323/
93).
Indigenato, desde 1680, com o Alvar de 01.04, reservado o direito
dos ndios, primrios e naturais senhores dela; na Lei de Terras - Lei
601/1850, constitucionalizado em 1934, na CF/67, bens da Unio, em
88, direitos originrios. Os territrios indgenas so propriedade da
Unio e de posse (permanente) privada, mas coletiva, cabendo
171/2021
exclusivamente aos ndios o usufruto das riquezas do solo, dos rios e
dos lagos.
Usufruto exclusivo quer dizer que no transfervel para qualquer
apropriao individual e que os resultados de qualquer uso ou tra-
balho ser sempre coletivo. Logo, possvel o uso indireto, como o tra-
balho alheio ou o contrato que explore riqueza do territrio. vedado
o exerccio do direito de propriedade (brasileiro) nas terras indgenas,
onde cogente o direito consuetudinrio indgena, que pode permitir
apropriao individual segundo seus costumes (Mars, 1998). Salva-
guardas institucionais
- STF no Caso Raposa Serra do Sol: o usufruto exclusivo: (a) pode ser
relativizado por relevante interesse pblico da Unio em LC; (b) no
abrange (b.1) o aproveitamento dos recursos hdricos e potenciais en-
ergticos (autorizao do CN); (b.2) pesquisa e lavra de riquezas min-
erais (ndios tm participao nos resultados, e idem); (b.3) garim-
pagem nem faiscao (exige permisso); (c) Poltica de Defesa Nacion-
al, cujas aes so implementadas independentemente de consulta s
comunidades e Funai; idem para as aes das Foras Armadas e a
Polcia Federal; (d) no impede a instalao pela Unio de equipamen-
tos pblicos; (e) em unidade de conservao fica sob responsabilidade
do ICMBio, que administra a UC e deve ouvir as comunidades; nas UC
admite-se visitantes e pesquisadores no-ndios; no restante da rea,
idem mas administrado pela Funai; sempre sem cobrana; (f) terras
indgenas no podem ser objeto de arrendamento ou qualquer ato ou
negcio que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta
pela comunidade; (g) so vedadas aos no-ndios a caa, pesca, coleta
ou agropecuria extrativa. Terra, usufruto e rendas gozam de imunid-
ade tributria plena. vedada a ampliao de terra j demarcada (cer-
tamente contra posio do MPF). Direitos s terras so imprescrit-
veis, inalienveis e indisponveis. assegurada a participao das UF
em todas as etapas do processo de demarcao.
172/2021
Demarcao de terras indgenas - declaratrio; a proteo jurdica
deve existir mesmo antes da demarcao (no assim na renitente
jurisprudncia retrgada-civilista-liberal), j que baseada na mera
ocupao tradicional, isto , na posse (relao ftica) conforme a viso
(direito consuetudinrio) do prprio povo indgena (assim determina
o art. 231, 1, da CF). Roteiro - Dec. 1.775/96: 1. Iniciativa -Funai; 2.
Identificao e delimitao - Funai; 3. Ato de declarao dos limites da
terra indgena de ocupao tradicional e determinando a demarc-
ao - MJ; 4. Demarcao fsica - Funai; 5. Confirmao dos limites
demarcados - decreto do Presidente da Repblica; 6. Registro no RGI
e na SPU - Funai; ps-demarcao: anlise da boa-f das benfeitorias
dos no-ndios: Funai. A comunidade envolvida diretamente em to-
das as fases do procedimento. Antroplogo faz estudo antropolgico
de identificao e coordena grupo tcnico que realiza estudos comple-
mentares de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica, carto-
grfica, ambiental e levantamento fundirio; com trabalhos de campo,
em centros de documentao, rgos fundirios, registros de imveis,
etc.; aps aprovado o relatrio pelo Presidente da Funai, seu resumo
publicado no DOU e no DOE. Estatuto do ndio: Executivo deve de-
marcar as terras em at 5 anos (at 19.12.1978); o art. 67 do atual
ADCT: at 05.10.1993. No houve cumprimento. Prazos no aplicveis
para reas no conhecidas. Cabe ao declaratria para exigir a de-
marcao. Contra a demarcao processada no cabe interdito pos-
sessrio, facultado aos interessados a via petitria ou demarcatria.
21.a. Conselho Nacional do
Ministrio Pblico. Histria,
composio, competncia e
173/2021
funcionamento. Corregedoria
Nacional. Legitimidade e crticas.
I. CONSELHO NACIONAL DO
MINISTRIO PBLICO
Institudo pela EC 45/04 -Reforma do Judicirio, com atribuio de
controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico
e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Sua dis-
ciplina constitucional traada no artigo 130-A.
De qualquer forma, o CNMP composto por quatorze membros,
incluindo-se o Procurador-Geral da Repblica, que o preside, quatro
membros do Ministrio Pblico da Unio, trs membros do Ministrio
Pblico dos Estados, dois juzes, indicados um pelo Supremo Tribunal
Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justia, dois advogados, in-
dicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados
um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal (incisos I
a VI).
Logo, nota-se que a maioria (8) advinda do prprio MP. A existncia
de membros vindos de outras carreiras, pode ser vista como a con-
jugao da legimitidade burocrtico-corporarativa (expresso de
Jos Adrcio em relao composio do CNJ;2007:252) de duas cat-
egorias de imediata interao com o MP com a legitimidade democrt-
ica, de dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
174/2021
Cabe destacar que da competncia do Senado Federal o processo e
julgamento dos membros do CNMP nos crimes de responsabilidade e
do STF para julgar aes contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I, r).
II. ATRIBUIES.
As atribuies do CNMP, conforme artigo 130-A, 2, da Constituio
Federal, podem ser dividas de acordo com a classificao adotada por
Jos Adrcio ao tratar das atribuies do CNJ (2007:274 e ss.), ou
seja, atribuies polticas, administrativas, correicionais, disciplinares,
informativas e propositiva ou opinativa. As opinies do autor so pre-
servadas quando podem ser utilizadas tambm em relao ao CNMP.
II.I. Atribuies polticas:
Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio
Pblico, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua com-
petncia, ou recomendar providncias;
Divide-se em:
Atribuio de planejamento: zela pela autonomia de adotar o papel de
gestor estratgico dos recursos administrativos, humanos, logsticos e
financeiros do Judicirio.
Atribuio de defesa da soberania (no original fala-se de soberania ju-
diciria): deve adotar todas as medidas necessrias contra as ameaas
e a s violaes advindas dos outros Poderes e, com certas cautelas, de
setores da sociedade, em defesa da soberania do MP. No se trata
de atitude corporativa, mas institucional, pois o Conselho no sindic-
ato de classe e sim rgo de poder.
175/2021
Atribuio de poder regulamentar: todavia, sem poder inovar na or-
dem jurdica. No pode, por conseguinte, permitir o que a lei probe
ou ordenar o que a lei no obriga; nem alterar, restringir ou ampliar
direitos, deveres, aes ou excees; tampouco dado exemplificar o
que o legislador definiu por taxativo, ou suspender ou adiar a execuo
da lei, instituir tribunais ou criar autoridades pblicas, nem tampouco
estabelecer formar de exteriorizao de um ato, diferentes daquelas
determinadas por lei.
Atribuies mandamentais: recomendar providncias, no sentido de
ordem para integrantes e servidores do MP, acompanhada das sanes
cabveis a todo descumprimento de mandado de autoridade compet-
ente. Para autoridades pblicas externas, tem a natureza de repres-
entao, que, se no vincula aos resultados, obriga, ao menos, a di-
ligncias e respostas; sano, todavia, poltica e difusa (presso por
persuaso).
Atribuies de economia interna: elaborar seu regimento, prover os
cargos necessrios sua administrao; fixar critrios para promoo
de seus servidores, conceder licenas etc.
II.II. Atribuies de controle administrativo:
Zelar pela observncia do art. 37 da Constituio Federal e apreciar a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos
do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados;
II.III. Atribuies de ouvidoria:
Receber reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico
da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem
prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio.
II.IV. Atribuies correicionais e disciplinares
176/2021
A atribuio disciplinar pode ser originria ou derivada. A originria
ocorre quando se instaura a sindicncia, a reclamao ou o processo
disciplinar em decorrncia de representao feita ao Conselho. J a
derivada pode ser a avocatria, quando j existe um processo em
trmite e o CNMP avoca; ou revisional, feita de ofcio ou mediante
provocao, em relao aos processos disciplinares de membros do
Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um
ano.
II.V. Atribuio Sancionatria
Conseqncia da atribuio disciplinar. Pode determinar a remoo, a
disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos pro-
porcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes adminis-
trativas, assegurada ampla defesa.
II.VI. Atribuio Informativa e Propositiva
Elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar ne-
cessrias sobre a situao do Ministrio Pblico no Pas e as atividades
do Conselho.
No se resume, todavia, a elaborao de relatrio. Entende-se que
Pode, por exemplo, elaborar notas tcnicas, seja por iniciativa prpria,
seja a requerimento de outros Poderes, sobre anteprojetos de leis ou
projetos de lei que tramitam no Congresso, desde que caracterizado o
interesse do MP.
III. CORREGEDORIA NACIONAL
So rgos do CNMP: Plenrio; a Presidncia; a Corregedoria; as
Comisses e a Secretaria -Geral.
177/2021
O Corregedor Nacional eleito entre os conselheiros do CNMP, dentre
os membros do Ministrio Pblico, para um mandato coincidente com
o seu mandato de conselheiro, na forma do art. 30 do Regimento In-
terno do CNMP. A reconduo ao cargo proibida pela Constituio
Federal (130-A, 3).
interessante observar que, no CNMP, o Corregedor eleito, ao passo
que, no CNJ, a funo de Corregedor necessariamente exercida pelo
Ministro advindo do STJ (art.103-B, 5,CF).
IV. CRTICAS
O Conselho Nacional do Ministrio Pblico somente pode aplicar as
sanes disciplinares decorrentes da prtica de condutas previamente
definidas em lei, sendo o inciso III do pargrafo 2 do art. 130-A da
Constituio da Repblica mera norma definidora de competncia.
Com a criao da CNMP, foi olvidada a necessidade de ser estabele-
cido, quanto aos membros dos Conselhos, um lapso temporal de
vedao ao exerccio de outra funo pblica, que no exija a prvia
aprovao em concurso pblico, terminando por permitir e estimular
que benesses futuras sejam colhidas em troca de posicionamentos
atuais - basta lembrar, v.g., que o Executivo um dos principais des-
tinatrios da atuao funcional do Ministrio Pblico, tendo, no raro,
interesse na punio disciplinar de seus algozes, ao que deve ser acres-
cido um largo espectro de mecanismos de retribuio pelos favores
que possam vir a ser prestados.
A segunda impropriedade ofende lgica e razo, importando em
grave mcula forma federativa adotada no Brasil, gerando uma fed-
erao imperfeita, concebida e gerada a partir de movimentos centr-
fugos, de fortalecer o centro em detrimento da periferia. Dos quatorze
178/2021
membros do Conselho, cinco integram o Ministrio Pblico da Unio
j em relao aos vinte e seis Ministrios Pblicos Estaduais, apenas
trs sero seus representantes, sendo ntido o desequilbrio entre as
unidades federadas.
21.b. Critrios de interpretao da
norma jurdica: gramatical,
sistemtico, histrico, teleolgico,
interpretao conforme a
Constituio. Limites da
interpretao, em especial o
sentido literal possvel. Conflitos
aparentes de normas e os critrios
para sua soluo.
Critrios de Interpretao:
1) gramatical - revela o contedo semntico das palavras. o mo-
mento inicial do processo interpretativo. O intrprete da CF deve
partir da premissa de que todas as palavras tm sentido e funo
prprios, no havendo palavras suprfluas; o produto dessa forma de
interpretao pode ser restritiva ( limita o sentido de uma norma,
ainda que a sua estrutura literal seja ampla, extensiva (amplia o sen-
tido da norma para alm do contido em sua estrutura literal) ou
abrrogante (quando conectando a uma interpretao sistemtica o
179/2021
intrprete percebe que o sentido da norma vai de encontro ao de out-
roa norma que lhe hierarquicamente superior.
2) histrica - busca o sentido da lei atravs de precedentes legislativos,
de trabalhos preparatrios e da occasio legis (circunstncia histrica
que gerou o nascimento da lei). Segundo o STF, o argumento
histrico no se reveste de carter absoluto, mas elemento til para
indagao das circunstncias que motivaram a elaborao de determ-
inada norma escrita da CF;
3) sistemtica - fruto da ideia de unidade do ordenamento jurdico. A
CF deve ser interpretada como um todo harmnico, onde nenhum dis-
positivo deve ser considerado isoladamente;
4) teleolgico - procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jur-
idico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito. A ratio
legis redefine, ao longo do tempo, a finalidade da norma, e a fora
vivente que a acompanha durante toda sua vida.
O mtodo sistemtico disputa com o teleolgico a primazia do pro-
cesso interpretativo (h preferencia para os mtodos objetivos). En-
tretanto, a interpretao, a despeito da pluralidade de elementos que
devem ser tomados em considerao, uma. Nenhum mtodo deve
ser absolutizado: os diferentes mtodos ajudam-se e combinam-se,
no havendo hierarquia predeterminada entre eles.
Interpretao das leis conforme a constituio: no caso de normas
polissmicas, deve-se dar preferncia a interpretao que lhes confira
um sentido em conformidade com a constituio (alm de princpio, a
interpretao conforme tambm mecanismo de controle de constitu-
cionalidade pelo qual se declara ilegitima uma determinada leitura da
norma legal - desde que haja um espao de interpretao). Decorre
da supremacia da Constituio e da presuno de constitucionalidade
180/2021
das leis. Essa forma de interpretao tem dois limites: no pode con-
trariar a literalidade da lei, nem o fim contemplado pelo legislador.
Assim, segundo a corrente majoritria, o STF no poderia atuar como
legislador positivo, mas sim como legislador negativo.
Nesse sentido, ADI 1417:
O princpio da interpretao conforme a Constituio (verfassung-
skonforme auslegung) princpio que se situa no mbito do controle
de constitucionalidade, e no apenas como regra de interpretao. A
aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao de-
clarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua fun-
o de corte constitucional - atua como legislador negativo, mas no
tem o poder de agir como legislador positivo, para criar uma norma
jurdica diversa da instituda pelo legislativo. Por isso, se a nica inter-
pretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio
contrariar sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu
dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme, que
implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do
legislador positivo (Rel. Min. Mireira Alves, DJ: 15.04.1998).
O conflito aparente de normas resolve-se pela aplicao dos critrios
da hierarquia, temporalidade e especialidade. Esses critrios decorrem
da interpretao sistemtica, que compreende o ordenamento jurdico
como um todo dotado de unidade, evitando contradies internas.
Critrio da hierarquia: norma superior prevalece sobre a inferior.
Critrio da temporalidade: norma mais nova revoga a norma mais
antiga;
Critrio especialidade: norma especial no revoga a norma geral, mas
cria uma situao de coexistncia, sendo aplicada no que for esta
especialidade.
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21.c. Ordem econmica. Atividade econmica em geral: fundamentos,
objetivos, princpios, direito de iniciativa. Explorao de atividade eco-
nmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e planejamento. Diretivas
para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos. Pro-
priedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltri-
cos. Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime jurdico
do monoplio. Abuso do poder econmico. Responsabilidade de pess-
oas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular.
Ordem Econmica. Local onde se manifesta a ntima relao entre
direito e economia. Fbio Nusdeo escreve que a economia existe
porque os recursos so sempre escassos frente multiplicidade das
necessidades humanas. Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos
= casa+norma, organizar/administrar a casa (ou a plis). Organizar,
administrar a casa/ por meio de normas tarefa do direito. A ordem
econmica na CRFB88 tem o fim de assegurar a todos a existncia
digna conforme os ditames da justia social. Ela parcela da ordem
jurdica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de normas que in-
stitucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser).
formada pela constituio econmica, cujas normas podem estar agru-
padas no texto constitucional ou dispersas no seu corpo, chamada de
constituio econmica formal, e alm destas outras normas infracon-
stitucionais (leis e atos) que compem a constituio econmica ma-
terial, conforme denomina Vital Moreira. A ordem econmica formal
seria a parte da constituio que trata especificamente da parte da Or-
dem econmica, arts. 170 a 192. J a ordem econmica material seria
sinnimo de Constituio econmica (definio usada no 20 con-
curso, q. 42), no se restringindo ao ttulo e abrangendo todas as nor-
mas na Constituio que tratam da matria.
Atividade econmica em geral: ao iniciar os estudos sobre economia,
deve-se inicialmente atentar para que os seres humanos tm
182/2021
necessidades, e isso os leva a buscar recursos para satisfazer as suas
necessidades. Contudo, os recursos so escassos. Assim, a Economia
cuida do binmio necessidades humanas/escassez. Fbio Nusdeo es-
creve que 'a economia existe porque os recursos so sempre escassos
frente multiplicidade das necessidades humanas'. Origem etimol-
gica da palavra: oikos+nomos = casa+norma, organizar/administrar a
casa (ou a plis). Atividade econmica, portanto, pode ser definida
como uma atividade voltada satisfao de necessidades, o que en-
volve a utilizao de bens e servios, recursos escassos.
Eros Grau defende o termo atividade econmica como um gnero
(atividade econ. Latu sensu) dos quais servios pblicos e atividade
econmica latu sensu so espcie, posto que ambos conceitos de refer-
em a atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a
utilizao de bens e servios, recursos escassos, sendo que o primeiro
conceito-servio pblico - de ser prestado preferencialmente pelo
setor pblico e o segundo, preferencialmente pelo setor privado, uma
vez que so matrias que podem ser imediata ou potencialmente ob-
jeto de explorao lucrativa. Atuao estatal, em contraposio a inter-
veno, significa atuao do Estado no campo da atividade econmica
em sentido amplo.
Fundamentos: diz-se dos alicerces, bases do ordenamento econmico.
Alm dos fundamentos da Repblica, previstos no art 1 da CRFB, diz-
se que so bases para a questo econmica e financeira os presentes
no art 170, caput: i) os valorizao do trabalho humano (proteo do
trabalho, face aos titulares do capital, conciliando-os) e ii) da livre ini-
ciativa (liberdade de comrcio, de produo individual e coletiva, de
qualquer negcio e exerccio de qualquer profisso, liberdade privada
(de explorar qualquer atividade econmica) e pblica (no restrio a
normas estatais seno em virtude de lei). a liberdade da empresa e
do trabalho tambm. Engloba no apenas a liberdade de iniciativa
183/2021
econmica, mas poltica, tica e cultural, e envolve a liberdade de con-
corrncia. Reiterada no nico do art 170.
Objetivos: i) assegurar a todos uma existncia digna (propiciar a que
se usufrua o mnimo necessrio satisfao das necessidades human-
as) conforme ditames da ii) justia social (idia ampla, mas que pode
ser apontada como um ideal da igualdade de bens materiais visando
diminuio de diferenas impeditivas da realizao de outros import-
antes propsitos positivados na CRFB, como a existncia digna e a dig-
nidade humana. Tb tem cunho tico e cultural). Diz que estes dois ob-
jetivos consagram de forma expressa o princpio da incluso social e
econmica, tratado por Canotillo como princpio da Democracia Econ-
mico social, inseridos na CRFB nos inc. I, II e III do art. 3.
Princpios: esto previstos nos inc. do art 170. So: soberania nacional;
propriedade privada, funo social da propriedade; livre concorrncia;
defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; reduo das
desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; trata-
mento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob
as leis brasileiras , com sede e administrao no pas. Destaca a
doutrina: a) funo social da propriedade (relativizao, em prol da
sociedade - indivduos e coletividade - do direito de propriedade antes
considerado em termos absolutos como o direito de usar, gozar e
dispor de um bem, sem qualquer preocupao de carter social. O art
186 da CRFB trata do uso de bem - urbano ou rural - que cumpre a
funo social); b) livre concorrncia (possibilidade de os agentes econ-
micos atuarem sem embaraos juridicamente justificveis, em de-
terminado mercado visando produo, circulao e consumo de
bens. Garante o livre jogo das foras/competio em disputa por clien-
tela e mercado); c) Defesa do consumidor ( conferir tratamento difer-
enciado ao consumidro, reconhecendo sua inferioridade de fato, en-
quanto agente econmico mais vulnervel nas relaes de consumo).
184/2021
Obs: o princ. da busca do pleno emprego significa o desenvolvimento e
aproveitamento das potencialidades do Estado. Pode Tb ser tido como
elemento essencial da economia capitalista, uma vez que a partir da
remunerao que se d o consumo e a circulao de riquezas na eco-
nomia de um pas.
Direito de iniciativa. Remetemos ao conceito de livre iniciativa: direito
de exercer livremente comrcio (... )
Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscaliza-
o e planejamento. Inicialmente de se notar que o item no segue a
linha de pensamento adotada pela doutrina, sobretudo a de Eros Grau,
de que a explorao da atividade econmica por parte do ente pblico
ocorre quando este atua lado a lado dos agentes privados, com intuito
de lucro, em rea de titularidade da iniciativa privada. Chama o autor
esta atividade de 'explorao de exerccio de atividade econmica em
sentido estrito'. A atividade exercida por meio de atuao estatal como
agente normativo e regulador, com conseqente fiscalizao, no
rea de titularidade da iniciativa privada. Trata-se de atuao estatal
sobre a atividade econmica em sentido amplo. Em verdade, Eros
Grau chama de interveno sobre o domnio econmico a atividade es-
tatal que regula, normatiza a atividade econmica em sentido estrito.
De se destacar, ainda, que regulao e fiscalizao se aplicam ativid-
ade econmica em sentido amplo, envolvendo tanto a atividade econ-
mica em sentido estrito, como a prestao de servios pblicos.
Regulao uma funo administrativa que se traduz, segundo Diogo
de Figueiredo, no 'exerccio de competncia administrativa normativa
que sujeita atividades a regras de interesse pblico, como corolrio da
funo de controle, voltada observncia dessas prescries. A ativid-
ade de regulao reclama a de fiscalizao, atividade que tem por
escopo assegurar a efetividade e eficcia do que foi normativamente
definido. Ademais, o planejamento seria uma forma de ao racional,
caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais
185/2021
futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de
meios de ao, apenas qualificando a forma de interveno estatal na
atividade econmica em sentido amplo, sendo obrigatrio para a atu-
ao do ente pblico e indicativo para o ente privado.
Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios
pblicos.
A concesso de servios pblico, prevista especificamente na Lei
8987/95, um contrato Administrativo pelo qual a Adm. Pb. trans-
fere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de certa
atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tari-
fas pagas pelos usurios. (Carvalho Filho)
Alm da concesso, vale-se o estado de outra modalidade de prestao
indireta dos servios pblicos mediante pessoa de Direito Privado. De
acordo com o art. 175 da Constituio Federal, "incumbe ao poder
pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pbli-
cos". Di Pietro observa que o dispositivo no faz referncia autoriza-
o de servio pblico. No seu entender, os servios chamados autoriz-
ados no tm a natureza de servios pblicos, so apenas atividades
que, pela sua importncia para o interesse pblico, ficam sujeitas a
maior controle por parte do estado (ela lamenta, entretanto, que o art.
21, XII, da CF ainda faa referncia autorizao como forma de del-
egao do servio pblico). Celso Bandeira de Mello e Di Pietro con-
cordam que as permisses no tm natureza contratual (apesar da
redao do art. 175, I, assim o referir). So elas tradicionalmente clas-
sificadas como ato unilateral da A.P., sem maiores formalidades e com
precariedade na execuo. Tecnicamente, Permisso de servio
pblico , portanto, o ato unilateral, precrio, intuitu personae, at-
ravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um
servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na
186/2021
concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. O
poder pblico pode outorgar gratuitamente a permisso ou conferi-la
a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagar-lhe
uma retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado
vale-se da permisso justamente quando no deseja constituir o par-
ticular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo
seu carter precrio utilizada, normalmente, quando o permis-
sionrio no necessita alocar grandes capitais para o desempenho do
servio ou quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem
maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o ser-
vio no envolve implantao fsica de aparelhamento que adere ao
solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assum-
idos pelo permissionrios so compensveis seja pela rentabilidade do
servio, seja pelo curto prazo em que se realizar a satisfao econm-
ica almejada.
LICITAO PRVIA CONCESSO: Aplicam-se, para a escolha do
concessionrio ou permissionrio, as regras gerais previstas na Lei n
8.666/93, com as modificaes decorrentes da Lei n 8.987/95 e da
Lei n 9.074/95.
Propriedade e emprego de recursos minerais e potenciais hidroeltri-
cos. O art 20 da CRFB, nos inc. VIII e IX, estabelece serem bens de
propriedade da Unio os potenciais de energia hidrulica e os recursos
minerais, inclusive do subsolo. So, estes bens, considerados como
propriedades distintas da do solo (art.176 caput). Como tal, cabe a Un-
io diretamente ou por meio indireto, atravs dos regimes de autoriza-
o, permisso ou concesso a explorao dos servios e instalaes de
energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua (en-
ergia hidrulica). A previso, para os potenciais hidroenergticos, con-
sta do item b do inc. XII do art. 21 que estabelece a competncia ad-
ministrativa da Unio, que deve ser combinado como art 176. De se
destacar que a explorao de energia hidrulica deve se dar atravs de
187/2021
articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroener-
gticos (dispe o mesmo item do art. 21). J a explorao dos recursos
minerais pode ser autorizada/concedida, mas fica assegurada, na
forma e no valor que a lei dispuser, a participao do proprietrio nos
resultados da lavra (2 do art.176). As atividades referidas (explor-
ao dos recursos minerais e potencial de energia hidraulica) s
podero ser concedida quando houver: i) respeito ao interesse nacion-
al; ii) e somente a brasileiros ou empresa constituda sob as leis
brasileiras; iii) com sede e administrao no pas, na forma da lei (1
do art. 176). Esta lei mencionada no dispositivo dever estabelecer as
condies especficas quando a explorao dos recursos minerais e po-
tencial hidrulico de desenvolverem em faixas de fronteira ou em ter-
ras indgenas.
Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime jurdico do
monoplio. Monoplio forma de interveno do ente pblico em
atividade que, em princpio, deveria ser de titularidade da iniciativa
privada, atividade econmica em sentido estrito, portanto, que re-
tirada da iniciativa privada para ficar reservada explorao exclusiva
estatal, afastando-se a competio. No nosso sistema jurdico, h duas
formas de explorao direta de atividade econmica pelo Estado
Brasileiro. Uma, dita necessria, utilizada para resguardar a segurana
nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173, caput). A outra, prev-
ista no art. 177 da CF, diz respeito ao monoplio.
O termo monoplio exprime a explorao exclusiva de um negcio. O
monoplio privado absolutamente vedado pela Constituio, porque
permite a dominao do mercado e a eliminao da concorrncia. o
oposto da concorrncia perfeita. Caracteriza-se pela inexistncia de
competio em determinado mercado, no qual o agente econmico
tem poder para estabelecer o preo dos produtos. Difere-se do oli-
goplio, em que h concentrao econmica parcial, no qual o poder
de mercado se divide entre poucos agentes econmicos. O oligoplio
188/2021
caracteriza a estrutura de mercado pela concorrncia imperfeita. O
monoplio privado incompatvel com o sistema de defesa da concor-
rncia previsto na Constituio. J o monoplio estatal permitido
pela Constituio para algumas atividades expressamente elencadas
no art. 177. Diversamente do monoplio privado, que busca o aumento
arbitrrio dos lucros, o monoplio estatal visa proteo do interesse
pblico.
O regime de monoplio tem, ento, a natureza de interveno direta
do Estado, de carter exclusivo, em determinado setor da ordem
econmica. Distingue-se o monoplio do privilgio. Este a delegao
do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Por isso,
s quem tem monoplio pode conceder privilgio.
As atividades monopolizadas referem-se a trs ordens: petrleo, gs
natural e minerais nucleares. Esto assim relacionadas no art. 177 da
CF e so, segundo Celso Antonio B de Mello, unicamente estas: I- a
pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidro-
carbonetos fluidos; II- a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III- a importao e a exportao dos produtos e derivados bsicos res-
ultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV- o trans-
porte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados
bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por
meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de
qualquer origem; Va pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reproces-
samento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nuc-
leares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja
produo,comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob re-
gime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII, do cap-
ut do artigo 21 desta Constituio Federal. OBS: no monoplio na ex-
plorao do petrleo, de salientar a possibilidade de participao (roy-
alties), por parte de Estados, DF, Municpios e at de rgos da adm.
direta da Unio (art. 20, 1), no produto de sua explorao.
189/2021
Antes da Emenda n 9/95 era vedado Unio ceder qualquer tipo de
participao na explorao de jazidas de petrleo. Agora, o 1 do art.
177 permite, nos termos de lei, que a Unio contrate empresas estatais
ou privadas para a realizao das atividades ligadas ao petrleo. Isto ,
a atividade continua monopolizada, embora seja possvel a concesso
de privilgios.
Existem tambm atividades implicitamente monopolizadas (na
doutrina de Eros Grau, vista, so hipteses de privilgio, na medida
em que se caracterizam como servio pblico trespassado a particu-
lares), pois so da competncia exclusiva da Unio, tais como: emisso
de moeda, servio postal, servios de telecomunicaes, radiodifuso
sonora e de sons e imagens, navegao area e aeroespacial, energia
eltrica e aproveitamento dos cursos d'gua, transporte ferrovirio e
aquavirio entre portos e fronteiras nacionais, etc.
Abuso do poder econmico.
Com o objetivo de proteger a livre concorrncia, a Constituio Feder-
al adota princpio relativo represso aos abusos do poder econmico.
O poder econmico uma constante na economia moderna. Desta
forma no condenado. Somente seu abuso, ou seja, a indevida utiliz-
ao da fora de mercado por parte dos agentes econmicos causa a
represso estatal, visando coibi-lo. O abuso do poder econmico
ocorre quando objetiva a dominao dos mercados, a eliminao da
concorrncia, o aumento arbitrrio dos lucros e o exerccio abusivo de
posio dominante.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece no art.
173, em seu 4, que "a lei reprimir o abuso do poder econmico que
vise dominao do mercado, eliminao da concorrncia e ao
aumento arbitrrio dos lucros. Lei especifica: n 8884 (com novas
alteraes).
190/2021
O abuso de poder econmico, dentro do Direito Econmico, para
Paula Forgioni a atuao no mercado com independncia e indiferena
com relao aos outros agentes, que assume a denominao de abuso
de posio dominante. Tal prtica reduz a parcela minoritria a con-
dutas de sujeio. Note-se que no necessrio que o agente atue com
completa ausncia de concorrncia, "basta que a concorrncia no seja
de tal grau que influencie, de forma significativa, o comportamento do
'monopolista'.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas in-
fraes ordem econmica e financeira e economia popular. No h
dvida quanto a responsabilizao das pessoas jurdicas por atos
danosos, pautada tanto nas previses de direito administrativo e econ-
mico, quanto nas normas de direito civil. A relevncia do tema se
traduz na possibilidade de responsabilizao penal. Assim, em relao
aos demais crimes praticados pela pessoa jurdica, a Constituio
Federal no foi explcita, mas permitiu que a legislao infraconstitu-
cional estipulasse sanes penais cabveis para a chamada criminalid-
ade econmica (alm da ambiental), conforme a seguinte redao do
seu art. 173, 5.- A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual
dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade
desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos
atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a eco-
nomia popular. WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, analisando o
referido dispositivo constitucional, ensina: Fora de dvida, entretanto,
que a responsabilidade penal da pessoa jurdica est prevista constitu-
cionalmente e necessita ser instituda, como forma, inclusive, de fazer
ver, ao empresariado, que a empresa privada tambm responsvel
pelo saneamento da economia, pela proteo da economia popular e
do meio ambiente, pelo objetivo social do bem comum, que deve estar
acima do objetivo individual, do lucro a qualquer preo. Necessita ser
imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a perquirida justia,
naqueles casos em que a legislao mostra-se insuficiente para
191/2021
localizar, na empresa, o verdadeiro responsvel pela conduta ilcita ().
Destaca Gianpaolo Smanio
4
, ainda que a Organizao das Naes Uni-
das, em seu VI Congresso para Preveno do Delito e Tratamento do
Delinqente, reunido em Nova Iorque em julho de 1979, no tocante ao
tema do delito e do abuso de poder, recomendou aos Estados-mem-
bros o estabelecimento do princpio da responsabilidade penal das
sociedades.
22.a. Subsistema de ateno
sade indgena. Distritos
sanitrios e controle social.
Financiamento.
O SASI compe o SUS e abrange as aes/servios de sade s popu-
laes indgenas, individual ou coletivamente. Unio financia o SASI.
Est/ Mun/entes pblicos/ONG podem atuar complementarmente no
custeio/execuo (depende de prvia aprovao pelo Conselho Distrit-
al de Sade Indgena-CDSI). descentralizado, hierarquizado e re-
gionalizado. Base: Distritos Sanitrios Especiais Indgenas (DSEI),
espao etno-cultural dinmico e delimitado, promovendo a reorde-
nao da rede de sade e das prticas sanitrias e desenvolvendo
atividades administrativo-gerenciais necessrias prestao da as-
sistncia. Territrio fixado segundo: populao, rea geogrfica e per-
fil epidemiolgico; disponibilidade de servios, recursos humanos e
infra-estrutura; vias de acesso aos servios do SUS; relaes sociais
entre os povos/sociedade regional; distribuio demogrfica, que no
coincide com os limites dos Est/Mun. Os DSEI devem prestar ateno
bsica populao indgena aldeada, mediante atuao de Equipes
Multidisciplinares de Sade Indgena (EMSI), nos moldes do
192/2021
Programa Sade da Famlia (PSF), compostas por mdicos, enfermeir-
os, odontlogos, auxiliares de enfermagem, Agentes Indgenas de
Sade, etc. Luta do MPF: construo da autonomia do DSEI. O PR de-
ve conhecer a estrutura do DSEI e dos recursos humanos e financeir-
os. TCU: permite-se, temporariamente, que a Finasa* faa convnios
com ONGs, Est/Mun para composio das EMSI, devendo realizar
concurso para execuo direta, no prazo do art. 4,
I, da Lei 8.745/93. Cada DSEI tem um CDSI, que integrado por Con-
selhos Locais (CL): rgo de controle social que elabora o Plano de
Sade Distrital e fiscaliza a prestao de contas. So paritrios, com
representantes dos usurios/governo/prestadores de servios/trabal-
hadores. MPF deve impedir que a interferncia do Estado na escolha
dos membros do CDSI o deslegitime ou reproduza prticas tutelares;
pressionar para a instalao dos CDSI/CL; representatividade de to-
dos os grupos tnicos abrangidos; fiscalizar a realizao das suas re-
unies, a efetivao das deliberaes e capacitao dos conselheiros. O
SUS servir de retaguarda e referncia, devendo se adaptar; as popu-
laes tm direito de participar dos organismos colegiados de formu-
lao, acompanhamento e avaliao das polticas de sade, como CNS,
CES e CMS. Polos-base: primeira referncia para os agentes indgenas
de sade das aldeias; podem estar localizados na comunidade ou em
Mun de referncia. Casas de Sade Indgena: receber, alojar e aliment-
ar pacientes (que vo ao SUS) e acompanhantes, prestar assistncia de
enfermaria 24h por dia, marcar consultas, exames ou internaes, etc.
Cada aldeia/comunidade deve ter um Agente Indgena de Sade vin-
culado a um Posto de Sade, alm de Agentes Indgenas de Sanea-
mento. MPF: garantir que o agente tenha capacidade e legitimao
(ndio da comunidade especfica, fale sua lngua, >16 anos).
Compromisso com a diversidade cultural na sade indgena: cada
povo assume diferentes formas de representao do processo sade-
doena e das intervenes teraputicas. Os sistemas tradicionais de
193/2021
sade so o principal recurso de ateno sade da populao ind-
gena, apesar da presena das estruturas ocidentais, condicionam a
relao dos indivduos com a sade e a doena e influem na relao
com os servios de sade (procura ou no dos servios, aceitabilidade
das aes, compreenso das mensagens) e na interpretao dos casos
de doena. A melhoria do seu estado de sade no ocorre
considerando-os receptores passivos, despossuidores de saberes e
prticas prprias. O reconhecimento da diversidade cultural e o re-
speito aos seus sistemas tradicionais de sade so imprescindveis. H
dever de prestar polticas pblicas adequadas diversidade cultural.
Deve ser estimulada a articulao entre os saberes tradicionais e a
medicina cientfica. Conveno 169 da OIT: os servios de sade de-
vem ser planejados e administrados em cooperao com os povos e
levar em conta as suas condies econmicas, geogrficas, sociais e
culturais, bem como seus mtodos de preveno, prticas curativas e
medicamentos tradicionais. Declarao da ONU: Os povos indgenas
tm direitos s suas prprias medicinas tradicionais e a manter suas
prticas de sade. Lei 9.836/99: dever-se- levar em considerao a
realidade local e as especificidades da cultura dos povos indgenas. A
Funasa* deve, situados os povos em reas regularizadas ou no, adotar
todas as medidas possveis visando ao seu pleno atendimento, no
campo da sade e do saneamento bsico, inclusive com a execuo de
obras de carter permanente ou temporrio. inexigvel a autorizao
da FUNAI, prvia ou posterior, para submeter ndios ou comunidades
indgenas a procedimentos mdicos, inclusive cirrgicos. *At dez/
2011, a gesto deve ter sido integralmente transferida da Funasa para
o Min da Sade. Recursos financeiros: duas fontes (a) repasse mensal
de recursos oramentrios do Tesouro Nacional; e (b) repasse fundo a
fundo pela Secretaria de Ateno Sade do MS (Incentivos Ateno
Bsica - IAB e Especializada - IAE, que s podem ser repassados s UF
que tenham assinado Termos de Pactuao que observem os Planos
Distritais e tenham sido aprovados pelos CDSI/CL; os credenciados
assinam Termo de Compromisso de Prestador de Servio). Recursos
194/2021
s para investimentos na rede de servios, cobertura assistencial am-
bulatorial e hospitalar e demais aes de sade, excluda se exclusiva-
mente realiza atividade administrativa. Prioridade para a rede pblica.
Sistema de Informaes de Sade Indgena (SIASI): atendem cada
nvel gerencial com indicadores. Fonte principal: Manual de atuao -
Sade indgena - 6

CCR/MPF (2008).
22.b. Controle Difuso de
Constitucionalidade. Histria.
Direito comparado. Efeitos da
declarao de
inconstitucionalidade.
Nascimento: EUA. Suprema Corte. Juiz Marshall. Caso Marbury v.
Madison 1803. No Brasil, desde a primeira Constituio republicana.
O judicirio interprete das leis, e da constituio, uma lei dotada de
supremacia (BARROSO) e controla os outros dois poderes. dever do
juiz, antes de aplicar a lei, verificar sua compatibilidade com a con-
stituio. Controle de constitucionalidade uma forma de jurisdio
constitucional, no a nica.
Classificao do ponto de vista subjetivo ou orgnico. difuso quando
se permite e todo e qualquer juiz o controle de inconstitucionalidade.
A ele se ope o modelo de controle concentrado.
No se confundem controle difuso e incidental (realizado na apre-
ciao de um caso concreto, por via e exceo; a questo constitucional
prejudicial), mas no Brasil, em regra, se superpem (BARROSO). O
controle difuso se d no exerccio normal e regular da funo
195/2021
jurisdicional, em processo judicial entre litigantes. So trs critrios de
classificao: difuso x concentrado, via incidental x via principal e con-
creto x abstrato. Controle incidental concentrado: ADPF. Controle por
via principal e concreto: ao direta interventiva.
O controle difuso pode ser exercido por provocao de qualquer das
partes, do Ministrio Pblico e mesmo de ofcio, e em qualquer tipo de
processo jurisdicional, por qualquer juzo. possvel o controle incid-
ental e difuso em ao civil pblica, desde que a questo constitucional
no seja o objeto do processo (pedido de declarao de
inconstitucionalidade).
Efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso: ex
tunc e inter partes: declarao de inconstitucionalidade feita na
soluo da questo prejudicial no transita em julgado (limite objetivo
da coisa julgado) nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite
subjetivo). A doutrina majoritria no Brasil situa a inconstitucionalid-
ade no campo da nulidade, em razo da supremacia da constituio.
Deciso que a reconhece tem natureza declaratria, e retroage at o
nascimento do ato viciado. STF tem admitido, em casos excepcionais,
mitigao da retroao de efeitos, mediante ponderao de princpios
e aplicao analgica do art. 27 da Lei 9868/99. A prpria Suprema
Corte dos EUA j adotou a tcnica da limitao de efeitos (caso Link-
letter v. Walker - v. MENDES)
Abstrativizao do controle difuso: aumento da fora vinculante dos
julgados do STF em controle difuso. Transcendncia dos fundamen-
tos. Movimento em curso, influenciado pelo Min. Gilmar Mendes. Re-
percusso geral altera o modelo de controle difuso.
Compete ao Senado suspender a lei declarada inconstitucional pelo
STF em controle difuso. Art. 52, X, CR/88. Trata-se de dar eficcia
196/2021
erga omnes deciso do STF, que atingir a todos desde a data da
suspenso.
Clusula de reserva de plenrio. Art. 97 CR/88 e Smula vinculante
10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de r-
go fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta
sua incidncia, no todo ou em parte. Procedimento especial nos
tribunais: art. 482 do CPC. dispensada a remessa ao rgo especial
ou pleno se j houver pronunciamento destes ou do STF (art. 481, PU,
CPC). H precedente do no sentido de que a ele no se aplica o art. 97:
O STF exerce, por excelncia, o controle difuso de constitucionalidade
quando do julgamento do recurso extraordinrio, tendo os seus colegi-
ados fracionrios competncia regimental para faz-lo sem ofensa ao
art. 97 da CF. (RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda
Turma, DJE de 19-3-2010). BARROSO entende que se aplica a reserva
de plenrio no STF, mas seguindo o procedimento do Regimento In-
terno. Parece ser tambm a opinio de MENDES.
22.c. Recurso Extraordinrio.
Arguio de repercusso geral das
questes constitucionais.
Segundo Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha (Curso
de Direito Processual Civil, v.
3, 2011, p. 322-353) o RE tem por funo resguardar a interpretao
dada pelo STF aos dispositivos constitucionais.
197/2021
Hipteses: 1) contrariedade direta e frontal a dispositivo da Constitu-
io Federal (Vide Smula 636), incluindo a contrariedade a tratado
internacional sobre direitos fundamentais independentemente do
qurum de aprovao, isto , independente do status formal de norma
constitucional; 2) validade de lei local em contrariedade CF, nesse
caso no necessria a observao da clusula de reserva de plenrio;
3) declarao de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, sendo,
nesse caso, dispensado o prequestionamento; e 4) lei local em contrar-
iedade a lei federal, suscitando a questo constitucional da competn-
cia legislativa. Nessa ltima hiptese h uma crtica da doutrina, pois a
validade de lei federal em contrariedade a lei local, tambm inclusa na
questo da competncia legislativa, deveria igualmente permitir o RE,
uma vez que inexiste hierarquia entre os entes federativos.
A arguio de repercusso geral um requisito de admissibilidade do
RE, que deve constar em tpico especfico do RE, sendo, portanto,
nus do recorrente. A presena da arguio de repercusso geral nas
razes recursais pode ser analisada na origem. O que o Tribunal de
origem no pode fazer entrar no mrito da repercusso.
Somente o STF pode analisar a repercusso geral. H uma presuno
em favor da existncia de repercusso geral que somente pode ser
afastada por 2/3 do Pleno do STF, cuja anlise feita atravs do cha-
mado plenrio virtual.
A deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF tem
presuno absoluta de repercusso geral.
A repercusso geral de questes econmicas, polticas, sociais e
jurdicas um conceito aberto e serve como filtro recursal para re-
forar a fora vinculativa das decises do STF, resultando numa ob-
jetivao do controle difuso, sendo admitida a participao de amicus
198/2021
curiae na discusso da repercusso geral. Isto , se 4 ou mais ministros
do STF negarem a existncia de repercusso geral eventuais interessa-
dos podem atuar como amicus curiae no procedimento de repercusso
geral.
No tribunal de origem feita uma anlise por amostragem,
encaminhando-se ao STF os recursos extraordinrios escolhidos e
sobrestando-se os demais. Com a deciso sobre o RE paradigmtico h
um efeito regressivo, pois o Tribunal de origem pode retratar-se da de-
ciso contrria ao STF ou, ento, encaminhar o RE. Neste ltimo caso,
o STF pode reformar liminarmente o acrdo contrrio a deciso
paradigmtica.
A repercusso geral somente passou a ser aplicada aps a alterao do
RISTF, em maio de 2007. No incio os tribunais deixavam de exercer o
Juzo de retratao e encaminhavam os recursos sobrestados sem
qualquer deciso. O STF no aceita mais isso. O Tribunal deve funda-
mentar porque no exerceu o juzo de retratao.
23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e intercultur-
alidade. Direito diferena e ao reconhecimento.
Estado brasileiro - pluritnico e multicultural. Fundamentos: original-
mente decorre de esforo hermenutico, mas reforado pela Con-
veno n 169 da OIT, pela Conveno sobre a Proteo e Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais e pela Declarao dos Povos
Indgenas.
Noo central: h grupos portadores de identidades especficas e que
cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies
e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortale-
cer suas entidades, lnguas e religies, noo mbito dos Estados onde
moram.
199/2021
Imperativo tico: a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os
Estados nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dig-
nidade da pessoa humana.
Constituio de 1988: fala no s em direitos coletivos, mas tambm
em espaos de pertencimento, em territrios, com configurao em
tudo distinta da propriedade privada. Esta, de natureza individual,
com o vis da apropriao econmica. Aqueles, como locus tnico e
cultural. O seu artigo 216, ainda que no explicitamente, descreve-os
como espaos onde os diversos grupos formadores da sociedade
nacional tm modos prprios de expresso e de criar, fazer e viver (in-
cisos I e II).
A CR 88 rompe a presuno positivista de um mundo preexistente e
fixo, assumindo que fazer, criar e viver do-se de forma diferente em
cada cultura, e que a compreenso de mundo depende da linguagem
do grupo (pluralismo um de seus fundamentos).
Nesse cenrio, a Constituio reconhece expressamente direitos es-
pecficos a ndios e quilombolas, em especial seus territrios. Mas no
s a eles. Tambm so destinatrios de direitos especficos os demais
grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver, criar e
fazer.
DIREITO DIFERENA E AO RECONHECIMENTO
Fases do princpio da igualdade:
1a fase: igualdade formal;
2a fase: igualdade material;
3a fase: igualdade como reconhecimento.
200/2021
O direito diferena pressupe o direito a ser igual quando a
desigualdade nos inferioriza e o direito a ser diferente quando a
igualdade nos descaracteriza.
O princpio da igualdade impe que todas as pessoas devem ser trata-
das pelo Estado com o mesmo respeito e considerao (Dworkin). E
tratar a todos com o mesmo respeito e considerao significa recon-
hecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de
perseguir autonomamente os seus planos de vida, e de buscar a pr-
pria realizao existencial, desde que isso no implique a violao de
direitos de terceiros.
UNIO ESTVEL DE PESSOAS DO MESMO SEXO
Direito ao reconhecimento. Dignidade da pessoa humana: quando se
quer proteger e emancipar os grupos que so vtimas de preconceito,
torna-se necessrio travar o combate em dois fronts: no campo da dis-
tribuio e no campo do reconhecimento. No campo da distribuio,
trata-se de corrigir as desigualdades decorrentes de uma partilha no
equitativa dos recursos existentes na sociedade. E no campo do
reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustias culturais, que re-
baixam e estigmatizam os integrantes de determinados grupos.
Como a homossexualidade est distribuda homogeneamente por to-
das as classes sociais, a injustia contra os homossexuais deriva muito
mais da falta de reconhecimento do que de problemas de distribuio.
A distribuio at pode ser afetada, como quando, por exemplo,
discrimina-se o homossexual no acesso ao mercado de trabalho, mas
os problemas de distribuio so, em regra, uma consequncia da falta
de reconhecimento, e no o contrrio.
COTAS
201/2021
Direito antidiscriminao: perspectiva antidiferenciao (combater
discriminao, com tratamento neutro - sem aes afirmativas) e per-
spectiva antisubordinao (combater a discriminao com atuao
efetiva a super-la, com aes afirmativas). Esta mais harmnica
com o sistema de valores em que se assenta a Constituio brasileira,
bem como a mais consentnea com a realidade de um pas fortemente
marcado pela desigualdade, em todas as suas dimenses.
23.b. Smula vinculante.
Legitimidade e crticas.
Mecanismos de distino.
Common law: tradio da vinculao dos preedentes.
No direito brasileiro, isso no era uma tradio. Importou-se aqui o
modelo norte-americano de controle de constitucionalidade (difuso e
incidental), mas no houve incorporao do stare decisis, pois a de-
ciso do STF no controle difuso no vinculava as demais instncias.
Isso gerou uma disfuno sria. CR/34: tentou resolver isso ao in-
troduzir o dispositivo que hoje est no art. 52, X, da CF/88: possibilid-
ade de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado inconstitu-
cional pelo STF. A ideia era dar efeito erga omnes s decises do STF
em controle difuso. Mas essa soluo no vingou, porque o Senado
nunca exerceu pra valer essa competncia.
Com a previso do controle abstrato, criou-se a possibilidade de o
prprio STF conferir efeitos erga omnes sua deciso (representao
de inconstitucionalidade, na EC 16/65). A EC 3/93, que criou a ADC,
trouxe o efeito vinculante para esta ao (s com a Lei 9968 houve
202/2021
extenso para a ADI e para a ADPF). Mas o controle difuso continuava
do mesmo jeito. Por isso surge a smula vinculante.
Smulas no vinculantes: Gilmar Mendes observa que a smula no
vinculante j possui um perfil indiretamente obrigatrio, uma vez que,
por conta dos recursos, constitui instrumento de autodiscilpina do
STF, que somente dever afastar-se da orientao nela preconizada de
forma expressa e fundamentada.
Requisitos: I - Qurum de 2/3 dos membros do STF;
II - Reiteradas decises sobre matria constitucional;
A smula vinculante s deve ser editada quando o debate estiver
maduro.
III - A no pacificao da controvrsia deve gerar prejuzo segurana
jurdica.
Legitimidade para propor a criao: os da ADI mais o Defensor
Pblico Geral da Unio e os Tribunais Superiores, os Tribunais de
Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais
Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais
Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. O Municpio poder pro-
por, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio,
a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que
no autoriza a suspenso do processo. (Lei n 11.417/2006).
Processo administrativo: Se o recorrente alegar que a deciso adminis-
trativa contraria enunciado da smula vinculante, caber autoridade
prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar, explicitar,
antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da ap-
licabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso.
203/2021
Legitimidade:
I - Ajuda a combater a morosidade da justia (celeridade);
II - Impede a divergncia jurisprudencial (uniformizao)
Crticas:
I - Ataca a independncia dos juzes;
II - Engessamento da jurisprudncia;
O efeito vinculante seria incompatvel com o princpio da livre con-
vico do juiz e do juiz natural, tornando as demais instncias judiciais
meras carimbadoras da deciso do Supremo. Para resolver isso, h de
se utilizar o overruling e o distinguishing.
Overruling: ideia de superao do precedente. S o STF pode faz-lo.
Distinguishing: a partir das especificidades de um caso concreto, h
uma deciso diferente. No se trata de negativa do precedente, e sim
negativa de sua aplicabilidade no caso concreto. Realiza-se, no caso
concreto, uma distino do caso. Qualquer juiz pode faz-lo. uma
distino na qual o precedente afastado em razo de uma circunstn-
cia fundamental que o diferencia do caso anterior. Isso no significa
que o precedente est sendo abandonado, mas, no caso especfico,
devido a uma circunstncia fundamental que o diferencia, ele ser
afastado.
23.c. Ao direta de
inconstitucionalidade: origem,
204/2021
evoluo e estado atual. Efeitos da
declarao de
inconstitucionalidade.
EC 16/65
Conferiu-se poder ao PGR para impugnar, por meio de uma nova ao
(representao de inconstitucionalidade), lei estadual ou lei federal em
face da CF. Passamos a ter controle incidental amplo, representao
interventiva e ao direta ampla. Antes disso, havia, alm do controle
incidental, a representao interventiva, a qual, por mutao constitu-
cional, j passara a ser usada com a finalidade da representao de
inconstitucionalidade.
CF 1988
Com a criao do controle concentrado, o Brasil passou a ter um mod-
elo misto. O domnio estava, porm, no controle incidental. A CF/88
vai manter o controle incidental, mas vai ampliar o controle abstrato -
com grande nfase neste -, com o PGR como apenas um dos rgos le-
gitimados (rol amplo).
Vai haver trs modalidades de ADI: ADI genrica, ADI por omisso e
ADI interventiva.
Nasceu sem efeito vinculante, s vai ganh-lo com a Lei n 9.868.
EFEITOS DA DECISO
A - Erga omnes - eficcia contra todos
205/2021
B - Ex tunc (princpio da nulidade) - salvo excees
Aqui h tambm a situao do efeito repristinatrio da deciso. No se
trata de repristinao, pois, diante da nulidade da lei inconstitucional,
a L1 revogada sempre esteve em vigor, no tendo sido revogada em
momento algum. Alm disso, a repristinao pressupe o surgimento
de uma L3 que restaure a validade da lei L1.
No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulao dos efeitos
da deciso (art. 27 da Lei n 9.868/99). Os Ministros podem, diante de
um caso concreto em que haja razes de segurana jurdica ou que
acarrete excepcional interesse social, modular os efeitos da deciso do
Supremo, de forma a que ela tenha efeitos ex nunc. Esta tcnica flexib-
iliza o princpio da nulidade, aproximando-o da teoria da anulabilid-
ade. O quorum para decidir pelo efeito ex nunc 2/3 dos Ministros
(8). Exs: atos praticados por servidor que no era oficial de justia. A
lei que previa isso foi considerada inconstitucional. Como ficam os
atos j praticados? O STF achou melhor no anul-los, dando efeitos
ex nunc sua deciso. 2 - Aumento do subsdio de magistrados que o
receberam de boa-f. Lei declarada inconstitucional ex nunc.
C - Efeito vinculante
Em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica (102, 2). O efeito vinculante surge com a EC n 03/93, para
a ADC. At a EC45, no havia previso constitucional de efeito vincu-
lante para a ADI. A Lei n 9.868/99 previu, no art. 28, pargrafo
nico, efeito vinculante para a deciso em sede de ADI. Questionou-se
a constitucionalidade desse dispositivo (Questo de Ordem no Agravo
Regimental da RCL n 1880). O Supremo entendeu constitucional a
Lei n 9.868/99 e ressaltou a similitude substancial de objetos entre a
ADC e a ADI.
206/2021
Vai alm da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determin-
antes da deciso. Em geral, os autores entendem que o fundamento
determinante aquele que no pode ser modificado sem alterao da
parte dispositiva. a ratio decidendi - elemento bsico da deciso.
Distingue-se do obter dictum.
A lgica que inspira o efeito vinculante a de reforo da posio da
corte constitucional. Assim, a corte formula uma regra geral (contida
nos fundamentos determinantes) que no pode ser descumprida.
Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a reclamao.
MEDIDA CAUTELAR
Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at
restabelecer o direito anterior. Tem eficcia ex nunc, salvo disposio
em sentido contrrio.
Em caso de rejeio de liminar, no h efeito vinculante, em regra.
24.a. Atendimento do Ministrio
Pblico comunidade. Estratgias
de comunicao das aes do
Ministrio Pblico.
Entre as principais funes do membro do MP, com vocao constitu-
cionalmente democrtica, est o atendimento ao pblico, por meio do
qual desempenha tarefa de ombudsman, tomando cincia direta das
violaes de direitos e abusos de poder. Alm de concretizar o direito
fundamental de petio do cidado e constituir um importante canal
de acesso Justia, o contato direto com a comunidade permite a
207/2021
colheita de elementos para promover as medidas extrajudiciais e/ou
judiciais em defesa dos direitos constitucionais (MAZZILLI, 2007,
91-163). Para viabilizar a universalidade do atendimento, impende as-
segurar acessibilidade fsica s pessoas portadoras de deficincia (Lei
10.098/0034) e dispensar atendimento prioritrio, imediato e diferen-
ciado s pessoas portadoras necessidades especiais, aos idosos, s
gestantes, s lactantes e s pessoas acompanhadas por crianas de colo
(Lei 10.048/2000). Alm disso, no caso das populaes indgenas e
das minorias socioculturais, recomendvel que o atendimento seja
acompanhado por um antroplogo. Mostra-se imprescindvel, no
atendimento comunidade, a realizao de uma triagem das irregular-
idades cuja soluo efetivamente se insira dentre as atribuies do
MPF, pois grande parcela das pessoas que buscam o auxlio da Institu-
io o fazem no intuito de resolverem problemas marcadamente indi-
viduais, cuja defesa vedada ao MPF (art.15, LC 75/93). Para um mel-
hor direcionamento e otimizao do atendimento, oportuna a
elaborao de um cadastro que registre dados essenciais da pessoa
atendida e da inconformidade apresentada. Se o problema explanado
pelo cidado no se incluir dentre as atribuies do MPF, deve-se lhe
assegurar uma orientao adequada de como resguardar seus direitos,
encaminhando-o instituio incumbida da apreciao da questo
(GAVRONSKI, 2005, p.29-38).
Estratgias de comunicao das aes do MP. Uma comunicao efi-
ciente ferramenta essencial para a ponte entre a comunidade e o MP.
De um lado, promove o acesso do cidado ao contedo da Constituio
e das leis, sobretudo as que tm cunho social; de outro, difunde o pa-
pel do MP, visando compreenso da sociedade sobre a atuao do
membro do MP como agente de transformao social. Nessa linha, foi
criado pela Portaria CNMP-PRESI 58/10 o Comit de Polticas de
Comunicao Social do Ministrio Pblico, que objetiva promover a
integrao e o desenvolvimento da comunicao do MP no Brasil
5
, in-
centivando o planejamento, a articulao das aes e a difuso de boas
208/2021
prticas em comunicao pblica, visando ampliao da transparn-
cia, ao fortalecimento da imagem institucional e aproximao MP-
cidado.
PALAVRAS-CHAVE: OMBUDSMAN; UNIVERSALIDADE;
APROXIMAO; COMIT.
24.b. Estatuto constitucional dos
agentes polticos. Limites
constitucionais da investigao
parlamentar. Crimes de
responsabilidade. Controle social,
poltico e jurisdicional.
I. ESTATUTO CONSTITUCIONAL DOS
AGENTES POLTICOS
Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao
poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo con-
stitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se
constituem nos formadores da vontade superior do Estado.
O Estatuto do Congresso Nacional vem previsto a partir do art. 53 da
CRFB. o conjunto de regras diversas do direito comum previstas na
Constituio que do aos parlamentares direitos, prerrogativas,
deveres e incompatibilidades.
209/2021
Objetivo: assegurar independncia no exerccio das atribuies do Le-
gislativo (fiscalizar e inovar
II. LIMITES CONSTITUCIONAIS DA
INVESTIGAO PARLAMENTAR
A CPI atua como longa manus do Poder Legislativo. Por isso, sujeita-
se ao controle jurisdicional originrio do STF.
Alguns atos a CPI pode determinar diretamente, sem integrao do
Judicirio, em razo de seus poderes instrutrios. Por autoridade pr-
pria, a CPI pode determinar os seguintes atos, sem necessidade de
participao do Poder Judicirio (art. 2, Lei 1.579/52):
Notificao de testemunhas, investigados e convidados o cidado
comparece perante a CPI ostentando uma destas qualidades. O invest-
igado tambm tratado como indiciado.
Conduo coercitiva de testemunha a testemunha vir depor de-
baixo de vara.
Realizao de exames, vistorias e percias.
Afastar o sigilo bancrio, fiscal e de registros telefnicos do cidado
a CRFB permite a quebra do sigilo sem a necessidade de autorizao
judicial. Este ato s pode ser determinado pelas CPIs do Congresso, da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal e da Assemblia Legis-
lativa. As CPIs de Cmaras Municipais no tm autoridade para
afastar sigilo bancrio e fiscal diretamente. Entendendo pela necessid-
ade da quebra de sigilo, a CPI municipal dever se socorrer do Poder
Judicirio. A deciso da CPI em quebrar os sigilos deve sempre ser
210/2021
fundamentada (art. 93, IX - se o juiz deve fundamentar sua deciso, a
CPI tambm deve, pois est de posse de poderes de autoridade judi-
cial). A CPI pode afastar o sigilo mas deve obedincia ao princpio da
colegialidade: quem determina a quebra toda a CPI e no o seu pres-
idente. A quebra do sigilo telefnico refere-se somente aos dados de
chamadas telefnicas, e no ao teor das conversas.
A CPI no pode, por no deter autoridade para tanto ( necessria
autorizao judicial):
Expedir mandado de priso.
Expedir mandado de busca e apreenso
Expedir mandado de interceptao telefnica de acordo como art.
5
o
, XII CRFB, somente o juiz pode determinar a interceptao telefn-
ica. A CPI pode, no entanto, oficiar diretamente companhia telefn-
ica solicitando dados telefnicos.
Segundo Uadi Lammgo Bulos, so limites constitucionais formais das
CPI:
Impossibilidade de investigar fato indeterminado;
Impossibilidade de renegar o quorum constitucional (um tero dos
membros da Casa);
Impossibilidade de exceder prazo certo, que pode ser prorrogado. O
STF j entendeu, em votao no unnime, que podem existir prorrog-
aes sucessivas dentro da mesma legislatura, conforme prev a Lei no
1.579/52;
211/2021
Impossibilidade de desvirtuamento do mbito funcional: os poderes
so apenas investigatrios. No podem acusar, devendo enviar suas
concluses ao MP.
So limites constitucionais materiais:
Separao de poderes;
Estado democrtico de direito;
Reserva constitucional de jurisdio, inclusive busca e apreenso pess-
oal e domiciliar;
Direitos e garantias fundamentais;
Princpio republicano.
III. CRIMES DE RESPONSABILIDADE
Crimes de responsabilidade so infraes poltico-administrativas
definidas na legislao federal, cometidas no desempenho da funo,
que atentam contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos
Poderes do Estado, a segurana interna do pas, a probidade na Ad-
ministrao, a lei oramentria, o exerccio dos direitos polticos, indi-
viduais e sociais e o cumprimento das leis e das decises judiciais. O
rol do art. 85 da Constituio meramente exemplificativo. As sanes
esto previstas no art. 52, pargrafo nico: perda do cargo e inabilit-
ao, por oito anos, para o exerccio de qualquer funo pblica.
Para apurao dos crimes de responsabilidade do Presidente da
Repblica, o processo divide-se em duas partes: juzo de admissibilid-
ade, na Cmara dos Deputados, e processo e julgamento, no Senado
212/2021
Federal. Arts. 13 a 38, Lei n 1.079/50. Art. 51, I; art. 52, I e II; e art.
86, todos da CF.
O Poder Judicirio no pode alterar a deciso poltica do Congresso
Nacional. O mrito da deciso inatacvel. O Judicirio pode anular o
julgamento por ofensa a princpios constitucionais, mas no pode
modificar o mrito da deciso.
Tambm so julgados pelo Senado Federal em caso de crime de re-
sponsabilidade: Ministros do STF, membros do CNJ e do CNMP, o
Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio. Minis-
tros de Estado e os comandantes das Foras Armadas so julgados
pelo Senado nos crimes de responsabilidade quando estes forem con-
exos aos praticados pelo Presidente. Caso contrrio, sero julgados
pelo STF.
A Lei n
o
1.079/50 prev os tipos criminais de responsabilidade e o
procedimento para o julgamento, que deve ser analisado luz da CF/
88.
IV. CONTROLE SOCIAL, POLTICO E
JURISDICIONAL
Por controle social entende-se a participao da sociedade no acom-
panhamento e verificao das aes da gesto pblica na execuo das
polticas pblicas, avaliando os objetivos, processos e resultados. O
controle fiscalizao, sindicalizao, investigao, acompanhamento
da execuo daquilo que foi decidido e constitudo por quem tem o
poder poltico ou a competncia jurdica de tomar decises de in-
teresse pblico. O controle social direito pblico subjetivo dos integ-
rantes da sociedade de fiscalizar as atividades do Estado
213/2021
O controle poltico em sentido amplo (lato sensu) pode ser inter-
pretado como o controle exercido pelas instituies polticas sobre os
atos dos administradores das coisas pblicas, em uma anlise mais re-
stritiva (stricto sensu) pode ser classificado como o controle exercido
pelos representantes eleitos do povo sobre os atos dos adminis-
tradores pblicos, eleitos ou no.
O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos da Adminis-
trao tem suas origens na tripartio dos Poderes, prevista por Mont-
esquieu no sculo XVIII e adotada por todas as constituies liberais,
a partir do sculo XIX. A idia de pesos e contrapesos na regulao e
limitao dos Poderes coloca o Poder Judicirio como pea central
neste sistema.
24.c. As funes essenciais
Justia: Advocacia privada e
pblica. Representao judicial e
consultoria jurdica da Unio, dos
Estados e do Distrito Federal. A
Defensoria Pblica.
O Poder Judicirio desempenha papel capital para reter os Poderes
Legislativo e Executivo nas fronteiras dispostas constitucionalmente
s suas aes. Como meio de limitao do prprio Poder Judicirio,
entretanto, recusa-se que ele possa agir por iniciativa prpria. A juris-
dio no acontece sem provocao externa. A prerrogativa de movi-
mentar o Judicirio mostra-se crucial para que o mecanismo de fiscal-
izao do sistema constitucional - e portanto da efetividade das
214/2021
normas no Estado de Direito Constitucional - seja operante. O freio
dos Poderes a ser aplicado pelo Judicirio depende, para realizar-se,
da ao dos entes e pessoas que oficia, perante os juzos e que, por
isso, exercem funes essenciais Justia.
O Captulo IV do Ttulo da Organizao dos Poderes, que se segue s
normas sobre o Legislativo, Executivo e Judicirio cuida dos sujeitos
que, sendo estranhos estrutura do Judicirio, so imprescindveis
para que este Poder se desincumba da sua misso constitucional.
Esses sujeitos so o Ministrio Pblico, os Advogados - pblicos e par-
ticulares - e a Defensoria Pblica.
O Constituinte no tratou a Advocacia Pblica, a Privada e a Defensor-
ia Pblica com a mincia que devotou ao Ministrio Pblico - opo
que no deve ser interpretada como valorao diferente da relevncia
dos entes que compem esse Captulo da Carta. Todos, dentro das
suas peculiaridades, so fundamentais para a realizao da Justia.
O advogado tido como indispensvel administrao da Justia e
tem a sua liberdade de ao assegurada pela inviolabilidade de seus
atos, proclamada no art. 133 da CF. Compreenda-se, todavia, que a in-
violabilidade no absoluta, mas limitada pela lei, como o dispositivo
expressamente assinala. O advogado pode ser punido pelos abusos
que cometer, na forma da legislao civil e mesmo penal. A caracteriz-
ao do advogado como indispensvel administrao da Justia,
ademais, no revogou as hipteses legais - restritas - em que se admite
que a parte se dirija diretamente ao Judicirio, sem o intermdio do
advogado, como no caso de habeas corpus.
A Advocacia Pblica exerce a defesa em juzo das pessoas polticas e
desempenhada por detentores de cargos, organizados em carreira, de
Procurador do Estado, do Municpio, do Distrito Federal, bem como
de Advogado da Unio, de Procurador da Fazenda, de Procurador
215/2021
Federal ou Procurador do Banco Central. Integra o Poder Executivo, a
quem deve prestar consultoria e assessoramento jurdico.
Os economicamente hipossuficientes tm a previso de serem defen-
didos em juzo e orientados juridicamente por profissionais do Direito,
ocupantes do cargo de Defensor Pblico, que a eles ascendem por con-
curso de provas e ttulos e que, para a eficincia da sua relevante fun-
o, tm garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das at-
ribuies institucionais. A importncia das Defensorias Pblicas foi
acentuada com a ateno que lhes votou a Emenda Constitucional n.
45/2004. As Defensorias Pblicas estaduais, desde 2004, tm asse-
guradas a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de pro-
posta oramentria, dentro dos limites aplicveis.
25.a. Direito sade e ordem
constitucional. Fornecimento de
medicamentos essenciais.
Constituio de 1988 e criao do Sistema nico de Sade: rompe to-
das as caractersticas do modelo de assistncia sade existente no
Brasil at ento. O direito sade73 estabelecido pelo artigo 196 da
Constituio Federal como (1) direito de todos e (2) dever do
Estado, (3) garantido mediante polticas sociais e econmicas (4)
que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos, (5) re-
gido pelo princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e
servios para a sua promoo, proteo e recuperao.
Diretrizes (art. 198 da CF): direo administrativa nica em cada nvel
de governo; descentralizao poltico administrativa; atendimento
216/2021
integral, com preferncia para as atividades preventivas; e parti-
cipao da comunidade.
O Sistema nico de Sade: concebido como o conjunto de aes e
servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas fede-
rais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A ini-
ciativa privada poder participar do SUS em carter complementar.
Entre as principais atribuies do SUS, est a formulao da poltica
de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos
de interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6o,
VI, da Lei 8.080/90).
Financiamento: O financiamento do Sistema nico de Sade, nos ter-
mos do art. 195, opera-se com recursos do oramento da seguridade
social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
alm de outras fontes. A Emenda Constitucional n. 29/2000 assegur-
ou percentuais mnimos a serem destinados pela Unio, Estados, Dis-
trito Federal e Municpios para a sade. No entanto, o 3 do art. 198
remetia a regulamentao dos dispositivos Lei Complementar. Para
permitir a aplicao imediata dos dispositivos constitucionais, foi in-
cluda pela mesma emenda, no Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, um artigo que trata do montante a ser aplicado nas aes
de sade, a forma de repasse dos e a fiscalizao da aplicao dos re-
cursos repassados. A ausncia de regulamentao da emenda trazia
importantes consequncias prticas, como, por exemplo, a conduta de
alguns entes da federao que incluem as despesas de saneamento
bsico na rubrica de recursos aplicados na sade, para a comprovao
de aplicao dos mnimos constitucionais. ATENO: Em 7/12/2011 o
Senado74 aprova regulamentao da Emenda 29, remetendo-a a
sano da Presidente Dilma Roussef. A proposta mantm as regras
para investimentos na sade definida na Emenda 29. A inovao do
projeto de lei est na definio dos investimentos, para evitar que gov-
ernadores e prefeitos "maquiem" os gastos em sade pblica. O
217/2021
Executivo evitou que o texto final obrigasse a Unio a investir 10% de
sua receita na rea. O destaque que criava a CSS, uma espcie de nova
CPMF, tambm foi rejeitado. Foi tambm excluda emenda que re-
tirava os recursos do Fundeb da base de clculo para definio do per-
centual mnimo para a rea de sade.
Princpio da complementaridade do setor privado: Quando, por insufi-
cincia do setor pblico, for necessria a contratao de servios priva-
dos, esta deve dar-se sob trs condies: a) o contrato dever ser cel-
ebrado conforme as normas de direito pblico (art. 199, 1, da CF;
arts. 24 a 26 da Lei n. 8.080/1990); b) a instituio privada dever es-
tar de acordo com os princpios bsicos e com as normas tcnicas do
SUS; c) a integrao dos servios privados dever se dar na mesma l-
gica do SUS. Entre os servios privados, devem ter preferncia os
servios no-lucrativos (hospitais filantrpicos, santas casas-art. 199,
1 da CF).
Repartio de competncias: Competncia Legislativa: concorrente
(CF/88, art. 24, XII, e 30, II). Competncia administrativa: comum
(art. 23, II). O Poder Judicirio, acompanhado pela doutrina
73
Nota do Grupo (NG): Diferentemente dos princpios da universalid-
ade e da integralidade que expressamente constam do texto constitu-
cional, direito de todos, acesso universal (art. 196), atendimento
integral (art. 198, II), no h no texto previso expressa do princpio
da eqidade. No sentido do texto, pode-se admitir seu acolhimento
pela expresso igualitrio do caput do art. 196. Todavia, h que se
receber com redobradas ressalvas os discursos dos gestores pblicos
em sade (secretrios e ministro) que, sem qualquer base constitu-
cional ou mesmo legal, vm tentando sustentar, com o ntido intuito
de consolidar a idia a partir da repetio, a existncia do princpio
constitucional da eqidade como fundamento para mitigar os princpi-
os da universalidade (excluir do SUS quem pode pagar) ou da
218/2021
integralidade (excluir procedimentos demasiadamente caros, s por
esse fundamento). NG: Enquanto a universalidade refere-se aos titu-
lares do direito sade (todos), a integralidade refere-se ao objeto
(tudo). Na conhecida expresso do professor Gilson de Carvalho: o
tudo para todos. Em nosso entender, na verdade, a integralidade
abrange, necessariamente, o tratamento completo e eficaz para todos
os agravos (doenas) em sade; no se estendendo, segundo pensam-
os, a ponto de abranger todo e qualquer tratamento receitado por
qualquer mdico, seja ele do SUS ou no. Reforam esse entendimento
a redao do texto constitucional, que assegura o atendimento integ-
ral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais (art. 198, II), e da Lei Orgnica da Sade (Lei n.
8.080/1990), que inclui no campo de atuao do SUS a execuo de
aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica (art.
6, I, d). As Notas do Grupo foram extradas do Manual de Atuao do
MPF - Financiamento da Sade- Disponvel
em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/pfdc/institucional/grupos-de-tra-
balho/saude/atuacao/manuais-de-atuacao/Finan-
ciamento_da_saude.
74
De acordo com o projeto, so despesas de sade, por exemplo, a vi-
gilncia em sade (inclusive epidemiolgica e sanitria); a capacitao
do pessoal do Sistema nico de Sade (SUS); a produo, compra e
distribuio de medicamentos, sangue e derivados; a gesto do sis-
tema pblico de sade; as obras na rede fsica do SUS e a remunerao
de pessoal em exerccio na rea. Por outro lado, Unio, estados e mu-
nicpios no podero considerar como de sade as despesas com o
pagamento de inativos e pensionistas; a merenda escolar; a limpeza
urbana e a remoo de resduos; as aes de assistncia social; e as
obras de infraestrutura. http://www.senado.gov.br/noticias/texto-
que-regulamenta-emenda-29-e-aprovado-e-vai-a-sancao-presiden-
cial.aspx, acesso em 29/12/2011.
219/2021
majoritria, tem entendido que a competncia comum dos entes res-
ulta na sua responsabilidade solidria para responder pelas demandas
de sade.
Acesso a medicamentos essenciais75: Da Poltica Nacional de Medica-
mentos: as trs esferas governamentais possuem atribuies relativas
assistncia farmacutica, a qual deve englobar as atividades de
seleo, programao, aquisio, armazenamento e distribuio, con-
trole da qualidade e utilizao - compreendidas a prescrio e a dis-
pensao - de medicamentos (artigos 16, X; 17, VIII; e 18,
V, da Lei n. 8.080/1990 e item 3.3 da Portaria MS n. 3.916, de 30 de
outubro de 1998 -Poltica Nacional de Medicamentos). De forma sim-
plificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram
listas de medicamentos que sero adquiridos e fornecidos a populao.
Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas - Medicamentos Excep-
cionais: O Ministrio da Sade elaborou, em matria de medicamen-
tos excepcionais, um conjunto sistematizado de orientaes denom-
inado de Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas - Medicamen-
tos Excepcionais, que permitem determinar o diagnstico de doenas
e o tratamento correspondente com os medicamentos disponveis e as
respectivas doses.
Financiamento dos medicamentos excepcionais: Compete ao Min-
istrio da Sade efetuar os repasses de recursos destinados aquisio
dos medicamentos excepcionais, de acordo com as tabelas de co-finan-
ciamento e aos Estados compete uma contrapartida de recursos fin-
anceiros para aquisio, seleo e programao dos medicamentos,
alm da dispensao dos medicamentos queles usurios do SUS que
vierem a necessitar dos mesmos.
220/2021
Objees apresentadas pelo poder pblico para fornecimento de
medicamentos 1) Objees de carter socioeconmico
1.1)A escassez de recursos financeiros e a reserva do Possvel: O posi-
cionamento do Ministrio Pblico restou firmado no Simpsio sobre
Poltica Nacional de Sade, no ano de 2005: O MP no admite
qualquer postura do gestor que busque flexibilizar direitos previstos
na Constituio Federal. Quando todos os entes pblicos das trs es-
feras da federao estiverem cumprindo a EC 29 (a Emenda Constitu-
cional nmero 29/2000 determina a aplicao de recursos mnimos
em sade), o MP poder estar aberto discusso da idia de equidade;
1.2) Os interesses econmicos da indstria farmacutica: gestores de
sade alertam para o ato predatrio decorrente de meros interesses
econmicos do setor industrial de frmacos.
1) Objees de carter tcnico: 2.1) a no-aquisio do medicamento
(licitao) e o conseqente no-fornecimento, embora constante em
lista oficial- Deve-se questionar sobre o porqu do atraso e, principal-
mente, sobre a dinmica de planejamento; 2.2) A no-previso em lis-
tas oficiais de medicamentos 2.3) A no-previso em listas oficiais de
medicamentos para doena (embora constante da listagem pblica
para outra patologia); 2.4) A ausncia de registro no rgo de vigiln-
cia sanitria- 2.5) O fato de o tratamento estar em fase experimental
ou a inexistncia de evidncia cientfica de sua eficcia e segurana:
Prescrio de medicamento excepcional por mdico no integrante do
Sistema nico de Sade: Relevncia. Posicionamento do Ministrio
Pblico. Firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade, em
2005: A universalidade e a integralidade pressupem o ingresso do
cidado no Sistema nico de Sade e a submisso respectiva poltica
pblica definida nos planos de sade correspondentes (nela includos
os protocolos clnicos) cabendo ao MP fiscalizar a submisso dessas
polticas aos princpios constitucionais.
221/2021
O efeito da tutela jurisdicional sobre a gesto de sade: recomendvel
que a atuao do Ministrio Pblico, judicial ou extrajudicial, con-
temple, na medida do possvel, no somente o fornecimento de medic-
amento especfico, mas pleitos pela adoo de medidas de carter
abrangente e que considerem os deveres do gestor de sade.
75
Medicamentos essenciais: so medicamentos comuns, que compem
uma farmcia bsica, normalmente de baixo custo unitrio, e que, em
seu conjunto so destinados ao tratamento da maior parte das enfer-
midades que acometem a populao brasileira.
Medicamentos excepcionais, ou de alto custo, ou de dispensao em
carter excepcional - so aqueles "utilizados em doenas raras, geral-
mente de custo elevado, cuja dispensao atende a casos especficos.(
Poltica Nacional de Medicamentos (item 7 da Portaria MS n. 3.916/
1998). So excepcionais, mas no deixam de ser essenciais, na medida
em que asseguram a vida e o bem estar do usurio.
Resumo do ENTENDIMENTO DO STF76 sobre acesso a medicamen-
tos: '1) Sobre a judicializao da sade: (...) no Brasil, o problema
talvez no seja de judicializao ou, em termos mais simples, de inter-
ferncia do Poder Judicirio na criao e implementao de polticas
pblicas em matria de sade, pois o que ocorre, na quase totalidade
dos casos, apenas a determinao judicial do efetivo cumprimento de
polticas pblicas j existentes. (...)Assim, tambm com base no que
ficou esclarecido na Audincia Pblica, o primeiro dado a ser consid-
erado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao
de sade pleiteada pela parte. Se a prestao de sade pleiteada no
estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel distinguir se a no
prestao decorre de (1) uma omisso legislativa ou administrativa, (2)
de uma deciso administrativa de no fornec-la ou (3) de uma
vedao legal a sua dispensao; 2) Proibio de fornecimento de
medicamento que no possua registro na ANVISA: vedado
222/2021
Administrao Pblica fornecer frmaco que no possua registro na
ANVISA; O registro de medicamento, como ressaltado pelo
Procurador-Geral da Repblica na Audincia Pblica, uma garantia
sade pblica. Em casos excepcionais, a importao de medicamento
no registrado poder ser autorizada pela ANVISA; 3) Necessidade de
privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS: O segundo dado a ser
considerado a existncia de motivao para o no fornecimento de
determinada ao de sade pelo SUS. Em geral, dever ser privilegi-
ado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa
escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia
ou a impropriedade da poltica de sade existente. Essa concluso no
afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a prpria
Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS de-
ve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do
seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no
seu caso; 4) Inexistncia de tratamento na rede pblica: Situao
diferente a que envolve a inexistncia de tratamento na rede pblica.
Nesses casos, preciso diferenciar os tratamentos puramente experi-
mentais dos novos tratamentos ainda no testados pelo Sistema de
Sade brasileiro; 5) Novos Medicamentos: Quanto aos novos trata-
mentos (ainda no incorporados pelo SUS), preciso que se tenha
cuidado redobrado na apreciao da matria. O conhecimento mdico
no estanque, sua evoluo muito rpida e dificilmente acompan-
hvel pela burocracia administrativa. H necessidade de reviso per-
idica dos protocolos existentes e de elaborao de novos protocolos.
Assim no se pode afirmar que os protocolos clnicos e diretrizes
teraputicas dos SUS so inquestionveis, o que permite sua contest-
ao judicial; 6) Sobre os altos custos dos medicamentos: o alto custo
de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na
ANVISA no suficiente para impedir o seu fornecimento pelo Poder
Pblico; 7) Efeito multiplicador: No procede a alegao de temor de
que esta deciso sirva de precedente negativo ao Poder Pblico, com
possibilidade de ensejar o denominado efeito multiplicador, pois a
223/2021
anlise de decises dessa natureza deve ser feita caso a caso,
considerando-se todos os elementos normativos e fticos da questo
jurdica debatida.
ATENO: No STJ, esto pendentes de julgamento, entre outros, os
seguintes recursos: o Resp 1102457, em que se debate a obrigator-
iedade de fornecimento pelo Estado de medicamentos no contempla-
dos em portaria do Ministrio da Sade, e o Resp 1101725, que
definir a possibilidade de aplicao de multa contra o ente estatal nos
casos de descumprimento de obrigao de fornecer o medicamento. J
o Resp 1069810, trata do fornecimento de medicamento necessrio ao
tratamento de sade, sob pena de bloqueio ou sequestro das verbas do
Estado a serem depositadas em conta-corrente.
76
EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade
pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio.
Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS. Polticas pblicas.
Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros
para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito
sade. Responsabilidade solidria dos entes da Federao em matria
de sade. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fr-
maco registrado na ANVISA. No comprovao de grave leso or-
dem, economia, sade e segurana pblicas. Possibilidade de
ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provi-
mento. (STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presid-
ente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG
29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070)
ATENO: O STF decidiu que possui repercusso geral controvrsia
sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de
alto custo. (RE 566471 RG, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, jul-
gado em 15/11/2007, DJe-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC
224/2021
07-12-2007 DJ 07-12-2007 PP-00016 EMENT VOL-02302-08
PP-01685 )
25.b. Inconstitucionalidade por
omisso. Ao Direta e Mandado
de Injuno.
Inconstitucionalidade por omisso: Seu controle novidade da CF/88.
Pressupe a inobservncia de dever constitucional de legislar, que
pode resultar tanto de comandos explcitos quanto de implcitos. Ob-
jetiva combater a Sndrome da inefetividade das normas
constitucionais".
Omisso total: legislador no empreende a providncia legislativa
reclamada.
Omisso parcial: ato normativo atende apenas parcialmente ou de
modo insuficiente a vontade constitucional.
ADI. por omisso:
- objeto: omisso de cunho normativo (mais ampla que legislativo),
englobando, alm do Poder Legislativo, atos do Executivo e o Judi-
cirio. ADI 1836: ao extinta por perda do objeto se revogada a
norma que necessite de regulamentao. STF entende que no h
omisso se o processo legislativo j se iniciou (ADI 2495). No entanto,
caso haja mora excessiva neste processo, pode haver inconstitucional-
idade (ADI 3682).
- Competncia: STF (art.102, I, a).
225/2021
- Legitimidade ( Art.12-A da Lei 9868/99): os mesmos da ADI (rol do
art.103 da CF).
- Procedimento (art.12-E): aplicao subsidiria das normas relativas
ADI, com as excees previstas nos do prprio art.12-E.
- Cautelar (art.12-F): pode ser suspenso da aplicao da lei ou ato
normativo questionado (omisso parcial), bem como suspenso de
processos judiciais/procedimentos administrativos, ou ainda outra
providncia a ser fixada pelo Tribunal.
- Deciso: tem carter mandamental (Anordnungsklagerecht)
a) Poder competente: dada cincia, sem prazo. STF tem acenado com
a possibilidade de fixao de prazo: ADI 3682: fixou prazo de 18 meses
para elaborao da lei, foi chamado de parmetro temporal razovel,
com expressa ressalva de que no se tratava de imposio de prazo
para atuao legislativa do CN.
b) rgo administrativo: deve atender no prazo de 30 dias, sob pena
de responsabilidade, ou em outro prazo estipulado pelo Tribunal em
casos excepcionais (art.12-H).
- Omisso parcial: veda os rgos estatais de praticar qualquer ato
fundado na lei inconstitucional. caso de declarao de inconstitu-
cionalidade sem pronncia de nulidade, que suspende a aplicao da
norma defeituosa ou incompleta.
Mandado de Injuno: - cabimento: falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
- legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI
coletivo (MI 361-RJ).
226/2021
- competncia: depende de quem competente para editar a norma.
STF - Arts.102, I, q, e 102, II, a, da CF; STJ; art.105, I, h; TSE
121, 4, V.
- Efeitos da deciso:
a) tese no concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso.
b) concretista individual intermediria: fixa um prazo para o Legislat-
ivo suprir a omisso, findo este prazo sem o saneamento passa o autor
a ter assegurado o seu direito.
c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o
autor da ao.
d) concretista geral: deciso com efeitos erga omnes at que sobre-
venha a norma. O STF adotou nos primeiros julgamentos a posio
no concretista, atualmente tem adotado a posio concretista geral
(MI 670, 708 e 712).
227/2021
25.c. Conselho Nacional de
Justia. Histria, composio,
competncia e funcionamento.
Corregedoria Nacional.
I. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
HISTRIA.
A Reforma do Judicirio, que se iniciou com a Proposta de Emenda
Constituio n 96/1992, de autoria do Deputado Hlio Bicudo, previu
a criao do atual Conselho Nacional de Justia. Com a forte defesa do
Relator Nelson Jobim voltou-se a pensar no controle externo do Judi-
cirio, com participao de representantes de diversos setores da so-
ciedade. A magistratura era contrria mas j alguns magistrados
aceitavam a idia de um rgo de composio hbrida, formada por
integrantes dos tribunais de cpula. O projeto foi arquivado em agosto
de 1995.
Aps seu desarquivamento no mesmo ano, o projeto foi entregue re-
latoria do Deputado Aloysio Ferreira Nunes, sendo que 14 emendas fo-
ram apresentadas tratando do controle externo do Poder Judicirio.
Aprovado pela Cmara, o texto seguiu para o Senado Federal, onde re-
cebeu diversas emendas e modificaes na estrutura do Conselho. Em
2004 foi aprovada a Emenda Constitucional n 45, a denominada Re-
forma do Judicirio, disciplinando, em seu artigo 103-B, o Conselho
Nacional de Justia.
228/2021
Orgo administrativo-constitucional do Poder Judicirio, com status
semi-autnomo ou de autonomia relativa. A estatura constitucional
decorre de sua previso expressa no texto da Constituio. rgo da
estrutura do Poder Judicirio, conforme previsto no art. 92, I-A (So
rgos do Poder Judicirio: I
- o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia...).
A natureza administrativa conferida pelo rol de atribuies previstas
no art. 103-B, 4, CF/88 (controle da atuao administrativa e fin-
anceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais
dos juzes; zelar pela autonomia do Poder Judicirio; zelar pela obser-
vncia do art. 37 e apreciar a legalidade dos atos administrativos prat-
icados por membros ou rgos do Poder Judicirio; receber e con-
hecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio;
rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares
contra membros ou rgos do Poder Judicirio), pois tais atribuies
escapam da feio jurisdicional eis que se submetem ao controle judi-
cial pelo STF. No rgo da Unio, mas instituio federal de mbito
nacional, cujo carter federativo j foi afirmado pelo STF.
II. CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA. COMPOSIO.
O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com
mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com
mandato de dois anos, admitida uma reconduo, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal (art. 103-B, CF). A formao hbrida - dos
15 (quinze) Conselheiros, 9 (nove) so oriundos da magistratura e os
outros 6 (seis) no, sendo dois membros do Ministrio Pblico, dois
advogados e dois cidados -demonstra a inspirao democrtica e o
229/2021
pluralismo de representaes e indicaes. Dentre os magistrados h
diversidade de instncias e de ramos do Judicirio. O princpio feder-
ativo reafirmado em virtude da dualidade das entidades federativas
na representao das justias federal e estadual e da indicao dos
membros do Ministrio Pblico (um do MPU e outro do MP Estadual).
III. CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA. COMPETNCIA.
Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e fin-
anceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais
dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem con-
feridas pelo Estatuto da Magistratura, as constantes do art. 103-B,
4, incisos I a VII, da CF/88. Estas atribuies podem ser classificadas
em atribuies polticas, de controle administrativo, de ouvidoria, cor-
reicionais e disciplinares, sancionatria e informativa e propositiva.
IV. CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA. FUNCIONAMENTO.
So rgos do Conselho: O Plenrio, a Presidncia, a Corregedoria Na-
cional de Justia, as Comisses e a Secretaria-Geral. O Conselho ser
presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em
caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele
tribunal.
As comisses so permanentes ou temporrias, com participao pro-
porcional entre os conselheiros, preservando sempre que possvel a
representao das diversas categorias funcionais, integradas sempre
230/2021
por pelo menos um conselheiro no-magistrado. Dedicam-se ao
estudo de temas e de atividades de interesse do Conselho ou relacion-
adas com suas competncias.
Ao Plenrio compete as atribuies de controle administrativo e fin-
anceiro do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais
dos magistrados. As sesses do Plenrio podem ser ordinrias ou ex-
traordinrias. As sesses ordinrias so realizadas quinzenalmente,
em dias teis e as extraordinrias sero convocadas pelo presidente,
fora do calendrio semestral, sobre assuntos relevantes e urgentes,
bem como a requerimento de um tero dos conselheiros. A pauta das
reunies ser encaminhada aos conselheiros quando da convocao
das sesses plenrias e assuntos que nela no estejam includos
somente podero ser discutidos mediante aprovao de dois teros dos
presentes.
Para a constituio vlida do Plenrio exigido o quorum mnimo de
dez conselheiros, as decises sero tomadas por maioria simples dos
conselheiros presentes, exceto nos casos em que seja exigido quorum
qualificado. O conselheiro no pode abster-se da votao nos temas
relacionados a controle de atos administrativos e procedimentos dis-
ciplinares, mas pode se declarar impedido ou suspeito. O conselheiro
pode apresentar indicao ou proposta escritas, devendo o presidente
designar relator para apresentar relatrio e voto escritos na sesso
seguinte e, em casos urgentes e relevantes, poder designar relator
para apresentar relatrio e voto orais para discusso e votao na
mesma sesso.
Apresentado o relatrio, o presidente poder dar a palavra ao in-
teressado, recorrente ou peticionrio e ao ru ou recorrido, para
sustentao oral por at 15 minutos, mesmo prazo para pronun-
ciamento do Procurador-geral da Repblica e do presidente do Con-
selho Federal da OAB. O julgamento, uma vez iniciado, ser ultimado
231/2021
na mesma sesso, salvo pedido de vista ou converso em diligncia, se
necessria deciso da causa.
Cada conselheiro pode falar duas vezes sobre o assunto em discusso e
por mais uma vez, em caso de modificao do voto. Se pedir vista dos
autos, deve apresent-los para prosseguimento da votao na primeira
sesso ordinria subseqente. O conselheiro ausente da leitura do re-
latrio ou dos debates no proferir voto, salvo quando se der por es-
clarecido ou em caso de desempate na votao, nesta hiptese devero
ser renovados o relatrio e a sustentao oral.
Concludos os debates, o presidente tomar os votos, primeiro do re-
lator e, a seguir, dos demais conselheiros. Encerrada a votao, o pres-
idente proclamar a deciso, sendo redigido o acrdo pelo relator ou
pelo conselheiro que houver proferido o primeiro voto prevalente. Os
atos e decises do Conselho so irrecorrveis e, em caso de obscurid-
ade, contradio ou omisso, pode o interessado requerer sejam
prestados esclarecimentos, no prazo de cinco dias.
V. CORREGEDORIA NACIONAL DE
JUSTIA
Corregedoria Nacional de Justia, rgo do Conselho Nacional da
justia, compete receber e processar reclamaes e denncias de
qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos servios judi-
cirios auxiliares, serventias, rgos prestadores de servios notariais
e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializa-
dos, e exercer funes executivas do Conselho, de inspees e de
correies.
232/2021
A Corregedoria Nacional de Justia tem a seguinte estrutura organiza-
cional: I - Gabinete da Corregedoria; II - Juzes Auxiliares e III -
Assessoria da Corregedoria.
1
Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no incio
do sculo passada reflete bem um dever de absteno estatal no campo
sanitrio. Outros exemplos da jurisprudncia so a vedao utiliza-
o de produtos que contenham amianto ou absesto (STF, ADI MC
3.937) ou a proibio de importao de pneus usados (STF, ADPF
101).
2
Estados devem destinar 12% e os municpios 15% de suas receitas pr-
prias para o financiamento de aes e servios pblicos de sade, ao
passo que a Unio deve despender o valor apurado no ano anterior,
corrigido pela variao nominal do PIB. Em 7/12/11 foi aprovada a lei
que regula a EC 29, destacando-se a definio do que pode ser consid-
erado gastos com sade e a vedao da criao de uma contribuio
substitutiva da CPMF.
3
Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade
de instituio de taxa para quem tenha capacidade contributiva
SARLET e TORRES.
4
A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica in Revista Jusnavigandi
www.jus.com.br.
233/2021
5
Para mais informaes, acesse: http://www.cnmp.gov.br/portal/im-
ages/stories/cpcom/Documentos/Comitedepoliticas/
Reuniaomarco2011/sugestoes-de-uma-politica-de-comunicacao-para-
o-ministerio-publico.pdf
234/2021
DIREITO
ADMINISTRATIVO E
AMBIENTAL
Conceito: a) Para Jos dos Santos Carvalho Filho: Ramo do Direito
Pblico (ou taxinomia = natureza jurdica) compreendido como o con-
junto de normas e princpios que, visando sempre ao interesse
pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e rgos do
Estado e entre este e as coletividades a quem deve servir; b) Para
Odete Medauar: Conjunto de normas e princpios que regem a atuao
da Administrao Pblica; c) Para Celso Antonio Bandeira de Melo:
Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que disciplina o ex-
erccio da funo administrativa.
Outros critrios: 1 - Critrio do servio pblico. 2 - Critrio do Poder
Executivo. Disciplina a atuao do Poder Executivo, cuja crtica que
despreza o fato de que os outros poderes do Estado tambm exercem a
atividade administrativa. 3 Critrio das relaes jurdicas. Conjunto de
regras que disciplinam as relaes entre a Administrao e os admin-
istrados. 4 - Critrio teleolgico. Sistema de princpios jurdicos que
regula as atividades concretas do Estado, para cumprimento de seus
fins, na busca do interesse pblico. 5 - Critrio negativo ou residual. O
Direito Administrativo deve ser observado em dois sentidos difer-
entes: no sentido positivo (representa os institutos jurdicos pelos
quais o Estado busca a realizao dos seus objetivos) e no sentido neg-
ativo (representa uma forma de definio de seus objetos, o que se faz
por excluso, afastando-se as demais funes do Estado, a legislativa e
a jurisdicional, alm das atividades regidas pelo direito privado). 6 -
Critrio da administrao pblica: o Direito Administrativo o con-
junto de princpios que regem a Administrao Pblica.
Objeto do Direito Administrativo: Com fundamento no critrio fun-
cional, estudo da disciplina normativa da funo administrativa e da
organizao e estrutura da Administrao Pblica. Objeto imediato:
princpios e normas que regulam a funo administrativa, enquanto
objeto mediato a disciplina das atividades, agentes, pessoas e rgos
da Administrao Pblica.
Administrao burocrtica x administrao gerencial: Enquanto a ad-
ministrao pblica burocrtica (ou racional) centrada na legalidade,
relaes hierarquizadas, controle de fins, nfase em processos e meios,
a administrao gerencial atribui maior agilidade e eficincia na atu-
ao administrativa, foca no resultado em detrimento de processos e
ritos, bem como na participao popular, com fundamento constitu-
cional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gesto, agencias executivas
e princpio da eficincia.
Fontes do Direito Administrativo: Teve origem na Franca, com base
nas decises do Conselho de Estado, tem como fontes: a lei (fonte
primria), a doutrina, a jurisprudncia, costume, princpios (fontes
secundrias). Para Lcia Valle Figueiredo os costumes no so fontes.
Direito administrativo x Cincia da Administrao: Cincia da Admin-
istrao o estudo das tcnicas e estratgias para melhor planejar, or-
ganizar, dirigir e controlar a gesto governamental (no ramo
jurdico, no lei).
236/2021
Administrao Pblica Introversa (Conjunto relao jurdica entre o
Poder Pblico e seus agentes, rgos e entidades administrativas = In-
tra) x Administrao Pblica Extroversa: Nesta o conjunto de re-
laes jurdicas externas entre o Poder Pblico e os administrados.
Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional o
ramo do direito com maior intimidade como Direito Administrativo,
sendo certo que o Direito Constitucional (constituio = constituir um
Estado) fornece as diretrizes mestras, bases e parmetros do Direito
Administrativo, tais como Princpios, normas gerais sobre servidores
pblicos, competncias dos poderes, normas sobre desapropriao,
concesses e permisses de servios pblicos, dos contratos adminis-
trativos e licitaes, bem como a responsabilidade extracontratual do
Estado. O Direito Administrativo Constitucional o Ramo do Direito
Administrativo com fundamento na Constituio.
Relao com outros ramos: Direito constitucional, civil, processual
civil, trabalho, penal, processo penal, tributrio, financeiro, econ-
mico, urbanstico, ambiental, empresarial, internacional pblico.
1.b. Atos de improbidade
administrativa (Lei 8.429/1992).
Regulamentando o art. 37, 4
2
da CF, a 8.429/92 disciplinou os atos
de improbidade administrativa em 3 espcies, utilizando-se, para
tanto, da tcnica legislativa dos conceitos jurdicos indeterminados, e
no das tipificaes cerradas do direito penal. So eles, de acordo com
a ordem decrescente de sua gravidade:
a) atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), destacando-se as
seguintes condutas exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I -
237/2021
receber qualquer vantagem patrimonial indevida de quem tenha in-
teresse na ao ou omisso do agente;
77
inc. IV - utilizao indevida,
em obra ou servio particular, de veculos, mquinas, equipamentos,
materiais ou agentes pblicos;
78
inc. VII - aquisio de bens despro-
porcionais evoluo patrimonial; inc. VIII - exerccio de consultoria,
no exerccio durante a atividade, para quem tenha interesse na ao ou
omisso do agente;
b) atos que causem prejuzo (art. 10), destacando-se os incisos VII -
concesso de benefcios administrativos/fiscais indevidos; VIII - frus-
trar a licitude do processo licitatrio;
79
X - negligenciar na ar-
recadao de tributos ou conservao de bens da administrao;
c) atos que atentem contra princpios da administrao (art. 11),
destacando-se que as condutas vedadas aos agentes polticos da
9.504/97 aqui se inserem (art. 73, 7
2
). Recentemente o STJ entendeu
que a entrega compulsria e o desconto em folha de pagamento de
parte dos rendimentos dos assessores formais destinados ma-
nuteno de caixinha para gastos de campanha e de despesas dos re-
spectivos gabinetes, bem como para a contratao de assessores par-
ticulares violam, expressamente, os princpios administrativos da
moralidade, finalidade, legalidade e do interesse pblico, conduta dos
parlamentares que se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/
1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na casustica, o STJ, por votao
apertada, entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de pre-
feito que divulgou na emprensa a doao de valor para recuperar hos-
pital, omitindo o carter plico do mesmo, prevalecendo entendi-
mento que a lei deve incidir sobre o administrador inepto, e no apen-
as sobre o que age de m-f (REsp 884.083-PR).
DESNECESSIDADE DA EFETIVA OCORRNCIA DO DANO: O dano
desncessrio por expressa previso legal (art. 21, I da 8.429/92), no
sendo prescindvel nas hipteses do art. 10. A ausncia de dano apenas
238/2021
impede a aplicao da sano de ressarcimento e a posterior reparao
no tem o condo de excluir a ilegalidade do ato.
ELEMENTO SUBJETIVO: No h que se falar em responsabilidade
objetiva nos atos de improbidade, sendo necessrio aferir o elemento
subjetivo do agente. Os atos das trs espcies aceitam a modalidade
dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos que
causem prejuzo ao errio (art. 10), por expressa previso legal.
80
TENTATIVA: No h previso legal da punio da tentativa, sendo in-
vivel se utilizar analogicamente do art. 14 do CP. Isso no impede
evetual punio por infigncia a princpios, quando, por circunstncias
alheias vontade do agente, o enriquecimento ilcito ou o prejuzo ao
errio no se consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301).
PRESCRIO: O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais
para a propositura da ao de improbidade: a) 5 anos, contados do
trmino do exerccio do mandato, cargo ou funo de confiana; b)
dentro do prazo previsto em lei especfica para faltas disciplinares
punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumu-
lativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato
reputado mprobo, h de prevalecer o primeiro para fins de contagem
prescricional, pelo simples fato de o vnculo entre agente e Adminis-
trao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em comisso,
por esse ser temporrio (REsp 1.060.529). Tambm decidu o STJ que,
se o agente pblico for reeleito, o termo a quo para a contagem do
prazo prescricional ser o trmino do ltimo mandato. (REsp
1.107.833) Por fim, o STJ, de forma pacfica, entende que em funo
do art. 37, 5
2
da CF, so imprescritveis as sanes de ressarcimento
ao errio. (REsp 1.089.492).
239/2021
77
Foi instaurado pelo MPF/DF, procedimento preparatrio para in-
vestigar suposta improbidade praticada pelo ex-ministro do trabalho
Carlos Lupi. (1.16.000.003848/201136).
78
Na previso simtrica do art. 1, II, do Decreto-Lei 201/67, o STF,
em deciso da relatoria do Min. Gilmar Mendes, entendeu aplicvel o
princpio da insignificncia ao Prefeito que es funcionais, utilizara-se
de mquinas e caminhes de propriedade da prefeitura para efetuar
terraplenagem em terreno de sua residncia. (HC 104286)
79
Contrariando a jurisprudncia pacificada do STJ, o STF, no julga-
mento do Inq. 2.482, entendeu que o crime previsto no art. 89 da
8.666/92 no de mera conduta, mas de resultado, exigindo a config-
urao do prejuzo.
80
Entendimento pacfico do STJ: REsp 875.163/RS e REsp
1.038.777-SP.
1.c. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso
de uso; concesso de direito real de uso; concesso de uso especial
para fins de moradia; aforamento de bens; cesso de uso.
Autorizao de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e
precrio, pelo qual o Poder pblico consente que determinado indiv-
duo utilize bem pblico de modo privativo, atendendo primordial-
mente a seu prprio interesse. Em regra, no possui previso de prazo
de durao e no gera direito de indenizao. Excepcionalmente, to-
davia, pode ser outorgada com prazo certo (Autorizao Condicion-
ada), o que severamente criticado pela doutrina, e, somente nesse
caso, a revogao antes do prazo pode acarretar o direito de indeniza-
o ao particular. No exige licitao prvia. H o predomnio do in-
teresse particular (como todo ato administrativo deve atender ao in-
teresse pblico, mas na autorizao prepondera o interesse do
240/2021
particular que pode, ou no, utilizar o bem). Ex: autorizao de
fechamento de uma rua para a realizao de uma festa junina.
Permisso de uso o ato administrativo unilateral discricionrio e
precrio pelo qual a Administrao consente que certa pessoa utilize
privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos in-
teresses pblico e privado. Diferentemente da Autorizao, em que
prepondera o interesse privado, aqui os interesses - pblico e privado -
so nivelados. H controvrsia na doutrina sobre o cabimento de licit-
ao prvia permisso, porque ela um mero ato administrativo e
no um contrato. Majoritariamente, entende-se que ela uma espcie
excepcional de ato administrativo que exige licitao prvia. Ex: per-
misso para a ocupao de rea de passeio pblico para a instalao de
uma banca de jornais. A precariedade maior na autorizao, mas
ambas so precrias e no exigem indenizao ao particular (salvo
quando por prazo certo).
Concesso de direito real de uso o contrato administrativo pelo qual
o Poder pblico confere ao particular o direito real resolvel de uso de
um terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre, para os fins
que, prvia e determinadamente, o justificaram. Objetivos: regulariza-
o fundiria, aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao
das comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia.
Diferencia-se da concesso de uso, dado que esta versa sobre direito
pessoal e no possui objetivos previamente fixados pela lei. Pode in-
cidir hipoteca sobre a concesso, mas se ela for outorgada por prazo
determinado, o direito de garantia fica limitado durao deste. Pode
ser objeto de alienao fiduciria, desde que passvel de alienao.
transmissvel por ato intervivos ou causa mortis, desde que observa-
dos os fins da concesso. Formaliza-se por meio de escritura pblica
ou termo administrativo que devem ser inscritos no Registro de Im-
veis. Requer lei autorizadora e licitao previa, salvo se estiver dentro
das hipteses de dispensa. Pode ser por prazo certo ou indeterminado
241/2021
(configura exceo de contrato administrativo por prazo indeterm-
inado) e remunerada ou gratuita.
A Concesso de uso especial para fins de moradia consiste em um
direito-meio para realizar um direito-fim (direito moradia). Foi con-
cebida para desempenhar papel semelhante ao da usucapio especial
para imveis urbanos (art. 183, 3
o
, CF), tendo em vista que os bens
pblicos so imprescritveis (no podem ser usucapidos). Requisitos:
posse por 5 anos at 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e
pacfica; imvel urbano pblico de at 250m2; uso do terreno para
fins de moradia do possuidor ou de sua famlia; no ter o possuidor a
propriedade de outro imvel urbano ou rural. Possui natureza de ato
administrativo vinculado que formalizado por meio de termo admin-
istrativo ou sentena judicial. Em ambos os casos deve haver o registro
em cartrio.
Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito
de bem pblico por rgos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, in-
cumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza in-
teresse para a coletividade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU.
Formaliza-se por meio de termo de cesso.
Enfiteuse ou Aforamento o instituto pelo qual o Estado permite ao
particular o uso privativo de bem pblico a ttulo de domnio til, me-
diante a obrigao de pagar ao proprietrio uma penso ou foro anual,
certo e invarivel. Propicia a aquisio de direito real por parte do en-
fiteuta, titular do domnio til. Esse direito pode ser transferido a ter-
ceiro, mas preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de
preferncia para reaver o imvel. Nesse caso, o enfiteuta dever pagar,
pela transmisso do domnio til, a importncia denominada de
laudmio, calculada sobre o preo da.alienao.
242/2021
2.a. Proteo da fauna e da flora.
Ar, gua e solo so elementos abiticos que possuem uma relao de
interdependncia entre si, bem como, sendo substrato e condio de
vida sobre a terra, possuem uma correlao com os seres biticos que
a ocupam.
Dentro da biota, a relao existente ainda mais forte, fauna e flora
so cmplices entre si, principalmente se pensarmos em termos de
habitat, nichos ecolgicos e cadeia trfica. Fauna e flora so parte do
patrimnio ambiental natural e o grau mximo da sua relao
manifesta-se na biodiversidade, que muito mais do que simples di-
versidade biolgica, pois inclui no seu conceito a interdependncia
entre as espcies vivas.
Flora entendida como a totalidade de espcies que compreende a ve-
getao de uma determinada regio, incluindo bactrias, fungos e
fitoplnctons marinhos. Por vegetao entende-se a cobertura vegetal
de certa rea do pas. J Floresta um conjunto especfico de veget-
ao, de densidade e propores maiores.
As florestas so objeto de planejamento, gesto e proteo jurdica,
so tomadas complexivamente como um ecossistema que, alm das
rvores, inclui gua e solo, abrange animais e microorganismos, en-
fim, todos os vegetais e elementos que compartilham das mesmas ca-
ractersticas ambientais e ecolgicas.
Entende-se por fauna o conjunto de animais que vivem numa determ-
inada regio, ambiente ou perodo geolgico. A quantidade e a var-
iedade de espcies animais existentes numa regio so proporcinais
qualidade e quantidade da vegetao. Sua importncia decorre do
papel que cumpre na biodiversidade.
243/2021
O maior risco para a perpetuao da vida na terra advm da espcie
humana, pois suas caractersticas predadoras passam das necessid-
ades primevas para os requintes tecnolgicos da explorao econm-
ica e da satisfao de necessidades artificiais.
A Constituio de 1988, em seu artigo 23, inciso VII, estabelece a com-
petncia comum para a preservao das florestas, da fauna e da flora,
e em seu artigo 24, VI, a competncia concorrente para legislar sobre
florestas, fauna, proteo da natureza e conservao do meio ambi-
ente. O artigo 225, caput, 1
2
, inciso VII, inclui a proteo fauna e
flora como meio de assegurar a efetividade do direito ao meio ambi-
ente equilibrado.
O artigo 225, 4
2
, erige a Floresta Amaznica e a Mata Atlntica
patrimnio nacional.
No plano infraconstitucional, o dec-Lei 221/67 instituiu o Cdigo de
Pesca e a Lei 5197/67 o Cdigo de Caa. Este ltimo diploma legal dis-
ps efetivamente sobre a proteo fauna, mais se aproximando dos
ditames constitucionais. Tem-se como exemplo o artigo 36 que institui
o Conselho Nacional de Proteo Fauna, rgo consultivo e normat-
ivo de proteo fauna no Pas. A Lei 4.771/65 instituiu o Cdigo
Florestal, norma geral que disciplina a preservao e proteo das
florestas e demais formas de vegetao. Na Seo II do Captulo V da
Lei 9.605/98, o legislador albergou a maioria das contravenes
florestais da Lei 4.771/65, transformando-as em crimes e impondo aos
infratores reprimendas mais intimidativas.
2.b. Classificao dos atos
administrativos. Atos
administrativos simples,
244/2021
complexos e compostos. Atos
administrativos unilaterais,
bilaterais e multilaterais. Atos
administrativos gerais e
individuais.
Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa
as vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico),
no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante
providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar
cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdi-
cional" (MELLO, 2011, p. 385).
Quanto interveno da vontade administrativa para a sua formao,
os atos administrativos so classificados em simples, complexos e
compostos. Atos administrativos simples so aqueles que emanam da
vontade de um s rgo ou agente. Atos administrativos complexos
so aqueles cuja vontade final da Administrao exige a interveno
de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo
prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo: a investidura do
Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da Repblica;
passa, aps, pela aferio do Senado Federal; e culmina com a
nomeao (art. 101, pargrafo nico, CF) (CARVALHO FILHO, 2011,
p. 121). No ato composto, por seu turno, apesar de haver mltiplas
manifestaes de vontade, h apenas uma vontade autnoma, sendo
as demais manifestaes meramente instrumentais. Exemplo: ato
sujeito visto. H divergncia sobre os conceitos de ato complexo e
composto.
245/2021
Ato unilateral aquele que se forma com a manifestao de vontade de
uma nica parte. Ato bilateral aquele formado por um acordo de
vontade entre as partes. So atos convencionais (contrato administrat-
ivo, por ex). Ato administrativo multilateral aquele formado pela
manifestao de vontade de vrias partes (convnio, por ex.).
Por fim, ato administrativo geral aquele que se destina a uma colet-
ividade indeterminada (edital de concurso, por ex.), ao passo que ato
administrativo individual aquele que se destina a um ou vrios sujei-
tos determinados. O ato administrativo individual ser singular se o
destinatrio for nico e plrimo se forem vrios destinatrios.
PALAVRAS-CHAVE: ATO ADMINISTRATIVO. CLASSIFICAO.
SINGULAR: UMA VONTADE. COMPOSTO: UMA VONTADE
AUTNOMA E OUTRA INSTRUMENTAL. COMPLEXO: VONTADES
AUTNOMAS. DIVERGNCIA. UNILATERAL: UMA PARTE.
BILATERAL: DUAS PARTES. MULTILATERAL: VRIAS PARTES.
INDIVIDUAL: DESTINATRIO DETERMINADO. GERAL.
DESTINATRIO INDETERMINADO.
2.c. Limitaes administrativas.
Ocupao temporria. Requisio.
Servido. Parcelamento,
edificao ou utilizao
compulsrios.
Limitaes Administrativas so determinaes de carter geral, por
meio das quais o Poder Pblico impe a proprietrios indeterminados
obrigaes positivas, negativas ou permissivas, para o fim de
246/2021
condicionar as propriedades ao atendimento da funo social. Ex:
obrigao de limpar terrenos (positiva); parcelamento ou edificao
compulsria; proibio de construir alem de determinado nmero de
andares (negativa); direito de preempo municipal. Decorrem do
domnio eminente que o Estado possui sobre todos os bens de seu ter-
ritrio. No rendem ensejo a indenizao; so definitivas, assim como
as servides (JSCF, p. 734).
Ocupao Temporria a forma de interveno pela qual o Poder
Pblico usa transitoriamente imveis privados, como meio de apoio
execuo de obras e servios pblicos. Ex: utilizao de terrenos par-
ticulares contguos a estradas. Difere da Requisio pelo fato de que
nesta h uma situao emergencial de perigo pblico. Na ocupao
vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36, Dec-Lei
3.365/41); na desvinculada somente indeniza-se havendo comprovado
prejuzo. Na vinculada, o ato no possui auto-executoriedade. A Ocu-
pao envolve direito de carter no-real (igual requisio e difer-
ente da servido); s incide sobre propriedade imvel (igual ser-
vido, mas diferente da requisio); transitria (tal como a re-
quisio e diferente da servido); constitui-se em razo da necessidade
de execuo de servios normais (ao contrrio da requisio que pre-
sume perigo pblico iminente) (JSCF, p. 727 a 730).
Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse
pblico, constitui algum, de modo unilateral e auto-executrio, na
obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente o
uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que
tal medida efetivamente acarretar ao obrigado. Diferenas em relao
desapropriao: refere-se a bens e servios; decorre de necessidades
transitrias; refere-se somente ao uso da propriedade; auto-ex-
ecutria; presume uma necessidade pblica emergencial de perigo
pblico; pode ser indenizada a posteriori. (CABM, 912).
247/2021
Servido administrativa o direito real que assujeita um bem a supor-
tar uma utilidade pblica, por fora da qual ficam afetados parcial-
mente os poderes do proprietrio quanto ao seu uso ou gozo. Ex: pas-
sagem de redes eltricas sobre imveis. Nela h um verdadeiro sacrif-
cio do direito, enquanto nas Limitaes administrativas o uso condi-
cionado pela Administrao. Ao contrrio das Limitaes, a Servido
implica um nus real, de modo que o bem gravado fica em um estado
de especial sujeio atividade pblica, proporcionando um desfrute
direto pela Administrao ou coletividade. Nela h uma obrigao de
suportar, ao passo que nas Limitaes h uma obrigao de no fazer.
A servido, assim como as Limitaes, pode se originar diretamente da
lei. Ex: art. 12, Cdigo das guas, estabelece servido de passagem na
faixa de 10m s margens dos rios. CABM entende que a declarao de
que uma rea de reserva florestal caso de servido, pois h a im-
posio de um gravame que atinge o prprio direito. JSCF discorda,
considerando que servides no podem decorrer de lei e que o caso
aludido de Limitao Administrativa. As servides geram direito de
indenizao desde que haja comprovado prejuzo o que no ocorre
com as Limitaes (CABM, 912 a 915).
O parcelamento, a edificao ou utilizao compulsrias so espcies
de Limitaes Administrativas. Incidem apenas sobre imveis sitos em
rea - inclusa no plano diretor de desenvolvimento urbano do munic-
pio - para a qual haja lei municipal especfica autorizando exigir que os
proprietrios promovam adequada utilizao do bem. Os referidos
proprietrios sero notificados pelo Poder Executivo municipal para o
cumprimento da obrigao, devendo a notificao - que se pode fazer
por edital - ser averbada no cartrio de registro de imveis. Os prazos
para o cumprimento de tais obrigaes no podero ser inferiores a
um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto no
rgo municipal competente ou dois anos, a partir da aprovao do
projeto, para iniciar as obras do empreendimento. A transmisso do
imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior data da
248/2021
notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou
utilizao, sem interrupo de quaisquer prazos. Ordem: 1
o
parcela-
mento ou edificao compulsria; 2
o
IPTU Progressivo; 3
o
Desapro-
priao, que s pode ocorrer 5 anos aps a cobrana do ITPU pro-
gressivo (arts. 5
o
, 6
o
e 8
o
, Lei 10.257/01).
3.a. Funes (atividades)
administrativas. Funo
consultiva. Funo de regulao.
Funo de controle. Funo de
fomento.
O complexo de rgos e entes personalizados, conduzidos por um
corpo de agentes, que forma a Administrao Pblica, realiza grande
nmero de atividades. As atividades destinam-se, precipuamente a
atender necessidades e interesses da populao; fragmentam-se em
inmeras variedades, cada qual com caractersticas jurdicas e tcnicas
prprias. A Administrao Pblica desempenha, assim, amplo e diver-
sificado leque de atividades, para cumprir as tarefas que o ordena-
mento lhe confere, atividades essas de diferentes tipos, sob vrias
formas e regimes" (MEDAUAR, 2008, p. 102).
A funo de regulao, segundo Maral Justen Filho, citado por Maria
Sylvia Zanella di Pietro, [...] consiste na atividade estatal de inter-
veno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de
modo permanente e sistemtico, para implementar as polticas degov-
erno"(DI PIETRO, 2011, p. 55).
249/2021
A funo de fomento, por outro lado, a atividade de incentivo inici-
ativa privada de utilidade pblica, abrangendo as subvenes, os fin-
anciamentos, os favores fiscais e as desapropriaes em prol de en-
tidades privadas sem fins lucrativos.
A funo de controle nada mais do que [...] o poder de fiscalizao e
correo que a Administrao Pblica (em sentido amplo) exerce
sobre sua prpria atuao, sob os aspectos da legalidade e mrito, por
iniciativa prpria ou mediante provocao" (DI PIETRO, 2011, p. 737).
Trata-se, como se v, do controle administrativo.
Por fim, a Administrao ainda pratica os denominados atos de ad-
ministrao consultiva, que visam auxiliar, esclarecendo e sugerindo
as providncias a serem adotadas (por ex.: pareceres).
PALAVRAS-CHAVE: FUNES ADMINISTRATIVAS.
ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO OBJETIVO.
REGULAO. INTERVENO INDIRETA E PERMANENTE.
FOMENTO. INICIATIVA PRIVADA DE UTILIDADE PBLICA.
CONTROLE. CONTROLE INTERNO. FUNO CONSULTIVA.
PARECERES.
250/2021
3.b. Vcios ou defeitos dos atos
administrativos. A teoria das
nulidades no Direito
Administrativo. Atos
administrativos nulos, anulveis e
inexistentes.
O ato administrativo pode apresentar vcios em seus elementos. O v-
cio de competncia ocorre quando o ato praticado por agente sem at-
ribuio. O vcio de objeto ocorre quando o objeto do ato ilcito, im-
possvel ou indeterminado. O vcio de forma decorre da inobservncia
da formalidade exigida para o ato. O vcio de finalidade, tambm cha-
mado desvio de finalidade, ocorre quando o ato, em vez de buscar a
satisfao de um interesse pblico, for praticado com o fim de atender
a um interesse particular. Por fim, o vcio de motivo ocorre quando: i)
inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo alegado for falso; ou
iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.
A teoria das nulidades no Direito Administrativo extremamente con-
trovertida. Para os adeptos da teoria monista, o vcio sempre gerar
nulidade (Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Regis Fernandes
de Oliveira e Srgio Ferraz, por ex.). Para os adeptos da teoria dualista,
os atos administrativos podem ser nulos ou anulveis (Celso Antnio
Bandeira de Mello, Cretella Jnior, Lucia Valle Figueiredo e Jos dos
Santos Carvalho Filho, por ex.). Seabra Fagundes, por sua vez, divide
os atos em nulos, anulveis e irregulares.
251/2021
Atos nulos: No so convalidveis. Podem ser invalidados de ofcio
pelo juiz, ou mediante provocao do Ministrio Pblico. So nulos os
atos assim declarados por lei e os em que impossvel a convalidao
sem a repetio do vcio.
Atos anulveis: Podem ser convalidados. S podem ser invalidados a
requerimento dos interessados. So aqueles assim declarados por lei e
aqueles que podem ser convalidados sem repetio do vcio (incom-
petncia e vcio de forma).
O prazo decadencial de 5 anos para a invalidao dos atos administrat-
ivos se aplica aos atos nulos e anulveis, em razo do princpio da es-
tabilidade das relaes jurdicas.
Atos inexistentes, por sua vez, consistem em comportamentos que
correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamen-
tais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade in-
trnseca e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito
que informam o ordenamento jurdico dos povos civilizados"
(MELLO, 2011, p. 473). Os atos inexistentes podem ser impugnados
pelo exerccio do direito de resistncia.
Os atos restritivos devem ser invalidados ex tunc. Os atos ampliativos
devem ser invalidados ex nunc (MELLO, 2011, p. 484). H entendi-
mento de que a invalidao sempre produz efeitos ex tunc
(CARVALHO FILHO, 2011, p. 149).
PALAVRAS-CHAVE: TEORIA MONISTA. ATOS NULOS. TEORIA
DUALISTA. DISTINO ENTRE ATOS NULOS E ANULVEIS. ATO
NULO. INSUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM REPETIO DO
VCIO. ATO ANULVEL. SUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM
REPETIO DO VCIO (VCIO DE COMPETNCIA E FORMA). ATO
INEXISTENTE. VIOLADOR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
252/2021
EFEITOS DA INVALIDAO. EX TUNC, PARA ATOS RESTRITIVOS,
E EX NUNC, PARA ATOS AMPLIATIVOS. DIVERGNCIA.
3.c. Desenvolvimento sustentvel.
Aquecimento global. Normas
internacionais em tema
ambiental. Reparao do dano
ecolgico.
O desenvolvimento sustentvel ou ecodesenvolvimento marca-se pela
conciliao entre o desenvolvimento, a preservao ambiental e a mel-
horia da qualidade de vida. um desenvolvimento que responde s
necessidades do presente sem comprometer a capacidade das geraes
futuras de responder as suas prprias necessidades.
A Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvol-
vimento (Rio 92) oficializou a expresso desenvolvimento sustentvel.
Seu princpio 4
2
dispe: para alcanar o desenvolvimento
sustentvel, a proteo ambiental constituir parte integrante do pro-
cesso de desenvolvimento e no pode ser considerada fora deste".
A qualidade daquilo que sustentvel, passa a incorporar o significado
de manuteno e conservao ad aeternum dos recursos naturais.
(Jos Carlos Barbieri). Valoriza-se a solidariedade intergeracional,
preocupao constante com a preservao do meio ambiente das
presentes para as futuras geraes, conforme consagrado no art. 225
da CF.
253/2021
O aquecimento global um dos efeitos globais decorrentes da poluio
atmosfrica, ao lado das chuvas cidas e da reduo da camada de
oznio. Trata-se do aquecimento exagerado da temperatura volta da
terra, por fora da concentrao de gs carbnico (CO2) que retm os
raios infravermelhos na atmosfera. Outros gases como o metano, os
clorofuorcarbonos e os xidos de nitrognio tambm contribuem. Os
desmatamentos e as queimadas de florestas representam um grande
aporte de CO2.
Na Rio 92, foi celebrada a Conveno de Mudanas Climticas, vis-
ando estabilizao das emisses de gases causadores do efeito-est-
ufa, em nveis que evitem a interferncia antrpica perigos no clima
mundial.
Outro marco, nesse sentido, o Protocolo de Kyoto; compromisso
mais rgido para a reduo de emisso dos gases que provocam esse
efeito, estimula a cooperao internacional para: a) reforma dos
setores de energia e transportes; b) promoo do uso de fontes ener-
gticas renovveis; c) eliminao dos mecanismos financeiros e de
mercado inapropriados aos fins da Conveno; d) limitao das emis-
ses de metano no gerenciamento da resduos e dos sistemas energti-
cos; e) proteo das florestas e de outros sumidoros de carbono.
A cooperao internacional em matria ambiental o reflexo da di-
menso transfonteiria e global das atividades degradadoras exercidas
no mbito das jurisdies nacionais.
Principais normas internacionais: Declarao de Estocolmo ou Con-
ferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente; Conveno sobre
Zonas midas de Importncia Internacional ou Conveno de Ram-
sar; Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies da Flora
e Fauna Selvagens em Perigo de Extino - CITES; Conveno das
Naes Unidas sobre o Direito do Mar - UNCLOS; Conveno de
254/2021
Viena para a Proteo da Camada de Oznio; Protocolo de Montreal
sobre Substncias que Esgotam a Camada de Oznio; Conveno
sobre Controle de Movimentos Transfonteirios de Resduos Perigosos
(Conveno da Basilia); Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento - CNUMAD (Rio 92); Protocolo de
Kyoto; Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel (Rio +
10); Conveno de Espoo.
O sistema normativo-ambiental institudo a partir da Lei n. 6.938/81,
segundo o STJ, reflete o princpio da responsabilidade objetiva pelo
dano ecolgico, especificamente: a) irrelevncia da inteno danosa b)
irrelevncia da mensurao do subjetivismo c) inverso do nus da
prova; d) irrelevncia da licitude da atividade; e) atenuao do relevo
do nexo causal - basta que potencialmente a atividade do agente possa
acarretar prejuzo ecolgico para que se inverta o nus da prova. No
libera o responsvel nem mesmo a prova de que a atividade foi licen-
ciada de acordo com o respectivo processo legal, j que as autorizaes
e licenas so outorgadas com a inerente ressalva de direitos de ter-
ceiros; nem o exerccio da atividade poluidora dentro dos padres fix-
ados, pois isso no exonera o agente de verificar, por si mesmo, se sua
atividade ou no prejudicial.
PALAVRAS-CHAVE: Solidariedade, cooperao e responsabilidade.
4.a. Princpios de Direito
Ambiental.
Princpios so pedras basilares dos sistemas polticos jurdicos dos
pases civilizados, sendo adotados internacionalmente como fruto da
necessidade de uma ecologia equilibrada em conformidade com a real-
idade social e os valores culturais de cada estado.
255/2021
a) Princpio do Desenvolvimento Sustentvel: Nome da Conferencia
Mundial de Meio Ambiente em Estocolmo em 1972 e repetida na ECO
92 e no art. 225 da CF, busca a manuteno das bases vitais da
produo e reproduo do homem e de suas atividades, garantindo re-
lao satisfatria entre o homem e o meio ambiente, atravs do desen-
volvimento sustentvel. Referido princpio tambm se subsume da an-
lise do artigo 170, VI ao dizer que a ordem econmica deve observar a
defesa do meio ambiente.
b) Princpio do poluidor pagador: No traz o indicativo pagar para
poluir" mas duas rbitas de alcance: a) evitar a ocorrncia de danos
ambientais (carter preventivo) e b) ocorrido o dano, visa sua re-
parao (carter repressivo). Nestes casos, sempre a responsabilidade
pela reparao do dano objetiva (CF, 225 par. 3
2
e artigo 14 par. 1
lei 6938/81).
Reclama prioridade da reparao especifica do dano ambiental, at-
ravs da obrigao de fazer (art. 4
2
, VI lei 6938/81) sobre eventual
compensao ou reparao monetria do poluidor (que pessoa fsica
ou jurdica, de direito pblico ou privado que cause, direta ou indireta-
mente atividade causadora de potencial degradao ambiental - dano
= leso a bem jurdico, seja ele dano material, dano moral e dano a im-
agem em face dos bens ambientais).
c) Princpio da preveno: Com referencia internacional na Conferen-
cia de Estocolmo em 1972 e na ECO 92, capitulado no caput do artigo
225 da CF, como o dever de proteger e preservar o meio ambiente para
as presentes e futuras geraes, atravs de instrumentos como o EIA/
Rima, licenciamento ambiental, legislao que imponha severas
sanes ao poluidor. No caso do MPF, surge como dever de utilizao
de mecanismos que objetivem impedir a continuidade do evento
danoso, alm de aes civis publica com carter preventivo ou inib-
itrio. Alguns autores diferenciam o princpio da preveno
256/2021
(necessidade atuao inibitria) com o princpio da precauo (a aus-
ncia de certeza cientfica absoluta no deve servir de pretexto para
postergar a adoo de medidas efetivas para preveno da degradao
do meio ambiente).
d) Princpio da participao ou democrtico: Em virtude do Estado
participativo, deve ser possibilitada a atuao do Estado, da sociedade
civil e do terceiro setor (organizaes no governamentais). Duas ver-
tentes. d.1) Dever de proteo da informao ambiental e conscientiza-
o pblica (CF, 225 par. 1, VI); d.2) Dever de educao ambiental,
trazendo conscincia ecolgica ao povo. d.3) Promoo da poltica
nacional de educao ambiental - lei 9795/1999), reforando a idia da
proteo do meio ambiente pelo poder pblico e pela coletividade.
e) Princpio da ubiqidade: (Ubiquidade = qualidade do que est em
toda parte, do que ubquo). O objeto da proteo do meio ambiente,
localizado no epicentro dos direitos humanos, deve ser considerado
toda vez que uma poltica pblica for criada e desenvolvida. Em outras
palavras, atuao em sentido global e tambm local.
f) Princpio do Direito Humano Fundamental: direito ao meio ambi-
ente protegido um direito difuso, j que pertence a todos e um
direito fundamental, consagrado nos Princpios 1 e 2 da Declarao de
Estolcomo e reafirmado na Declarao do Rio.
g) Princpio do limite: Para a Administrao Pblica, com o dever de
fixar parmetros mnimos a serem observados em casos como emis-
ses de partculas, rudos, sons, destinao final de resduos slidos,
hospitalares e lquidos, visando promover o desenvolvimento
sustentvel.
h) Outros princpios: Princpios: da responsabilidade, nus social, do
equilbrio, respeito identidade, cultura e interesses das comunidades
257/2021
tradicionais e grupos formadores da sociedade, cooperao inter-
nacional em matria ambiental, informao e educao ambiental, ob-
servncia da varivel ambiental nos processos de deciso de polticas
de desenvolvimento, funo scio ambiental da propriedade.
4.b. Teoria dos motivos
determinantes. Teoria do desvio
de poder.
De acordo com a teoria dos motivos determinantes, '[...] os motivos
que determinaram a vontade do agente, isto , os fatos que serviram
de suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a
invocao de 'motivos de fato' falsos, inexistentes ou incorretamente
qualificados vicia o ato mesmo quando conforme j se disse, a lei no
haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prt-
ica do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se
calou, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a
obrigao de enuncia-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocor-
reram e o justificavam" (MELLO, 2011, p. 404).
O desvio de poder, por seu turno, constitui um vcio de natureza ob-
jetiva, que independe da vontade do agente, e que se caracteriza pela
desconformidade entre a finalidade do ato e a finalidade da
competncia.
Em outras palavras, o vcio de poder ocorre quando o agente [...] ex-
erce uma competncia que possua (em abstrato) para alcanar uma fi-
nalidade diversa daquela em funo da qual lhe foi atribuda a com-
petncia exercida" (MELLO, 2011, p. 407).
258/2021
O desvio de poder ocorre em duas situaes: i) quando o agente pre-
tende satisfazer uma finalidade alheia ao interesse pblico; ou ii)
quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa daquela
prpria do ato praticado.
PALAVRAS-CHAVE: TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
OS MOTIVOS DECLARADOS INTEGRAM A VALIDADE DO ATO.
APLICADA AINDA QUE A MOTIVAO DO ATO NO SEJA
EXIGIDA. TEORIA DO DESVIO DE PODER. EXERCCIO DE
COMPETNCIA PARA O ATINGIMENTO DE FINALIDADE
DIVERSA DAQUELA QUE A JUSTIFICA. SATISFAO DE
FINALIDADE ALHEIA AO INTERESSE PBLICO. SATISFAO DE
FINALIDADE ALHEIA QUELA PRPRIA DO ATO.
4.c. Licitao. Princpios.
Modalidades. Dispensa e
inexigibilidade de licitao.
Licitao - procedimento administrativo vinculado, por meio do qual
os entes da Administrao Pblica e aqueles por ela controlados sele-
cionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessad-
os, com dois objetivos - a celebrao do contrato, ou a obteno do
melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico (Jos dos Santos Car-
valho Filho).
Fundamenta-se no inc. XXI do Art. 37 da CF. Valoriza-se o princpio
da igualdade e o princpio da competio ou competitividade..
Lei 8666/93 - Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do
princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais
259/2021
vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento
nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformid-
ade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade adminis-
trativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento ob-
jetivo e dos que lhes so correlatos. (Redao - Lei 12.349/10)
Vinculao ao instrumento convocatrio - A administrao tem que
respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido
para disciplinar o certame (art. 41 da Lei).
Princpio do Julgamento Objetivo - impede que a licitao seja de-
cidida com base em sentimentos, impresses ou propsitos pessoais
dos membros da comisso julgadora (art. 45 da Lei).
Modalidades de licitao: Concorrncia - destinada a transaes de
maior vulto qual podem acorrer quaisquer interessados,
OBRIGATRIA, independentemente do valor nos casos que trata o
art. 23 3 da Lei: alienaes de bens imveis para as quais no se haja
adotado a modalidade do leilo; compra de bens imveis; concesses
de direito real de uso; Tomada de preo - transaes de vulto mdio,
restringe-se s pessoas previamente inscritas em cadastro adminis-
trativo e aos que, atendendo a todas as condies exigidas para o ca-
dastramento, at o terceiro dia anterior data fixada para recebimento
das propostas. Convite - para valores baixos, convoca-se pelo menos
trs pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou
no; Concurso - disputa entre quaisquer interessados que possuam a
qualificao exigida, para a escolha de trabalho tcnico ou artstico;
Leilo - utilizvel para venda de bens mveis inservveis para a Ad-
ministrao ou legalmente apreendidos ou adquiridos por fora de ex-
ecuo judicial ou ainda para venda de imveis cuja aquisio haja de-
rivado de procedimento judicial ou dao em pagamento, em que o
valor no exceder o limite fixado para compras por tomada de preos.
260/2021
Prego - tem como objeto bens e servios comuns, ou seja, bens que
so facilmente valorados no mercado.
Dispensa - em tese poderia o procedimento ser realizado, mas por par-
ticularidade decidiu o legislador no torn-lo obrigatrio ou afast-lo.
Litas constante do Art. 24 da Lei.
Licitao dispensada, o procedimento no ser instaurado, porque a
lei j dispensou a licitao - (art. 17, incisos I e II, da Lei),
Licitao dispensvel, a Administrao far um juzo discricionrio
para decidir se licita ou no. Inexigibilidade de licitao - inviabilidade
de competio, casos exemplificativamente apontados no art. 25 da
Lei:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s pos-
sam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de
exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de re-
gistro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra
ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publi-
cidade e divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico,
diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que con-
sagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
Palavras-chave: Isonomia, legalidade, Competio
261/2021
5.a. As competncias ambientais na federao brasileira.
Introduo: o Brasil uma Repblica Federativa, que compreende a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos
autnomos nos termos da CF. A repartio de competncias entre Un-
io, Estados, DF e Municpios constitui o fulcro de nosso Estado
Federal.
Direito Ambiental e Federalismo: Os problemas ambientais no se
detm nas linhas geogrficas que separam os Estados da Federao,
pois freqentemente um problema ambiental em um Estado causado
por procedimento ocorrido em outro. Demais, uns Estados podem ser
incapazes de proteger eficientemente seu meio ambiente, enquanto
outros o fazem melhor (... ) Enfim, problemas inevitveis surgem da
nossa repartio do poder governamental em unidades que no cor-
respondem com as exatas divises em matria ambiental e econmica"
(SILVA, 2010, p. 72-73).
Repartio de Competncias na CF: A CF descrimina as atribuies e
competncias de cada ente federado. nfase em um federalismo co-
operativo, j que boa parte da matria relativa proteo do meio am-
biente pode ser disciplinada a um s tempo pela Unio, pelos Estados,
pelo Distrito Federal e pelos Municpios" (MILAR, 2009, p. 190).
Na CF so previstas duas espcies de competncias ambientais:
a) Competncias Administrativas
b) Competncias Legislativas
Competncias Administrativas em Matria Ambiental: A preservao e
proteo do meio ambiente como um todo e dos recursos naturais (es-
pecialmente florestas, fauna e flora), assim como o combate da polu-
io, so de competncia comum da Unio, Estados, DF e Municpios.
262/2021
Ver CF, art. 23.
Competncias Legislativas em Matria Ambiental: A CF, art. 24, es-
tabelece a competncia concorrente entre Unio, Estados e DF para le-
gislar sobre diversos temas ambientais.
Embora no expressamente mencionado, o Municpio tambm possui
competncia legislativa na matria, mormente quando relacionada ao
interesse local (MILAR, 2009, p. 191).
PALAVRAS-CHAVE: direito ambiental; federao; competncias ad-
ministrativas; competncias legislativas.
263/2021
15.a. Polticas Pblicas. Conceito.
Objetivos e mbitos.
Instrumentos. Ministrio Pblico,
Judicirio e polticas pblicas.
Na clssica definio de Dworkin as normas podem ser classificadas
como princpios, regras e polticas (policy). Estas ltimas caracterizar-
se-iam por estabelecem metas a serem alcanadas, geralmente rela-
cionados a um incremento econmico, poltico ou social de exigncias
da sociedade. Isso as diferenciariam dos princpios, cuja observncia
decorre do fato de serem exigncias da moralidade e no por
incrementar bem-estar social. A classificao tricotmica no foi adot-
ada por Alexy, que abandonou a categoria das policies, cuja obra influ-
enciou toda a tradio brasileira, o que explica, parcialmente, o atraso
no estudo do tema. Na tradio de Dworkin, o art. 3 III CF traz um
claro exemplo de poltica, ao passo que os direitos individuais do art.
5 CF seriam exemplos de princpios. A Poltica pblica instituto
multidisciplinar, geralmente estudado entre os cientistas polticos.
BUCCI oferece um conceito operacional para o campo do direito:
"Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de
um processo ou conjunto de processo juridicamente regulados - pro-
cesso eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, pro-
cesso oramentrio, processo legislativo, processo administrativo, pro-
cesso judicial - visando coordenar os meio dispostos disposio do
Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos social-
mente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a
poltica pblica deve visar a realizao de objetivos dejlnidos, express-
ando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua
consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos
resultados. (BUCCI, 2006, p. 39) Em resumo: i) conjunto organizado
e planejado de aes; ii) visando a consecuo de objetivos coletivos
relevantes. CICLO DAS POLTICAS PBLICAS: Em cincia poltica
divide-se as fases de desenvolvimento das polticas pblicas em: i) for-
mulao (definio de necessidades e projetos); ii) execuo ; iii) fisc-
alizao (que pode ser prvia, concomitante e posterior).
INSTRUMENTOS: Do ponto de vista jurdico as polticas pblicas so
um conjunto heterogneo de medidas, podendo se expressar em dis-
tintos suportes, v.g, disposies constitucionais, leis, em normas in-
fralegais (decretos, portarias) e at mesmo em instrumentos jurdicos
de outra natureza como contratos de concesso. OBJETIVOS E
MBITO: Na CF, o Captulo II do Ttulo VI, que cuida das finanas
pblicas, trazendo as normas gerais sobre os instrumentos ora-
mentrios, considerado expresso jurdica de polticas pblicas por
excelncia; b) O Ttulo VII tambm traz regras gerais sobre campos de
manifestao das polticas pblicas, quer seja no tocante poltica
urbana (art. 182 e ss), que seja em relao poltica rural (art. 184 e
ss); c) o Ttulo VIII (Da ordem social), delineia, ratione materiae, di-
versas polticas pblicas no campo social. (seguridade, educao, cul-
tura e desporto, cincia e tecnologia...). MINISTRIO PBLICO,
JUDICIRIO E POLTICAS PLBICAS: Sendo as polticas pblicas
instrumento por excelncia para a promoo dos direitos fundamen-
tais e incumbindo ao MP a proteo dos direitos sociais e individuais
indisponveis, assim como zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia
(art. 127 e 129, II CF), afigura-se clara a importante misso do MP na
fiscalizao, controle e promoo das polticas pblicas estatais. No
campo no judicial destacam-se os instrumentos de negociao/pre-
ventivos do MP, tais quais: a) instaurao inquritos civis e de proced-
imento administrativos correlatos (art. 129, inc. III CF, art. 7o, inc. I
da LC 75/93, art. 9o da Lei 7.347/85 e Res. 23 CNMP); b) expedio de
notificao a autoridades (art. 8, I, LC 75/93), c) requisio de in-
staurao de providncias investigatrias e procedimentos
265/2021
administrativos (art. 7, II e III LC 75/93) e de informaes e docu-
mentos de entidades pblica e privadas (Art. 8, II e IV da LC 75/93),
d) expedio de recomendaes (6, inc. XX da LC 75/93 e art. 80 da
Lei 8.625/93), e) celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta
(TACs) (art. 5o, 6o da Lei 7.347/85 LACP), f) realizao de audin-
cias pblicas e participao em grupos interinstitucionais, alm do
dilogo e interlocuo direta com parlamentares, representantes da
sociedade civil e demais setores interessados. (FRISCHEISEN, 2000,
p. 132 ss). No campo judicial, o STF, inicialmente, no se mostrou fa-
vorvel ao controle de polticas pblicas, sob vrios argumentos: nor-
mas programticas
1
, violao separao dos poderes, teoria das
questes polticas e discricionariedade administrativa
2
, inutilizando o
mandado de injuno.
3
Desde a ADPF 45 a corte firmou o entendi-
mento pela possibilidade de controle das polticas pblicas, o que
chegou ao paroxismo no caso da sade. Exatamente nesse campo
verifica-se hoje em dia uma tentativa de maior dilogo com a adminis-
trao e o estabelecimento de standards capazes de no permitir uma
judicializao excessiva. (cf. tpico 19 c)
15.b. Responsabilidade civil do
Estado. Responsabilidade
subjetiva e objetiva. Atos ultra
vires. Ao de regresso.
Responsabilidade civil do Estado: Responsabilidade Extracontratual:
obrigao de indenizar um dano patrimonial ou moral causado.
Art. 37 6 CF/88: responsabilidade objetiva.
266/2021
PRESSUPOSTOS da RESPONSABILIDADE OBJETIVA: 1) fato ad-
ministrativo (conduta comissiva ou omissiva atribuda ao poder
pblico); 2) dano; 3) nexo causal.
Como a culpa no exigida, decises lcitas do Estado podem ensejar
responsabilidade
Modalidades de risco na responsabilidade objetiva: a) Teoria do Risco
Integral: no admite excludentes, adotada em matria ambiental;
b)TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO: admite excludentes do
nexo causal (culpa exclusiva da vtima, fora maior e caso fortuito). a
regra no direito administrativo.
EVOLUO HISTRICA: 1) Estado Absolutista: irresponsabilidade
do estado: nunca foi consagrada no Brasil; 2) Constituies de 1824,
1891, 1934, 1937: responsabilidade civil do Estado; 3) a partir da Con-
stituio de 1946: responsabilidade objetiva.
TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA: fase de transio entre a re-
sponsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Dever do
Estado de indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso
seja comprovada a existncia do falta do servio. Falta do servio: in-
existncia do servio; mau funcionamento do servio ou retardamento
do servio.
TEORIA DO RISCO SOCIAL: espcie da teoria do risco integral. Fun-
damentada na socializao dos riscos. O foco da responsabilidade a
vtima e no o autor do dano, a reparao est a cargo de toda a colet-
ividade. No adotada no Brasil.
CONDUTAS OMISSIVAS: para a jurisprudncia do STF e STJ,o
Estado s responde se houver CULPA: descumpre um dever legal de
impedir a ocorrncia de um dano - a omisso jurdica e no ftica.
Logo a responsabilidade SUBJETIVA. EXCEO: No caso de
267/2021
pessoas ou coisas que se encontrem legalmente sob a custdia ou
guarda do Estado - Estado na posio de garante- a responsabilidade
objetiva (Inf. 567/STF). Nesse caso, Celso Antonio fala que h uma
OMISSO ESPECFICA. Porm, a maior parte da doutrina como Cel-
so Antonio, Helly Lopes Meirelles e Jos dos Santos, defende que A re-
sponsabilidade a comum e no a subjetiva, isto , mesmo na omisso
a responsabilidade do Estado objetiva. A Constituio no diferen-
ciou. O Estado deve agir com boa-f e quando causa dano ao particu-
lar, ainda que de forma omissiva, frustra seu dever de confiana.
ATOS ULTRA VIRES: ainda que o agente estatal atue fora de suas fun-
es, mas a pretexto de exerc-las, o fato tido como administrativo,
pela m escolha do agente (culpa in eligende) ou pela m fiscalizao
de sua conduta (culpa in vigilando).
PRESCRIO: divergncia do prazo: 3 anos (Cdigo Civil) ou 5 anos
(decreto 20.910/32)
AO DE REGRESSO: art. 37 5: imprescritvel se for em face de
agente do Estado. O ressarcimento na via administrativa s pode ocor-
rer mediante acordo com o agente. Cabe ao Estado, autor da ao de
regresso, o nus de provar a culpa de seu agente. STJ afirma que no
necessrio o deslinde da ao indenizatria contra o Estado para que
este possa buscar o ressarcimento (REsp. 236.837) e que a denun-
ciao da lide do servidor na ao indenizatria facultativa.
A imprescritibilidade no alcana as pessoas jurdicas de direito
privado.
SITUAES ESPECFICAS: a) obras pblicas; b) atos de multido; c)
atos judiciais; d) atos legislativos.
TERRORISMO: Lei 10.744/03, art.1: assuno, pela Unio, de re-
sponsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados
268/2021
terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de
matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte
areo pblico, excludas as empresas de txi areo. Particularidade:
nesse caso, o fato de terceiro no excludente da responsabilidade do
Estado.
15.c. Imunidades e
incompatibilidades
parlamentares. Direito
comparado.
O Estatuto dos congressistas representa o regime jurdico dos mem-
bros do Congresso Nacional, em que a Constituio estabelece um
conjunto de normas instituidoras de direitos e prerrogativas e tambm
deveres e incompatibilidades.
Na descrio dos elementos que compem esse Estatuto, as imunid-
ades ocupam posio relevante, uma vez que os membros do Legislat-
ivo devem atuar com ampla independncia no desempenho de suas at-
ribuies constitucionais, bem como para preservar a independncia
entre os Poderes.
As imunidades apresentam dupla figurao: i) imunidade material (
substancial ou de contedo) ou denominada de inviolabilidade: garan-
te a liberdade de opinio, palavras e votos dos parlamentares. Elas po-
dem tornar o parlamentar insuscetvel de ser punido por certos fatos;
ii) imunidade formal (processual, instrumental ou de rito): evita
prises, oriunda de processos. Como bem pontua Mendes (2010, 899),
269/2021
torna o congressista livre de certos constrangimentos processuais
penais".
O fundamento delas no consiste na proteo do parlamentar nas re-
laes privadas, porque no so privilgios pessoais, muito menos ab-
rigo para prticas ilcitas, mas sim pela funo exercida no Poder Le-
gislativo. Como, alis, diversas vezes decidiu o Supremo Tribunal
Federal, sobre a imunidade,".
47 48
Caractersticas:
a) imunidade material: i) histrico: desde da Constituio do Imprio,
de 1824. A Imunidade civil tornou-se expressa com EC 35/2001, em-
bora j fosse admitida pelo STF
4
ii) objeto: de inviolabilidade quanto
ao cometimento de crimes e contravenes; iii) objetivo: proteger a
funo parlamentar, em nome da representatividade do povo ( art.
CR/88, art. 1 , pargrafo nico); iv) natureza jurdica: a doutrina di-
verge, considera como causa excludente do delito ( Pontes de Miranda
e Nelson Hungria); causa pessoa ou funcional de iseno de penal(
Anbal Bruno); causa pessoal de excluso de pena ( Heleno Cludio
Fragoso); causa de irresponsabilidade penal por motivos polticos (
Jos Frederico Marques) e causa de excluso da tipicidade(Zaffaroni e
Pierangeli, Fernando Capez).v) funcionamento: excluI a responsabil-
idade penal, civil, disciplinar e poltica do congressista, ou ex- con-
gressista, por suas opinies palavras e votos. vi) nexo de causalidade:
deve-se comprovar o liame entre as manifestaes polticas e o exerc-
cio do mandato; vii) extenso: abrange opinies palavras e votos.
5
viii)
mbito espacial: recinto parlamentar (tribuna); externa corporis, ne-
cessrio vinculo com a atividade poltica; na CPI, na divulgao pela
imprensa de fatos protegidos pela inviolabilidade; ix) irrenuncivel:
por ser garantia institucional deferida ao Poder Legislativo e, portanto,
270/2021
por decorrer da funo que os seus membros exercem, a imunidade
irrenuncivel. Seu incio ocorre com a diplomao, perdurando at o
trmino do mandato; x) efeitos temporais: se prolonga no tempo, o
que significa que o deputado/senador no poder sofrer sano. xi)
abuso da prerrogativa: sujeitar-se- o parlamentar as regras disciplin-
ares da Casa a que pertencer ( CF, art. 55, p; 1).
b) imunidade processual: i) histrico: desde da Carta de 11824
(art.27); ii) objetivo: garante ao parlamentar no ser ou permanecer
preso, bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso
contra ele. iii) termo inicial: data da diplomao; vi) contedo:, os par-
lamentares, assim que forem diplomados, podem ser processados sem
prvia licena da Casa a que pertence. Eles podem ser presos em flag-
rante por crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos
dentro de24 horas Casa respectiva, para que a maioria absoluta dos
parlamentares, delibere sobre a priso. v) abrangncia: impede a
priso penal e a civil, o que significa que o parlamentar no poder so-
frer constrio privativa de liberdade, salvo em crime inafianvel. No
entanto, nada impede a execuo dessa pena, se definitivamente im-
posta.
6
vi) desnecessidades de licena: embora no necessite de autor-
izao da Casa para o processo, essa pode determinar a sustao dele,
depois de acolhida a denncia ou queixa pelo Tribunal.
7
vii) aspecto
temporal: ao contrrio da material, ela limitada, porque protege o
congressista somente no perodo do exerccio do mandato; viii) prer-
rogativa de foro por infraes penais comuns: desde a expedio do
diploma, os parlamentares sero submetidos ao julgamento pelo STF.
Cessado o mandato, termina tambm a misso da Corte.
8
ix) iseno
de testemunho: os deputados/senadores no so obrigados a
testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do
mandado, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou delas rece-
beram informaes ( CF, art. 53, p. 6 ); x) durante o Estado de stio:
as imunidades material e formal podem ser suspensas por meio do
voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos
271/2021
praticados fora do Congresso, que sejam incompatveis com a ex-
ecuo da medida ( CF, art. 53, p. 8 )
Deputados estaduais e distritais: seguem a mesma sistemtica de
imunidades ( art. 27, p 1 ). Vereadores somente possuem imunidade
material( art. 29, VIII), porm limitada territorialmente circun-
scrio do Municpio.
9
Incompatibilidades (CF, art. 54): so impedimentos ou restries rela-
cionados a atividade poltica, que impedem o parlamentar de exercer
certas funes ou praticar atos sucessivos com o mandato. A finalidade
evitar que o parlamentar se comprometa com interesses distintos
daquele que o elegeu, ou que ele obtenha favorecimentos especiais em
razo desse mandato.
Classificao das incompatibilidades: i) contratuais ou negociais ( art.
54, I, a): no podero, desde a expedio do diploma, firmar ou
manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia,
empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa conces-
sionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clu-
sulas uniformes; ii) funcionais( art. 54, I, b e II b): no podero, desde
a expedio do diploma, aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego
remunerado, inclusive os de que sejam demissveis ad nutum, nas en-
tidades constantes no item anterior. Tambm no podero ocupar
cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades
referidas no item "i"; iii) profissionais ( art. 54, II, a e II c, ): no
podero, desde a posse, ser proprietrios, controladores ou diretores
de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa
jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada. Do
igual modo, no podero patrocinar causa em que seja interessada
qualquer das entidades citadas no item "i; iv) polticas ( art.54, II, d);
no podero, desde a posse, ser titulares de mais de um cargo ou man-
dato eletivo.
272/2021
Direito comparado e origem
imunidades parlamentares
Originada na Inglaterra, no sculo XVII, as imunidades possibilitaram
aos polticos discursarem sem o arbtrio sob a monarquia. A partir de
ento o instituto se disseminou em todas as naes democrticas do
mundo, como decorrncia de dois corolrios do direito constitucional
ingls: o jreedom oj spech (liberdade de palavra) e o jreedom jrom ar-
rest (liberdade priso arbitrria). Ambos includos no Bill of Rights
de 1688, transmitiam a mensagem de que a liberdade de expresso e o
debate de opinies no Parlamento so inviolveis.
Depois,mais tarde, as imunidades parlamentares foram inscritas na
Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787 (art. 1 seo 6).
Nesse pas, se um congressista cometesse crime fora do exerccio da
atividade, recebia o mesmo tratamento de qualquer cidado comum,
sendo investigado, indiciado, processado e julgado, porque a inviolab-
ilidade s alcana os estritos limites do cargo. Fora da funo parla-
mentar todos so iguais.
Nos pases latinos, o instituto sofre distores, sendo desfigurado. En-
quanto na Inglaterra, nos EUA, no Canad e na Alemanha a imunid-
ade parlamentar se restringe ao mbito de atuaes polticas, no
Brasil, na Itlia, na Espanha, na Argentina, ela figura como abrigo de
criminosos, protegendo os parlamentares nos delitos comuns.
273/2021
16.a. Direito educao:
configurao constitucional e
infraconstitucional.
Trata-se de direito fundamental social, previsto no art. 6 e nos art.
205 ss. CF, regulado no plano infraconstitucional pela Lei 9.394/96
(LDB, Lei de Diretrizes e Bases) e pela Lei 10.172/01 (PNE, Plano Na-
cional de Educao, de durao decenal), este ltimo em ateno ao
art. 214 CF. A justificativa de sua fundamentalidade normalmente
instrumental, ou seja: trata-se de pr-condio para a autonomia
pblica (Habbermas) ou pr-condio para a autonomia privada
(Rawls). O art. 205 vai nesse sentido ao afirmar que a educao visa o
pleno desenvolvimento da pessoa, de modo a prepar-la para o exerc-
cio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. COMPOSIO
DOS NVEIS DE ENSINO:
55
A LDB divide a educao escolar em
bsica e superior. A educao bsica obrigatria e gratuita,
estendendo-se queles em idade prpria (4-17 anos) ou no. (art.
208). O acesso educao bsica direito pblico subjetivo e o seu
no oferecimento importa responsabilidade da autoridade responsvel
(art.208, 1 e 2). Importante: At a EC 59/09 apenas era direito
pblico subjetivo o acesso ao ensino fundamental. Aps a emenda
ampliou-se a obrigatoriedade e a gratuidade para toda educao
bsica, de modo que possvel afirmar que o mnimo existencial em
matria de educao estendeu-se. Frisa-se que no basta a mera
matrcula, porquanto a CF confere direito a vrias prestaes acessri-
as, como oferecimento de material escolar, transporte, alimentao e
assistncia sade. (art. 208, VII). H abundante jurisprudncia do
STF e STJ afirmando a obrigatoriedade dos municpios oferecerem o
ensino infantil, configurando hiptese legtima de controle de polticas
pblicas a ingerncia do Judicirio nas demandas que pleiteiam a
274/2021
construo de creches. (RE 410.715-5; REsp 511.645/SP). O acesso
educao superior se faz de acordo com a capacidade de cada um (art.
208, V) devendo ser oferecido a todos igualdade de condies para o
acesso e permanncia (art. 206, I).
56
REPARTIO DE COMPETNCIAS: competncia comum propiciar
meios de acesso educao (art. 23 CF) e competncia concorrente le-
gislar sobre educao e ensino (art. 24, IX CF). Vigora o princpo do
federalismo cooperativo entre os entes federados (art. 211 caput e 4
CF). Municpios atuam propritariamente no ensino fundamental e in-
fantil. Estados atuam propritariamente no ensino mdio e fundament-
al. Cabe unio funo redistributiva e supletiva. (art. 211, 1, 2 e
3 CF)
DIMENSO NEGATIVA DO DIRIETO SADE: O art. 206, II expli-
cita que uma dimenso do direito sade a liberdade de aprender e
ensinar. Queso controvrsa a possibilidade de homeschooling (en-
sino domstico), prtica comum nos EUA, onde aceita com algumas
restries (State of Wisconsin, Petitioner vs. Jonas Yoder et al). No
STJ h manifestao, de questionvel constitucionalidade, no ad-
mitindo (MS 7.407), valendo destacar os seguintes dispositivos: art.
229 CF, art. 22 ECA e 246 CP. A liberdade de ensinar relaciona-se com
a dimenso existncia do professor expressar suas ideas, mas tambm
com necessidade de manuteno do pluralismo (art. 206, III). A auto-
nomia das universidades garantia institucional para a efetivao da
liberdade de ensinar. O ensino religioso opcional e as comunidades
indgenas tm direito de utilizao de sua lingua materna no processo
de apendizagem (art. 210).
GRATUIDADE: A CF impe a gratuidade do ensino pblico nos es-
tabelecimentos particulares (art. 206, IV), motivo pelo qual incon-
stitucional a combrana de taxa de matrcula (Smula vinculante 12
STF).
275/2021
EXPLORAO PRIVADA: A explorao privada e onerosa possvel,
no sendo necessrio qualquer tipo de outorga pelo poder pblico, nos
moldes do que ocorre no campo da sade. (art. 209).
FINANCIAMENTO: Se faz de forma direta pelas receitas oramentri-
as dos entes federados, havendo sistemtica de vinculao que excep-
ciona o princpio da no afetao.
57
possvel instituir contribuio
social do salrio educao, de competncia da Unio, cujas cotas so
distribuds proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados nas
redes pblicas de ensino. (art. 212, 5 e 6)
BSICA (art. 208 CF)
Obrigatria e gratuita.
SUPERIOR
a) Infantil (at 6 anos):
art. 30 LDB
- Acesso e permanncia de acordo com a
capacidade de cada um.
- creches (at 3)
- MS contra diretor de faculdade privada
(Competncia da Justia Federal);
- pr-escola (4-6)
- Outras aes contra faculdade privada
(Competncia da Justia Estadual)
276/2021
b) Fundamental: (art. 32
LDB)
- A partir de 6 anos;
- Durao de 9 anos.
c) Mdio: (art. 35 LDB)
- 3 anos de durao
mnima
56
O ponto importa uma reflexo luz da discusso das aes afirm-
ativas (PONTO 13, c).
UNIAO ESTADOS MUNICPIOS
No mnimo
18% da receita
de impostos.
No mnimo 25 % de im-
postos, compreendida as
transferncias.
No mnimo 25 % de im-
postos, compreendida as
transferncias.
277/2021
16.b. Princpios constitucionais do
trabalho. Cincia e tecnologia.
Democracia e sociedade de risco.
A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como
um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso
IV) e um dos pilares da ordem econmica (art. 170, caput), recon-
hecendo o trabalho como um direito social do ser humano (art. 6,
caput).
Atualmente, no resta mais dvida que os direitos sociais previstos no
Captulo II, do Ttulo II, da Constituio compem o denominado
catlogo de direitos fundamentais previstos na Carta Magna, o direito
a um trabalho digno caracteriza-se como um direito fundamental de
2

dimenso, exigindo, para a sua implementao, uma atuao posit-


iva por parte do Estado (carter prestacional).
E foi justamente com essa finalidade, qual seja, assegurar o direito a
um trabalho digno, que a Constituio estabeleceu uma srie de
princpios aplicveis relao de trabalho.
De acordo o Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios
constitucionais do trabalho pode ser classificados em trs grandes
grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do
trabalho. Trata-se de diretrizes afirmativas do labor humano na ordem
jurdico-cultural brasileira: a da valorizao do trabalho, em especial
do emprego; a da justia social; a da submisso da propriedade sua
funo socioambiental; a diretriz da dignidade da pessoa humana.
278/2021
O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo es-
pectro, no exatamente originados em funo da idia e realidade do
trabalho, porm que hoje tambm atuam, de modo importante, no
plano justrabalhista.
No se construram e se desenvolveram, certo, em funo do temrio
juslaborativo, elaborando-se, originalmente, em torno de matrias dis-
tintas daquelas especficas ao ramo especializado do Direito do Tra-
balho. Contudo, por diferentes razes passaram a ter influncia no
campo trabalhista contemporneo, afetando, muitas vezes com signi-
ficativa fora, sua realidade normativa.
Trata-se, em especial, das diretrizes da proporcionalidade, da no-dis-
criminao e da inviolabilidade do direito vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, princpios clssicos do Direito do
Trabalho, preexistentes Carta de 1988, mas que foram por ela absor-
vidos. Na medida desta absoro, tais diretrizes adquiriram status
constitucional, fortalecendo seu poder de projeo na ordem jurdica
do Pas.
Este grupo de princpios diz respeito no somente dimenso coletiva
como tambm individual trabalhista. Trata-se dos princpios da
liberdade e autonomia associativas e sindicais e da intervenincia sin-
dical na negociao coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho.
No plano do Direito Individual do Trabalho, os princpios da norma
mais favorvel, da continuidade da relao de emprego e da irredutib-
ilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de
princpios informadores da relao de trabalho procura proteger a
parte hipossuficiente na relao empregatcia (o empregado), visando
atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio existente no plano ftico.
279/2021
Cincia e Tecnologia: a Constituio, em seu art. 218, estabelece que o
Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a
pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Como refere Bernardo
Gonalves Fernandes, isso reflete uma preocupao mundial, mas que
no vira as costas para as particularidades da realidade brasileira, pois
a pesquisa tecnolgica deve voltar-se para as solues de problemas
nacionais e para o desenvolvimento da produo nacional e regional,
como asseguram os pargrafos do citado dispositivo constitucional
10
.
Releva mencionar o seguinte precedente do STF:
"O termo 'cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo
dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da
CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito
constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que
exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida
coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade
essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal
abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo su-
perlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que 'O Estado
promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a
capacitao tecnolgicas (art. 218, caput) de logo complementada
com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de nor-
mas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatib-
ilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de
propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida
para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa
humana, a CF dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/
2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade
jurdica (Ministra Crmen Lcia)." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto,
Plenrio, DJE de 28-5-2010).
280/2021
DEMOCRACIA E SOCIEDADE DE
RISCO
Segundo Armando Albuquerque, a democracia um tema que re-
monta h 2.500. contempornea das primeiras sistematizaes do
pensamento poltico, a democracia traz consigo aos dias atuais um
percurso de inesgotveis possibilidades
11
. Embora seja produto da cul-
tura grega do sculo VI a.C., existem muitas nuances que distinguem
suas primeiras configuraes daquelas que ressurgem nas democra-
cias modernas e, principalmente, nas contemporneas.
Bernardo Gonalves Fernandes afirma que mais do que referirmos ao
"governo do povo", seria correto afirmar que a democracia uma l-
gica na qual o povo participa do Governo e do Estado. Hoje a demo-
cracia no se restringe escolha dos atores polticos, mas inclui ainda
uma proteo constitucional que afirma: a superioridade da Constitu-
io; a existncia de direitos fundamentais; a legalidade das aes es-
tatais; um sistema de garantias jurdicas e processuais.
A partir da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, pode-se concluir
que o sistema, para ser democrtico, precisa conviver com o risco da
alta complexidade do ambiente, viabilizando a contnua mudana, sus-
cetvel aos influxos comunicativos do ambiente.
Nesse contexto, insere-se o tema da sociedade de risco, abordado pelo
socilogo alemo Ulrich Beck, que se relaciona com a ausncia de pre-
visibilidade das consequncias das "novas tecnologias" apresentadas
pela cincia. Aqui se insere a degradao ambiental no centro da teoria
social, como os acidentes nucleares, a liberao de substncias qum-
icas em grande escala, a alterao e manipulao da composio
gentica da flora e da fauna, os quais podem comprometer a prpria
existncia da humanidade.
281/2021
A concepo de Estado de Segurana desenvolvida por Ulrich Beck
vincula a legitimidade das instituies estatais na manuteno da se-
gurana dos cidados em termos ecolgicos. O socilogo alemo traz o
conceito de irresponsabilidade organizada para explicar como e
porque as instituies da sociedade moderna devem reconhecer inev-
itavelmente a realidade da catstrofe, ao mesmo tempo em que tam-
bm a negam, evitando a indenizao e o controle. Assim, a conscin-
cia do perigo em grande escala e de riscos catastrficos provoca uma
dinmica de transformao poltica e cultural que abala as burocracias
do Estado, desafia o predomnio da cincia e traa de novo as fronteir-
as e linhas de combate da poltica contempornea.
PALAVRAS-CHAVE: princpios, constitucionais, trabalho, democra-
cia, cincia.
16.c. Arguio de descumprimento
de preceito fundamental.
ADPF. Mesmo com as mudanas ocorridas a partir de 1988, que re-
foraram o controle concentrado em detrimento do difuso em virtude
da criao da ADC e da ampliao do rol de legitimados das aes de
controle abstrato, subsistiu um espao residual expressivo para o con-
trole difuso, diante das matrias insuscetveis de exame no controle
abstrato (direito pr-constitucional, normas revogadas, direito muni-
cipal em face da CF). exatamente nesse espao, responsvel pela re-
petio de processos e consequente demora na definio de controvr-
sias constitucionais relevantes, pois apenas poderiam ser levadas ao
STF atravs de RE, que se inseriu a ADPF, prevista no art. 102, 1, da
CF e regulamentada pela Lei 9.882/99. Modalidades: A doutrina re-
conhece a existncia de duas modalidades de ADPF, ambas propostas
perante o STF: (i) autnoma: processo de natureza objetiva, que visa a
282/2021
evitar ou reparar leso a preceito fundamental, representando tpica
modalidade de jurisdio constitucional abstrata, desvinculada de
qualquer caso concreto; (ii) incidental
12
: processo de natureza
objetivo-subjetiva, que pressupe a existncia de uma lide intersub-
jetiva, na qual tenha surgido controvrsia constitucional relevante
sobre a aplicao da lei ou do ato do Poder Pblico questionado em
face de algum preceito fundamental. Subsidiariedade: O art. 4, 1,
da Lei 9.882/99 instituiu o princpio da subsidiariedade" da ADPF,
fonte de acirrada controvrsia
13
. Contudo, quando se trata de ADPF
autnoma, parece fora de dvida que o juzo sobre o atendimento do
princpio em questo deve ter em vista a existncia de outros pro-
cessos objetivos de fiscalizao de constitucionalidade, que possam
corrigir de maneira adequada a leso a preceito fundamental
14
. Ob-
jeto: qualquer ato ou omisso do Poder Pblico
15
, seja normativo ou
no normativo
16
; abstrato ou concreto; anterior ou posterior CF;
federal, estadual ou municipal; proveniente de qualquer rgo ou en-
tidade do Legislativo, Executivo ou Judicirio (no imunizado pela
coisa julgada); mesmo o j revogado ou cujos efeitos se tenham exaur-
ido. Parmetro de controle: sem embargo do postulado da unidade da
Constituio, pelo qual no se cogita hierarquia entre as normas con-
stitucionais, os preceitos fundamentais devem ser identificados a
partir da compreenso da CF como uma ordem de valores (hierarquia
axiolgica), por meio da qual se pode vislumbrar as normas mais rel-
evantes da Constituio, ligadas aos valores supremos do Estado e da
sociedade. Apesar de ser difcil indic-los a priori, h certo consenso
quanto aos princpios fundamentais (CF, arts. 1 a 4); aos direitos e
garantias fundamentais; s clusulas ptreas (CF, art. 60, 4); aos
princpios sensveis (CF, art. 34, VII) (MENDES, 2010, p. 1333-6). Le-
gitimados: os mesmos da ADI (ver resumo ADI/ADC). A verso
aprovada pelo Congresso, atenta modalidade incidental, que visa
justamente abertura da jurisdio constitucional aos cidados, ad-
mitia a legitimidade de qualquer indivduo afetado por ato do Poder
Pblico, mas o dispositivo foi vetado, fazendo com que a argio
283/2021
incidental perdesse aplicabilidade
17
. Procedimento: A petio inicial
deve conter a indicao do preceito fundamental violado, a indicao
do ato questionado, a prova da violao e o pedido com suas
especificaes. Cuidando-se de argio incidental, exige-se ainda a
comprovao da controvrsia judicial relevante sobre o preceito fun-
damental. Admitida a argio e examinado o pedido de liminar, se
houver, o relator poder ouvir as autoridades responsveis pelo ato
questionado, possibilitar a audincia das partes nos processos que en-
sejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito
e determinar audincias pblicas com experts. Os amici curiae podem
apresentar manifestao escrita e fazer sustentao oral. O relator
lanar relatrio, com cpia para todos os Ministros, e pedir dia para
julgamento. Na ADPF incidental, operar-se- uma ciso" entre a
questo constitucional e as demais questes suscitadas no caso con-
creto, subindo para apreciao do STF apenas a primeira delas, pois
remanesce a competncia dos rgos judicirios ordinrios para de-
cidir a respeito da pretenso deduzida (CUNHA JR., 2011, p. 610). Me-
dida cautelar: A concesso opera efeitos ex nunc, salvo quando o STF
entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Pode visar sus-
penso do ato impugnado, do andamento de processos ou dos efeitos
de decises judiciais ou de qualquer medida relacionada com a
matria discutida. A concesso de liminar depende de deciso da
maioria absoluta dos membros do STF, ressalvados os casos de ex-
trema urgncia, de perigo de leso grave ou de perodo de recesso, em
que pode ser concedida pelo relator ad referendum do Pleno. Deciso
definitiva: depende da presena de 8 ministros, com voto de pelo
menos 6 deles. Exige-se que o STF independentemente de julgar pro-
cedente ou improcedente a argio, fixe as condies e o modo de in-
terpretao e aplicao do preceito fundamental. Os efeitos da deciso
so ex tunc (passveis de modulao - art. 11), erga omnes e vincu-
lantes, alcanando os demais rgos do Poder Pblico", o que torna a
deciso em ADPF mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, sendo
cabvel reclamao nos casos de descumprimento.
284/2021
PALAVRAS-CHAVE: AUTNOMA/INCIDENTAL; LESO/
CONTROVRSIA: HIERARQUIA AXIOLGICA;
SUBSIDIARIEDADE.
17.a. Configurao constitucional
e infraconstitucional da proteo
famlia, a criana, ao
adolescente e ao idoso.
a base da sociedade e ter especial proteo do Estado (art. 226 CF),
havendo deveres constitucionalmente estabelecidos entre seus mem-
bros, tais quais o dos pais de criar, educar e assistir filhos menores e o
dos filhos de ajud-los e ampar-los na velhice, carncia ou enfermid-
ade (art. 229 CF). Trata-se da expresso mais eloquente da adoo de
caractersticas comunitaristas em nosso ordenamento, havendo regu-
lamentao infraconstitucional do dispositivo, como na criminalizao
de condutas que atentem contra a famlia (Ttulo VII do CP) e na regu-
lamentao da obrigao alimentar entre familiares (art. 1.696 e 1.697
CC). A Constituio de 1988 abandonara a concepo tradicional de
famlia formada apenas pelo casamento, reconhecendo a proteo de
arranjos monoparentais (art. 226, 4). Tambm reconheceu a pro-
teo pelo Estado da unio estvel (art. 226, 3). A despeito de a
redao do art. 226, 6 falar de unio estvel entre homem e mulher,
e de uma interpretao histrica demonstrar que o constituinte no
pretendeu estender aos casais homossexuais a proteo conferida
unio estvel, o STF reconheceu que os casais formados de pessoas do
mesmo sexo podem constituir unio estvel e, por conseguinte, fazer
jus aos mesmos direitos conferidos s famlias heterossexuais.
18
Os
principais argumentos foram: a) a igualdade entre homo e
285/2021
heterossexuais e a liberdade de manifestar a respectiva sexualidade
(art. 5 CF); b) a famlia ncleo de afetividade, que no se diferencia
entre pessoas de diferentes sexualidades; c) o art. 226, 3 traz norma
de incluso, que no visa restringir a proteo das famlias ho-
moafetivas. (ADI 4277 e ADPF 132).
CRIANA, ADOLESCENTE E JOVEM: A proteo constitucional
antes dedicada criana e ao adolescente foi estendida ao jovem (EC
65/2010). Crianas so aqueles com idade de 0 a 12 anos incompletos;
adolescentes so aqueles com idade de 12 anos completos aos 18 in-
completos. O ECA regula o tema em sede infraconstitucional e se ap-
lica s crianas e aos adolescentes. Excepcionalmente o ECA se aplica
queles que j completaram 18 anos, como na aplicao de medidas
scio educativas e de proteo, antes do advento dos 21 anos (art. 122,
5 e STJ HC 27.363). Dentre os princpios, destacam-se:
Princpio da proteo integral: Impe ao Estado, famlia e so-
ciedade, com absoluta prioridade, assegurar ao jovem, criana e ao
adolescente o direito vida, sade, alimentao, educao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liber-
dade, convivncia comunitria, proteo contra a negligncia,
discriminao, explorao, discriminao, violncia, crueldade e
opresso;
Princpio do melhor interesse da criana: Impe que no caso concreto
o aplicador do direito deve buscar a soluo que proporcione maior
benefcios para a criana, adolescente ou jovem e no para os demais
envolvidos nos conflitos de interesse. O princpio do melhor interesse
foi argumento decisivo na deciso do STJ sobre a possibilidade de cas-
al homossexual adotar menor (STJ 889.852), porquanto atenderia ao
melhor interesse da criana. Com a manifestao contrria da PGR, o
art. 254 do ECA, que dispe sobre a infrao administrativa de trans-
mitir espetculos fora do horrio indicado pelo Ministrio da Justia,
286/2021
est sendo considerado inconstitucional pelo STF, matria ainda pen-
dente de julgamento com o Min. Joaquim Barbosa. (ADI 2404). No
mbito da cooperao jurdica internacional em matria civil destaca-
se a conveno de Haia de 1980 sobre o aspecto civil do seqestro in-
ternacional de crianas, que toma como objetivo concretizador do mel-
hor interesse da criana o retorno imediato da criana ilicitamente
transferida para qualquer estado contratante. (art. 1). A autoridade
central brasileira para o tema a Secretaria Especial de Direitos Hu-
manos da Presidncia.
INIMPUTABILIDADE: Por disposio constitucional os menores so
inimputveis (art. 228), aplicando-se aos menores que praticam atos
equiparados a crimes medidas de proteo e aos adolescentes medidas
de proteo e medidas scio-educativas. Muito se discute na doutrina
se o art. 228 clusula ptrea que impediria a reduo da maioridade
penal.
IDOSO: Ao idoso, considerado para fins legais o maior de 60 anos, foi
conferida especial proteo pela constituio, tema regulamentado
pela Lei 10.741/03. Dentre os direitos garantidos, vrios deles para os
maiores de 65 anos, destaca-se: a) o recebimento de benefcio de
prestao continuada (LOAS), quando no possuir meios para sua ma-
nuteno (art. 34); b) o direito de gratuidade nos transportes coletivos
urbanos (art. 39 c/c 230, 2 CF), dispositivo cuja constitucionalidade
j foi afirmada pelo STF (ADI 3.768); c) direito, nos termos do regula-
mento, a certas vantagens nos transportes coletivos interestaduais
(art. 40).
17.b. Silogismo jurdico clssico:
subsuno, premissa maior
287/2021
normativa, verificao dos fatos,
concluso.
Segundo uma concepo formalista de Direito, a atividade jurisdicion-
al consistiria em dizer qual o Direito in concreto, por meio de um
processo de deduo lgica. Assim, a aplicao da lei poderia ser re-
duzida estrutura de um silogismo, no qual a norma legal seria a
premissa maior, a enunciao do fato a premissa menor e a deciso da
sentena a concluso. No se admitia qualquer oposio entre a vont-
ade do intrprete e a do legislador, cabendo ao jurista to somente ex-
plicar a lei e no reform-la, subsumindo os fatos concretos determ-
inao abstrata da lei. Essa concepo prevaleceu nos sculos XVIII e
XIX, durante a poca da codificao do direito francs, que resultou
no Cdigo de Napoleo em 1804, tendo sido adotada, entre outras,
pela Escola da Exegese francesa (Proudhon, Melville, Pothier, Blon-
deau, etc,), pelo pandectismo alemo (Windcheid, Brinz, Glck) e pela
Escola Analtica da Inglaterra (Austin, Blackstone, Beale).
Miguel Reale critica essa doutrina, afirmando que as coisas so bem
mais complexas, implicando uma sria de atos de carter lgico e axi-
olgico, a comear pela determinao prvia da norma aplicvel es-
pcie, dentre as vrias possveis, o que desde logo exige uma referncia
preliminar ao elemento ftico". Na realidade, a norma no fica antes,
nem o fato vem depois no raciocnio do juiz, pois este no raro vai da
norma ao fato e vice-versa, cotejando-os e aferindo-os repetidas vezes
at formar a sua convico jurdica." Ainda segundo REALE, o ato de
subordinao ou subsuno do fato norma no um ato reflexo e
passivo, mas antes um ato de participao criadora do juiz, com sua
sensibilidade e tato, sua intuio e prudncia, operando a norma como
substrato condicionador de suas indagaes tericas e tcnicas".
288/2021
As ideias do legalismo exegtico foram tambm combatidas por vrias
escolas interpretativas, dentre elas: o utilitarismo de Jeremy Bentham,
o teleologismo de Ihering, a teoria da concreo jurdica de Engisch,
Esser e Larenz, a experincia prtica de Oliver Wendell Holmes, a livre
investigao cientfica de Franois Geny, a ofensiva sociologista de Eu-
gen Ehrlich, o movimento do direito livre, a jurisprudncia dos in-
teresses, a jurisprudncia sociolgica dos Estados Unidos, a lgica ex-
perimental de John Dewey, a teoria egolgica de Carlos Cossio, o
rcio-vitalismo de Recasns Siches, a teoria da argumentao de
Perelman e o realismo norte-americano e escandinavo.
17.c. Igualdade de gnero. Direitos
sexuais e reprodutivos.
O controle da sexualidade sempre esteve presente no ordenamento
jurdico brasileiro como garantidor da constituio da famlia heteros-
sexual e da procriao legtima (..). Tal controle levou criminalizao
de um conjunto de comportamentos considerados atentatrios
famlia (adultrio), sade (contgio de doena venrea) e liberdade
sexual, assim como acarretou a criminalizao da prtica do aborto,
exceto quando resulta de violncia sexual. (BARSTED, 2010: 247).
O direito brasileiro, em linhas gerais, apresenta duas possibilidades
no que refere ao exerccio da sexualidade: um exerccio estimulado
para procriao e constrangido ao mbito familiar, e um exerccio
proibido e, por consequncia, criminalizado. (Idem, p. 248).
Essa realidade sofreu, e sofre, questionamentos por parte de movi-
mentos feministas e GLBTs, passando o Estado, paulatinamente, a in-
corporar nas polticas pblicas cuidados com temas como a preveno
e promoo da sade, contra o contgio de DSTs; a aprovao de lei de
289/2021
planejamento familiar (Lei 9.263/96) e o acolhimento, pelo Ministrio
da Sade e pelo SUS, da cirurgia de mudana de sexo, fruto de Ao
Civil Pblica movida pelo MPF, que resultou na edio da Portaria do
Ministrio da Sade n
1.707, de 19 agosto de 2008, fixando que a cirurgia para mudana de
sexo (transgenitalizao) faria parte da lista de procedimentos do SUS.
Mais recentemente, importante passo foi dado com o reconhecimento,
pelo STF, da unio civil de pessoas do mesmo sexo, tema que dispensa
aprofundamento pela sua atualidade.
Em relao especificamente s mulheres, a Constituio Federal de
1988 as discriminaes na vida familiar e, em 2003, o novo Cdigo
Civil suprimiu as referncias 'as expresses 'comportamento desonesto
da filha e ' virgindade da mulher, inseridas no Cdigo Civil de 1916.
(BARSTED: 248).
No campo da proteo contra violao de direitos, a ratificao de di-
versas convenes internacionais, como a Conveno de Belm do
Par para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher (...).
A partir de 2003, novas demandas por proteo foram introduzidas na
legislao penal, que implicaram o reconhecimento da ilicitude do as-
sdio sexual, do trfico de pessoas, da tipificao explcita do estupro
marital e de maior severidade para os crimes sexuais. (Idem).
Em 2005, a Lei 11.106 (...) alterou diversos artigos do Cdigo Penal,
na mioria claramente discriminatrios. Assim, por exemplo, o art. 5
dessa lei declara revogados os incisos VII e VIII do art. 107, que con-
siderava extinta a punibilidade do estuprador que se casasse com a
vtima.
No terreno da descriminalizao, os avanos foram poucos. Assim, a
legislao penal restringiu-se apenas descriminalizao do adultrio,
290/2021
deixando de fora a demanda pela descriminalizao do aborto volun-
trio. (idem).
Reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos: (... ) importa ad-
mitir que as demandas por direitos sexuais significam a normatizao
da sexualidade (...). Isso, por um lado, significa o reconhecimento de
direitos, de garantias e protees e, por outro, abre espao para que o
ordenamento jurdico exera a sua funo na definio de possibilid-
ades e limites. Esse controle no isento de intenes e valores.
(idem)
(... ) o conceito de direitos sexuais aponta duas vertentes diversas e
complementares. Uma aponta para o campo da liberdade e da autode-
terminao individual, compreendendo o livre exerccio da sexualid-
ade, sem discriminao coero ou violncia e sem a interferncia do
Estado, a no ser para garantir o exerccio desses direitos. A segunda
vertente indica a necessidade de formulao e implementao de polt-
icas pblicas de qualidade, acesso informao e ao avano cientfico
que possibilitem seu efetivo exerccio e, nesse caso, a interferncia do
Estado se faz necessria. Quatro princpios, segundo Piovesan, devem
orientar os direitos sexuais e reprodutivos, so eles: a universalidade,
a indivisibilidade, a diversidade e o democrtico.
SIEGEL (2010: 281), afirma que (...) a abordagem baseada na
igualdade de gnero para direitos reprodutivos considera o controle
sobre quando ser me como crucial para o status e bem-estar das
mulheres (...)
O controle sobre se e quando dar luz tambm de crucial dignidade
e importncia para as mulheres. Investir as mulheres do controle
sobre se e quando dar luz rompe com a presuno costumeira de que
as mulheres existem para cuidar dos outros. E reconhece as mulheres
como agentes que se auto-governam (...) (SIEGEL, 2010: 281).
291/2021
(... ) A abordagem baseada na igualdade de gnero para os direitos re-
produtivos se ope a leis que restringem o aborto e a contracepo na
medida em que tais leis pressupem ou reforam normas do costume
(...)(SIEGEL, 2010: 283).
Hoje, a maior parte de quem abraa a abordagem baseada na
igualdade de gnero para os direitos reprodutivos ope-se a restries
legais ao aborto porque: (... ) essas restries tm punido mulheres por
atividade sexual sem responsabilizar os homens na mesma medida.
18.a. Oramento pblico voltado
s polticas sociais: controle social
e do Ministrio Pblico Federal.
Se direitos no nascem em rvores e todos demandam custos para a
sua implementao, preciso contextualizar o tema da efetividade dos
direito sociais luz dos problemas oramentrios. A escassez mod-
erada de recursos um fato da vida que no pode ser desprezado pelo
jurista, motivo pelo qual no se revela fantasioso o argumento da re-
serva do possvel, conquanto seja patente a possibilidade do judicirio
controlar excessos (ex: invertendo o nus da prova - REsp 764.085). O
oramento o local por excelncia para a realizao de escolhas tr-
gicas, tanto no que toca s fontes de financiamento dos direitos soci-
ais, quanto no que se refere s prioridades de gastos, cabendo-as, em
uma democracia representativa, precipuamente ao povo, por meio de
seus representantes. Oramento prev receitas e autoriza gastos,
sendo meramente autorizativo no Brasil. O oramento instrumento
de interveno do Estado na economia, por meio do qual o Estado ex-
erce funo planejadora (art. 174 da CF), determinante para o setor
pblico e indicativa para o setor privado. Alm disso, o oramento
292/2021
instrumento poderoso para a realizao das atividades redistributivas
do Estado, concretizando princpios tributrios de equidade como a
progressividade fiscal e as imunidades, na medida em que destina as
verbas arrecadadas aos mais pobres. Na sistemtica oramentria con-
stitucional (PPA, LDO e LOA), destaca-se o oramento da seguridade
social, que integra finalisticamente a LOA (princpio da unidade ora-
mentria, art. 165, 5).
FINANCIAMENTO: As principais fontes de financiamento dos direit-
os sociais so os tributos, receitas derivadas e correntes. O finan-
ciamento pode se dar de forma direta, por meio da receita dos impos-
tos que vo para o caixa nico de cada ente federativo, ou de forma
direita, por meio das contribuies sociais, de competncia da Unio
(art. 149 CF).
DESPESAS, VINCULAO E DESVINCULAO: Para garantir a des-
tinao dos recursos arrecadados para a efetivao dos direitos sociais
utiliza-se a tcnica da afetao, o que representa exceo constitucion-
almente autorizada (art. 167, IV CF). Sobre os percentuais para sade
e educao cf. tpicos 19 c e 16 a. Sob o argumento de que a maior
parte do oramento engessado pelas vinculaes constitucionais e
pelas despesas correntes de carter obrigatrio, o que impede o
Governo de executar seus programas, criou-se a DRU (desvinculaes
de receitas da Unio), por meio da qual se desvinculam recursos de
impostos e contribuies sociais e de interveno afetados, no percent-
ual de 20% (art. 76 ADCT). O STF j se manifestou pela sua constitu-
cionalidade (RE 537.310). A prorrogao da DRU, que se encerrava
este ano, foi aprovada em 7 de dezembro de 2011.
CONTROLE SOCIAL: Indiretamente o controle social do oramento se
d por meio da comisso mista, composta de deputados e senadores
(art. 166, 1 CF), a quem cabe exercer o acompanhamento e fiscaliza-
o oramentria. De forma direta podemos mencionar todos os
293/2021
mecanismos de participao poltica, como a presena em audincias
pblicas, o voto, o direito de petio e de ajuizar ao popular. A LRF
foi alterada em 2009 com o intuito de incentivar a transparncia e fo-
mentar a participao popular na gesto fiscal. H obrigao estatal de
divulgao (inclusive na internet) de diversos documentos fiscais (art.
48 LRF); a faculdade de participao popular em audincias pblicas
(art. 48, I); o amplo direito de petio de informaes (art. 48-A).
CONTROLE DO MP: cf. tpico 5.a. (MP, judicirio e polticas
pblicas). O STJ j realizou controle de poltica pblica determinando
a incluso de verba na LOA do ano seguinte (REsp. 493.811)
18.b. Direitos das pessoas
portadoras de deficincia:
configurao constitucional e
infraconstitucional.
A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com defi-
cincia compreende quatro fases: a fase da intolerncia, a fase da in-
visibilidade, a fase assistencialista, marcada pela perspectiva mdica e
biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada, e uma
quarta fase, orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que
emerge o direito incluso social e a necessidade de eliminar obstcu-
los e barreiras culturais, fsicas e sociais que embaraam a dignidade
dos portadores de deficincia. Sob essa inspirao, foi adotada pela
ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
(2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade
de alcanar de forma plena o seu potencial. Note-se que essa Con-
veno e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados
294/2021
internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5,
3, da CR/88, possuindo, desta forma, status material e formalmente
constitucional. A Conveno contempla as vertentes repressiva (proib-
io de discriminao) e promocional (promoo de igualdade), enun-
ciando deveres aos Estados para viabilizar a dignidade, a autonomia
individual, a efetiva participao e incluso na sociedade, a no dis-
criminao, o respeito pela diferena, a igualdade de oportunidades e
a acessibilidade da pessoa com deficincia (PIOVESAN, 2011, p.
277-281). Em sede domstica, aps o texto constitucional contemplar
diversas regras e princpios de proteo dos portadores de deficincia,
adveio a Lei 7.853/89, que criou a Coordenadoria Nacional para Integ-
rao da Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE, instituindo, ainda,
diversos direitos e garantias. Posteriormente, o Decreto 3.298/99 reg-
ulamentou a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora
de Deficincia, consolidando normas conceituais, de proteo, organ-
izao e assistncia, alm de dispor sobre aspectos institucionais e
formas de incentivo ao acesso de portadores de deficincia educao
e ao trabalho. Objetivando inserir o deficiente no mercado de trabalho,
como agente co-participante da produo nacional, a Lei Maior, alm
de vedar qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de ad-
misso (CF, art. 7, XXXI), prescreve a reserva de mercado de trabalho
para os portadores de deficincia (CF, art. 37, VIII). Na seara pblica,
a Lei 8.112/90 (art. 5, 2) conferiu o percentual mximo de 20% das
vagas de cada concurso pblico s pessoas com desde que as at-
ribuies do cargo postulado sejam compatveis com a deficincia de
que so portadoras. No campo da iniciativa privada, a Lei 8.213/91
(art. 93) prev a obrigatoriedade de as empresas preencherem percen-
tuais de seus cargos com beneficirios reabilitados e pessoas portador-
as de deficincia habilitadas. Para tanto, a assistncia social dispe de
servios de habilitao e reabilitao de pessoas com deficincia,
garantindo aos que comprovem no possuir meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia o benefcio mensal de
um salrio mnimo (CF, art. 203, IV e V; LOAS, art. 20 a 21-A). A
295/2021
aposentadoria do portador de deficincia, tanto no regime prprio
como no regime geral de previdncia, foi ressalvada da vedao con-
stitucional contida nos arts. 40, 4, e 201, 1, podendo lei comple-
mentar prever a adoo de requisitos e critrios diferenciados para sua
concesso (Lei 8.213/91, art. 57, extensvel aos servidores pblicos cf.
STF: MI 1613, MI 1737, MI 1967). O constituinte garantiu o atendi-
mento educacional especializado aos portadores de deficincia, prefer-
encialmente na rede regular de ensino (CF, art. 208, III), tendo a Lei
9.394/96 (arts. 58 a 60), ao regulamentar a educao especial, at-
entado para currculos, mtodos, tcnicas e recursos educativos es-
pecficos, bem como professores especializados e capacitados para a
integrao dos educandos portadores de deficincias nas classes
comuns. O direito integrao social e acessibilidade tambm foram
previstos na CF/88, que determina a criao de programas estatais de
preveno, atendimento especializado, treinamento para o trabalho e
a convivncia e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos,
com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas de
discriminao dos portadores de deficincia (CF, art. 227, 1, II).
Considerando que a falta de acessibilidade traduz forma de precon-
ceito contra as pessoas com deficincia, pois lhes retira a autonomia e
independncia inerentes dignidade humana, a Carta Republicana in-
cumbiu o legislador infraconstitucional da elaborao de normas
sobre construo e adaptao de logradouros, de edifcios de uso
pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo (CF, arts.
227, 2, e 244). Papel este cumprido pela Lei 10.098/00, que trouxe
critrios bsicos para a promoo da acessibilidade, mediante a
supresso de barreiras e de obstculos nas vias e espaos pblicos, no
mobilirio urbano, na construo e reforma dos edifcios e nos meios
de transporte e de comunicao. A Lei 8.899/94 dispe sobre a con-
cesso de passe livre s pessoas com deficincia no transporte coletivo
interestadual e regulamentada pelo Decreto 3.691/00. A Lei 10.048/
00, por sua vez, prioriza o atendimento s pessoas portadoras de defi-
cincia, exigindo a prestao de um servio diferenciado oferecido
296/2021
pelas reparties pblicas e concessionrias de servio pblico,
incluindo-se as instituies financeiras. A Lei 10.216/01 regulamenta a
proteo e os direitos das pessoas com transtornos mentais, redimen-
sionando o modelo de assistncia sade mental no Brasil
(BOLONHINI JUNIOR, 2010). PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS
HUMANOS; FASES; CONVENAO DA ONU - STATUS
CONSTITUCIONAL; IGUALDADE; TRABALHO; APOSENTADORIA;
EDUCAAO; ACESSIBILIDADE.
18.c. Ao Declaratria de
constitucionalidade. ADC.
1) Antecedentes histricos (MENDES, 2009, p. 369-399): Desde a
Constituio de Weimar e, posteriormente, a Lei Fundamental de
Bonn, reconhece-se a dupla funo do controle abstrato de normas,
como instrumento de defesa da Constituio, permitindo eliminar do
ordenamento jurdico as leis inconstitucionais, e de manuteno da
segurana jurdica, quando infirma a existncia de inconstitucionalid-
ade, espancando dvidas sobre a higidez da situao jurdica. No
Brasil, a discusso sobre a natureza dplice do controle abstrato tem
seus primrdios na representao interventiva instituda pela CF/34 e
aperfeioada pela CF/46, em que se permitia ao PGR argir a incon-
stitucionalidade do ato estadual, se dela tivesse convencido, ou en-
caminhar junto ao pedido de argio um parecer no qual opinava
pela constitucionalidade do ato. Com o advento da EC 16/65, que in-
troduziu o controle de constitucionalidade abstrato em sede constitu-
cional, embora se tenha positivado no Reg. Interno do STF a possibil-
idade de o PGR encaminhar parecer contrrio junto com a repres-
entao de inconstitucionalidade, mantiveram-se as controvrsias
sobre o carter ambivalente do controle, que somente se solucionaram
com a introduo da ADC na CF/88 pela EC 3/93.
297/2021
2) Objeto: lei ou ato normativo federal, que abrange, alm das espcies
normativas do art. 59 da CF, resolues de tribunais, do CNJ e do
CNMP, atos do Poder Executivo com fora normativa e tratados inter-
nacionais, desde que ligados diretamente Constituio. Por no ser
admitida constitucionalizao superveniente, a norma deve ter sido
produzida posteriormente ao parmetro constitucional invocado.
Apesar de a ADC ter sido criada por emenda, em 17/03/93, o STF ad-
mite como objeto leis e atos normativos anteriores EC 3/93. Exige-se
que o ato normativo esteja em vigor no momento da propositura da
ao. Excluem-se da ADC perante o STF: normas constitucionais ori-
ginrias; atos normativos secundrios; leis declaradas inconstitucion-
ais em deciso definitiva do STF, cuja eficcia tenha sido suspensa
pelo Senado (CF, art. 52, X); leis ou atos normativos revogados; leis
temporrias aps o trmino de sua vigncia; medida provisria re-
vogada, havida por prejudicada ou no convertida em lei; as leis e atos
normativos estaduais e municipais, que podero, contudo, ser objeto
de ADC no mbito do TJ, desde que exista previso na respectiva CE.
3) Parmetro de controle: alcana todo o bloco de constitucionalidade,
abrangendo as regras e os princpios constitucionais, explcitos e im-
plcitos, assim como as disposies materialmente constitucionais al-
heias ao texto constitucional, valendo ressaltar os tratados inter-
nacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3.
Podem ser invocadas como parmetro tanto as normas do texto per-
manente quanto as transitrias (ADCT) cuja eficcia no esteja exaur-
ida, desde que vigentes no momento da propositura da ao.
4) Caractersticas: cuida-se de tpico processo objetivo, unilateral, no
contraditrio, sem partes, no qual h um requerente, porm, inexiste
requerido. Esse carter objetivo repercute nas regras procedimentais:
o requerente no pode desistir da ao proposta; a causa petendi no
se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo requer-
ente, mas abarca todas as normas que integram a CF; no se admite
298/2021
interveno de terceiros; as decises so irrecorrveis, salvo os embar-
gos de declarao e o agravo contra deciso do relator; incabvel ao
rescisria, exceo de suspeio e de impedimento (ADI 2321); no h
prazo prescricional ou decadencial.
5) Legitimados: originariamente (EC n. 3/93), eram legitimados apen-
as o Pres. da Repblica, as Mesas do Senado e da Cmara e o PGR. A
EC n. 45/04 estendeu a legitimidade aos legitimados para propor ADI
(CF, art. 103). O STF, contudo, estabeleceu o vnculo de pertinncia
temtica como critrio de verificao da representatividade adequada
das confederaes sindicais, entidades de classe de mbito nacional,
Mesas de Assemblias Legislativas ou da Cmara Legislativa do DF,
Governadores dos Estados ou do DF. Logo, esses rgos/entidades de-
vem demonstrar a existncia de um nexo de afinidade entre seus ob-
jetivos institucionais e o contedo material da norma impugnada. O
partido poltico deve ter pelo menos um representante no Congresso
Nacional; a organizao sindical que congregue, pelo menos, trs fed-
eraes representativas da categoria atingida pela norma impugnada;
a entidade de classe de mbito nacional que congregue integrantes de
categoria econmica/profissional represente toda essa categoria e
conte com associados em, no mnimo, 9 Estados. Vale destacar: os re-
quisitos da legitimidade devem ser aferidos no momento da propos-
itura da ao; a legitimidade do Pres. da Repblica independe do exer-
ccio de seu poder de veto; partidos polticos, confederaes sindicais e
entidades de classe devem estar acompanhados por advogado com
poderes especficos (os demais possuem capacidade postulatria);
admite-se a legitimidade das associaes de associaes (ADI-AgR
3153).
6) Procedimento: a petio inicial deve ser apresentada em duas vias,
trazendo cpia do ato normativo questionado e dos documentos com-
probatrios do pedido. Em razo do princpio da presuno de con-
stitucionalidade das leis, a ADC tem como pressuposto de
299/2021
admissibilidade a legitimao para agir in concreto (assim denom-
inado por G. MENDES), consistente na existncia de um estado de in-
certeza, gerado por dvidas ou controvrsias relevantes sobre a legit-
imidade da lei, que ponham em risco aquela presuno. Verificada a
admissibilidade da ao, o relator, aps o julgamento do pedido
cautelar, se houver, determina a audincia do PGR, sendo dispensada
a manifestao do AGU. Emitido o parecer ministerial, o relator
poder apresentar relatrio com cpia a todos os ministros e pedir dia
para julgamento. Embora tenham sido vetadas as disposies que pre-
viam a participao de amicus curiae na ADC, dado o seu carter am-
bivalente, de se lhe aplicar o disposto no art. 7, 2, da Lei 9.869,
que admite, na ADI, a manifestao de amici curiae, inclusive por
sustentao oral, considerada a relevncia da matria e a represent-
atividade dos postulantes. majoritrio o entendimento de que
descabe a interveno de co-legitimado, mesmo como assistente lit-
isconsorcial. O relator pode solicitar informaes a Tribunais sobre a
aplicao da norma no mbito de sua jurisdio, designar peritos e
ouvir depoimentos. O julgamento exige quorum de deliberao de,
pelo menos, oito ministros (desnecessrio que seja atingido numa
mesma sesso), sendo proclamada a constitucionalidade com votao
de seis deles.
7) Medida Cautelar: diferentemente da ADI, em que a liminar sus-
pende a eficcia da norma questionada, a concesso da cautelar na
ADC objetiva paralisar, em instncias inferiores, o julgamento dos
processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo ques-
tionado at seu julgamento definitivo.
8) Efeitos: os efeitos da deciso final da ADC, seja ela procedente ou
improcedente, so em regra ex tunc, erga omnes e vinculantes quanto
aos atos dos rgos judicirios, da Adm. Pblica direta e indireta da
Unio, Estados, DF e Municpios. O decisum passa a valer a partir da
publicao da ata da sesso de julgamento no DJU. possvel que o
300/2021
STF restrinja os efeitos temporais da deciso, fixando outro termo a
partir do qual ser eficaz, desde que haja deliberao de no mnimo
2/3 de seus membros e seja fundada em razes de segurana jurdica
ou de excepcional interesse social (modulao temporal). O efeito vin-
culante no atinge o STF, que poder reexaminar a norma
19
, nem o le-
gislador, de cuja atividade pode derivar nova lei com idntico con-
tedo ou a revogao da norma reputada constitucional (evita-se, as-
sim, a fossilizao da Constituio"). A eficcia vinculante abrange a
parte dispositiva da deciso e os fundamentos determinantes do jul-
gado (transcendncia dos motivos determinantes). Nos processos judi-
ciais que estiverem em curso, seja na instncia ordinria ou ex-
traordinria, caber ao rgo jurisdicional considerar a deciso pro-
ferida pelo STF no momento de julgar (arts. 462, 475-L, 1, 741, par.
nico, do CPC). A inobservncia pelos magistrados, bem como pela
Administrao, da diretriz firmada em controle abstrato de normas
enseja a propositura de reclamao constitucional por qualquer sujeito
atingido.
PALAVRAS-CHAVE: NATUREZA DPLICE; EC 03/93; BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE; PROCESSO OBJETIVO; PERTINNCIA
TEMTICA; CONTROVRSIA JUDICIAL RELEVANTE;
TRANSCENDNCIA; RECLAMAO; MODULAO.
301/2021
19.a. Liberdade de expresso,
religiosa e de associao. Os
direitos civis e a Constituio de
1988.
Coliso dos direitos fundamentais: Alexy argumenta em favor de uma
teoria que considera vrios princpios que, embora no possam ser ri-
gidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante
uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hier-
arquizar os princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico
resultado - ou se ter uma ordem dura-, mas vivel uma ordem
mole [...] Admite-se, assim, que os princpios da liberdade e da
igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie" (Marinoni: 2010,
p. 72). por este motivo que, quando, por exemplo, o direito de liber-
dade de expresso colide com o direito honra, j existe em favor do
direito da liberdade uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a
argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz de
demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso no ocorrer.
Para que um princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade
preciso uma argumentao mais forte do que a necessria para
sustent-lo (Idem, p. 130). Liberdade empresa jornalstica: como no
h democracia em uma economia planificada (sem mercado e auto-
nomia privada), e s h liberdade de expresso em uma democracia, a
liberdade de expresso depende necessariamente da garantia de liber-
dade de empresa jornalstica, tutelada pela liberdade de associao;
porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que a empresa jor-
nalstica e de radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativa-
mente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos,
ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo
menos setenta por cento do capital total e do capital votante das
302/2021
empresas jornalsticas e de radiodifuso [... ] dever pertencer, direta
ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos (art. 222, 1, da CF). Relao entre liberdade de reunio e de
expresso: consoante a ADI 4274 (j. em 23/11/2011), decidiu-se que a
marcha da maconha no pode ser considerado crime pelo art. 33,
2, da Lei de Drogas, pois seria afrontoso aos direitos de reunio e de
livre expresso do pensamento, previstos na Constituio Federal;
outrossim, na ADPF 187 (j. em 15/06/2011) j se havia estabelecido
que o art. 287 do CP mereceria interpretao conforme a constituio.
Jurisprudncia do STF: (1) ADPF 130-7/DF: no recepo in totum
da Lei de Imprensa, porquanto a no recepo dos seus institutos
centrais descaracterizaria o microsistema; (2) RE 511961: dispensou o
diploma para o exerccio profissional do jornalismo, aplicando o
princpio da proporcionalidade; (3) RE 414426: a profisso de msico
no est condicionada ao prvio registro ou licena de entidade de
classe, em razo do direito de expresso artstica; (3) ADI 4274 e
ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela abolio penal sem
que configure aluso criminosa; (4) ADI 2404: classificao indicativa
informativa (pendente de julgamento). Esfera pblica e discursivid-
ade: O regime democrtico uma garantia geral realizao dos
direitos humanos fundamentais (Afonso da Silva:2001, p. 237), in-
clusive a liberdade de expresso, mas esta tambm ao mesmo tempo
uma garantia recproca da democracia: [... ] a locuo liberdade de
expresso e comunicao denota um direito fundamental de di-
menses subjetiva (garante a auto-realizao da dignidade da pessoa
humana) e institucional (assegura a formao da opinio pblica inde-
pendente, o pluralismo poltico e o bom funcionamento do regime
democrtico) (Farias:2004, p. 1718); convico comum [... ] que
esse papel [papel poltico da imprensa] tem duas vertentes principais:
de um lado, subministrar aquele conjunto de informaes acerca da
coisa pblica, em todos os seus aspectos, necessrias para um respon-
svel exerccio dos direitos de cidadania, muito especialmente o de
voto; e de outro, exercer constante monitoramente do poder, isto ,
303/2021
atuar como fiscal permanente do governo (Pereira:2002, p. 42).
Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a)
liberdade de crena [... ] mas tambm compreende a liberdade de no
aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto [... ] na prtica dos
ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [... ] na forma in-
dicada pela religio escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao reli-
giosa [... ] diz respeito possibilidade de estabelecimento e organiza-
o das igrejas e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254).
Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica laica do
Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa.
Resguarda-se o ensino fundamental religioso com matrcula fac-
ultativa (art. 210, 1). Liberdade de associao: objeto do art. 5,
XVII at XXI, da CF. Conceito: no dizer de Pontes de Miranda
- 'toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas,
por tempo longo, com o intuito de alcanar algum fim (lcito), sob
direo unificante [... ] Seus elementos so: base contratual, per-
manncia (ao contrrio da reunio), fim lcito [... ] a ausncia de fim
lucrativo no parece ser elemento da associao [... ] inclui tanto as as-
sociaes em sentido estrito ([... ] de fim no lucrativo) e as sociedades
[... ] contm quatro direitos: o de criar associao (e cooperativas), que
no depende de autorizao; o de aderir a qualquer associao [...]; o
de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [... ]
Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a interferncia estatal no fun-
cionamento [... ] (b) as associaes s podero ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial,
exigindo-se, no primeiro caso, trnsito em julgado [...] H duas re-
stries expressas: [...] no seja para fins lcitos ou de carter militar.
E a que [...] autoriza a dissoluo por via judicial (Silva:2001, p.
269-271).
304/2021
19.b. Direitos e interesses das
comunidades indgenas e das
remanescentes de quilombos.
Comunidades tradicionais. Papel
do Ministrio Pblico na defesa
das minorias.
Alm das mltiplas e heterogneas comunidades indgenas e quilom-
bolas, temos inmeras comunidades tradicionais, destacando-se as ex-
trativistas, as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos esses
grupos tm em comum um modo de vida tradicional distinto da so-
ciedade nacional de grande formato. O grande desafio para a 6

CCR e
para os Procuradores que militam em sua rea temtica assegurar a
pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva tnica e cultural, tal
como constitucionalmente determinada.
No deve existir qualquer distino entre ndios, seja no contexto urb-
ano, aldeamento, beira de estrada ou processo de demarcao.
O art. 68 do ADCT direito fundamental, ligado moradia,
igualdade substantiva e justia social, medida reparatria a resgatar
dvida histrica, ao direito coletivo das comunidades de manterem sua
identidade etno-cultural (j que a terra o elo que mantm a coeso
do grupo) e ao direito difuso de toda a sociedade brasileira sobre-
vivncia cultural das especficas formas de viver dos quilombolas. O
art. 68 suficientemente denso a permitir sua aplicao imediata.
Duas leituras so possveis: (a) a transferncia da propriedade de-
pende de desapropriao: a prpria CF operou a afetao das terras
305/2021
ocupadas pelos quilombolas a uma finalidade pblica de mxima
relevncia, eis que relacionadas a direitos fundamentais de uma
minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de
acordo com seus costumes e tradies, de forma a garantir a re-
produo fsica, social, econmica e cultural. Os proprietrios particu-
lares no podem reivindicar a posse da terra ou buscar proteo pos-
sessria antes da desapropriao ou da imisso provisria na posse.
Diante da privao da posse, s podem postular indenizao, tal qual
na desapropriao indireta. J os quilombolas podem se valer de todos
os instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do
seu direito posse, mesmo antes da desapropriao e at independ-
entemente dela, contra o proprietrio ou terceiros; (b) a prpria CF j
transferiu a propriedade: o ato de reconhecimento tem carter declar-
atrio, da porque o gozo do direito de propriedade coletiva imediato
(a partir do art. 68), podendo ser tutelado em juzo independente-
mente de prvia desapropriao. A desnecessidade de desapropriao
no impede o pagamento de indenizao a eventual exproprietrio
privado, para melhor acomodar os interesses em jogo. O Decreto
4.887/03, que regulamenta o procedimento administrativo de titu-
lao das terras quilombolas e, se for o caso, sua desapropriao, (a)
no autnomo, pois baseado na Conveno 169 da OIT e na Lei n
9.784/99 e, ademais, ainda que fosse, vlido decreto que regula-
menta diretamente norma constitucional consagradora de direito fun-
damental suficientemente densa e de aplicabilidade imediata (super-
ao do modelo legicntrico) (parecer na ADIn 3239, Sarmento). 1740,
Conselho Ultramarino: quilombo toda habitao de negros fugidos
que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham
ranchos levantados e no se achem piles nele". Almeida: no Imprio,
basta que passem de dois, mas mantm-se a mesma definio. Com a
proclamao da Repblica, o quilombo desaparece do Direito por
quase 100 anos at a CF/88. Para esta, o quilombo uma autonomia
construda no tempo; no o local onde se encontra vestgios, mas
onde os agentes sociais esto (critrio da autoatribuio - o grupo se
306/2021
autodefine). Duprat: remanescentes de quilombos, ndios e diversos
outros grupos tnicos, uma vez que sabidamente no foram tratados
na CF por falta de conhecimento do constituinte, mas esto tambm
amparados, e, no momento em que se revelarem, tero o mesmo trata-
mento jurdico que os grupos tnicos expressamente referidos esto a
ter. Quando a CF prestigia os modos de viver, fazer e sentir desses
grupos e as sua formas de expresso, est dando a esses grupos a capa-
cidade de autodefinio. Cabe ao Judicirio verificar se h, a partir
dessa auto-identificao, pertinncia ou no com o direito que
referido, mas jamais cabe ao Judicirio, ao administrador ou a
qualquer outro grupo tnico diverso dizer o que aquele grupo . A
autodefinio tambm o critrio da Conveno 169 da OIT. Norma
emancipatria no pode ser interpretada luz de concepes da poca
escravocrata. A questo dos remanescentes dos quilombos no difere
em nada da questo indgena, a propriedade de suas terras como
territrio cultural" (Almeida e Duprat, 2003).
1
STF, RE 264.269. (Corroborou entendimento do STJ, manifestado no
ROMS 6.564/RS, no sentido de que o direito sade norma pro-
gramtica de eficcia limitada, no gerando direito subjetivo).
2
STF, ADI 4/DF que considerou no auto-aplicvel a norma do art. 192,
3, que limitava a taxa de juros reais em 12% a.a.
3
STF, MI 107 (Entendeu o STF que, reconhecida a ausncia de norma
regulamentadora, o nico efeito possvel da deciso seria a conferio
de cincia ao rgo legislativo responsvel).
307/2021
4
RE 210.917, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.12.8.1998, DJ 18.6.2001.
5
Assim, a responsabilidade criminal ( no constitui crime seus atos), a
responsabilidade civil ( no pode ser responsabilizado por perdas e
danos a responsabilidade administrativa (nosofrer sanes discip-
linares) e a responsabilidade poltica ( no poder ser destitudo pelos
eleitores ou pelo partido que o elegeu
6
Inq.510/DF, Min. Celso De Mello, DJ 19.04.1991: - Dentro do contexto
normativo delineado pela Constituio, a garantia jurdico-institucion-
al da imunidade parlamentar formal no obsta, observado o "due pro-
cess of law", a execuo de penas privativas da liberdade definitiva-
mente impostas ao membro do Congresso Nacional. Precedentes: RTJ
70/607
7
Enquanto o processo estiver suspenso a prescrio penal no corre,
voltando o seu curso no dia que o mandato encerra. Nos casos em que
o processo estava suspenso antes da EC 35, o prazo prescricional torna
a correr da data da promulgao da emenda.
8
constitucionalmente definidas, que no podem ser objeto de escolha
pessoal. No caso, a renncia foi apresentada Casa Legislativa em 27
.10.2010, vspera do julgamento pelo Plenrio, o que fez o STF con-
cluir que: pretenses nitidamente incompatveis com os princpios e as
308/2021
regras constitucionais porque exclui a aplicao da regra de competn-
cia deste Supremo Tribunal. Por essa razo reconheceu a subsistncia
da competncia deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do
julgamento.( AP 396 / RO, Min. CRMEN LCIA, DJe- 27-04-2011,
Noticiados nos Informativos 606 e 624.
9
Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o am-
para no exerccio da atividade legislativa estende-se s opinies, palav-
ras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da prpria C-
mara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Munic-
pio a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes (RE
140.867/MS, Rel. p/ o acrdo Min. MAURCIO CORRA (Pleno) -
Inq 1.958/AC, Rel. p/ o acrdo Min. AYRES BRITTO (Pleno) AI
631276/SP, Noticiado no Informativo 615/2011.
10
1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do
Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.
2 - A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a
soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sis-
tema produtivo nacional e regional.
3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de
cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem
meios e condies especiais de trabalho.
4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em
pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aper-
feioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de
remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio,
309/2021
participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de
seu trabalho.
5 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de
sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e
pesquisa cientfica e tecnolgica.
11
Robert Dahl, citado por Armando Albuquerque, afirma: " que ns
compreendemos por democracia no o que um ateniense no tempo
de Pricles compreendia por este termo. As noes gregas, romana,
medieval e da renascena se misturam com aquelas de sculos mais
tarde produzindo uma confuso de teorias e prticas que so muitas
vezes profundamente contraditrias".
12
O relator da ADI 2231 deu interpretao conforme ao art. 1, par.
nico, I, da Lei 9.882, a fim de excluir de sua aplicao controvrsias
constitucionais concretamente postas em juzo. No entanto, o julga-
mento final da medida liminar encontra-se suspenso em virtude de
pedido de vista (Informativo STF, n. 253, de 3 a 7 de dez./2001).
13
Andr Ramos Tavares e Dirley da Cunha Jr. entendem, minoritaria-
mente, que o pressuposto da subsidiariedade somente se aplica ar-
gio incidental. Em relao ADPF incidental, tambm h dis-
cusso sobre a possibilidade de a subsidiariedade ser aferida em face
de mecanismos ordinrios de controle difuso.
14
310/2021
Excerto das ADPFs 187 e 207, subscritas por Deborah Duprat.
15
Daniel Sarmento defende que a expresso Poder Pblico compreende
os atos de particulares praticados em razo do desempenho de funo
pblica delegada (SARMENTO, 2002, p. 92).
16
Na incidental, prevalece a posio de que s cabvel contra ato
normativo.
17
Dificilmente os legitimados se valero da argio incidental, pois po-
dem lanar mo da modalidade autnoma, que no se submete ao re-
quisito da prvia demonstrao de controvrsia constitucional
relevante.
18
H uma srie de direitos, desde aqueles de cunho patrimonial como
penses e concorrer na sucesso, at direitos de cunho existencial,
como o direito ao casamento, cuja possibilidade foi recentemente cor-
roborada pelo STJ.
19
Lus Roberto Barroso e Lnio Streck sustentam que a deciso que con-
clui pela constitucionalidade do ato no se reveste da autoridade da
coisa julgada material, podendo o STF reapreciar questo j definitiva-
mente julgada se ela retornar sua anlise sob nova roupagem.
311/2021
Outros, como Fredie Didier, afirmam que isso se d porquanto a de-
ciso se submete clusula rebus sic stantibus".
312/2021
5.b. Revogao, anulao,
cassao e convalidao do ato
administrativo.
A cassao [...] a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio
de determinado ato descumpre condies que permitem a ma-
nuteno do ato e de seus efeitos" (CARVALHO FILHO, Jos dos San-
tos, 2011, p. 141). A cassao constitui ato de natureza sancionatria e
vinculada.
Revogao [...] o instrumento jurdico atravs do qual a Adminis-
trao Pblica promove a retirada de um ato administrativo por razes
de convenincia e oportunidade" (CARVALHO FILHO, Jos dos San-
tos, 2011, p. 153). Produz efeitos ex nunc. No podem ser revogados
atos exauridos, atos vinculados, atos que geram direitos adquiridos,
atos que integram procedimento administrativo (precluso) e meros
atos administrativos (pareceres, certides, etc.).
A anulao, por seu turno, pode ser conceituada como [... ] sendo a
forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existncia
de vcio de legalidade" ((CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p.
144). A anulao pode se dar pela Administrao e pelo Poder Judi-
cirio. Quando atingidos interesses de terceiros, deve ser observado o
contraditrio.
A convalidao, por fim, o processo de que se vale a Administrao
para aproveitar atos administrativos com vcios superveis, de forma a
confirm-lo no todo ou em parte( (CARVALHO FILHO, Jos dos San-
tos, 2011, p. 151). Divide-se em: i) ratificao (correo de defeito de
competncia); ii) reforma (manuteno da parte vlida de um ato, com
a excluso da parte invlida) e iii) converso (prtica de um novo ato
com a parte vlida do ato anterior, acrescida de uma nova parte).
Smula 346/STF: A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR
A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS ATOS".
Smula 473/STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS
PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS
TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM
DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA
OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS,
E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO
JUDICIAL".
PALAVRAS-CHAVE: REVOGAO. CONVENINCIA E
OPORTUNIDADE. ANULAO. ILEGALIDADE. CASSAO.
DESCUMPRIMENTO DE CONDIES DO ATO. CONVALIDAO.
APROVEITAMENTO DE ATOS COM VCIOS SUPERVEIS.
5.c. Desconcentrao e
descentralizao administrativa.
Privatizao.
A diferena entre desconcentrao e descentralizao analisada
quando se verifica o aspecto subjetivo da Administrao Pblica, ou
seja, os sujeitos que a integram, a partir do entendimento da teoria do
rgo.
Teoria do rgo: Explica como a relao do agente pblico atribuda
ao Estado, sendo atualmente explicada pela teoria da imputao, de
314/2021
Otto Von Gierke, dizendo que o agente pblico atua em nome do
Estado, titularizando um rgo pblico, de modo que sua atuao at-
ribuda ao Estado.
Desconcentrao ou descentralizao hierrquica ou material: Situ-
ao onde o Estado (entes federativos) desmembra RGOS internos
( a prpria Administrao Pblica Direta) para propiciar melhorias
na sua organizao territorial tomando por base critrio material, grau
hierrquico ou territorial. NO CRIA NOVAS pessoas jurdicas, mas
meros rgos de execuo direta sem personalidade jurdica. Exem-
plo: Ministrio dos Transportes, Secretarias, Diretorias, MPF, De-
fensoria, Congresso, Judicirio, que so rgos da Unio Federal sem
personalidade jurdica prpria. Obs: Por este motivo a Defensoria
ajuizou ao em face da Unio Federal e no o MPF.
Descentralizao ou atividade indireta: Situao onde o Estado delega,
por meio de lei, a atividade a outras entidades com personalidade
jurdica prpria, tambm chamada de execuo indireta de interesses
pblicos. O Estado transfere o exerccio de atividade que lhe pertin-
ente para particulares ou cria pessoas jurdicas como autarquias,
fundaes, dentre outros, sempre por meio de lei (descentralizao
legal), criando a Administrao Pblica Indireta.
Espcies de descentralizao: a) Descentralizao poltica: que
ocorre entre entes federados, onde h uma repartio de competn-
cias. b) Descentralizao administrativa: aqui se est diante de uma
transferncia de atribuies dentro da prpria entidade federativa, ex-
emplo Unio quando transfere competncias para uma autarquia
federal.
Importante: Outra diferena entre a descentralizao e a descon-
centrao ocorre com relao ao tipo de controle feito. Quando dois
rgos se relacionam em razo da desconcentrao, o controle que um
315/2021
rgo receber em relao ao outro receber o nome de controle hier-
rquico ou por subordinao, abrangendo todos os atos praticados
pelo rgo subordinado. Quando o controle ocorre em relao de
descentralizao d-se o nome de controle por vinculao (ou controle
finalstico, tutela administrativa). Na tutela administrativa, o controle
exercido de forma que quem est sendo controlado no faz parte da
estrutura da pessoa controladora. Esse controle no amplo como o
hierrquico, tendo seu alcance limitado por lei. A lei que cria uma aut-
arquia ou a lei que autoriza a criao de uma empresa pblica ou so-
ciedade de economia mista vai estabelecer at que ponto.
Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e
execuo de suas atividades. Para a lei 8031/90, privatizao signi-
ficava o atual termo de desestatizao que significa retirar o Estado de
certo setor de atividade.
Tomando por base o Pargrafo 1 do artigo 2 lei 9.491/97, desestatiz-
ao indica o objetivo de afastar o Estado da posio de executor de
certas atividades e servios.
Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos ser-
vios, mas to somente a transformao dos servios descentralizados
por delegao legal (por meio de lei, das entidades da administrao
indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios descentral-
izados por delegao negocial (por meio de contratos - forma privada).
Por continuar a ser o titular dos servios, o Estado continua a fiscalizar
tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.
6.a. Personalidade de Direito
Pblico. Pessoa administrativa.
Autarquia. Sociedade de economia
316/2021
mista. Empresa pblica. Fundao
pblica. Consrcios pblicos.
Outros entes.
A personalidade de Direito Pblico confere privilgios e obrigaes
previstas na legislao, de modo que as pessoas jurdicas de direito
pblico assumem uma posio de superioridade sobre o particular
(supremacia do interesse pblico). Pessoas administrativas so os
entes da Administrao Pblica incumbidos da execuo das polticas
pblicas. Distinguem-se das pessoas polticas, que tm poder de criar
o direito, definindo as polticas pblicas a serem seguidas. Autarquia:
pessoa jurdica criada por lei para a prestao atividades tpicas do
Estado. Possui personalidade jurdica de direito pblico. Seu regime
pblico (so obrigadas a licitar; submetidas responsabilidade ob-
jetiva; seus bens so inalienveis, imprescritveis e impenhorveis;
dbitos sujeitos ao regime de precatrios; privilgios processuais;
etc.). No h subordinao hierrquica da autarquia com a entidade
estatal a que pertence, mas mera vinculao. As autarquias em regime
especial, com destaque para as agncias reguladoras e executivas so
objeto do tpico 14 A. Sociedade de Economia Mista e Empresa
Pblica: so empresas criadas pelo Estado, aps autorizao legis-
lativa, que integram a Administrao Indireta e atuam no domnio
econmico. O regime privado, mas com regras do regime pblico. As
EPs tem capital exclusivamente pblico, embora no precise ser de um
nico ente; podem ser constitudas por qualquer forma empresarial e
as causas que as envolvem so julgadas perante a Justia Federal (art.
109/CF). As SEMs podem ser constitudas com capital misto, mas a
maioria votante tem que ser do poder pblico; somente podem ser
constitudas sob a forma de S/A e so julgadas pela Justia Estadual.
Ambas podem prestar servios pblicos ou explorar atividades
317/2021
econmicas. Quando exploram atividade econmica somente podem
visar a segurana nacional e interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso
no tm de licitar na sua atividade fim, pois competem com a inici-
ativa privada. Sobre a falncia das estatais, h divergncia. CABM
sempre defendeu que necessrio distinguir as EP e SEM prestadoras
de servio pblico das exploradoras de atividades econmicas, para
ele, deve-se entender que a falncia somente ser possvel em casos de
empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica
empresarial. JSCF entende que no se aplica o regime falimentar a es-
sas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desem-
penhem. Isso porque o art. 2, I, da Lei 11.101/05 disps que esta no
se aplica a EP e SEM. Por fim, no tocante a criao de subsidirias,
entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a cri-
ao da empresa principal, conforme ADI 1649. Fundao Pblica: H
03 entendimentos distintos sobre seu regime jurdico: 1. CABM: toda
fundao pblica deve seguir regime de direito pblico, sendo espcie
de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. HELY:
antes dizia que toda fundao pblica deveria ser de direito privado
(DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a
fundao pblica ser de direito pblico. Com a EC/19 muda de opin-
io dizendo que pode ter a fundao pblica o regime de direito
privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio. 3. MSZP: a
fundao pblica poder ter regime de direito pblico ou regime de
direito privado, o que ser definido pelo administrador no momento
de sua instituio. Fundao pblica de direito pblico uma espcie
de autarquia, sendo a ela aplicado o regime autrquico. Fundao in-
stituda sob o regime de direito privado seguir o mesmo regime das
empresas pblicas e sociedades de economia mista ligadas prestao
de servios pblicos, so as chamadas: FUNDAES
GOVERNAMENTAIS. Consrcios Pblicos: So pessoas jurdicas cria-
das pelas pessoas polticas (U, E, DF e M), de forma associada para a
consecuo de servios pblicos de interesse comum (art. 23/CF). Cri-
ados pela Lei n 11.107/05, configuram nova espcie de entidade
318/2021
integrante da Administrao Indireta, constituindo PJ de natureza
pblica ou privada. A nova entidade passa a integrar todos os entes
federados que dela participarem. Se tiver personalidade de direito
pblico so chamadas associaes pblicas. Possuem alguns privil-
gios (promover desapropriaes (art. 2, 1, II); contratar com a Ad-
ministrao por dispensa de licitao e limites mais elevados para con-
tratao (art. 2, 1, III)). O processo de criao constitui-se de 3
fases: a) subscrio de protocolo de intenes; b) publicao do proto-
colo na imprensa oficial; c) promulgao de lei por cada um dos integ-
rantes ratificando o protocolo; d) celebrao do correspondente con-
trato. Se possuir personalidade de direito pblico a constituio em re-
lao a cada ente se inicia com a promulgao de cada lei ratificadora
do protocolo de intenes. Caso tenha personalidade de direito
privado, o contrato deve ser registrado no cartrio, nos termos do
artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei n 11.107 prev
2 tipos de contratos firmados entre os entes associativos: contrato de
rateio e contrato de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a
partir do qual os entes consorciados entregaro os recursos ao consr-
cio pblico (deve haver previso oramentria - 5 do art. 8 da Lei).
J o contrato de programa constitui as obrigaes que cada ente deve
assumir para o alcance dos fins perseguidos. A prestao de contas se
d em cada TC ao qual cada ente federado encontra-se vinculado.
6.b. Contratos administrativos.
Contratos da Administrao: Equivale a toda espcie de compromissos
recprocos celebrados pelo Estado com terceiros, incluindo: a) Con-
tratos privados da Administrao: Ajustes da Administrao Pblica
com particulares, como por exemplo, compra e venda, permuta,
doao, dentre outros, regidos pelo direito privado; b) Contratos
319/2021
administrativos: Ajustes da Administrao Pblica com terceiros re-
gidos pelo regime jurdico administrativo (direito pblico).
Contrato administrativo: Ajuste bilateral, consensual, formal, firmado
entre a Administrao Pblica e um particular, regulado basicamente
pelo direito pblico, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma
forma, traduza interesse pblico, por isso mesmo, regido pelo Direito
Pblico e pelos princpios do Direito Administrativo, com objetivo de
atingir o interesse pblico.
Observao: Contratos e licitaes de pessoas administrativas que pos-
suem atividade econmica sero regidas por lei especfica (art. 173 par.
1 CF/88) - na ausncia de lei podem ser regidas pela lei 8.666/93;
Microempresas e EPP: Possuem tratamento diferenciado nas
aquisies pblicas, (Art. 170, IX da CF/88 e LC 123/2006, com pos-
sibilidade de licitaes exclusiva para microempresas em licitaes
para contratos de at R$ 80.000,00, ou ainda a obrigatoriedade de
sub-contratao de microempresas at 30 % valor contrato) (Deve ter
previso especfica no edital).
Sujeitos do contrato: Administrao Pblica (art. 6, XIV lei 8666/93) e
pessoa fsica ou jurdica que firma o ajuste (art. 6 XV lei 8666/93).
Caractersticas dos contratos administrativos: formalismo (decorrente
do princpio da legalidade na Adm. Pblica), comutatividade, confi-
ana recproca, bilateralidade, sendo que o objeto do contrato busca
traduzir um interesse pblico comum a toda a coletividade.
Requisitos contratos administrativos: Criao de projeto bsico, pro-
jeto executivo, padronizao e integralidade do oramento a ser
disponibilizado.
320/2021
Tipos de contrato: empreitada por preo global, empreitada por preo
unitrio (Exemplo: xxx metros quadrados de galpo), empreitada in-
tegral e tarefa (pequenos trabalhos por preo certo).
Espcies de Contratos administrativos:
A) Contratos de obras pblicas: Contratos onde o objeto pactuado con-
siste numa construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao
de bem pblico.
B) Contratos de prestao de servios: Visam a atividade destinada a
obter determinada utilidade concreta de interesse para a Adminis-
trao (facere) Espcies servios: Comuns e tcnico profissionais,
sendo estes ltimos que necessitam de habilitao legal. (artl 13 lei
8666/93)
C) Contratos de fornecimento: Se destinam a aquisio de bens mveis
necessrios consecuo dos servios administrativos.
D) Contratos de concesso: Idia da transferncia de titularidade do
Estado para os particulares. Espcies de
concesses pblicas: a) concesses de servios pblicos, que tem por
finalidade a delegao da execuo de servio pblico a pessoa
privada; b) concesses de uso de bem pblico, que tem por finalidade
consentir que pessoa privada se utilize de bem permanente do Estado.
E) Contratos de permisso de servios pblicos: Tambm possui final-
idade de transferir ao particular a execuo de servio pblico, pos-
suindo natureza mais precria (para servios mais simples).
321/2021
Observao 01: Podem ainda ser citados o contrato de gerenciamento,
contrato de gesto, termo de parceria (OSCIP), parceria pblico
privada, consrcio pblico, contrato de convenio e contrato de
credenciamento.
Observao 02: No que se referem as alienaes e locaes, so con-
tratos privados da Administrao Pblica, as partes esto em p de
igualdade, regidas pelo direito privado, sem preponderncia da Ad-
ministrao, no obstante o disposto no art. 62 par. 3 lei 8666/93.
Observao 03: Os contratos de emprstimo pblico" no so con-
tratos, sendo considerado espcie tributria.
6.c. Desapropriao. Espcies.
Indenizao. Direito de extenso.
Retrocesso. Desapropriao
indireta.
Desapropriao administrativa o procedimento por meio do qual o
Poder Pblico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou
interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem certo,
normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante
indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo nos casos de
certos imveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem os
referidos imveis em desacordo com a funo social legalmente carac-
terizada para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida pblica,
resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real
(CABM, p. 872 e 873).
322/2021
Espcies de Desapropriao: a) Comum ou Ordinria; b) Urbanstica;
c) Rural; d) Confisco (JSCF, p. 752 a 754).
a) Comum (art. 5
o
, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pblica ou
por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro.
Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgncia
e a utilidade com o juzo de convenincia. CABM no faz tal distino.
b) Urbanstica (art. 182, 4
o
, III, CF): adotada a titulo de penalizao
ao proprietrio do solo urbano que no atender exigncia de pro-
mover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do
plano diretor (o expropriante exclusivamente o Municpio). Pode ser
realizada desde que decorridos 5 anos de infrutfera aplicao da trib-
utao progressiva (art. 8
o
, Est. da Cidade). A indenizao paga com
ttulos da dvida pblica aprovados previamente pelo Senado Federal e
com prazo de resgate de at 10 anos.
c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imveis rurais para fins de re-
forma agrria. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao
por interesse social que objetiva a perda da propriedade quando esta
no estiver cumprindo sua funo social (art. 186, CF). So desapro-
priveis: os latifndios improdutivos e as propriedades improdutivas,
mesmo que no configurem latifndios, quando seu proprietrio pos-
suir mais de uma. A expropriante exclusivamente a Unio e a inden-
izao paga em ttulos da dvida agrria resgatveis no prazo de at
20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis
e necessrias sero pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriao, a
Unio ter trs anos, a partir do registro do titulo translativo de
domnio, para destinar a rea aos beneficirios da reforma agrria
(art. 16, Lei 8629/93). Estado-membro pode promover desapropri-
ao de imvel rural desde que por interesse social e no para reforma
agrria.
323/2021
d) Confiscatria (art. 243, CF): a perda da propriedade tem como
pressuposto o fato de que nela esto localizadas culturas ilegais de
plantas pscicotrpicas. A rea ser destinada a assentamento de
colonos para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos.
CABM entende que a indenizao um dos requisitos de qualquer ex-
propriao, razo pela qual entende que o art. 243 trata de confisco e
no de desapropriao. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade
ser suprimida, e no apenas o local da plantao.
Direito de Extenso o direito do expropriado de exigir que a desapro-
priao e a indenizao alcancem a totalidade do bem, quando o re-
manescente resultar esvaziado de seu contedo econmico (JSCF, p.
809). Retrocesso: efetivada uma desapropriao, o poder pblico de-
ve aplicar o bem, por tal modo adquirido, finalidade pblica que sus-
citou o desencadeamento do procedimento expropriatrio. No o
fazendo, ter ocorrido a tredestinao, que caracterizada como sendo
a destinao desconforme com o plano inicialmente previsto. A tredes-
tinao pode ser lcita quando, persistindo o interesse pblico, o ex-
propriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que
planejara no incio. J a tredestinao ilcita aquela em que o poder
pblico transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de
finalidade, permitindo que algum se beneficie de sua utilizao. Ret-
rocesso o direito real do ex-proprietrio de reaver o bem expropri-
ado, mas que no foi direcionado a uma finalidade pblica (arts 519
c/c 513, CC). Jurisprudncia e doutrina majoritria so no sentido de
que se trata de direito real (gera o retorno do bem ao proprietrio e
no apenas perdas e danos) (CABM, p. 899 a 907).
Desapropriao Indireta a designao dada ao abusivo e irregular
apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com a sua con-
seqente integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s formal-
idades e cautelas do procedimento expropriatrio(CABM, p. 897).
324/2021
Tem natureza jurdica de fato administrativo e alguns autores a classi-
ficam como esbulho possessrio (JSCF 797 a 799).
7.a. Teoria do rgo.
Representao judicial das
pessoas de Direito Pblico.
A teoria do rgo coloca-se como tentativa doutrinria de explicar a
relao entre a vontade do rgo e a do agente pblico. Helly: A teoria
do rgo veio substituir as superadas teorias do mandato e da repres-
entao, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao
Estado e s demais pessoas jurdicas pblicas os atos das pessoas hu-
manas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato
considerava-se o agente (pessoa fsica) como mandatrio da pessoa
jurdica, mas essa teoria ruiu diante da s indagao de quem outor-
garia o mandato. Pela teoria da representao considerava-se o agente
como representante da pessoa, semelhana do tutor e do curador dos
incapazes. Mas como se pode conceber que o incapaz outorgue valida-
mente a sua prpria representao? Diante da imprestabilidade dessas
duas concepes doutrinrias, Gierke formulou a teoria do rgo, se-
gundo a qual as pessoas jurdicas expressam a sua vontade atravs de
seus prprios rgos, titularizados por seus agentes (pessoas human-
as), na forma de sua organizao interna. O rgo - sustentou Gierke -
parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestaes de
vontade so consideradas como da prpria entidade." Os rgos no
tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do
corpo e no das partes. A sua atuao imputada pessoa jurdica a
que eles integram. Dessa forma, o que se tem entre o agente pblico e
o rgo uma relao de imputao. O querer e agir dos agentes
pblicos so imputados ou atribudos diretamente ao Estado. So
325/2021
tidos como do Estado, e no de algum diferente. Assim, rgos pbli-
cos so centros de competncia institudos para o desempenho de
funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada
pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com at-
ribuies especficas na organizao estatal. Cada rgo, como centro
de competncia governamental ou administrativa, tem necessaria-
mente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que
podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da
unidade orgnica." Segundo o art. 1.,2., da Lei n. 9.784-99 (regula o
Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica Feder-
al), rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Adminis-
trao direta e da estrutura da Administrao indireta". No campo jur-
isprudencial, a teoria do rgo tem servido ao Processo Civil para
afirmar que, em regra, os rgos pblicos no detm legitimidade para
atuar em juzo. A legitimidade processual dada somente s entidades
detentoras de personalidade jurdica. Excepcionalmente, para defesa
de competncias, atribuies e prerrogativas prprias, reconhece-se
capacidade processual aos rgos pblicos, v.g, Cmara Legislativa
(TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).
Representao judicial das pessoas de Direito Pblico: Unio - No re-
gime pr constitucional, a representao judicial da Unio competia ao
MPF. Hoje, lhe vedado exercer a representao judicial e a con-
sultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX da CF). Atual-
mente, incumbe AGU, diretamente ou mediante algum rgo vincu-
lado, dita representao judicial, assessoramento e consultoria
jurdica (art. 131/CF e LC 73/93), havendo rgo especfico na AGU
para matria tributria e fiscal (PGFN). Ressalte-se que a repres-
entao da Unio no pode se exercida pelo Presidente da Repblica,
ainda que seja advogado, pois alm da funo ser privativa dos ad-
vogados pblicos, a atividade de Chefe do Executivo incompatvel
com o exerccio da advocacia (art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da
OAB). Estados-membros e DF - Cabe aos Procuradores do Estado que
326/2021
integram a Procuradoria-Geral do Estado, rgo da administrao
direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, no h rgo
especfico em matria tributria e fiscal, o que no impede a diviso
interna de matrias e tarefas entre os Procuradores. Municpios - Nos
termos do art. 12, inciso II do Cdigo de Processo Civil, os Municpios
so representados em juzo por seu Procurador ou seu Prefeito. H,
assim, uma legitimidade concorrente. Isso ocorre porque a repres-
entao do Municpio em regra atribuda ao Prefeito, somente se
fazendo por Procurador se a lei local criar esse cargo. Onde existir o
cargo de Procurador, a citao feita na pessoa deste, independente
de mandato - que sucede de lei. Onde no existir o cargo a citao
feita na pessoa do Prefeito, que precisar outorgar mandato ao ad-
vogado encarregado de defender os interesses do Municpio. Autar-
quias, Fundaes Pblicas - A representao judicial destas entidades
feita de acordo com a lei que as criou, podendo ser confiada ao seu
dirigente mximo ou a procuradores (chamados de procuradores
autrquicos ou de fundaes, respectivamente). No mbito federal, as
autarquias e fundaes dispem de quadro prprio de Procuradores
Federais. Excepcionalmente, com supedneo no art. 11-A da Lei n.
9.02895 (acrescido pela MP n 2.180-35-01), a Advocacia Geral da Un-
io pode assumir a representao judicial quando inexistir procurador
ou advogado na autarquia ou fundao ou estiverem todos impedidos,
mediante solicitao do dirigente da entidade ou por iniciativa do
Advogado-Geral da Unio.
327/2021
7.b. Administrao Pblica direta.
A estrutura da Administrao
Pblica federal.
A Administrao Pblica direta composta pelos rgos que esto lig-
ados diretamente ao poder central, seja federal estadual ou municipal,
quais sejam: os prprios organismos dirigentes, seus ministrios e sec-
retarias. (Ver tpico especfico sobre descentralizao e descon-
centrao - 5C).
Segundo CABM: Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administrao
direta a que se constitui dos servios integrados na estrutura admin-
istrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4.,I), e
Administrao Indireta a que compreende as seguintes categorias de
entidades dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b)
Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes
Pblicas (art. 4., II). J no mbito estadual e distrital, a Adminis-
trao Direta aquela exercida pelo Governador e por seus Secretrios
(titulares das diversas pastas). No Municpio, ela exercida pelo Pre-
feito, com auxlio de Secretrios Municipais."
A estrutura da Administrao Pblica federal: Segundo Hely Lopes
Meirelles: A Administrao Federal dirigida por um rgo inde-
pendente, supremo e unipessoal, que a Presidncia da Repblica, e
por rgos autnomos tambm unipessoais, que so os Ministrios,
aos quais se subordinam ou se vinculam os demais rgos e entidades
descentralizadas". A Administrao direta da Unio est regulada na
Lei 10.683, de 28.05.2003, alterada pela Lei N 12.462, de 5 de agosto
de 2011. Essa lei ocupa-se, notadamente, da organizao e das at-
ribuies da Presidncia e dos Ministrios.
328/2021
7.c. Licitao: procedimento,
fases, revogao e anulao.
Controle administrativo e
jurisdicional.
O procedimento licitatrio objetiva a escolha da proposta mais
vantajosa para a Administrao e a observncia da igualdade na dis-
puta. Art. 37, XXI, CR: Ressalvados os casos especificados na legis-
lao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados me-
diante processo de licitao pblica que assegure igualdade de con-
dies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de quali-
ficao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes."
So duas as fases da licitao: interna a autoridade competente de-
termina sua realizao, define seu objeto e indica o recurso ora-
mentrio e externa convocao dos interessados, quer pela pub-
licao do edital, quer pelo envio da carta-convite; anlise das con-
dies dos interessados que afluem licitao (habilitao); julga-
mento com a classificao das propostas; homologao; adjudicao.
Revogao e anulao. Art. 49 da Lei 8.666/93: A autoridade compet-
ente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a li-
citao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveni-
ente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar
tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por pro-
vocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
329/2021
fundamentado. [...] 3 - No caso de desfazimento do processo licit-
atrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa."
Mesmo aps a homologao ou a adjudicao da licitao, a Adminis-
trao Pblica est autorizada a anular o procedimento licitatrio,
verificada a ocorrncia de alguma ilegalidade, e a revog-
lo, no mbito de seu poder discricionrio, por razes de interesse
pblico superveniente." (RMS 28.927/RS, Rel. Ministra DENISE
ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009.)
Controle administrativo: arts. 109 (pedido de reconsiderao da de-
clarao de inidoneidade para licitar, recurso hierrquico ou, se este
ltimo no couber, representao) e 113, 1, da L8.666/93; arts. 75 a
77 do L 4.320/64.
Controle jurisdicional. Smula 473 do STF: "A ADMINISTRAO
PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE
VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE
CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS
DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS,
A APRECIAO JUDICIAL.
PALAVRAS-CHAVE: Isonomia e melhor proposta. Administrao
define objeto e indica recurso oramentrio (fase interna). Adminis-
trao convoca, habilita, julga, homologa e adjudica (fase externa). Re-
vogao do procedimento licitatrio: interesse pblico superveniente
demonstrado. Art. 49 da Lei 8.666/93 = Smula 473 do STF.
8.a. Vinculao e
discricionariedade. Atos
330/2021
administrativos vinculados e
discricionrios. O mrito do ato
administrativo.
Diferentemente do particular, a Administrao Pblica s pode fazer o
que lhe for permitido por expressa disposio legal, sempre buscando
atingir a finalidade pblica, requisito esse, alis, essencial validade
dos atos praticados.
Quanto ao grau de liberdade da Administrao em sua prtica, os atos
administrativos classificam-se em atos vinculados e atos discricionri-
os. Conforme Bandeira Mello, no h que se falar em ato discri-
cionrio, mas sim em poder discricionrio para a prtica de um ato.
Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva
tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao
em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade ab-
soluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao
subjetiva alguma. A Administrao no dispe de liberdade alguma,
posto que a lei j determinou antecipadamente o comportamento a ser
adotado. O Judicirio pode rev-los em todos os seus aspectos. Atos
discricionrios so os que a Administrao pratica com certa margem
de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia
e oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei
reguladora da expedio deles. A disciplina legal deixa ao adminis-
trador certa liberdade para decidir-se em face das circunstncias con-
cretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a util-
izao de critrios prprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe
parea ser o melhor meio de satisfazer o interesse pblico que a norma
legal visa a realizar. Seu fundamento reside no fato de que a lei no
poderia prever todas as situaes possveis de serem enfrentadas. A
discricionariedade pode estar ligada prpria norma em si, ou no
331/2021
exame do caso concreto. A impreciso da norma, permissiva da discri-
cionariedade, pode decorrer das seguintes situaes: a) no descreve a
situao em vista da qual ser praticada certa conduta; b) descrita
por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a prpria
norma confere liberdade para agir. Poder ser assinalada a presena
do mrito administrativo toda vez que a Administrao decidir ou atu-
ar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato.
Para Meirelles, o mrito administrativo consubstancia-se na valorao
dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao
incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a conven-
incia, oportunidade e justia do ato a realizar. O merecimento as-
pecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerc-
cio de competncia discricionria. Nos atos vinculados, no h falar
em mrito, visto que toda a atuao do Executivo se resume do atendi-
mento das imposies legais, diversamente do que ocorre nos atos dis-
cricionrios, em que, alm dos elementos sempre vinculados (com-
petncia, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em re-
lao aos quais a Administrao decide livremente e sem possibilidade
de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso
ou desvio de poder. O Judicirio, salvo alguma ilegalidade, no pode
substituir, pelo seu juzo, o mrito do ato administrativo, sob pena de
afronta separao dos poderes.
Discricionariedade diferente de Interpretao: Interpretao uma
operao lgica que antecede tanto ao exerccio da discricionariedade,
quanto prpria prtica do ato vinculado, que se revela em um nico
caminho possvel a ser trilhado pelo administrador. Realizada a inter-
pretao, se remanescer ao administrador uma pluralidade de resulta-
dos possveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se no re-
manescer dvidas sobre a correta providncia, no se caracterizar
discricionariedade.
332/2021
Limite do exerccio do poder discricionrio: 1. Lei: a descrio deve ser
exercida dentro dos limites da lei; 2. Finalidade pblica: a no obser-
vncia gera a invalidade do ato praticado. 3. Motivos: o motivo um
elemento do ato administrativo que pode ser discricionrio. No ent-
anto, em razo da motivao, os fundamentos de fato ou de direito de-
vem ser indicados explicitamente. Uma vez indicados, a autoridade
fica vinculada aos tais motivos. a teoria dos motivos determinantes:
se forem falsos, inexistentes ou incorretos, viciam o ato, ensejando sua
invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade.
Controle judicial do poder discricionrio: falsa e imprecisa a idia de
que a autoridade judiciria, ao se deparar com um ato baseado em
poder discricionrio, no poderia rev-lo, sob pena de ferir o princpio
da separao de poderes. Na verdade, o Judicirio pode apreciar a leg-
alidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionrios.
Neste ltimo caso, o exame realizado pelo Poder Judicirio consistir
no na avaliao do critrio valorativo/subjetivo utilizado pelo admin-
istrador, mas na verificao da adequao aos motivos declinados
(teoria dos motivos determinantes), bem como de outros elementos do
ato administrativo que so vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou
a razoabilidade e proporcionalidade.
333/2021
8.b. Execuo do contrato
administrativo. Alterao
unilateral. Teoria do fato do
prncipe. Teoria da impreviso.
Equilbrio econmico-financeiro.
Execuo do contrato administrativo: Clusulas essenciais (Elencadas
no art.55 lei 8666) - Necessidade de prvia formalizao por escrito,
salvo contrato de pequenas compras para pronto pagamento. (art. 60
par. nico lei 8666), devendo todos serem arquivados em ordem cro-
nolgica, com publicao no rgo oficial, sob pena de no eficcia do
contrato. (art. 60 lei 8666)
Durao do contrato administrativo: Deve ser por prazo determinado,
adstrito a existncia de crditos oramentrios; (art. 57 e 7 par. 2,
III), como regra precisam indicar dotao oramentria especfica. Ex-
ceo: Obras previstas no plano plurianual, prestao de servios con-
tnuos e aluguel de equipamentos e programas informtica.
Prorrogao do contrato: Exceo a regra, seria todo fato que permite
a continuidade do que foi pactuado alm do prazo estabelecido, pres-
supondo assim a permanncia do objeto. Fundamento art. 57 par. 1
lei 8666/93. Hely Lopes Meirelles utiliza o termo renovao do con-
trato, que seria inovao no todo ou em parte do ajuste, mantido o ob-
jeto inicial, atualmente utilizado como sinnimo de prorrogao do
contrato. Clusulas exorbitantes: Prerrogativas especiais conferidas
pela lei Administrao Pblica na relao do contrato administrativo
em virtude de sua posio de supremacia em relao parte con-
tratada. Fundamento na idia da posio de supremacia da
334/2021
Administrao Pblica em relao ao contratado, decorrente do super
princpio da supremacia da Administrao Pblica.
Espcies: a) Alterao unilateral de contrato de maneira quantitativa
ou qualitativa: Possibilidade da Administrao obrigar o particular a
aceitar alteraes ou supresses no contrato em at 25 % do valor do
contrato, ou at 50 % no caso de reforma de edifcio ou equipamento.
(Art. 65 lei 8666/93).
Observao: Em caso de prejuzo ao contratado, este dever ser reem-
bolsado. (art. 65 par. 4 lei 8666); b) Resciso unilateral: A Adminis-
trao pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo, por
motivos elencados no art. 78 lei 8666/93. Efeitos: Via de regra, inden-
izar a parte contrria quem deu causa resciso, mesmo com ou sem
culpa; c) Sanes extracontratuais: A Administrao tem a prerrogat-
iva de aplicar multa ao particular (art. 58, IV lei 8666), sendo mais
leves ou mais pesadas (art. 86 a 88 lei 8666); d) Fiscalizao do con-
trato; e) ocupao provisria dos bens.
A teoria da impreviso: eventos excepcionais e imprevisveis que sub-
vertem a equao econmico financeira, podendo ensejar a resciso ou
reviso do contrato por prazo continuado.
A exceo do contrato no cumprido no contrato administrativo: A re-
gra que o particular no pode se socorrer da regra da exceo do con-
trato no cumprido, valendo o princpio da continuidade do servio
pblico, motivo pelo qual os particulares eram obrigados a manter o
servio pblico. Todavia, o artigo 78, XV da lei 8666/93 prev a Lei
que o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento,
ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de cal-
amidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, con-
stituem motivo para o contratado rescindir o contrato, assegurado a
335/2021
ele o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas
obrigaes at que seja normalizada a situao. Assim, a regra tem-
perada e no tem carter absoluto. De qualquer maneira, ressalta-se
que sempre o contratado poder pleitear, especialmente na esfera ju-
dicial, o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do
contrato.
Fato do prncipe: Evento excepcional e imprevisvel amplo e geral que
altera o equilbrio do contrato causado pelo Estado. (atinge o con-
tratado reflexamente, indiretamente).
Fato da Administrao: Ao ou omisso do Poder Pblico, especifica-
mente relacionada ao contrato,
que impede ou retarda sua execuo, diferentemente do fato do prn-
cipe que sempre uma determinao geral do Estado, que atinge o
contrato apenas reflexamente.
Equilbrio econmico financeiro: relao de adequao entre o objeto
e o preo, que deve estar presente no momento em que se firma o
ajuste e se manter at o final do contrato. (Art. 37, XXI da CF/88);
Espcies: a) Reajuste, que seria frmula preventiva e prevista (ex-
pressa) em contrato para preservao dos efeitos inflacionrios. b)
Reviso, que surge de um fato superveniente e no conhecido de
antemo pelos contratantes que compromete o equilbrio do contrato.
Ocorre de maneira bilateral ou unilateral, conforme art. 65 par. 6 lei
8666/93.
8.c. Controle interno e externo da
Administrao Pblica.
336/2021
Ombudsman. Procurador Federal
dos Direitos do Cidado.
O tema Controle da Administrao diz respeito aos instrumentos
jurdicos de fiscalizao sobre a atuao dos agentes, rgos e en-
tidades componentes da Administrao Pblica. De acordo com Car-
valho Filho, os mecanismos de controle sobre a Administrao Pblica
tm como objetivos fundamentais: a) garantir o respeito aos direitos
subjetivos dos usurios e b) assegurar a observncia das diretrizes
constitucionais da Administrao. Tais mecanismos de controle pos-
suem natureza jurdica de princpio fundamental da Administrao
Pblica (art. 6
o
, V, Dec-Lei n. 200/67).
Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administrao para que
aquele que haja incidido em abuso de autoridade seja responsabilizado
(Lei 4.898/65).
a) Controle Interno: realizado por um Poder sobre seus prprios r-
gos e agentes. A Administrao, assim como os Poderes Legislativo e
Judicirio, deve manter um sistema integrado de controle interno com
a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano
plurianual, a execuo dos programas e do oramento; de comprovar a
legalidade e avaliar os resultados quanto eficcia e eficincia da
gesto oramentria, financeira e patrimonial (art. 74, CF). Jurispru-
dncia: a Controladoria-Geral da Unio (CGU) tem atribuio para
fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos federais repassados, por
meio de convnios, aos municpios. A CGU rgo que auxilia o Pres-
idente da Repblica na sua misso constitucional de controle interno
do patrimnio da Unio. Logo, no h qualquer violao competn-
cia do TCU (STF, RMS 25943/DF).
337/2021
b) Controle Externo: aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora
do mbito do Poder controlado. Compreende: b.1) controle parlament-
ar direto; b.2) controle exercido pelo Tribunal de Contas; b.3) controle
jurisdicional (ser visto em outro tpico).
b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e
exercido diretamente pelo Congresso Nacional (sem o auxlio do TCU).
Ex: a sustao de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a con-
vocao de ministros; o requerimento de informaes pelas Mesas das
Casas ou suas Comisses Permanentes (art. 50); as CPIs; as autoriza-
es ou aprovaes do Congresso necessrias para atos concretos do
Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF); o
impeachment do Presidente e de seus Ministros.
b.2) Controle pelo Tribunal de
Contas
Compete aos Tribunais de Contas auxiliar o Poder Legislativo no con-
trole administrativo externo. Os TCs tm competncia para fiscalizar
quaisquer entidades pblicas ou privadas que utilizem dinheiro
pblico, incluindo o MP, o Legislativo e o Judicirio. A CF reconheceu
a existncia de TCs somente em dois municpios: Rio de Janeiro e de
So Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o STF recon-
heceu a possibilidade dos estados criarem alm de seus TCEs,
Tribunais de Contas dos Municpios, rgos estaduais para fiscaliza-
o municipal, luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o bice cri-
ao de TCs ficou restrito atividade municipal e no Estadual
(CABM, p. 945 a 954).
O TC, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucional-
idade das leis e dos atos do poder pblico (Sm. 347/STF).
338/2021
A Lei Complementar n. 75/93 inovou ao instituir a figura do pro-
curador dos direitos do cidado, que atua nos moldes em que o fazem
os ombudsman nrdicos e os defensores dei pueblo espanhis. A difer-
ena que o Procurador dos Direitos do Cidado um membro do
Ministrio Pblico Federal, designado para um mandato de 2 (dois)
anos (passvel de uma reconduo), designado pelo PGR mediante
prvia aprovao do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atu-
ando de ofcio ou por provocao, requisitar informaes; instaurar
inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores
pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar viol-
aes a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir re-
comendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham
de agir ou faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cid-
ados, entre outros. A atividade do Procurador dos Direitos do Cid-
ado extrajudicial; esse rgo no pode agir perante o Poder Judi-
cirio. E, quando, no exerccio de suas funes, perceber que h uma
violao a direitos constitucionais que pode ser combatida pela atu-
ao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este sero encaminha-
das as informaes, para que possa adotar as medidas cabveis na
espcie.
9.a. Ordenamento urbano.
Estatuto das Cidades.
I. ORDENAMENTO URBANO.
A CF fixa como objetivos da poltica urbana: a) a realizao do pleno
desenvolvimento das funes sociais da poltica cidade; e b) a garantia
do bem estar dos seus habitantes.
339/2021
Os parmetros do cumprimento da funo social da propriedade urb-
ana so extrados dos 1
o
e 2
o
do art.182 da CF.Conjugando os arts.
30, VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder Pblico municipal rece-
beu do texto constitucional o dever de promover o adequado ordena-
mento territorial, bem como o pleno desenvolvimento das funes so-
ciais da cidade e a garantia do bem estar dos seus habitantes, de
acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da
ocupao do solo urbano, observadas as diretrizes da lei federal. O
solo urbano e as funes sociais da cidade esto atrelados, j que
naquele que esta se projeta, externando-se em formas e ocupao do
seu uso para os mais diversos fins.
II. ESTATUTO DAS CIDADES.
Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana, em consonncia
com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente ar-
tificial, fundado no equilbrio ambiental, art. 1
o
da Lei 10.257/2001.
A execuo da poltica urbana determinada pelo Estatuto deve ser ori-
entada pelos principais objetivos do direito ambiental constitucional e
especificamente pela realizao dos valores estabelecidos no art. 1
o
da
CF.
A propriedade urbana deixa de ser considerada simples imvel localiz-
ado dentro de limites impostos pelo legislador, assumindo feio
metaindividual.
As inovaes contidas no Estatuto situam-se em trs campos: um con-
junto de novos instrumentos de natureza urbanstica voltados para in-
duzir - mais do que normatizar - as formas de uso ocupao do solo; a
ampliao das possibilidades de regularizao das posses urbanas e
tambm uma nova estratgia de gesto que incorpora a idia de
340/2021
participao direta do cidado em processos decisrios sobre o destino
da cidade.
0 Estatuto da Cidade define, no artigo 42, o contedo mnimo do
Plano Diretor:
1 - a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o par-
celamento, edificao ou utilizao compulsrios, considerando a ex-
istncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do
art. 5 desta Lei;
II - disposies requeridas pelos arts. 25, 28,29, 32 e 35 desta Lei;
III - sistema de acompanhamento e controle.
O Plano Diretor requisito obrigatrio para o poder pblico municipal
aplicar, de forma sucessiva, o parcelamento ou edificao compulsri-
os (art. 5 e 6), imposto sobre a propriedade predial e territorial pro-
gressivo no tempo (art. 7) e a desapropriao para fins de reforma
urbana (art. 8), ao proprietrio de imvel urbano nos termos do par-
grafo 4 do artigo 182. So ainda instrumentos da poltica urbana e
regularizao fundiria: Direito de Superfcie (arts. 21 a 24), Usucap-
io Especial de Imvel Urbano (art. 9), Usucapio Urbano Coletivo
(art. 10)
Assim, tambm incumbncia do Plano Diretor a definio dos
critrios para a utilizao dos instrumentos estabelecidos no Estatuto
da Cidade, tais como a outorga onerosa do direito de construir (art.
29), as operaes urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o direito de
preempo (art. 25 a 27) e a transferncia do direito de construir (art.
35).
Os princpios constitucionais fundamentais norteadores do Plano
Diretor so: a funo social da propriedade; desenvolvimento
341/2021
sustentvel; as funes sociais da cidade; a igualdade e a justia social;
a participao popular. As diretrizes gerais da poltica urbana restam
estabelecidas no artigo 2, da Lei 10.257/2001.
9.b. Extino do contrato
administrativo. Adimplemento e
inadimplemento.
O contrato pode ser inadimplido de maneira culposa e sem culpa.
A) Inexecuo com culpa: Gera a resciso do contrato administrativo.
Quando ocorre culpa do contratado, o estatuto estabelece a possibilid-
ade de assuno imediata do objeto pelo Poder Pblico, ocupao, ex-
ecuo dos valores e multas, reteno dos crditos devidos. Quando
ocorre culpa da Administrao, dever o contratado ser indenizado de
todos os prejuzos suportados, com juros e correo monetria.
B) Inexecuo sem culpa: Gera a resoluo do contrato, conforme
artigo 478 CC. Quando uma das partes no consegue cumprir o con-
trato sem culpa, mas em decorrncia de fatos supervenientes que difi-
cultaram ou impediram o trmino do contrato.
Extino do contrato administrativo: Pode ser extinto em decorrncia
da concluso do objeto, trmino do prazo anulao motivada por de-
feito ou de resciso.
342/2021
Formas normais de extino do
contrato administrativo:
a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato,
quando as partes conseguiram o que pactuaram, e voltam, sem a men-
or dificuldade, as respectivas situaes anteriores.
b) Trmino do prazo: Utilizado nos contratos com obrigaes contnu-
as no tempo, e diferentemente do cumprimento do contrato quando o
cumprimento de determinada tarefa extingue o contrato, nos con-
tratos com prazo certo e determinado a simples expirao do prazo j
motivo suficiente para a extino do contrato.
Formas anormais de extino do
contrato administrativo:
a) Impossibilidade material, quando o fato constitui bice in-
stransponvel para a execuo das obrigaes ajustadas, ou jurdica
quando se admite o cumprimento das obrigaes em condies
jurdicas diversas das previstas no contrato;
b) Invalidao: quando ocorrer vcio de legalidade no contrato.
Smula 473 STF: Necessidade da observncia do contraditrio e
ampla defesa quando existir hiptese justificadora de invalidao do
contrato.
c) Resciso, que um fato jurdico superveniente ao incio do contrato
nascido de manifestao volitiva, podendo ser:
343/2021
c.1) amigvel, quando decorre da manifestao bilateral dos
contratantes;
c.2) judicial: quando decorre de deciso emanada de autoridade in-
vestida na funo jurisdicional (lembrar da inaplicabilidade da regra
do exceptio non adimpleti contractus);
c.3) administrativa (ou resciso unilateral), quando a deciso decorre
de ato unilateral e escrito da Administrao, em situaes como o des-
cumprimento do contrato ou razoes de interesse pblico, devendo ser-
em fundamentadas e motivadas (art. 78, XII) ou
c.4) arbitragem: Discusso acerca da sua possibilidade, de acordo com
Carvalho Filho seria possvel, desde que prevista na lei de cada en-
tidade federativa (prevista expressamente na lei Parceria Pblico
Privada).
Observao: Para Hely Lopes, existe a hiptese da resciso de pleno
direito, que independe da vontade das partes e produzo efeitos auto-
maticamente pela ocorrncia de fato extintivo previsto em lei, exemplo
falncia, insolvncia civil ou falecimento.
Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta man-
tida pelas partes violando ou no cumprindo as normas e dispositivos
contratuais a que se obrigaram, podendo ocorrer sem culpa e inex-
ecuo com culpa.
Efeitos: Resciso do contrato, reassuno do contrato pelo Poder
Pblico, indenizao perdas e danos, reteno de crditos do con-
tratado, suspenso contrato com Poder Pblico.
344/2021
9.c. Controle jurisdicional da
Administrao Pblica. Sistemas.
A teoria da reserva do possvel.
Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional o poder de fiscaliza-
o que os rgos do Poder Judicirio exercem sobre os atos adminis-
trativos do Executivo, do Legislativo e do prprio Judicirio (JSCF, p.
928). Convm lembrar que tambm cabvel a Reclamao contra
condutas omissivas da Administrao que contrariem enunciado de
smula vinculante (Art. 7
o
, 1
o
, Lei 11.417/06).
Sistemas de controle so o conjunto de instrumentos contemplados no
ordenamento jurdico que tm por finalidade fiscalizar a legalidade
dos atos da Administrao. Basicamente so de dois tipos: o Sistema
do Contencioso Administrativo e o Sistema da Unidade de Jurisdio.
O Sistema do Contencioso Administrativo (ou da Dualidade de Juris-
dio ou Sistema Francs) caracterizado pelo fato de que, ao lado do
Poder Judicirio, o ordenamento contempla uma Justia Adminis-
trativa. adotado na Frana, na Itlia, entre outros pases europeus.
Tanto na Justia Administrativa como na Jurisdicional as decises
proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a
causa decidida em uma delas no mais pode ser reapreciada pela
outra. A jurisdio dual tendo em vista que a funo jurisdicional
exercida naturalmente por duas estruturas orgnicas independentes.
Justia Administrativa compete julgar causas que visem invalid-
ao e interpretao de atos administrativos e aquelas em que o in-
teressado requer a restaurao da legalidade quando teve direito seu
ofendido por conduta administrativa. Tambm julga os recursos ad-
ministrativos de excesso ou desvio de poder (JSCF, p. 931).
345/2021
No Brasil, diferentemente do que ocorre em inmeros pases
europeus, vigora o sistema da jurisdio nica, de sorte que assiste ex-
clusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade,
toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um
caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a ndole da relao
jurdica controvertida. Assim, o Poder Judicirio controla in concreto
a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anu-
lando suas condutas ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam
obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso
(princpio da inafastabilidade da jurisdio).
No Estado de Direito, a Administrao s pode agir sob a lei. Por isso
se diz, generalizadamente, que a Administrao, alm de estar proi-
bida de atuar em desacordo com a lei, s pode emitir atos jurdicos em
conformidade com lei que a habilite a tanto.
Segundo Enterra, a legalidade em relao Administrao no uma
simples exigncia derivada apenas de sua organizao burocrtica e
racionalizada, mas tambm forma de garantir a prpria liberdade.
Toda ao administrativa que force um cidado a suportar o que a lei
no permite no apenas uma ao ilegal, uma agresso a sua liber-
dade. Por conseguinte, reconhece-se a proteo jurisdicional a quem
seja agravado por ao ou omisso ilegal do Poder Pblico sempre que
isto ocorra (apud CABM, p. 954 a 956).
Sabe-se que vedado ao Judicirio apreciar o mrito administrativo,
isto , no pode o magistrado reavaliar critrios de convenincia e
oportunidade dos atos, que so privativos do administrador pblico,
salvo quando houver flagrante ofensa razoabilidade ou proporcion-
alidade. O tema tem ntima relao com a discusso sobre o controle
de polticas pblicas, como resultado das idias de judicializao da
poltica (ou politizao da justia), segundo as quais se admite o que se
tem denominado de ativismo judicial. Tal ativismo propicia a
346/2021
interveno do Judicirio em reas tpicas de gesto administrativa,
em virtude da reconhecida ineficincia da Administrao. Embora tal
ao provoque resultados de satisfao social, a doutrina se tem di-
vidido quanto a sua admissibilidade e aos seus limites.
O exame do viabilidade da atuao do Administrador passa pela anl-
ise da chamada reserva do possvel, que, segundo JSCF, traduz-se no
conjunto de elementos a serem sopesados pela Administrao ne-
cessrios concluso da possibilidade, ou no, do cumprimento de
certo objetivo. Em outras palavras, no se pode obrigar a Adminis-
trao a fazer o que se revela impossvel. Entretanto, em cada situao
poder a Administrao ser instada a demonstrar tal impossibilidade
que, se de fato inexistir, implica que a Administrao no ter como
invocar em seu favor a reserva do possvel (JSCF, p. 42, 43 e 49).
10.a. Sistema nacional de
unidades de conservao da
natureza.
I. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAO DA
NATUREZA - SNUC
A lei n 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Con-
servao da Natureza - SNUC, regulamentando o 1, I, II, III e VII do
art. 225 da CF/88. Por sua vez, a regulamentao da Lei do SNUC foi
parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de 2002.
Edis Milar entende que possvel sustentar que no conceito de es-
paos territoriais especialmente protegidos, em sentido estrito (stricto
sensu), tal qual enunciado na Constituio de 88, se subsumem
347/2021
apenas as Unidades de Conservao tpicas, isto , previstas expres-
samente na Lei n 9985/2000, e, por igual, aquelas reas que, embora
no expressamente arroladas, apresentam caractersticas que se
amoldam ao conceito enunciado no art. 2, I da referida Lei, que seri-
am ento chamadas de Unidades de conservao atpicas.
Por outro lado, constituiriam espaos territoriais especialmente pro-
tegidos, em sentido amplo (lato sensu), as demais reas protegidas,
como, por exemplo, as reas de Preservao Permanente e as Reser-
vas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei n 4.771/1965 - Cdigo
Florestal), e as reas de Proteo Especial (previstas na Lei n 6.766/
1979 - parcelamento do solo urbano), que tenham fundamentos e fi-
nalidades prprias e distintas das Unidades de Conservao.
11. ESPAOS TERRITORIAIS
ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM
SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU)
II.I. UNIDADES DE CONSERVAO TPICAS
Conceito de unidade de conservao: de acordo com o art. 2 da Lei
9985/2000, unidade de conservao vem a ser ... espao territorial e
seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com cara-
ctersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder
Pblico, com objetivos de conservao e limites definidos, sob regime
especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de
proteo."
Categorias de unidades de conservao: as unidades de conservao
que integram o SNUC dividem-se em dois grandes grupos, com carac-
tersticas especficas:
348/2021
Unidades de proteo integral
So aquelas que tm por objetivo proteger a natureza, livrando-a
quanto possvel da inferncia humana; nelas, como regra, s se admite
o uso indireto dos seus recursos, isto , aquele que no envolve con-
sumo, coleta, dano ou destruio dos recursos naturais, com exceo
dos casos previstos na prpria lei do SNUC.
a) Estao Ecolgica;
b) Reserva Biolgica;
c) Parque Nacional;
d) Monumento Natural; e
e) Refgio da Vida Silvestre.
Unidades de uso sustentvel
So aquelas cujo objetivo bsico compatibilizar a conservao da
natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais.
Mais explicitamente, visam a conciliar a explorao do ambiente
garantia da perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos pro-
cessos ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos
ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel.
a) rea de Proteo Ambiental;
b) rea de Relevante Interesse Ecolgico;
c) Floresta Nacional;
d) Reserva Extrativista;
349/2021
e) Reserva de Fauna;
f) Reserva de Desenvolvimento Sustentvel; e
g) Reserva Particular do Patrimnio Natural.
II.II UNIDADES DE CONSERVAO ATPICAS
So unidades de conservao que, embora no arroladas na Lei do
SNUC (art.s 8 e 14), encaixam-se na definio enunciada pelo legis-
lador no art. 2, I. Esses espaos excludos pelo legislador como esp-
cies de unidades de conservao ajustam-se perfeitamente sua defin-
io legal e dispem de ato normativo exclusivo do Poder Pblico.
Trata-se de modalidades tradicionais e j amplamente difundidas
como os hortos florestais, os jardins botnicos, os parques pblicos
urbanos e os jardins zoolgicos.
III. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM
SENTIDO AMPLO (LATO SENSU)
reas de Preservao Permanente - APP
reas de preservao permanente por imposio legal: elencadas no
art. 2 do Cdigo Florestal, so objeto de proteo pelo s fato de se
enquadrarem nas condies previstas naquela lei. Resolues do
CONAMA n 302 e 303 regulamentaram o art. 2 do Cd. Florestal.
reas de preservao permanente por ato do poder pblico: So as
previstas no art. 3 e dependem de ato do Poder Pblico para que se-
jam institudas. No caso, o Poder Pblico identifica, demarca e declara
como de preservao permanente uma determinada rea, podendo
faz-lo por meio de ato administrativo, e no necessariamente uma lei
em sentido estrito.
350/2021
Reserva [Florestal] Legal
O termo previsto na legislao reserva legal, porm, Edis Milar en-
tende que esta nomenclatura gera confuso com o princpio da reserva
legal, optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal.
A reserva legal encontra-se definida no art. 1, 2, III do Cd. Flore-
stal, com as alteraes da MP 2.166/2001, como rea localizada no
interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preser-
vao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos nat-
urais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conser-
vao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora
nativas.
A Reserva Florestal Legal uma limitao inerente ao atendimento da
funo social no exerccio do direito de propriedade rural, independ-
entemente da vegetao ali existente (natural, primitiva, regenerada
ou plantada) ou do fato de essa vegetao ter sido substituda por
outro uso do solo.
Bibliografia: DIS MILAR, Direito do Ambiente, Ed. RT, 5

edio
reformulada, atualizada e ampliada, 2007; Paulo Affonso Leme
Machado, Ed. Malheiros, 12

edio revista, atualizada e ampliada,


2004; Ana Paula Liberato, Resumo de Direito Ambiental, Ed. Juru,
1

reimpresso, 2008 QUADROS SINPTICOS


CARACTERSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAO
UNIDADES DE CONSERVAO
351/2021
* Obrigao de fazer imposta pelo Poder Pblico
*
Determinao de reas a serem especialmente protegidas por de-
terminao de lei, decreto ou ato declaratrio
*
A alterao, modificao ou supresso s pode ser realizada medi-
ante lei
*
Podem ser unidades de conservao federal, estadual ou municip-
al, dependendo da lei que as instituiu
* Unidades de Conservao:
Proteo Integral: permite-se somente pesquisa cientfica e visitao
mediante autorizao
Uso Sustentvel: permite-se habitao e utilizao econmica
sustentvel
* Toda unidade de conservao deve possuir um plano de manejo, rep-
resentado pela prpria lei que a instituiu
3.2. UNIDADE DE PROTEO
INTEGRAL E UNIDADE DE USO
352/2021
SUSTENTVEL Unidades de Proteo
Integral
Estao
Ecolgica
* Art. 9 da Lei n 9.985/2000
* Objetivo: preservao da natureza e realizao de
pesquisas cientficas
* Posse e domnio pblico
* Desapropriao de reas particulares
Reserva
Ecolgica
* Resoluo n 04 do Conama - formaes florsticas e
reas de preservao permanente, stios ecolgicos de
referncia cultural
* Entidades civis podem participar da fiscalizao
* reas com relevante interesse turstico (Lei n 6.513/
77)
Reserva
Biolgica
* Posse e domnio pblicos
* Desapropriao de reas particulares
* Preservao integral da biota e atributos naturais
353/2021
* Visitas permitidas apenas com carter educacional
Parque
Nacional
* Preservao dos ecossistemas naturais de grande
relevncia e beleza cnica
* Posse e domnio pblico
* reas particulares devem ser desapropriadas
* Pode-se conjugar preservao, educao, inter-
pretao e pesquisa cientfica
Monumento
Natural
* Preservar stios naturais raros singulares e de beleza
cnica
* Pode ser constitudo em rea particular, desde que
seja possvel compatibilizar os objetivos da unidade
* Pode ser submetido, concomitantemente, ao domnio
pblico e ao domnio particular
Refgio da
Vida
Silvestre
* Proteo de reas para a reproduo de espcies ou
comunidades da flora local
* Pode ser institudo em terras particulares
* Requer a anuncia do proprietrio; ante sua ausncia
permite-se a desapropriao
354/2021
* Pesquisa cientfica requer autorizao prvia
* Visitao pblica sujeita a restries
Unidades de Conservao de Uso Sustentvel
rea de Proteo
Ambiental
(APA)
* Pode haver indenizao em decorrncia do es-
tabelecimento da APA, desde que essa signifique o
encerramento de atividade econmica e no mero
meio de burlar atividade em decretao falimentar
* Pode ser constituda em terras pblicas ou
particulares
* Em geral, ocasiona desapropriao indireta
rea de Relev-
ante Interesse
Ecolgico
* Terras pblicas ou privadas
* Pequenas reas
* Espcies raras da biota
* Manuteno do ecossistema
Floresta
Nacional
* Cobertura florestal nativa
355/2021
* Pesquisa cientfica e explorao sustentvel
* Apenas domnio pblico
* reas particulares devem ser desapropriadas
* Permisso de habitao a populaes tradicion-
ais j existentes; em caso de retirada h a super-
venincia de indenizao pela propriedade e
benfeitorias
Reserva
Extrativista
* Concesso de direito real de uso pelo Poder
Pblico
* Domnio pblico
* Desapropriao de terras particulares
* Pesquisa cientfica atravs de autorizao do
rgo
Reserva da
Fauna
* Utilizao sustentvel da fauna para estudos
tcnico-cientficos das espcies nativas
* Posse e domnio pblico
Reserva de * Domnio pblico
356/2021
Desenvolvimento
Sustentvel
* Populao tradicional que explora sustentavel-
mente os recursos naturais com vistas ma-
nuteno e proteo da diversidade biolgica
Reserva Particu-
lar do Pat-
rimnio Natural
(RPPN)
* Domnio particular
* Perpetuidade do proprietrio
* Conservao da diversidade biolgica
* Verificao do interesse pblico
* Averbao no registro de imveis
Reserva da
Biosfera
* Domnio pblico ou privado
* Proteo integral da natureza
Jardim Botnico
* Stios ecolgicos de relevncia cultural
* Banco gentico
* Acervo cientfico
Horto Florestal
* Aprimoramento e armazenamento de exem-
plares da flora
357/2021
10.b. Convnios e consrcios
administrativos. Contratos de
gesto.
Convnios administrativos: Ajustes firmados por pessoas adminis-
trativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a
ser alcanado determinado objetivo de interesse pblico, independ-
entemente de licitao e autorizao legislativa.
Diferena dos convnios com contratos administrativos: enquanto nos
contratos os interesses so divergentes (interesse pblico Adminis-
trao x interesse lucro prestador servios), nos convnios ambas as
partes possuem interesses comuns e paralelos e no contrapostos.
Consrcios pblicos: Fundamento legal: Lei 11.107, de competncia da
Unio Federal, que regulamentou o art. 241 da Constituio Federal;
Conceito: Negcio jurdico plurilateral de direito pblico, com o con-
tedo de cooperao mtua entre os pactuantes que necessariamente
so entes federativos, visando a realizao de atividades e metas de in-
teresse comum; Formalizados mediante pessoa jurdica sob a forma de
associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado, com ne-
cessidade de protocolo prvio de intenes: art. 3
2
lei 11.107 e autoriz-
ao legislativa de cada entidade federativa participante do consrcio.
Natureza jurdica dplice: a) Se for pessoa jurdica direito privado: As-
sociao civil; b) Se for pessoa jurdica direito pblico: Autarquia.
Contrato de programa: ajustes para com a pessoa federativa: definio
de obrigaes que se assumem entre os participantes para a perfeita
gesto associada de servios pblicos. (art. 13)
358/2021
O contrato de rateio: pressuposto para que os entes consorciados
transfiram recursos ao consrcio pblico, observando a legislao de
oramento e responsabilidade fiscal. (art. 8
2
)
Observao: O controle das contas feito pelo Tribunal competente
para anlise das contas do chefe do executivo da unidade federativa
consorciada.
Funes dos consrcios pblicos: a) firmar convnios, contratos, acor-
dos de qualquer natureza e receber contribuies e subvenes sociais
ou econmicas de outras entidades e rgos de governo; b) promover
desapropriaes e instituir servides, nos termos da declarao de
utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo
Poder Pblico competente; c) ser contratados pela administrao
direta ou indireta dos entes consorciados, com licitao dispensada ;
d) arrecadar tarifas e outros preos pblicos pela prestao de servios
ou pela outorga de uso dos bens pblicos por eles administrados, ou,
mediante autorizao especfica, daqueles administrados pelo ente da
Federao consorciado; e) outorgar concesso, permisso ou autoriza-
o de obras ou servios pblicos, mediante autorizao prevista no
contrato de consrcio pblico, que indicar o objeto e as condies da
concesso, permisso ou autorizao, observada a legislao de nor-
mas gerais em vigor.
Contratos de gesto: Terminologia genrica utilizada pela doutrina
para designar qualquer acordo operacional firmado entre a Adminis-
trao central e organizaes sociais ou agencias executivas para fixar
metas de desempenho permitindo melhor controle de resultados com
a contrapartida de maior autonomia e liberdade gerencial, ora-
mentria e financeira aos rgos pblicos. Foi introduzida na Con-
stituio pela Emenda constitucional 19/98, um instrumento de par-
ceria caracterstico da administrao gerencial. No que se refere aos
contrato de gesto com organizaes sociais, a lei 9637/98 determina
359/2021
que o contrato dever especificar programa de trabalho, estipulao de
limites e critrios para despesa com remunerao dos empregados das
organizaes.
Crtica doutrina contrato gesto: No existe relao contratual entre o
Estado e suas autarquias, mas decorrente da lei (vinculao). Os Min-
istrios no possuem personalidade jurdica (so rgos) e no podem
firmar contratos.
10.c. Estatuto do Ministrio
Pblico Federal.
Estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no 5 do
artigo 128, que Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja
iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabele-
cero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio
Pblico, observando-se as garantias e vedaes estabelecidas no
prprio texto constitucional. No mbito do Ministrio Pblico da Un-
io, o diploma legislativo que desempenha essa funo a lei Comple-
mentar 75, de 20 de maio de 93.
Considerando que o diploma legal conta com 295 artigos, sendo
bastante repetitivo ao descrever a estrutura e as atribuies do Min-
istrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio
Pblico Eleitoral, Ministrio Pblico Militar e Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios, bem como a necessidade de sistematiza-
o da matria, optei por elaborar um esquema com a estrutura da lei,
tomando por base os ttulos, captulos e sees, o que permite uma
viso geral acerca do tema, remetendo o leitor, ante a necessidade de
estudo mais detalhado, ao texto integral da lei, atravs do link:
(www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm)
360/2021
Importante o colega atentar, quando da leitura da lei, que inmeras
disposies demonstram-se incompatveis com a Constituio da
Repblica, aps o adventa da emenda constitucional 45/03.
(por Ricardo Gralha Massia) ATUALIZADO POR DIOGO CASTOR
TITULO I
Das Disposies Gerais CAPITULO I
Da Definio, dos Princpios e das Funes Institucionais
CAPITULO II
Dos Instrumentos de Atuao CAPITULO III
Do Controle Externo da Atividade Policial CAPITULO IV
Da Defesa dos Direitos Constitucionais CAPITULO V
Das Garantias e das Prerrogativas CAPITULO VI
Da Autonomia do Ministrio Pblico
CAPITULO VII Da Estrutura
CAPITULO VIII
Do Procurador-Geral da Repblica CAPTULO IX
Do Conselho de Assessoramento Superior do Ministrio Pblico da
Unio
CAPITULO X Das Carreiras
361/2021
CAPITULO XI
Dos Servios Auxiliares
TITULO II
Dos Ramos do Ministrio Pblico da Unio CAPITULO I
Do Ministrio Pblico Federal SEO I
Da Competncia, dos rgos e da Carreira SEO II
Da Chefia do Ministrio Pblico Federal SEO III
Do Colgio de Procuradores da Repblica SEO IV
Do Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal
SEO V
Das Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal
SEO VI
Da Corregedoria do Ministrio Pblico Federal SEO VII
Dos Subprocuradores-Gerais da Repblica SEO VIII
Dos Procuradores Regionais da Repblica SEO IX
Dos Procuradores da Repblica (... )
362/2021
11.a. Hierarquia. Delegao e avocao
de competncias.
Segundo a doutrina, a hierarquia [...] pode ser definida como o vn-
culo de autoridade que une rgos e agentes, atravs de escales su-
cessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hier-
arca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua
e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa dos
subordinados" (MELLO, 2011, p. 150).
Enquanto a hierarquia se exerce no mbito de uma mesma pessoa
jurdica, o controle o vinculo que permite Administrao central in-
fluir sobre os entes descentralizados. A hierarquia se presume. O con-
trole depende da lei.
Os poderes do hierarca so os seguintes: i) poder de comando (prer-
rogativa de emisso de ordens); ii) poder de fiscalizao (inspeo das
atividades dos subordinados); iii) poder de reviso (prerrogativa de re-
vogar ou anular atos dos subordinados); iv) poder de punir (aplicao
de penalidades); v) poder de dirimir controvrsias de competncia; e
vi) poder de delegar ou avocar competncias.
A delegao a transferncia de atribuio de um agente superior para
um agente inferior. A delegao no retira a competncia do agente
delegante, que continua competente. Nos termos da Lei n. 9.784/99,
no so suscetveis de delegao os atos de carter normativo, a de-
ciso de recuso administrativo e os atos de competncia exclusiva do
agente.
A avocao, por sua vez, consiste na transferncia de competncia de
um agente inferior para um agente superior. Nos termos da Lei n.
9.785/99, ser permitida, em carter excepcional e por motivos
363/2021
relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de com-
petncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior".
PALAVRAS-CHAVE: HIERARQUIA. PODERES DE COMANDO, DE
FISCALIZAO, DE REVISO, DE PUNIR E DE DELEGAR OU
AVOCAR COMPETNCIAS. DELEGAO. MANUTENO DA
COMPETNCIA CUMULATIVA DO AGENTE DELEGANTE.
AVOCAO. CARTER EXPECIONAL, POR MOTIVOS
RELEVANTES E JUSTIFICADOS.
11.b. Princpio da legalidade na
Administrao Pblica. Poder
regulamentar. Espcies de
regulamento. Controle sobre a
atividade regulamentar.
O princpio da legalidade decorre da ideia de Estado de Direito e se
constitui em garantia de respeito aos direitos individuais. A lei define
os direitos e estabelece limites para a atuao administrativa quando
esta tenha por objeto a restrio desses direitos.
No mbito do direito administrativo, afirma-se que a vontade da Ad-
ministrao Pblica decorre da lei, de modo que aquela somente pode
fazer o que a lei permite, diversamente do que ocorre no mbito das
relaes privadas, em que impera o princpio da autonomia da
vontade.
364/2021
Considerando que os direitos so definidos por lei (CF, art. 5, II), a
Administrao no pode, mediante mero ato administrativo, conceder
direitos, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados.
O poder regulamentar constitui-se em uma das formas mediante a
qual a Administrao expressa sua funo normativa. Consiste na at-
ribuio dos chefes dos poderes executivos dos entes polticos medi-
ante a qual so editadas normas complementares lei, para sua fiel
execuo.
A doutrina reconhece a existncia de duas espcies de regulamento:
regulamento executivo e regulamento autnomo (ou independente). O
primeiro encontra amparo no art. 84, IV, da CF (edio de normas
para fiel execuo da lei), no autorizando a edio de normas contra
legem ou ultra legem: refere-se unicamente forma como a lei ser
cumprida. O regulamento autnomo, por seu turno, aquele que in-
ova na ordem jurdica, de modo que as matrias nele disciplinadas no
encontram previso em lei prvia.
O regulamento autnomo somente admitido no direito brasileiro na
hiptese prevista no art. 84, VI, a, da CF/88, na redao dada pela EC
n 32/2001 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e fun-
cionamento da administrao federal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;), que admite
a edio dos denominados regulamentos administrativos ou de organ-
izao, porque relacionados organizao interna da Administrao
Pblica. Remanesce vigente, outrossim, a norma transitria contida
no art. 25 do ADCT, que admitiu a prorrogao da delegao de com-
petncia normativa a rgos do Executivo existente poca da edio
da CF/88.
365/2021
Alm do decreto regulamentar, o poder normativo da Administrao
expressa-se por meio de resolues, portarias, deliberaes e in-
strues editadas por autoridades por outras autoridades diversas do
chefe do Executivo. Acresa-se a este rol os regimentos, que so as
normas estabelecidas pelos rgos colegiados para disciplinar seu fun-
cionamento. Todos estes atos estabelecem normas cujo alcance limita-
se ao mbito de atuao de seu rgo expedidor.
O controle da atividade regulamentar, em caso de exorbitncia (ofensa
ao princpio da legalidade) ou omisso, ser exercitado pelo Congresso
Nacional (art. 49, V, CF - sustao de atos que exorbitem poder regu-
lamentar) e STF (ADI contra decreto autnomo sucedneo de lei).
Quanto omisso, cabvel mandado de injuno ou ADI por omis-
so, caso a ausncia da norma regulamentadora torne invivel ao exer-
ccio dos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI, CF).
366/2021
11.c. Sujeitos na improbidade
administrativa (Lei 8.429/1992).
So aqueles em cujo detrimento so praticados os atos mprobos. H
casos que suscitam dvidas, entendendo a doutrina majoritariamente
que eles se enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam: sin-
dicatos, conselhos de classe (cuja natureza autrquica - STF, ADI
1717-, com exceo da OAB, que um servio pblico independente -
STF, ADI 3026), partidos polticos, entidades do terceiros setor como
OS e OSCIP's, consrcios pblicos (Lei 11.107/05) (GARCIA; ALVES,
2006, p. 203-221). As pessoas jurdicas de direito privado que prestam
servio pblico descentralizado por meio de delegao contratual,
como as concessionrias e permissionrias (8.987/95), por no re-
ceberem recursos do errio, no so sujeitos passivos, o que no pode
se dizer das PPP's (11.079/04). A sentena que julgar procedente ao
civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicita-
mente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o
caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito. (art. 18)
SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE: O conceito o mais
amplo possvel, indo alm daquele do art. 327 do CP. Coexistem, lado
a lado, os agentes que exeram atividades junto administrao direta
ou indireta e aqueles que no possuem qualquer vnculo com o poder
pblico, exercendo atividade eminentemente privada junto a en-
tidades que recebam numerrio de origem pblica. (GARCIA; ALVES,
2006, p. 223) Podem ser sujeitos ativos de ato de improbidade os
notrios e registradores, delegatrios de servios pblicos, porquanto
os emolumentos tm natureza de taxa. O sujeito ativo dos atos de im-
probidade o sujeito passivo da ao de improbidade, mas o inverso
no verdadeiro, j que possuem legitimidade para prop-la o MP (le-
gitimidade extraordinria) e a pessoa jurdica interessada (h
controvrsia se a pessoa jurdica de direito privado tem legitimidade),
na forma do art. 17, caput.
TERCEIROS: Sero submetidos lei em duas hipteses: a) quando in-
duzirem/concorrerem para a prtica do ato; ou b) deles se beneficiar-
em. (art. 3
2
) Tambm as pessoas jurdicas podem responder por atos
de improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA;
ALVES, 2006, p. 233) SUCESSORES DO MPROBO: Esto sujeitos s
cominaes patrimoniais da lei, at o limite do valor da herana, na
forma do art. 8 da 8.429/94 e do art. 5
2
, XLV da CF.
AGENTES POLTICOS E PRERROGATIVA DE FORO (Rcl. 2138 e
Pet. 3923): A discusso a propsito da aplicabilidade da lei de impro-
bidade aos agentes polticos extremamente controvertida, guardando
relao, mas no identidade, com a discusso sobre a prerrogativa do
foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, de relatoria do Min. Gilmar
Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que no com-
punham a Corte naquele momento, prevaleceu a tese de que haveria
um regime dual de responsabilizao poltico-administrativa. De um
lado teramos o regime previsto no art. 37, 4 da CF, cuja regula-
mentao se deu com a Lei 8.429/92. Do outro estaria o regime dos
crimes" de responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c,
ambos da CF, e disciplinados pela Lei 1.079/50 (Crimes de responsab-
ilidade cometidos pelo Presidente e pelos Governadores) e pelo
Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por Pre-
feitos e Vereadores). Aprevaleceu o entendimento de que apenas esse
segundo regime se aplicaria aos agentes pblicos ali mencionados (e
no o regime da 8.429/92), sob pena de bis in idem. Firmou-se, ade-
mais, a competncia do STF para julgar Ministros de Estado quando a
eles imputados atos de improbidade previstos em seu regime sancion-
atrio. Importante frisar que na Pet. 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, no prevaleceu nenhum dos entendimentos da Rcl. 2138,
tendo sido registrado que, no obstante haver um regime dual que se
368/2021
consubstanciava tanto nas leis de crimes de responsabilidade" quanto
na de improbidade administrativa (ambas de natureza no-penal), era
totalmente possvel (sem bis in idem) que a um mesmo fato jurdico
fosse atribudo, pelo ordenamento, conseqncias jurdicas diversas.
Ou seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos 9 ao 11 da
LIA e art. 5 e ss. da Lei 1.079/50) era possvel se imputar sanes di-
versas (art. 12 da LIA e art. 2 da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a
nica rea de sobreposio dos mencionados preceitos normativos
gira em torno da sano de perda da funo pblica e suspenso dos
direitos polticos, somente nesse ponto estariam os agentes polticos
imunes incidncia dos efeitos da LIA. Entendeu-se, tambm, que
no havia que se falar em prerrogativa de foro.
QUESTES ENVOLVENDO A PRERROGATIVA DE FORO APS A
RCL. 2138 E PET. 3923: Parece no prevalecer mais o entendimento
da Pet. 3923. No julgamento da Pet. 3211, julgado em 13/03/08, na
qual um dos acusados por atos de improbidade era o Min. Gilmar
Mendes, o STF entendeu ser competente para julgar seus Ministros. A
partir da o STJ comeou a entender, por simetria, que em alguns
casos haver prerrogativa: i) Magistrados de 2 grau (Rcl. 4.927 STJ);
ii) Governadores (Rcl. 2790, STJ). Essa parece ser a tendncia dos
tribunais, apesar de ainda haver muita controvrsia.
CONFLITO DE COMPETNCIA: O STF entendeu caber ao MP es-
tadual propor as investigar atos de improbidade relacionadas ao
FUNDEB e ao MPF as questes penais. (ACO-1109)
12.a. Fatos da Administrao
Pblica: atos da Administrao
369/2021
Pblica e fatos administrativos.
Elementos do ato administrativo.
Atos da Administrao Pblica constitui conceito amplo, abrangendo
atos que no so atos administrativos, tais como atos privados, atos
materiais e atos polticos ou de governo.
Fato administrativo, por seu turno, toda [...] atividade material no
exerccio da juno jurdica, que visa a efeitos de ordem prtica para a
Administrao. [...] Enfim, a noo indica tudo aquilo que retrata al-
terao dinmica na Administrao, um movimento na ao adminis-
trativa. Significa dizer que a noo de fato administrativo mais
ampla que a de fato jurdico, uma vez que, alm deste, engloba tam-
bm os fatos simples, ou seja, aqueles que no repercutem na esfera de
direitos, mas estampam evento material ocorrido no seio da Adminis-
trao"(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 89).
Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa
as vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico),
no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante
providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar
cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdi-
cional" (MELLO, 2011, p. 385).
Os elementos do ato administrativo so: i) sujeito (autor do ato, com
competncia para a sua prtica); ii) forma (exteriorizao do ato); iii)
objeto (o contedo do ato); iv) motivo (pressuposto que autoriza ou
exige a prtica do ato); e v) finalidade (objetivo almejado pela prtica
do ato).
370/2021
PALAVRAS-CHAVE: ATOS DA ADMINISTRAO. CONCEITO
AMPLO. ATOS DE DIREITO PRIVADO. ATOS MATERIAIS. ATOS
DE GOVERNO. FATOS DA ADMINISTRAO. ATIVIDADE
MATERIAL. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO. SUJEITO
(COMPETNCIA). OBJETO (CONTEDO). FORMA
(EXTERIORIZAO DO ATO). MOTIVO (PRESSUPOSTO QUE
AUTORIZA OU EXIGE A PRTICA DO ATO). FINALIDADE (BUSCA
DO INTERESSE PBLICO).
12.b. Poder de polcia
administrativa. Poder de polcia e
direitos fundamentais.
Segundo JSCF a expresso poder de polcia comporta dois sentidos,
um amplo e um restrito. Em sentido amplo, significa toda e qualquer
ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais (ex.
elaborao de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito, por seu turno,
se configura como atividade administrativa, consistente no poder de
restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Para Hely: "poder
de polcia o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao
Pblica para conter os abusos do direito individual". Em termos mais
simples, pode ser entendido como toda limitao individual liber-
dade e propriedade em prol do interesse pblico. DIRLEY CUNHA
JR. esclarece que o poder de polcia no incide para restringir o direito
em si, mas sim para condicionar o seu exerccio, quando o comporta-
mento administrativo expe a risco o interesse coletivo. A expresso
poder de polcia" no mais utilizada na maioria dos Estados
europeus, exceo da Frana, sendo substituda pelo termo limit-
aes administrativas liberdade e propriedade". que referida ex-
presso traz consigo uma idia de Estado de Polcia", que precedeu ao
371/2021
Estado de Direito. No Brasil a doutrina ainda fiel ao vocbulo. as-
sente o entendimento de que o fundamento do poder de polcia o
princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular,
que d Administrao posio de supremacia sobre os administra-
dos. As caractersticas de tal poder so: discricionariedade (rebatida
por alguns, como CABM, para quem, em determinadas hipteses, tal
poder ser vinculado - concesso de licena quando preenchidos os
requisitos); auto-executoriedade (exceo para a cobrana de multas)
e coercibilidade. O poder de polcia pode ser dividido em duas reas de
atuao: na rea administrativa e na rea judiciria. Como nos traz Di
Pietro, normalmente se menciona que a principal diferena entre as
duas est no carter preventivo da polcia administrativa e no carter
repressivo da polcia judiciria. Entretanto, como diz a prpria
doutrinadora, essa diferena hoje no mais aceita como absoluta,
uma vez que a polcia administrativa pode agir preventivamente, como
pode agir repressivamente (exemplo: apreenso de arma usada indevi-
damente ou a licena do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-
se afirmar que a polcia judiciria atua preventivamente. Como
exemplo poder-se-ia mencionar que embora seja repressiva em re-
lao ao indivduo infrator da lei penal, tambm preventiva em re-
lao ao interesse geral" (Di Pietro). Outra diferenciao que se cos-
tuma fazer est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Se a atuao se
der na esfera do ilcito puramente administrativo (preveno ou
represso), a polcia administrativa. Caso se trate de ilcito penal, a
polcia judiciria que agir. Tambm se menciona que a diferena ser-
ia o fato de a polcia judiciria ser privativa de corporaes especializa-
das (pol. civil e militar), enquanto a polcia administrativa se reparte
entre os vrios rgos da Administrao. CABM rebate essas diferen-
ciaes e menciona que a verdadeira diferena estaria em que a ativid-
ade da polcia administrativa visa a paralisao de atividades anti-so-
ciais; j a judiciria objetiva a responsabilizao dos violadores da or-
dem jurdica.
372/2021
Poder de Polcia e Direitos Fundamentais: a razo do poder de polcia
o interesse social e o seu fundamento est na supremacia geral que o
Estado exerce sobre os cidados. Da surge o antagonismo entre as
liberdades individuais e o interesse coletivo. importante ressaltar,
contudo, que a doutrina moderna tem sustentado a constitucionaliza-
o do conceito de interesse pblico, rechaando a idia de sua su-
premacia absoluta como princpio jurdico ou postulado normativo.
GUSTAVO BINENBOJM, em sua obra Uma Teoria do Direito Admin-
istrativo" defende que a definio do que o interesse pblico, e de
sua propalada supremacia sobre os interesses particulares, deixa de
estar ao inteiro arbtrio do administrador, passando a depender de
juzos de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e
outros valores e interesses metaindividuais constitucionalmente con-
sagrados." Dessa forma, o exerccio do poder de polcia encontra lim-
ites na garantia dos direitos fundamentais, no sendo o administrador
livre para definir o que seja interesse pblico, bem como para enunciar
de forma absoluta a sua supremacia sobre os interesses particulares.
No exerccio de referido poder, deve o Administrador utilizar um juzo
de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros
interesses ou valores metaindividuais consagrados pela CF. Normal-
mente, para se constatar a legitimidade do poder de polcia, utiliza-se
os trs pontos: necessidade; adequao e proporcionalidade em sen-
tido estrito. A Administrao deve proceder com cautela no exerccio
do poder de polcia, cuidando para no aplicar meios mais enrgicos
do que o suficiente para se alcanar o fim almejado. Qualquer interfer-
ncia administrativa em matria de direitos fundamentais deve buscar
sempre uma soluo otimizadora que prestigie todos os direitos e
princpios constitucionais envolvidos. Assim, o reconhecimento de
direitos fundamentais pela CF configura o prprio limite do poder de
polcia, uma vez que esses no podem ser suprimidos. A atuao da
polcia administrativa s ser considerada legtima e proporcional se
for realizada nos estritos termos legais, respeitando os direitos
373/2021
fundamentais e as liberdades pblicas asseguradas na Constituio e
nas leis.
12.c. Responsabilidade
patrimonial do Estado: evoluo
histrica e fundamentos jurdicos.
Responsabilidade fiscal.
A responsabilidade do Estado constitui a obrigao, atribuda ao
Poder Pblico, de recompor os danos causados por seus agentes no ex-
erccio de suas funes ou agindo nessa qualidade. Para o ressarci-
mento do prejuzo necessrio que este seja certo, especial e anormal.
Evoluo Histrica: 1. Irresponsabilidade do Estado: o Estado no re-
spondia por qualquer prejuzo causado a terceiros. Ocorreu no perodo
do Absolutismo Europeu. Prevalecia a mxima The King can do no
wrong. 2. Responsabilidade subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista):
O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa que po-
deria recair sobre o agente ou sobre o servio. A culpa recaa sobre o
agente quando era possvel sua identificao; caso contrrio, incidia
sobre o servio (culpa annima). A culpa pela prestao do servio era
identificada pela expresso faute du service, traduzida como culpa/
falta do servio. Verificava-se, quando o servio no funcionava; fun-
cionava mal; ou funcionava atrasado. 3. Responsabilidade objetiva
(Teoria Publicista): O Estado responde pelos danos causados com base
no conceito de nexo de causalidade - na relao de causa e efeito exist-
ente entre o fato ocorrido e as conseqncias dele resultantes. No se
cogita a necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a
culpa ou o dolo. A responsabilidade objetiva possui duas variantes:
1.Resp objetiva com base no risco integral: o Estado no pode invocar
374/2021
excludentes de responsabilidade; 2. Resp objetiva com base no risco
administrativo: permitido invocar as excludentes. Histrico no
Brasil: a) Constituio de 1937 - "Art. 158: Os funcionrios pblicos
so responsveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e
Municpios, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omis-
so ou abuso no exerccio de seus cargos." No havia necessidade de
ao de regresso, uma vez que o funcionrio pblico respondia solid-
ariamente - poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Exis-
tia a chamada responsabilidade subjetiva solidria. b) Constituio de
1946 - "Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so
civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, agindo
nesta qualidade, causarem a terceiro. Pargrafo nico. Caber-lhes-
ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando
tiver havido culpa destes". O funcionrio somente respondia se fosse
comprovada a sua culpa em ao regressiva, desaparecendo a solidar-
iedade. c) Constituio de 1967 e 1969 - "Art. 105: As pessoas jurdicas
de direito pblico respondem pelos danos que seus funcionrios, nesta
qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao de re-
gresso contra o funcionrio que agiu com culpa ou dolo". Acrescenta a
possibilidade de ao regressiva no caso de dolo do agente. d) Perfil
atual - art. 37, 6., da CF/88 - "As pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado, prestadoras de servios pblicos, re-
spondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa." Os requisitos para a ao de regresso so con-
denao com trnsito em julgado e caracterizao de culpa ou dolo. A
Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a
partir do trnsito em julgado da sentena condenatria. Pontos
Polmicos: 1. Responsabilidade por omisso: Segundo Hely a re-
sponsabilidade objetiva na modalidade de risco administrativo,
no importando a natureza do dano (se advindo da omisso ou ao
do Estado). Para CABM, se o dano for decorrente de omisso, significa
que a responsabilidade recaiu sobre a no prestao de servio, ou
375/2021
prestao deficiente, sendo a responsabilidade, na viso deste
doutrinador, subjetiva (faute du service). 2. Denunciao da lide: H
divergncia. Prevalece que no possvel denunciar lide o agente re-
sponsvel pelo prejuzo, pois o fundamento jurdico da responsabilid-
ade do Estado e do agente diferente: para aquele se demonstra apen-
as o nexo causal; para esse preciso provar o dolo ou culpa. 3. Ao
direta contra o agente pblico: Para o STJ no h possibilidade de in-
gressar com ao diretamente contra o agente, porque o 6. do art.
37 da Constituio Federal dispe que a responsabilidade do Estado
que tem direito regressivo contra o causador do dano, estabelecendo
uma dupla proteo. 4. Responsabilidade ludicial:De acordo com o art
5., inc. LXXV, da Constituio Federal, o Estado responde por erro
judicial, assim como na hiptese do condenado previsto na sentena.
O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o juiz,
por perdas e danos. 5. Responsabilidade Legislativa: O Estado re-
sponde por leis inconstitucionais que causarem prejuzos a terceiros,
desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder
Judicirio. Os prejuzos no se limitam ao dano efetivo, englobando os
lucros cessantes e os danos emergentes. Responsabilidade Fiscal:
um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como significado o
zelo na arrecadao das receitas e realizao das despesas pblicas,
obrigando o gestor a cumprir os limites de gasto com pessoal, e da
dvida pblica, agindo com transparncia, e de forma planejada. A
LRF determina a implantao de mecanismos de transparncia e de
incentivo participao popular no controle das contas pblicas. Para
isso, ela exige, dentre outras coisas, que os gestores pblicos pub-
liquem demonstrativos, durante o ano em curso, para que se possa
acompanhar a execuo oramentria daquele exerccio.
13.a. Setor pblico no-estatal.
Organizaes sociais.
376/2021
Organizaes da sociedade civil de
interesse pblico.
O tpico presente est intimamente ligado com o tema Reforma Ad-
ministrativa". Samos de um modelo altamente intervencionista para
entrarmos em um modelo que mais se aproxima de uma interveno
mnima, da as privatizaes etc. Assim, foi nesse contexto que os
pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro
setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado, e do segundo setor,
que o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na
prestao de servios pblicos, criou-se o Plano Nacional de Publiciza-
o PNP - atravs da Lei n 9.637/98 - Publicizao porque transfere
por meio de parcerias ao setor pblico no-estatal (Organizaes Soci-
ais) a prestao de atividades de carter social antes prestadas por
pessoas e rgos administrativos, que devero ser extintos. JSCF crit-
ica essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publiciz-
ada, o que s ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa
privada fosse transferida para rgos governamentais. O que, na ver-
dade, ocorre o inverso, uma desestatizao.
Organizaes Sociais: As OSs no constituem uma nova espcie de en-
tidade, so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, in-
stitudas por iniciativa de particulares, para o desempenho de servios
sociais no exclusivos do Estado, que por preencherem determinados
requisitos previstos na Lei n 9.637/98, recebem um tipo especial de
qualificao jurdica e vinculam-se ao Poder Pblico, mediante instru-
mento jurdico denominado contrato de gesto" (esse ajuste no con-
figura propriamente um contrato, assemelhando- se muito mais com a
modalidade de convnio, na medida em que por meio deles se busca
atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperao; no ex-
istem interesses contrapostos. Foi em virtude dessa natureza real que
377/2021
a Lei n 9.648/98 inseriu na Lei de Licitaes uma nova hiptese de
dispensa de licitao, qual seja a celebrao de contrato de prestao
de servios com as organizaes sociais para atividades contempladas
nos contratos de gesto (art. 24, XXIV)). Os principais requisitos es-
tabelecidos na Lei n 9.637/98 so: (I) ter personalidade jurdica de
direito privado, (II) a ausncia de fins lucrativos, (III) dedicar-se ao
ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento cientfico
e proteo ao meio ambiente, (IV) proibio de distribuio de lucros,
(V) Possuir Conselho de Administrao integrado por representantes
do Poder Pblico, da sociedade civil. No caso das OS, compete ao Min-
istrio competente para fiscalizar a rea da atividade que ela vai pre-
star atribuir a mencionada qualificao. Com esse ttulo, elas podero
receber recursos oramentrios e bens pblicos (estes por meio de
permisso de uso) para atingirem seus objetivos. possvel, ainda, a
cesso de servidores pblicos com nus para o governo. (OBS.: ADI
1923 -http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/
copy_of_constitucional/vice-pgr-e-contra-dispensa-de-licitacao-em-
contratos-de-prestacao-de-servicos-entre-os-e-poder-publico)
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Por meio da Lei
n 9.790, foi institudo o regime da gesto por colaborao, criando as
OSCIPs. Da mesma forma que as OS, so pessoas jurdicas de direito
privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na
Lei, recebem um tipo especial de qualificao jurdica conferida por
meio de termo de parceria". Essas entidades devem ter personalidade
jurdica de direito privado, no podem ter fins lucrativos e devem ter
um dos seguintes objetivos: promoo da sade, educao, cultura, as-
sistncia social, segurana alimentar e nutricional, assistncia jurdica
complementar, defesa do meio ambiente, promoo do desenvolvi-
mento econmico e social, incluindo o combate pobreza, experi-
mentao de novos modelos socioprodutivos, promoo do voluntari-
ado, realizao de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas relacionados a esses objetivos, promoo de valores
378/2021
universais, como tica, paz, cidadania, direitos humanos, democracia.
Alm disso, no podem estar includas no rol das pessoas jurdicas im-
pedidas, previsto no art. 2 da Lei (cooperativas, sindicatos, organiza-
es sociais etc); Compete ao Ministrio da Justia conferir a essas en-
tidades a qualificao de OSCIP. Caso descumpram as regras do con-
trato de gesto/termo de parceria, as OSs ou OSCIPS podero ser de-
squalificadas, com a reverso de bens e recursos pblicos ao errio e
seus dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por re-
ceberem recursos pblicos, devem prestar contas e qualquer irregular-
idade deve ser prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU, para
fins de adoo das medidas administrativas e judiciais cabveis.
Diferenas: MSZP: o objetivo visado pelo Governo com as OSs o de
que elas assumam determinadas atividades desempenhadas entidades
da Administrao, resultando na extino destas. Nas OSCIPs, essa in-
teno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a quali-
ficao da entidade como tal no afeta na existncia ou as atribuies
de entidades ou rgos integrantes da Administrao. CABM cita mais
2 diferenas: o poder pblico no participa dos quadros diretivos das
OSCIPs, como acontece com as OSs; o objeto das OSCIPs muito mais
amplo que o das OSs. Alm disso, as OS firmam contrato de gesto e
as OSCIP termo de parceria. Enfim, as OS so mais atreladas ao Poder
Pblico que as OSCIP.
13.b. Responsabilidades em
matria ambiental. Infraes e
sanes.
O art. 225, 3
o
, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do
meio ambiente: penal, administrativa e civil.
379/2021
O art. 225, 3
o
, da CF consagrou a regra da cumulatividade das
sanes, at porque as sanes administrativa, penal e cvel protegem
objetos distintos e esto sujeitas a regimes jurdicos diversos.
Responsabilidade civil:
A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente objetiva e
solidria (art. 942, caput, do CC/2002).
O Poder Pblico, tendo outorgado a licena de operao, ser respon-
svel pelos danos civis causados pela atividade do empreendedor. O
STF tem decises entendendo inclusive que esta responsabilidade ser
objetiva mesmo no caso de omisso (RE 409203).
Se no houve EIA/RIMA, tendo o Poder Pblico exigido apenas o
RAIAS (Relatrio de impacto ambiental), o Poder Pblico ser respon-
svel na medida em que existe um nexo de causalidade entre seu ato e
o dano ocorrido.
Se houve EIA/RIMA totalmente favorvel, inexiste a responsabilidade
do Estado. Se o EIA/RIMA favorvel em razo de erro da equipe mul-
tidisciplinar, a equipe dever responder solidria e objetivamente, se-
gundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorvel,
no todo ou em parte, tendo sido concedida a licena, h responsabilid-
ade solidria do Estado.
Se, em razo do EIA/RIMA desfavorvel, no tiver sido concedida a li-
cena, inexiste, como regra, responsabilidade do Estado, exceto se re-
star provado inrcia (na fiscalizao, por exemplo) e, por conta da
omisso, ocorreu o dano ambiental. A pea de Civil do 25 MPF ver-
sava justamente pela responsabilidade por ausncia de fiscalizao.
380/2021
Responsabilidade administrativa:
Sanes administrativas so penalidades impostas por rgos vincula-
dos de forma direta ou indireta aos entes estatais, nos limites de com-
petncias estabelecidas em lei.
As sanes administrativas esto ligadas ao poder de polcia enquanto
atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno
de fato em razo de interesse pblico vinculado segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao ex-
erccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autor-
izao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou o respeito aos
direitos individuais e coletivos.
Em se tratando da tutela jurdica de bens ambientais e observados os
fundamentos do Estado Democrtico e de Direito, o poder de polcia
no est ligado ao interesse pblico, mas sim e interesse difuso.
Lei n. 9.605/98:
Embora a Lei n. 9.605/98 tenha procurado estabelecer um captulo
especfico (Cap.VI) para regrar de maneira geral infraes adminis-
trativas ambientais, inclusive com a previso de sanes e critrios
destinados a apurar infraes (processo administrativo, com contra-
ditrio e ampla defesa assegurados), h, na verdade, vrias normas em
nosso ordenamento jurdicos destinadas a estabelecer a responsabilid-
ade administrativa em face dos bens ambientais, observados no plano
do patrimnio gentico, meio ambiente cultural, meio ambiente artifi-
cial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente natural.
381/2021
Segundo o art. 70 da Lei 9.605: Considera-se infrao administrativa
ambiental toda ao ou a omisso que viole regras jurdicas de uso,
gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente".
Os valores arrecadados em pagamento de multas por infrao
ambiental, destinam-se tutela de bens ambientais de natureza di-
fusa, so revertidos para o Fundo Nacional do Meio Ambiente, Fundo
Naval, fundos estaduais ou mesmo municipais. Alm da lei 9605/98 o
DECRETO N 6.514, DE 22 DE JULHO DE 2008 dispe sobre as in-
fraes e sanes administrativas ao meio ambiente, estabelece o pro-
cesso administrativo federal para apurao destas infraes, e d out-
ras providncias.
13.c. Proteo da probidade
administrativa. Instrumentos de
atuao. As sanes na Lei 8.429/
1992. Prescrio.
Etimologicamente probidade vem de probus (o que brota bem") e
historicamente a expresso foi utilizada de forma figurativa para cara-
cterizar o indivduo honrado, ntegro, reto, honesto e virtuoso. Em
contrapartida, improbidade relaciona-se com desonestidade, m fama,
incorreo, imoralidade. No h definio legal de probidade/
improbidade, posicionando-se a doutrina majoritria no sentido de
que se trata de especificao do princpio da moralidade adminis-
trativa do art. 37 da CF (cf. ampla lista na nota 91 de GARCIA; ALVES,
2006, p. 47). GARCIA e ALVES indicam que a definio da probidade
no passa unicamente pelo princpio da moralidade, mas pressupe o
cotejo da conduta do sujeito com o princpio da juridicidade, termo
382/2021
genrico que abarca todos os princpios administrativos explcitos (art.
37 CF) e implcitos (proporcionalidade, razoabilidade...), bem como as
regras definidas em norma infraconstitucional. A CF preocupa-se com
a proteo da probidade nos seguintes dispositivos: a) art. 14, 9, que
permite o estabelecimento, por lei complementar, de causas de in-
elegibilidade que visam proteger a probidade administrativa; b) art.
15, V, que traz a condenao por improbidade como causa de sus-
penso dos direitos polticos; c) art. 85, V, que prev ser crime de re-
sponsabilidade do Presidente aquele que atente contra a probidade. O
dispositivo constitucional mais importante sobre o tema o art. 37,
4, que prev: a) um rol mnimo de sanes imputveis aos sujeitos at-
ivos dos atos de improbidade (suspenso dos direitos polticos, perda
da funo pblica; ressarcimento ao errio);
b) a medida cautelar de indisponibilidade de bens (art. 7 da 8.429/
92)
82
e c) a independncia da esfera criminal e poltico-adminis-
trativa.
83
INSTRUMENTOS DE ATUAO: possvel dividir o con-
trole da probidade na administrao em preventivo e repressivo. O
preventivo pode se dar por meio de normas deontolgicas (cdigos de
tica); regras de incompatibilidade (art. 9 da 8.666/93; art. 18 da
9.784/99 e Smula vinculante 13 STF); monitoramento da evoluo
patrimonial (art. 13 da 8.429/92). A figura do ombudsman, no incor-
porada na CF, mas cujas atribuies guardam grande sintonia com
aquelas atribudas ao Procurador Federal dos direitos do cidado (art.
11 ao 16 e 39 ao 42 da LC 75/93) muito relevante para a imple-
mentao do controle preventivo. O controle repressivo pode se dar na
esfera administrativa, legislativa e judicial, todas autnomas e inde-
pendentes. O controle administrativo decorre do poder-dever de
autotuleta (346 STF e 473 STF) e do poder hierrquico, podendo ser
deflagrado de ofcio, por requisio do MP (art. 22 da 8.429/92) ou
por representao de qualquer pessoa (art. 14 da 8.429/92). Deve-se
observar o procedimento administrativo disciplinar do estatuto do
acusado, havendo a necessidade de que a comisso processante d
383/2021
conhecimento ao MP e ao TC, que tero a faculdade de designar rep-
resentante para acompanhar o feito (art. 15 da 8.429/92).
84
O con-
trole legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas (de cuja
aprovao ou rejeio das contas independe a aplicao das sanes da
8.429/92 - art. 21, II) e das Comisses Parlamentares de Inqurito
(cujas concluses podem ser encaminhadas para ao MP para que pro-
mova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores -art. 58, 3
CF). O controle judicial dos atos de improbidade feito por meio do
procedimento previsto na Lei 8.429/92, instrumento que representou
importante avano, apesar de me parecer que ainda procura um lugar
entre o voluntarismo e a impunidade, devendo o legitimado ativo bus-
car no pecar nem pela insuficincia (como na utilizao leviana do ar-
gumento da reserva do possvel - STJ, REsp 699.287), nem pelo ex-
cesso.
85
SANES
86
: Possuem carter extrapenal, podendo ser ap-
licadas isoladas ou cumulativamente
87
, levando-se em considerao
na individualizao da pena a gravidade do fato, a extenso do dano e
o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, nico). O STJ no
vem aplicando a insignificncia (REsp 892.818-RS). PRESCRIO:
Cf. tpico 1 B.
82
H 3 medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza
pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento do agente
pblico, que poder ser determinada administrativa ou judicialmente;
poder durar o tempo necessrio para a instruo processual e que
no gera prejuzo para a remunerao (art. 20); b) indisponibilidae de
bens (art. 7) e c) sequestro (art. 16). De acordo com o art. 17, a ao
principal dever ser proposta dentro de 30 dias da efetivao da me-
dida cautelar, havendo acesa controvrsia no STJ se o termo inicial se
conta do primeiro ato de constrio (REsp 1.115.370-SP) ou do ltimo
(REsp. 69.870).
384/2021
83
A expresso sem prejuzo da ao penal cabvel" foi um dos prin-
cipais argumentos dos defensores da aplicabilidade da 8.429/92 aos
agentes polticos no julgamento da Rcl. 2138, STF.
84
No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apur-
ao de atos de improbidade administrativa, capaz de gerar pena de
demisso (art. 132, IV, da 8.112/90), poderia ser efetuada pela via ad-
ministrativa, no exigindo a via judicial.
85
Como na inobservncia de direitos fundamentais do acusado ou na
negao da margem de atuao epistmica do administrador, em fun-
o de sua maior capacidade institucional e expertise. Note que o STJ,
em repercusso geral, entendeu no violar o devido processo legal a
ausncia da notificao prvia do art. 17, 7 da 8.429/90 quando no
se trata de ao de improbidade administrativa tpica (ex: ao de res-
sarcimento de danos cumulada com pedido de anulao do ato) (REsp
1.163.643-SP). Majoritariamente entende-se que a notificao prvia
dispensada quando houver prvio inqurito civil ou outra espcie de
procedimento administrativo, por analogia com a smula 330 do STJ.
O STJ entende que a ausncia da notificao causa de nulidade re-
lativa (REsp. 1.134.461). Viola direito fundamental a aplicao ret-
roativa da lei de improbidade (REsp. 1.153.656-DF).
ENRIQUECIMENTO
ILCITO (art. 9 c/c
12, I)
PREJUIZO AO
ERRIO (art. 10 c/c
12, II)
VIOLAO DE
PRINCPIOS (art. 11
c/c 12, III)
- perda dos bens ou
valores;
- perda dos bens ou
valores;
385/2021
- ressarcimento im*al
Tdeve ser i^fcral art.
5)
- perda da funo;
- suspenso dos direit-
os polticos (8 - 10);
- multa (at 3 vezes o
valor do acrscimo);
- proibio de con-
tratar com o Poder
Pblico; (10 anos)
- proibio de receber
benefcios fiscais. (10
anos)
- ressarcimento
inte*A Tdeve ser
i^Mral art. 5l
- perda da funo;
- suspenso dos
direitos polticos (5 -
8);
- multa (at 2 vezes o
valor do acrscimo);
- proibio de con-
tratar com o Poder
Pblico; (5 anos)
- proibio de receber
benefcios fiscais. (5
anos)
- ressarcimento
MBVral (deve ser it-
tBBBl art. 5J
- perda da funo;
- suspenso dos
direitos polticos (3 -
5);
- multa (at 100 vezes
a remunerao);
- proibio de con-
tratar com o Poder
Pblico; (3 anos)
- proibio de receber
benefcios fiscais. (3
anos)
87
Alterao promovida pela Lei 12.120/09, que apenas corroborou
jurisprudncia pacifica do STJ pela desnecessidade da aplicao das
penas em bloco".
14.a. Agncias executivas e
agncias reguladoras. Ordens e
conselhos profissionais. Servios
386/2021
sociais autnomos. Fundaes de
apoio.
AGNCIAS REGULADORAS: Foi diante da transferncia das ativid-
ades que eram exercidas pelo Estado para a iniciativa privada, que viu-
se necessrio a criao de rgos reguladores. Assim, pela natureza da
funo a ser exercida, foram ento criadas, sob a forma de autarquias
(agncias autrquicas ou governamentais), as denominadas agncias
reguladoras, entidades com tpica juno de controle. Ver artigos 21,
XI, XII e 177, 2, III, ambos da CF. (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos/2008).
Tais agncias reguladoras vm sendo criadas como autarquia em re-
gime especial. A elas so conferidas maior estabilidade e independn-
cia em relao ao ente que as criou. Seus dirigentes se submetem a in-
vestidura especial (so nomeados pelo Presidente da Repblica aps
aprovao do Senado) e exercem mandatos fixos, somente podendo
perd-los em caso de renncia, de condenao judicial transitada em
julgado ou de processo administrativo disciplinar. Ver artigos, 5, 6 e
9 da Lei 9.986/2000. Ademais, possuem autonomia financeira, aus-
ncia de subordinao ou hierarquia.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011).
A essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de con-
trolar, em toda a sua extenso, a prestao de servios pblicos e o ex-
erccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das
pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua
adequao aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econm-
icas e administrativas que inspiraram o processo de desestatizao.
Ademais, tais autarquias devero ser fortes e atentas rea sob seu
controle, tendo em vista evitar que as pessoas privadas pratiquem
387/2021
abuso de poder econmico, visando dominao dos mercados e
eliminao da concorrncia, provocando aumento arbitrrio de seus
lucros.
Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurdico estatutrio -
Lei 8.112/90.
Os Estados, DF e Municpios tambm podem criar suas prprias agn-
cias autrquicas quando se tratar de servio pblico de sua respectiva
competncia, cuja execuo tenha sido delegada a pessoas do setor
privado, inclusive e principalmentee concessionrios e
permissionrios.
O que se exige que a entidade seja instituda por lei, nela sendo
definidas a organizao, as competncias e a devida funo contro-
ladora, como exige o artigo 37, XIX, da CF. (CARVALHO FILHO, Jos
dos Santos/2008).
Exemplos: Agncia Nacional de Energia Eltrica -ANEEL; Agncia Na-
cional de Telecomunicaes -ANATEL; Agncia Nacional do Petrleo -
ANP; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA; Agncia Na-
cional de Sade -ANS; Agncia Nacional de Aguas -ANA; Agncia Na-
cional de Transportes Terrestres-ANTT; Agncia Nacional do Cinema
-ANCINE; Agncia Nacional de Aviao Civil -ANAC.
AGNCIAS EXECUTIVAS: Considera-se agncia executiva a autarquia
ou fundao pblica assim qualificada por ato do chefe do Executivo,
que celebra com o rgo da Administrao Pblica direta ao qual se
acha vinculada um contrato de gesto, com vistas melhoria da qual-
idade de gesto e reduo de gastos, passando, com isso, a gozar de
maiores privilgios. Assim, as agncias executivas, ao contrrio das
agncias reguladoras, no so criadas para o desempenho de com-
petncias especficas.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011).
388/2021
A base de sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva ex-
ecuo e implementao da atividade descentralizada.(CARVALHO
FILHO, Jos dos Santos/2008).
A previso inicial dessa categoria de autarquias foi com a Lei 9.649/
98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos
Ministrios na Administrao Pblica Federal. Conforme o disposto
no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da Repblica poder
qualificar como agncia executiva autarquias e fundaes, desde que:
1) tenham plano estratgico de reestrutuao e de desenvolvimento in-
stitucional em andamento; 2) tenham celebrado contrato de gesto
com o Ministrio supervisor.
A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade
de recursos oramentrios e financeiros para que possam cumprir
suas metas e seus objetivos institucionais.
As agncias executivas no se configuram como categoria nova de
pessoas administrativas; a expresso corresponde apenas a uma quali-
ficao (ou ttulo) atribuda a autarquias ou fundaes
governamentais.
A agncia executiva um status [,..].(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011).
Os contratos de gesto sero celebrados com peridiocidade mnima de
01 (um) ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indic-
adores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios
e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.
A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva poder
ter um tratamento diferenciado relativamente s demais autarquias ou
fundaes - como exemplo- so destinatrias de um privilgio, no ex-
tensivo s demais, consistente na dispensa de licitao para os con-
tratos cujos valores correspondem ao dobro do limite estipulado para
389/2021
a dispensa de licitao das autarquias e fundaes que no so agn-
cias executivas. (vide pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/93.
A qualificao como agncia executiva fica mantida desde que o con-
trato de gesto seja sucessivamente renovado e que o plano estratgico
de reestruturao e de desenvolvimento institucional tenha
prosseguimento ininterrupto, at a sua cncluso. Se descumprida essa
condio, ser desqualificada a autarquia ou a fundao como agncia
executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por iniciativa do
Ministrio supervisor.
Os Estados e Municpios, dentro de sua competncia material, poder-
o qualificar suas autarquias ou fundaes pblicas como agncias
executivas.
Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualid-
ade Industrial (INMETRO) e a Agncia de Inteligncia, instituda pela
Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstitudas a SUDAN-
Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia e a SUDENE -
Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste. Todas essas en-
tidades continuam a ser autarquias.
ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS: So chamadas de autar-
quias profissionais ou corporativas incubidas da inscrio de certos
profissionais e de fiscalizar sua atividade.
A Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a administrao fed-
eral, passou a estabelecer que os servios de fiscalizao de profisses
regulamentadas seriam exercidos em carter privado, por delegao
do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa (art. 58). Consig-
nava, ainda que os conselhos de fiscalizao teriam personalidade
jurdica de direito privado, sem vnculo funcional ou hierrquico com
os rgos da Administrao Pblica (art. 58, 2). Sua organizao e
390/2021
estrutura seriam fixadas por deciso interna do plenrio (art. 58, 8).
Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais - deciso
evidentemente acertada - j que invivel a delegao, a entidade
privada, de atividade tpica do Estado, ainda mais quando se sabe que
nele est includo o exerccio do poder de polcia, de tributao e de
punio, no que tange a atividades profissionais regulamentadas.
Assim, ofendidos foram os arts. 5, XIII; 22, XXVI; 21, XXIV; 70,
pargrafo nico; 149 e 175 da CF.
OAB - Ordem dos Advogados do Brasil - Decidiu-se que tal autarquia
no integra a Administrao Indireta da Unio, configurando-se como
entidade independente; assim, no est vinculada a qualquer rgo
adminsitrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial.
A OAB entidade que no pode ser comparada s demais autarquias
profissionais, porque, alm de seu objetivo bsico - de representao
da categoria dos advogados - tem ainda funo institucional de
natureza constitucional. Seu pessoal regido pela CLT, mas no se
submete ao art. 37, II, da CF, que exige prvia aprovao em concurso
pblico para a contratao dos servidores. (ADI 3.026 -DF).
As contribuies pagas pelos inscritos no tem natureza tributria. A
entidade no se sujeita s normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro),
nem ao controle contbil, financeiro, oramentrio, operacional e pat-
rimonial exercido pelo Tribunal de Contas da Unio.
Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em
geral. No idntico, com certeza, ao adotado para as agncias regu-
ladoras - autarquias de regime especial- mas inegvel que ostenta
carter de excepcionalidade em relao ao sistema autrquico comum.
Exemplos: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRM (Conselho
Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e
391/2021
Arquitetura), e outras do gnero. (CARVALHO FILHO, Jos dos San-
tos/2008).
SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS: So entidades privadas criadas
diretamente por lei, para prestar, sem fins lucrativos, certos servios
sociais consistentes em ministrar assistncia ou ensino a determin-
adas categorias sociais ou profissionais. Recebem do Estado incentivo
atravs de dotaes oramentrias especficas ou contribuies par-
afiscais institudas em seu favor e pagas pelos empresrios e todos que
exercem atividade industrial. As contribuies parafiscais so espcies
de contribuies sociais (art. 149 CF), assim denominadas porque so
destinadas a entidades paralelas do Estado.
Apesar de no pertencerem ao Estados, os servios sociais autnomos
so institudos por lei. Mas para exixtirem dependem de atos con-
stitutivos de responsbilidade das respectivas Confederaes Nacionais.
Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atriburam, re-
spectivamente Confederao Nacional da Indstria e a do Comrcio
o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o SESI e o SESC.
Tais entidades no prestam servios pblicos delegados pelo Estado,
mas exercem atividade privada de interesse pblico (servios no ex-
clusivos do Estado).
Exemplo: SESI- Servio Social de Indstria, o SESC - Servio Social do
Comrcio, o Senai - Servio Nacional de Aprendizagem Industrial, o
SENAC - Servio de Aprendizagem Comercial, o SENAR - Servio de
Aprendizagem Rural, o SEST - Servio Social do Transporte, o SENAT
- Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte, o SEBRAE - Ser-
vio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas; Servio Social
Autnomo Associao das Pioneiras Sociais - prestar assistncia
mdica qualificada e gratuita a todos os nveis da populao e de
desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da sade,
392/2021
em cooperao com o poder pblico, Apex - Brasil - Servio Social
Autnomo Agncia de Promoo de Exportaes do Brasil - promover
a execuo de polticas de promoo de exportaes, em cooperao
com o Poder Pblico, especialmente as que favoream as empresas de
pequenio porte e a gerao de empregos, ABDI - Servio Social
Autnomo denominado Agncia Brasileira de Desenvolvimento Indus-
trial.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011)
FUNDAOES DE APOIO - Tambm intituladas de Entidades de
Apoio. So pessoas jurdicas de natureza privada que exercem, sem
fins lucrativos, a atividade social (servios sociais no exclusivos do
Estado) relacionada cincia, pesquisa, sade e educao (comu-
mente, elas atuam junto a hospitais pblicos e universidades
pblicas). So institudas por particulares, em regra diretamente por
servidores pblicos, que agem em nome prprio em com recursos
prprios, para exercerem atividade de interesse social relativa ao ser-
vio prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes ser-
vidores atuam. Recebem fomento do Estado, quer atravs de dotaes
oramentrias especficas, quer por meio de cesso provisria de ser-
vidores pblicos e tambm por permisso provisria de uso de bens
pblicos.
So geralmente institudas sob a forma de fundao de natureza
privada (mas podem ser institudas tambm sob a forma de associao
ou cooperativa), mas que precisam celebrar vnculos jurdicos com o
Estado, em regra sob a forma de convnios.
No se sujeitam ao regime jurdico-adminsitrativo, uma vez que
prestam atividade de natureza privada. Assim, os seus contratos so
de direito privado, celebrados sem licitao e seus empregados so ce-
letistas, contratados sem concurso pblico.
393/2021
Essas entidades no tem disciplina legal especfica, apenas existindo a
Lei 8.958/94, que veio estabelecer as normas que disciplinam as re-
laes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa
cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio.
So regidas pelo Cdigo Civil, e sujeitas, em especial, fiscalizao do
Ministrio Pblico, nos termos do CC e do CPC, legislao trabal-
hista e ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao
e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel
bienalmente.
O Decreto presidencial 5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94.
Exemplos: Bahia: Fundao Faculdade de Direito Bahia - FFDB, vin-
culada Universidade Federal da Bahia. Minais Gerais: Fundao
Cristiano Ottoni - FCO, vinculada Universidade Federal de Minas
Gerais. Braslia: Fundao Universitria de Braslia - FUBRA, apoia e
incentiva atividades de ensino, pesquisa e extenso da Universidade
de Braslia (UNB). So Paulo: Fundao de Apoio Universidade de
So Paulo - FUSP, vinculada USP.
14.b. Servio pblico. Conceito.
Classificao. Regime jurdico. O
usurio do servio pblico.
Conceito. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilid-
ade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em
geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado as-
sume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por
quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico - portanto,
394/2021
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -,
institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema
normativo (CABM, p. 679). Dois elementos fundamentais compem o
referido conceito: a) a prestao de utilidade ou comodidade fruvel
singularmente pelos administrados (substrato material); b) a
prestao baseada em um regime de Direito Pblico formado por
princpios e regras caracterizados pela supremacia do interesse
pblico sobre o privado (substrato formal). Quando houver prestao
de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruvel direta-
mente pelos administrados, haver servio governamental, mas no
necessariamente servio pblico, que s existir se o regime de sua
prestao for o regime administrativo, vale dizer, se a prestao em
causa configurar atividade administrativa pblica.
Tal regime jurdico composto pelos seguintes princpios: a) do dever
inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao direta ou indireta-
mente; b) da supremacia do interesse pblico; c) da adaptabilidade
(atualizao e modernizao dentro das possibilidades econmicas do
poder pblico); d) da universalidade (o servio indistintamente
aberto generalidade do pblico); e) da impessoalidade (no discrim-
inao entre usurios); f) da continuidade (direito dos usurios a no
suspenso ou interrupo); g) da transparncia (acesso ao pblico do
conhecimento relativo ao servio e a sua prestao); h) da motivao
(dever de fundamentar as decises atinentes ao servio); i) da modi-
cidade das tarifas (tambm aplicvel s taxas, se esta for a modalidade
de contraprestao); j) do controle interno e externo sobre as con-
dies de sua prestao.
Classificaes: 1) Servios Pblicos Prprios x Imprprios. Prprios:
so aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume
como seus e os executa direta (por meio de seus agentes) ou indireta-
mente (por meio de concessionrios e permissionrios). Imprprios:
so os que, embora atendendo tambm a necessidades coletivas, no
395/2021
so assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indireta-
mente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados;
correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o
nome de servios pblicos. Ex: os servios prestados por instituies
financeiras, os de seguro e de previdncia privada (art.192, I e II). 2)
Quanto ao objeto, os servios podem ser administrativos, comerciais
(ou industriais) e sociais. Administrativos: so os que a Administrao
Pblica executa para atender as suas necessidades internas ou pre-
parar outros servios que sero prestados ao pblico. Ex: imprensa
oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a Administrao
pblica executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades
coletivas de ordem econmica. Ex: transportes, energia eltrica, tele-
comunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a necessidades
coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem
com a iniciativa privada. Ex: Sade, educao, previdncia, etc. 3) Ser-
vios Gerais (uti universi) e Servios Individuais (uti singuli). Os
gerais so prestados a toda coletividade indistintamente, isto , seus
usurios so indeterminados e indeterminveis. Servios uti singuli ou
individuais ou divisveis so aqueles prestados a beneficirios determ-
inados. A Administrao sabe a quem presta o servio e capaz de
mensurar a utilizao por parte de cada um dos usurios, separada-
mente. 4) Servios Exclusivos e no Exclusivos. Exclusivos: o poder
pblico deve prest-los de forma exclusiva (Ex: servio postal e correio
areo nacional). No exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou
por particular (Ex: sade, educao) (Di Pietro, p. 110 a 113).
A figura central em tema de servio pblico o usurio, haja vista que
o servio institudo unicamente em seu favor. De fato, a justificativa
substancial para a existncia do prprio Estado a de oferecer aos ad-
ministrados as utilidades e comodidades que se constituem nos ser-
vios pblicos (CABM, p. 751 e 752). O art. 7
o
, Lei 8.987/95, obed-
ecendo ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispe que os usurios tm
o direito de receber servio adequado, isto , aquele que satisfaz as
396/2021
condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atual-
idade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. STJ: possvel
a interrupo do servio por inadimplncia do usurio.
14.c. Agentes pblicos. Servidor e funcionrio pblico. Natureza
jurdica da relao de emprego pblico. Agentes polticos. Funcionrio
efetivo e vitalcio. Garantias. Regime disciplinar e processo adminis-
trativo disciplinar. Responsabilidade administrativa. Estgio pro-
batrio. Cargo em comisso. Agente de fato. Aposentadoria do ser-
vidor pblico.
A expresso agente pblico ampla e abrange todos aqueles que -
exprimindo de algum modo a vontade do Estado - exercem funes
pblicas, independentemente do vnculo jurdico, com ou sem remu-
nerao, temporria ou permanentemente. Desdobramentos:
A) agentes polticos: exprimem a vontade superior do Estado, integ-
rando uma estrutura de Poder. Estatutos esto previstos na prpria
Constituio. Abrange os chefes do Executivo e auxiliares imediatos, e
parlamentares. Liame poltico. Magistrados e membros do MP: a
maioria da doutrina (Bandeira de Mello, Carvalho Filho, Gasparini)
entende que no seriam agentes polticos. H precedentes do STF (RE
228977, de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrrio: que
seriam agentes polticos. ;
B) servidores pblicos: trabalham para entes da AP (Direta ou In-
direta), com personalidade jurdica de direito pblico. Liame profis-
sional (no poltico). A CR/88 exigiu um regime nico: ou estatutrio
(cargo pblico) ou celetista (emprego pblico). A EC 19/98 aboliu a
unicidade do regime para o mesmo ente. No entanto, a cautelar na
ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia do
caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. Cargo pblico: vnculo
estatutrio, regido pela lei (no mbito federal, a Lei 8112) e pela CR.
397/2021
Cargo, em regra criado por lei, pode ser em comisso (livre nomeao/
exonerao) efetivo (concurso pblico), ou vitalcio (tambm por con-
curso pblico). So os antigos funcionrios pblicos", expresso em
desuso (usada por diplomas anteriores a 88), til, no entanto, para o
direito penal (art. 327, CP). Cargo pblico a mais indivisvel unidade
de competncias (atribuies e responsabilidades). Emprego pblico:
vnculo contratual, regido pela CLT. H influxo de regras especficas,
como a Lei 9.962/00, a exigncia de concurso pblico, etc.;
C) servidores de entes governamentais de direito privado: so os
empregados (celetistas) da Administrao Indireta com personalidade
jurdica de direito privado.
D) particular em colaborao: so os mesrios, jurados, agentes de
concessionrias e permissionrias, delegados de funes notariais, etc.
Cargo efetivo ostenta estabilidade: a retirada do servio pblico de-
pende de deciso judicial, processo administrativo prvio, reprovao
em avaliao peridica de desempenho, ou, excepcionalmente, para
conteno de despesas, depois de adotadas medidas do art. 169/CR. A
estabilidade adquirida aps 3 anos de exerccio. Este perodo coin-
cide, segundo jurisprudncia atual, com o estgio probatrio - perodo
de prova a que se submete o servidor. H precedentes conferindo es-
tabilidade a empregado pblico (portanto, de pessoa jurdica de
direito pblico) aprovado em concurso pblico (390/TST).
Cargo vitalcio: desligamento apenas por deciso judicial - ex. magis-
trados, membros do MP e Ministros/Conselheiros de TC's. Na 1

in-
stncia, juzes e membros do MP adquirem vitaliciedade aps 2 anos
de exerccio. Nas demais hipteses, a vitaliciedade imediata (ex.
juzes que entram pelo quinto" da advocacia, ministros de Tribunais
Superiores). Alm da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos
tm a prerrogativa da irredutibilidade salarial (que apenas nominal);
398/2021
garantia de isonomia remuneratria conforme a complexidade/re-
sponsabilidade do cargo.
Cargo em comisso: livre nomeao (s/ concurso) e exonerao (ad
nutum). Vinculam-se ao RGPS. Lides dirimidas na justia comum.
Cargos estvel/vitalcio: RPPS (art. 40, CR). Por idade (60/65, propor-
cional ao tempo de contribuio); por tempo de contribuio (35/30
contribuio 60/55 idade); compulsria (70 anos); invalidez (em re-
gra, proporcional). Sujeita a registro no TCU (STF MS 24781: 5 anos
para negar registro unilateralmente, a contar da chegada no TCU;
aps, deve haver contraditrio). EC 41/03 acabou com integralidade e
paridade, instituiu contribuio dos inativos (declarado constitucion-
al). EC 20/98 instituiu idade mnima.
Servidor tem responsabilidade disciplinar (administrativa) em instn-
cia parcialmente independente da penal, por violao aos deveres fun-
cionais. Sanes disciplinares: advertncia (prescreve em 180 dias),
suspenso (prescreve em 180 dias ou 2 anos), demisso (prescreve em
5 anos), cassao de aposentadoria (5 anos), destituio de cargo em
comisso. Sindicncia pode resultar: a) arquivamento; b) aplicao de
advertncia ou suspenso at 30 dias; c) PAD para demais casos.
Prazo mx. 30 dias para sindicncia. Prazo do PAD: 60 + 60, a contar
da constituio da comisso. No prazo para julgamento pela autor-
idade, apenas para a concluso do PAD, que possui mais 20 dias para
decidir (140 total).
Agente de fato: Irregularidade na investidura (sem concurso, p.ex.).
H relao jurdica defeituosa. Seus atos so considerados vlidos
(teoria da aparncia). Distingue-se da usurpao de funo - quando
no h sequer investidura. Considera-se o ato inexistente.
399/2021
15.a. Parcerias pblico-privadas.
O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da
dcada de 90, cujo pice foi o Governo FHC, com a privatizao de
empresas federais, flexibilizao de monoplios de servios pblicos e
estmulos ao Terceiro Setor. A primeira lei surgiu em Minas Gerais
(2003), seguida de So Paulo (2004), dentre outras. Em sentido
amplo, as PPP's so os vnculos negociais de trato continuado entre
Administrao e particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em
vista atividades de interesse comum relevante (concesso de servio
pblico, contratos de gesto com OSs, termos de parceria com
OSCIP's e uso privado de bem pblico). Em sentido estrito encontram-
se as figuras da concesso patrocinada e da concesso administrativa.
A Lei das PPP's (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de
garantias de proteo do concessionrio contra o inadimplemento do
concedente. No uma lei geral de parcerias, mas uma lei sobre duas
de suas espcies: a concesso patrocinada e a concesso
administrativa.
1.Concesses patrocinadas: concesses de servios pblicos a serem
prestados pelo concessionrio aos administrados - incluindo explor-
ao de obra pblica - que envolvem o pagamento de adicional de
tarifa pela Administrao. Regime remuneratrio: cobrana de tarifa
dos usurios + contraprestao do concedente em forma pecuniria.
Regime contratual: h direito do concessionrio homologao tcita
do reajuste ou correo do preo. H possibilidade de clusulas con-
tratuais para proteo dos agentes financeiros que contrataram com o
concessionrio (ex.: assuno do controle acionrio do concessionrio
diretamente pelo BNDES - h limite legal de 70% para operao de
crdito, salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). outor-
gada apenas a sociedade de propsito especfico, criada exclusiva-
mente para tal fim. A alocao de riscos matria contratual. A
400/2021
licitao por concorrncia tradicional ou por concorrncia-prego
(julgamento primeiro e exame da habilitao do vencedor depois). A
Lei 8.987/95 aplicada de forma complementar (exceto quanto sub-
concesso, que incabvel). As concesses comuns tambm envolvem
prestao de servios pblicos aos administrados, mas no h adicion-
al de tarifa pela Administrao (aplica-se s a Lei 8.987/95 e no a Lei
da PPP). possvel que a concesso comum se transforme em con-
cesso patrocinada, alterando-se o regime remuneratrio (a alterao
do contrato ser lcita e no importar violao isonomia).
2.Concesses administrativas: nova frmula contratual para a Ad-
ministrao obter servios, seja usuria direta (6, Lei 8.666/93) ou
indireta (175 CF). Tm a mesma lgica econmico-contratual da con-
cesso tradicional (investimento inicial, vigncia por longo prazo, re-
munerao vinculada a resultados, flexibilizao na escolha de meios
para atingir os fins previstos nos contratos), acrescida de sistema de
garantias e destinada a servios administrativos em geral (infra-estru-
tura pblica penitenciria, policial, educacional, sanitria, salvo as
atividades exclusivas do Estado, como poder de polcia). Antes tais
servios s eram possveis mediante o contrato administrativo de ser-
vio da Lei 8.666/93, que continua a existir. Mas aqui a definio do
objeto e modo de prestao do servio no precisa ser exaustiva, o
contratado far investimento mnimo de R$ 20 milhes (no h dis-
criminao contra entes federados pobres, pois simplesmente podem
se valer dos contratos administrativos comuns), o servio ser
prestado por no mnimo 5 anos (prazo de amortizao em favor da Ad-
ministrao) e no mximo 35 anos, e a remunerao depender da
fruio dos resultados (no mais derivando automaticamente da ex-
ecuo da prestao). Regime remuneratrio: concessionrio no re-
cebe tarifas dos usurios, mas h contraprestao do concedente. Re-
gime contratual: igual ao das patrocinadas. Para fins de garantia do
pagamento de obrigaes pecunirias federais foi concebida uma en-
tidade jurdica nova: o Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-
401/2021
Privadas - FGP (se enquadra no gnero empresa pblica", seu capital
todo pblico, mas o patrimnio constitudo por bens privados ori-
undos de bens pblicos transferidos ou desafetados, cuja execuo no
obedece ao art. 100 CF, mas execuo extrajudicial do CPC, sendo
gerente necessariamente instituio financeira federal). As despesas
geradas pelos contratos de PPP podem ser consideradas despesas
obrigatrias de carter continuado (17 LRF) ou dvida pblica (29, 30
e 32 LRF), a depender a classificao dos critrios fixados pela Secret-
aria do Tesouro Nacional. So riscos dos contratos de PPP: a) compro-
metimento irresponsvel de recursos pblicos futuros (da a exigncia
legal do debate pblico prvio dos projetos - cuja elaborao pode ficar
a cargo do concessionrio - e a criao de rgo gestor centralizado
para definir prioridades), b) contrataes de longo prazo mal planeja-
das e estruturadas (necessidade de ponderar nus e vantagens entre
um contrato PPP e um contrato administrativo comum), c) abuso pop-
ulista no patrocnio estatal das concesses (exigncia de autorizao
legislativa especfica para concesso patrocinada em que mais de 70%
da remunerao do concessionrio fiquem a cargo da Administrao),
e d) desvio no uso da concesso administrativa (banalizao).
15.b. Concesso de servio
pblico. Natureza jurdica e
conceito. Regime financeiro.
Concesso de Servio Pblico (Lei n. 8987/95): Contrato Administrat-
ivo pelo qual a Administrao transfere pessoa jurdica ou consrcio
de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remu-
nerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. admitida
a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde
402/2021
que expressamente autorizada pelo poder concedente, precedida de
concorrncia (art. 26).
Definies Legais (art. 2): 1) concesso de servio pblico: a deleg-
ao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao,
na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco e por prazo determinado; (A lei no fixa prazo mximo de
durao) 2) Concesso de servio pblico precedida da execuo de
obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma,
ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico,
delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demon-
stre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma
que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado
mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
Natureza Jurdica: contrato administrativo, nos termos da CR88 art.
175 e L 8987 art. 4. Bilateral, comutativo, intuitu personae e form-
al, com clusulas regulamentares (referentes organizao e funciona-
mento do servio, pode a Administrao inovar unilateralmente) e
clusulas financeiras (deve ser preservado o equilbrio econmico-
financeiro).
Principais diferenas em relao s licitaes em geral: 1) Necessidade
de autorizao legislativa prvia, dispensada nos casos de saneamento
bsico e limpeza urbana e nos j referidos nas Constituies e Leis Or-
gnicas. 2) Obrigatria a modalidade concorrncia. No caso de privat-
izaes, pode ser utilizada a modalidade leilo (L. 9.074/95, art. 27);
3) Tipos de licitao (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em
conta a menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concesso, e
a melhor proposta tcnica. 4) O poder concedente deve publicar, pre-
viamente ao edital de licitao, ato justificando a convenincia da
403/2021
outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e
prazo (art. 5). 5) O Autor ou a pessoa economicamente responsvel
pelo projeto bsico ou executivo podem participar da licitao ou da
execuo das obras ou servios, ao contrrio do que ocorre no regime
geral (L. 9.074/95, art. 31 e Lei 8.666, art. 9). 6) No caso de o licitante
vencedor ser um consrcio, facultado ao poder concedente, desde
que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa
antes da celebrao do contrato (art. 20).
Regime Financeiro: Como remunerao pelo servio, o Poder Con-
cedente fixa a tarifa a ser paga pelos usurios. O concessionrio tem
direito fixao das tarifas em montante suficiente para ser devida-
mente prestado o servio. Necessria a sua reviso peridica para ma-
nuteno do equilbrio, sob pena de indenizao pelo Poder con-
cedente. O concessionrio deve suportar sozinho os prejuzos que ad-
venham da sua ineficincia, assim como os advindos de erro quanto
estimativa de captao e manuteno de usurios. Benefcios tarifrios
so condicionados previso em lei da origem dos recursos ou con-
comitante reviso da estrutura financeira do contratado. Possibilidade
de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complement-
ares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (art. 11).
15.c. Sistema nacional do meio
ambiente. Poltica nacional do
meio ambiente.
SISNAMA: conjunto de rgos e instituies dos diversos nveis do
Poder Pblico incumbidos da proteo do ambiente. uma estrutura
poltico-administrativa oficial/governamental, mas que permite a
404/2021
participao de instituies no governamentais e da sociedade, ainda
que por delimitadas vias. No possui personalidade jurdica. Podem
ser implantados Sistemas Estaduais e Municipais.
Estrutura (art.6 da Lei 6938/81):
- rgo Superior: Conselho de Governo (composio - art.7, caput, da
Lei 10.683/03). Atua tambm por meio de suas Cmaras. Cmara de
Polticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95): objetivo de formular
polticas pblicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais,
composta somente por representantes de rgos do Governo Federal.
- rgo Consultivo e Deliberativo: CONAMA. Presidido pelo Ministro
do Meio Ambiente. Tem composio paritria. Decreto 99.274/90 reg-
ulamenta (art.5, 1, I, prev um representante do MPF na condio de
Conselheiro Convidado).
Art.8, VI, da Lei 6938: o CONAMA no tem competncia privativa
para estabelecer normas e padres de poluio de automveis, aer-
onaves e embarcaes, como diz no dispositivo, mas sim concorrente
(normas e padres gerais), a fim de respeitar o art.24, VI, da CF (Paulo
Affonso Machado, pg.170).
- rgo Central: Ministrio do Meio Ambiente.
- rgos Executores: IBAMA e Instituto Chico Mendes (autarquias
vinculadas ao Min. do
Meio Ambiente).
- rgos Setoriais: entes integrantes da Adm. Federal direta e indireta,
cujas atividades se direcionem ao meio ambiente.
405/2021
- rgos Seccionais e Locais: rgos ou entidades estaduais e muni-
cipais, respectivamente, que executam programas e exercem funo de
fiscalizao e controle.
Poltica Nacional do Meio Ambiente: Lei 6938/81. Plano de ao gov-
ernamental, integrando Unio, Estados e Municpios, objetivando
preservao do meio ambiente. Princpios e Objetivos (art.2 e 4, da lei
6938/81). Os instrumentos se encontram previstos no art.9.
Palavras-Chave: estrutura, poltico-administrativa, rgos, plano.
16.a. Proteo do patrimnio
cultural. Tombamento.
Inventrios e registros. Outras
formas de acautelamento e
preservao.
Patrimnio cultural (art.216 da CF): Os bens culturais fazem parte do
patrimnio ambiental, sendo igualmente essenciais sadia qualidade
de vida humana.
Competncia: comum (art.23, III e IV, da CF) e legislativa concorrente
(art.24, VII e VIII, da CF).
Art.216, 1, da CF: rol exemplificativo de instrumentos de proteo.
a) Tombamento:
406/2021
- procedimento administrativo complexo: necessrio assegurar ao
proprietrio o direito ao contraditrio e a ampla defesa. Encerra-se
com a inscrio no Livro do Tombo. No ato discricionrio, pois,
uma vez constatado o seu valor, a Adm. no tem a opo de no pro-
teger o bem.
- natureza jurdica: diviso na doutrina entre servido administrativa,
limitao administrativa e sui generis. Para examinador, interveno
no domnio particular, ou seja, uma restrio parcial na propriedade
para demarcar o interesse pblico na proteo de determinado bem,
sob a perspectiva de seu valor cultural.
- Classificao:
Quanto ao procedimento: de ofcio, voluntrio e compulsrio.
Quanto eficcia: provisrio ou definitivo.
Quanto aos destinatrios: individual ou geral.
- Efeitos:
Necessidade de Transcrio no registro pblico.
Se pblico, s pode ser alienado entre entes pblicos. Se particular,
deve observar ordem de preferncia (Unio, Estados e Municpios)
para alienar.
O proprietrio no pode modificar o bem, sob pena de multa.
A rea do entorno do bem tombado deve garantir visibilidade e am-
bincia, no podendo haver reduo ou impedimento destes. Trata-se
de servido administrativa, onde a coisa dominante o bem tombado
e serviente os imveis vizinhos.
407/2021
- Indenizao: em regra, no cabe, salvo se demonstrado prejuzo
concreto.
b) Inventrio
- Conceito: identificao e registro por meio de pesquisa e levan-
tamento das caractersticas e particularidades de determinado bem,
adotando-se, para sua execuo, critrios tcnicos objetivos e funda-
mentados de natureza histrica, artstica, arquitetnica, sociolgica,
paisagstica e antropolgica.
- Na Constituio de 1988, o inventrio foi alado como instrumento
de promoo e proteo do patrimnio cultural, ao lado do tomba-
mento e da desapropriao, dos registros, da vigilncia e de outras
formas de acautelamento previstas no 1 do art.216. No se confunde,
certo, com o tombamento porque de efeitos jurdicos mais brandos,
mas tambm se submete o bem a medidas de uso, gozo e disposio,
tornando obrigatria sua preservao e conservao. Tais restries se
harmonizam com o princpio da funo sociocultural da propriedade.
(TJRS, AC 70025709932)
c) Registro (Decreto 3351/2000):
- So 4 Livros de Registro: Livro de Registro de Saberes, de Registro
das Celebraes, de Registro das Formas de Expresso e dos Lugares.
- pressupostos para inscrio nos Livros de Registro: continuidade
histrica do bem e sua relevncia nacional para a memria, a iden-
tidade e a formao da sociedade brasileira.
- Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural: aps parecer do
IPHAN, o responsvel pela deciso final sobre o registro, que, caso
seja positiva, concede o ttulo de Patrimnio Cultural do Brasil.
408/2021
- Sanes administrativas: o Decreto 6514/2008 prev multas por
agresses ao patrimnio cultural, bem como embargo e demolio de
obra, que, por exemplo, impea ou reduza a visibilidade de bem
protegido.
- Estatuto da Cidade: Art.35 prev a possibilidade de lei municipal
autorizar o proprietrio de imvel urbano a exercer em outro local, ou
alienar, o direito de construir quando o referido imvel for consid-
erado necessrio para o interesse cultural. uma medida
compensatria".
- ACP e Ao Popular em face da omisso do Poder Pblico:. O fato de
a Administrao Pblica no adotar a providncia de tombamento no
impede a obteno de medida de proteo na esfera jurisdicional. O
tombamento no constitui o valor cultural de um bem, mas apenas o
declara. A ausncia de tombamento no implica, portanto, inexistn-
cia de relevncia histrica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na
via judicial, sanando-se, por este caminho, a omisso da autoridade
administrativa.
Palavras-Chave: bens culturais, tombamento, inventrio, registro,
Ao Civil Pblica, omisso, Poder Pblico.
16.b. Extino da concesso de
servio pblico. Reverso dos
bens. Permisso e autorizao.
Formas de Extino da Concesso: a) Advento do termo contratual (ou
Reverso da Concesso): vencido o prazo estipulado, o contrato estar
extinto; b) Resciso Judicial: quando o contratado no tem mais
409/2021
interesse no contrato, resta a ele a via judicial; c) Resciso consensual
ou amigvel: contratante e contratado podem de comum acordo extin-
guir o contrato; d) Anulao: decorre de uma ilegalidade do contrato
(ex: vcio na licitao). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; e) Resciso
administrativa: ocorre quando a prpria administrao por ato unilat-
eral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando h des-
cumprimento de clausula contratual ou por razes de interesse
pblico; e.1) Encampao ou Resgate: trata-se da extino do contrato
de concesso por meio de ato motivado por razes de interesse pblico
da Administrao. A Encampao gera dever de indenizar e depende
de autorizao legislativa. Requisitos da Encampao: A) Interesse
pblico; B) Lei autorizativa especfica; C) Pagamento prvio da inden-
izao. Sero indenizadas as parcelas no depreciadas; ou no amort-
izadas dos investimentos efetuados nos bens reversveis com o objet-
ivo de garantir a continuidade do servio concedido. Apesar do siln-
cio da lei, CABM defende que cabe indenizao por lucros cessantes.
e.2) Caducidade ou Decadncia: trata-se da extino do contrato de
concesso em razo do descumprimento de clusula contratual (in-
adimplncia do concessionrio), seja ela gerada por fato comissivo,
omissivo, doloso ou culposo. A Caducidade no gera necessariamente
a obrigao de indenizar e no requer autorizao legislativa. Requisi-
tos da caducidade: A) Comunicao da concessionria, antes da in-
staurao do processo administrativo, acerca dos descumprimentos
contratuais que lhe so imputados, com fixao de prazo para que ela
corrija as falhas e transgresses apontadas; B) No corrigidas as fal-
has, ser decretada a extino por decreto do poder concedente; C)
Indenizao, que no prvia, dos investimentos realizados nos bens
reversveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade.
Salvo no caso de transferncia da concesso sem anuncia do con-
cedente - em que a declarao de caducidade obrigatria -, nos de-
mais casos, sua decretao, ou a aplicao de outras sanes, ficar a
critrio do concedente; f) Extino de pleno direito: a lei menciona a
extino em razo de falncia. A doutrina fala em extino de pleno
410/2021
direito. Trata-se da extino em razo de circunstncias estranhas
vontade das partes (Ex: falncia, incapacidade, morte). Desapropri-
ao no forma de extino da concesso, pois no se desapropriam
pessoas, mas apenas bens, no sendo cabvel a desapropriao de uma
concessionria. Reverso dos bens a transferncia dos bens do con-
cessionrio e utilizados por ele na realizao do servio, ao poder con-
cedente, quando extinta a concesso (art. 35, 2
o
). Fundamenta-se na
noo de que a utilidade dos bens aplicados ao servio s existe para o
concessionrio enquanto ele desfruta dessa situao jurdica, ao passo
que para o concedente eles ainda sero teis para a continuidade do
servio. A reverso no forma de extino da concesso, mas sim
uma conseqncia dela. Sem a extino da concesso, no h reverso.
Permisso de servio pblico o ato unilateral e precrio, intuitu per-
sonae, por meio do qual o Poder Pblico transfere a algum o desem-
penho de um servio de sua alada, proporcionando, assim como na
concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios (CABM,
p. 767). H autores que a consideram um contrato de adeso sui gen-
eris, eis.que pode ser desfeito a qualquer tempo (precrio), mas com
indenizao (JSCF, p. 382). STF considera que permisso e concesso
possuem natureza de contrato administrativo. feita por licitao (no
necessariamente concorrncia) e o permissionrio pode ser pessoa
fsica e pode ser gratuita ou onerosa.
Autorizao (controvrsia doutrinria). Para JSCF, o ato adminis-
trativo discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente
que o indivduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predomin-
ante interesse (privado), no se caracterizando a atividade como ser-
vio pblico (Ex: taxis e vans). Para CABM, pode abranger um servio
pblico, desde que para resolver uma situao emergencial at a ad-
oo dos convenientes procedimentos para a concesso ou permisso.
411/2021
16.c. Direitos, deveres e
responsabilidades do servidor
pblico.
A Constituio Federal prev os seguintes direitos aos servidores
pblicos:
a) Irredutibilidade de vencimentos e subsdios (art. 37, XV), observado
o teto constitucional;
b) Direito de greve e de livre associao sindical (art. 37, VI e VII): este
ltimo autoaplicvel, enquanto o primeiro exige lei especfica regula-
mentar (segundo DI PIETRO, a lei ser editada por cada esfera de gov-
erno, vez que a matria no privativa da Unio). O STF, ao julgar os
mandados de injuno ns 670, 708 e 712, decidiu pela aplicao da
Lei n 7.783/89 aos servidores pblicos at que seja suprida a omisso
legislativa. O STF tambm tem afastado o direito de greve a categorias
que exercem atividades relacionadas manuteno da ordem pblica
(v.g., policiais civis);
c) Estabilidade, em razo da qual somente podero perder o cargo em
virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante pro-
cesso administrativo em que lhes sejam assegurada ampla defesa;
d) Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39,
3): salrio-mnimo; garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo,
para os que percebem remunerao varivel; 13 salrio; remunerao
do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia para os de-
pendentes; durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias
e 44 semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos
domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no
mnimo, em 50% normal; gozo de frias anuais remuneradas com,
pelo menos, 1/3 a mais que o salrio normal; licena gestante, sem
prejuzo do emprego ou do salrio, com durao de 120 dias (a lei n
11.770/2008 permitiu a prorrogao da licena por 60 dias
adicionais); licena-paternidade; proteo do mercado de trabalho da
mulher, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de sade,
higiene e segurana; proibio de diferena de salrios, de exerccio de
funes e de critrio de admisso, por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de ad-
misso quando a natureza do cargo o exigir;
e) Direito a regime de previdncia social de carter contributivo e
solidrio, consoante regras fixadas no art. 40;
Com relao s vantagens pecunirias, estas so fixadas por lei, sendo
adotada doutrinariamente a classificao proposta por HELY LOPES
MEIRELLES, segundo o qual: vantagens pecunirias so acrscimos
ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou trans-
itrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou
pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo
das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem),
ou, finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter
personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adi-
cionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas form-
am a categoria das gratificaes de servio e gratificaes pessoais. De
todo modo, a lei que define quando a vantagem ser incorporada aos
vencimentos do servidor, independentemente da terminologia
adotada.
Os deveres dos servidores pblicos vm normalmente previstos nas
leis estatutrias, abrangendo, dentre outros, os de assiduidade, pontu-
alidade, discrio, urbanidade, obedincia, lealdade. O des-
cumprimento dos deveres enseja punio disciplinar.
413/2021
O servidor pblico sujeita-se responsabilidade civil, penal e
administrativa.
A responsabilidade civil de ordem patrimonial, na forma prevista na
regra geral do art. 186 do Cdigo Civil, segundo o qual todo aquele que
causa dano a outrem obrigado a repar-lo. O ilcito civil, para sua
configurao, exige a presena dos seguintes elementos: ao ou omis-
so antijurdica, culpa ou dolo, relao de causalidade e dano material
ou moral. O dano pode ser causado ao Estado ou a terceiros. Na
primeira hiptese, o desconto dos vencimentos do servidor a ttulo de
reparao da leso ao errio, independentemente de seu consenti-
mento, vlido desde que previsto em lei (contudo, o STF, no julga-
mento do MS n 24182/DF, rel. Min. Maurcio Corra, j. em 12/02/04,
afastou a aplicabilidade de dispositivo previsto na Lei n 8.112/90 que
autorizada semelhante desconto). Em caso de dano causado a
terceiros, aplica-se a norma do art. 37, 6, da CF, pela qual o Estado
responde objetivamente e o servidor responde regressivamente em
caso de culpa ou dolo.
A responsabilidade administrativa decorre da prtica de ilcitos ad-
ministrativos definidos na legislao estatutria, cujos elementos bsi-
cos so os mesmos do ilcito civil. As sanes, por seu turno, so prev-
istas na lei definidora do regime jurdico estatutrio de cada ente, e
dependem, para sua aplicao, de processo administrativo prvio com
as garantias a ele inerentes e de deciso motivada.
A responsabilidade criminal do servidor pblico apurada mediante
processo judicial, sendo que o conceito adotado pelo art. 327 do
Cdigo Penal relativo a funcionrio pblico para fins criminais mais
amplo que o de servidor pblico, aproximando-se do conceito de
agente pblico.
414/2021
Na hiptese de o fato repercutir simultaneamente em mais de uma
instncia, aplicam-se as seguintes regras: a) A responsabilidade civil
independente da criminal, no se podendo questionar mais
sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando es-
tas questes se acharem decididas no juzo criminal." (CC/02, art.
935); b) Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer
ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa,
em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito." (CPP 65); c) No obstante a sentena absolutria no juzo
criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, cat-
egoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato." (CPP 66)
Os direitos e deveres do servidor pblico estatutrio constam do Estat-
uto do Servidor de cada ente federativo. No caso do empregado
pblico ou da inexistncia de estatuto prprio, esto previstos na CLT.
Em qualquer hiptese, devem ser observadas as normas da Constitu-
io Federal. Os servidores possuem os seguintes direitos: frias; li-
cenas; vencimento e demais vantagens de ordem pecuniria; as-
sistncia; direito de petio; direito de disponibilidade; aposentadoria
; outros previstos no estatuto. Com relao retribuio pecuniria,
com o advento da EC 19/98 foi introduzido, ao lado do regime de re-
munerao ou vencimento, o subsdio. Neste o estipndio composto
de parcela nica, sendo vedada qualquer espcie de outra vantagem.
Para os servidores remunerados pelo sistema de remunerao, con-
tinuam a existir as vantagens pecunirias acrescidas ao vencimento
bsico fixado em lei. Embora a constituio utilize os termos venci-
mento e remunerao como sinnimos, a lei 8.112/90 os diferencia.
Vencimento a retribuio pecuniria pelo efetivo exerccio do cargo
(art. 40 da lei 8.112/90), enquanto remunerao o vencimento
bsico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei 8.112/90).
415/2021
Provento a retribuio pecuniria recebida pelo aposentado. J
penso o benefcio pago aos dependentes do servidor falecido.
Em relao s vantagens pecunirias, Hely Lopes Meirelles fez a
seguinte classificao: vantagens pecunirias so acrscimos ao ven-
cimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela
decorrncia do tempo de servio ( ex facto temporis), ou pelo desem-
penho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das con-
dies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, fi-
nalmente, em razo de condies pessoais do servido (propter perno-
nam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais
de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a cat-
egoria das gratificaes de servio e gratificaes pessoais)". Os adi-
cionais de funo so devidos em funo da natureza especial da fun-
o ou do regime especial de trabalho, como o adicional de dedicao
exclusiva e as funes comissionadas. A gratificao de servio a re-
tribuio paga em decorrncia das condies anormais em que o ser-
vio prestado (ex.: gratificaes de insalubridade, de risco de vida e
sade). As gratificaes pessoais correspondem aos acrscimos pagos
em razo de situaes individuais do servidor, como o salrio-famlia.
A remunerao do servidor pblico tem natureza alimentar, assim,
no pode ser objeto de penhora, arresto ou seqestro, nos termos dos
artigos 649, IV, 821 e 823 do CPC. O artigo 37, XI (EC 41/2003) de-
termina que o teto mximo do estipndio dos servidores pblicos fede-
rais o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal. Na aplicao do teto, sero consideradas todas as
importncias recebidas pelo servidor, includas as vantagens pessoais
ou de qualquer outra natureza. Excetuam-se, nos termos do art. 37,
11 (EC 47/2005), as parcelas de carter indenizatrio. O artigo 37, XV
determina que os vencimentos e os subsdios dos ocupantes de cargos
pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV
do artigo 37 e nos artigos 39, 4, 150, II, 153, 2, I. Assim, a irredut-
ibilidade de vencimentos e subsdios no impede a observncia do teto
416/2021
fixado pelo inciso XI. Segundo Di Pietro, a EC 19/98, neste ponto, ser-
ia inconstitucional, por ofensa norma constitucional que protege os
direitos adquiridos (art. 5, XXXVI). Entretanto, at o momento o STF
no adotou esse entendimento.
Em relao dos direito de greve dos servidores pblicos, previsto no
art.37, VII, o STF mudou de posio, decidindo que, tendo em vista a
mora do legislador, deve-se aplicar a lei nr. 7.783/89, que disciplina o
direito de greve dos trabalhadores. O direito livre associao sindical
previsto no art. 37,
VI da Constituio, sendo auto-aplicvel. O artigo 142, 3, IV, probe
a greve e sindicalizao ao militar, sendo aplicado, tambm, aos milit-
ares dos Estados, Distrito Federal e territrios por fora do artigo 42,
1.
De acordo com o artigo 116 da lei 8.112/90, so deveres do servidor
pblico: exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; ser leal
s instituies a que servir; observar as normas legais e regulament-
ares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais; atender com presteza ao pblico em geral, expedio de cer-
tides; s requisies para a defesa da Fazenda Pblica; levar ao con-
hecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cin-
cia em razo do cargo; zelar pela economia do material e a conser-
vao do patrimnio pblico; guardar sigilo sobre assunto da re-
partio; manter conduta compatvel com a moralidade dentre outros.
17.a. A Administrao Pblica sob
os aspectos orgnico, formal e
417/2021
material. Administrao Pblica e
governo.
Para Celso Antonio Bandeira de Melo, prevalece a idia que existe uma
trilogia de funes do Estado (legislativa, administrativa e jurisdicion-
al) divididas em blocos orgnicos (Poderes). Cada bloco orgnico
(Poder), alm de suas funes tpicas, exerce funes atpicas, decor-
rente da teoria dos freios e contra pesos.
Critrios para identificar o objeto de estudo do direito administrativo:
Surgem vrios critrios clssicos, a partir das funes do Estado, que
podem ser reduzidos a dois:
a) critrio orgnico ou subjetivo, que se prope a identificar a funo a
partir de quem a produz, designa as entidades, rgos e agentes desig-
nados para compor a Administrao Pblica.
b) critrio objetivo, que toma em conta a atividade, um dado objeto,
que se subdivide em: b.1) critrio objetivo material ou substancial, que
identifica a funo a partir de seus elementos intrnsecos, radicados
em sua natural tipologia e b.2) critrio objetivo formal, que identifica a
funo a partir do tratamento normativo que lhes corresponda, ou
seja, do regime jurdico correspondente (preferido por Celso Antonio
Bandeira de Melo, que deve ser utilizado para correta identificao de
dado objeto no direito administrativo).
Exemplo: Um ato praticado pela Mesa Diretora de um Parlamento, se
for analisado unicamente pelo critrio orgnico/ subjetivo (do Poder
que a elaborou) ser sempre um ato legislativo, todavia, dever ser an-
alisado a partir da natureza jurdica na qual est inserido para sua
418/2021
correta caracterizao, exemplo nomeao de servidor seria um ato
administrativo.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administrao
pblica divide-se em dois sentidos: "Em sentido objetivo, material ou
funcional, a administrao pblica pode ser definida como a atividade
concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de
direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. Em sentido
subjetivo, formal ou orgnico, pode-se definir Administrao Pblica,
como sendo o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei
atribui o exerccio da funo administrativa do Estado".
Governo: Atos de funes polticas que ditam as diretrizes de atuao
da Administrao Pblica, ligada a ideologias partidrias e polticas,
diferente de Administrao Pblica que sempre impessoal, pautada
pela gesto de atos infraconstitucionais.
O governo - ou a forma de se governar - sempre provisrio, tem-
porrio, em virtude do Princpio Republicano, devendo existir sempre
consulta ao povo.
Distino entre Administrao Pblica e Governo: a) Os atos oriundos
de funo poltica ou de governo possuem competncia extrada
diretamente da Constituio e so caracterizados por ampla margem
de discricionariedade, exemplo declarao de guerra, interveno fed-
eral, escolha de Ministros. Em outras palavras, no se alocam entre as
classificaes de atos da Administrao Pblica (executivo, legislativo
ou judicirio), seja do ponto de vista material, pois esto numa pauta
de atos de superior gesto da vida estatal, pressupondo aes polticas
e jamais administrativas, do ponto de vista formal.
419/2021
b) Os atos da administrao pblica tem seu fundamento na lei, com
discricionariedade comum, sendo exemplos regulamentos, decretos,
portaria e licenas.
17.b. Bens pblicos. Classificao.
Natureza jurdica do domnio
pblico.
Bens pblicos so todos os bens que pertencem s pessoas jurdicas de
Direito Pblico, isto , Unio, Estados, DF, Municpios, respectivas
autarquias e fundaes de Direito Pblico, bem como os que, embora
no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados prestao de um
servio pblico (CABM, 920). O conceito do art. 98, CC, no abrange
os bens das pessoas jurdica de direito privado, estatais ou no, indis-
pensveis para a continuidade da prestao de servios pblicos (Ex:
concessionrias). Caractersticas: inalienabilidade relativa (os bens
dominicais so alienveis desde que haja demonstrao do interesse
pblico, prvia avaliao, licitao e, caso se trate de bem imvel, de
autorizao legislativa -art. 17, Lei 8.666/93); impenhorabilidade (no
afasta a possibilidade de seqestro de valores, nos termos do art. 100,
CF); imprescritibilidade (insuscetveis de aquisio mediante usucap-
io); no onerabilidade (no podem ser gravados com penhor, hipo-
teca ou anticrese - art. 1.225, CC). Principais Espcies: a) terras devol-
utas (so bens dominicais, medida que pertencem ao domnio
pblico de quaisquer das entidades estatais e no se acham utilizadas
pelo poder pblico, nem destinadas a fins administrativos especficos);
b) terrenos de marinha (so as reas pertencentes Unio que, banha-
das pelas guas do mar ou dos rios navegveis, em sua foz, se esten-
dem distncia de 33 metros para a rea terrestre, contados da linha
do preamar mdio de 1831. ADI 4264: STF declarou, em sede de
420/2021
cautelar, a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46,
entendendo ser necessrio o chamamento, por notificao pessoal, e
no por edital, dos interessados certos, em razo da remarcao dos
terrenos de marinha; c) terras ocupadas pelos ndios (so as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas; pertencem Unio; natureza de bens de uso especial); d)
Ilhas (as lacustres e fluviais pertencem aos estados-membros, salvo se
estiverem em zonas limtrofes com outros pases ou nos rios que ban-
ham mais de um Estado, casos em que pertencero Unio (art. 20,
III, CF). Em regra, so bens dominicais, mas podero enquadrar-se
como de uso comum do povo se tiverem essa destinao especfica.
Classificaes.
1) Quanto titularidade: Podem ser federais, estaduais, distritais ou
municipais
2) Quanto destinao: a) Bens de uso comum do povo: so aqueles
destinados utilizao geral pelos indivduos, que podem ser utiliza-
dos por todos em igualdade de condies, independentemente de con-
sentimento individualizado por parte do poder pblico. Ex: ruas,
praas, estradas, mares, rios navegveis, etc. Em regra, so colocados
disposio da populao gratuitamente, mas nada impede que seja
exigida uma contraprestao por parte da administrao pblica. Ex:
cobrana de estacionamento em reas pblicas por alguns municpios.
b)Bens de uso especial: aqueles que visam execuo dos servios ad-
ministrativos e dos servios pblicos em geral. So os bens utilizados
pela administrao para a execuo dos servios pblicos. Ex: edifcios
de reparties pblicas; c)Bens dominicais: aqueles que constituem o
patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de
direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. So aqueles que
421/2021
no possuem uma destinao pblica definida, que podem ser utiliza-
dos pelo Estado para fazer renda. Aqueles que no so de uso comum
do povo ou de uso especial (conceito residual). Ex: terras devolutas,
terrenos de marinha, prdios pblicos desativados, dvida ativa.
17.c. Populaes tradicionais.
Acesso ao territrio e garantias
territoriais. Engenharia gentica;
diversidade biolgica; patrimnio
gentico; proteo e acesso ao
conhecimento tradicional
associado.
No plano internacional, a referncia legislativa bsica sobre a biod-
iversidade
1
a Conveno da Diversidade Biolgica - CDB
2
, que traz
como princpios o valor intrnseco da biodiversidade, cuja proteo in-
depende de qualquer valorao econmica ou utilizao pelo homem,
e da soberania dos Estados sobre seus prprios recursos biolgicos,
pertencendo aos governos nacionais a autoridade para determinar o
acesso aos recursos genticos
3
. Os objetivos da CDB so (i) a conser-
vao da diversidade biolgica, (ii) a utilizao sustentvel de seus
componentes e (iii) a repartio justa e equitativa dos benefcios de-
rivados da utilizao dos recursos genticos e dos conhecimentos
tradicionais associados. A CDB trata do termo acesso" sob dois con-
textos distintos de um mesmo fato jurdico. De um lado, h o acesso
aos recursos genticos e, de outro, o acesso tecnologia e sua transfer-
ncia, numa linha horizontal de trocas na relao jurdica do acesso
422/2021
(arts. 15 e 16). No mbito nacional, a biodiversidade, alm de ser tute-
lada de forma indireta e esparsa com a defesa dos processos ecolgicos
essenciais, dos ecossistemas, da flora, da fauna, e dos biomas nacion-
ais (CF, art. 225, I, II, III e VII, e 4), protegida pela Poltica Na-
cional da Biodiversidade - PNB (Decreto 4.339/02); Poltica Nacional
de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicion-
ais - PNPCT (Decreto 6.040/07); pela MP 2.186-16/01, que regula-
menta a proteo e o acesso a essas fontes materiais e intelectuais de
recursos genticos; e pela Lei de Biossegurana (L. 11.105/05). Indis-
sociavelmente ligada biodiversidade, de maneira mutuamente im-
plicativa, est a sociodiversidade, fonte de um extenso patrimnio so-
ciocultural, que envolve os conhecimentos, inovaes e prticas de
populaes tradicionais relevantes para a conservao e o uso
sustentvel da diversidade biolgica
4
. No plano normativo interno, a
PNPCT alm de definir os povos e comunidades tradicionais
5
pelo
critrio da auto-atribuio - tal qual o adotado pela Conveno n. 169
da OIT, item 3 (I) -, reconhece a ntima conexo
6
entre as populaes
tradicionais e seus territrios
7
, que so imprescindveis para a re-
produo cultural, social e econmica desses grupos humanos. Dentre
os objetivos da PNPCT, destacam-se a garantia dos territrios tradi-
cionais para o acesso aos servios prestados pelos seus ecossistemas; a
implementao de direitos sociais, visando promover servios de
sade, de educao, previdencirios e de incluso social
8
; a promoo
de tecnologias sustentveis, respeitando seu sistema de organizao
social e valorizando os recursos naturais locais e prticas, saberes e
tecnologias tradicionais. Em relao ao conhecimento tradicional as-
sociado, a PNB prev o princpio do consentimento prvio informado
(art. 2, XIII)
9
e a MP 2.186-16/01
10
reconhece s comunidades o
poder de decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais; o
direito de ter indicada a origem do acesso ao conhecimento, por parte
dos usurios; a prerrogativa de impedir terceiro no autorizado de:
utilizar, realizar testes, pesquisas ou explorao, bem como divulgar,
transmitir e retransmitir dados ou informaes que integram ou
423/2021
constituem conhecimento tradicional associado; e de perceber benef-
cios pela explorao por terceiros, direta ou indiretamente, de tal con-
hecimento, cujos direitos so de sua titularidade (arts. 8 e 9)
11
. A re-
partio de benefcios derivados da utilizao do patrimnio gentico
ou de conhecimento tradicional associado realizada atravs do Con-
trato de Utilizao de Patrimnio Gentico e de Repartio de Benef-
cios, mas o Protocolo de Nagoya
12
ampliou os instrumentos de re-
partio justa e equitativa.
PALAVRAS-CHAVE: Conveno; Polticas Nacionais; Sociodiversid-
ade; Consentimento Prvio Informado; Repartio De Benefcios.
18.a. Validade, vigncia e eficcia
do ato administrativo.
Autoexecutoriedade do ato
administrativo.
Validade a conformidade do ato administrativo com os requisitos
previstos no ordenamento jurdico.
Por outro lado, o ato administrativo eficaz quando est disponvel
para a produo de seus efeitos prprios; ou seja, quando o desen-
cadear de seus efeitos tpicos no se encontra dependente de qualquer
evento posterior, como uma condio suspensiva, termo inicial ou ato
controlador a cargo de outra autoridade" (MELLO, 2011, p. 388).
Por fim, no que se refere vigncia, a doutrina ensina que a vigncia
designa [...] o perodo de sua vida ou durao, desde o momento em
que passa a existir no mundo jurdico at o instante em que
424/2021
desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o
tempo de durao que recebeu ao ser editado. Entrada em vigor ou in-
cio da vigncia consiste no momento da insero do ato administrat-
ivo no ordenamento jurdico; a entrada em vigor constitui o ponto no
tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Perda da
vigncia o momento em que o ato sai do mundo jurdico"
(MEDAUAR, 2008, p. 138).
A autoexecutoriedade um atributo do ato administrativo, por meio
do qual ele pode ser executado diretamente pela Administrao
Pblica, independentemente de autorizao do Poder Judicirio. A au-
toexecutoriedade estar presente quando houver previso legal ou
quando se tratar de ato urgente, com risco de prejuzo para o interesse
pblico.
PALAVRAS-CHAVE: validade. Conformidade do ato com a ordem
jurdica. Eficcia. Aptido para a produo de efeitos tpicos. Vigncia.
Ciclo de vida do ato. Autoexecutoriedade. Execuo do ato pela pr-
pria administrao. Ocorre quando houver previso legal ou quando se
tratar de ato urgente.
18.b. Recursos hdricos. Regime
jurdico das guas. Domnio
pblico areo.
RECURSOS HDRICOS E REGIME JURDICO DAS GUAS
- art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I CF+ Lei 9.433/97
(poltica nacional)
425/2021
- FUNDAMENTO da poltica nacional: gua recurso natural limitado
dotado de valor econmico e bem de domnio pblico
- ver art. 1 (fundamentos), 2 (objetivos); 3 (diretrizes) e 4
(instrumentos)
- grande novidade da lei: art.22 - cobrana pelo uso da gua (princpio
da internalizao dos custos ambientais)
- lembrar da lei: a)os planos sero elaborados por bacia hidrogrfica;
b)trouxe a integrao da gesto de recursos hdricos com a gesto am-
biental; c)em caso de escassez prioridade para consumo humano e
dessedentao de animais; d) gesto descentralizada; e)criou sistema
de informaes sobre recursos hdricos; f)princpio da participao
(presena de representantes de usurios e de organizaes civis de re-
cursos hdricos no Conselho Nacional de Recursos Hdricos e nos
Comits de Bacia Hidrogrfica); g) uso mltiplo; f) preveno de en-
chentes como objetivo
- OUTORGA DE DIREITO DE USO DE RECURSOS HDRICOS: in-
strumento pelo qual o poder pblico atribui ao interessado, pblico ou
privado, o direito de utilizar privativamente o recurso. Por prazo de-
terminado at 35 anos, mas pode ser suspenso ou extinto. Dispensada
em alguns usos. No precisa licitar, No configura prestao de servio
pblico. Natureza jurdica: ato administrativo na modalidade
autorizao (discute-se se precrio e discricionrio ou vinculado
nesse caso)
- Caso Usina Hidreltrica de Belo Monte: art. 2313 CF - deve ouvir
indgenas + autorizao do Congresso Nacional.
- Lei 9.984/00 = cria a ANA: outorga o direito de uso de recurso
hdrico da Unio
426/2021
- CDIGO DE GUAS = disciplina a classificao e utilizao da gua
sob o enfoque econmico e dominial. Alguns de seus dispositivos no
foram recepcionados pela CF. Definia que as guas pblicas eram as
guas navegveis ou flutuveis. As guas comuns eram bens de todos e
guas particulares eram as contidas em terras privadas. Atualmente,
pela CF, TODAS AS GUAS SO PBLICAS, no existem mais guas
comuns ou particulares. So bens da Unio ou do Estado. No h
guas municipais. Posio do STJ no REsp 1184624 SP 2010/
0044498-5 e Sm. 479/STF
- Resoluo 357 CONAMA: classifica as guas como doces, salobras e
salinas, determina seu enquadramento segundo o uso preponderante.
- Resoluo 237 CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental
prvia outorga do direito de uso das guas.
DOMNIO PBLICO AREO
- insuscetvel de apropriao particular, soberania exclusiva do pas.
- projeta-se sobre todo o territrio nacional, inclusive sobre o mar ter-
ritorial subjacente
- no h direito passagem inocente de aeronaves, todo o sobrevo
precisa de autorizao.
- regido pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (art. 3032 autoriza o
abatimento de aeronave classificada como hostil)
- Conveno de Chicago (sobre a aviao civil internacional); Con-
veno de Varsvia (transporte areo internacional); Conveno de
Montreal (transporte areo internacional)
427/2021
18.c. Provimento e vacncia dos
cargos pblicos.
Provimento o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerc-
cio do cargo, emprego ou funo"(DI PIETRO, 2011, p. 602).
Pode ser originrio ou derivado. Originrio o que vincula inicial-
mente o servidor ao cargo, emprego ou funo (nomeao e con-
tratao). Provimento derivado aquele que pressupe um vnculo an-
terior do servidor com a Administrao. O provimento derivado pode
ser vertical, tal como a promoo, ou horizontal.
So formas de provimento derivado horizontal: i) readaptao: a
colocao do servidor em cargo compatvel com sua incapacidade
fsica ou mental superveniente; ii) reverso: o reingresso do servidor
aposentado ao servio pblico; iii) aproveitamento: o reingresso do
servidor estvel que se encontrava em disponibilidade; iv) reinteg-
rao o retorno do servidor ilegalmente desligado do servio pblico,
em razo da anulao do ato de desligamento na via administrativa ou
judicial; v) reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo que ele
ocupava anteriormente, por ter sido reprovado no estgio probatrio
do novo cargo ou em razo da reintegrao do servidor que, anterior-
mente, ocupava o cargo hoje ocupado pelo servidor reconduzido.
Vacncia, por sua vez, [...] o ato administrativo pelo qual o servidor
destitudo do cargo, emprego ou funo" (DI PIETRO, 2011, p. 607).
So formas de vacncia: i) a exonerao, que no constitui penalidade;
ii) a demisso, que a vacncia imposta como penalidade; iii) a pro-
moo, que , simultaneamente, forma de provimento e de vacncia, e
a iv) readaptao, j mencionada.
428/2021
PALAVRAS-CHAVE: PROVIMENTO. INGRESSO. ORIGINRIO E
DERIVADO, DEPENDENDO DA EXISTNCIA DE VNCULO
ANTERIOR, OU NO. PROVIMENTO ORIGINRIO. NOMEAO E
CONTRATAO. PROVIMENTO DERIVADO VERTICAL.
PROMOO. PROVIMENTO DERIVADO HORIZONTAL.
READAPTAO. REVERSO. APROVEITAMENTO.
REINTEGRAO. RECONDUO. VACNCIA. DESLIGAMENTO
DE CARGO, EMPREGO OU FUNO. EXONERAO. DEMISSO.
PROMOO E READAPTAO
19.a. A tica na Administrao
Pblica. Dever de transparncia e
de informao.
A tica deve pautar toda a atividade administrativa.
Moralidade administrativa (Art.37, CF): a Administrao e seus
agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos
13
. Agir em
desconformidade com estes gera a ilicitude do ato. Conceito de legalid-
ade em sentido amplo, abrange os princpios e valores que esto na
base do ordenamento jurdico. A imoralidade produz efeitos jurdicos,
no se trata de uma moral" sem coercitividade, havendo meios judici-
ais de tutela (improbidade, ao popular e etc.).
Para Maral Justen
14
, a distino entre pblico e privado no reside
apenas em questes puramente tcnicas ou econmicas, mas sim ap-
resenta natureza tica. O interesse pblico por ser indisponvel, e
no o contrrio. O interesse pblico somente pode ter vista realiza-
o de direitos fundamentais, cuja titularidade atribuda ao Estado
pela inviabilidade de se concretizar se atribuda aos particulares.
429/2021
Portanto, a tica na busca pela concretizao dos direitos fundamen-
tais deve semear a atividade administrativa.
Boa-f: conduta leal, honesta (aspecto objetivo), aspecto subjetivo
(crena do sujeito de que est agindo corretamente).
Dever de Transparncia: consagrado pelo princpio da publicidade.
Em um Estado Democrtico, no pode haver ocultamento aos admin-
istrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em re-
lao aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida. Art.5,
LX, da CF, somente excepciona a publicidade nos casos de defesa da
intimidade e do interesse social. A Lei de Resp. Fiscal fala em ao
planejada e transparente" (art.1, 1) - Portais de Transparncia.
Direito informao (art.5, XXXIII): somente se excepciona pela se-
gurana da sociedade e do Estado (no h conceituao legal, a regula-
mentao do inciso ocorreu por meio da Lei 11.111/05). S no exame
do caso concreto, mediante a ponderao dos interesses, que se
definir. Art.3, da Lei 11.111/05: Documento pblico considerado im-
prescindvel segurana da sociedade e do Estado classificado no
mais alto grau de sigilo. Comisso de Averiguao e Anlise de In-
formaes Sigilosas decide sobre a ressalva de acesso aos documentos
sigilosos (art.6). Possibilidade de utilizao do habeas data (Gilmar
Mendes: o habeas data garante o direito de autodeterminao sobre
informaes
15
). Direito verdade, mormente no tocante aos fatos
ocorridos durante a ditadura militar.
ADPF 130 MC/DF: Princpio constitucional de maior densidade axi-
olgica e mais elevada estatura sistmica, a Democracia avulta como
sntese dos fundamentos da Repblica Federativa brasileira. Democra-
cia que, segundo a Constituio Federal, se apia em dois dos mais
vistosos pilares: a) o da informao em plenitude e de mxima
430/2021
qualidade; b) o da transparncia ou visibilidade do Poder, seja ele
poltico, seja econmico, seja religioso (art. 220 da CF/88)"
Palavras-chave: moralidade, boa-f, transparncia, publicidade, in-
formao, segurana.
19.b. Domnio pblico terrestre.
Evoluo do regime jurdico das
terras pblicas no Brasil. Faixa de
fronteira. Vias pblicas. Domnio
pblico terrestre.
Dentre estes bens, convm distinguir e referir as terras devolutas, os
terrenos de marinha, os terrenos marginais (ou ribeirinhos), os ter-
renos acrescidos e as ilhas.
Alm destes bens, h outros, arrolados no art. 20 como bens da Unio:
stios arqueolgicos e pr-histricos, terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios, recursos minerais, inclusive do subsolo, e tambm alguns
bens subterrneos.
EVOLUO DO REGIME JURDICO DAS TERRAS PBLICAS NO
BRASIL.
A histria da propriedade rural, no Brasil, compreende quatro fases: a
de sesmarias, a de posses, a que se inicia com a Lei de Terras (Lei n.
601/1850) e a que tem por marco a instaurao da Repblica, com a
Constituio de 1891.
431/2021
No Brasil todas as terras foram, originariamente, pblicas, por perten-
centes Nao Portuguesa, por direito de conquista. Depois, passaram
ao Imprio e Repblica, sempre como domnio do Estado.
A primeira medida adotada com vistas colonizao foi a diviso das
terras em capitanias hereditrias, incluindo entre os direitos outor-
gados aos donatrios o de distribuir sesmarias, assim consideradas as
glebas de terras pblicas que eram concedidas aos particulares in-
teressados em cultiv-las, mediante o pagamento de uma renda calcu-
lada sobre os frutos. A concesso de sesmarias, feita sob o regime en-
fitutico, gerou os grandes latifndios.
Em 1822, pouco antes da Independncia, foi suspensa a concesso de
sesmarias, iniciando-se a segunda fase, de ocupao; como no havia
legislao disciplinando o uso das terras, as pessoas tomavam posse e
comeavam a cultiv-las. A partir de ento, a morda habitual e o cul-
tivo da terra passaram a ser considerados fatores essenciais legitim-
ao da posse.
Com o intuito de regularizar a situao das terras pblicas e legitimar
as ocupaes, foi promulgada a primeira lei de terras no Brasil - a Lei
n. 601/1850, que: a) definiu as terras devolutas e proibiu sua aquisio
a no ser por compra, salvo as limtrofes com outros pases; b) tratou
da revalidao das concesses de sesmarias; c) disps sobre a legitim-
ao de posses e instituiu o processo de discriminao das terras
pblicas das particulares.
Pelo conceito da Lei n. 601/1850, terras devolutas eram terras vagas,
abandonadas, no utilizadas quer pelo poder pblico, quer por partic-
ulares. Esta lei foi regulamentada pelo Dec. Imperial 1.318/1854 que
instituiu as terras reservadas e a faixa de fronteira.
432/2021
A quarta fase da evoluo do regime de terras se inicia com a Constitu-
io de 1891, que reservou para a Unio a poro de terras indis-
pensvel defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e
estradas de ferro federais; transferiu as demais aos Estados.
O Dec. Federal 19.924/31 reafirmou o direito dos Estados-membros
sobre as terras que lhes foram transferidas pela Constituio de 1891.
O Decreto-lei n. 9.760/46 define as terras devolutas federais em seu
artigo 5: so devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Fede-
rais e no Distrito Federal, as terras que, no sendo prprias nem ap-
licadas a algum uso pblico federal, estadual ou municipal, no se in-
corporaram ao domnio privado.
Na Constituio de 1988, em seu art. 20, enumera os bens pertencen-
tes Unio.
As terras pblicas compem-se de terras devolutas, plataforma contin-
ental, terrenos reservados, terras ocupadas pelos silvcolas, terrenos
de marinha, terrenos acrescidos, ilhas dos rios pblicos e ocenicas,
lveos abandonados, alm das vias e logradouros pblicos e reas ocu-
padas como fortificaes e edifcios pblicos.
FAIXA DE FRONTEIRA
designada como faixa de fronteira a rea de 150 krn de largura,
paralela linha divisria terrestre do territrio nacional, considerada
indispensvel segurana nacional.
Desde a Constituio de 1891 foi definida corno pertencente Unio a
poro do territrio indispensvel defesa das fronteiras. Pela Con-
stituio atual, so bens da Unio as terras devolutas indispensveis
defesa das fronteiras (art. 20, II). As restries ao uso e alienao das
433/2021
reas situadas na faixa de fronteira so as estabelecidas na Lei n
6.634/79.
SMULA 477 STF:
As concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas
pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio
com a Unio, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relao
aos possuidores.
VIAS PBLICAS (Hely).
As terras ocupadas com as vias e logradouros pblicos pertencem s
Administraes que os construram. Tais reas podem constituir bens
de uso comum do povo ou de uso especial. Estradas h que, embora de
domnio pblico, so reservadas a determinadas utilizaes ou a certos
tipos de veculos.
As estradas de rodagem compreendem, alm da faixa de terra ocupada
com o revestimento da pista, os acostamentos e as faixas de arboriza-
o, reas essas pertencentes ao domnio pblico da entidade que as
constri, como elementos integrantes da via pblica.
A legislao rodoviria geralmente impe uma limitao adminis-
trativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na
proibio de construes a menos de 15 metros da rodovia. Tal limit-
ao s abrange a zona rural, cessando quando a rodovia ingressa no
permetro urbano na condio de avenida ou rua.
19.c. Processo e procedimento administrativo. A instncia adminis-
trativa. Representao e reclamao administrativas. Pedido de recon-
siderao e recurso hierrquico prprio e imprprio. Prescrio
administrativa.
434/2021
Processo: Relao jurdica integrada por algumas pessoas, que nela
exercem atividades direcionadas para determinado fim, existindo nas
trs funes do Estado: processo legislativo, processo administrativo e
processo judicial. Procedimento administrativo: Modo pelo qual os di-
versos atos se relacionam na srie constitutiva de um processo. Para
Carvalho Filho, inadequada a expresso procedimento administrat-
ivo como substituta de processo administrativo, pois no se tratam de
coisas antagnicas, mas figuras ligadas entre si, onde todo processo
demanda uma tramitao de atos, que seria o procedimento.
Diferena entre processo judicial e administrativo: No administrativo,
o Estado ao mesmo tempo parte e julgador, no ocorrendo a coisa
julgada judicial, mas to somente a coisa julgada administrativa;
Tipos de processo administrativo: Gracioso (sem lide) e o contencioso
(com lide, ou seja, interesses contrapostos, como PAD);
Sistemas administrativos: a) jurisdio uma, todas as causas so julga-
das pelo Judicirio, inspirada no modelo ingls, atualmente utilizado
no Brasil (CF, 5 XXXV - a lei no excluir do judicirio leso ou
ameaa a direito); b) sistema do contencioso administrativo, inspirado
no modelo francs, caracteriza-se pela repartio da funo jurisdi-
cional entre o Judicirio e Tribunais administrativos, encabeados por
um Conselho de Estado (Observao: no existe contencioso adminis-
trativo nestes moldes no Brasil).
Princpios de processo administrativo: Publicidade, oficialidade, obed-
incia a forma e aos procedimentos, gratuidade, ampla defesa e con-
traditrio, pluralidade de instncias, economia processual, parti-
cipao popular, Princpio da segurana jurdica: certeza do individuo
na correta aplicao dos valores e princpios de justia absorvidos pelo
sistema de direito adotado em determinada sociedade" -Carmen Lcia
Antunes Roca.
435/2021
Sindicncia administrativa: meio sumrio de que utiliza a Adminis-
trao para sigilosa ou publicamente proceder a apurao de ocorrn-
cias anmalas no servio pblico, as quais confirmadas fornecero ele-
mentos concretos para a imediata abertura de processo administrativo
disciplinar.
Representao: Recurso administrativo pelo qual o recorrente, denun-
ciando irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de
agentes de administrao pblica, postula a apurao e a regularizao
destas situaes, prevista no artigo 74 par. 2 CF e 198 CPC.
Reclamao administrativa: Espcie de recurso em que o interessado
postula a reviso de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Regula-
mentado no decreto 20.910/32, extinguindo-se em um ano caso no
exista na lei previso de outro prazo. Existe a previso de reclamao
constitucional na lei 11.417 contra ato administrativo que contrarie,
negue vigncia ou aplique indevidamente smula vinculante. Para
Carvalho Filho se trata de hiptese de impugnao de carter jurisdi-
cional e no administrativo
Pedido de reconsiderao: Recurso dirigido a mesma autoridade que
praticou o ato recorrido, como regra no suspende e nem interrompe a
prescrio.
Recursos hierrquicos prprios: Tramitam na via interna da mesma
pessoa jurdica, dispensando previso legal. Recursos hierrquicos im-
prprios: O recorrente se dirige a autoridades em pessoa jurdica dis-
tinta daquele de onde se originou o ato impugnado, no havendo entre
o agente recorrido e o prolator da nova deciso relao de subordin-
ao, mas de vinculao, tpica de entidades jurdicas distintas (Exem-
plo: recurso para Ministro de Estado oriundo de Presidente de Autar-
quia Federal).
436/2021
Prescrio administrativa: Para Hely Lopes, seria o escoamento dos
prazos para a interposio de recurso no mbito da administrao, ou
para a manifestao da administrao sobre a conduta de seus ser-
vidores ou sobre direitos e obrigaes dos particulares perante o poder
pblico. Fundamento: segurana jurdica (Princpio da confiana leg-
tima) e estabilidade das relaes jurdicas. So prazos extintivos: pre-
scrio, decadncia e precluso. No que se refere aos prazos extintivos
para a administrao, artigo 54 da lei 9784 (5 anos para anulao
prprios atos, salvo m f).
Coisa julgada administrativa: garantia da eficcia da segurana
jurdica, a impossibilidade da Administrao Pblica rever seus
prprios atos aps processo formal e interno com o particular, tam-
bm no podendo a mesma recorrer ao Poder Judicirio, tornando-se,
pois, imutvel a respectiva deciso administrativa em prol do adminis-
trado. (Obs: relao com o princpio da confiana).
20.a. Poltica Nacional de
Biosegurana: pressupostos
doutrinrios e regime jurdico.
Legislao: Lei de Biossegurana (11.105/05): lastro constitucional -
art.225, 1, II, da CF. Protocolo de Cartagena (Decreto 5705/06). Res-
oluo CTNBio 6/2008 (dispe sobre as normas para liberao plane-
jada no meio ambiente de OGM). Decreto 5591/05 (regulamenta a
Lei).
Conceito de Biossegurana: ramo da cincia, que se dedica ao estudo,
avaliao e o controle dos possveis impactos derivados da utilizao
da biologia moderna. Objetiva garantir que a biotecnologia se
437/2021
desenvolva em perfeito equilbrio com a proteo da sade humana e
animal, bem como do meio ambiente.
Princpio da precauo: previsto expressamente no art.1 da Lei 11.105/
05. Em que pese ser aplicada no direito ambiental em geral, aqui re-
forada, tendo em vista a ausncia de certeza cientfica absoluta em re-
lao ao tema.
Conselho Nacional de Biossegurana (art.8): vinculado Presidncia
da Repblica, responsvel pela formulao da Poltica Nacional de
Biossegurana. ltima e definitiva instncia para recursos e decises.
Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (art.10 e ss): instncia
colegiada multidisciplinar de carter consultivo e deliberativo. Integra
o Min. da Cincia e Tecnologia. As suas decises relativas a aspectos
de biossegurana do OGM vincula os demais rgos e entidades da
Adm. Pblica (art.14, 1).
rgos e entidades de registro e fiscalizao: so previstos pelo art.16
no mbito de diversos Ministrios. Comisso Interna de Biossegur-
ana (art.17): deve ser criada em toda instituio que utilize tcnicas e
mtodos de engenharia gentica ou realize pesquisas com OGM e seus
derivados.
Sistema de Informao em Biossegurana: funciona no mbito do
Min. da Cincia e Tecnologia, sendo responsvel pela gesto e divul-
gao das informaes relativas ao tema.
Art.6: rol de condutas proibidas (clonagem humana e etc.)
Rotulagem: O art.40 prev que os alimentos e ingredientes aliment-
ares destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou se-
jam produzidos a partir de OGM ou derivados devero conter inform-
ao nesse sentido em seus rtulos.
438/2021
AgR 2007.01.00.016599/PI, do TRF 1, O art.40 da Lei 11.105/2005
no diferencia os produtos com presena meramente adventcia de
OGM ou seus derivados daqueles em que essa presena deliberada,
nem tampouco autoriza a fixao de limites mnimos atravs de
regulamento".
Observncia de preceitos ticos: previso expressa nos arts.5, 2 e 10,
pargrafo nico.
ADI 3510: CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-
TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA
FINS TERAPUTICOS.
ADI 3645: INFORMAO QUANTO PRESENA DE
ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS
E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO
HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS
4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E
PROTEO E DEFESA DA SADE. ART. 24, V E XII, DA
CONSTITUIO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS
GERAIS PELA UNIO E COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS
ESTADOS
Palavras-chave: precauo, OGM, clulas-tronco, tica, rotulagem.
439/2021
20.b. Domnio pblico do subsolo.
Recursos minerais. Potenciais de
energia hidrulica.
Domnio Pblico do subsolo: Art.1229 do CC estabelece que a pro-
priedade do solo compreende a do subsolo. Mas o art.20, IX, c/c o
art.176, ambos da CF, dissociam a propriedade das jazidas, recursos
minerais e potenciais de energia hidrulica, da propriedade do solo,
conferindo a propriedade daqueles Unio, para fins de explorao e
aproveitamento. No entanto, o produto da lavra de propriedade do
concessionrio (art.176, caput, da CF - ADI 3273). A explorao ser
feita por meio de concesso ou autorizao da Unio, no interesse
nacional, por brasileiros ou empresas constitudas sob as leis brasileir-
as e que tenham sede e administrao no Pas. Ao proprietrio asse-
gurada participao nos resultados da lavra (art.176, 2). Art.20, 1 -
garante aos Estados, DF, Municpios, rgos da Adm. Direta da Unio,
participao no resultado da explorao ou compensao financeira
por esta. Divide-se em regime comum de explorao e regime mono-
polstico (art.177 da CF).
Recursos Minerais: Natureza jurdica de bens ambientais. A Unio no
deve ser vista como proprietria, mas sim como gestora destes bens.
Explorao mineral em reas de conservao - depende de prvia
autorizao do rgo ambiental que a administre (art.17, Lei 7805/
89).
Competncia legislativa: privativa da Unio (art.22, XII, da CF). Mas
isso no impede os demais entes de legislarem acerca das interfern-
cias no meio ambiente.
440/2021
Competncia administrativa: comum da Unio, Estados, DF e Munic-
pios (art.23, IX, da CF)
Departamento Nacional da Produo Mineral (DNPM): autarquia vin-
culada ao Min. das Minas e Energia. Responsvel pela explorao
mineral no pas, podendo inclusive editar normas de controle ambi-
ental (Lei 8876/94).
Procedimento para explorao mineral:
a) Autorizao de Pesquisa (art.14, do Cd. de Minerao)
b) Concesso da Lavra (art.43 do CM): ato administrativo complexo,
pois depende de anterior licenciamento ambiental favorvel (art.16 do
CM). de competncia do Ministro de Minas e Energias, por meio de
Portaria.
c) Permisso da Lavra Garimpeira: idem (art.3 do CM).
EIA - necessrio. (art.2, IX, da Resoluo 01/86 do CONAMA).
PRAD (Plano de Recuperao de rea Degradada); art. 225, 2, da CF.
Coaduna-se com o princpio da precauo.
Explorao de recursos minerais em reas indgenas: Art.231, 3, da
CF, demanda autorizao do Congresso Nacional, oitiva das comunid-
ades afetadas e participao em eventuais resultados. MPF defende a
nulidade dos ttulos minerrios deferidos em terras indgenas, tendo
em vista a ausncia da LC que regulamente o tema, conforme prev o
art.231, 6, da CF. ADI 3352MC/DF 1. do Congresso Nacional a
competncia exclusiva para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais em terras indgenas (CF, art. 49, XVI, e 231, 3), mediante
decreto-legislativo, que no dado substituir por medida provisria. 2.
No a usurpa, contudo, a medida provisria que - visando resolver o
441/2021
problema criado com a existncia, em poder de dada comunidade in-
dgena, do produto de lavra de diamantes j realizada, disciplina-lhe a
arrecadao, a venda e a entrega aos indgenas da renda lquida result-
ante de sua alienao (deciso contrria ao defendido pelo MPF).
Potenciais de energia hidrulica
- Art.20, VIII, da CF: coloca como bem da Unio.
- Art.21, XII, b, da CF: explorao direta ou por meio de concesso ou
permisso. Permite, ainda, articulao com os Estados onde se situam.
- Outorga de direitos de uso de recursos hdricos: necessria no caso
de uso para fins de aproveitamentos hidreltricos. um instrumento
pelo qual o rgo governamental confere a terceiros uma determinada
disponibilidade hdrica, para fins determinados, por certo intervalo de
tempo.
- Barragens acima de 10MW: necessidade de EIA/RIMA. (Resoluo
CONAMA 001/86).
- Explorao em terra indgena: depende de autorizao do CN, oitiva
das comunidades e participao destas no produto (art.231, 3, da
CF).
Palavras-chave: terras indgenas, Congresso Nacional, Unio, con-
cesso, outorga.
442/2021
20.c. Licenciamento ambiental.
Estudo de impacto ambiental.
Audincias pblicas.
Licenciamento ambiental: um dos instrumentos da PNMA (Lei
6.938/81, art. 9, IV), baseado nos princpios do desenvolvimento
sustentvel, da preveno, precauo e do poluidor-pagador. Constitui
um procedimento administrativo destinado a produzir um ato-con-
dio para a construo, instalao, ampliao e funcionamento de es-
tabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, con-
siderados efetiva ou potencialmente poluidores
16
, bem como capazes
de, sob qualquer forma, causar degradao ambiental (arts. 10, PNMA
e 1, I, Res. 237/97). composto por diversas etapas (art. 10, Res.
237/97), dentre as quais esto a publicao do pedido
17
, os estudos
ambientais, as audincias pblicas e as LP, LI, LO
18
. A lei pode trazer
outras espcies de licenas ambientais ou de licenciamento ambiental,
assim como o CONAMA, por meio de Resolues (arts. 9 e 12, da Res.
237/97)
19
. Diante do fato de a legislao ambiental usar os termos li-
cena e autorizao sem atentar ao sentido tcnico, h divergncia na
doutrina quanto a natureza jurdica da licena ambiental"
20
. O licen-
ciamento, por constituir exerccio do poder de polcia, enquadra-se na
competncia material comum da Unio, Estados, DF e Municpios
(CF, art. 23, III, VI e VII). Antes da LC 140, que regulamentou o exer-
ccio da citada competncia comum, a matria era tratada pela Res.
237/97 e pela PNMA. A LC 140, que se aplica aos processos de licen-
ciamento e autorizao iniciados a partir de sua vigncia (8.12.11),
manteve a maioria das previses contidas na Res. 237 (confira no
quadro comparativo), utilizando como critrios para determinar a
competncia: (i) a localidade/desenvolvimento das atividades licencia-
das (art. 7, XIV, a, b, c, d, e; art. 8, XV; art. 9, XIV, b); (ii) a natureza
443/2021
militar, radioativa ou nuclear do empreendimento (art. 7, XIV, f, g),
(iii) a abrangncia do impacto (art. 9, XIV, a). Previu a competncia
residual dos Estados (art. 8, XIV) e acrescentou, no mbito da com-
petncia federal as atividades que atendam tipologia estabelecida por
ato do Poder Executivo, a partir de proposio da Comisso Tripartite
Nacional, assegurada a participao de um membro do CONAMA, e
considerados os critrios de porte, potencial poluidor e natureza da
atividade ou empreendimento" (art. 7, XIV, h). A LC 140 conservou a
realizao do licenciamento em um nico nvel de competncia (art.
13), visando a evitar conflitos e sobreposies de atribuies entre os
entes federados
21
. Previu, ainda, a possibilidade de delegao por con-
vnio da execuo das aes administrativas desde que o ente destin-
atrio possua rgo ambiental capacitado a executar as aes adminis-
trativas a serem delegadas e de conselho do meio ambiente. A grande
novidade da LC 104 parece ser a previso da atuao supletiva (= sub-
stitutiva: art. 2, II) e subsidiria (= auxiliar: art. 2, III) em sede de li-
cenciamento. A inexistncia de rgo ambiental capacitado
22
ou con-
selho de meio ambiente nos Estados e DF implica a atuao supletiva
da Unio; a inexistncia daqueles rgos nos Municpios acarreta a
atuao supletiva dos Estados; e a inexistncia dos citados rgos nos
Municpios e Estados implica a ao supletiva da Unio, sempre en-
quanto perdurar a ausncia (art. 15). Outro fator que gera a esposada
competncia supletiva o decurso dos prazos de licenciamento sem a
emisso de licena ambiental (art. 14, 3). J a ao subsidiria, d-se
por meio de apoio tcnico, administrativo ou financeiro, devendo ser
solicitada pelo ente originariamente detentor da competncia. A LC
140 disciplinou as renovaes de licenas, que devem ser requeridas
com antecedncia mnima de 120 dias da expirao de seu prazo de
validade, ficando este automaticamente prorrogado at a manifestao
definitiva do rgo ambiental (art.14, 4). Outro ponto de relevo foi a
vinculao da competncia para lavrar auto de infrao ambiental e
instaurar processo administrativo ambiental ao rgo responsvel
pelo licenciamento/autorizao. Nesse sentido, a LC conferiu
444/2021
prevalncia ao auto de infrao lavrado pelo rgo detentor da at-
ribuio para licenciar, mas ressalvou o exerccio pelos demais entes
federativos da atribuio comum de fiscalizao, bem como a possibil-
idade de, em casos de iminncia ou ocorrncia de degradao ambi-
ental, o ente federativo que tiver conhecimento, tomar as medidas
para evit-la, mitig-la ou cess-la (art. 17). O licenciamento, apesar
de ter prazo de validade
110
, est sujeito ao princpio rebus sic stantibus
(art. 19, Res. 237/97). Neste caso, a doutrina diverge sobre eventual
direito indenizao
111
.
Estudo prvio de impacto ambiental - EPIA. uma espcie de
Avaliao de Impacto Ambiental - AIA (ou estudos ambientais), que
constitui instrumento da PNMA (art. 9, III), sendo exigvel obrigatori-
amente como fase dos licenciamentos de obra ou atividade causadora
de significativa degradao ambiental (CF, art. 225, 1, IV; Res. 237/
97, art. 3). A realizao do EPIA no impede que sejam exigidos out-
ros estudos
112
. Deve ser prvio concesso da licena prvia (princpio
da preveno). A Res. 1/86 arrola, de forma exemplificava, atividades
que so presumidamente
113
causadoras de significativa degradao.
Excetuado os casos de presuno absoluta, verifica-se que a exigncia
do EPIA pelo rgo ambiental constitui ato administrativo discri-
cionrio, uma vez que cabe equipe responsvel deste determinar a
realizao ou no do referido estudo. Concluindo pela inexistncia de
significativa degradao, poder exigir outros estudos de menor
abrangncia (art. 3, Res. 237/97). O EPIA no vincula a deciso do
rgo ambiental, o que no exime, todavia, eventual apurao de re-
sponsabilidade da Administrao Pblica e do empreendedor em caso
de omisso. O EPIA deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, s
custas do empreendedor, e conter todos os possveis impactos do
empreendimento (positivos, negativos, ambientais, econmicos e soci-
ais), e as medidas mitigadoras e compensatrias. Juntamente com o
EPIA, deve ser elaborado o Relatrio de Impacto Ambiental - RIMA,
em linguagem clara e objetiva, com as concluses do EPIA, tornando-o
445/2021
inteligvel populao, que possui direito de acess-lo, salvo nos casos
de comprovado sigilo industrial (art. 11, Res. 1/86).
Audincia pblica - AP
114
. Apesar de no possuir carter deliberativo,
mas apenas consultivo, considerada uma importante ferramenta de
participao da sociedade no processo de licenciamento ambiental.
Norteada pelo princpio da informao, pressuposto do princpio da
participao, a AP presta-se a dar publicidade ao RIMA e recolher crt-
icas e sugestes da populao. So legitimados a requerer sua realiza-
o o rgo ambiental, o Ministrio Pblico, as entidades civis ou, pelo
menos, cinqenta pessoas por escrito. Aps o recebimento do RIMA, o
rgo ambiental, mediante publicao na imprensa local e abertura de
edital, dever abrir prazo, no inferior a 45 dias, para que os legitima-
dos solicitem a AP, a ser realizada em local de fcil acesso. O repres-
entante do rgo licenciador ser o responsvel pela conduo da AP,
em cujo trmino ser lavrada ata que orientar a deciso do rgo li-
cenciador. Eventual omisso do rgo quanto ao pedido de AP acar-
reta a invalidade da licena concedida e a responsabilidade solidria
do rgo ambiental.
ANTES DA LC 140 APS A LC 140
Competncia comum para a realiza-
o de licenciamento regulada pela
PNMA e pela Res. 237-CONAMA
Trouxe normas de cooperao
entres os entes federados para
o exerccio da competncia
comum em sede ambiental (cf.
pargrafo nico do art. 23, da
CF), regulamentando a com-
petncia para o licenciamento
446/2021
Art. 10 da PNMA:
Art. 10 - A construo, instalao,
ampliao e funcionamento de es-
tabelecimentos e atividades utiliz-
adoras de recursos ambientais, con-
siderados efetiva e potencialmente
poluidores, bem como os capazes,
sob qualquer forma, de causar de-
gradao ambiental, dependero de
prvio licenciamento de rgo es-
tadual competente, integrante do
Sistema Nacional do Meio Ambiente
- SISNAMA, e do
Instituto Brasileiro do Meio Ambi-
ente e Recursos
Naturais Renovveis - IBAMA, em
carter supletivo,
sem prejuzo de outras licenas
exigveis. (Redao dada pela Lei n
7.804, de 1989)
Art. 10 da PNMA:
Art. 10. A construo, in-
stalao, ampliao e funciona-
mento de estabelecimentos e
atividades utilizadores de re-
cursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou
capazes, sob qualquer forma,
de causar degradao ambient-
al dependero de prvio licen-
ciamento ambiental. (Redao
dada pela Lei Complementar
n 140, de 2011)
447/2021
COMPETNCIA DA UNIO PARA
LICENCIAR
COMPETNCIA DA UNIO
PARA LICENCIAR
110
LP: mx. 5 anos; LI: mx. 6 anos; LO: mn. 4 e mx. 10 anos (Art.
19 da Res. CONAMA 237/97).
111
Milar, Daniel Fink e Andr Camargo dizem que a indenizao
sempre devida, j Marcelo Dawalibi possui entendimento oposto.
112
Outras modalidades de AIA: art. 1, III, Res. 237/97; EIV (art. 36 e
s. Lei 10.257/2001)
113
Para a doutrina majoritria, a presuno absoluta (depender"
constante do art. 2 da Res. 1/86), mas alguns, como dis Milar, en-
tendem que o rgo ambiental possui discricionariedade para dispens-
ar o EPIA quando a atividade, embora prevista no rol, no seja de sig-
nificativa degradao, se assim comprovado pelo empreendedor.
114
Possui regulamentao na Res. 1/86 (art. 11) e na Res. 9/87.
Art. 4 da Res. 237:
I - localizadas ou desenvolvidas
conjuntamente no Brasil e em
pas limtrofe; no mar territorial;
na plataforma continental; na
zona econmica exclusiva; em
terras indgenas ou em unidades
Art. 7, XIV, da LC 140:
a) localizados ou desenvolvidos
conjuntamente no Brasil e em
pas limtrofe;
b) localizados ou desenvolvidos
no mar territorial, na plataforma
448/2021
de conservao do domnio da
Unio.
II - localizadas ou desenvolvidas
em dois ou mais Estados;
III - cujos impactos ambientais
diretos ultrapassem os limites
territoriais do Pas ou de um ou
mais Estados;
IV - destinados a pesquisar, lav-
rar, produzir, beneficiar, trans-
portar, armazenar e dispor ma-
terial radioativo, em qualquer es-
tgio, ou que utilizem energia
nuclear em qualquer de suas
formas e aplicaes, mediante
parecer da Comisso Nacional de
Energia Nuclear - CNEN;
V- bases ou empreendimentos
militares, quando couber, obser-
vada a legislao especfica.
continental ou na zona econmica
exclusiva;
c) localizados ou desenvolvidos
em terras indgenas;
d) localizados ou desenvolvidos
em unidades de conservao in-
stitudas pela Unio, exceto em
reas de Proteo Ambiental
(APAs);
e) localizados ou desenvolvidos
em 2 (dois) ou mais Estados;
f) de carter militar, excetuando-
se do licenciamento ambiental,
nos termos de ato do Poder Exec-
utivo, aqueles previstos no pre-
paro e emprego das Foras Arma-
das, conforme disposto na Lei
Complementar n. 97, de 9 de
junho de 1999;
g) destinados a pesquisar, lavrar,
produzir, beneficiar, transportar,
armazenar e dispor material ra-
dioativo, em qualquer estgio, ou
que utilizem energia nuclear em
qualquer de suas formas e ap-
licaes, mediante parecer da
449/2021
Comisso Nacional de Energia
Nuclear (Cnen); ou
h) que atendam tipologia es-
tabelecida por ato do Poder Exec-
utivo, a partir de proposio da
Comisso Tripartite Nacional, as-
segurada a
participao de um membro do
Conselho Nacional do Meio Am-
biente (Conama), e considerados
os
critrios de porte, potencial polu-
idor e natureza da atividade ou
empreendimento;
Pargrafo nico. O licenciamento
dos empreendimentos cuia local-
izao compreenda
concomitantemente reas das
faixas terrestre e
450/2021
martima da zona costeira ser de
atribuio da
Unio exclusivamente nos casos
previstos em
tipologia estabelecida por ato do
Poder Executivo, a partir de pro-
posio da Comisso Tripartite
Nacional, assegurada a parti-
cipao de um membro
do Conselho Nacional do Meio
Ambiente (Conama) e consid-
erados os critrios de porte,
potencial
poluidor e natureza da atividade
ou
empreendimento.
451/2021
COMPETNCIA DOS ESTADOS
e DF P/ LICENCIAR
Art. 5 da Res. 237:
I- localizados ou desenvolvidos
em mais de um Municpio ou em
unidades de conservao de
domnio estadual ou do Distrito
Federal;
II - localizados ou desenvolvidos
nas florestas e demais formas de
vegetao natural de preservao
permanente relacionadas no
artigo 2 da Lei n 4.771, de 15 de
setembro de 1965, e em todas as
que assim forem consideradas
por normas federais, estaduais ou
municipais;
III - cujos impactos ambientais
diretos ultrapassem os limites
territoriais de um ou mais
Municpios;
IV - delegados pela Unio aos
Estados ou ao Distrito Federal,
por instrumento legal ou
convnio.
COMPETNCIA DOS ESTADOS
e DF P/ LICENCIAR
Art. 8 da LC 140:
XIV - promover o licenciamento
ambiental de atividades ou
empreendimentos utilizadores de
recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou
capazes, sob qualquer forma, de
causar degradao ambiental,
ressalvado o disposto nos arts. 7
e 9;
XV - promover o licenciamento
ambiental de atividades ou
empreendimentos localizados ou
desenvolvidos em unidades de
conservao institudas pelo
Estado, exceto em reas de Pro-
teo Ambiental (APAs);
Art. 10. So aes administrativas
do Distrito Federal as previstas
nos arts. 8 e 9.
Art. 5. O ente federativo poder
delegar,
452/2021
mediante convnio, a ex-
ecuo de aes adminis-
trativas a ele atribudas nesta
Lei Complementar, desde
que o ente destinatrio da
delegao disponha de rgo
ambiental capacitado a ex-
ecutar as aes adminis-
trativas a serem
delegadas e de conselho de
meio ambiente.
Pargrafo nico. Considera-
se rgo ambiental capacit-
ado, para os efeitos do dis-
posto no caput,
aquele que possui tcnicos
prprios ou em
consrcio, devidamente ha-
bilitados e em nmero
453/2021
compatvel com a demanda
das aes
administrativas a serem
delegadas.
454/2021
COMPETNCIA DOS
MUNICPIOS PARA
LICENCIAR
Art. 9 da LC 140:
a) que causem ou possam
causar impacto ambiental de
mbito local, conforme tipo-
logia definida pelos respect-
ivos Conselhos Estaduais de
Meio Ambiente, consid-
erados os critrios de porte,
potencial poluidor e natureza
da atividade; ou
b) localizados em unidades
de conservao
institudas pelo Municpio,
exceto em reas de
COMPETNCIA DOS MUNICPIOS
PARA LICENCIAR
Art. 6 da Res. 237:
Compete ao rgo ambiental municip-
al, ouvidos os rgos competentes da
Unio, dos Estados e do Distrito
Federal, quando couber, o licen-
ciamento ambiental de empreendi-
mentos e atividades de impacto ambi-
ental local e daquelas que lhe forem
delegadas pelo Estado por instru-
mento legal ou convnio.
Proteo Ambiental (APAs);
PALAVRAS-CHAVE: preveno; informao; publicidade; parti-
cipao; procedimento administrativo; licenas; poder de polcia; lei
complementar 140/2011.
RESUMOS CONCURSO PROCURADOR DA REPBLICA
455/2021
1
Diversidade biolgica" significa a variabilidade de organismos vivos
de todas as origens e os complexos ecolgicos de que fazem parte,
compreendendo a diversidade dentro das espcies, entre espcies e de
ecossistemas (art. 2 da CDB).
2
A CDB, resultante da Conferncia da ONU sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (ECO-92), foi promulgada pelo Decreto 2.519
(16.03.1998). Para alguns, at a CDB, o patrimnio gentico era con-
siderado patrimnio da humanidade, em virtude do princpio 18 da
Declarao de Estocolmo/72. Todavia, observa Nicolao DINO que, em
verdade, principalmente, com relao aos recursos genticos, o que
deve existir um pensar coletivo, em prol da realizao de ideais
comuns da humanidade".
3
A emisso da autorizao de acesso foi delegada ao Conselho de
Gesto do Patrimnio Gentico - CGEN, rgo criado pela MP
2.186-16/2001, como competncia regulatria e executiva.
4
Tanto a bio como a sociodiversidade esto protegidas pelo nosso sis-
tema jurdico, pois a CR/88 tutela as "manifestaes das culturas pop-
ulares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos parti-
cipantes do processo civilizatrio nacional" (art. 215, 1), bem como
a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas" (art.
225, 1, II).
5
456/2021
Povos e comunidades tradicionais: grupos culturalmente diferencia-
dos e que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de
organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais
como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ances-
tral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas
gerados e transmitidos pela tradio".
6
Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado com-
pletamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental
hegemnica. No se trata apenas da moradia, que pode ser trocada
pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a
unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de
sucessivas geraes, possibilitando a preservao da cultura, dos
valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica. Privado da
terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela so-
ciedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a
identidade coletiva tambm periga sucumbir." (SARMENTO, 2006, p.
4-5).
7
Territrios tradicionais: os espaos necessrios reproduo cultural,
social e econmica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles
utilizados de forma permanente ou temporria, observado, no que diz
respeito aos povos indgenas e quilombolas, respectivamente, o que
dispem os arts. 231 da Constituio e 68 do Ato das Disposies Con-
stitucionais Transitrias e demais regulamentaes"
8
457/2021
Vale a reflexo de que, inegavelmente, o sistema de sade e de edu-
cao levado s comunidades constitui forma de imposio que faz
com que o conhecimento tradicional se perca a cada dia.
9
Exige que o consentimento deva ser instrudo com informaes, em
linguagem compreensvel, sobre os riscos, os benefcios e as con-
seqncias econmicas, jurdicas e polticas do acesso aos recursos
genticos e ao conhecimento associado. Segundo Ela WIECKO, a ne-
cessidade de alteraes e modificaes no curso das atividades de
pesquisa tambm dever ser informada aos detentores de conheci-
mento tradicional, estando sujeitas ao consentimento prvio. A ap-
licao do princpio do consentimento prvio informado pode levar
hiptese de uma determinada comunidade negar o acesso ao seu con-
hecimento (direito de objeo cultural). Mais detalhes: FIRESTONE,
Laurel. Consentimento prvio informado: princpios orientadores e
modelos concretos.
10
A MP 2.186-16/01 no fala em consentimento prvio informado, mas
em anuncia prvia (art. 14, I, b"), fato considerado por alguns
doutrinadores como um desafio semntico para garantir que o consen-
timento das populaes seja consciente, fundamentado e soberano.
Ademais, h sria crtica sobre a dispensa da anuncia em caso de rel-
evante interesse pblico (art. 17 da MP).
11
Os conhecimentos tradicionais so construdos coletivamente atravs
da histria de uma comunidade, de forma que qualquer conheci-
mento tradicional associado ao patrimnio gentico poder ser de titu-
laridade da comunidade, ainda que apenas um indivduo, membro
458/2021
dessa comunidade, detenha esse conhecimento" (art. 9, par. nico,
MP).
12
Em fevereiro de 2011, o Brasil assinou o Protocolo de Nagoya sobre
Acesso a Recursos Genticos e a Repartio Justa e Equitativa dos
Benefcios Advindos de sua Utilizao, adotado na COP10 - 10-. Con-
ferncia das Partes na Conveno sobre Diversidade Biolgica.
13
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Pg. 119.
14
Pg.128.
15
Pg.1052.
16
O licenciamento obrigatrio para as atividades arroladas no anexo
da Res. 237/97, embora possa ser exigido para outras atividades, de
acordo com o entendimento discricionrio da Adm.
17
Res. 281/2001
18
459/2021
LP- licena prvia; LI- licena de instalao e LO- licena de operao
(art. 8, I, II e III, Res. 237/97).
19
Lei 11.284/2006, art. 18, 6 e 8. As Res. 6/87; 5/88; 9/90; 10/90;
23/94; 10/96; 264/99; 273/00; 279/01; 284/01; 286/01; 305/02;
312/02; 313/02; 316/02; 334/03; 335/03; 347/04; 349/04; 350/04;
377/06; 385/06; 387/06; 404/08; 412/09; 213/09. Atualidade: Por-
taria interministerial n 419 de 26/11/11.
20
Enquanto, para alguns (Roberto Fink, Andr Camargo Horta de
Macedo, Ricardo Carneiro), a licena ambiental possui carter de li-
cena administrativa, cuja concesso torna-se obrigatria com a
demonstrao pelo interessado do preenchimento integral das exign-
cias legais; para outros (Paulo Afonso Leme Machado, Toshio Mukai e
Vladimir Passos de Freitas), a permissividade do exerccio de qualquer
atividade feita pelo Poder Pblico pela via da autorizao, ou seja,
por ato discricionrio e precrio, sujeito a um juzo de convenincia e
oportunidade. H, ainda, autores que defendem a licena ambiental
como uma nova espcie de ato administrativo, que rene as caracter-
sticas das duas categorias tradicionais (Andreas J. Krell). (MILAR,
2011, p. 515-19). Nicolao DINO, embora negue o carter vinculante da
licena ambiental, pois o mero cumprimento dos requisitos legais no
gera direito subjetivo, pondera que no h discricionariedade pura,
visto que a Adm. condicionada a parmetros tcnico-cientficos "pro-
cedimentalizados" (due process ambiental), que devem ser balancea-
dos no jogo da conflituosidade de interesses plrimos (ponderao
ecolgica), resultando, quando impossvel a harmonizao, a opo
pela prevalncia do resultado mais favorvel proteo do meio ambi-
ente. (COSTA NETO, 2001, p. 312-215)
460/2021
21
Antes da LC 140, alguns (dis Milar e Silvia Cappelli) criticavam o
art. 7 da Res. 237/97, pois ao estabelecer o licenciamento em um
nico nvel de poder estaria usurpando Constituio competncia
que esta atribuiu a todos os entes federados em comum. E, por ser in-
constitucional, no impediria que o licenciamento fosse cumulativa-
mente efetivado pelos trs nveis de governo ou, melhor, fosse imple-
mentado condomnios licenciatrios, a fim de expedir atos adminis-
trativos complexos de licenciamento conjunto dos entes federados. A
jurisprudncia j entendeu constitucional o licenciamento por dois
entes (REsp 588.022/SC).
22
rgo ambiental capacitado aquele que possui tcnicos prprios ou
em consrcio, devidamente habilitados e em nmero compatvel com
a demanda das aes administrativas (art. 5, par. nico).
461/2021
DIREITO TRIBUTRIO E
FINANCEIRO
1.a. Competncia tributria.
Pode-se dividir a competncia tributria em competncia legislativa
plena e capacidade tributria ativa. Na primeira hiptese, a mesma
indelegvel. J no que tange capacidade tributria ativa, o prprio
artigo 7
2
, caput, estatui que passvel de delegao. Sendo assim,
torna-se passvel de delegao as funes de arrecadao ou fiscaliza-
o de tributos, bem como de executar leis, servios, etc, no sendo
possvel delegao da prpria funo de instituio de tributos.
A CF/88 prev a competncia tributaria, donde resulta no ser
passvel de alterao por LC ou LO, mas apenas por EC.
Outras pessoas de direito pblico podem receber a delegao da capa-
cidade tributaria ativa, o mesmo no ocorrendo com as de direito
privado. A estas ultimas somente permitido receber a funo de ar-
recadar, denominado cometimento. Pode haver uma lei que dispe
serem os recursos arrecadados pertencentes outra entidade, quando
ento estaremos diante da parafiscalidade, que difere da sujeio ativa
e tambm da solidariedade ativa, que nem sequer possvel no direito
tributrio. Logo, possvel haver o sujeito ativo, atravs de delegao,
e haver ou no a parafiscalidade, sendo que o tributo ser parafiscal se
visar arrecadar recursos para custear atividades que no so tpicas do
Estado, mas destinadas a entidades especificas que atuam em seu
lugar.
Classificao das competncias:
A) Concorrente: a capacidade para legislar sobre o direito tributrio
concorrente entre a Unio, estados e DF, como previsto no art.24, I,
CF/88, a no se incluindo os Municpios. A competncia da Unio
para estabelecer normas gerais, enquanto a dos estados e do DF
somente suplementar, salvo se no houver normas gerais estabeleci-
das pela Unio, situao em que a competncia de estados e DF ser
plena, at que sobrevenha lei federal que disponha de forma contrria.
B) Comum: a prevista no art.145, II e III da CF/88. Todas as esferas
possuem competncia para instituir taxas e contribuies de melhoria.
C) Privativa: arts.148, 149, 149-a, 153, 155, 156 e 195 da CF/88. So os
artigos que especificam a competncia de cada um dos entes para a in-
stituio dos seus respectivos impostos.
D) Cumulativa: art.147, CF/88. Esta competncia s exercida pelo
DF e pela Unio. No caso do DF, ele ser competente para instituir os
impostos municipais (alm dos estaduais), j que no possvel que o
DF seja dividido em municpios.
E) Residual: prevista nos arts. 154, I, e 195, 4
2
da CF/88.
F) Extraordinria: est prevista no art. 154, II da cf/88. uma com-
petncia exercida exclusivamente pela Unio, em casos de guerra ex-
terna ou sua iminncia.
Insta salientar que o extinto CPMF, foi criado por meio de sua com-
petncia privativa (por Emenda Constitucional) e no tendo atravs da
competncia residual da Unio.
463/2021
PALAVRAS-CHAVE: Competncia:
Concorrente - comum - privativa -
cumulativa - residual - extraordinria.
1.b. Obrigao tributria.
O direito tributrio traz como seu epicentro a relao de tributao
entre o Estado e pessoas sujeitas tributao. Pode se definir a
obrigao tributria como uma relao jurdica, em que h de um lado
um sujeito passivo, que tem o dever de pagar ao sujeito ativo (Estado,
ou uma entidade delegatria), ou ainda de fazer, no fazer - visando a
fiscalizao ou arrecadao tributria, tendo sido dado Fazenda
Pblica o direito de constituir o crdito contra tal sujeito passivo, que
em regra, trata-se de particular. Dentro do gnero que a obrigao
tributria, se encontram as espcies: obrigao principal e obrigao
acessria. Pode-se dizer que neste ramo do direito, o devedor de-
nominado contribuinte e o credor ser sempre uma pessoa poltica de
direito pblico interno.
No h qualquer correlao, como a existente no direito civil, entre a
obrigao principal e acessria no direito tributrio. A obrigao prin-
cipal sempre patrimonial e equivale obrigao de dar do direito
privado: no caso, dar dinheiro. A obrigao acessria sempre no
patrimonial e constitui uma obrigao de fazer, como por exemplo,
emitir nota fiscal, no fazer ou tolerar.
A denominada obrigao acessria, segundo muitos doutrinadores,
trata-se de um equivoco, j que no seque a sorte da principal nem
dela dependente. O Cdigo Tributrio Nacional trata do seu conceito
no art. 113, 2
2
, possuindo a mesma natureza jurdica de uma
464/2021
obrigao de fazer, fazer ou tolerar. No entanto, mister se faz que de-
pois da Lei 8.137/90, varias dessas condutas de obrigao de fazer
previstas no CTN so consideradas crime fiscal em caso de eventual
descumprimento.
Para alguns autores, como Sasha Calmon, no existem obrigaes
acessrias nesse ramo do direito; trata-se apenas de obrigaes de
fazer ou no fazer trazidas pela lei, como em qualquer outro ramo do
direito. Paulo de Barros Carvalho entende que no so nem mesmo
obrigaes em sua definio literal, qui obrigao acessria. Muitos
doutrinadores preferem a denominar dever instrumental.
O dever do sujeito passivo, ou seja, a obrigao tributria, nasce em
virtude da pratica de um fato gerador. Isso significa dizer que o nasci-
mento da obrigao tributria independe da vontade do sujeito
passivo: a obrigao tributria ex lege. importante salientar que a
obrigao tributria principal (patrimonial) necessariamente estar
prevista em lei. Ao passo que a obrigao tributaria acessria, segundo
o CTN, estar prevista na legislao tributria, que inclui decretos, in-
strues normativas ou portarias.
465/2021
PALAVRAS-CHAVE: Obrigao
principal e acessria.Diferenciao para
o direito civil. Dever instrumental. Lei e
legislao tributria.
1.c. Direito Financeiro: Conceito e
objeto.
CONCEITO: De todos os conceitos de Direito Financeiro, extrai-se o
seguinte ncleo: normas jurdicas de direito positivo que regulam a
atividade financeira do Estado.
# Geraldo Ataliba conceitua: cincia exegtica, que habilita - medi-
ante critrios puramente jurdicos - os juristas a compreender e bem
aplicarem as normas jurdicas, substancialmente financeiras, postas
em vigor.
# Kiyoshi Harada: o direito financeiro o ramo do Direito Pblico,
que estuda a atividade financeira do Estado sob o ponto de vista
jurdico.
# Eduardo Marcial Ferreira Jardim: o ramo do direito pblico com-
posto pelo plexo de normas que disciplinam uma parcela da atividade
financeira do Estado, no caso os campos da despesa pblica, receita
pblica e oramento pblico, observando que a receita pblica retro-
citada diz respeito destinao das receitas tributrias, podendo
dispor, outrossim, sobre todos os aspectos no tocante s demais
receitas.
466/2021
# Walter Paldes Valrio acrescenta o aspecto esttico e dinmico.
Aspecto esttico:
conceituao dos institutos financeiros que compe a atividade fin-
anceira do estado e Aspecto dinmico: relaes jurdicas entre o Poder
Pblico e outros titulares de direitos (indivduos submetidos ao im-
pacto da Administrao no desempenho dessa atividade).
# Luciano Amaro: compreende tambm o sistema normatizador de
toda a atividade financeira do Estado, abarca tambm as prestaes
pecunirias exigidas pelo Estado, abrangidas no conceito de tributo.
# Rgis Fernandes de Oliveira e Estevo Hovarth: disciplina jurdica
da atividade financeira do Estado.
OBJETO
# Kiyoshi Harada, a atividade financeira do Estado que se desdobra
em receita, despesa, oramento e crdito pblico. Desta forma, seria o
mesmo objeto da Cincia das Finanas, sendo que esta estuda esta
atividade sob o ponto de vista especulativo, e o Direito Financeiro dis-
ciplina normativamente a atividade financeira do Estado, com-
preendendo todos os aspectos em que se desdobra.
CONTEDO
# Walter Paldes Valrio: Como contedo da disciplina (vrios setores
com caracteres jurdicos prprios):
Regulao jurdica do oramento:
direito oramentrio e execuo dos
Regulao jurdica da trib-
utao: ... integrante da
467/2021
gastos pblicos e seu correspondente
controle
atividade financeira do
Estado
Regulao jurdica da gesto patrimoni-
al sob o aspecto financeiro
Regulao jurdica do
crdito pblico
Direito monetrio: o conjunto de normas jurdico-econmicas refer-
entes moeda.
2.a. Conflitos de competncia
tributria.
CONCEITO E ABRANGNCIA
A expresso "competncia tributria ^ poder constitucionalmente
outorgado aos entes federados para editar leis instituindo tributos.
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
podero instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao,
efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio;
468/2021
III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas._
IMPOSTOS: competncia privativa dos entes federados para institu-
los.
Unio: impostos previstos no art. 153;
Estados: impostos previstos no art. 155;
Municpios: impostos previstos no art. 156.
TAXAS E CONTRIBUIES DE MELHORIA: competncia comum
para todos os entes federados
Competncia exclusiva da Unio:
emprstimos
compulsrios
(art. 148)
impostos re-
siduais (art.
154-I)
impostos extraordinrios no caso de
guerra externa ou sua iminncia
(art. 154-II)
sociais
de interveno no domnio econmico Contribuies
(art. 149)
e de interesse das categorias profissionais ou
econmicas
469/2021
Foi deferido aos estados e municpios ^ contribuio, cobrada de seus
servidores, para o custeio, em benefcio destes, de seu regime
previdncia.
Aos municpios ^ contribuio para o custeio do servio de iluminao
pblica (art. 149-A).
Os conflitos de competncia (invases de competncia tributria de
um ente na seara de outro)
podem surgir devido a diversidade de interpretao de conceitos. Ex:
conceito de imveis rurais e urbanos, prestao de servio e circulao
de mercadorias. A CR deixou sua resoluo cargo de Lei Comple-
mentar - CTN (art. 146).
Art. 146. Cabe lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: "Ao delimitar rigidamente o
mbito de competncia de cada ente (...), a Constituio impediu a
ocorrncia de conflitos de competncia verdadeiros no plano lgico.
Logo, qualquer conflito (...) que venha a ocorrer entre as pessoas polt-
icas ser aparente e encontrar soluo na correta interpretao (...)
do prprio texto constitucional. Cabe lei complementar to-somente
aclarar ou explicitar o sentido de alguns destes princpios e normas,
sempre respeitando o princpio federativo.
No caso das taxas e das contribuies de melhoria improvvel a
ocorrncia de conflitos aparentes, ter competncia o ente que possuir
atribuio poltico-administrativa, conferida pela Constituio, para a
prestao de determinado servio, exerccio do poder de polcia ou
realizao de determinada obra pblica.
470/2021
no mbito dos impostos que se mostra mais provvel a ocorrncia de
conflitos de competncia entre os entes federados. A Constituio s
prev a incidncia de um nico imposto para cada fato gerador por ela
delineado (com exceo dos Impostos Extraordinrios de Guerra).
Exemplos clssicos de conflito de competncia tributria.
IPTU pelo municpio X ITR pela Unio.
Imvel em rea urbana do municpio, onde se explorasse uma intensa
atividade agrcola. Aqui se implementa a funo da lei complementar.
O CTN valeu-se do critrio estabelecido no 1
2
de seu art. 32, que para
os efeitos de IPTU, "entende-se como zona urbana a definida em lei
municipal; observado o requisito mnimo da existncia de melhora-
mentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, con-
strudos ou mantidos pelo Poder Pblico:
I - meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais;
II - abastecimento de gua;
III - sistema de esgotos sanitrios;
IV - rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para dis-
tribuio domiciliar;
V - escola primria ou posto de sade a uma distncia mxima de 3
(trs) quilmetros do imvel considerado."
ICMS pelo Estado X ISS pelo Municpio (RE 361829 julgado em 13/
12/2005)
(Sob a gide da Constituio passada) As chamadas "operaes mis-
tas" que implicavam ICM e ISS. Era o caso, por exemplo, das oficinas,
471/2021
que, alm de venderem peas (mercadorias), faziam servios (ISS)
para os seus clientes.
A soluo encontrada foi a edio do Decreto-Lei n 406/68, seguido
do Decreto-Lei n 834/69. Tecnicamente foi adotada a lista numerus
clausus, taxativa, que enumerava todos os servios tributveis pelo ISS
municipal, com excluso do ICM, seguida de uma regra de atenuao
que dizia ficarem sujeitas ao ICM certas mercadorias e somente elas se
e quando fornecidas juntamente com os servios. Quaisquer outros
servios no constantes da lista que implicassem o fornecimento de
mercadorias ficavam sujeitos ao ICM."
2.b. Fato gerador.
A previso abstrata de determinadas situaes que do ensejo ao sur-
gimento de obrigaes tributrias conhecida como hiptese de in-
cidncia, enquanto sua concretizao no plano ftico denomina-se fato
gerador.
Outras denominaes: suporte ftico, situao base de fato, fato im-
ponvel, fato tributrio etc.
Os fatos jurdicos so fatos geradores previstos no direito em geral.
Incidncia ^ adequao da situao ftica (fato gerador) previso
normativa (hiptese de incidncia). No existe hiptese de no-in-
cidncia, a hiptese sempre de incidncia.
O fato gerador deve ser definido em lei formal (CTN, art. 97, III).
O art. 114 do CTN ^ se refere ao fato gerador da obrigao principal
(pagamento de tributo ou penalidade
472/2021
- CTN, art. 113, 1)
O art. 115 do CTN ^ fato gerador da obrigao acessria (todas as de-
mais - art. 113, 2), a qual no est sujeita reserva de lei formal.
Classificao dos F.G.:
(a) instantneos, quando ocorrem em um momento plenamente iden-
tificvel (ex.: sada do produto do estabelecimento);
(b) continuados, quando constituem situaes jurdicas que se pro-
longam no tempo como um verdadeiro status jurdico (ex.: pro-
priedade de um imvel);
(c) de perodo, perodicos ou complexivos. quando correspondem a
situaes compostas por diversos fatos considerados no seu conjunto
(ex.: rendimentos anuais da pessoa fsica).
A lei instituidora de um tributo define:
Quanto ao antecedente ou hiptese, a norma tributria impositiva
prev:
(a) um aspecto material (o que - fato gerador);
(b) um aspecto espacial (onde - territrio no qual o fato implica
obrigao tributria); e
(c) um aspecto temporal (quando - momento em que ocorre o fato
gerador).
Quanto ao conseqente ou prescrio, a norma prev:
473/2021
(d) um aspecto pessoal (quem - sujeitos ativo e passivo da obrigao)
e;
(e) um aspecto quantitativo (quanto - critrios de clculo da
prestao).
Normalmente o aspecto espacial confunde-se com o territrio do ente
tributante (princpio da territorialidade), o que comporta excees
(ex.: CTN, art. 43, 2
2
).
O aspecto temporal no deve ser confundido com o prazo de recolhi-
mento do tributo, que sequer integra a norma tributria impositiva e
no est sujeito reserva de lei, nem anterioridade.
No que tange ao aspecto quantitativo, a lei pode prever um valor fixo,
o enquadramento em tabelas ou a aplicao de uma alquota sobre
uma base de clculo.
Base de clculo a medida de grandeza do fato gerador.
Alquota o indicador da proporo a ser tomada da base de clculo.
Percentuais ou ad valorem ^ percentual sobre o valor do objeto
tributado.
Especficas ^ no leva em conta o valor do bem, mas a sua quantidade,
peso etc. (em reais por unidade).
Fixas ^ quando no se modificam em razo da base de clculo (trib-
utao proporcional)
Variveis ^ h mudana em funo da base de clculo. (progressiva ou
regressiva)
474/2021
Zero ^ forma de burlar a exigncia de lei para dar isenes?
O art. 116, p. nico do CTN (norma geral anti-evaso) ^ objetivo
evitar a fuga ilcita da tributao, o que geralmente ocorre por meio da
dissimulao da ocorrncia do fato gerador.
Eliso ou eluso ^ evaso lcita ou planejamento tributrio. Evaso ^
ilcita. (A nomenclatura controvertida)
Fato gerador consistir numa relao jurdica condicional ^ arts. 116, II
e 117 do CTN.
O art. 118, I do CTN no permite que a hiptese de incidncia refira-se
a atos ilcitos, mas sim a que fatos geradores tenham a ilicitude como
elemento acidental (ex.: tributar a renda auferida com a explorao de
casa de prostituio).
O art. 118, II, se refere a efeitos imprprios ou estranhos aos normal-
mente produzidos pelo fato.
Aspectos da hiptese de incidncia:
Aspecto material (o que - fato
gerador)
Antecedente ou
hiptese
Aspecto espacial (onde)
475/2021
Norma
tributria
Aspecto temporal (quando)
impositiva Conseqente ou
Aspecto pessoal (quem -sujeitos at-
ivo e passivo)
prescrio Aspecto quantitativo (quanto)
2.c. Contribuies de interveno
no domnio econmico e de
interesse as categorias
profissionais ou econmicas.
Contribuies: instrumento de atuao da Unio. Tributos qualifica-
dos constitucionalmente por suas finalidades. Hiptese de incidncia
consiste numa atuao estatal indireta e mediatamente referida ao
obrigado.
Competncia legislativa privativa da Unio.
476/2021
CONTRIBUIES DE INTERVENO
NO DOMNIO ECONMICO
Relacionados aos princpios norteadores da ordem econmica (art.
170 CF)
Tributos setoriais: abrangem ramos especficos da atividade
econmica.
Carter extrafiscal: direcionam o comportamento dos particulares.
Tem por fim atuar na economia
A competncia no est sujeita a reserva de lei complementar.
Requisitos para a instituio: a) interveno seja com apoio em lei; b)
que o setor da economia esteja sendo desenvolvido pela iniciativa
privada; c) que as finalidades estejam em consonncia com os princ-
pios do art. 170 CF.
Imunidade especfica (art. 149, 2 CF): no incidem sobre as receitas
decorrentes de exportao.
Incidem sobre a importao de produtos estrangeiros.
Podem ter alquotas ad valorem ou especfica (art. 149 2, III)
"Cide-combustvel (art. 177 4 CF): regra-matriz de incidncia im-
portar ou comercializar petrleo e seus derivados e lcool combustvel.
Autorizada a adoo da tcnica de diferenciao de alquotas em fun-
o do produto ou uso. Pode ser reduzida e restabelecida por ato do
Executivo. Arrecadao vinculada a: a) pagamento de subsdios a
preos ou transporte de lcool combustvel, gs natural e seus
477/2021
derivadas e derivados de petrleo; b) financiamento de projetos ambi-
entais relacionados com a indstria de petrleo e gs; c) finan-
ciamento de programas de infra-estrutura e transportes.
CONTRIBUIES DE INTERESSE DAS
CATEGORIAS PROFISSIONAIS
Contribuies corporativas
Visam gerar receitas para as autarquias corporativas (pessoa jurdica
instituda para regular e fiscalizar diversas profisses). Art. 5, XIII CF.
Contribuies parafiscais: Unio delega a capacidade tributria ativa
as autarquias profissionais que realizam atividade de interesse
pblico.
STJ: as autarquias corporativas no podem efetuar a majorao de
suas anuidades por meio de atos normativos (portarias, resolues),
pois, pela natureza tributria, sujeitam-se ao princpio da legalidade.
(REsp. 625.554).
EXCEO: OAB: autarquia com caractersticas diferenciadas, pois
no se resume a defender interesses corporativos. Sua anuidade no
tem natureza tributria e nao devem ser cobradas por meio de ex-
ecuo fiscal (EREsp. 463.258). STF diz que a OAB se distancia dos
demais conselhos profissionais, por ter natureza institucional (ADI
3.026/DF)
CONTRIBUIO SINDICAL - art. 8, IV, b CF - instituda por lei,
compulsria para todos aqueles que participam de uma categoria
478/2021
econmica ou profissional. Destinada ao sindicato representativo da
categoria. Se no h sindicato, destina-se Federao.
3.a. Receitas pblicas: conceito e
classificao.
# Receitas pblicas: conceito e classificao: classicamente, finalidade
possibilitar ao Estado proceder cobertura de despesas pblicas.
Modernamente, tambm servem interveno na economia (ex. gerar
politicas expansionistas ou depressoras da economia). 1
2
) conceito de
receita pblica na doutrina: (Aliomar Baleeiro): a entrada que,
integrando-se no patrimnio pblico sem quaisquer reservas, con-
dies ou correspondncia no passivo, vem acrescentar o seu vulto,
como elemento novo. (entrada definitiva). Ingresso provisrio se
chama entrada provisria. (Ex: cauo do licitante, emprstimo com-
pulsrio). 2) conceito de receita pblica da L. 4.320/64: (essa lei no
adota a distino doutrinria j mencionada). Adota um conceito
latu: qualquer entrada de dinheiro no cofre pblico.
Nos termos dessa lei ^ os EMPRSTIMOS PBLICOS, apesar de ter-
em natureza tributria, sua receita classificada como receita de
capital.
# Diversas so as classificaes das receitas pblicas. As principais
so:
479/2021
Ordinria
Fontes permanentes. Ex: tribut-
os em geral
Quanto
periodicidade
Extraordinria
Fontes eventuais. Ex: doaes,
IEG, EC
Originria (sem
poder
soberano)
Explorao do prprio
patrimnio.
Quanto ao modo
de atuao do
Estado
Derivadas (com
poder
soberano)
Proveniente do patrimnio dos
particulares. Ex. tributos,
multas.
# Classificao de Aliomar Baleeiro: Receitas em movimentos de caixa
ou de fundos e em receitas originrias e derivadas.
# Classificao da L. 4.320/64 (POR CATEGORIA ECONMICA):
baseada em critrios puramente econmicos ^art. 11. E sua espe-
cificao 4 do mesmo artigo.
# Obs 1: NATUREZA JURDICA DA COMPENSAO FINANCEIRA
PREVISTA NO ART. 20, 1 DA CF/88: RECEITA corrente, sem
natureza tributria (STF, AI 453025), receita constitucional originria.
480/2021
# Dvida ativa tributria e no-tributria - receita corrente (art. 39,
L. 4.320/64 - classificadas como outras receitas correntes, mesmo
que decorrente de tributo).
# Estgios da receita: 1 - previso; 2 - lanamento; 3 - arrecadao
recolhimento
# Regime contbil da receita: regime de caixa (art. 35 - pertencem ao
exerccio financeiro as receitas nele arrecadadas). Exceo: pelo art.
38 da L. 4320/64, a baixa ou o cancelamento dos restos a pagar dever
ser contabilizada como receita oramentria, escriturada como receita
do prprio exerccio.
# Obs 2: O Supervit do Oramento Corrente, art. 11, 3, consid-
erado receita de capital, mas no considerado receita oramentria.
# A RECEITA PBLICA E LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
a) Obrigatoriedade de instituio (previso e efetiva arrecadao)
pelos entes pblicos de todos os tributos de sua competncia. Sem in-
stituio de todos os IMPOSTOS ^ no recebimento de transferncias
voluntrias (no alcana as transferncias voluntrias destinadas
sade, educao e assistncia social - art. 25, 2 da LRF);
b) previses de receitas elaboradas com critrios tcnicos (variaes
inflacionrias, expectativa de crescimentos, evoluo nos ltimos 3
anos, etc);
c) Renncias de Receitas (o rol do art. 14, 1 da LRF exemplificat-
ivo) acompanhadas de MECANISMOS DE COMPENSAO (ampli-
ao de receita tributria). No se aplica para alterao de alquota dos
seguintes impostos: II, IE, IPI e IOF (art. 14, 3, I da LRF). A iseno
geral no caracteriza renncia de receita (art. 14, 1 da LRF).
481/2021
# Receita Corrente Lquida - parmetro para os limites de pessoal e
endividamento.
# Repartio das Receitas Tributrias (arts.157 a 162 da CF/88)
^ Fim: assegurar a autonomia poltica e financeira dos entes
federativos.
^ A regulamentao da repartio depende de LC (art. 161 da CR) e h
obrigatoriedade de clculos das cotas dos fundos de participao pelo
TCU (art. 161, par. nico);
^ Regra: vedao de condicionamentos, restries ou retenes (art.
160 e );
^ Tributos que no sofrem reparties: a) taxas, contribuies de mel-
horia, emprstimos compulsrios e contribuies especiais e parafis-
cais (exceo: CIDE-combustveis -art. 159, III), b) impostos muni-
cipais, c)impostos institudos e arrecadados pelo DF, d) ITCMD, e) II,
IE, IGF e IEGuerra.
# HARADA, h TRS modalidades de participao:
a) participao direta dos Estados, DF e Municpios no da Unio ^
PERTENCEM (incorporam-se desde logo: art. 157, I e 158, I);
b) participao direta no produto de impostos de receita partilhada
(arts. 157, II, 158, II, III, IV e 159, III). Tais tributos j PERTENCEM a
eles e o ente maior deve DEVOLVER ao menor. A titularidade de
mais de um participante. Vide: RE 572.762.
c) participao (indireta) em fundos (art. 159). Diferente das demais
modalidades (pertecem aos...) na participao em fundos (FPE, FPM
e FNE, FNO, FCO, FPEX - compensao pela exportao e produtos
482/2021
industrializados) o ente poltico beneficiado tem uma expectativa de
receber o quantum segundo os critrios ali estabelecidos (a Unio
entregar...).
- Conforme o art. 6, 1 da L. 4320/64, as cotas de receitas que uma
entidade pblica deva transferir a outra incluir-se-o, como despesa,
no oramento da entidade obrigada e, como receita, no oramento da
que as deva receber.
3.b. Sujeito ativo e sujeito passivo
da obrigao tributria.
Competncia tributria ^ o poder constitucionalmente atribudo, pela
CR, Unio, Estados, DF e Municpios (entes dotados de poder legis-
lativo) de instituir tributos por meio do processo legislativo. Capacid-
ade tributria ^ aptido para integrar a relao jurdica tributria no
plo ativo (exigindo o tributo - capacidade tributria ativa) ou no plo
passivo (respondendo pelo tributo - capacidade tributria passiva).
Art. 126 do CTN ^ a capacidade tributria passiva independe da capa-
cidade civil da pessoal natural ou jurdica (regular constituio).
Sujeito passivo Contribuinte (sujeito passivo direito)
Responsvel (sujeito passivo indireto)
483/2021
Contribuinte ^ pessoa, fsica ou jurdica, que tenha relao de
natureza econmica, pessoal e direta com a situao que constitua o
fato gerador.
Contribuinte de fato ^ no integra a relao econmica. No tem
obrigao legal de pagar o tributo. Porm lhe transferido o nus eco-
nmico do tributo.
Contribuinte de direito ^ tem a obrigao legal de pagar o tributo.
Responsvel tributrio ^ pessoa obrigada por lei ao pagamento do
tributo, embora no tenha a condio de contribuinte (sem relao
econmica pessoa e direita com o F.G.).
* O art. 128 do CTN exige que o responsvel tenha alguma relao com
o F.G.
Substituio tributria ^ excluso legal (ou atribuio em carter
supletivo) da responsabilidade do contribuinte.
3.c. Processo tributrio
administrativo.
O processo administrativo tributrio deve obedecer ao devido pro-
cesso legal (procedural due process), possuindo as seguintes fases: a)
instaurao; b) instruo; c) defesa; d) relatrio; e) julgamento.
O procedimento administrativo tributrio pode ser dividido em (2.1)
preventivo, (2.2) voluntrio e (2.3) contencioso.
484/2021
2.1) - Procedimento administrativo
tributrio preventivo.
Dois so os procedimentos administrativos tributrios preventivos: A)
- Consulta e; B) - Denncia Espontnea. Smula 360 STJ - O benefcio
da denncia espontnea no se aplica aos tributos sujeitos a lana-
mento por homologao regularmente declarados, mas pagos a
destempo.
2.2) - Procedimento administrativo
tributrio voluntrio.
A) - RESTITUIO, COMPENSAO E RESSARCIMENTO DE
TRIBUTOS A.2) - Compensao.
2.3) - Procedimento administrativo
tributrio contencioso.
A. Procedimento Administrativo Tributrio Contencioso Federal. re-
gido pelo Decreto 70.235/72, com a redao conferida pelas Leis
8.748/93, 9.532/97 e MP 1973-57/2000, que dispe sobre o processo
administrativo de determinao e exigncia de crditos da Unio. ^
Segundo o CTN o processo administrativo suspende a exigibilidade do
crdito tributrio, desde que a impugnao e os recursos tenham sido
apresentados nos termos da Lei reguladora (lei que disciplina o pro-
cesso tributrio administrativo).
485/2021
Ex: a impugnao intempestiva no suspende a exigibilidade do
crdito tributrio.
A.1. Defesa e julgamento de primeira instncia. Aps a lavratura de
auto de infrao, a impugnao ou defesa da exigncia instaura a fase
litigiosa do procedimento. Prazo: trinta dias contados da data em que
tiver sido lavrado o auto de infrao (intimao da exigncia).
Se o sujeito passivo no impugnar, ser declarado revel e a pea ter
continuidade, mesmo sem a sua presena, permanecendo no rgo
preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrana amigvel do
crdito tributrio, Esgotado o prazo sem que o crdito tributrio tenha
sido pago, o rgo preparador declarar o sujeito passivo devedor re-
misso e o processo ser encaminhado autoridade competente para
promover a cobrana executiva, aps a inscrio do valor na dvida
ativa da Fazenda Pblica.
Apresentada a impugnao, o processo ser remetido Delegacia da
Receita Federal de Julgamento (DRJ). Aps o julgamento, em sendo
esse desfavorvel ao contribuinte, ser o mesmo cientificado para que
proceda ao pagamento da exigncia. Se, entretanto, dentro de trinta
dias o sujeito passivo no se satisfaz com a deciso proferida pela
autoridade de primeira instncia, pode recorrer segunda instncia,
para pleitear a modificao da deciso.
A.2. Recurso voluntrio. Na fase recursal, o contencioso fiscal da Un-
io formado pelos Conselhos de Contribuintes, rgos colegiados de
composio paritria que decidem controvrsias sobre tributos
federais.
No processo administrativo federal para interposio do chamado re-
curso voluntrio perante o Conselho Administrativo de Recursos Fis-
cais (CARF ou Conselho de Contribuintes) era necessrio depsito
486/2021
com valor de 30% do dbito (como condio de admissibilidade do re-
curso) ou o arrolamento de bens.
O STF na ADI 1976 reconheceu a sua inconstitucionalidade O julga-
mento dessa ADI resultou na criao da smula vinculante 21.
INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU
ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
4.a. Princpio da legalidade.
PRINCPIO DA LEGALIDADE (nullum tributum sine lege). Visando a
segurana jurdica, a reserva de lei como garantia liberal geral ou
direito de defesa (art. 5, II, da CF), se aplica ao mbito tributrio.
Porm, por ser a principal limitao competncia tributria, a CF in-
stituiu o princpio da legalidade tributria ou estrita legalidade de
forma especfica, impedindo exigir ou aumentar tributos sem lei que
o estabelea (art. 150, I, da CF), lei esta formal e materialmente vlida
e que pode assumir quaisquer das espcies existentes (LO, MP, LC, Lei
Delegada), mas jamais mediante decreto, ou portaria, ou instruo
normativa, ou qualquer ato normativo que no seja lei, em sentido
prprio, restrito (Brito Machado:2010, p. 292). Conceito. o princpio
da legalidade da tributao exige lei em sentido formal (instrumento
normativo proveniente do Poder Legislativo) e material (norma
jurdica geral e impessoal, abstrata e obrigatria, clara, precisa, sufi-
ciente (Sacha Calmon: 2007, p. 221). Legalidade material. Tipicidade
ou preciso conceitual o outro nome do princpio da legalidade ma-
terial [...] enquanto a legalidade formal diz respeito ao veculo (lei), a
tipicidade entronca com o contedo da lei (norma) [...] a tipicidade
tributria cerrada para evitar que o administrador ou o juiz, mais
aquele do que este, interfiram na sua modelao, pela via interpret-
ativa ou integrativa (Sacha:2010, p. 219; cf. art. 108, 1, do CTN).
487/2021
Tipicidade. A lei deve conter todos os elementos estruturais do trib-
uto: fato jurgeno sob o ponto de vista material, especial, temporal e
pessoal (hiptese de incidncia) e a consequncia jurdica imputada
realizao do fato jurgeno (dever jurdico) (Sacha, 2007, p. 219), i.e.,
deve trazer todos os elementos descritores [...] e os dados prescritores
[...] Esse plus caracteriza a tipicidade tributria (Barros Car-
valho:2007, p. 167). A doutrina (idem, p. 253) disseca a norma
tributria em hiptese (ou descritor), que compreenderia os critrios
material (verbo + complemento: fato revelador de capacidade
tributria objetiva), espacial (delimitao geogrfica mais ou menos
genrica do local em que o fato deve ocorrer para que haja a incidncia
do tributo em foco) e temporal (marco temporal em que se considera
ocorrido o fato gerador); e em consequncia (ou prescritor), que al-
cana os critrios pessoal (delimitao do sujeito ativo - entes federat-
ivos ou a quem for delegada a capacidade tributria ativa - e do sujeito
passivo - contribuintes e responsveis, por transferncia ou substitu-
io) e quantitativo (alquota e base de clculo; e nos tributos fixos, o
montante estabelecido por fato). Todos os aspectos ou critrios da
regra-matriz de incidncia so objeto da reserva legal. Critrio tem-
poral v. prazo de recolhimento. O critrio temporal no determina a
data de pagamento, por isto no precisa ser objeto de lei (a fixao do
prazo de recolhimento de tributo pode ser realizada por norma in-
fraordinria, isto , sem o rigor do processo legislativo prprio de lei
em sentido estrito, STF, RE 546613, j. em 18/10/2011). Critrio
quantitativo v. correo. A correo monetria segundo os ndices ofi-
ciais (Sm.160-STJ) no significa aumento de tributo, portanto, no
est sujeita reserva legal (art. 97, 2 do CTN). Competncia da LC.
Embora caiba LC definio de tributos e de suas espcies" e os re-
spectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes" (art. 146,
III, a), o princpio do art. 150, I, da CF, refere-se lei que institui o
tributo, que em regra a LO; porm, h tributos que s podem ser in-
stitudos por LC, so os casos dos restituveis (emprstimos com-
pulsrios) e dos que decorrem da competncia residual da Unio,
488/2021
inclusive os afetados (contribuies especiais), a teor dos artigos 148,
154 e 195, 4 [...] (Sacha:2007, p.113). O IGF (art. 153, VII, da CF)
exige LC para definir o que grande fortuna (norma geral), mas a
norma de incidncia ser por LO. Excees ao princpio da legalidade:
[... ] o caso de medida provisria pela urgncia e relevncia dos
motivos [... ] h excees ao princpio quanto majorao (ou minor-
ao) de impostos. As seguintes: impostos de importao, exportao,
IPI e ISOF [... ] por simples ato administrativo, atendidas as condies
e os limites a serem fixados em lei autorizativa, que, se no existir (art.
153, 1), obstar a franquia concedida ao Executivo federal (Sacha:
2007, p. 222), na prtica, as alquotas dos tributos aduaneiros (II e
IE) tm sido alteradas por Resoluo da Cmara de Comrcio Exterior
- CAMEX, enquanto o IPI e o IOF tm suas alquotas alteradas direta-
mente por decreto [...] Com o advento da Emenda Constitucional 33/
2001, foram previstas duas outras excees ao princpio da legalidade
no tocante a alteraes de alquotas [... ] A primeira permite ao Poder
Executivo reduzir e restabelecer as alquotas da CIDE-combustveis
[...] A segunda permite aos Estados e ao Distrito Federal, mediante
convnio (realizado no mbito do CONFAZ [...]) definir as alquotas
do ICMS-monofsico incidente sobre combustveis definidos em Lei
Complementar (CF, art. 155, 4, IV) (Ricardo Alexandre:2010, p.
113-114).
4.b. Responsabilidade tributria.
CONTRIBUINTE x RESPONSVEL. Se o sujeito passivo for identific-
ado na norma de incidncia (relao pessoal e direta com a situao
que constitua o respectivo fato gerador, art. 121, p.., I), ser consid-
erado contribuinte; caso contrrio, ser denominado responsvel
tributrio se a lei a este incumbir o pagamento do tributo e/ou da pen-
alidade (inciso II). Duas formas: (a) r. por transferncia. Um fato
489/2021
ulterior ao gerador, definido em lei, altera a sujeio passiva; (b) r. por
substituio. Ocorre em conjunto com o fato gerador, definida desde o
nascimento da obrigao, pela relao especial com o fato gerador.
Modalidades de r. por transferncia no CTN: (a) dos sucessores; (b) de
terceiros; (c) infraes. R. dos sucessores (por tributos, no incluindo
as multas). (1) por sucesso "inter vivos: (a) aquisio de imveis no
que tange aos impostos que tenham por fato gerador a propriedade,
posse ou domnio til (art. 130 do CTN); no ocorrer se constar no
ttulo aquisitivo a prova de quitao ou se a aquisio for por ar-
rematao em hasta pblica; (b) so responsveis o adquirente e o re-
mitente pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos (art.
131, I, do CTN), v.g., IPVA; (2) sucesso societria: (a) por fuso,
transformao ou incorporao (art. 132), alm da ciso criada pela
Lei 6.404/76 (o CTN de 66); (b) por extino da PJ quando a ativid-
ade for continuada pelo scio remanescente ou esplio, independente-
mente da razo social ou firma (p.. do art. 132 do CTN); (c) aquisio
de fundo de comrcio (=ponto, bem intangvel com valor econmico)
ou estabelecimento (=local + instalaes) e apenas no caso de o ad-
quirente continuar a explorao (independentemente da razo social):
integralmente responsvel se o alienante cessar a atividade, ou sub-
sidiariamente (benefcio de ordem) com o alienante se este continuar
sua atividade ou a reiniciar em at 6m da venda; excees: falncia e
recuperao judicial, salvo as excees do 2 do art. 133 do CTN. R.
de terceiros: (a) cf. art. 134 do CTN, com estas ressalvas: o sndico e
comissrio foram substitudos pelo administrador judicial (Lei 11.101/
05); discute-se se a obrigao dos scios de promover a liquidao (cf.
Sm.430- STJ) em detrimento da dissoluo irregular gera a re-
sponsabilidade pessoal em relao a todos eles ou apenas quanto ao
scio-gerente, mas prevalece a segunda posio; a responsabilidade
em relao ao crdito tributrio e s penalidades de carter moratrio;
ocorre apenas se for impossvel exigir a obrigao principal do con-
tribuinte, portanto, trata-se de responsabilidade solidria e sub-
sidiria; (b) cf. art. 135 do CTN, com estas ressalvas: exige-se elemento
490/2021
subjetivo da infrao, cuja prova caber ao responsvel se o lana-
mento for realizado tambm em seu nome (presuno de legitimidade
e veracidade de atos administrativos), ou Fazenda Pblica nos de-
mais casos; a responsabilidade ser em relao aos tributos e multas.
R. por infraes (pelos tributos e pelas penalidades): cf. art. 136 e 137
do CTN, com estas ressalvas: a responsabilidade no decorre mera-
mente do inadimplemento, mas de outro ilcito (Sm.435-STJ). Ex-
cluso da responsabilidade: cf. 138 do CTN, por denncia espontnea,
com estas ressalvas: no ocorre com a declarao desacompanhada do
pagamento ou munida de pedido de parcelamento. Substituio
tributria (como regra o substitudo fica desonerado). S. para trs ou
regressiva ou por diferimento: a lei obriga o destinatrio dos bens e
servios a pagar o tributo do seu antecessor. S. para frente ou progres-
siva: o sujeito passivo o fornecedor, e com base em um fato gerador
presumido/futuro, cabendo lei estabelecer se o pagamento repres-
enta antecipao - caso em que no h desonerao na cadeia -, ou
pagamento definitivo. Neste ltimo caso fixar base de clculo real - se
possvel, como em contribuies previdencirias de empregados - ou
por arbitramento (regime de valor agregado). A presuno de ocorrn-
cia do fato gerador relativa, e a presuno de valor absoluta: no
haver restituio se o valor agregado final for inferior, mas apenas se
este fato gerador presumido no ocorrer ( 7 do art. 150 da CF, que
limita esta substituio a impostos e contribuies).
4.c. Emprstimo Compulsrio.
EMPRSTIMO COMPULSRIO. Tributo v. contrato. Por ser
restituvel e no se incorporar definitivamente ao patrimnio Estatal,
antes da EC 18/65 no era considerado tributo (cf. Sm.418-STF, j
superada), mas um contrato coativo, porm, atualmente, a maioria
dos tributaristas brasileiros tem afirmado ser [...] um tributo (Brito
491/2021
Machado:2010, p. 72), pois a exao se enquadra com perfeio na
definio de tributo constante do art. 3 do CTN, que no contempla
nenhum requisito relativo definitividade do ingresso da receita
tributria nos cofres pblicos (Ricardo Alexandre: 2010, p. 76). Por
isto, o emprstimo compulsrio h de obedecer ao regime jurdico
dos tributos (Barros Carvalho:2007, p. 33). Competncia e hipteses
de instituio. Est previsto no art. 148 da CF, e sua competncia
exclusiva da pessoa poltica Unio e dever ser exercida mediante lei
complementar, em apenas duas hipteses: a) para atender a despesas
extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa
ou sua iminncia (I); e b) no caso de investimento pblico de carter
urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art.
150, III, b (princpio da anterioridade) (II). Nas duas eventualidades, a
aplicao dos recursos provenientes de emprstimo compulsrio ser
vinculada despesa que fundamentou sua instituio (pargrafo
nico" (Carvalho:2007, p. 31). Ademais, o art. 15, III, do CTN, prev a
instituio deste tributo para uma terceira situao, qual seja a 'con-
juntura que exija a absoro temporria de poder aquisitivo'. Situao
muito semelhante prevista no dispositivo ocorreu em 1990 com a
[...] MP 168/1990 [...] a qual implementou parte das medidas do Plano
Collor I, entre as quais a reteno de toda importncia superior a
50.000 cruzados novos depositadas nas cadernetas de poupanas e
nas contas correntes [...] [mas] o citado art. 15, III, do CTN no foi re-
cepcionado pela nova Constituio Federal (Alexandre:2010, 78).
No s, por exigir LC, no era possvel institu-la por MP, motivo pelo
qual a medida padecia de inconstitucionalidade formal e material. Cal-
amidade pblica. no somente as catstrofes provocadas por agentes
da natureza circundante, mas tambm outros eventos, de carter
scio-econmico, que ponham em perigo o equilbrio do organismo
social (Carvalho :2 007, p. 32). Particularidades. Trata-se de categor-
ia especfica de tributo na classificao quinria, e suas duas hipteses
indicam tratar-se de tributo vinculado atuao do Estado - mas
no pacfico. So tributos restituveis. So tambm finalsticos,
492/2021
vedada a tredestinao [...] Talvez fosse melhor falar em tributo caus-
al, porque as suas causas podem ocorrer ou no: guerra externa ou sua
iminncia, calamidade pblica, exangue o tesouro, investimentos rel-
evantes, urgentes, de interesse nacional. Podem ter fato gerador de
taxas, mas sempre se apresentam com fato gerador de imposto [...]
Para Becker, com acerto, nos chamados emprstimos compulsrios
coexistem duas relaes jurdicas contrapostas. A primeira de cunho
tributrio. O sujeito ativo o Estado, e o passivo, o contribuinte. A se-
gunda decorre da promessa um unilateral de restituio vocalizada
legalmente na lei de instituio do imposto restituvel. Esta relao, de
cariz financeiro, tem por sujeito ativo o contribuinte e, sujeito passivo,
o Estado (Sacha Calmon:2007, p. 473-474). Restituio. O p.. do art.
15 do CTN exige que a LC instituidora do tributo fixe o prazo e as con-
dies de resgate. Assim, a tributao no ser legtima sem a previso
de restituio [... ] O STF tem entendimento firmado no sentido de
que a restituio do valor arrecadado [... ] deve ser efetuada na mesma
espcie em que recolhido (RE 175.385/CE). Como o tributo, por defin-
io, pago em dinheiro, a restituio deve ser efetivada tambm em
dinheiro (Alexandre:2010, p. 79-80). Em vista do art. 166 do CTN,
que s permite a repetio do indbito a quem tenha suportado como
contribuinte de fato a tributao, no pode o legislador instituir um
imposto restituvel e devolv-lo a quem no o suportou economica-
mente, vez que o transferiu a terceiros (Sacha:2007, p. 474). Bitrib-
utao. H entendimentos de a Unio poder estabelecer emprstimos
compulsrios com base de clculo prpria de tributos municipal ou es-
tadual, sem que haja invaso de competncia ou bitributao, pois
estes entes federativos no possuem competncia para instituir em-
prstimo compulsrio.
493/2021
5.a. Princpio da anterioridade.
PRINCPIO DA ANTERIORIDADE. Conceito. Decorre do princpio
da no-surpresa do contribuinte (Sacha Calmon:2007, p. 254), e
prevista no art. 150, III, b, da CF, que veda a cobrana de tributos no
mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicado a lei que os in-
stituiu ou aumentou; entretanto, tem-se considerado a postergao
de eficcia de leis fiscais em 90 dias previstas na CF (150, III, c, para
os tributos em geral, criada pela EC 42/2003; e art. 195, 6, para as
CS), como subespcie da anterioridade, denominando-a de anteriorid-
ade nonagesimal, mitigada ou especial. Em qualquer caso, no se apli-
car em relao s mudanas que diminuam a carga tributria [... ] ou
que no tenham qualquer impacto sobre essa carga (Ricardo Alexan-
dre:2010, p. 138). Contribuies da seguridade social. O art. 195, 6,
da CF, dispe a noventena ser contada da publicao da lei que as
houver institudo ou modificado, a escolha do termo modificado
(em vez de aumentado, cf. art. 150, I, c), poderia conduzir a uma in-
terpretao mais garantista, mas o STF entendeu a expresso como
sinnimo de aumentado. Excees anterioridade: II, IE, IPI, IOF,
IE de guerra (art. 154, II), o EC do art. 148, I, da CF (guerra e calamid-
ade), as contribuies destinadas ao financiamento da seguridade so-
cial, arroladas pelo art. 195 (Carvalho:2007, p. 168); e exclusivamente
em relao reduo ou restabelecimento de sua alquota por ato do
Poder Executivo da CIDE relativa importao ou comercializao de
petrleo e derivados, gs natural e derivados e lcool combustvel (art.
177, 4, I, b, da CF), e exclusivamente no que tange reduo e
restabelecimento da alquota de ICMS incidente em etapa nica sobre
combustveis e lubrificantes mediante convnios celebrados no mbito
do CONFAZ (art. 155, 4, IV, c, da CF). Excees noventena: II, IE,
IR, IOF, IE de guerra do art. 154, II, o EC do art. 148, I (calamidade e
guerra); e exclusivamente em relao fixao da base de clculo do
IPVA e do IPTU. Fundamento das excees. Carter extrafiscal destes
494/2021
tributos; este o motivo pelo qual o IPI (2

maior receita da Unio) a


nica exceo ao princpio da legalidade que no exceo regra da
noventena. Aplicao conjunta das anterioridades. V.g., o ITR no
exceo a quaisquer das anterioridades, e se sujeitaria a ambas: seu
fato gerador considera-se ocorrido em 1 de Janeiro (critrio temporal,
cf. art. 1, Lei 9.393), e se o tributo for majorado por lei publicada em
4/10/12, este aumento apenas poderia ser cobrado em 01/01/14; mas
h entendimento minoritrio excluindo a aplicao da noventena
neste caso. No se aplicam a anterioridade: (1) prorrogao de
alquota vigente que j tenha sofrido reajuste (STF, RE 584100, j. em
25/11/2009, quanto noventena); (2) alterao de data de pagamento
e forma de correo monetria (jurisprudncia do STF entende que
no h majorao de tributo, Alexandre:2010, p. 138); (3) reviso ou
extino de benefcio fiscal (STF, AI 783509 AgR, j. em 19/10/2010,
v.g., reduo de desconto para pagamento antecipado); (4) revogao
de iseno. H duas posies sobre a iseno: (a) tratar-se-ia de ex-
ceo regra de competncia, i.e., a regra geral instituiria o tributo, e a
regra especial (de iseno) estabeleceria excees competncia ou in-
stituio referida; (b) o STF adotou entendimento diverso, invocando
lia do saudoso Gomes de Souza, segundo a qual isentar dispensar o
pagamento de tributo devido, e, assim, revogar iseno no criar
tributo, mas apenas dispensar tributo devido (Brito Machado:2007,
p. 103), esta posio parte da literalidade do CTN, que estabelece que a
iseno excluiria somente o crdito (art. 175, I, do CTN), de forma que
haveria a incidncia, mas apenas crdito (=dever de pagamento) estar-
ia excludo. P. da anualidade v. p. da anterioridade. No se confun-
dem, o princpio da anualidade vigorava na Constituio de 1946 [...]
Nenhum tributo poderia ser cobrado, em cada exerccio, a no ser que
estivesse previsto no oramento respectivo. A previso oramentria
se havia de renovar anualmente [...] Com a Emenda n. 18, de 1965,
esse princpio foi abolido [...] A Constituio de 1967 [...] restaurou o
princpio [...] Com a Emenda n. 1, de 1969 [...] foi mais uma vez abol-
ido [...] A Constituio Federal de 1988 no consagrou [...] o princpio
495/2021
da anualidade (Machado:2007, p. 101). MP e anterioridade. Cf. 2
do art. 62 da CF, com as excees do II, IE, IPI, IOF e extraordinrio
de guerra. MP e noventena. O prazo ser contado da publicao da
MP, e no da converso em lei, salvo se houver mudana substancial
no texto da medida provisria, no momento de sua converso em lei,
[caso em que] o prazo deveria ser contado da publicao da lei de con-
verso (RE 169.740) (Alexandre:2010, p. 138).
5.b. Despesas pblicas: conceito e
espcies.
Despesa pblica a soma dos gastos realizados pelo Estado para a
realizao de obras e para a prestao de servios pblicos (Ricardo L.
Torres). Aplicao de certa quantia em dinheiro, por parte da autorid-
ade ou agente pblico competente, dentro de uma autorizao legis-
lativa, para execuo de um fim a cargo do governo (Baleeiro).
A despesa deve estar documentada, conter a indicao da fonte re-
spectiva de financiamento e ter autorizao legislativa. As no previs-
tas na LOA ou insuficientemente dotadas, realizam-se por abertura de
crdito adicional: I - suplementares (destinam-se ao reforo de dot-
ao oramentria); II - especiais (quaisquer despesas no contidas
originalmente no oramento) III - extraordinrias (somente para
atender despesas urgentes e imprevistas, como decorrentes de guerra
comoo ou calamidade pblica). Fases da despesa pblica:
- Empenho - ato pelo qual se reserva, do total da dotao ora-
mentria, quantia necessria ao pagamento.
496/2021
- Liquidao - estgio seguinte, no qual a Administrao Pblica veri-
fica o direito adquirido pelo credor, tendo por base os documentos
comprobatrios dos respectivos ttulos.
- Pagamento - momento final da realizao da despesa pblica, mas
precede-o a ordem de pagamento, que o despacho proferido pelo or-
denador da despesa.
As despesas, quanto periodicidade, so ordinrias (cotidianas -
precisam sustentar-se com recursos proporcionais s disponibilidades
da renda nacional) extraordinrias (relacionam-se a gastos
momentneos).
Despesas correntes - aquelas resultantes da manuteno das ativid-
ades prprias do Estado, no geram aumento de seu patrimnio, in-
cluem as despesas de custeio (para manuteno de servios anterior-
mente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conser-
vao e adaptao de bens imveis, as despesas de pessoal, de materi-
al, de consumo, de servio de terceiros) e transferncias correntes (s
quais no corresponde contraprestao direta em bens ou servios, in-
clusive para contribuies e subvenes destinadas a atender ma-
nuteno de outras entidades de direito pblico ou privado, as sub-
venes sociais e econmicas, despesas com inativos, penses, trans-
ferncias intergovernamentais e juros da dvida contratada).
Despesas de capital - levam o aumento do patrimnio pblico e da ca-
pacidade produtiva - incluem os investimentos (destinados aquisio
de imveis considerados necessrios realizao destas ltimas, bem
como para os programas especiais de trabalho, aquisio de in-
stalaes, equipamentos e material permanente e constituio ou
aumento do capital de empresas que no sejam de carter comercial
ou financeiro), as inverses financeiras (destinadas aquisio de
imveis ou de bens de capital j em utilizao ou aquisio de ttulos
497/2021
representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer es-
pcie, j constitudas, sem que haja aumento de capital, e constitu-
io ou aumento de capital de entidades ou empresas que tenham ob-
jetivos comerciais ou financeiros) e as transferncias de capital (inves-
timentos ou inverses financeiras que outras pessoas de direito
pblico ou privado devam realizar, independentemente de con-
traprestao direta em bens ou servios, constituindo essas transfer-
ncias auxlios ou contribuies, segundo derivem diretamente da
LOA ou de lei especial anterior, bem como as dotaes para amortiza-
o da dvida pblica).
LC 101/00 - regras especficas para o equilbrio fiscal: a despesa s de-
ve ser realizada em havendo dotao especfica e suficiente, alm de
ser, obviamente, compatvel com o plano plurianual e lei de diretrizes
oramentrias, no verificada a receita esperada, os empenhos de
despesas devem ser limitados; novas despesas de carter continuado
devem ser compensadas por aumento permanente de receita; criao
de limites com despesas de pessoal, em relao receita corrente
lquida, discriminadas por ente pblico (Unio, Estados e Municpios)
e por poderes constitudos (executivo, legislativo e judicirio); vedao
de aumento de despesa com pessoal antes de 180 dias do trmino do
mandato executivo.
Palavras-chave: Dotao, Gasto e Equilbrio Fiscal.
498/2021
5.c. Contribuies sociais.
I. CONTRIBUIES SOCIAIS -
CONCEITO E NATUREZA JURDICA
Os arts. 149 e 149-A da CF estabelecem autorizao constitucional
genrica para a instituio de 4 tipos diferentes de contribuies: con-
tribuies sociais, de interveno no domnio econmico, contribuio
de interesse de categorias profissionais ou econmicas e contribuio
de iluminao pblica. As contribuies institudas por tais normas
formam categoria especfica de tributo. Assim, restou totalmente su-
perada a antiga polmica sobre serem as contribuies tributos ou
no. So tributos e submetem-se s regras e limitaes em matria
tributria.
Conceitualmente so, em regra, similares aos impostos (fato gerador
no vinculado a prestao estatal especfica), entretanto, as con-
tribuies apresentam a peculiaridade de terem destinao afetada a
uma certa finalidade (da serem tambm chamadas de "impostos vin-
culados"). Assim, enquanto a receita de impostos pode ser, em regra,
utilizada a qualquer fim (salvo as destinaes constitucionais a fundos
especficos), tem-se que as receitas provenientes de contribuies tm,
obrigatoriamente, destino certo.
499/2021
II. CLASSIFICAO DAS
CONTRIBUIES SOCIAIS:
II.I PARA A SEGURIDADE SOCIAL:
a) CONTRIBUIES DO ART. 195 da CF (RE 230337: no se aplicam,
quanto s contribuies, as imunidades objetivas descritas no art. 155,
3 da CF -- telecomunicaes, petrleo, combustveis, minerais,
energia).
do empregador ou equiparado, sobre: folha de salrios e demais
rendimentos pagos a pessoa fsica que lhe preste servio; receita ou
faturamento e lucro;
do trabalhador e demais segurados da previdncia social;
sobre receita de concursos de prognsticos;
do importador de bens ou servios (e dos legalmente equiparados).
b) PIS/PASEP (art. 239 da CF): apesar de no elencada no rol das con-
tribuies do art. 195, entende-se, majoritariamente, que se sujeitam
ao regime jurdico estabelecido neste artigo em virtude de ser incid-
ente sobre a receita bruta e a folha de salrios da pessoa jurdica e de
parcela do produto de sua arrecadao ser destinado seguridade so-
cial. Originalmente, esta contribuio sempre foi cumulativa, ou seja,
incidia diversas vezes durante a cadeia produtiva. Entretanto, a partir
da Lei 10.637/02, foram institudas hipteses de no-cumulatividade
(via compensao) para certos agentes produtivos.
500/2021
Ateno: com a criao da Receita Federal do Brasil (Lei n 11.457/
2007), e a conseqente extino da Receita Previdenciria, o INSS
deixou de ser um rgo parafiscal, restando-lhe apenas a funo de
gestor do RGPS. Os dbitos com o INSS e multas relativos s con-
tribuies sociais passaram a constituir dvida ativa da Unio.
II.II OUTRAS CONTRIBUIES SOCIAIS
(submetem-se ao princpio da anterioridade)
a) salrio educao (art. 212 5 da CF). Fonte adicional de finan-
ciamento da educao bsica pblicas. Incontroversamente, no in-
tegra o conceito de seguridade social.
b) servios sociais autnomos (art. 240 da CF). Chamadas de con-
tribuies para o sistema "S" (sesi, sesc, senai, sebrae), destinam-se ao
aperfeioamento profissional por entidades privadas. Embora expres-
samente denominadas como "sociais" pela constituio, h
doutrinadores entendendo que tais tributos seriam espcie da modal-
idade "contribuio de interesse de categorias profissionais ou econ-
micas e contribuio".
As contribuies previstas no art. 195 da
CF:
sujeitam-se "anterioridade nonagesimal", podendo ser cobrados
noventa dias aps sua instituio. Vez que a literalidade do art 195 6
menciona "instituio ou modificao de tributo" enquanto a regra
geral da anterioridade, art. 150, III-b, menciona "instituio ou
aumento de tributo", entendeu o STF que a anterioridade nonagesimal
501/2021
aplicvel para qualquer modificao no tributo e no apenas para a
majorao. Assim, at mesmo na hiptese de alterao
de data de recolhimento, diferentemente do que ocorre com os impos-
tos, haveria necessidade de observncia do prazo nonagesimal (RE
195.333).
destinam-se a atender despesas com a seguridade social, quais se-
jam, despesas com sade, assistncia e previdncia social;
servem de fonte de custeio dos benefcios ou servios da seguridade
social, vez que estes no podem ser criados ou majorados sem previso
de fonte total de custeio (art. 195 5 CF). Entendeu o STF na ADIMC
1002 que tal disposio deve, tambm, ser observada por Estados e DF
com relao aos seus sistemas prprios de previdncia e assistncia
social.
o novo 8 do art. 195 da CF criou a possibilidade de progressividade
nas contribuies devidas pelo empregador ou empresa, em razo da
atividade econmica ou uso intensivo de mo de obra.
As contribuies previstas na CF podem ser institudas por lei or-
dinria. Outrossim, conforme entendimento do STF, no h proibio
constitucional a que seja instituda contribuio seguridade social
com mesma base de clculo de imposto (RE 228.321). Exemplo tpico
dessa possibilidade a coincidncia quase completa entre a base de
clculo da CSLL, instituda com fulcro no art. 195, I, c, da CF/88, e a
base de clculo do IRPJ. O art 195 inc. III 4 dispe que para a cri-
ao de novas fontes tributrias seguridade social, deve ser obser-
vada a limitao do art. 154, I. Interpretando o dispositivo o STF en-
tendeu que: a) novas contribuies no previstas na CF devem ser in-
stitudas por lei complementar; b) tais contribuies no podero ter
502/2021
base de clculo ou fato gerador prprios de outras contribuies (e no
impostos!) j existentes.
O STF j resolveu pela existncia de 5 espcies de tributos em nosso
ordenamento jurdico. Assim, a lei complementar sobre normas gerais
tributrias (art. 146, III, CF/88) ser aplicvel a todas estas espcies,
sem exceo (RE 138284). Entretanto, no rol exemplificativo de
matrias que devem ser tratadas pela lei complementar, a CF refere-se
definio de fatos geradores, bases de clculo e contribuintes dos
impostos" nela discriminados, o que levou o STF decidir que, re-
lativamente s contribuies previstas no art. 149, no se aplica a
exigncia de lei complementar para sua instituio, sendo possvel a
definio de fatos geradores, bases de clculo e contribuintes por lei
ordinria. Somente em relao contribuio de seguridade social
prevista no 4 do art. 195 que, devido exigncia de observncia da
tcnica da competncia residual da Unio, se faz necessria instituio
mediante lei complementar (RE 138284, RE 146733, ADC 1).
Merece registro, por fim, a distino entre receita e faturamento
luz do STF:
Receita, segundo o STF, designa o gnero, compreensivo das caracter-
sticas ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores
que, recebidos da pessoa jurdica, se lhe incorporam esfera patrimo-
nial. Todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser,
nos termos da norma, receita (gnero).
Faturamento, segundo o STF, tambm significa percepo de valores
e, como tal, pertence ao gnero ou classe receita, mas com a diferena
especfica de que compreende apenas os valores oriundos do exerccio
da "atividade econmica organizada para a produo ou a circulao
de bens ou servios" (venda de mercadorias e de servios).
503/2021
Faturamento a receita obtida com as atividades econmicas tpicas
da empresa segundo o objeto social da pessoa jurdica.
ATENO: Por fora do reconhecimento de que "receita" e "fatura-
mento" so grandezas econmicas distintas, o STF julgou inconstitu-
cional a ampliao da base de clculo da COFINS, estabelecida pelo
art. 3, 1, Lei n. 9.718/98.
6.a. Princpios da igualdade, da
uniformidade e da capacidade
contributiva.
Princpio da isonomia ou igualdade (art. 150, II, CR/88): veda dis-
criminao arbitrria. Impe quem todos os que estejam numa mesma
situao de fato recebam o mesmo tratamento jurdico. Tratamento
diferenciado h de ser justificado por razes de capacidade con-
tributiva ou, excepcionalmente, por razes extrafiscais (ex. IPTU e ITR
e funo social da propriedade, benefcios fiscais de incentivo regional,
cooperativismo, tratamento diferenciado a ME e EPP ou em razo da
atividade econmica e utilizao de mo-de-obra e prerrogativas do
Executivo relativas a certos tributos [II, IE, IPI, IOF, CIDE-combust-
veis], propiciando controle da economia, do mercado, do comrcio ex-
terior e da moeda - PAULSEN).
Quando a lei viola o princpio da igualdade, o STF tem entendido que
o judicirio no pode atuar como legislador positivo e estender o bene-
fcio ao prejudicado (STF ARAG-142348, Rel. Min Celso de Mello, RE
402.748-AgR e RE 418.994-AgR, Rel. Min. Eros Grau). A posio tem
sido criticada pela doutrina, que tem defendido que possvel a de-
clarao de nulidade do critrio diferenciador inconstitucional,
504/2021
permitindo a incluso de todos - a deciso seria negativa, mas seria
dotada de eficcia positiva indireta (PAULSEN).
O princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1) intrisecamente
ligado ao da igualdade e ajuda a realizar os ideiais republicanos. In-
forma a tributao por meio de impostos, obrigatoriamente, mas pode
ser observado para as outras espcies tributrias se o legislador or-
dinrio assim o quiser (CARRAZA). Para PAULSEN, apenas em seus
extremos (proteo de mnimo existencial e vedao de confisco) ad-
equadamente aplicado aos tributos cujos fatos geradores sejam no
vinculados. Todavia, vide: Todos os tributos submetem-se ao princ-
pio da capacidade contributiva (precedentes), ao menos em relao a
um de seus trs aspectos (objetivo, subjetivo e proporcional), inde-
pendentemente de classificao extrada de critrios puramente econ-
micos. (RE 406.955-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, DJE de 21-10-2011.)
Alguns autores negam a validade da capacidade contributiva como
princpio jurdico. A opinio majoritria, contudo, entende que co-
gente, por ser subprincpio do princpio da isonomia.
Funo dplice: distribuir a carga tributria global entre os con-
tribuintes de acordo com a aptido de cada um de pagar tributos e im-
pedir que a carga tributria individual seja abusiva. O princpio impe
o dever de pagar tributos de acordo com capacidade econmica de
cada um, e atua como garantia do indivduo contra tributao abusiva
- mnimo existencial. (v. DUTRA)
O princpio se materializa de diversas formas, p. ex. imunidade, is-
eno, seletividade e progressividade, e tem relevante papel na inter-
pretao adequada da base econmica dada tributao pela norma
impositiva (PAULSEN).
505/2021
Smulas do STF: 656: inconstitucional a lei que estabelece alquotas
progressivas para o imposto de transmisso inter vivos de bens im-
veis - ITBI com base no valor venal do imvel. 658: inconstitucional
a lei municipal que tenha estabelecido, antes da EC 29/2000,
alquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o
cumprimento da funo social da propriedade urbana.
Princpio da uniformidade (arts. 151, I, e 152): sub-princpio do princ-
pio federativo e do princpio da igualdade. Exige tributao federal
igual em todo o territrio nacional. Exceo: incentivos destinados a
promover o equilbrio de desenvolvimento entre as regies do pas. O
inc. II do art. 151 ocioso. O art. 152 impede tributao diferente pelos
Estados e Municpios em razo da procedncia ou destino dos bens e
servios. Tambm visa a impedir a guerra fiscal. "Tributrio. ICMS.
Benefcio fiscal. Reduo da carga tributria condicionada origem da
industrializao da mercadoria. Sadas internas com caf torrado ou
modo. Decreto 35.528/2004 do Estado do Rio de Janeiro. Violao
do art. 152 da Constituio. O Decreto 35.528/2004, do Estado do Rio
de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributao para
as operaes das quais resultem a sada interna de caf torrado ou
modo, em funo da procedncia ou do destino de tal operao, viola
o art. 152 da Constituio." (ADI 3.389 e ADI 3.673, Rel. Min. Joa-
quim Barbosa, julgamento em 6-9-2007, Plenrio, DJ de 1-2-2008.)
6.b. Interpretao das normas
gerais de oramento.
Interpretao das normas gerais de oramento. O sistema ora-
mentrio possui como instrumentos normativos a lei complementar
de carter financeiro (CR, art. 165, 9), a PPA, a LDO e a LOA. Tais
normas gerais, notadamente a lei complementar de carter financeiro
506/2021
(Lei 4.320/64), devem ser interpretadas luz de princpios ora-
mentrios previstos expressa ou implicitamente na Constituio. 1) P.
da exclusividade (CF, art. 165, 8): preceitua que a LOA no pode
conter dispositivo estranho fixao de despesa e previso de re-
ceita. Tem a finalidade de evitar a incluso de matrias de natureza
no-financeira, conhecidas como caudas oramentrias, geradoras de
oramentos rabilongos. No se incluem nesta proibio a autorizao
para a abertura de crditos suplementares e a contratao de oper-
aes de crdito, ainda que por antecipao de receita. 2) P. da pro-
gramao: superada a clssica concepo do oramento como mero in-
strumento contbil, a Constituio, nos arts. 48, II e IV, e 165, 4,
aponta o oramento como um plano de ao governamental, que deve
ter contedo e forma de programao (princpio ligado ao PPA). 3) P.
do equilbrio: trata-se de princpio implicitamente previsto nas nor-
mas constitucionais que limitam o endividamento, estabelecem
mecanismos de controle de despesas, probem a abertura de crdito
suplementar ou especial sem a indicao de recursos correspondentes,
etc. Fez bem o legislador constituinte em abolir a expresso desse
princpio limitando-se a recomend-lo em alguns de seus dispositivos
(... ) No deve nem pode a Carta Poltica impor a observncia do
equilbrio oramentrio se este depende muito de circunstncias
meramente conjecturais, de fatos econmicos aleatrios. Eventual pre-
scrio constitucional nesse sentido poderia at conduzir ao desprest-
gio da Constituio porque tal preceito, despido de controle jurisdi-
cional, no teria fora vinculativa para obrigar o legislador ordinrio
(HARADA, p.64-76). 4) P. da anualidade (CF, arts. 48, II, 165, III e
5, e 166): a periodicidade uma caracterstica fundamental do ora-
mento, pois este elaborado para reger as finanas dentro de um exer-
ccio financeiro, que coincide, no Brasil, com o ano-calendrio. 5) P. da
anterioridade: a lei oramentria deve ser aprovada antes do incio do
exerccio financeiro, sendo excees a este princpio os crditos adi-
cionais (suplementares, especiais e extraordinrios), abertos na forma
do art. 165, 8, e 167, V, e 2 e 3, da CF. 6) P. da unidade: hoje,
507/2021
este princpio no mais se preocupa com a unidade documental do or-
amento (exigida na CF/46), mas com a unidade de orientao polt-
ica, de sorte que os oramentos se estruturem uniformemente.
Admite-se a existncia de oramentos setoriais, desde que, afinal, eles
se consolidem num documento que possibilite ao governo ter uma
viso geral do conjunto das finanas pblicas (MENDES, 2010, 1530).
7) P. da universalidade (CF, art. 165, 5): tem o sentido de globaliza-
o oramentria, exigindo a incluso da integralidade das receitas e
despesas de todas as entidades no oramento anual. As receitas e
despesas devem figurar em bruto no oramento, sem quaisquer de-
dues, permitindo ao Poder Legislativo ter conhecimento do exato
volume global das despesas projetadas pelo Governo. 8) P. da legalid-
ade: os oramentos e os crditos s podem ser aprovados por lei form-
al. A prtica comum de a LOA conter delegao ao Executivo para
transferir recursos de uma dotao oramentria para outra no acar-
reta violao a este princpio. 9) P. da no-vinculao ou da no-
afetao da receita de impostos (CF, art. 167, IV): em regra, vedada a
vinculao da receita de imposto a rgo, fundo ou despesa. So ex-
cees a este princpio a repartio das receitas tributrias; a destin-
ao de recursos para o desenvolvimento do ensino, para as aes e
servios pblicos de sade, para o Fundo Nacional de Emergncia
(ADCT, art. 71), para a realizao de atividades da administrao
tributria; a prestao de garantias s operaes de crdito por ante-
cipao de receita; a vinculao de impostos estaduais e municipais
para garantia ou contragarantia Unio para pagamento de dbitos
com ela; as vinculaes previstas nos arts. 204, par. nico, e 216, 6,
da CF e arts. 79, 80 e 82 do ADCT. 10) P. da especificidade ou da
quantificao dos crditos oramentrios: a autorizao legislativa de-
ve se referir a despesas especficas e no a dotaes globais. Veda-se a
concesso de crditos ilimitados, determinando-se a fixao do mont-
ante de gastos. 11) P. da transparncia (CF, art. 165, 6 e LC 101/
2000, art. 48): possibilidade de fiscalizao e de controle interno e ex-
terno da execuo oramentria. O projeto de lei deve ser
508/2021
acompanhado dos demonstrativos dos efeitos sobre receitas e despe-
sas, trazendo com fidelidade e transparncia os ingressos e gastos
pblicos. 12) P. da publicidade (CF, arts. 165, 3, e 167, 7): determ-
ina a observncia da publicidade no que tange s leis oramentrias,
exigindo ainda a publicao, a cada bimestre, de relatrio resumido da
execuo oramentria pelo Poder Executivo. 13) P. da vedao da
realizao de despesas com pessoal alm dos limites previstos em lei
complementar (CF, art. 169 e LC 101/2000, art. 19): a despesa total
com pessoal, ressalvadas as despesas previstas no 1 do art. 19 da LC
101/00, no pode exceder os seguintes percentuais da receita corrente
lquida de cada ente federativo: Unio - 50%; Estados - 60%; Munic-
pios - 60%. 14) P. da legitimidade (CF art. 70): O controle da legitim-
idade deve recair sobre a legalidade e economicidade da execuo or-
amentria e financeira, levando em conta o aspecto de justia e a
relao custo-benefcio, de sorte a propiciar ao cidado a efetiva con-
trapartida por sua sujeio permanente ao poder tributrio do Estado.
PALAVRAS-CHAVE: LEI 4.320/64; PPA; LDO; LOA; PRINCPIOS
ORAMENTRIOS.
6.c. Contribuio de Melhoria.
I. CONTRIBUIO DE MELHORIA - NATUREZA JURDICA
A Contribuio de Melhoria (CM) um tributo, bilateral, sinalag-
mtico ou contraprestacional, incidente sobre a valorizao de um
imvel particular, em decorrncia de uma obra pblica. Nesse sentido,
CF/88, art. 145, III e 146, III, a, primeira parte, regulamentada pelo
DL 195/67, arts. 1, e 2, e CTN, arts. 3, 5, e 81(ambos recepcionados
com status de LC, constituindo norma geral em matria tributria).
509/2021
Logo, a teleologia da norma geral de definio da espcie tributria
(CF/88, art. 146, III, a, primeira parte, c/c CTN, art. 81 e DL 195/67,
art. 1) chamada Contribuio de Melhoria trplice:
a) evitar que a obra pblica gere enriquecimento sem causa aos pro-
prietrios dos imveis valorizados (princpio da igualdade, impess-
oalidade e moralidade);
b) impedir que toda a sociedade arque com a obra que valorizara
apenas imveis circunvizinhos (princpio da igualdade, impessoalid-
ade e moralidade);
c) ilidir que os beneficirios da valorizao imobiliria contribuam
com montante maior que tal valorizao.
A instituio da cobrana de melhoria s pode ser feita posteriormente
realizao da obra pblica (preteridade).
I.I CONSEQNCIAS DA NATUREZA JURDICA Fato Gerador (FG)
misto-cumulativo, ou seja, exige-se a realizao da obra pblica e a
valorizao imobiliria. Com efeito, decorre da realizao efetiva da
obra pblica bem como, simultaneamente, da valorizao de cada
imvel localizado na zona de influncia da obra.
O Fato Gerador da CM instantneo (ocorrendo uma nica vez, port-
anto, o pagamento nico) e vinculado, pois sempre dever corres-
ponder a uma atuao estatal (obra pblica que causa valorizao
imobiliria) indiretamente referida ao contribuinte (referibilidade
da atividade pblica ao contribuinte).
OBS.: Leandro Paulsen leciona que a Contribuio de Melhoria (da
mesma forma que as Taxas) tributo de dupla vinculaco, pois tanto o
fato gerador (atividade estatal + valorizao) como o produto de sua
510/2021
arrecadao (fazer frente ao custo da obra - CTN, 81) so vinculados.
Diferentemente, por exemplo, do emprstimo compulsrio, onde s o
produto da arrecadao vinculado, sendo o fato gerador de livre cri-
ao pelo legislador.
STF e STJ diferenciam benefcio de valorizao. Em casos con-
cretos, j decidiram que um viaduto pode beneficiar a acessibilidade
ao imvel, porm o desvalorizando, devido ao rudo dos veculos que
ali passaram a transitar. Logo, o FG da contribuio de melhoria a
valorizao no sentido estrito da palavra (implementao econmica
no valor venal do imvel).
Base de Clculo
Para Eduardo Sabbag, o quantum de valorizao experimentada pelo
imvel, o benefcio real ou plus valorativo (acrscimo de valor) que a
obra pblica somatizou ao bem imvel da zona beneficiada.
Sobre a base de clculo identificada aplicar-se- um percentual legal
de alquota, definindo-se o quantum debeatur. Referido doutrinador
ressalta, porm, a opinio de alguns autores que, influenciados pelo
modelo americano de concepo de tributo, entendem que a CM no
possuiria alquota nem base de clculo.
Alquota
Deve ser fixada na lei ordinria (do ente poltico) que instituir a CM,
observado o limite geral estabelecido pelo DL de regncia, o qual dis-
pe que A Contribuio de Melhoria ser paga pelo contribuinte da
forma que a sua parcela anual no exceda a 3% (trs por cento) do
511/2021
maior valor fiscal do seu imvel, atualizado poca da cobrana. (DL
195/67, art. 12).
Limites de valor da CM
Existem dois limites de valor (tetos) para a cobrana da CM, o indi-
vidual e o global (ou total), devendo os mesmos ser observados de
forma cumulativa. o sistema do duplo limite (CTN, art. 81).
O Limite individual da CM obtido com o clcul