RESUMOS CONCURSO PROCURADOR DA REPBLICA

NDICE
PARTICIPARAM
DESTA OBRA
Adriano Barros Fernandes Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre
Alisson Nelicio Cirilo Campos Ana Fabiola de Azevedo Ferreira An-
tonelia Carneiro Souza Antonio Marcos Martins Manvailer Bruno Bar-
ros de Assuno Bruno Jose Silva Nunes Caroline Santos Lima Cinthia
Gabriela Borges Cleber de Oliveira Tavares Neto Daniel Azevedo Lbo
Daniel Dias Zanatta Daniel Luz Martins de Carvalho Daniella Mendes
Daud Diego Fajardo Maranha Leo de Souza Diogo Castor de Mattos
Douglas Guilherme Fernandes Eduardo da Silva Villas Boas Eduardo
Henrique de Almeida Aguiar Eduardo Leandro Falco Fabio de Oli-
veira Felipe Almeida Bogado Leite Felipe Augusto de Barros Carvalho
Pinto Felipe d'Elia Camargo Fernanda Viana dos Santos Carneiro
Fernando Antonio Alves de Oliveira Junior Fernando Carlos Dilen da
Silva Fernando Henrique Berbert Fontes Fernando Machiavelli
Pacheco Francisco Alexandre de Paiva Forte Gabriel Pimenta Alves
Gabriela Cunha Melo Prados Gustavo Henrique Oliveira Indira
Bolsoni Pinheiro Jacqueline Passos da Silveira Jorge Luis Lopes
Manzur
Jorge Munhs de Souza Jos Leite dos Santos Neto Jos Rubens
Plates Julio Jose Araujo Junior Leandro Zedes Lares Fernandes
Leonardo Andrade Macedo Leticia Carapeto Benrdt Lincoln Pereira da
Silva Meneguim Luana Lopes Silva Luana Vargas Macedo Luiz Anto-
nio Miranda Amorim Silva Manoel de Souza Mendes Junior Marcela
Harumi Takahashi Pereira Marco Antonio Ghannage Barbosa Marco
Frattezi Goncalves Marcos Nassar Marcus Vinicius Yamaue Romo
Maria Marilia Oliveira Calado de Moura Marino Lucianelli Neto Mario
Roberto dos Santos Martha Carvalho Dias de Figueiredo Melina Alves
Tostes Natalia Lourenco Soares Patrick Aureo Emmanuel da Silva nilo
Pedro Gabriel Siqueira Goncalves Raphael Nazareth Barbosa Renata
Ribeiro Baptista Roberson Henrique Pozzobon Rodrigo Celestino Pin-
heiro menezes Sergio de Almeida Cipriano Sergio Valladao Ferraz Ti-
ciana Andrea Sales Nogueira Valeria Etgeton de Siqueira Vitor Hugo
Caldeira Teodoro Viviane Lages Pereira Walquiria Imamura Picoli
Contedo programtico base: Regulamento do XXV Concurso para
Procurador da Repblica - MPF - 2011/2012
1.a. Constitucionalismo:
histrico. Modelos e ciclos
constitucionais.
Constitucionalismo
principialista e
neopositivismo.
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Constituio: concepes.
Classificao. Supremacia.
Liberalismo e Dirigismo.
Constitucionalismo: histrico. Constitucionalismo a teoria (ou a
ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel
garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao
poltico-social de uma comunidade. Em sentido histrico, desprovido
de contedo material, constituio o conjunto de regras (escritas ou
consuetudinrias) e de estruturas institucionais conformadoras de
uma dada ordem jurdico-poltica num determinado sistema poltico-
social. Em sentido moderno, o conceito trazido pelo movimento con-
stitucionalista do iluminismo, constituio a ordenao sistemtica e
racional da comunidade poltica por meio de um documento escrito no
qual se declaram os direitos e o modo de sua garantia, e se fixam os
limites do poder poltico (Canotilho, 2003). Modelos e ciclos. Modelo
historicista do constitucionalismo ingls: a) garantia dos direitos ad-
quiridos de propriedade e liberdade; (b) estruturao corporativa por
estamentos; (c) regulao desses direitos por meio de contrato de
domnio, como a Magna Charta, de 1215, que evoluiu para outros mo-
mentos constitucionais como a Petition of Rights, de 1628, o Habeas
CorpusAct, de 1679, e o Bill of Rights, de 1689, sedimentando algumas
dimenses que estruturam o constitucionalismo. Modelo
individualista-revolucionrio francs. Direitos naturais do indivduo
(Dclaration Universelle des Droits de LHomme e du Citoyen, de
1789). Alm da propriedade e da liberdade, tambm se derruba todo o
ancin rgime, os privilgios de estamentos. A ordem poltica
querida e constituda atravs de um contrato social assente nas vont-
ades individuais, expresso por meio do poder constituinte (poder
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originrio da Nao - soberania nacional), que cria um documento es-
crito, a constituio (para a garantia dos direitos e a limitao do
poder poltico). Modelo estadunidense: permitir ao corpo constituinte
do povo fixar num texto escrito as regras disciplinadoras do poder - a
constituio como lei superior hierarquicamente (limited govern-
ment), interpretada pelo Poder Judicirio (judicial review e controle
de constitucionalidade) (Canotilho, 2003). Ciclos: Estado Liberal no-
democrtico (sufrgio restrito, soberania nacional), sc. XIX; Estado
Social democrtico (sufrgio universal, soberania popular), sc. XX.
Constitucionalismo principialista e neopositivismo. Neopositivismo
(positivismo lgico, empirismo lgico) tem como marco o manifesto
Concepo cientfica do mundo, publicado em 1929 pelo Crculo de
Viena. Costa: o neopositivismo prope uma radical cientificizao dos
discursos e conduziu, no mbito jurdico, Teoria Pura do Direito de
Kelsen e ao Realismo Jurdico estadunidense. A cincia do direito
deveria ser um conhecimento descritivo acerca do direito existente.
preciso desenvolver uma hermenutica descritiva (que explique ad-
equadamente o que os juristas efetivamente fazem quando inter-
pretam as normas), em vez de uma hermenutica prescritiva (que
criava metodologias de interpretao para orientar as atividades dos
juristas). Kelsen escolheu como objeto a norma (sua teoria form-
alista e logicista); os realistas, os fatos envolvidos na aplicao judicial
do direito (nova teoria sociolgica do direito, adequada aos padres de
cientificidade do neopositivismo). Restava intocado o problema funda-
mental da prtica jurdica, que era a de como regular a dimenso
poltica de sua produo hermenutica. O neopositivismo desafiou os
juristas a elaborar discursos hermenuticos dogmticos que super-
assem o ceticismo radical quanto racionalidade de qualquer metodo-
logia de interpretao (Costa, 2011). Principialismo. H ps-
positivismo no-jusnaturalista (Friedrich Mller, Konrad Hesse) e o
de vis jusnaturalista (Ronald Dworkin, Robert Alexy). Estes propug-
nam uma normatividade dos princpios, em que a justificao ltima
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do direito moral (leitura moral da constituio). Barroso: princpios
so a sntese dos valores contidos no ordenamento (ideologia), do
unidade e harmonia ao sistema, determinando a atividade her-
menutica. Normas so princpios ou regras. Regras so tudo ou
nada (mandados de definio), se os fatos nela previstos ocorrerem,
incidem de modo direto e automtico (por subsuno), produzindo
seus efeitos. Princpios contm carga valorativa maior (fundamento
tico e/ou deciso poltica), indicam direo a seguir; tm dimenso
de peso (importncia), e so aplicveis em maior ou menor intensid-
ade (mandados de otimizao), mediante ponderao (concesses
recprocas para produzir um resultado socialmente desejvel, sacrific-
ando o mnimo cada um dos princpios ou direitos em oposio) (Bar-
roso, 2011).
Constituio: concepes. Conceito jurdico" - Hans Kelsen: no
sentido jurdico-positivo, a constituio a norma suprema e funda-
mental de toda a ordem jurdica, no sentido lgico-jurdico, a norma
fundamental hipottica, pressuposta, lgico-transcendental, que o
fundamento de validade da constituio em sentido jurdico-positivo.
Conceito sociolgico - Ferdinand Lassalle: a constituio a soma dos
fatores reais de poder que existem de fato na sociedade. Conceito
poltico - Carl Schmitt: identifica constituio com uma concreta de-
ciso poltica fundamental sobre a essncia do Estado. H distino
entre constituio (deciso fundamental) e leis constitucionais (texto
escrito). Conceito "culturalista": constituio total em uma viso
sinttica e unificadora que abrangeria a constituio em toda a sua
complexidade e sob todos os pontos de vista que sobre ela tm in-
teresse, como os aspectos econmicos, sociolgicos, polticos, jurdi-
cos, filosficos etc. (Ferraz, 2008).
Classificao. Quanto: forma: a) ESCRITAS - elaboradas sistematica-
mente e codificadas num nico documento, atravs de processo solene
de exteriorizao da Constituio; b) NO-ESCRITAS -baseadas
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principalmente no direito consuetudinrio e na jurisprudncia, mas
tambm em documentos esparsos que apresentam matria de Con-
stituio; ao modo de elaborao: a) DOGMTICAS - as escritas, ra-
cional e sistematicamente elaboradas, de uma s vez, por quem detm
poder para tal (Poder Constituinte); b) HISTRICAS - as no-escritas,
so criadas pela sedimentao e transformao dos costumes, da juris-
prudncia e dos textos com matria de constituio
(consuetudinrias); ao contedo: a) FORMAIS - So as escritas, dog-
mticas. As nicas que se exteriorizam por um processo solene para
criao da Constituio. b) MATERIAIS - So o conjunto de regras
consideradas por uma sociedade como sendo materialmente constitu-
cionais, estejam ou no codificadas em um nico documento; ex-
tenso: a) SINTTICAS -as de curta extenso; b) ANALTICAS - as ex-
tensas; finalidade: a) NEGATIVAS (GARANTIA) - se restringem a
garantir a preservao de direitos fundamentais de 1

dimenso; b)
DIRIGENTES (PROGRAMTICAS) - as que criam obrigaes posit-
ivas de conduta ao Estado, para a consecuo de finalidades sociais,
criando objetivos para o Estado, um verdadeiro programa de governo;
origem: a) DEMOCRTICAS - aquelas cujo titular do Poder Con-
stituinte o povo. Derivam do trabalho de uma assembleia composta
de representantes eleitos pelo povo; promulgada; b) AUTOCRTICAS
- aquelas impostas ao povo, sem sua participao; outorgada; ao pro-
cesso de alterao do texto: a) RGIDAS - s podero ter seu texto al-
terado atravs de um processo mais dificultoso do que o processo de
elaborao ou modificao das demais espcies normativas; b)
FLEXVEIS - as que podem ser alteradas pelo mesmo processo de
elaborao ou alterao das normas primrias; c) SEMIRGIDAS
(SEMIFLEXVEIS) - aquelas, sempre escritas, que conjugam uma
parte do texto com rigidez e outra com flexibilidade. H autores,
minoritrios, segundo os quais as constituies poderiam ser super-r-
gidas, as rgidas que apresentassem um ncleo imutvel; efetividade
(critrio ontolgico de Karl Loewenstein): a) NORMATIVAS - as que
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possuem efetividade de fato; as foras sociais se conduzem predomin-
antemente conforme Constituio;
b) NOMINATIVAS (ou NOMINALISTAS) - as que no possuem efet-
ividade de fato; os grupos e as pessoas no se conduzem de acordo as
normas; c) SEMNTICAS - as que so elaboradas como mero instru-
mento da dominao dos detentores do poder de fato (Ferraz, 2008).
Supremacia. Jurdico-formal: a supremacia formal, atributo que sur-
giu com o constitucionalismo e s pode estar presente nas constitu-
ies escritas e rgidas. Sociolgico-material: fato social, dado da real-
idade; duas acepes: (a) se a constituio efetivamente cumprida
pela sociedade, possuindo fora normativa real, vinculando os fatores
reais de poder, enfim, se possui, ou no, eficcia social - acepo em
que apenas tero supremacia material aquelas cujos preceitos normat-
ivos efetivamente sejam cumpridos; e (b), invertendo-se a perspectiva,
como as sociedades vivem em Estados organizados, todo Estado tem
regras que efetivamente determinam o funcionamento do seu poder,
regras essas que podem coincidir, ou no, com a constituio escrita
formalizada. O cientista social pode pesquisar qual a constituio
material de determinado Estado, aquele ncleo de normas que
efetivamente possuem fora normativa, independentemente de ser a
constituio formal, porque normas constitucionais existem de fato
(Ferraz, 2008).
Liberalismo e Dirigismo. O liberalismo engloba o aspecto poltico, ao
qual esto associadas a primeira fase do constitucionalismo (re-
volues burguesas e implantao do Estado Liberal - final do sc.
XVIII e sc. XIX), caracterizado pelo Estado mnimo, separao de
poderes, liberdades pblicas (direitos fundamentais de 1

dimenso);
e econmico, calcado na propriedade privada e autonomia privada
(absolutas, isto , sem interferncias do Estado/Direito), isto , livre
mercado (capitalismo puro). Ao Estado cabe apenas garantir a
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propriedade e a liberdade (autonomia da vontade/contratual) priva-
das, no devendo interferir na vida da sociedade civil (vista como
separada do Estado). O dirigismo caracteriza o Estado Social, propug-
nando a interveno do Estado na economia e na vida privada. A pro-
priedade e a autonomia privadas passam a ser limitadas no interesse
coletivo (funo social) e mesmo reconfiguradas (alterao da prpria
natureza dos institutos, intrinsecamente; p.ex., "bem socioambient-
al), com a publicizao do direito privado. No h mais a ciso entre
Estado vs. sociedade civil. Direitos fundamentais de 2

e 3

di-
menses. Ao Estado cabe dirigir a atividade econmica (e privada em
geral) para atingir as finalidades estatais (democrtica e constitucion-
almente definidas, como promover o bem de todos e construir uma
sociedade livre, justa e solidria), dentro de uma estrutura que garan-
te a liberdade individual, isto , os direitos de 1

dimenso per-
manecem, ainda que reconfigurados, o sistema econmico capit-
alista, ainda que no liberal, mas sim Democrtico-Social.
1.b. Poder Legislativo.
Organizao. Atribuies do
Congresso Nacional.
Competncias do Senado e da
Cmara. Legislativo e soberania
popular. A crise da representao
poltica.
Introduo: No quadro de diviso de funes entre os Poderes da
Repblica, tocam ao Legislativo as tarefas precpuas de legislar e
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fiscalizar. O Poder Legislativo, porm, de modo no tpico, tambm
exerce as funes de administrar e de julgar. (MENDES et all., 2008,
p. 853).
Organizao: o Legislativo possui organizao bicameral. Opera pelo
Congresso Nacional, o qual composto por duas casas (CF, art. 44):
1) Cmara dos Deputados: representantes do povo, eleitos pelo sis-
tema proporcional em
cada Estado e no DF.
2) Senado Federal: 03 (trs) representantes de cada Estado e do DF,
eleitos pelo sistema majoritrio.
Atribuies do Congresso Nacional: Ver CF, art. 48 e 49. Segundo Jos
Afonso da Silva (2010, p. 520), as atribuies do Congresso Nacional
podem ser divididas em cinco grandes grupos:
1. Atribuies legislativas
2. Atribuies meramente deliberativas
3. Atribuies de fiscalizao e controle
4. Atribuies de julgamento de crime de responsabilidade
5. Atribuies constituintes
Competncias do Senado: as competncias privativas do Senado esto
previstas na CF, art. 52 (compete privativamente ao Senado Federal:
...).
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Competncias da Cmara dos Deputados: as competncias privativas
da Cmara dos Deputados esto previstas na CF, art. 51 (compete
privativamente Cmara dos Deputados: ...).
Legislativo e Soberania Popular: Para Jos Afonso da Silva (2010, p.
131), a democracia repousa sobre dois princpios fundamentais: (a)
soberania popular (o povo a nica fonte de poder) e (b) participao,
direta ou indireta, do povo no poder (para que este seja a efetiva ex-
presso da vontade popular).
A forma pela qual o povo participa no poder d origem a trs tipos de
democracia: direta, indireta (ou representativa) e semidireta.
O Brasil adota o tipo semidireto, ou seja, democracia representativa,
com alguns institutos de participao direta. Portanto, o Poder Legis-
lativo, por meio dos representantes legitimamente eleitos pelo povo,
o veculo primordial para o exerccio da soberania popular.
"Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de represent-
antes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio" (CF, art.
1, pargrafo nico)
A Crise da Representao Poltica: Conforme Roberto Amaral (2003),
o Brasil passa por uma crise de representao poltica, amplo processo
caracterizado pela no identificao do eleitor com seus represent-
antes, crescente desinteresse do cidado pela vida poltica e descom-
passos entre a vontade do representados e a gerao de polticas
pblicas pelo legislador.
So apontadas como principais causas da crise de representao:
a) Excluso poltica e social de milhes de cidados.
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b) Caractersticas inerentes ao sistema, que tem como foco os indiv-
duos polticos e no os partidos.
c) Fragilidade do sistema de partidos, composto por siglas sem iden-
tidade ideolgica e sem distino programtica clara.
d) Submisso do Legislativo aos imprios do Executivo (ex: medidas
provisrias).
e) Conduta dos parlamentares (desinteresse, esvaziamento dos
plenrios, corrupo, nepotismo e corporativismo).
PALAVRAS-CHAVE: poder legislativo; organizao; atribuies;
soberania popular; crise da representao poltica.
1.c. Ministrio Pblico: Histria e
princpios constitucionais. A
tarefa de custos constitutionis:
legitimidade e limitaes.
Ministrio Pblico. Histria. H controvrsia sobre a origem do Min-
istrio Pblico (MP). Vrias categorias de agentes com funes de de-
terminar o cumprimento da lei so apontados como precursores do
que hoje o Ministrio Pblico. Tais agentes existiriam desde a Idade
Antiga (funcionrios do Fara do Egito, Tesmoteti, na Grcia; Prae-
fectus urbi, em Roma) ou a Idade Mdia. Mas foi na Frana, em 1302,
que foi institucionalizado o MP, por meio da ordonnance do Rei
Felipe, constituindo os procureurs du roi. Em 1690, os membros do
Parquet passaram a ter vitaliciedade. H autores que, com razo,
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consideram que o MP s passou a ter um perfil mais parecido com o
atual a partir da Revoluo Francesa.
No Brasil, no tendo sido mencionado na Constituio de 1824, o MP
surgiu no Cdigo de Processo Criminal de 1832, e seus membros eram
livremente escolhidos e demitidos. Em 1890, o MP considerado in-
stituio necessria (Decreto n
2
1.030). A CF 1891 limita-se a dizer
que o Presidente da Repblica designar, dentre os Ministros do STF,
o PGR. A CF 1934 institucionalizou o MP como rgo de cooperao
nas atividades governamentais, na Unio, no DF, nos Territrios e nos
Estados. O PGR escolhido livremente pelo Presidente da Repblica,
com aprovao do Senado, entre cidados que preencham os requisi-
tos para ser Ministros do STF, e demissvel ad nutum. Seus membros
so estveis e escolhidos por concurso pblico. A CF 1937 s se refere
ao MP a respeito da designao do PGR e do quinto constitucional. A
CF 1946 volta a organizar o MP, e, agora, em ttulo especial, fora da es-
trutura dos demais Poderes. Ao MPF compete tambm a repres-
entao judicial da Unio. Seus membros tm estabilidade, inamovi-
bilidade e so escolhidos por concurso pblico. A CF 1967 recolocou o
MP dentro da estrutura do Poder Judicirio, mantendo as demais re-
gras. A CF 1969 voltou a posicionar o MP no Poder Executivo. A CF
1988 representa uma forte ascenso do MP, que passa a estar situado
fora da estrutura dos demais Poderes.
Princpios constitucionais. Unidade. Indivisibilidade. Exatamente
como o Poder Judicirio e a jurisdio so unos e indivisveis, tambm
o MP e a atuao ministerial. A CF expressamente declara os princ-
pios da unidade e da indivisibilidade do MP, e no do Judicirio, em
razo da profunda mudana paradigmtica que ela, CF, operou sobre o
MP, (a) dotando-o das mesmas caractersticas de independncia e
autonomia que o Judicirio; e (b) expurgando de suas funes as re-
lativas advocacia pblica ou de defensoria pblica, passando a atuar
exclusivamente de maneira independente em relao a quem quer que
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seja, imparcialmente; enquanto o Judicirio j era revestido de tais ca-
ractersticas anteriormente.
Independncia funcional. O membro do MP independente no exerc-
cio funcional, no se submetendo s ordens de quem quer que seja,
fora ou dentro do MP. A hierarquia interna meramente
administrativa.
A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes. Em um
sentido amplssimo, pode-se considerar que o MP funciona como fisc-
al da Constituio por meio de todas as suas atitudes, judiciais ou ex-
trajudiciais, na medida em que todas caminham no sentido de pro-
teo direta ou ao menos indireta das normas da Constituio Federal.
Num sentido mais especfico, fala-se em custos constitutionis como
atividade do MP no mbito do controle de constitucionalidade. E em
sentido restritssimo - em simetria designao de custos legis como
sendo apenas a tarefa de interveno no processo, sem ter sido o autor
da ao -, custos constitutionis a tarefa de opinar nos processos de
controle de constitucionalidade em que no seja parte. O PGR detm
legitimidade para interpor ADIn, ADC e ADPF perante o STF, tendo
como parmetro a CF, sendo sua legitimidade universal, abrangendo
qualquer matria passvel de ser objeto de tais aes, independente-
mente de pertinncia temtica. O PGR ser previamente ouvido em to-
dos os processos de competncia do STF, inclusive nas aes diretas
de controle de constitucionalidade e naquelas em que a questo con-
stitucional chega ao STF pela via recursal, destacando-se o Recurso
Extraordinrio, devendo o PGR opinar livremente, atuando com inde-
pendncia para defender a Constituio. Alm disso, o MP pode
manifestar-se em qualquer incidente de inconstitucionalidade (obser-
vados os prazos e condies fixados no Regimento do Tribunal, CPC,
art. 482, 1
s
), o que faz com igual independncia.
13/2021
2.a. Constituio e
cosmopolitismo. O papel do
direito comparado e das normas e
jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio.
O Estado constitucional cooperativo deve substituir o Estado constitu-
cional nacional, defende Haberle. Para isso, o recurso ao direito com-
parado e s normas e jurisprudncia internacionais deve ser
empregado como mtodo de interpretao, de modo a promover a
abertura da sociedade para fora.
"Estado Constitucional Cooperativo' o Estado que justamente encon-
tra a sua identidade tambm no Direito Internacional, no entrelaa-
mento das relaes internacionais e supranacionais, na percepo da
cooperao e responsabilidade internacional, assim como no campo
da solidariedade. Ele corresponde, com isso, necessidade inter-
nacional de polticas de paz" (HBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretao pluralista da Constituio, para mol-
dar uma cidadania que combina a igualdade de oportunidades com re-
speito diferena, superando a cidadania homogeneizante e negadora
das diferenas: abertura para dentro, isto , o reconhecimento da so-
ciedade aberta dos intrpretes da Constituio todos os que vivem a
norma, e no s os juzes constitucionais, acabam por interpret-la ou
pelo menos cointerpret-la; abertura ao mundo (ou cooperao),
isto , a interpretao do texto constitucional como aberto, cooperante
e integrante de uma rede de outros textos constitucionais e
14/2021
internacionais com o mesmo propsito (especialmente no mbito dos
direitos fundamentais).
A importncia do direito comparado e das normas e jurisprudncia in-
ternacionais na interpretao da Constituio decorre da constatao
de que, hoje, o direito constitucional no comea onde termina o
direito internacional, e o contrrio tambm vlido. Lembre-se, a
propsito, o par. 3 do art. 5 da CRFB. Como diz Haberle (2007, p.
61): A ideologia do monoplio estatal das fontes jurdicas torna-se es-
tranha ao Estado constitucional quando ele muda para o Estado con-
stitucional cooperativo. Ele no mais exige monoplio na legislao e
interpretao: ele se abre de forma escalonada a procedimentos
internacionais ou de Direito Internacional de legislao, e a processos
de interpretao.
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em
diversos dispositivos: (1) no art. 4, inc. IX, que erige a "cooperao
entre os povos para o progresso da humanidade" em princpio reitor
das relaes internacionais do Pas e, no pargrafo nico, diz: "A
Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, polt-
ica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao
de uma comunidade latino-americana de naes."; (3) nos 2, 3 e
4 do art. 5, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes [...] dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte",
"Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais"; "O Brasil se submete jur-
isdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifest-
ado adeso."
15/2021
PALAVRAS-CHAVE: Abertura ao mundo na CRFB. Princpio da co-
operao entre os povos para o progresso da humanidade. Tratados de
direitos humanos no art. 5
2
. TPI. Estado constitucional cooperativo de
Haberle. Superao do monoplio nacional na legislao e inter-
pretao. CFRB em rede com outros textos estrangeiros e internacion-
ais com mesmos propsitos. Mtodo comparativo de interpretao
constitucional. Pluralismo para dentro e para fora de Haberle.
2.b. Poder Executivo. Histrico.
Presidencialismo e
Parlamentarismo. Presidente da
Repblica: estatuto.
Competncias. Poder normativo
autnomo, delegado e
regulamentar. Ministros de
Estado.
Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes
dentro de um Estado; sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder
Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que definida como o
modo em que se d a relao entre governantes e governados.
As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e
parlamentarismo. O parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir
dos sculos XII e XIII, como resposta contra os privilgios monrqui-
cos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos
16/2021
EUA, com a criao de um Executivo independente do Legislativo, e,
ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Mont-
esquieu. Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves
Fernandes:
Presidencialismo Parlamentarismo
Identidade entre
chefia de estado e
chefia de governo
(so a mesma
pessoa).
Chefe de estado ex-
erce funo sim-
blica de repres-
entar internacion-
almente o pas e de
corporificar a sua
unidade interna.
Chefe de governo
executa as polticas
pblicas. Ou seja,
quem efetivamente
governa e tambm
exerce a liderana
da poltica
nacional.
H uma no identidade entre chefia de estado e
chefia de governo. O chefe de estado pode ser
um rei (um monarca) ou um presidente, ao
passo que o chefe de governo o 1 ministro,
que exerce o governo conjuntamente com o seu
gabinete (conselho de Ministros).
17/2021
Estabilidade de
governo. H a
figura dos manda-
tos fixos para o
cargo de
presidente.
Estabilidade democrtica, construda pelo povo
nos processos democrticos. Pode at existir a
figura do mandato mnimo e do mandato mx-
imo, todavia ele no fixo. Nesse sentido, tem
por fundamento a existncia dos institutos: I)
possibilidade de queda do gabinete pelo parla-
mento (atravs da moo de censura ou voto
de desconfiana) e II) possibilidade cotidiana
de dissoluo do parlamento pelo gabinete.
Poder Executivo
Poder Executivo o rgo constitucional em que se concentram as
funes de cunho executivo nos moldes explicitados no art. 2
1
da Con-
stituio de 1988, que delimita os poderes da Unio, cuja funo est
atrelada ao exerccio da atividade executiva na Repblica Federativa
do Brasil.
O Executivo, alm de administrar a coisa pblica (funo tpica), tam-
bm legisla (art. 62 da Constituio) e julga (contencioso administrat-
ivo), no exerccio de suas funes atpicas. Basicamente, suas funes
esto estabelecidas no art. 84 da Constituio.
1
O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio, exercido
pelo Presidente da Repblica com o auxlio dos Ministros de Estado
(cargos de livre nomeao e exonerao do Presidente da Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas con-
dies de elegibilidade esto no art. 14, 5
2
, eleito mediante sufrgio
18/2021
universal, a partir do princpio da maioria absoluta. A reeleio pos-
svel parar um nico perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente,
Presidente da Cmara, Presidente do Senado e Presidente do STF
(arts. 78 e ss. da Constituio).
Na hiptese de a vacncia do cargo operar-se nos dois primeiros anos
do mandato, far-se- uma eleio 90 dias depois de aberta a ltima
vaga (eleio direta); ocorrendo nos ltimos dois anos do perodo
presidencial, haver a eleio indireta promovida, em 30 dias, pelo
Congresso Nacional.
A perda do mandato ocorrer nas seguintes hipteses:
1. Cassao (decorrente de deciso do Senado nos processos por
crime de responsabilidade
2
, ou de deciso do STF em caso de crime
comum);
2. Declarao de vacncia do cargo pelo Congresso Nacional;
3. Extino (renncia, morte, suspenso dos direitos polticos);
4. Ausncia do pas, sem licena do Congresso, por mais de 15 dias.
Estatuto: imunidades e prerrogativas.
2
Imunidade formal: s poder ser processado por crime comum ou de
responsabilidade aps o juzo de admissibilidade da Cmara dos
Deputados. E enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas in-
fraes comuns, no se sujeita priso.
Prerrogativa de foro: s poder ser processado e julgado pelo STF no
caso de crimes comuns, e pelo Senado nos crimes de responsabilidade.
19/2021
Por fim, cabe referir a previso constante do 4
2
do art. 86, o qual es-
tabelece a irresponsabilidade pelas infraes que no se relacionam
com o exerccio de suas funes.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos
decretos autnomos, estabelecendo que compete ao Presidente da
Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) a organizao e funcio-
namento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de
junes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da
Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou dura-
mente essa inovao, mas o STF a respaldou
3
.
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regu-
lamento de execuo explicita a lei sem inovar a ordem jurdica, sem
criar direitos e obrigaes, em face do princpio constitucional da leg-
alidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em ex-
ecuo os princpios institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica
tem seus limites e contornos previstos no art. 68 da Constituio. Se-
gundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a delegao pode ser retirada
pelo Congresso Nacional a qualquer momento.
20/2021
PALAVRAS-CHAVE:
presidencialismo,
parlamentarismo, presidente.
2.c. Distrito Federal. Territrios
Federais. Origens e evoluo dos
direitos fundamentais.
Distrito Federal: O Distrito Federal foi criado em razo da necessidade
de existncia de um territrio neutro, no pertencente a nenhum dos
Estados, para a instalao do governo federal. Criado aps a Constitu-
io de 1891, sucedeu o denominado municpio neutro, existente na
poca que o Estado brasileiro era unitrio (NOVELINO/ 2010, p. 557).
Como ente federativo, possui autonomia organizatria, poltica, ad-
ministrativa e de Governo (artigos 1
2
e 18 da CF), ficando a sede do
Governo Federal em Braslia, Capital Federal (art. 18, 1, da CF).
Tambm sede do Governo do DF (Lei Orgnica, 6)
Natureza jurdica: trata-se de ente federativo, discutindo-se se possui
natureza jurdica de Estado, Municpio ou entidade sui generis
(hbrida). Prevalece tratar-se de entidade hbrida, no sendo Estado,
nem Municpio, devendo ser concebido como "unidade federada com
autonomia parcialmente tutelada, segundo Jos Afonso da Silva. Ver
STF, ADI 3.756. Isso porque possui as mesmas competncias dos Esta-
dos e Municpios (art. 32, 1, CF), mas a competncia para legislar
sobre a organizao, Poder Judicirio, Ministrio Pblico e a De-
fensoria Pblica, polcias civil e militar e corpo de bombeiros da
21/2021
Unio (arts. 22, XVII, e 48, IX, CF). Esse aspecto limita o poder de
auto-organizao, autolegislao, autogoverno e autoadministrao,
quando envolvidas essas instituies. No dispe de autonomia para a
utilizao das polcias civil e militar, sujeitando-se aos limites e
forma estatudos em lei federal. A Procuradoria-Geral do DF obedece a
auto-organizao (MENDES/ 2008). Ver Smula 647 STF.
Auto-organizao: atravs de Lei Orgnica, verdadeira Constituio
Distrital, com quorum de 2/3 para aprovao e votao em dois
turnos, com interstcio mnimo de 10 dias entre eles. vedada a di-
viso em Municpios (art. 32), bem como devem ser observados os
princpios da CF (Poder Constituinte Decorrente). Autolegislao:
mesmas competncias Estados e Muncpios (art. 32, 1, CF), exceto
competncias atribudas Unio. Autogoverno: Governador DF e
Deputados Distritais eleitos diretamente, sem ingerncia da Unio
(CF, 32, 2 e 3). Elege representantes para a Cmara dos Deputa-
dos (art. 45, CF) e Senado (art. 46).
Competncia Tributria: instituir e arrecadar impostos estaduais e
municipais (artigos 145, 155 e 147, todos da CF).
Territrios Federais: O territrio definido por Michel TEMER como
uma pessoa de direito pblico, de capacidade administrativa e de nvel
constitucional, ligada Unio, tendo nesta a fonte de seu regime
jurdico infraconstitucional (NOVELINO/2010, p. 560). No integ-
ram a federao, integram a administrao descentralizada da Unio,
sem autonomia organizatria e poltica (legislativa e de governo), mas
possuem personalidade jurdica (autarquia), conforme art. 18, 2, CF.
No existem atualmente no Brasil. At 1988 existiram Roraima,
Amap e Fernando de Noronha. O primeiro a ser criado foi o do Acre,
em 1904, mas no existia previso na CF de 1891, passando a ser prev-
isto na CF de 1934 e seguintes. Fernando de Noronha foi incorporado
ao territrio de Pernambuco e transformado em Distrito Estadual.
22/2021
possvel a criao de territrios atravs de Lei Complementar (art. 18,
3, CF), devendo ser realizado plebiscito. Podem ser divididos em mu-
nicpios (art. 33, 1, CF). Direo por Governador nomeado pelo
Presidente da repblica (art. 84, XIV), aps aprovao Senado Federal
(art. 84, XIV, CF). Elege nmero fixo de 04 Deputados Federais, ex-
ceo ao princpio proporcional. Se tiver mais de 100.000 habitantes,
ter rgos judicirios de 1

e 2

instncia, membros do MP e de-

fensores pblicos federais (art. 33, 2, e 21, XIII, CF). Delegao da
competncia da JF para os juzes locais nessa hiptese (art. 100, par-
grafo nico). A lei dispor sobre eleies para a Cmara Territorial e
sua competncia deliberativa (art. 33, 3, CF) e o sistema de ensino
ser organizado pela Unio (art. 211, 1, CF) (LENZA/2009, p. 319/
321).
Origens e evoluo dos direitos
fundamentais:
Apesar de inicial inspirao jusnaturalista, costuma-se afirmar serem
os direitos fundamentais frutos de longo processo histrico, marcado
por avanos e retrocessos, passaram a compor o ordenamento
jurdico-positivo, da por que se pode afirmar a historicidade desses
direitos, que tm hoje reconhecido o carter universal, inalienvel, im-
prescritvel e irrenuncivel.
Dirley da Cunha Jnior salienta que Costuma-se indicar a doutrina
antiga do cristianismo como antecedente bsico dos direitos humanos.
Isto se deve ao fato ao fato de que homens, por serem criados im-
agem e semelhana de Deus, possuem alto valor interno e liberdade
prpria inerente sua natureza, encerrando uma ideia de que eles tm
direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade poltica
(...). Da haverem acentuado as teorias contratualistas, sobretudo nos
23/2021
sculos XVII e XVIII, que os soberanos deveriam exercer a sua autor-
idade com submisso ao direito natural do homem, derivando dessa
concepo a primazia do indivduo sobre o Estado. Contriburam
para o surgimento e afirmao dos direitos fundamentais: sculo XII,
Magna Charta Libertatum; Declaraes inglesas do sculo XVII, Peti-
tion of Rights, de 1628, firmada por Calos I; o Habeas Corpus Act, de
1679, assindo por Calos II, e o Bill of rights, de 1969, promulgado pelo
Parlamento, sendo a mais importante das declaraes inglesas. "Mas
foi no sculo XVIII, com a vitria da revoluo liberal na Frana e a in-
dependncia das colnias inglesas na Amrica do Norte, que nasceram
definitivamente os direitos fundamentais, a partir da Declarao do
Bom Povo da Virgnia de 1776, seguida pela Declarao Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Aps essas Declaraes,
quase todas as Constituies no mundo passaram a dispor de uma De-
clarao de direitos, a comear pela Constituio norte-americana de
17 de setembro de 1787, em face das suas primeiras dez emendas, pro-
mulgadas em 1791(CUNHA JUNIOR/2011, p. 572/574).
Como os direitos fundamentais no surgiram simultaneamente,
costuma-se referir a classificao dos direitos fundamentais em quatro
geraes ou dimenses (para evitar a ideia de sucesso de direitos).
Primeira gerao/dimenso: consagra direitos fundamentais refer-
entes ao valor liberdade (direitos civis e polticos), decorrentes das re-
volues liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do
sculo XVIII, impondo ao Estado, preponderantemente, dever de ab-
steno (carter negativo). Segunda gerao/dimenso: ligados
igualdade material, surgiram a partir da Revoluo Industrial (sculo
XX), a partir da luta do proletariado pela conquista de direitos sociais,
econmicos e culturais. Dizem respeito assistncia social, sade,
educao, trabalho, lazer, liberdade sindical e direito de greve etc. Ne-
cessita de prestaes materiais e jurdicas (incluindo garantias institu-
cionais) por parte do Estado, concretizando-se na medida dos recursos
financeiros disponveis (reserva do possvel), tendo por isso menor
24/2021
concretude que os direitos de primeira gerao. So chamados direitos
sociais, por reivindicarem justia social, isto , igualdade de fato. Ter-
ceira gerao/dimenso: so ligados ao valor fraternidade (ou solidar-
iedade), visando a atenuar as diferenas entre naes desenvolvidas e
subdesenvolvidas, por meio da colaborao de pases ricos com os
pobres. Paulo BONAVIDES destaca os relacionados ao desenvolvi-
mento (ou progresso), ao meio ambiente, autodeterminao dos pov-
os, bem como o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da
humanidade. So direitos transindividuais (titularidade difusa ou
coletiva) destinados proteo do gnero humano. Gilmar Mendes en-
quadra o direito paz nessa categoria, ao passo que Paulo Bonavides
reviu sua classificao para inclu-lo entre os direitos de quinta ger-
ao, sob o argumento de que faz parte da democracia participativa.
Quarta gerao/dimenso: associam-se pluralidade. Ex: democracia,
informao e o pluralismo, introduzidos no mbito jurdico em razo
da globalizao poltica. (NOVELINO/2010, p. 356).
3.a. Diviso de poderes. Conceito e
objetivos. Histria. Diviso
orgnica de poderes. Diviso
funcional de poderes.
Independncia e harmonia entre
poderes. Balanceamento entre
poderes.
O poder poltico - ou a soberania - do Estado uno e indivisvel. A ex-
presso diviso (ou separao) de poderes no indica ciso no poder;
25/2021
denota a dupla ideia organizatria de diviso (a) de rgos e (b) de
junes do poder (singular) estatal. Diviso orgnica do poder - estru-
tura estatal em centros de deciso e ao titularizados por agentes
pblicos cuja conduta imputada ao Estado; a diviso funcional do
poder - atividades a serem desempenhadas pelo Estado.
A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica,
que identificou trs funes bsicas exercidas pelo poder poltico:
assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judicirio; hoje equi-
valentes s funes legislativa, administrativa e jurisdicional.
Respectivamente, (a) inovar a ordem jurdica por meio de normas
gerais, impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizada-
mente, excetuada a funo jurisdicional, por meio das funes de gov-
erno e de administrao; e (c) resolver conflitos intersubjetivos impar-
cial e desinteressadamente, com potencial de definitividade. A dis-
tino de funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a
Idade Mdia e a modernidade. Aqui j com Grotius e Puffendorf, Bod-
in e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo, especializao
funcional no correspondia a independncia de rgos especializados.
A par da experincia parlamentarista inglesa, que no correspondia
exatamente uma separao de poderes, foi a obra de Montesquieu,
de 1746, que sistematizou a separao orgnica do poder como tcnica
de salvaguarda da liberdade dos modernos (concepo burguesa-lib-
eral). Todo homem que detm o poder tende a dele abusar, e o abuso
vai at onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contm o poder.
Ento, a separao orgnica do poder consiste em se atribuir cada
uma das funes estatais bsicas a um rgo (corpo funcional) dis-
tinto, separado e independente dos demais. Combina-se a especializa-
o funcional com a independncia orgnica. No liberalismo, a sep-
arao de funes entre os rgos independentes deveria ser bastante
rgida, mas mesmo Montesquieu j previa que o constante movimento
dos rgos os compele a atuar em concerto, harmnicos, e as fac-
uldades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir
26/2021
(veto presidencial) so prenncios dos mecanismos de freios e con-
trapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida separao de poderes
do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituies das ex-
colnias inglesas na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de
Virginia, de 1776. Aps, constituio dos EUA, art. 16 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e constituies france-
sas seguintes, espalhando-se pelo ocidente. Benjamin Constant teo-
rizou um quarto poder neutro, que faa com os demais o que o poder
judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei. A 1

con-
stituio do Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm,
distorceu a teoria ao atribui-lo tambm o executivo (para Constant, o
poder neutro no poderia jamais coincidir com um dos demais), assim
foi at surgir o parlamentarismo em 1846. Com o declnio do liberal-
ismo e a ascenso do Estado Social, a rgida separao dos poderes
tornou-se um desses pontos mortos do pensamento poltico, incom-
patvel com as formas mais adiantadas do processo democrtico con-
temporneo (Bonavides, 2000) (a democracia efetivamente s surgiu
no sculo XX com o sufrgio universal). No estado atual, h uma di-
viso de funes do poder, de forma no exclusiva (no-incomu-
nicvel), entre rgos relativamente independentes entre si, que de-
vem atuar em cooperao, harmonia e equilbrio. Independncia: no-
subordinao de um rgo aos demais e autonomia para exercer por si
prprio suas funes. Cada rgo tem funes tpicas (que lhe carac-
terizam; eventualmente podem constituir controle sobre os demais,
p.ex., judicial review) e atpicas (para que sejam independentes, p.ex.,
autoadministrao; e para controlar os demais rgos). A separao
vai ao nvel pessoal, de maneira a impedir quaisquer unies pessoais
dos rgos, razo porque h regras de incompatibilidade que impedem
que uma pessoa possa titularizar rgos reciprocamente independ-
entes. Harmonia: respeito aos demais e s suas funes, e aos mecan-
ismos de balanceamento (freios e contrapesos). Estes so instru-
mentos de interdependncia e de controle recproco entre os rgos,
pelos quais (a) cada um interfere diretamente em aspectos do outro
27/2021
rgo; ou (b) cada um exerce funes que seriam tpicas dos demais,
mas que lhe so conferidas como atpicas. Justeza funcional: atribui-se
a cada rgo as funes que ele pode desempenhar de maneira mais
adequada. Ncleo essencial: a interpenetrao das funes entre os r-
gos limitada pelo ncleo duro essencial; porm, quem estabelece
esse desenho a prpria constituio, que em seu texto originrio
que define o que o ncleo.
3.b. Poder Judicirio: organizao
e competncia. Normas
constitucionais respeitantes
magistratura. Lei de Organizao
da Magistratura Nacional -
LOMAN.
Tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes
atpicas de natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art.
96, I, b, c e d, CF). O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter
nacional. Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ,
STJ, Tribunais e Juzes Federais, Tribunais e Juzes do Trabalho,
Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares. So rgos
de superposio o STF, STJ e Tribunais Superiores da Unio.
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacion-
al, no dispe de funo jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04
(Reforma do Judicirio), que o incluiu no art. 92 e especificou com-
petncias no art. 103-B. Cuida-se de rgo administrativo de controle
da atuao administrativa, financeira e disciplinar do Poder
28/2021
Judicirio, exceto STF, e de correio acerca do cumprimento dos
deveres funcionais dos juzes. No pode interferir na independncia
funcional dos membros e rgos do Poder Judicirio, nem na auto-
nomia administrativa e financeira. Podem ser ser conferidas outras at-
ribuies pelo Estatuto da Magistratura (art. 103-B, 4, CF). No pos-
sui competncia sobre o STF, que, na condio de rgo mximo do
Judicirio, tem preeminncia sobre o CNJ, cujos atos e decises esto
sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, 4,
CF). composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros
do MP, 02 advogados e 02 cidados (art. 103-B, CF). O STF decidiu
que a instituio do CNJ constitucional, no ferindo o princpio da
separao dos poderes (clusula ptrea), pois se trata de rgo de
natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, de-
cidiu que Estados-membros no possuem competncia constitucional
para instituir, como rgo interno ou externo, conselho destinado ao
controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da re-
spectiva Justia (ver ADI 3.367).
STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo
garantir a supremacia da Constituio, com competncia adstrita a
matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04 operaram inovaes
na jurisdio constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas
(... ) no um Tribunal Constitucional, seja porque a Constituio
no lhe reservou essa natureza, seja porque integra o Poder Judicirio,
sendo em muitos casos rgo recursal (CUNHA JUNIOR/2011, p.
1092). Possui competncia originria (art. 102, I, CF), recursal or-
dinria (art. 102, II, CF) e recursal extraordinria (art. 102, III, CF).
Esse rol de competncias exaustivo, no podendo ser ampliado por
norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir demonstrao
de repercusso geral das questes constitucionais discutidas como re-
quisito intrnseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas
questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou
jurdico, que transcendam os interesses subjetivos da causa. A mesma
29/2021
EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com
efeito vinculante (art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/
06). O STF tem competncia, ainda, para apreciar a Reclamao Con-
stitucional, que teve origem na jurisprudncia a partir da teoria dos
poderes implcitos (implied powers), tendo sido incorporada ao Regi-
mento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir
sua observncia e aplicao. Foi criado pela atual CF para com-
preender a competncia do ex-TFR e parte da competncia do STF.
Possui competncia originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial
(105, III). Anote-se a competncia para julgar o incidente de desloca-
mento de competncia para a Justia Federal, nos termos do artigo
109, 5, CF.
Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428
do STJ: compete ao tribunal regional federal decidir os conflitos de
competncia entre juizado especial federal e juzo federal da mesma
seo judiciria.
Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados
no ponto 7.c.
Justia do Trabalho:
Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com
competncia taxativamente prevista na Constituio. Prevista pela
Carta de 1934 e efetivamente instalada em 01/05/1941, como rgo do
Poder Executivo ligado ao Ministrio do Trabalho. Passou a ter os
30/2021
contornos hoje consagrados a partir da Constituio Federal de 1946,
que a colocou como rgo do Poder Judicirio.
A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1)
TST; 2) TRT's; 3) Juntas de Conciliao e Julgamento. Com o advento
da EC 24/99, as Juntas de Conciliao e Julgamento foram substitu-
das por Juzes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdio nas Varas
do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda juris-
dio aos Juzes de Direito nas comarcas no abrangidas por elas, mas
o recurso ser para o TRT respectivo.
Tribunal Superior do Trabalho
A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC 24 de 9/12/
99, que eliminou a representao classista e substituiu as Juntas de
Conciliao e Julgamento por Varas do Trabalho.
Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice,
contentando-se o inciso II do novo art. 111-A da CF que eles sejam in-
dicados pelo prprio TST, sem exigir formao de lista trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juizes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no
forem institudas, atribuir sua jurisdio aos juizes de direito. Nas
Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 asse-
gura o cumprimento dos mandatos dos atuais ministros classistas
temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes
31/2021
classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Jun-
tas de Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes de-
correntes de relao de trabalho entendida esta como toda aquela sub-
metida ao regime jurdico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF deu inter-
pretao conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela EC
45/04, para suspender toda e qualquer interpretao dada ao inciso,
que inclua na competncia da Justia do Trabalho a apreciao de cau-
sas que sejam instauradas entre o Estado e seus servidores, a ele vin-
culados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-
administrativo. Da mesma foram, excluem-se contratos de prestao
de servio regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3
2
do artigo 1114, no sentido de
que em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de
leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder
ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o
conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as
aes que versem sobre representao sindical, entre sindicatos, entre
sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores, no
mais se aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da Seo Espe-
cializada em Dissdios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redao:
A disputa intersindical pela representatividade de certa categoria re-
foge ao mbito da competncia material da Justia do Trabalho. A
partir da emenda, a competncia abrange aes entre sindicato de cat-
egoria econmica e a empresa por ele representada, desde que decor-
rentes de relao de trabalho (regime celetista).
32/2021
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segur-
ana quando envolver relao de trabalho, independente de quem seja
a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a competncia para o
julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da autor-
idade coatora, e no da matria veiculada, o que restou alterado pela
EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do
Trabalho para julgar habeas corpus e habeas data, quando o ato ques-
tionado envolver matria sujeita sua jurisdio. No caso do habeas
corpus, a hiptese mais comum a de ordem de priso do depositrio
infiel, j que falta Justia do Trabalho competncia criminal. Antes
da EC o STF e STF entendiam que o habeas corpus, por ter natureza
criminal, ainda que impetrado em face de deciso proferida por juiz do
trabalho em execuo de sentena, em ao de natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho
competente para processar e julgar as aes de indenizao por danos
morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas
por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no
possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promul-
gao da EC N. 45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as
aes relativas s penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho.
Antes da EC 45 essa competncia era atribuda aos Juzes Federais,
que julgavam as aes propostas em face de autuaes lavradas pelos
fiscais do trabalho, por violao da legislao trabalhista pelo
empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho
para a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art.
33/2021
195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas
que proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98 - antes ex-
ercida pela Justia Federal -, passando os juzes do trabalho a executar
as contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a
folha de salrio de seus empregados e as contribuies sociais devidas
pelo empregado, quando decorrentes das sentenas que proferirem.
No ser competente no caso de acordo extrajudicial no homologado
em juzo. Se houver homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ 29.11.2004).
Justia Eleitoral:
So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os
Tribunais Regionais Eleitorais; os Juizes Eleitorais e as Juntas
Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos
tribunais, dos juizes de direito e das juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral
O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete mem-
bros, escolhidos:
* mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros:
a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;
* por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis
advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados
pelo Supremo Tribunal Federal, sem participao da OAB.
34/2021
O Tribunal Superior Eleitoral elegera seu Presidente e o Vice-Presid-
ente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor
Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as
que contrariarem esta Constituio e as denegatrias de habeas-cor-
pus ou mandado de segurana, que se sujeitam a recurso ex-
traordinrio e ordinrio para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais
Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no
Distrito Federal. Compor-se-o mediante eleio, pelo voto secreto, de
dois juizes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia e de dois
juizes, dentre juizes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de
um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado
ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em
qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Alem disso,
por nomeao, pelo Presidente da Republica, de dois juizes dentre seis
advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados
pelo Tribunal de Justia.
O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presid-
ente dentre os desembargadores. Os juizes dos tribunais eleitorais,
salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no minimo, e nunca
por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos
na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em numero igual para cada
categoria.
Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber re-
curso quando: a) forem proferidas contra disposio expressa desta
Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia na interpretao de lei
entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre
35/2021
inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou es-
taduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos
eletivos federais ou estaduais ou e) denegarem habeas corpus,
mandado de segurana, habeas-data ou mandado de injuno.
Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais.
Justia Militar:
A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais
e Juizes Militares institudos por lei, que dispor sobre a organizao,
o funcionamento e a competncia.
O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vital-
cios, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a in-
dicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da
Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre
oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais el-
evado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis sero escol-
hidos pelo Presidente da Republica dentre brasileiros maiores de
trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de notrio saber
jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional e dois, por escolha paritria, dentre juizes auditores e
membros do Ministrio Publico da Justia Militar. A Justia Militar
compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei
Justia Estadual
Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual,
compreendendo tudo o que no for de atribuio da Justia Federal,
do Trabalho ou Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz:
36/2021
A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro
juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas
cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos,
nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos
por turmas de juizes de primeiro grau.
Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da
Justia Federal.
Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados
eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro
anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verifi-
car, de oficio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdi-
cional, alem de outras previstas na legislao. (art. 98)
Estatuto da Magistratura:
Dirley da Cunha Jnior leciona que O Estatuto da Magistratura con-
siste num conjunto de normas constitucionais e legais, destinadas
disciplina da carreira da magistratura, forma e requisitos de acesso,
critrios de promoo, aposentadoria, subsdio, vantagens, direitos,
deveres, responsabilidades, impedimentos e outros aspectos relacion-
ados atividade do magistrado (CUNHA JNIOR/2011, p. 1073). Lei
Complementar, de iniciativa do STF, dispor sobre o Estatuto da Ma-
gistratura (art. 93, CF). Lei Complementar 35/79 trata do Estatuto da
Magistratura Nacional. Importante a leitura do Cdigo de tica da
Magistratura Nacional, aprovado pelo CNJ.
Garantias do Poder Judicirio:
37/2021
O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe assegura-
das garantias institucionais e funcionais. So garantias institucionais a
autonomia orgnico-administrativa (art. 96) e autonomia financeira
(art. 99, 1 a 5). De outro lado, as garantias funcionais ou da ma-
gistratura visam a assegurar a independncia e imparcialidade dos
juzes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, estabilidade, inamovibilid-
ade e irredutibilidade de subsdios.
So igualmente garantias dos magistrados as trs vedaes constitu-
cionais: Impossibilidade do exerccio, ainda que em disponibilidade,
de outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de
natureza privada, Resoluo n. 10/2005, CNJ); veda receber, a
qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;
probe o exerccio de atividade poltico-partidria. Para exercer
atividade poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se partido
poltico e afastar-se definitivamente de suas funes (exonerao ou
aposentadoria) at seis meses antes das eleies, prazo de desincom-
patibilizao previsto na LC 64/90. A EC 45/04 acrescentou duas
novas vedaes, consistente na impossibilidade de receber, a qualquer
t'tulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, en-
tidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei;
e exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exonerao.
Para ingresso na carreira da magistratura exigido o tempo mnimo
de trs anos de atividade jurdica do bacharel em Direito (art. 93, I,
CF), aps a concluso do curso. A comprovao da prtica jurdica
disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's,
TST e TRT's aos membros do MP com mais de 10 anos de carreira e
aos advogados, indicados em lista sxtupla, com notrio saber
38/2021
jurdico, reputao ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade
profissional. So requisitos exaustivos, vedada a estipulao de outros
por Constituies Estaduais (ver artigos 94, 111-A,I, e 115, I, todos da
CF). Para o STF, seu nmero total no for divisvel por cinco,
arredonda-se a frao restante para o nmero inteiro seguinte. O STF
tambm decidiu que o Tribunal pode recusar a indicao de um ou
mais dos componentes da lista sxtupla, no caso de faltar requisito
para a investidura, com base em razes objetivas, declinadas na delib-
erao do Tribunal. O que no pode o Tribunal substituir a lista en-
caminhada pela respectiva entidade. A soluo a devoluo motivada
da lista sxtupla corporao para que refaa total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos ad-
vogados e membros do MP (art. 104, pargrafo nico, CF).
rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 jul-
gadores para exercer atribuies administrativa e jurisdicionais deleg-
adas da competncia do pleno (art. 93, XI, CF). No podem ser delega-
das atribuies polticas, com eleies de dirigente, e legislativas,
como elaborao de regimento interno (art. 96, I, a, CF). Essa com-
posio poder variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas
providas por antiguidade e a outra por eleio do Tribunal pleno.
Regime dos Precatrios:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder
Judicirio e dirigida s Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital
e Municipais, em virtude de sentena condenatria transitada em jul-
gado que impe a estas entidades uma obrigao de pagar.
O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens
pblicos, devendo a execuo da obrigao de pagar imposta s fazen-
das pblicas seguir o procedimento previsto no art. 100 da CF.
39/2021
A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acres-
centou o artigo 97 do ADCT (regime especial de parcelamento).
Confiram-se informativos que tratam de ADI's propostas em face da
referida emenda:
INFORMATIVO N 631
INFORMATIVO N 643
3.c. Estado-membro.
Competncia. Autonomia. Bens.
Ministrio Pblico como guardio
do princpio federativo.
I - ESTADO-MEMBRO
1.1 Natureza jurdica dos Estados-membros
Os Estados-membros so organizaes jurdicas das coletividades re-
gionais para o exerccio, em carter autnomo, das competncias que
lhes so deferidas pela Constituio Federal, por isso se diz que so
coletividades federais autnomas. Os Estados-membros no possuem
soberania (que um dos fundamentos da Repblica), mas mera auto-
nomia, como ocorre com a prpria Unio. Entre Estados e Unio no
h hierarquia, convivendo todos em um mesmo nvel jurdico.
40/2021
I.II Formao dos Estados
A diviso poltico-administrativa interna do pas poder ser alterada
com a constituio de novos Estados-membros, pois a estrutura territ-
orial interna no perptua. A Constituio prev essa possibilidade
no art. 18, 3. Portanto, temos as seguintes hipteses:
Fuso (ou incorporao entre si): dois ou mais Estados se unem com
outro nome, perdendo sua personalidade por integrarem um novo
Estado.
Ciso: um Estado divide-se em vrios novos Estados-membros, todos
com personalidades diferentes, desaparecendo por completo o Estado
originrio.
Desmembramento: consiste em separar uma ou mais partes de um
Estado-membro, sem que ocorra a perda da identidade do ente feder-
ativo primitivo. O Estado originrio ser desfalcado de parte de seu
territrio e de parte de sua populao, mas NO desaparece. Temos
duas modalidades de desmembramento:
Desmembramento anexao: a parte desmembrada anexa-se a um
outro Estado-membro, quando ento no haver criao de um novo
ente federativo, mas somente alterao de seus limites territoriais;
Desmembramento formao: decorre da possibilidade da parte des-
membrada constituir um novo Estado ou formar um Territrio
Federal.
Para a formao de Estados h requisitos no art. 18, 3, que devem
ser conjugados com outro requisito do art.48, VI: (i) realizao de
plebiscito (condio prvia, essencial e prejudicial 2

fase); (ii) lei

41/2021
complementar; (iii) audincia das Assemblias Legislativas (cujo pare-
cer no vinculativo, ao contrrio da consulta plebiscitria); (iv)
aprovao pelo Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta
- lei complementar).
A concordncia dos interessados permite que o projeto de lei comple-
mentar seja discutido no Congresso Nacional, sem, contudo, vincul-
lo, pois esse dever zelar pelo interesse geral da Repblica e no
somente pelos interesses das populaes diretamente interessadas.
II. COMPETNCIA
A competncia dos Estados-membros divide-se em:
No legislativa, administrativa ou material
Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competncia no legis-
lativa comum aos quatro entes federativos.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam veda-
das, que no sejam prprias dos outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organizao, pela Constituio e leis que
adotarem. Art. 25 caput.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam veda-
das, que no sejam prprias dos outros entes federativos. Art.25 1.
42/2021
Delegada pela Unio: Tal autorizao dar-se- atravs de lei comple-
mentar. Art. 22, parg. nico.
Concorrente: cabe Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados
sobre normas especficas.
Art. 24.
Suplementar: No caso da legislao concorrente, se houver inrcia le-
gislativa da Unio, os Estados podero suplement-la, regulament-
ando as regras gerais sobre o assunto, sendo que na supervenincia de
lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar ter sua efic-
cia SUSPENSA, no que for contrria. Desse modo, subdivide-se essa
competncia em SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hiptese de
j existir lei federal sobre a matria, cabendo aos Estados e DF na
competncia estadual apenas complet-las e em SUPLEMENTAR
SUPLETIVA, na hiptese da inexistncia da lei federal.
Tributria expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os servios de gs canalizado sero ex-
plorados diretamente pelos Estados, ou mediante concesso, na forma
da lei, vedando-se a regulamentaoda referida matria por MP, con-
forme expressamente previsto no art. 25 2 e em decorrncia do art.
246.
11.1 Regies metropolitanas, aglomeraes
urbanas e microrregies.
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas
por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a
43/2021
organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de in-
teresse comum.
Regies metropolitanas: A regio metropolitana um conjunto de mu-
nicpios cujas sedes se unem com certa homogeneidade urbana em
torno de um municpio-plo.
Microrregies: So formadas de grupos de municpios com certa ho-
mogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes no
esto unidas por continuidade urbana.
Aglomeraes urbanas: Segundo Jos Afonso da Silva, a expresso
carece de conceituao, mas pode-se perceber que se trata de reas
urbanas, sem um plo de atrao urbana, quer tais reas sejam das
cidades sedes dos municpios. Segundo Alexandre de Moraes, so re-
quisitos comuns s trs hipteses: (i) lei complementar estadual; (ii)
tratar-se de um conjunto de municpios limtrofes; (iii) finalidade: or-
ganizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de in-
teresse comum.
III. AUTONOMIA
A autonomia dos Estados federados se consubstancia na sua capacid-
ade de auto-organizao, autogoverno, autolegislao e auto-
administrao.
1
Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do
Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e,
especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o livre exerccio
do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos
44/2021
Poderes constitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio
dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do
Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o
cumprimento das leis e das decises judiciais. Pargrafo nico. Esses
crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de
processo e julgamento. A definio e o procedimento esto disciplina-
dos na Lei n. 1079/50.
2
. Constituio, art. 86. Admitida a acusao contra o Presidente da
Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele sub-
metido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas in-
fraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de re-
sponsabilidade. 1 - O Presidente ficar suspenso de suas funes: I -
nas infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-crime
pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade,
aps a instaurao do processo pelo Senado Federal. 2 - Se, decor-
rido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento no estiver con-
cludo, cessar o afastamento do Presidente, sem prejuzo do regular
prosseguimento do processo. 3 - Enquanto no sobrevier sentena
condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no
estar sujeito a priso. 4 - O Presidente da Repblica, na vigncia de
seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao ex-
erccio de suas funes.
3
"Ao direta de inconstitucionalidade. Decreto 4.010, de 12-11-2001.
Pagamento de servidores pblicos da administrao federal. Liberao
de recursos. Exigncia de prvia autorizao do Presidente da
Repblica. Os arts. 76 e 84, I, II e VI, a, todos da CF, atribuem ao Pres-
idente da Repblica a posio de chefe supremo da administrao
45/2021
pblica federal, ao qual esto subordinados os Ministros de Estado.
Ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal, diante da nova
redao atribuda ao inciso VI do art. 84 pela EC 32/2001, que
permite expressamente ao Presidente da Repblica dispor, por de-
creto, sobre a organizao e o funcionamento da administrao feder-
al, quando isso no implicar aumento de despesa ou criao de rgos
pblicos, excees que no se aplicam ao decreto atacado." (ADI
2.564, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-10-2003, Plenrio,
DJde 6-2-2004.)
46/2021
III.I Auto-organizao
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so
promulgadas as Constituies Estaduais. Est consagrada no caput do
art. 25, segundo o qual os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Con-
stituio. Os referidos princpios so:
Princpios constitucionais sensveis - assim denominados, pois sua in-
observncia pelos Estados no exerccio de suas competncias legis-
lativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano polit-
icamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno
na autonomia poltica. Esto previstos no art. 34, VII da CF.
Princpios federais extensveis - so normas centrais comuns Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, portanto de observncia obrig-
atria no poder de organizao do Estado. A Constituio vigente, em
prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes princpios, rest-
ando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados
no podem exceder aos dos Ministros do STF.
Princpios constitucionais estabelecidos - consistem em determinadas
normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituio, e,
alm de organizarem a prpria federao, estabelecem preceitos
centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros em sua
auto-organizao. Subdividem-se em normas de competncia (ex.:
arts. 23; 24; 25 etc.) e normas de preordenao (ex.: arts. 27; 28; 37, I
a XXI etc.). Segundo Raul Machado Horta, so os que limitam a auto-
nomia organizatria dos Estados. Exemplo: preceitos constantes dos
arts. 37 a 41, referentes administrao pblica.
111.11 Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por
Assemblias Legislativas; Poder Executivo, exercido pelo Governador;
e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de Justia e outros
tribunais e juzes, com fundamento explcito nos arts. 27, 28 e 125 da
Constituio.
111.11 IAuto-administrao e autolegislao.
Regras de competncia legislativas e no-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
IV. BENS DOS ESTADOS
Artigo 26 da CF/88.
V. MINISTRIO PBLICO COMO
GUARDIO DO PRINCPIO
FEDERATIVO
Segundo o art. 129 da Constituio, funo institucional do Min-
istrio Pblico, dentre outras, promover a ao de inconstitucionalid-
ade ou representao para fins de interveno da Unio nos Estados.
Como regra, a Constituio estabelece a autonomia na organizao
poltico-administrativa dos entes federados. No entanto, de forma
48/2021
excepcional, poder haver interveno federal ou estadual caso se con-
figure situao de anormalidade, suprimindo-se, temporariamente, a
autonomia do ente. A interveno federal pode visar, por exemplo, re-
pelir invaso de uma unidade da Federao em outra, pr termo a
grave comprometimento da ordem pblica ou garantir o livre exerccio
de qualquer dos Poderes, com a finalidade maior de defender o princ-
pio federativo.No caso de violao de princpios constitucionais sens-
veis (art. 34, VII), a interveno federal depender de provimento,
pelo STF, de representao do Procurador-Geral da Repblica.
Para o Ministro Celso de Mello, o mecanismo de interveno constitui
instrumento essencial viabilizao do prprio sistema federativo, e,
no obstante o carter excepcional de sua utilizao -necessariamente
limitada s hipteses taxativamente definidas na Carta Poltica -,
mostra-se impregnado de mltiplas funes de ordem poltico-
jurdica, destinadas (a) a tornar efetiva a intangibilidade do vnculo
federativo; (b) a fazer respeitar a integridade territorial das unidades
federadas; (c) a promover a unidade do Estado Federal e (d) a preser-
var a incolumidade dos princpios fundamentais proclamados pela
Constituio da Repblica.
4.a. Direitos sociais: enunciao,
garantias e efetividade. Princpio
do no-retrocesso.
Constitucionalismo dirigente.
Historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda
dimenso (direitos de igualdade), cujo marco histrico a constituio
mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. A construo mostra-se
49/2021
bastante artificial e merece crticas. (o melhor argumento nesse sen-
tido foi o surgimento de tratados e instituies internacionais de pro-
teo dos direitos sociais dos trabalhadores - OIT - antes de qualquer
preocupao internacional com a enunciao de direitos bsicos de
liberdade). Em nosso histrico constitucional apenas a Constituio de
1891 no declarou nenhum direito social. A Constituio de 1834 in-
augurou entre ns o constitucionalismo social, associando-o ao autor-
itarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi prdiga na declarao
de direitos sociais
1
, elencando-os formalmente dentre as 5 espcies de
direitos e garantias fundamentais do Ttulo II da CF (Captulo I -
Direitos e deveres individuais e coletivos; Captulo II - Direitos sociais;
Captulo III - Direitos de nacionalidade; Captulo IV - Direitos polti-
cos e Captulo V - Partidos polticos). Tambm tratou heterotopica-
mente de alguns direitos sociais especficos no Titulo VIII, que cuida
da ordem social, destacando-se o trato da seguridade e da educao.
H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:
2
a) todos
os direitos sociais so formal e materialmente fundamentais: por isso
a sua mera enunciao na CF seria suficiente lhes atribuir um regime
diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5, 1) e de limite ma-
terial para a reforma da constituio (art. 60, 4, IV); b) todos os
direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por isso, so
normas programticas que no geram direitos subjetivos e no limit-
am o constituinte derivado;
c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo ma-
terialmente fundamentais apenas no que tange ao seu ncleo essencial
(mnimo existencial): posio amplamente aceita pela maior parte da
doutrina e jurisprudncia.
3
GARANTIAS: Conforme clssica classi-
ficao de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), h 3 espcies de
garantias para a efetivao dos direitos sociais: a) sociais: relacionam-
se com a participao do indivduo no controle do processo poltico e
no exerccio do direito de petio (art. 5, XXIV); b) polticas: destaca-
se principalmente o controle externo da administrao pelo
50/2021
Congresso, com auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e c)
jurdicas: so aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional,
destacando-se o mandado de segurana (art. 5
o
, LXIX e LXX); a ao
popular (Art. 5
o
, LXXIII); o dissdio coletivo (art. 114, 2); o
mandado de injuno (art. 5
o
, LXXI); o habeas data (art. 5
o
, LXXII); a
ao civil pblica (art. 129, inc. III) as aes diretas de constitucional-
idade ou de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102,
1), a ao de declaratria de inconstitucionalidade de por omisso
(art. 103, 2). EFETIVIDADE NORMATIVA: a perfeita corres-
pondncia entre a prescrio normativa e a realidade ftica. No se
confunde com os planos da existncia, validade e eficcia jurdica
(aptido genrica para produzir efeitos). Equivale eficcia social da
norma, dimenso disprezada como no jurdica pela tradio positiv-
ista que prevaleceu entre ns. CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE:
No plano internacional o constitucionalismo dirigente atribuido,
apenas dentre ns brasileiro e de forma equivocada, a Canotilho e seus
escritos no contexto da Constituio portuguesa socialista de 1976.
Trata-se de uma proposta de constituio que pretende estabelecer um
projeto social compreensivo para o futuro, vinculando a totalidade das
decises, no mbito social, poltico e econmico, das geraes futuras,
motivo pelo qual impe deveres positivos/prestacionais para o Estado.
A constituio dirigente contrape-se a constituio garantia, modelo
clssico do sec. XVIII, cuja funo proteger o status negativus e os
direitos de liberdade dos indivduos contra o arbtrio estatal. No Brasil
o movimento ganhou fora na discusso sobre a efetividade das nor-
mas consitucionais, primeiramente na formulao de Jos Afonso da
Silva e depois com Barroso e seus seguidores. Conquanto ainda muito
difundido na jurisprudncia no especializada, o movimento tende a
perder fora, no apenas em funo da reviso que Canotilho fez de
suas teses, mas tambm em decorrncia dos influxos neoconsitucion-
alista. PRINCPIO DO NO RETROCESSO:
4
A discusso sobre a
vedao de retrocesso est diratamente relacionada com os direitos
sociais, mas no apenas com eles.
5
Em essncia traz mais uma
51/2021
limitao liberdade de conformao do legislador, de modo que o
ncleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas legis-
lativas, no mais poderia ser violado, sem o oferecimento de medidas
compensatrias. No STF o princpio no ganha fora, tendo sido refut-
ado na ADI 2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de
MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da lei de custeio
de seguridade social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e
Municipal da previdncia social.
4.b. Normas constitucionais.
Definio. Estrutura.
Classificaes: normas
formalmente e normas
materialmente constitucionais;
normas de organizao, normas
definidoras de direitos e normas
programticas; normas
autoaplicveis (preceptivas e
proibitivas) e normas no
autoaplicveis; normas de eficcia
contida, normas de eficcia
limitada e normas de eficcia
52/2021
ilimitada; princpios e regras.
Prembulos. Efeitos das normas
da Constituio brasileira de
1988.
Normas materialmente constitucionais, segundo a doutrina major-
itria, so as que regulam os seguintes temas: forma de governo,
forma de Estado, separao de poderes, obteno e exerccio do poder
e direitos fundamentais; Normas formalmente constitucionais so
aquelas que, sem regular os aspectos acima mencionados, so consid-
eradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no
texto da Constituio pelo legislador, adquirindo assim status con-
stitucional. Ex.: Art. 242, 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cid-
ade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.
Normas definidoras de direito e normas de organizao: (...) reflet-
indo a clssica dicotomia Estado/indivduo, as disposies constitu-
cionais podem ser classificadas em normas de organizao, de estru-
tura ou de competncia, e normas definidoras de direitos, sendo as
primeiras aquela que dispe sobre a ordenao dos poderes do Estado,
sua estrutura, competncia, articulao recproca e o estatuto dos seus
titulares; as outras, as que definem os direitos fundamentais dos juris-
dicionados. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 30).
Normas autoaplicveis (autoexecutveis, segundo MENDES, COELHO
e BRANCO): (...) consideram-se auto-executveis as disposies con-
stitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na
sua hiptese de incidncia e na sua disposio, aquelas que ministram
os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que confer-
em, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impe; no-
53/2021
aplicveis, ao contrrio, so as disposies constitucionais incom-
pletas ou insuficientes, para cuja execuo se faz indispensvel a medi-
ao do legislador, editando normas infraconstitucionais
regulamentadoras.
Normas de eficcia limitada: so aquelas que apresentam aplicabilid-
ade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente
sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes
desenvolva a aplicabilidade. (SILVA, 1999). Norma de eficcia con-
tida (ou restringvel, segundo Maria Helena Diniz e Michel Temer):
"normas de eficcia contida (...) so aquelas em que o legislador con-
stituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada
matria, mas deixou margem atuao restritiva da competncia dis-
cricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999). Normas
de eficcia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da Constitu-
io, produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos es-
senciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes
que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.
(SILVA, 1999). Normas programticas: definem objetivos cuja con-
cretizao depende de providncias situadas fora ou alm do texto
constitucional. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 28). Obser-
var que esta classificao, trazida para o Brasil por Jos Afonso da
Silva, vem sofrendo crticas da moderna hermenutica constitucional e
do movimento neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que to-
das as normas constitucionais so dotadas de algum grau de eficcia,
ao mesmo tempo que nenhuma possui eficcia plena, j que sempre
so passveis de restrio em face de outras normas constitucionais,
situao em que ocorre coliso de direitos. Luis Roberto Barroso e Vir-
glio Afonso da Silva (filho de Jos Afonso) so alguns dos crticos da
classificao apontada alhures. Link.
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Princpios, regras e postulados: Diversas teorias e concepes buscam
estabelecer distino entre princpios e regras. As mais comumente
aceitas afirmam as normas constitucionais distinguem-se em princpi-
os e regras e que aquilo que caracteriza particularmente o princpio -
e isto constitui sua diferena com a regra de direito (...) - , de um
lado, a falta de preciso e, de outro, a generalizao e abstrao l-
gica. (STARI, apud MENDES, COELHO e BRANCO: 31). Some-se a
isto o fato de que os princpios so aplicados segundo juzo de ponder-
ao, ao passo que as regras segundo critrio do tudo ou nada. Ao
lado das normas (gnero que divide-se em princpios e regras), h
tambm os postulados
6
, os quais, segundo VILA (2003: 80),
distingue-se dos princpios pois estes estabelecem fins a serem busca-
dos. Para vila, os postulados no seriam normas, mas sim
metanormas, situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura
de aplicao de outras normas, princpios e regras, ou seja, os postu-
lados (... ) no impe a promoo de um fim, mas, em vez disso, es-
truturam a aplicao do dever de promover um fim, alm disso (... )
no prescrevem comportamentos, mas modos de raciocnio e de argu-
mentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem
comportamentos. (Idem). Para vila, so exemplos de postulados a
ponderao, a concordncia prtica e a proibio de excesso, bem
como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Prembulo: Na expresso de Peter Haberle, os prembulos so
'pontes do tempo', exteriorizando as origens, os sentimentos, os dese-
jos e esperanas que palmilharam o ato constituinte originrio
(BULOS, 2008: 283). Portanto, o prembulo no possui fora norm-
ativa, no servindo, portanto, como parmetro para o exerccio do
controle de constitucionalidade. Esta tese j foi sedimentada pelo STF:
ADI 2.076.
55/2021
4.c. Unio. Competncia. Bens da
Unio. Federalismo fiscal.
Judicirio e Federao.
Introduo: A Unio fruto da juno dos Estados entre si, a ali-
ana indissolvel destes. quem age em nome da Federao. No pla-
no legislativo, edita tanto leis nacionais, como leis federais (MENDES
et all., 2008, p. 802).
Competncias:
1) Competncia Geral (Competncia Administrativa ou Material Ex-
clusiva): o art. 21
da Carta dispe sobre a competncia geral da Unio, que consid-
eravelmente ampla, abrangendo temas que envolvem o exerccio de
soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia devem ser ob-
jeto de ateno do governo central (MENDES et all., 2008, p.
817-818).
2) Competncia Legislativa Privativa: Listadas na CF, art. 22.
O pargrafo nico do art. 22 prev a possibilidade de lei complement-
ar federal vir a autorizar que os Estados-membros legislem sobre
questes especficas das matrias relacionadas no artigo.
3) Competncia Comum Material (Competncias Concorrentes
Administrativas):
exercida pela Unio, Estados, DF e Municpios.
56/2021
CF, art. 23.
4) Competncia Legislativa Concorrente: CF, art. 24. A Constituio
Federal prev, alm de competncias privativas, um condomnio legis-
lativo, de que resultaro normas gerais a serem editadas pela Unio e
normas especficas, a serem editadas pelos Estados-membros
(MENDES et all., 2008, p. 820).
Bens da Unio: Ver CF, art. 20.
Federalismo Fiscal: Conforme Germana de Oliveira Moraes (2003, p.
306-307), o Federalismo usualmente resulta dos esforos para integ-
rar sem destruir a diversidade ou para descentralizar sem abandonar a
unidade.
Subjaz concepo de Federalismo fiscal essa idia de que, no ob-
stante a existncia de vrias ordens estatais - central e perifricas, com
autonomia para criar e cobrar seus tributos e decidir sobre os destino
do produto de suas arrecadaes -, estas permanecem unidas por um
sistema fiscal comum.
Caractersticas do Federalismo fiscal brasileiro:
a) Sistema fiscal comum.
b) Obedincia a um conjunto de diretrizes polticas, princpios e regras
contidas na Constituio Federal e nas Leis Complementares.
c) Repartio constitucional de competncias tributrias.
d) Discriminao e distribuio constitucional de rendas.
Judicirio e Federao: Para Jos Afonso da Silva (2010, p. 556), a or-
dem judiciria do pas compreende: (a) um rgo de cpula, como
57/2021
guarda da Constituio e Tribunal da Federao, que o STF; (b) um
rgo de articulao e defesa do direito objetivo federal, que o STJ;
(c) as estruturas e sistemas judicirios da Unio e (d) os sistemas judi-
cirios dos Estados, Distrito Federal e Territrios.
PALAVRAS-CHAVE: Unio; competncia; bens da unio; federalismo
fiscal; judicirio e federao.
5.a. Mudanas e permanncia
constitucionais. Poder
Constituinte originrio e Poder
Constituinte derivado. Limitaes
expressas e implcitas ao poder de
reforma constitucional.
Experincia histrica.
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
O poder constituinte originrio a fora poltica capaz de estabelecer e
manter em vigor uma Constituio. Ele d incio a um novo ordena-
mento jurdico. Quem, em nome do povo, o exerce rompe com o pas-
sado, instituindo uma nova ordem jurdica.
Trata-se de competncia de fato, baseada na legitimidade e respaldo
popular. a fora poltica - e no jurdica - que resolve disciplinar os
fundamentos do modo de convivncia na comunidade poltica. Cos-
tuma aparecer em momentos de viragem histrica, porm h
58/2021
momentos em que ele surge sob a aparncia de uma reforma poltica,
sem derramamento de sangue.
Caractersticas principais: inicial, ilimitado (do ponto de vista
jurdico), incondicionado,
Carter permanente (questo controversa): O Poder Constituinte Ori-
ginrio no se esgota quando edita uma CF, subsistindo fora dela.
Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer uma nova
CF para a sociedade. Tem carter permanente. Ele existe em estado
latente.
CR/88 E PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: O fato de uma
emenda ter convocado a CF/88 no suficiente para afastar a ideia de
que h, ali, poder constituinte originrio. A CF 88 se inspirou em
ideais e objetivos evidentemente distintos daqueles que levaram
elaborao da CF/67 (autodissoluo da ordem anterior).
PODER CONSTITUINTE DE REFORMA
Ao contrrio do poder constituinte originrio, o poder constituinte de
reforma no um poder de fato, no inicial, no ilimitado, no
incondicionado. Ao contrrio, um poder jurdico, limitado e condi-
cionado. Demanda uma CF rgida.
LIMITES AO PODER DE REFORMA
LIMITAES PROCEDIMENTAIS: qurum especialmente qualific-
ado, com maioria de 3/5 dos integrantes de cada uma das Casas, em 2
turnos de votao.
LIMITAES CIRCUNSTANCIAIS: probe-se a alterao do texto em
certas circunstncias, tais como interveno federal, estado de stio ou
estado de defesa.
59/2021
LIMITAES TEMPORAIS: algumas CFs estabelecem tais limitaes,
no sentido de impedir a mudana dentro de um certo perodo de
tempo. Ex: CF do imprio.A CF/88 no tem limitao temporal.
LIMITAES MATERIAIS: so restries de contedo, temas que so
intangveis pelo poder constituinte de reforma.
Alcance da proteo da clusula ptrea: evitar que haja uma ruptura
com princpios da CF por ao do poder reformador. Por isso, uma al-
terao meramente redacional de um preceito includo no rol de clu-
sulas ptreas no gera, necessariamente, inconstitucionalidade, desde
que no afetada a essncia do princpio protegido e o sentido da
norma. At mesmo uma mudana de um assunto que compe a clu-
sula ptrea possvel, desde que no se atinja o seu ncleo essencial.
Clusulas ptreas expressas: forma federativa do Estado, separao de
poderes, direitos e garantias individuais e voto direto, secreto, univer-
sal e peridico.
CLUSULAS PTREAS IMPLCITAS
a) norma que contm o rol de clusulas ptreas (art. 60, 4);
b) normas que tratam da titularidade do poder constituinte originrio
(inalienabilidade da soberania popular);
c) normas que tratam da titularidade do poder reformador, porque ele
no pode fazer delegao dos poderes que recebeu, sem clusula ex-
pressa que o autorize;
d) normas que disciplinam o prprio procedimento de emenda, j que
o poder delegado no pode alterar as condies da delegao que
recebeu.
60/2021
MUTAO CONSTITUCIONAL
A mutao constitucional a separao entre o preceito constitucional
e a realidade (Hsu Dau-Lin). uma forma de mudana do sentido do
texto da Constituio sem sua alterao formal. Isso decorre principal-
mente das expresses abertas utilizadas pela CF. Quando um determ-
inado sentido do texto muda com o tempo, ocorre esse fenmeno. S
ocorre quando o texto constitucional a permitir, no podendo violent-
ar os princpios estruturantes da CF.
5.b. Supremo Tribunal Federal:
organizao e competncia.
Jurisdio constitucional. I.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O STF rgo de cpula do poder judicirio, exercendo primordial-
mente a funo de guardio da constituio, tendo a atribuio de jul-
gar questes constitucionais, a fim de que prevalea a supremacia
Constitucional em todo o Brasil. Entretanto, a corte no exclusiva-
mente constitucional, pois outras matrias tambm lhes foram atribu-
das pela Carta Magna.
1.1. COMPOSIO E INVESTIDURA
Composio - 11 Ministros
Investidura - O Presidente da Repblica escolhe e indica o nome para
compor o STF, devendo ser aprovado pelo Senado Federal, pela
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maioria absoluta (sabatina no Senado Federal). Aprovado, passa-se
nomeao, momento em que o Ministro vilaliciado.
Requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF
* Ser brasileiro nato (art. 12, 3
2
, IV da CF)
* Ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101 CF)
* Ser Cidado (art. 101, estando em pleno gozo dos direitos polticos)
* Ter notvel saber jurdico e reputao ilibada (art. 101)
I.II. ORGANIZAO
Segundo o Regimento interno do STF, este organiza-se atravs do
plenrio, turmas e do presidente. Cada turma tem 5 ministros, sendo
que o mais antigo, integrante da turma, preside a mesma. Ressalte-se
que o Presidente e o Vice so eleitos pelo Tribunal.
II. COMPETNCIA - ART. 102 CF
As competncias do STF podem ser divididas, em: a) originria (art.
102, I, "a" at "r"); b) recursal ordinria (art. 102, II) e c) recursal ex-
traordinria (art. 102, III).
Em relao as competncias, destacam-se as modificaes introduzi-
das pela EC n 45/2004.
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1) A transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante ho-
mologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s
cartas rogatrias (art. 102, I, h, revogada; 105, I, i e art. 9 da EC
45/2004)
2) A criao do requisito da repercusso geral das questes constitu-
cionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso
extraordinrio
III. JURISDIO CONSTITUCIONAL
A jurisdio constitucional emergiu historicamente como um instru-
mento de defesa da Constituio, no da Constituio considerada
apenas em sentido formal, mas da Constituio tida como expresso
de valores sociais e polticos.
O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo
para um sistema misto e peculiar que combina o critrio de controle
difuso por via de defesa com critrio de controle concentrado por via
de ao direta.
111.1. RGOS DE CONVERGNCIA E
SUPERPOSIO
O Supremo Tribunal Federal (STF) e os Tribunais Superiores (STJ,
TST, TSE e STM) so rgos de convergncia, tm sede na Capital
Federal e exercem jurisdio sobre todo o territrio nacional, nos ter-
mos do art. 92 2 da CRFB/88.
63/2021
Denominam-se rgos ou centros de convergncia na medida em que,
conforme ensina Dinamarco, cada uma das Justias Especiais da Un-
io (Trabalhista, Eleitoral e Militar), tem por cpula seu prprio
Tribunal Superior, que o responsvel pela ltima deciso nas causas
de competncia dessa Justia, ressalvado o controle de constitucional-
idade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quanto s cau-
sas processadas na Justia Federal ou nas locais,em matria infracon-
stitucional a convergncia conduz ao Superior Tribunal de Justia, que
um dos Tribunais Superiores da Unio embora no integre Justia
alguma; em matria constitucional, convergem diretamente ao STF.
Todos Tribunais Superiores convergem unicamente ao STF, como r-
go mximo da Justia brasileira e responsvel final pelo controle de
constitucionalidade de leis, atos normativos e decises judicirias.
O STJ e o STF so tambm denominados de rgos de superposio,
na medida que no pertencem a qualquer Justia. Isso porque, em-
bora no pertenam a qualquer Justia, as suas decises se sobrepem
s decises proferidas pelos rgos inferiores das Justias comum e
especial. As decises do STJ se sobrepem quelas da Justia Federal
comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e Territrios (o
nico que existia acabou, pois anexou-se a Pernambuco), ao passo que
as decises do STJ se sobrepem a todas as Justias e Tribunais.
64/2021
5.c. Municpio: criao,
competncia, autonomia.
Convnios ou consrcios
federativos: distino, aplicao e
crtica.
Natureza jurdica do Municpio: Pessoa jurdica de direito pblico in-
terno. Arts.1 e 18 da CF estabelecem que o Municpio integra a Feder-
ao. Mas h diviso na doutrina quanto ao seu papel, Jos Afonso es-
tabelece que no se trata de entidade territorial essencial ao conceito
de Federao (os motivos para o referido entendimento so: a Feder-
ao no de Municpios, mas sim de Estados; A interveno neles
estadual e no federal; Sua criao, incorporao, fuso e desmembra-
mento se d por lei estadual, no h Cmara de representantes dos
Municpios)
7
. Em sentido contrrio, Hely Lopes
8
, L.A. David Arajo e
Vidal Serrano
9
. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Mu-
nicpio, dentro do mbito da Federao, a qualificao de "entidade
poltico-administrativa de terceiro grau".
Criao: previso no art.18, 4, da CF (lei complementar federal,
estudo de viabilidade municipal, plebiscito ( condio de procedibil-
idade) e lei estadual). Trata, ainda, da incorporao, fuso e
desmembramento. Trata-se de procedimento administrativo vincu-
lado - pode ser alvo de controle pelo Judicirio. A Lei Estadual que
cria o Municpio pode ser objeto de ADI "Ainda que no seja em si
mesma uma norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga
status municipal a uma comunidade territorial, a criao de Munic-
pio, pela generalidade dos efeitos que irradia, um dado inovador,
com fora prospectiva, do complexo normativo em que se insere a
65/2021
nova entidade poltica: por isso, a validade da lei criadora, em face da
Lei Fundamental, pode ser questionada por ao direta de inconstitu-
cionalidade (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/
06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT) convalidou os Municpios (cri-
ados at 31/12/06), embora fosse inexistente a lei complementar fed-
eral regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geo-
grficos do municpio tambm tem que se submeter ao plebiscito (ADI
1262).
Competncia: Legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I,
da CF, ex. tempo mximo de fila em banco - RE 610221 RG/SC) e
suplementar a legislao federal e estadual (II). Materiais esto previs-
tas no art.23 (comum) e III a IX, do art.30 (privativa), da CF.
Autonomia: a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios,
dentro de um crculo prefixado por entidade superior (difere de sober-
ania). O municpio detm auto-organizao (elaborao de lei orgn-
ica), autogoverno, autolegislao e auto-administrao. Assim, detm
autonomia poltica, normativa, administrativa e financeira. Elabor-
ao de lei orgnica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgnica
no representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal
princpio sensvel (art.34, VII, c, da CF).
Convnios ou consrcios federativos: art.241 da CF - objetiva consolid-
ar a gesto associada entre os entes federados para consecuo de fins
de interesse comum. Os dois so espcies de acordos de vontade da
Administrao Pblica. Lei 11.107/05 dispe sobre os consrcios.
Distino: Consrcios s podem participar entes federativos, se
afigura como sujeito de direito (personalidade jurdica de direito
privado ou pblico), depende de autorizao legislativa. Os Convnios
podem ser formados por entes pblicos (pelo menos uma parte tem
que ser integrante da Adm.Pblica) ou privados (Celso Antnio
66/2021
defende que s aqueles sem fins lucrativos podem
10
, no gera a cri-
ao de uma personalidade jurdica prpria e no dependem de autor-
izao legislativa.
Aplicao: Ambos se prestam s relaes de cooperao federativa.
Quando esta apresenta natureza contnua e permanente, recomenda-
se o uso do Consrcio. Quando no h esta necessidade, surge o
Convnio.
Crtica: Maria Sylvia diz que no deveria haver a criao de uma per-
sonalidade jurdica prpria nos Consrcios, seria suficiente a criao
de uma Comisso
11
. Tambm se critica o fato de uma mesma pessoa
jurdica pertencer Adm. Indireta de diversos entes, estando sub-
metido ao controle de todos. O art.9, par. nico, da Lei, tenta limitar o
controle do Trib. de Contas quele competente para fiscalizar as con-
tas do Chefe do Executivo representante legal do consrcio, mas isso
ofenderia as disposies constitucionais acerca do tema.
6.a. Estado Federal. Concepes. Classificaes. Sistemas de re-
partio de competncia. Direito comparado.
vista de suas caractersticas essenciais, correto afirmar que o
Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (da se dizer que
uma forma de Estado) em que se divisa uma organizao descentraliz-
ada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma re-
partio de competncias entre o governo central e os locais, con-
sagrada na Constituio Federal, em que os Estados federados parti-
cipam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso.
No Estado Federal, de regra, h uma Suprema Corte, com jurisdio
nacional e previsto um mecanismo de interveno federal, como pro-
cedimento assecuratrio da unidade fsica e da identidade jurdica da
Federao.
67/2021
A soberania atributo do Estado Federal como um todo. Os Estados-
membros dispem de autonomia, que importa, necessariamente, a
descentralizao administrativa e poltica. Eles no apenas podem, por
suas prprias autoridades, executar leis, como tambm -lhes
reconhecido elabor-las. Isso resulta em que se perceba no Estado
Federal uma dplice esfera de poder normativo - a da Unio e a do
Estado-membro - sobre um mesmo territrio e sobre as pessoas que
nele se encontram. A autonomia poltica dos Estados-membros
abrange tambm a capacidade de dotar-se de uma Constituio pr-
pria, sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituio
Federal. O fato de eles se acharem unidos em funo de uma Carta
Federal, e no de um tratado de direito internacional, designa fator
diferenciador em relao confederao.
Dada a existncia de ordens central e parciais, a repartio de com-
petncia (e de rendas) entre essas esferas, realizada pela Constituio
Federal, favorece a eficcia da ao estatal. O modo de repartio in-
dica que tipo de federalismo adotado. A concentrao de competn-
cias no ente central aponta para um modelo centralizador (centrpeto);
uma opo pela distribuio mais ampla de poderes em favor dos
Estados-membros configura um modelo descentralizador (centrfugo).
Havendo uma dosagem contrabalanada de competncias, fala-se em
federalismo de equilbrio.
No direito comparado, as formulaes constitucionais em torno da re-
partio de competncias podem se associadas a dois modelos bsicos
- o clssico, vindo da Constituio norte-americana de 1787, e o mode-
lo moderno, que se seguiu Primeira Guerra Mundial. O modelo cls-
sico conferiu Unio poderes enumerados e reservou aos Estados-
membros os poderes no especificados. Para mitigar os rigores dessa
fixao taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos poderes implci-
tos. O modelo moderno responde s contingncias da crescente com-
plexidade da vida social, exigindo ao dirigente e unificada do
68/2021
Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras. Isso
favoreceu uma dilatao dos poderes da Unio com nova tcnica de re-
partio de competncias, em que se discriminam competncias legis-
lativas exclusivas do poder central e tambm competncia comum ou
concorrente, mista, a ser explorada tanto pela Unio como pelos
Estados-membros.
Outra classificao dos modelos de repartio cogita das modalidades
de repartio horizontal e repartio vertical. Na primeira no se ad-
mite concorrncia de competncia entre os entes federados. Esse mod-
elo apresenta trs solues possveis para o desafio de distribuio de
poderes entre as rbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enu-
merao exaustiva da competncia de cada esfera da Federao; outra
discrimina a competncia da Unio deixando aos Estados-membros os
poderes reservados (ou no enumerados); a ltima discrimina os
poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio.
Na repartio vertical de competncias, realiza-se a distribuio da
mesma matria entre a Unio e os Estados-membros. Essa tcnica, no
que tange s competncias legislativas, deixa para a Unio os temas
gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos Estados-
membros afeioar a legislao s suas peculiaridades locais. A tcnica
da legislao concorrente estabelece um verdadeiro condomnio
legislativo.
Outra caracterstica do federalismo a de que os Estados-membros
tenham voz ativa na formao da vontade da Unio - vontade que se
expressa sobretudo por meio das leis. Para esse fim, historicamente foi
concebido o Senado Federal, com representao paritria, em hom-
enagem ao princpio da igualdade jurdica dos Estados-membros.
Esses Estados participam da formao da vontade federal, na mesma
linha, quando so admitidos a apresentar emendas Constituio
Federal.
69/2021
Na medida em que os Estados-membros no so soberanos, comum
impedir que se desliguem da Unio, no que o Estado federal se dis-
tingue da confederao. Como regra inexiste, portanto, no federal-
ismo, o direito de secesso. Os conflitos que venham a existir entre os
Estados-membros ou entre qualquer deles com a Unio, assumindo
feio judiciria, so levados ao deslinde de uma corte nacional. Fal-
hando a soluo judiciria ou no sendo o conflito de ordem jurdica
meramente, o Estado dispe do instituto da interveno federal, para
se autopreservar da desagregao, bem como para proteger a autorid-
ade da Constituio Federal.
6.b. Poltica agrria. Princpios.
Objetivos. Instrumentos.
Desapropriao para fins de
reforma agrria. Poltica agrcola,
usucapio e bens pblicos.
Poltica um conjunto de diretrizes, princpios e instrumentos desti-
nados a uma finalidade. A poltica agrria diferente da poltica agr-
cola. Na primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando a polt-
ica agrcola. Nesta, h uma maior predominncia de interesses econ-
micos (reforma agrria pelo imvel ser improdutivo). A poltica
agrria possui uma perspectiva mais social, tratando de questes tra-
balhistas e previdencirias no campo. A CF optou pela palavra agr-
cola, evidenciando o eixo econmico da relao do homem no campo.
A doutrina critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que
regula estas relaes possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo
econmico da poltica agrria: melhoria da utilizao da terra. Ex:
70/2021
Previso na CF da desapropriao por improdutividade. Elemento ou
eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do
homem do campo. Ex: previso no ET de dispositivos sobre coloniza-
o, contratos. A reforma agrria o principal instrumento da poltica
agrcola, pois atua sob um eixo econmico, bem como sob um eixo so-
cial. Instrumentos da PA: os instrumentos creditcios e fiscais; os
preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comer-
cializao (subsdios); o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistn-
cia tcnica e extenso rural (assistncia tcnica pelo INCRA); o seguro
agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; a habitao
para o trabalhador rural.
Os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas
garantem a implementao mnima do projeto constitucional de polt-
ica agrcola. Princpios da PA: Definio: Princpio uma norma de
maximizao do sistema, utilizado como baliza hermenutica (Robert
Alexy). Princpio da funo social da propriedade: a funo social
tratada na CF e o centro gravitacional do estudo da propriedade no
direito moderno. Surgimento da funo social: 1
a
fase: O primeiro
dado histrico da funo social remonta a Aristteles, para ele a apro-
priao individual de bens no se justifica se os mesmos no tiverem
uma destinao social. Ter-se algo s para ter pernicioso. 2a fase:
So Toms de Aquino desenvolve a tese da funo social em sua Suma
Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem comum. direito de
todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem
comum seja atendido. 3a fase: Para Leon Duguit, todo o direito est
subordinado a uma finalidade. Se o direito possudo pelo indivduo
no tiver finalidade, cabe desapropriao. A CF trata da funo social
em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os re-
quisitos constantes naquele dispositivo: 1 requisito: aproveitamento
racional e adequado da terra. Para ser atingido, devem ser atendidos
nveis fixados pelo rgo responsvel quanto eficincia na explor-
ao e o grau de utilizao da terra. (obs: so garantidos os incentivos
71/2021
fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os
graus de utilizao e de eficincia na explorao. Obs2: no so con-
sideradas reas aproveitveis no clculo do grau de utilizao da terra
as reas de efetiva preservao permanente e demais reas protegidas
por legislao ambiental). 2 requisito: adequada utilizao dos re-
cursos naturais e da preservao do meio ambiente. Isto tem por final-
idade o respeito vocao natural da terra, atravs da manuteno do
seu potencial produtivo. A preservao do meio ambiente a ma-
nuteno das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade
dos recursos ambientais, na medida adequada manuteno do
equilbrio ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das
comunidades vizinhas. 3 requisito: observncia s normas relativas
s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia elstica, pois per-
mitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (par-
ceria e arrendamento). 4 requisito: bem estar dos proprietrios (ou
possuidores) e dos trabalhadores. O bem estar est ligado dignidade
da pessoa humana. cumprido pelo atendimento das necessidades
bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das normas de se-
gurana do trabalho e por no provocar conflitos e tenses sociais no
imvel. A funo social na CF tem uma perspectiva econmica, social e
ecolgica. Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica
agrria visa alterao da estrutura fundiria vigente. Princpio da
prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A poltica agrria
composta por normas cogentes de forte interferncia no domnio
privado. A poltica agrria visa ao atingimento de interesses coletivos
sobre interesses individuais. Princpio da reformulao da estrutura
fundiria: base da poltica agrcola, permitindo ao Estado uma srie
de programas para alterao do homem no campo. H rgos especfi-
cos para cuidar desta reformulao. Ex: INCRA e Ministrio da Re-
forma Agrria. Princpio do progresso econmico e social: visa ao
aumento da produtividade da propriedade rural, garantindo uma mel-
horia das condies de vida do proprietrio/possuidor e um aumento
na produo primria do pas. Desapropriao: Art. 184. Compete
72/2021
Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria,
o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante
prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula
de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a
partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida
em lei. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em din-
heiro (O STF entende que devem ser pagos por precatrio. RE
247866). O decreto que declarar o imvel como de interesse social,
para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de des-
apropriao. Cabe lei complementar estabelecer procedimento con-
traditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desap-
ropriao. (O STF entende que prescinde da intimao feita pessoal-
mente a ambos os cnjuges para validade da vistoria no imvel). So
isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de
transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.
So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: a
propriedade produtiva e a pequena (de 1 a 4 mdulos fiscais) e mdia
(de 4 a 15 mdulos fiscais) propriedade rural (ainda que improdutiva),
assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra.
No se confunde latifndio e minifndio com pequena e mdia pro-
priedade, pois estas so fixadas em mdulos fiscais e aquelas em m-
dulos rurais. Para ser latifndio, basta ter no mnimo 1 MR e ser im-
produtiva. preciso que o proprietrio da pequena ou mdia pro-
priedade no possua outro imvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 im-
veis urbanos e 1 mdia propriedade, ela no poder ser desapropriada,
pois a lei veda este benefcio quele que possuir outro imvel rural e
no urbano. (Na usucapio especial rural, no pode o indivduo ter
qualquer outro imvel).
termos constitucionais. Usucapio: ser usucapido aquele imvel rural
no superior a cinqenta hectares, desde que o seu possuidor no tiver
o domnio de outro imvel, seja rural ou urbano, e que nele morasse e
trabalhasse com sua famlia a fim de garantir a sua subsistncia,
73/2021
tornando-o produtivo. Exigiu a Constituio que a posse fosse con-
tnua e sem oposio, mas prescindiu o justo ttulo e a boa-f. Veja-se
que a inteno da usucapio agrria, ao lado da conotao social de se
garantir a manuteno na terra daqueles que nela labutam, tambm
foi a de estimular a produtividade no setor agrcola. Diz-se especial
este tipo de usucapio, pois o prazo para a sua constituio bem in-
ferior usucapio geral, a qual, segundo o Cdigo Civil, necessita de
um prazo de 15 anos, no caso de inexistir ttulo ou boa-f, podendo ser
reduzido para 10 anos se o possuidor constituir atividade produtiva ou
estabelecer moradia no imvel. Conforme a lei substantiva civil, caso o
possuidor detenha ttulo e boa f, o prazo reduzido de 15 para 10
anos, salvo, se o possuidor detinha ttulo expedido por Cartrio e que
foi anulado, pois reduzir para 5 anos. A lei 6969/81 no foi total-
mente recepcionada pela CF/88, mas sim a parte que dispe acerca
das normas processuais para o reconhecimento da usucapio judicial-
mente. Previu esta norma o foro como o da situao do imvel, a ad-
oo de rito sumarssimo, com participao do Ministrio Pblico e
possibilidade de realizao de audincia preliminar em que, con-
statada a posse do requerente, seria ele nela mantido liminarmente at
final deciso.
74/2021
6.c. Direitos e garantias
fundamentais. Concepes.
Crticas e justificativas. Aspectos.
Dimenses. Eficcia vertical e
horizontal. Limites e conflitos.
DIREITOS FUNDAMENTAIS: Canotilho diz que os direitos funda-
mentais so a reserva de justia da CF. H vrias concepes: direitos
fundamentais, humanos, naturais. O critrio da diviso em geraes
histrico. J a classificao em direitos de defesa ou prestacionais
relacionada estrutura do direito.
Direitos naturais: expresso jusnaturalista. Para estes, os direitos hu-
manos so direitos naturais
- compem uma ordem de valores suprapositiva.
Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos so
utilizados nas previses de tratados internacionais ou como desig-
nao genrica. A expresso direitos fundamentais utilizada para
designar os direitos previstos em cada CF.
Direitos civis e polticos: so os direitos de 1

gerao.
Direitos econmicos, sociais e culturais: so os de 2

gerao. As no-
menclaturas se referem aos dois pactos firmados em mbito
internacional.
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1
a
GERAO: Limitam o poder do Estado. So, em regra, direitos de
defesa. Ex: liberdade de expresso.
2
a
GERAO: O Estado chama para si a atividade de prover o mnimo
de condio social. Possuem, em regra, natureza de direitos de
prestao (prestacionais).
3
a
GERAO: direitos difusos e coletivos. Distinguem-se pela transin-
dividualidade (titularidade coletiva) - seu titular a coletividade.
Fala-se em direitos de 4

(participao, para Paulo Bonavides, e biot-

ica, para outros) e 5

gerao (direito paz, para Paulo Bonavides).

CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: As regras so
normas de definio tudo ou nada (Ronald Dworkin). J os princpi-
os se aplicam por uma lgica do mais ou menos, pois esto sujeitos a
uma dimenso de peso.Os conflitos entre regras so resolvidos no pla-
no da validade, segundo os critrios cronolgico, hierrquico ou espe-
cialidade. Para os princpios, incide o princpio da proporcionalidade
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: Adequao a aferio da
idoneidade do meio eleito pelo Poder Pblico para o atingimento do
fim colimado. Necessidade a inexistncia de um meio menos gravoso
dentre os igualmente aptos para a realizao de um fim ou de um
princpio. Proporcionalidade em sentido estrito: a formula da pon-
derao (Alexy). Consiste numa anlise, grosso modo, de custo-
benefcio. Analisa-se qual o grau de promoo de P1. Alexy vai analisar
se o grau de proteo de P1 por M1 fraco, mdio ou forte; posterior-
mente, vai analisar o grau de restrio de P2 por M1 (fraco, mdio ou
forte). Depois, far o mesmo com M2.
CONFLITO ENTRE REGRA E PRINCPIO: A prioridade prima facie
da regra, pois ela j fruto de ponderao, feita pelo constituinte ou
pelo legislador. Pode ser, no entanto, que a aplicao de uma regra
76/2021
gere, no caso concreto, resultados injustos - a entra o princpio, em
carter excepcional. Isso se chama, em doutrina, superabilidade ou
derrotabilidade das regras.
DUPLA DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Dimenso subjetiva: direito fundamental como um direito subjetivo
pblico - pretenso em face do Estado.
Dimenso objetiva: origem no caso Luth (ALE). Decidiu-se que a CF
uma ordem objetiva de valores; alm de conter direitos, contm
valores - o catlogo de direitos fundamentais contm os valores morais
mais importantes da CF.
Consequncias lgicas (corolrios) da dimenso objetiva: eficcia irra-
diante dos direitos fundamentais, dever de filtragem constitucional,
fomento ao pluralismo e eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
EFICCIA HORIZONTAL: Significa a aplicao dos direitos funda-
mentais s relaes entre particulares. Tradicionalmente, a relao era
vertical (Estado e indivduo, com aquele em posio de relativa su-
premacia). Existem basicamente duas teorias: a - teoria indireta
(ALE): os direitos fundamentais no se aplicam diretamente a indiv-
duos. Eles s se aplicam diretamente ao Estado (aos seus 3 poderes).
Necessria a intermediao legal ou por clusulas gerais e conceitos
indeterminados; b -teoria direta (majoritria no Brasil): os direitos
fundamentais podem ser aplicados de forma direta s relaes
jurdicas entre particulares, sem intermediao. A aplicao da teoria
direta no afasta a utilizao da teoria indireta, em certos casos.
Doutrina das liberdades preferenciais: o constituinte tratou as liber-
dades existenciais como atividades preferenciais, devendo haver,
quanto a estas, menor restrio do Estado; nas liberdades econmicas,
o Estado poderia intervir um pouco mais.
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State action (EUA): a eficcia horizontal estende-se queles entes que
exercem a funo pblica delegada. Ex: caso UBC (STF) - Gilmar
Mendes se aproximou dessa teoria.
7.a. Processo legislativo: objeto,
ritos e peculiaridades. O devido
processo legislativo. Questes
polticas. Atos interna corporis.
O processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a
iniciativa de apresentar uma proposta de criao de novo direito. O
projeto de lei deve ter incio na Cmara dos Deputados, se no resulta
de iniciativa de senador ou de comisso do Senado. A iniciativa pode
ser comum (ou concorrente), se a proposio normativa puder ser ap-
resentada por qualquer membro do Congresso Nacional ou por comis-
so de qualquer de suas Casas, bem assim pelo Presidente da
Repblica, e, ainda, pelos cidados, no caso de iniciativa popular; ou
reservada, que visa subordinar ao seu titular a convenincia e opor-
tunidade da deflagrao do debate legislativo em torno do assunto.
Depois de apresentado, o projeto debatido (fase da discusso) nas
comisses e nos plenrios das Casas Legislativas. Podem ser formula-
das emendas (proposies alternativas) aos projetos. A emenda cabe
ao parlamentar e, em alguns casos, sofre restries. Uma delas, col-
hida na jurisprudncia do STF, a de que, nos projetos de iniciativa
reservada do Chefe do Executivo, a emenda deve guardar pertinncia o
tema proposto, para prevenir fraude a essa mesma reserva.
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Findo o perodo de debates, segue-se a votao, que dever seguir o
quorum estabelecido especificamente para a proposio a ser de-
batida. Em no se exigindo quorum especial, a proposio ser
aprovada por maioria simples. No h aprovao de projeto sem
votao, tampouco se prev hiptese de aprovao por decurso de
prazo, mas o prazo para a votao pode ser acelerado, a requerimento
do Presidente da Repblica, nos projetos da sua iniciativa. Nesse rito
de urgncia, o projeto ter prazo de 45 dias de tramitao em cada
Casa, para que seja includo na ordem do dia, sob pena de sobresta-
mento da deliberao de outros assuntos, exceto os que tambm ten-
ham prazo constitucional determinado. O regime de urgncia, que ca-
racteriza esse procedimento sumrio, no se aplica a projeto de
cdigo.
O Presidente da Repblica participa do processo legislativo tanto
quanto toma a iniciativa de provocar o Congresso Nacional a deliberar
como tambm ao ser chamado para, terminada a votao, sancionar
ou vetar ou projeto. A sano pode ser expressa ou tcita (se o projeto
no vetado no prazo constitucional). Hoje, tem-se por certo que a
smula 5 do STF no aplicvel, de modo que, mesmo vindo o Chefe
do Executivo a sancionar lei com vcio de iniciativa, o diploma ser
invlido.
O veto, que irretratvel, deve ser expresso e fundamentado na incon-
stitucionalidade do projeto (veto jurdico) ou na contrariedade ao in-
teresse pblico (veto poltico). O Presidente dispe de 15 dias teis
para apor o veto, que pode ser total, quando abarca todo o projeto, ou
parcial, desde que no recaia apenas sobre palavras ou conjunto de pa-
lavras de uma unidade normativa (a menor a alnea). possvel a re-
jeio do veto, em sesso conjunta, pela maioria absoluta dos deputa-
dos e maioria absoluta dos senadores. No h veto ou sano na
emenda Constituio, em decretos legislativos e em resolues, nas
leis delegadas e na lei resultante da converso, sem alteraes, de
79/2021
medida provisria. Com a promulgao se atesta a existncia da lei,
que passou a existir com a sano ou com a rejeio do veto, e se or-
dena a sua aplicao. A publicao torna de conhecimento geral a ex-
istncia do novo ato normativo, sendo relevante para fixar o momento
da vigncia da lei.
Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade aos atos ou
decises polticas se elas afetam ou ameaam direitos individuais. Essa
orientao pacfica do Supremo Tribunal Federal desde os primrdi-
os da Republica. A doutrina das questes polticas chegou ao Supremo
Tribunal com o famoso e polmico julgamento do HC 300, impetrado
por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na doutrina
norte-americana da political questions, criada por influncia da de-
ciso do Justice Marshall no caso Marbury vs Madison. Apesar da
derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa influen-
ciaram decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de
1946, precedente remoto do atual art. 5, XXXV, da CRFB/88.
Alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o STF, ao
longo de sua histria, tem entendido que a discricionariedade das me-
didas polticas no impede o seu controle judicial, desde que haja viol-
ao a direitos assegurados pela Constituio. Nesse sentido, a Corte
admite o exame jurisdicional de atos de CPI sempre que, de seu even-
tual exerccio abusivo, derivarem injustas leses ao regime de liber-
dades pblicas. Em igual linha, reconhecida a sindicabilidade judi-
cial dos atos da Comisso de tica e Decoro Parlamentar da Cmara
dos Deputados, quando, em processo disciplinar e de cassao de par-
lamentar, no se observam as garantias da ampla defesa, do contra-
ditrio e do devido processo legal. Quanto ao tema das medidas pro-
visrias, por outro lado, o Tribunal tem admitido o controle judicial
dos pressupostos de relevncia e urgncia apenas nos casos em que es-
teja objetivamente evidenciado patente excesso de poder por parte do
Executivo. Igualmente, a Corte evita, em regra, interferir na
80/2021
competncia do Congresso para conceder anistia a seus prprios
membros, dada a natureza interna corporis da matria, sujeita
avaliao poltica do Parlamento.
7.b. Garantias institucionais.
Garantias de instituio. Crises
constitucionais. Estado de defesa
e estado de stio.
Intimamente relacionada com a estabilidade e a defesa do Estado de
Direito a chamada organizao constitucional dos perodos de crise,
que outra coisa no seno uma tentativa, at certo ponto utpica ou,
talvez, desesperada dos regimes democrticos para conjurar os seus
abalos polticos com um mnimo de sacrifcio aos direitos e garantias
constitucionais. Essa legalidade excepcional, em que pesem seus cus-
tos, vem a se constituir importante instrumento de preservao do
Estado de Direito e de suas instituies.
Optou-se, dentro da tradio brasileira, em termos de excepcionalid-
ade constitucional, por um sistema do tipo rgido, assim caracterizado
como aquele que, em oposio ao tipo flexvel, melhor se harmoniza
com o Estado de Direito porque no permite restries s garantias
constitucionais alm das expressamente enumeradas na ordenao
das crises. Alando-os, em seu Ttulo V, dignidade de instrumentos
de defesa do Estado e das instituies democrticas, a CF/88 contem-
pla apenas dois mecanismos de proteo do regime democrtico - o
estado de defesa e o estado de stio.
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O estado de defesa uma medida excepcional menos gravosa que o es-
tado de stio, decretada pelo Presidente da Repblica com posterior
aprovao do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a normal-
idade em locais restritos e determinados. So duas as suas hipteses:
(i) questo estrita do restabelecimento da normalidade, no que diz re-
speito ordem pblica ou paz social ameaada por grave instabilidade
institucional no pas; (ii) calamidade pblica, de grandes propores
na natureza. A determinao do estado de defesa tem seu ato de in-
staurao por iniciativa e titularidade do Presidente da Repblica, que
determina que sejam ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho
de Defesa (manifestaes meramente opinativas). Se o decretar, o ato
dever ser submetido ao Congresso em 24 hs (em caso de recesso, ele
dever ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequncia, o Parla-
mento ter 10 dias para votar a medida, cuja aprovao requer maioria
absoluta de seus membros. Se no aprovada, a medida tem de ser ces-
sada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado
(crime de responsabilidade - impeachment). O estado de defesa ter
durao de no mximo 30 dias, que podem ser prorrogados por igual
perodo. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No
resolvida a situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso
(estado de stio). O estado de defesa no tem abrangncia nacional, e,
sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial.
Poder haver medidas restritivas de direito de (a) reunio; (b) sigilo de
correspondncia; (c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica.
Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime con-
tra o Estado, determinada pelo executor da medida e que ser por este
comunicada imediatamente ao juiz.
O estado de stio, por sua vez, assume feio de maior gravidade.
Estamos falando de situaes (i) que acarretam grave comoo
nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou
quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado de
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defesa se mostraram insuficientes ou inadequadas. A providncia to
gravosa que, em regra, o Presidente depender de autorizao prvia
do Congresso. Veja-se o procedimento. Aps ouvir os Conselhos da
Repblica e de Defesa Nacional, que emitiro posio no vinculante,
o Presidente enviar solicitao fundamentada ao Congresso, para
manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto pres-
idencial dever trazer a durao do estado de stio (no caso de co-
moo de grave repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que com-
provem a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa),
as medidas necessrias sua execuo e as garantias constitucionais
que devero estar suspensas. Aps a publicao do decreto, o Presid-
ente da Repblica ir designar o executor das medidas e as reas
abrangidas ( possvel abrangncia nacional). O prazo do estado de s-
tio ante ineficcia do estado de defesa ser de no mximo 30 dias,
sempre prorrogveis por no mximo 30 dias (quantas vezes forem ne-
cessrias). Toda prorrogao depende de autorizao do Congresso.
Na hiptese de guerra, o estado de stio poder ter a durao do con-
flito. Certos direitos e garantias podem sofrer restries, v.g., (a)
obrigao de permanncia em localidade determinada; (b) deteno
em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns; (c) restries relativas inviolabilidade de correspondncia,
ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade
de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso
de liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) inter-
veno nas empresas de servios pblicos; (g) requisio de bens.
Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser re-
lativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais.
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7.c. Justia Comum Federal:
organizao e competncia.
A Constituio de 1988 no s manteve a Justia Federal, que fora re-
instituda sob o Governo Militar, por meio do Ato Institucional n. 2, de
1965, como tambm ampliou as suas competncias. Os Tribunais Re-
gionais Federais so compostos por, no mnimo, sete juzes, recruta-
dos, se possvel, na respectiva regio, e nomeados pelo Presidente da
Repblica dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos,
sendo: (a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Feder-
al com mais de dez anos de carreira; (b) e os demais mediante pro-
moo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por an-
tiguidade e merecimento, alternadamente.
Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituiu uma seo judi-
ciria da Justia Federal, que ter por sede a capital, e varas localiza-
das segundo o estabelecido em lei. A partir da Constituio de 1988,
vem-se implementando a interiorizao da Justia Federal. A Emenda
Constitucional n. 45/2004 autoriza, nesse sentido, que os TRFs in-
stalem a Justia itinerante, em locais situados nos limites territoriais
de sua jurisdio. Facultou-se, igualmente, o funcionamento descent-
ralizado dos TRFs, com a possibilidade de constituio de Cmaras
regionais.
A Justia Federal , por definio, o rgo judicial competente para as
causas que tenham com partes a Unio, suas autarquias e empresas
pblicas federais. Em linhas gerais, compete-lhe julgar: (a) as causas
em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica forem in-
teressadas na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, exceto
as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia
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Eleitoral e Justia do Trabalho; (b) as causas entre Estado es-
trangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domicili-
ada ou residente no Pas; (c) as causas fundadas em tratado ou con-
trato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
(d) a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena es-
trangeira, aps a homologao; as causas referentes nacionalidade,
inclusive a respectiva opo e naturalizao; (e) as causas relativas a
direitos humanos deslocadas da Justia estadual para a Justia Feder-
al (IDC); (f) os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas en-
tidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes
e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; (g)
os crimes: 1) previstos em tratado ou conveno, quando, iniciada a
execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no es-
trangeiro, ou reciprocamente; 2) contra a organizao do trabalho e,
nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem
econmico-financeira; 3) cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competncia da Justia Militar; 4) de ingresso ou per-
manncia irregular de estrangeiros; (h) os habeas corpus, em matria
criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra juris-
dio, os mandados de segurana e os habeas datas contra ato de
autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais
federais; (i) a disputa sobre direitos indgenas.
Dentre as competncias eminentes da Justia Federal insere-se a de
decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a
presena, no processo, da Unio, de suas autarquias ou empresas
pblicas (Smula 150 do STJ). A deciso de juiz federal que excluir da
relao processual ente da federao no pode ser reexaminada no
juzo estadual. Mencione-se, tambm, a atuao dos juizados especiais
federais, competentes para julgar as causas cveis de menor
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complexidade (at 60 salrios mnimos) e as infraes penais de men-
or potencial ofensivo.
Quanto competncia dos TRFs, alm dos recursos nas causas decidi-
das pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio de com-
petncia federal, na rea de sua jurisdio, ela abrange: (a) o processo
e julgamento de juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os
da Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de
responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, res-
salvada a competncia da Justia Eleitoral; (b) as revises criminais e
as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes federais da regio;
(c) os mandados de segurana e os habeas data contra ato do prprio
Tribunal ou de juiz federal e os habeas corpus, quando a autoridade
coatora for juiz federal; (d) os conflitos de competncia entre juzes
federais vinculados ao Tribunal.
Reconhece-se, igualmente, serem os TRFs os rgos jurisdicionais ori-
ginariamente competentes para processar e julgar, no caso de crimes
da competncia da Justia Federal, autoridades estaduais e muni-
cipais, que gozam de prerrogativa de foro junto ao Tribunal de Justia
estadual. Assim, os parlamentares estaduais, os prefeitos municipais e
os secretrios de Estado devero ser julgados, em caso de crime da
competncia da Justia Federal, pelos TRFs. Configuram tambm
competncias no expressas dos TRFs o processo e julgamento das
aes rescisrias movidas por ente federal contra acrdo de Tribunais
de Justia ou sentena de juiz de direito e os mandados de segurana
impetrados por ente federal contra ato de juiz estadual.
8.a. Estado-membro.
Poder constituinte
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estadual: autonomia e
limitaes.
Constituio assegura AUTONOMIA aos Estados, como entes federat-
ivos, que se consubstancia na sua capacidade de auto-organizao,
autolegislao, autogoverno e auto-administrao. (arts. 18, 25 e 28)
Auto-organizao: Poder Constituinte Estadual: capacidade de dar-se
a prpria Constituio.
(art.25)
Poder Constituinte Decorrente: constituinte de segundo grau, limitado
juridicamente, subordinado, secundrio e condicionado.
Poder Constituinte Originrio soberano enquanto o Poder Constitu-
inte Decorrente AUTNOMO. Autonomia o poder prprio dentro
de um crculo traado por outro, pressupe ao mesmo tempo uma
zona de autodeterminao, que propriamente autnomo e um con-
junto de limitaes e determinantes jurdicas extrnsecas, que
heternomo.
Forma de expresso do Constituinte Estadual: Assemblia Constitu-
inte Estadual (art. 11 ADCT).
LIMITES: (por limitarem a autonomia organizatria devem ser inter-
pretados restritivamente)
1) Princpios constitucionais SENSVEIS: art. 34, VII CF.
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2) Princpios constitucionais EXTENSVEIS: consubstanciam regras
de organizao da Unio cuja aplicao se estende aos Estados. (ex.
art. 93, V).
3) Princpios constitucionais ESTABELECIDOS: limitam a autonomia
organizatria dos Estados, regras que revelam, previamente, a matria
de sua organizao e as normas constitucionais de carter vedatrio, e
princpios de organizao poltica, social e econmica. Assim, se sub-
dividem em:
3.1) Limitaes EXPRESSAS: so consubstanciadas em dois tipos de
regra: umas de natureza vedatria e outras de natureza mandatria.
As primeiras probem explicitamente os Estados de adotar certos atos
ou procedimentos (ex. arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em
disposies que determinam aos Estados a observncia de princpios
que limitam sua liberdade organizatria (ex. arts. 29, 184, 31, 37, 42,
98, 125)
3.2) Limitaes IMPLCITAS: tambm se subdividem em regras ved-
atrias e mandatrias. (ex. art. 21, 22, 30)
3.3) Limitaes DECORRENTES do sistema constitucional adotado:
geradas pelos princpios que defluem do sistema constitucional adot-
ado: a) do princpio federativo (da igualdade das unidades federadas);
b) do mesmo princpio federativo (uma unidade no pode exercer co-
ero sobre outra) c) do Estado Democrtico de Direito; d) do princ-
pio democrtico; e) dos princpios da ordem econmica e social.
Smula 637/STF E Smula 721/ STF
ADI 541: Constituio Estadual ao estabelecer a competncia dos
tribunais, podem estabelecer competncia originria para processar e
julgar em crimes comuns ou de responsabilidade certos agentes
pblicos.
88/2021
STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores
imunes perseguio criminal por atos estranhos ao exerccio da suas
funes.
ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do pro-
cesso legislativo, notadamente as regras referentes a iniciativa reser-
vada previstas na Constituio Federal.
ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa
exclusiva do Presidente da Repblica, no podem elas serem versadas
na Constituio Estadual.
ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas
por secretrios de Estado ou de seus atos e contratos aprovao da
Assemblia Legislativa.
ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legis-
lativa para que o Estado contrasse dvida.
ADI-MC 1.2228: Constituio estadual no pode determinar a parti-
cipao da Assemblia Legislativa na escolha do Procurador-Geral da
Justia.
ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de
comparecimento perante a Cmara de Vereadores.
ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso
cautelar a governadores. ADI
1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.
89/2021
8.b. Superior Tribunal de Justia:
organizao e competncia.
Integridade normativa da ordem
jurdica federal.
I. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
O Superior Tribunal de Justia (STJ) rgo integrante do Poder
Judicirio brasileiro (art. 92, II, CF), possuindo regulamentao con-
stitucional na Seo III (Do Superior Tribunal de Justia), do Captulo
III (Do Poder Judicirio), do Ttulo IV (Da Organizao dos Poderes)
da Constituio da Repblica. o rgo de cpula da Justia Comum,
ou seja, da Justia Estadual e da Justia Federal (no-especializada).
Trata-se de criao da Constituio de 1988, concebido com o
propsito de se tentar superar a propalada crise do Recurso Ex-
traordinrio (nas palavras do Min. Moreira Alves), j que o Supremo
Tribunal Federal, antes da Carta de Outubro, cumulava as competn-
cias de uniformizao da interpretao da Constituio de 1967/69 e
do direito federal ordinrio. Alis, para tentar desafogar a Corte
Suprema, utilizava-se da argio de relevncia no julgamento dos re-
cursos extraordinrios que alegavam ofensa legislao federal, o que
ensejava severas crticas da doutrina. Assim, ao STJ foi atribuda a rel-
evante misso constitucional de ser o Guardio do ordenamento
jurdico federal.
Para Jos Afonso da Silva, o que d caracterstica prpria ao STJ so
as suas atribuies de controle da inteireza positiva, da autoridade e
90/2021
da uniformidade de interpretao da lei federal. Como ressalta o Prof.
Gilmar Mendes, compe o ethos do Superior Tribunal de Justia o jul-
gamento de recurso especial contra deciso de Tribunal, tendo em
vista a funo que lhe foi confiada como rgo de uniformizao da in-
terpretao do direito federal ordinrio.
A composio inicial do STJ foi feita pelo aproveitamento dos Minis-
tros do antigo e extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e pela
nomeao de Membros necessrios para completar o nmero mnimo
de 33 (trinta e trs) Ministros (art. 27, 2, ADCT). Esses foram indic-
ados em lista trplice pelo prprio TFR, conforme a regra do art. 104,
pargrafo nico, da CF (art. 27, 5., ADCT), sendo que para efeitos
desse dispositivo, os Ministros do TFR foram considerados pertencen-
tes classe de que provieram, quando de sua nomeao (art. 27, 3.,
ADCT).
O STJ foi instalado sob a Presidncia do STF (art. 27, caput, ADCT).
At a sua instalao o STF exerceu plenamente as atribuies e com-
petncias definidas na ordem constitucional precedente (art. 27, 1,
ADCT).
I.I ORGANIZAO = COMPOSIO,
INVESTIDURA, COMPOSIO,
PROCEDIMENTO
Composio - O STJ compe-se de, no mnimo, 33 (trinta e trs) Min-
istros, tem sede na Capital
Federal e jurisdio em todo o territrio nacional (art. 92, pargrafo
nico, c/c art. 104, caput, CF). O nmero mnimo de 33 Ministros
poder ser elevado por meio de lei.
91/2021
Investidura - Os seus Ministros so nomeados pelo Presidente da
Repblica, aps serem sabatinados pelo Senado Federal e aprovados
pelo voto da maioria absoluta (art. 104 U), igualando-se ao quorum
da sabatina para os Ministros do STF;
Requisitos para o cargo; ser brasileiro nato ou naturalizado, ter mais
de 35 e menos de 65 anos, ter notvel saber jurdico e reputao
ilibada;
Composio dos Ministros: 1/3 de juzes dos Tribunais Regionais
Federais; 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justia; 1/6 de ad-
vogados e 1/6 de membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do
Distrito Federal e Territrios, alternadamente;
Procedimento: No caso dos juzes dos Tribunais Regionais Federais e
dos desembargadores dos Tribunais de Justia, o STJ elaborar lista
trplice, enviando-a ao Presidente da Repblica, que indicar um e o
nomear aps aprovao do Senado Federal. No caso dos advogados e
membros do MP, sero eles indicados na forma das regras para o
quinto constitucional do art. 94 CF.
II. COMPETNCIA
O Superior Tribunal de Justia dotado de um feixe significativo de
competncias. Basicamente, podem ser elas divididas em 3 espcies:
competncia originria, competncia recursal ordinria e competncia
recursal especial. Apenas no exerccio desta ltima competncia que
o STJ atuar como Corte ou Tribunal de Sobreposio (com as suas re-
spectivas conseqncias, tais como a exigncia de prequestionamento,
impossibilidade de revolvimento do contexto ftico-probatrio e
sobrestamento de recursos repetitivos - Lei n 11.672/08).
92/2021
As competncias do STJ podem ser divididas, em: a) originria (art.
105, I, a at i); b) recursal ordinria (art. 105, II) e c) recursal ex-
traordinria - recurso especial (art. 105, III).
Embora no conste expressamente no rol de competncias do art. 105
da Carta Maior, outra competncia originria outorgada ao STJ pela
Emenda Constitucional n 45/04 foi a competncia para o julgamento
do incidente de deslocamento de competncia para a lustia Federal
(art. 109, 5), a ser suscitada pelo Procurador-Geral da Repblica,
nas "causas relativas a direitos humanos federalizados, na feliz ex-
presso do Professor e Dr. Jos Adrcio (O Conselho Nacional de
Justia e a indepedncia do Judicirio, p. 97).
III. INTEGRIDADE NORMATIVA DA
ORDEM JURDICA FEDERAL
A abordagem do tema deve ter como premissa a prpria misso con-
stitucional do STJ, qual seja, assegurar uma aplicao uniforme do
direito federal. As dificuldades causadas por uma federao to diver-
sificada e ampla como a brasileira impe a fixao de um nico rgo
unificador da exegese da legislao federal, nos limites impostos pela
Carta Republicana, sob pena de esvaziamento e ruptura do contedo
normativo do pacto federativo. A plena e uniforme observncia dos
comandos normativos emanados da Unio pelos demais entes polti-
cos representa a concretizao do Estado de Direito e a imple-
mentao de importante fator de estabilidade (isonomia poltica entre
as unidades federadas), j que, na elaborao da lei federal, o Con-
gresso Nacional dever atentar para eventuais desigualdades sociais e
regionais, a fim de reduzi-las (art. 3, inciso III, CRFB).
93/2021
A manuteno da integridade normativa da ordem jurdica federal
pode se dar em 2 mbitos: externo e interno. O primeiro j foi alvo de
nossos comentrios, servindo os recursos ordinrio/especial e a re-
clamao constitucional como fundamentais instrumentos para o ex-
erccio de tal mister. J na conjuntura interna do STJ ganham realce
os embargos de divergncia. Em inmeras situaes, os rgos fra-
cionrios (Turmas e Sees) do STJ acabam por fixar interpretao
colidente sobre um mesmo dispositivo legal. Caber ento ao rgo
colegiado imediatamente superior uniformizar, na seara interna, a ex-
egese da ordem jurdica federal, mantendo sua integridade.
III.I OBSERVAES SOBRE A EC 45/2004
Em relao competncia do STJ, destacam-se as novidades introduz-
idas pela EC n45/2004, quais sejam, a homologao de sentenas es-
trangeiras e a concesso do exequatur, e a preservao da competncia
para o julgamento de recurso especial quando a deciso recorrida jul-
gar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal. Per-
feita a preservao desta competncia j que, nessa hiptese, no
fundo, estamos diante da questo de legalidade e no
constitucionalidade.
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados -
Prescreveu o funcionamento, junto ao STJ, da Escola Nacional de
Formao e Aperfeioamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre
outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e pro-
moo na carreira (Art. 105, p.u., inciso I, CF).
Conselho de Justia Federal - Previu, tambm, o funcionamento, junto
ao STJ, do Conselho de Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma
da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal
de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com
94/2021
poderes correicionais, cujas decises tero carter vinculante (Art.
105, p.u., inciso II, CF).
8.c. Defesa do Estado e das
instituies democrticas. Estado
de defesa. Estado de stio. Papel
das Foras Armadas.
A Constituio de 1988 trouxe dois grupos: um voltado para fornecer
instrumentos (medidas excepcionais) para manuteno ou restabeleci-
mento da ordem em momentos de anormalidade, e, com isso, config-
urou o sistema constitucional de crises, composto tanto pelo estado de
defesa quanto pelo estado de stio; assim como se preocupou em in-
stitucionalizar a defesa do pas por meio das foras armadas e da se-
gurana pblica. Em monografia especializada, Aric Moacyr Amaral
Santos identificou que o sistema constitucional de crise amparado
por um conjunto de princpios, com destaque para a excepcionalidade,
a necessidade, a temporalidade, a obedincia estrita Constituio e o
controle poltico/judicial.
O estado de defesa uma medida excepcional menos gravosa que o es-
tado de stio, decretada pelo Presidente da Repblica com posterior
aprovao do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a normal-
idade em locais restritos e determinados. So duas as suas hipteses:
(i) questo estrita do restabelecimento da normalidade, no que diz re-
speito ordem pblica ou paz social ameaada por grave instabilidade
institucional no pas; (ii) calamidade pblica, de grandes propores
na natureza. A determinao do estado de defesa tem seu ato de in-
staurao por iniciativa e titularidade do Presidente da Repblica, que
95/2021
determina que sejam ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho
de Defesa (manifestaes meramente opinativas). Se o decretar, o ato
dever ser submetido ao Congresso em 24 hs (em caso de recesso, de-
ver ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequncia, o Parla-
mento ter 10 dias para votar a medida, cuja aprovao requer maioria
absoluta de seus membros. Se no aprovada, a medida tem de ser ces-
sada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado
(crime de responsabilidade - impeachment). O estado de defesa ter
durao de no mximo 30 dias, que podem ser prorrogados por igual
perodo. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No
resolvida a situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso
(estado de stio). O estado de defesa no tem abrangncia nacional, e,
sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial.
Poder haver medidas restritivas de direito de (a) reunio; (b) sigilo de
correspondncia; (c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica.
Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime con-
tra o Estado, determinada pelo executor da medida e que ser por este
comunicada imediatamente ao juiz.
O estado de stio, por sua vez, assume feio de maior gravidade.
Estamos falando de situaes (i) que acarretam grave comoo
nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou
mesmo quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado
de defesa se mostraram insuficientes ou inadequadas. A providncia
to gravosa que, em regra, o Presidente depender de autorizao
prvia do Congresso. Veja-se o procedimento. Aps ouvir os Conselhos
da Repblica e de Defesa Nacional, que emitiro posio no vincu-
lante, o Presidente enviar solicitao fundamentada ao Congresso,
para manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto
presidencial dever trazer a durao do estado de stio (no caso de co-
moo de grave repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que com-
provem a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa),
96/2021
as medidas necessrias sua execuo e as garantias constitucionais
que devero estar suspensas. Aps a publicao do decreto, o Presid-
ente da Repblica ir designar o executor das medidas e as reas
abrangidas ( possvel abrangncia nacional). O prazo do estado de s-
tio ante ineficcia do estado de defesa ser de no mximo 30 dias,
sempre prorrogveis por no mximo 30 dias (quantas vezes forem ne-
cessrias). Toda prorrogao depende de autorizao do Congresso.
Na hiptese de guerra, o estado de stio poder ter a durao do con-
flito. Certos direitos e garantias podem sofrer restries, v.g., (a)
obrigao de permanncia em localidade determinada; (b) deteno
em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns; (c) restries relativas inviolabilidade de correspondncia,
ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade
de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso
de liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) inter-
veno nas empresas de servios pblicos; (g) requisio de bens.
Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser re-
lativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais.
Sob o ttulo de Foras Armadas se integram a Marinha, a Aeronutica
e o Exrcito, instituies nacionais, regulares e de carter permanente,
destinadas defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e,
por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. A organizao mil-
itar tem por base a hierarquia e a disciplina, sob autoridade e
comando supremos do Presidente da Repblica, que tem a atribuio
constitucional de nomear seus comandantes, alm de promover os
oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes so privativos. As
punies disciplinares no esto sujeitas a habeas corpus no que con-
cerne aos aspectos materiais (de mrito), restringindo-se o cabimento
do writ aos questionamentos de natureza formal.
1
97/2021
O art. 6 traz 11 direitos: educao, a sade, alimentao, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo mater-
nidade e infncia, a assistncia aos desamparados. Os artigos 7 e
seguintes tratam dos direitos dos trabalhadores.
2
Direito formalmente constitucional: aquele assim declarado pela
constituio. Direito materialmente constitucional: aquele que se
relaciona com as decises polticas fundamentais da comunidade
poltica, no precisando necessariamente estar declarado. A diferen-
ciao remonta a Carl Schmitt, para quem somente os direitos materi-
almente constitucionais seriam constituio e teriam um regime
diferenciado.
3
Apesar de retrica ser coincidente, vale mencionar que todo o prob-
lema, para esta correte, gira em torno de definir o que o mnimo ex-
istencial, sendo alguns mais prdigos (SARLET) e outros mais restrit-
ivos (RICARDO LOBO TORRES).
4
Tambm se usam expresses como princpio da no reversibilidade,
princpio da proibio de regressividade, princpio da proibio/
vedao de retrocesso, efeito cliquet (essa ltima usada por Jos Adr-
cio Sampaio Leite e cobrada em teste objetivo de provas anteriores do
MPF).
5
98/2021
No mbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI
promovida pelo PGR contra a lei estadual de Santa Catarina que pre-
via reas de reserva legal inferiores quelas do Cdigo Florestal.
6
Observar que a examinadora cobrou esta distino na dissertao da
prova subjetiva, mencionando, na correo, que os candidatos deveri-
am abordar a dicotomia princpio/postulado da proporcionalidade.
7
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So
Paulo: Malheiros, 2007. Pg. 475.
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 2009.
9
ARAJO, Luiz Alberto David e NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010.
10
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Pg.673.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. 24
ed. So Paulo: Atlas, 2011. Pg. 486.
99/2021
9.a. Ordem social: comunicao
social. Direitos polticos: esfera
pblica e discursividade.
Conceito de COMUNICAO SOCIAL. Estudo de causas, forma e efei-
tos dos "mass media", por meios sonoros (rdio), audiovisuais
(cinema, televiso aberta) e escritos (jornais, revistas), e " verdadeiro
corolrio da [...] liberdade de expresso [...] Essas normas, apesar de
no se confundirem, completam-se, pois a liberdade de comunicao
social se refere aos meios especficos (Moraes:2007, p. 792), e nem
todo o contedo da comunicao social alvo da liberdade de ex-
presso (publicidade).
Publicidade e propaganda. A propaganda tem contedo ideolgico,
religioso, poltico-partidrio, e "enquanto [...] afasta-se do fim lucrat-
ivo, a publicidade objetiva estimular uma necessidade existente - ou
criar uma que ainda no existe - com o inequvoco objetivo do [...]
lucro" (Fernandes:2004, p. 43).A CF limita a publicidade do tabaco,
bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias (art. 220,
4), denominando-as impropriamente de propaganda comercial (leia-
se publicidade).
Principais classificaes do direito de expresso. (i) Direito de inform-
ar, se informar, e ser informado: O 1 do art. 220 da CF prev o
direito de informar; tem relao com o direito de "ensinar, pesquisar e
divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II, da CF) e com o
direito de antena, pois "atravs das ondas eletromagnticas a pessoa
humana encontra uma nova possibilidade de repartir, partilhar e tro-
car informaes" (Fiorillo:2004, p. 22). O direito de se informar
pressuposto lgico do direito de informar, e tem previso no art. 5,
XIV, da CF: " assegurado a todos o acesso informao e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profis-
sional". O direito de ser informado se refere ao dever do Estado de dar
publicidade aos seus atos (art. 5, XXXIII, art. 37, "caput", e 3, II), e
ao dever-poder de informao que recai sobre os veculos de comu-
nicao em ateno sua funo social. A funo social dos veculos de
radiodifuso, direito difuso que pode ser objeto de ACP (Barbosa Mor-
eira: 1995, p. 45-56) tutelvel pelo MP (art. 129, III, da CF), e que pode
afetar outros direitos de dimenso coletiva (meio ambiente cultural,
art. 216 da CF), expressamente prevista no art. 221 da CF, que ad-
otou o "fairness doctrine (Supreme Court of the US:Red Lion Broad-
casting Co. v. FCC), alvo de tutela administrativa pela classificao in-
dicativa (art. 220, 3, da CF). Entretanto, na ADI 2404, em 30/11/
2011, houve quatro votos a favor da inconstitucionalidade da ex-
presso "em horrio diverso do autorizado" do art. 254 do ECA, o que
tornar a classificao indicativa meramente informativa. (ii) Direito
de crnica, crtica, de expresso de ideias, de expresso artstica.
Trata-se da "tradicional distino das mensagens informativas em fa-
tos, opinies e idias, para os quais corresponderiam diferentes mod-
alidades de liberdade de expresso: liberdade de crnica, liberdade de
crtica e liberdade de expresso de idias" (Doring Pereira:2002, p.
15). A crnica consiste na narrativa de fatos, sua tnica a veracidade
das informaes, e o seu desvirtuamento caracterstico consiste na
inidoneidade da informao, embora inexista obrigao de resultado:
"no se considera que houve desobedincia ao critrio da verdade, se
demonstrado que o comunicador fez uso de todos os meios que es-
tavam ao seu alcance para difundir uma informao correta" (Edilsom
Farias:2004, p. 92), admitindo-se a verdade putativa e o erro de boa-
f (Pereira:2002, p. 99). Na liberdade de crtica h um "predomnio de
contextualizao das informaes e de valorao dos dados de uma
determinada realidade" (Idem, p. 236), sendo assegurado "ao jor-
nalista, o direito de expender crtica, ainda que desfavorvel e em tom
contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades [...] por mais
dura que seja, [desde que] revele-se inspirada pelo interesse pblico e
101/2021
decorra da prtica de legtima de uma liberdade pblica" (Celso de
Mello:ADPF 130-7/DF). Na liberdade de crtica, o ilcito decorre dos
excessos e da inobservncia de outros valores constitucionais (v.g., ra-
cismo, injria etc.): "publicaes que extravasam, abusiva e crim-
inosamente, o exerccio ordinrio da liberdade de expresso e de
comunicao, degradando-se ao nvel primrio do insulto, da ofensa e,
sobretudo, do estmulo intolerncia e ao dio pblico, no merecem
a dignidade da proteo constitucional [... ] pois o direito livre ex-
presso no pode compreender [... ] exteriorizaes revestidas de ili-
citude penal ou de ilicitude civil" (Mello:ADPF 130-7). A liberdade de
expresso de ideias consiste em contedos mais abstratos: "con-
cepes gerais, como teorias, doutrinas, opinies, no sobre o particu-
lar e concreto, mas precisamente sobre o no-particular e abstrato"
(Pereira:2002, p. 246), sua licitude apura-se pelo contedo, cuja ab-
strao pode inclusive afetar uma coletividade de pessoas (causando
danos morais coletivos). O direito de expresso artstica voltado ao
lazer e criao artstica (Pereira:2002, p. 52), no sendo dado ao
Estado definir o que arte, mas este direito no compreende o con-
tedo obsceno (Supreme Court of the US: Miller v. Califrnia).
Direito de resposta: de um lado tutela especfica dos direitos indi-
viduais, oriunda da "eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares" (Celso de Mello:ADPF 130-7), que exige
contraditrio e ampla defesa; e de outro uma tutela do direito difuso
de acesso verdade (de ser informado), pois a informao inverdica
que afeta a coletividade pode ser corrigida por meio do direito de
resposta.
Censura: trata-se do exame prvio e de carter administrativo do con-
tedo. Decises judiciais no configuram tecnicamente censura:
"afirma-se, muitas vezes de forma categrica, que tendo a constituio
estabelecido a proibio de censura, no poderia a autoridade pblica,
no caso, rgo do Poder Judicirio, intervir para evitar a divulgao de
102/2021
notcias ou obra artstica lesiva aos direitos de personalidade de
qualquer cidado [...] Diante dos termos peremptrios em que se en-
contra formulado o art. 5, X, da Constituio - so inviolveis intim-
idade, vida privada, honra e imagem das pessoas [...] A referncia
que consta da parte final do dispositivo - assegurado o direito a inden-
izao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao -
somente pode dizer respeito aos casos em que no foi possvel obstar a
divulgao ou a publicao da matria lesiva aos direitos da personal-
idade" (Gilmar Mendes:1994, p. 297-301).
Coliso dos direitos fundamentais: Alexy argumenta em favor de uma
teoria que considera vrios princpios que, embora no possam ser ri-
gidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante
uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hier-
arquizar os princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico
resultado - ou se ter uma ordem dura-, mas vivel uma ordem
mole [...] Admite-se, assim, que os princpios da liberdade e da
igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie" (Marinoni: 2010,
p. 72). por este motivo que, quando, por exemplo, o direito de liber-
dade de expresso colide com o direito honra, j existe em favor do
direito da liberdade uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a
argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz de
demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso no ocorrer.
Para que um princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade
preciso uma argumentao mais forte do que a necessria para
sustent-lo (Idem, p. 130).
Liberdade empresa jornalstica: como no h democracia em uma eco-
nomia planificada (sem mercado e autonomia privada), e s h liber-
dade de expresso em uma democracia, a liberdade de expresso de-
pende necessariamente da garantia de liberdade de empresa jor-
nalstica, tutelada pela liberdade de associao; porm, a prpria CF
limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalstica e de
103/2021
radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativamente aos
brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos, ou s
pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo menos
setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas
jornalsticas e de radiodifuso [... ] dever pertencer, direta ou in-
diretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos
(art. 222, 1, da CF).
Relao entre liberdade de reunio e de expresso: consoante a ADI
4274 (j. em 23/11/2011), decidiu-se que a marcha da maconha no
pode ser considerado crime pelo art. 33, 2, da Lei de Drogas, pois
seria afrontoso aos direitos de reunio e de livre expresso do
pensamento, previstos na Constituio Federal; outrossim, na ADPF
187 (j. em 15/06/2011) j se havia estabelecido que o art. 287 do CP
mereceria interpretao conforme a constituio.
Jurisprudncia do STF: (1) ADPF 130-7/DF: no recepo in totum
da Lei de Imprensa, porquanto a no recepo dos seus institutos
centrais descaracterizaria o microsistema; (2) RE 511961: dispensou o
diploma para o exerccio profissional do jornalismo, aplicando o
princpio da proporcionalidade; (3) RE 414426: a profisso de msico
no est condicionada ao prvio registro ou licena de entidade de
classe, em razo do direito de expresso artstica; (3) ADI 4274 e
ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela abolio penal sem
que configure aluso criminosa; (4) ADI 2404: classificao indicativa
informativa (pendente de julgamento).
Esfera pblica e discursividade: O regime democrtico uma
garantia geral realizao dos direitos humanos fundamentais
(Afonso da Silva:2001, p. 237), inclusive a liberdade de expresso, mas
esta tambm ao mesmo tempo uma garantia recproca da democra-
cia: [...] a locuo liberdade de expresso e comunicao denota um
direito fundamental de dimenses subjetiva (garante a auto-realizao
104/2021
da dignidade da pessoa humana) e institucional (assegura a formao
da opinio pblica independente, o pluralismo poltico e o bom fun-
cionamento do regime democrtico) (Farias:2004, p. 17-18); con-
vico comum [...] que esse papel [papel poltico da imprensa] tem
duas vertentes principais: de um lado, subministrar aquele conjunto
de informaes acerca da coisa pblica, em todos os seus aspectos, ne-
cessrias para um responsvel exerccio dos direitos de cidadania,
muito especialmente o de voto; e de outro, exercer constante monit-
oramente do poder, isto , atuar como fiscal permanente do governo
(Pereira:2002, p. 42).
Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a)
liberdade de crena [...] mas tambm compreende a liberdade de no
aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto [... ] na prtica dos
ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [... ] na forma in-
dicada pela religio escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao reli-
giosa [...] diz respeito possibilidade de estabelecimento e organiza-
o das igrejas e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254).
Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica laica do
Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa.
Resguarda-se o ensino fundamental religioso com matrcula fac-
ultativa (art. 210, 1).
Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF. Con-
ceito: no dizer de Pontes de Miranda - 'toda coligao voluntria de
algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito
de alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus ele-
mentos so: base contratual, permanncia (ao contrrio da reunio),
fim lcito [...] a ausncia de fim lucrativo no parece ser elemento da
associao [...] inclui tanto as associaes em sentido estrito ([...] de
fim no lucrativo) e as sociedades [...] contm quatro direitos: o de cri-
ar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de
aderir a qualquer associao [...]; o de desligar-se [...]; o de dissolver
105/2021
espontaneamente a associao [...] Duas garantias coletivas [...]: (a)
veda-se a interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as asso-
ciaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, trnsito em julgado [...] H duas restries expressas: [...] no
seja para fins lcitos ou de carter militar. E a que [...] autoriza a dis-
soluo por via judicial (Silva:2001, p. 269-271).
9.b. Norma jurdica e enunciado normativo: identidade versus dualid-
ade. Normas mais do que perfeitas, perfeitas, menos do que perfeitas e
imperfeitas. Normas cogentes e normas dispositivas.
NORMA JURDICA v. ENUNCIADO NORMATIVO: "enunciado
normativo corresponde a uma proposio jurdica no papel, a uma ex-
presso lingustica, a um discurso prescritivo que se extrai de um ou
mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interp-
retar. J a norma o produto da incidncia do enunciado normativo
sobre os fatos da causa, fruto da interao entre texto e realidade. Da
aplicao do enunciado normativo situao da vida objeto de apre-
ciao que surge a norma" (Roberto Barroso: 2009, p. 194). O Edital
utilizou o termo "enunciado normativo" como equivalente a "texto leg-
al", disto isto, "norma jurdica a significao que obtemos a partir da
leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz
em nossa mente [... ] Por analogia aos smbolos lingusticos quaisquer
podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica tal qual o
vocbulo est para sua significao. Nas duas situaes, encon-
traremos o suporte fsico que se refere algum objeto do mundo (signi-
ficado) do qual extratamos um conceito ou juzo (significao) [... ] a
norma um juzo hipottico-condicional (se ocorrer o fato X, ento
deve ser a prestao Y)" (Barros Carvalho: 2 007, p. 8-9). Segundo a
concepo clssica, "a norma funciona como esquema de interpretao
[...] Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou
acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de
106/2021
determinada maneira [...]" (Kelsen:2000, p. 4-6). Hodiernamente, a
norma vista sob uma realidade dplice: "Alexy afirma que os princ-
pios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, ao
passo que as regras so normas que podem ser cumpridas ou no, uma
vez que, se uma regra valida, h de ser feito exatamente o que ela ex-
ige [... ] Os princpios apresentam razes que podem ser superadas por
razes opostas. A realizao dos princpios depende das possibilidades
jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos princpios opostos, e
assim exigem considerao dos pesos dos princpios em coliso se-
gundo as circunstncias do caso concreto" (Marinoni: 2010, p. 49-50);
"em suma, os princpios so mandados de otimizao que se caracter-
izam pelo fato de poderem ser cumpridos proporcionalmente s con-
dies reais e jurdicas existentes" (Edilsom Farias:2004, p. 48).
CLASSIFICAO DAS LEIS.
Quanto imperatividade: (a) so cogentes as normas que excluem
"qualquer arbtrio individual. So aplicadas ainda que pessoas eventu-
almente beneficiadas no desejasse delas valer-se" (Venosa:2010, p.
13), no podendo ser derrogadas pela vontade das partes; (b) as nor-
mas dispositivas podem ser permissivas, quando delegam aos benefi-
ciados o regramento integral da questo por conveno particular; ou
supletivas em relao a eventual omisso das partes, caso em que estas
normas assumiro carter de obrigatoriedade, como que reproduzindo
uma vontade presumida em razo da omisso. Obs.: (1) a distino por
vezes depende da objetividade jurdica; (2) uma das caractersticas do
fenmeno da publicizao do direito civil refere-se imperatividade.
Classificao quanto sano ou autorizamento: (a) so perfeitas as
normas que importam em sano de nulidade ou de anulao do ato
jurdico; (b) so mais que perfeitas quando estabelecem tanto a nulid-
ade absoluta ou relativa (que possibilitam o retorno ao "status quo
107/2021
ante"), como importam em aplicao de pena ao infrator, como o
caso dos ilcitos civis que constituem infrao penal; (c) menos que
perfeitas "so as que autorizam, na sua violao, a aplicao de uma
sano ao violador, mas no a nulidade do ato" (Gagliano e
Pamplona:2004, p. 15); (d) as leis imperfeitas "prescrevem uma con-
duta sem impor sano. No existe nulidade para o ato, nem qualquer
punio [... ] exemplo o das dvidas prescritas e de jogo (obrigaes
naturais). Essas dvidas devem ser pagas, porm o ordenamento no
concede meio jurdico de obrigar o pagamento" (Venosa:2010, p. 15).
Obs.: O art. 166, VII, do CC, estabelece hiptese de nulidade virtual
quando a lei "proibir-lhe a prtica, sem cominar sano".
9.c. Segurana Pblica.
Comunitarismo. Histria dos
direitos fundamentais no Brasil
Segurana pblica a manuteno da ordem pblica interna do
Estado. A ordem pblica interna o inverso da desordem, do caos, de-
sarmonia social. Ao contrrio das Cartas anteriores
1
, a Constituio de
1988 lhe destinou captulo especfico (art. 144), em que a consta como
dever do Estado" e como direito e responsabilidade de todos", com
finalidade na preservao da ordem pblica e da incolumidade das
pessoas e do patrimnio".
Por essa razo, o conceito adequado de segurana pblica deve se har-
monizar com o princpio republicano e democrtico, com os direitos
fundamentais e com a dignidade da pessoa humana. O art. 5 da Con-
stituio Federal (caput) eleva a segurana condio de direito fun-
damental, que, como os demais listados, devem ser universal
2
, igual,
108/2021
no seletivo e no sujeitos ao retrocesso social; e passvel de atuao
jurisdicional nas polticas pblicas de segurana.
Das atividades policiais: O texto constitucional de 1988 faz referncia
a seis modalidades, nas respectivas funes: a) a polcia ostensiva;
prevenir e de reprimir de forma imediata a prtica de delitos
3
;
b) a polcia de investigao; realiza investigao criminal;
4
c) polcia
judiciria; executar as diligncias solicitadas pelos rgos judiciais; d)
polcia de fronteiras, martima, aeroporturia; controle do fluxo de
pessoas e de bens.
5
Dos rgos: plano federal: a) a Polcia Federal
6
, b) a Polcia
Rodoviria Federal e c) a Polcia Ferroviria Federal
7
; Estadual: Pol-
cia Civil, Polcia Militar e Corpos de bombeiros militares (incndios e
defesa civil).
Do rol de rgos policiais: o rol do art. 144 taxativo. Aos Estados
vedado atribuir funo policial, por exemplo, ao departamento policial
ou criar polcia penitenciria.
8
A participao das Foras Armadas: A Constituio no prev sua par-
ticipao. Contudo, pela interpretao sistemtica dos arts. 142 e 144 e
outros dispositivos, conclui-se que a execuo, pelas Foras Armadas,
nas polticas segurana est destinada a seguintes circunstancias ex-
cepcionais: a) estado de defesa ( art. 136); b) estado de stio (art. 137);
c) interveno federal(art. 34, III); d) a realizao de investigaes
criminais no mbito de inqurito policial militar (artigos 7 e 8, b, do
Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM); e) operaes de poli-
ciamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas de chefes
de estados estrangeiros (no art. 5 do Decreto n 3.897/2001)
9
; f)
aes de policiamento ostensivo por solicitao do Governador de
Estado, quando os meios no Estado se mostrarem indisponveis,
109/2021
inexistentes ou insuficientes. (LC n 97/1999, art. 15, 2)
25 26
. Destin-
ao constitucional principal: a defesa da soberania territorial, e de
forma subsidiaria lhe cabe a defesa da lei e da ordem.
Das guardas municipais:. No so de rgos policiais, e tm a funo
de guarda patrimonial, destinadas proteo de seus bens, servios e
instalaes. Alm dessa prerrogativa, os municpios podem atuar na
segurana por meio de restries administrativas: horrio de
fechamento de bares e restaurantes ou espaos de venda de bebidas
alcolicas.
Da participao popular: por ser "direito e responsabilidade de todos,
a sociedade pode participar na formulao e no controle da gesto das
polticas de segurana. o que acontece, por exemplo, nos conselhos
de segurana pblica.
O tema no Supremo:
"O direito a segurana prerrogativa constitucional indisponvel,
garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo
ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o
efetivo acesso a tal servio. possvel ao Poder Judicirio determinar
a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas
pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em
questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo." (RE
559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Se-
gunda Turma, DJE de 24-6-2011);
"Lei 18.721/2010 do Estado de Minas Gerais, que dispe sobre o
fornecimento de informaes por concessionria de telefonia fixa e
mvel para fins de segurana pblica. Competncia privativa da Unio
para legislar sobre telecomunicaes. Violao ao art. 22, IV, da Con-
stituio. Precedentes." (ADI 4.401-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes,
110/2021
julgamento em 23-6- 2010, Plenrio, DJE de 1-10-2010). Vide: ADI
4.369-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em
23-6-2010,Plenrio, DJE de 4-5-2011.
PALAVRAS-CHAVE: segurana - ordem pblica e direito fundamental
Comunitarismo
O tema se insere em um debate filosfico- poltico entre "liberais" e
"comunitarista". Os liberais so representados por John Rawls
(1997,2000) e proclamam a primazia do indivduo; enquanto os
comunitaristas, representados por Charles Taylor (2000) Michael
Walzer (1990,2003), defendem a importncia das identidades sociais.
Sustentam a configurao de valores compartilhados por uma
comunidade poltica, o que justificaria um envolvimento por parte do
cidado, alm do momento de participao nas eleies.
Segundo Ximenes (2010, p. 7) a Constituio de 1988 possui carter
comunitarista, na medida em que ela expressa os valores e princpios
que norteiam a sociedade brasileira. Incorporou-se esta influncia
comunitarista no prprio prembulo da CF/88: os "valores supremos"
de uma sociedade "fraterna, plaralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social: direitos sociais e individuais, liberdade, segurana,
bem-estar, desenvolvimento, a igualdade e justia
O livro de John Rawls, Uma teoria da Justia (A Theory of Justice,
1971), a origem do debate liberal- comunitrio e marco do debate
sobre as relaes entre tica, direito e poltica. A premissa comunit-
arista referente ao sujeito diversa- no se reconhece a pessoa como
livre e igual perante as outras, mas se admite o direito diferena, e da
reivindicao poltica de bens em nome dessa diferena. Reivindica-se
uma liberdade participativa do cidado, da qual se trata de um patriot-
ismo de tradio humanista e cvica, que no imposta, externamente,
111/2021
como coero, mas autoimposta, no exerccio da diversidade mantida
por ideais motivadores, os quais resultam na participao.
Nesse contexto, a base crtica comunitarista ao liberalismo a noo
de justia distributiva, priorizando o bem
10
, e no os direitos como
fazem os liberais. E como para os comunitaristas o bem determinado
a partir de sua especificidade histrica e cultural, surge o conceito de
comunidade e o seu vinculo com a noo de participao poltica.
No mbito dessa concepo filosfica-poltico, surge o "movimento
comunitarista" brasileiro, denominada de " comunitarismo jurdico. A
relao entre eles se d, no qual a participao do cidado pode se
verificar em trs premissas: na abertura constitucional (comunidade
de intrpretes)
11
, na valorizao do texto constitucional
12
e na noo
de Constituio Dirigente, preocupada com as liberdades positivas.
O constitucionalismo comunitarista compreende a Constituio como
uma estrutura normativa que envolve um conjunto de valores - h
uma conexo de sentido entre valores compartilhados por uma de-
terminada comunidade poltica e a ordenao jurdica fundamental e
suprema representada pela constituio, cujo sentido jurdico s pode
ser apreciado em relao totalidade da vida coletiva. Portanto, fica
claro a tentativa de criar vnculos " comunitrios" entre os indivduos.
O constitucionalismo comunitarista brasileiro deixou suas marcas na
CF/88, a partir da previso de mecanismos de uma cidadania juridica-
mente participativa para assegurar a efetivao do amplo sistema de
direitos. Essa participao seria por meio dos institutos jurdicos,
dentre os quais ADI.
No mbito do STF, ao restringir o acesso de cidados, representados
em suas entidades de classe, no contribui para a concretizao do
pensamento. O ideal comunitarista pressupe a "atitude" do cidado;
112/2021
"todo cidado participante em potencial, um poltico em potencial"
(WALZER, 2003, p.425). Conforme ainda Ximenes (2010, p. 99),
fecha-se um "ciclo vicioso": a sociedade se manifesta de forma tmida
na defesa de direito de cunho comunitarista, e o Supremo a " rep-
rime"mais ainda ao interpretar de forma restritiva esta mesma possib-
ilidade de participao e de debate poltico sobre temas relevantes
idea de cidadania "participativa.
PALAVRAS-CHAVE: comunitarismo e participao poltica
Histria dos direitos fundamentais no
Brasil
A evoluo dos direitos fundamentais, no Brasil, compreendida pelas
constituies brasileiras anteriores, que reflete a positivao deles no
mbito interno.
Constituio do Imprio do Brasil de 1824: a primeira constituio do
Brasil e do no mundo a positivar os direitos do homem
13
. Ocorreu com
base no constitucionalismo clssico ou histrico, movimento de idias
em torno do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cid-
ado de 1789: Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for
assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Con-
stituio. Por essa razo, a Carta assegurou a inviolabilidade dos
direitos civis e polticos a partir da liberdade, da segurana individual
e da propriedade.
Constituio de 1891: a primeira republicana, tambm enumerou os
direitos, porm o fez por meio do ttulo Declarao de Direitos e de
forma no exaustiva. Inspirada na Carta americana, ampliou os Direit-
os Fundamentais, dentre os quais estavam a liberdade religiosa; a
113/2021
liberdade de associao sem armas; garantia da ampla defesa aos acu-
sados; abolio das penas de gals, banimento judicial e morte; cri-
ao do habeas corpus. No entanto, no havia uma poltica que
efetivasse a proteo desses direitos.
Constituio de 1934: inspirada na Constituio de Weimar, promul-
gando legislao social e do trabalho, porm com traos da Constitu-
io Fascista da Polnia de 1935. Embora de carter liberal, asse-
gurava os trabalhistas, e tambm previa os direitos e garantias indi-
viduais, os direitos de nacionalidade, os direitos polticos e os direitos
sociais e econmicos e sociais do homem, bem como os direitos de
subsistncia.
Constituio de 1937: outorgada aps o golpe de Estado, de influncia
fascista, houve o desaparecimento da democracia e principais direitos
fundamentais, como liberdade de imprensa e o direito livre asso-
ciao. O art. 123 declarava que os direitos e garantias tinham por
"limite o bem pblico, as necessidades de defesa, do bem estar, da paz
e da ordem coletiva, bem como as exigncias da segurana da Nao e
do Estado em nome dela constitudo e organizado nesta Constituio".
Assim, todos os direitos fundamentais e garantias constitucionais es-
tavam subordinados aos interesses do Estado, ordem coletiva e a se-
gurana da Nao, o que legitimava as aes contrrias dignidade da
pessoa humana,
Constituio de 1946: com o movimento de redemocratizao re-
tomada as conquista da Constituio de 1934, assegurando o direito
liberdade, segurana individual e propriedade, e acrescenta o direito
vida. Acentuou o sentido social da ordem econmica dispondo que
deveria "ser organizada conforme os princpios da justia social, con-
ciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho hu-
mano". Os direitos econmicos e sociais recebem tratamento mais
adequado.
114/2021
Constituio de 1967: poca da ditadura Militar, em que houve sus-
penso e supresso de direitos, da mesma forma que a Emenda de
1969;
Constituio de 1988("Constituio Cidad): em um processo de re-
democratizao, significa a ruptura com o regime militar (1964 a
1985), havendo "redefinio do Estado brasileiro", bem como de seus
direitos fundamentais. Em uma tcnica moderna, trata dos direitos e
garantias fundamentais, neles includos os direitos e deveres indi-
viduais e coletivos, os direitos sociais, os direitos da nacionalidade, os
direitos polticos e os partidos polticos, alm dos ttulos da ordem
econmica e financeira e da ordem social.
PALAVRAS-CHAVE: Histria e Direitos Fundamentais.
10.a. Interpretao constitucional. Vigncia das regras hermenuticas
tradicionais nesse domnio. Existncia de critrios especficos nesse
domnio. Neoconstitucionalismo: definio e caractersticas. Mutaes
constitucionais e seus limites. Interpretao constitucional, liberdade
de configurao do legislador, jurisdio constitucional e controle con-
creto de constitucionalidade.
Neoconstitucionalismo: no se trata de um modelo consolidado. O
termo usado na Espanha e Itlia. Duas vertentes: a) modelo con-
stitucional (conjunto de mecanismos normativos e institucionais) - o
constitucionalismo democrtico ps-guerra, com a expanso da juris-
dio constitucional; e b) teoria, ideologia e mtodo do direito. Neo-
constitucionalismo: b.1) terico: limita-se a descrever os resultados da
constitucionalizao. Caracterizado por uma constituio invasora,
catlogo de direitos fundamentais, onipresena de princpios e regras,
peculiaridades na interpretao/aplicao das suas normas. Afasta a
estatalidade, o legicentrismo (a constituio passa a ser norma jurdica
vinculante) e o formalismo interpretativo. H duas vertentes: mantm
115/2021
o mtodo positivista com objeto parcialmente modificado ou prope
uma mudana radical de mtodo (ps-posivismos); b.2) ideolgico:
pe em 1 plano a garantia dos direitos fundamentais, em detrimento
do objetivo da limitao do poder estatal (trao do constitucionalismo
clssico), porque o poder estatal no visto mais com temor, mas
como aliado e necessrio implementao dos direitos fundamentais.
No se limita a descrever, valora positivamente e defende sua ampli-
ao; b.3) Metodolgico: especialmente em Alexy e Dworkin, conexo
necessria entre direito e moral (leitura moral da constituio). En-
tronizao de valores na interpretao jurdica com o reconhecimento
da normatividade dos princpios, reabilitao da razo prtica e da ar-
gumentao jurdica (Comanducci, 2005).
Mutao constitucional. a alterao da constituio sem alterao de
seu texto, em razo de mudanas fticas (dados da realidade subjacen-
tes ou mbito normativo) ou hermenuticas (percepo do Direito);
procedida (a) pela jurisprudncia lato sensu (diretamente por rgos
pblicos), (b) pela edio de atos normativos infraconstitucionais (que
alterem o sentido at ento conferido constituio), ou (c) pelos cos-
tumes (pela ao das pessoas em sociedade, chancelada expres-
samente ou no pelo Poder Pblico). exerccio de um poder con-
stituinte difuso, cuja legitimidade depende de que (a) no ultrapasse
os sentidos possveis do texto e (b) respeite a identidade da constitu-
io (os limites s mudanas formais do texto, que tambm se aplicam
aqui).
Interpretao constitucional. As regras hermenuticas tradicionais
aplicar-se-iam nos casos fceis, em que a resposta pode ser encon-
trada por meio de ato cognitivo pela subsuno, utilizando-se dos
cnones gramatical, sistemtico, histrico, gentico e teleolgico. J os
casos difceis, que envolvem normas de contedo aberto ou princ-
pios antagnicos, de modo em que h respostas diferentes para o
mesmo caso, alm das regras tradicionais, aplicar-se-iam tambm
116/2021
critrios especficos da interpretao constitucional, no aplicveis
interpretao jurdica em geral. Mesmo no mbito da dogmtica tradi-
cional, j havia critrios especficos da interpretao constitucional:
supremacia da constituio, presuno de constitucionalidade, inter-
pretao conforme, unidade, razoabilidade/proporcionalidade, mx-
ima eficcia/ efetividade. A nova hermenutica prope tambm out-
ros critrios especficos: 1) conceitos jurdicos indeterminados - ex-
presses abertas com incio de significao a ser complementado pelo
intrprete; 2) normatividade dos princpios - normas que consagram
valores ou fins pblicos; que indicam estados ideais realizveis por
meio de variveis condutas; e so mandados de otimizao, devendo
ser aplicados na maior intensidade possvel. Podem ter (a) eficcia
direta - positiva, simtrica, quando se aplica sobre os fatos semel-
hana de uma regra; (b) eficcia interpretativa - para fixar a correta in-
terpretao das normas em geral; (c) eficcia negativa - invalidade da
interpretao contrria;
3) colises entre normas constitucionais - o intrprete cria a norma
jurdica para a resoluo do caso a partir dos dados fticos e das bal-
izas normativas por meio de ponderao, em que far concesses rec-
procas - concordncia prtica - procurando preservar ao mximo o
contedo dos interesses em conflito; ou, no limite, escolher qual pre-
valecer no caso, luz da razoabilidade (que normalmente um in-
strumento para a medida, a par de s vezes fornecer um critrio ma-
terial); Esquema da ponderao: (a) Selecionar as normas relevantes e
identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interao
com os elementos normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribu-
dos aos elementos normativos e fticos envolvidos para decidir qual
grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possvel, graduar a
intensidade da soluo escolhida; a ponderao vista como integ-
rante da proporcionalidade ou como princpio autnomo; 4) argu-
mentao jurdica - quando feita ponderao, aumenta-se a exign-
cia de rigor na argumentao (justificao), segundo uma razo
117/2021
prtica, devendo o intrprete (a) fundamentar-se em norma jurdica;
(b) manter a integridade do sistema (poder generalizar a norma criada
para casos equiparveis); (c) considerar as consequncias prticas no
mundo fenomnico (Barroso, 2010).
10.b. Elementos da relao
jurdica: titular do direito, sujeito
obrigado, direito subjetivo, dever
jurdico e vnculo jurdico. Fices
legais e presunes legais.
RELAO JURDICA: CONCEITO: vnculo abstrato, segundo o qual,
por fora da imputao normativa, uma pessoa chamada de sujeito at-
ivo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito
passivo, o cumprimento de certa prestao, sendo que esta ltima tem
o dever jurdico de adimpli-la.
Para Reale espcie de relao social e tem 2 requisitos: a) vnculo
entre 2 pessoas; b) que esse vnculo decorra de uma hiptese
normativa.
O direito prescreve condutas, estabelecendo relaes entre os sujeitos,
em virtude da verificao de certos acontecimentos. Jhering: a relao
jurdica est para o direito como o alfabeto est para a palavra.
ELEMENTOS DA RELAO JURDICA: 1) sujeito ativo; 2) direito
subjetivo, 3) sujeito passivo, 4) dever jurdico; 5) vnculo jurdico; 6)
objeto.
118/2021
TITULAR DO DIREITO: SUJEITO ATIVO: titular ou beneficirio
principal da relao:
SUJEITO OBRIGADO: SUJEITO PASSIVO: devedor da prestao
principal
DIREITO SUBJETIVO: possibilidade jurdica de que titular o sujeito
ativo de exigir o cumprimento da prestao. TEORIAS explicativas: 1)
Teoria Individualista (Rousseau); 2) Teoria da Vontade (Savigny,
Windscheid); 3) Teoria do Interesse (Jhering); 4) Teoria Ecltica ou
Mista (Jellinek).
DEVER JURDICO: obrigatoriedade de que investido o sujeito
passivo de adimplir a prestao.
VNCULO JURDICO: vnculo de atributividade capaz de ligar uma
pessoa a outra, de maneira recproca.
OBJETO: razo de ser do vnculo constitudo, sobre o que recai a
relao.
PRESUNO LEGAL: suposio ou hiptese de conjuntura estabele-
cida pela lei. Presume uma ocorrncia um abstrato. Estabelece como
um fato verdadeiro algo que provavelmente . Lembrar: presuno de
constitucionalidade das lei.
FICCO LEGAL: a lei estabelece como verdadeiro um fato que
provavelmente falso. Direito cria sua prpria realidade. Ex: aeronave
como bem imvel para fins de hipoteca, horrio de vero.
10.c. Municpios. Regies
metropolitanas. Interveno
119/2021
federal nos Estados e interveno
estadual nos Municpios.
Regies Metropolitanas: Art.25, 3, da CF. Instituio por meio de lei
complementar estadual. No constitui ente federativo, sendo apenas
uma "rea de servios especiais", de natureza meramente adminis-
trativa
14
. No pode invadir a competncia/autonomia de entes fed-
erados, mormente os Municpios. Pode atingir vrios Municpios
limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo, neste l-
timo caso, ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua
administrao pode ser feita por autarquia, estatal, rgo do Estado
(Secretarias) ou colegiado de representantes dos entes federados
(Comisso ou Conselho). Fere o art.25, 3, da CF, a previso, por CE,
da necessidade de consulta populao interessada (plebiscito) para a
instituio de regio metropolitana (ADI 796/ES, 1841/RJ).
Interveno Federal nos Estados, DF: hipteses previstas taxativa-
mente no art.34, da CF, devem ser interpretadas restritivamente, por
tratarem de situao excepcional.
Espcies:
- espontnea - Presidente da Repblica age de ofcio (art.34, I, II, III e
V);
- provocada por solicitao (art.34, IV e 36, I, primeira parte) - de-
pende de solicitao do Poder Legislativo ou Executivo.
- provocada por requisio (art.34, IV, VI, segunda parte, e 36, I, se-
gunda parte) - depende de requisio do STF , STJ ou TSE. Deciso ju-
dicial no precisa ter transitado em julgado (STF, IF 94). Se for de-
ciso da Just. Trabalho competente o STF (IF 230,231,232). Se a
120/2021
deciso no tiver sido apreciada em instncia extraordinria, deve ser
requerida ao Presidente do TJ, que, se entender for o caso, remete ao
STF (IF 105-QO).
- ADI Interventiva: (art.34, VII e 36, III, primeira parte): tutela os cha-
mados princpios sensveis. STF entende que o princpio da dignidade
da pessoa humana pode servir de base, no entanto o desrespeito no
pode tratar de fato isolado (IF 114/MT).
Diferenas com as demais aes de controle de constitucionalidade:
Legitimidade apenas do PGR (Gilmar Mendes entende que atua como
representante judicial da Unio
15
). No se trata de processo de con-
trole abstrato de normas. No processo objetivo, h uma relao pro-
cessual contraditria entre Unio e Estado-membro.
- Provimento de representao do PGR perante o STF (art.34, VI, 1

parte e 36, III, 2

parte): No qualquer descumprimento, a inter-

veno para execuo de lei federal se refere quela recusa aplicao
da lei que gera prejuzo generalizado e em que no cabe soluo judi-
ciria para o problema.
Competncia para decretao: privativa do Presidente da Repblica
(art.84, X), previso de oitiva (sem vinculao) dos Conselhos de
Repblica (art.90, I) e Defesa Nacional (art.91, 1, II).
Controle Poltico: exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional, se
rejeitar vincula o Presidente, que se descumprir incorre em crime de
responsabilidade. Este controle dispensado nas hipteses do art.36,
3. Nestas hipteses, o decreto limita-se a suspender o ato impug-
nado, se esta medida for suficiente. Caso no seja, decreta-se a inter-
veno federal e, neste caso, incide o controle.
Nas hipteses de solicitao e espontnea, o Presidente exerce juzo
discricionrio, nas demais se encontra vinculado.
121/2021
Interveno estadual nos Municpios: as hipteses esto previstas nos
incisos do art.35. Em regra, o procedimento o mesmo da interveno
federal (aplicado o princpio da simetria, ex. competncia privativa do
Governador).
Smula 637 do STF: no cabe recurso extraordinrio contra acrdo
de TJ que defere pedido de interveno estadual em municpio.
ADI Interventiva Estadual; competncia do TJ local. Legitimidade
Ativa do PGJ.
*Interveno da Unio nos Municpios sediados em Territrios Fede-
rais: embora caracterize interveno federal, as suas hipteses de in-
cidncia so as mesmas da interveno estadual (art.35, caput, CF).
11.a. O Estado. Conceito. Histria. Elementos: territrio, populao e
poder estatal. Estado, direito e sociedade. Caractersticas dos Estados
modernos. Tipos: monocracia (monarquia e ditadura) e repblica; teo-
cracia, Estado policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitrio
moderno e o Estado de direito democrtico e social. Caractersticas do
Estado brasileiro na Constituio de 1988.
Conceito: nao politicamente organizada.
Elementos constitutivos: povo, territrio, governo. Estado de direito:
institucionalizao racional do poder. Monoplio da violncia leg-
tima. (WEBER, v. MENDES)
Estado de direito: construo lingustica alem (Rechtstaat). Con-
cepo ligada organizao do Estado sob princpios racionais, cujos
objetivos so prover liberdade e segurana, afastando ideias tran-
scendentais da origem do estado.
122/2021
Formas de governo: monarquia (hereditariedade e vitaliciedade da
chefia do Estado) x repblica (alterao peridica do chefe de Estado).
Classificao dualista que remonta a Maquiavel. Aristteles dividia as
formas de governo em trs (monarquia, aristocracia e repblica, que
poderiam se degenerar em tirania, oligarquia e demagogia) - SILVA.
Repblica foi utilizada na CR/88 com o sentido de coisa do povo e
para o povo, caracterstica especfica de uma coletividade poltica, no
apenas oposio monarquia (SILVA).
Sistemas de governo: parlamentarismo x presidencialismo.
Formas de Estado: estado unitrio x estado federal (repartio do
poder dentro de um mesmo territrio, em que h mais de uma ordem
jurdica incidente num mesmo momento - autonomia dos entes fed-
erados, oposta soberania do entre central).
Regimes polticos: autocracia (organizada de cima para baixo, princ-
pio do chefe, soberania do governante) x democracia (organizada de
baixo para cima, soberania popular).
Formao do estado moderno. Incio: crise do sistema feudal europeu:
concentrao do poder poltico na mo do governante absoluto. Antigo
regime: identificao entre o soberano e o estado. Despotismo esclare-
cido: soberano o melhor servidor do Estado. Revolues burguesas:
oposio ao absolutismo. Estado liberal: liberao poltica dos cid-
ados. Direitos e garantias individuais. Poder de polcia, defesa ex-
terna, administrao da Justia. Privilegia o privado.
Estado social: contraste com o individualismo e abstencionismo do
Estado liberal. Objetivos sociais do Estado: previdncia e sade
pblicas, realizao de igualdade material, desenvolvimento econ-
mico, interveno econmica, limitao dos direitos individuais em
123/2021
favor da coletividade, justia distributiva. Privilegia o pblico. Estado
socialista um tipo de estado social.
Estado de direito democrtico e social. Sntese entre constitucional-
ismo (limitao do poder e supremacia da lei) e democracia (soberania
popular e governo da maioria) - BARROSO. Mudana de paradigma,
contrrio ao paternalismo do estado-providncia. Novas articulaes
entre o pblico e o privado. Incorpora e supera dialeticamente os esta-
dos liberal e social.
Estado brasileiro: repblica federal, estado democrtico, plural, in-
clusivo, fundado na cidadania, na dignidade da pessoa humana e nos
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Participao poltica
efetiva, em todos os nveis da vida social. Respeito diferena e coex-
istncia de diferentes projetos de vida dignos. Reconhecimento de um
ncleo de individualidade intocvel e busca da igualdade material. Re-
gime de livre mercado (liberdade no mbito econmico), com atuao
corretiva e de fomento do Estado. Reconhecimento dos direitos da
coletividade como um todo.
Outros conceitos:
Monocracia (centro nico de fora poltica): negada pelo pluralismo
(liberdade de dissenso). Autocracia (concentrao de poder poltico
em uma nica pessoa): negada pela participao. As duas negaes
definem atual democracia (BOBBIO).
Ditadura: conceito ligado onipotncia do Estado, ao governo sem
suporte popular e concentrao de poder em um grupo ou pessoa.
Teocracia: submisso das instituies polticas a uma religio.
Governo sob influncia direta de uma divindade. Exemplos: Vaticano,
Ir. Diferente de estados com religio oficial.
124/2021
Estado policial: tipo de organizao baseada no controle rgido e re-
pressivo da populao, notadamente por meio de policia poltica. Lim-
itao de liberdades individuais.
Estado totalitrio moderno: mobilizao da populao em torno de
uma ideologia oficial. Pretenso de populao hegemnica, organizada
em torno de um mesmo fim. Estado tendente a controlar todos os as-
pectos da vida social e privada dos cidados. Forte carisma do lder.
Exemplos: Alemanha nazista, URSS sob Stlin. Crticos importantes:
Popper e Arendt.
11.b. Administrao Pblica:
princpios constitucionais. A
Administrao Pblica dialgica.
A Constituio consagra, no art. 37, a ideia de que a Administrao
Pblica est submetida, entre outros, ao princpio da legalidade, que
abrange o postulado da supremacia da lei e o princpio da reserva leg-
al. A supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao
Direito, o postulado de que o ato administrativo que contraria norma
legal invlido. O princpio da reserva legal exige que qualquer inter-
veno na esfera individual (restries ao direito de liberdade ou ao
direito de propriedade) seja autorizada por lei (art. 5, II). A utilizao
de frmulas legais exageradamente genricas e a outorga de com-
petncia para a sua concretizao a rgos administrativos, mediante
expedio de atos regulamentares, podem configurar ofensa ao princ-
pio da legalidade estrita, caracterizando, ademais, ilegtima delegao
legislativa.
125/2021
O princpio da impessoalidade consubstancia, por sua vez, consub-
stancia a ideia de que a Administrao, enquanto estrutura composta
de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica, tem de
desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais,
prprios ou de terceiros, a no ser quando o atendimento de pre-
tenses parciais constitua concretizao do interesse geral. Afinal de
contas, a otimizao da ordem jurdica objetiva no raro se concretiza,
precisamente, no respeito e na satisfao de pretenses subjetivas al-
bergadas pelo ordenamento.
A reverncia que o direito positivo presta ao princpio da moralidade
decorre da necessidade de pr em destaque que, em determinados
setores da vida social, no basta que o a agir seja juridicamente cor-
reto; deve, antes, ser tambm eticamente inatacvel. Sendo o direito o
mnimo tico indispensvel convivncia humana, a obedincia ao
princpio da moralidade, em relao a determinados atos, significa que
eles s sero considerados vlidos se forem duplamente conformes
eticidade, ou seja, se forem adequados no apenas s exigncias
jurdicas, mas tambm s de natureza moral, sob pena da possibilid-
ade de configurao de improbidade administrativa, com as sanes
da decorrentes (art. 37, 4, da CRFB/88).
Norberto Bobbio proclama que, idealmente, democracia o governo
do poder visvel ou o governo cujos atos se desenvolvem em pblico,
sob controle da opinio pblica. No plano jurdico-formal, o princpio
da publicidade aponta para a necessidade de que todos os atos admin-
istrativos estejam expostos ao pblico, que se pratiquem luz do dia,
at porque os agentes estatais no atuam para a satisfao de in-
teresses pessoais, nem sequer da prpria Administrao, que, sabida-
mente, apenas um conjunto de pessoas, rgos, entidades e funes,
uma estrutura, enfim, a servio do interesse pblico.
126/2021
Introduzido no texto da Constituio de 1988 pela Emenda n. 19/98, o
princpio da eficincia consubstancia a exigncia de que os gestores da
coisa pblica no economizem esforos no desempenho dos seus en-
cargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade
destina para a satisfao das suas mltiplas necessidades; numa pa-
lavra, que pratiquem a "boa administrao, de que falam os publicis-
tas italianos. Nos Estados burocrticos-cartoriais, o princpio da efi-
cincia configura um brado de alerta, uma advertncia mesmo, contra
os vcios da mquina administrativa, sabidamente tendente a
privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afi-
nal, ela consiste, sacrificando os fins, em razo dos quais vem a ser
instituda.
Ao lado dos princpios gerais expostos, a doutrina reconhece os princ-
pios da livre concorrncia aos cargos pblicos; da licitao/concorrn-
cia para a realizao de obras e servios pblicos; e da responsabilid-
ade civil do Estado.
Quanto natureza contratual e dialgica da Administrao, Gustavo
Justino de Oliveira e Cristiane Schwanka explicam que, com a as-
censo de fenmenos como o Estado em rede e a Governana Pblica,
emerge uma nova forma de administrar, cujas referncias so o di-
logo, a negociao, o acordo, a coordenao, a descentralizao, a co-
operao e a colaborao. Assim, o processo de determinao do in-
teresse pblico passa a ser desenvolvido a partir de uma perspectiva
consensual e dialgica, a qual contrasta com a dominante perspectiva
imperativa e monolgica, avessa utilizao de mecanismos comunic-
acionais internos e externos organizao administrativa.
Trata-se da Administrao Consensual, a qual marca a evoluo de
um modelo centrado no ato administrativo (unilateralidade) para um
modelo que passa a contemplar os acordos administrativos (bilateral-
idade e multilateralidade). Sua disseminao tem por fim nortear a
127/2021
transio de um modelo de gesto pblica fechado e autoritrio para
um modelo aberto e democrtico, habilitando o Estado contem-
porneo a bem desempenhar suas tarefas e atingir os seus objetivos,
preferencialmente, de modo compartilhado com os cidados.
11.c. Espcies de direitos
subjetivos: direitos de
personalidade direitos absolutos,
direitos relativos, direitos
potestativos ou de conformao;
direitos de famlia; direitos
disponveis e direitos
indisponveis. Direitos coletivos e
interesses difusos. Direitos
individuais homogneos.
1 - Espcies de direito subjetivo em sentido estrito (poder de exigir de
outrem um comportamento).
1.1 - direitos de personalidade: direitos subjetivos que irradiam da per-
sonalidade, sem expresso econmica intrnseca, e permitem que a
pessoa defenda o que lhe prprio, no aspecto fsico, moral e intelec-
tual. Clusula geral de tutela da personalidade: princpio da dignidade
humana (art. 1, III, CR).
128/2021
1.2 - direito absoluto vs. direito relativo: quanto eficcia, o poder de
agir e legitimamente exigir determinado comportamento pode impor-
se a todos (direito subjetivo absoluto), ou a apenas certa(s) pessoa(s).
1.3 - direitos de famlia: direitos subjetivos privados que exprimem
direitos e deveres da pessoa em razo de sua posio na famlia.
1.4 - direitos disponveis vs. direitos indisponveis: diversamente dos
ltimos, os primeiros podem ser objeto de atos de disposio por parte
do titular.
2 - Direito potestativo ou de conformao (sinnimo): "O direito
potestativo distingue-se do direito subjetivo [em sentido estrito]. A
este contrape-se um dever, o que no ocorre com aquele, espcie de
poder jurdico a que [...] corresponde [...] uma sujeio [...]. Como no
lhe corresponde um dever, no suscetvel de violao e, por isso, no
gera pretenses." Tambm chamado de "direito de (con)formao",
porque permite ao titular "modificar, de modo unilateral, uma situ-
ao subjetiva de outrem, que [... ] deve apenas sujeitar-se" ou
conformar-se (p. 237). Exemplo: revogar procurao.
3 - Direitos coletivos vs. interesses difusos: "Interesses difusos so
aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas
mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a
grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. A indeterm-
inidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a de-
terminidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos." (RE
163.231, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997,
Plenrio, DJ de 29-6-2001.)
4 - Direitos individuais homogneos: "O Ministrio Pblico tem legit-
imidade ativa para a defesa, em juzo, dos direitos e interesses
129/2021
individuais homogneos, quando impregnados de relevante natureza
social, como sucede com o direito de petio e o direito de obteno de
certido em reparties pblicas" (RE 472.489-AgR). Smula 643 do
STF: "O MINISTRIO PBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA
PROMOVER AO CIVIL PBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A
ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES."
"Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como
interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais
e individuais indisponveis. Nesses casos, [... ] legitimado o Ministrio
Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129. O Ministrio
Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim
de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto [... ] pago
indevidamente, [... ] dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o
sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma re-
lao de consumo [...], nem seria possvel identificar o direito do con-
tribuinte com 'interesses sociais e individuais indisponveis'." (CF, art.
127, caput). (RE 195.056).
PALAVRAS-CHAVE: Poder de exigir um comportamento. Direito de a
pessoa defender o que lhe prprio. Poder de sujeio. Indeterminab-
ilidade e fato comum. Determinabilidade e relao jurdica base.
Direito individual homogneo indisponvel ou com relevo social
(mensalidade escolar).
130/2021
12.a. Controle de
constitucionalidade: evoluo
histrica do sistema brasileiro.
Legitimidade.
A Constituio de 1824 no contemplava qualquer sistema assemel-
hado aos modelos hodiernos de controle de constitucionalidade. A in-
fluncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a at-
ribuio de "fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las", bem
como "velar na guarda da Constituio" (art. 15, n. 8 e 9). Era a con-
sagrao de dogma da soberania do Parlamento, sombra da existn-
cia do Poder Moderador. No havia lugar, nesse sistema, para o mais
incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade.
O regime republicano inaugura uma nova concepo. A influncia do
direito norte-americano parece ter sido decisiva para a consolidao
do modelo difuso, consagrado j na chamada Constituio provisria
de 1890 (Decreto n. 848, de 11-10-1890), e incorporado na Constitu-
io de 1891. Consolidou-se amplo sistema de controle difuso no
Direito brasileiro, sendo inequvoca, poca, a conscincia de que esse
exame no se havia de fazer in abstracto.
A Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes
no nosso sistema de controle de constitucionalidade. A par de manter
as disposies contidas na Constituio de 1891, o constituinte de-
terminou que a declarao de inconstitucionalidade somente poderia
ser realizada pela maioria da totalidade dos membros dos tribunais
(reserva de plenrio). Por outro lado, consagrava a competncia do
Senado para "suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer
lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados
131/2021
inconstitucionais pelo Poder Judicirio", emprestando efeito erga
omnes deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a
mais fecunda e inovadora alterao introduzida pelo Texto Magno de
1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para evitar a in-
terveno federal, i.e., a representao interventiva, confiada ao
Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos
princpios elencados na Constituio.
A Carta de 1937 traduz um inequvoco retrocesso no sistema de con-
trole de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido qualquer
modificao no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu com
a tradio jurdica brasileira, consagrando princpio segundo o qual,
no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a
juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao bem-estar do
povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, po-
deria o Chefe do Executivo submet-la novamente ao Parlamento.
Confirmada a validade da lei por 2/3 dos votos em cada uma das
Cmaras, tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal.
O Texto Magno de 1946 restaura a tradio do controle judicial no
Direito brasileiro. Preservou-se a exigncia da maioria absoluta dos
membros do Tribunal para a eficcia da deciso declaratria de
inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio do Senado
para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Su-
premo Tribunal. A Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova
conformao ao direta de inconstitucionalidade, introduzida, ini-
cialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao Procurador-Geral
da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade,
para os efeitos de interveno federal, no caso de violao de princpi-
os sensveis. A interveno subordinava-se, nessa hiptese, de-
clarao de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal
Federal.
132/2021
A Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao in-
terventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato das normas es-
taduais e federais. Consagrou-se o modelo de exame in abstracto, sob
a forma de uma representao que haveria de ser proposta pelo
Procurador-Geral da Republica. Somou-se, pois, aos mecanismos j
existentes um instrumento destinado a defender diretamente o sis-
tema jurdico objetivo.
A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de
controle de constitucionalidade. Manteve-se inclume o controle di-
fuso. A ao direta de inconstitucionalidade subsistiu, tal como prev-
ista na Constituio de 1946, com a Emenda n. 16/65.
A Constituio de 1988 amplia significativamente os mecanismos de
proteo judicial, e assim tambm o controle de constitucionalidade
das leis. Preservou a representao interventiva, destinada aferio
da compatibilidade de direito estadual com os princpios sensveis.
Combina o modelo tradicional de controle incidental de normas, os
vrios instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas
corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno,
com as aes diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalid-
ade, a ao direta por omisso e a arguio de descumprimento de
preceito fundamental.
A grande mudana vai-se verificar no mbito do controle abstrato de
normas, com a criao da ao direta de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo estadual ou federal. O constituinte ampliou o rol de
legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da Repblica, a
Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de
uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-
Geral da Repblica o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, as
confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional.
133/2021
12.b. Nacionalidade brasileira.
Condio jurdica do estrangeiro.
Refugiados. Asilo poltico.
Nacionalidade brasileira. A nacionalidade um vnculo poltico e pess-
oal entre o Estado e o indivduo. O direito nacionalidade, consagrado
como direito humano na DUDH (art. 15) e na Conveno de So Jos
da Costa Rica (art. 20), matria constitucional no plano domstico. A
Conveno de Haia (1930) proclama a liberdade do Estado para de-
terminar quais so seus nacionais, contudo, tal determinao s
oponvel aos demais Estados quando revestida de um mnimo de efet-
ividade (idioma, filiao, residncia, etc), sob pena de poder ser neg-
ado o reconhecimento do vnculo patrial (caso Nottebohm) (REZEK,
2010, p. 293). A CR/88, fundada no critrio territorial (jus sol), con-
sidera brasileiros natos (nacionalidade originria) os nascidos no
Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a
servio de seu pas (o servio deve ser pblico e afeto ao pas da
nacionalidade dos pais). Adotou o sistema jus sanguinis ao prever
como brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou
me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do Brasil
(compreende todo encargo derivado dos poderes da Unio, Estados e
Municpios, suas autarquias, e o servio de organizao internacional
de que a Repblica faa parte - REZEK, 2010, p. 192-3). So, ainda,
brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou me brasileira,
desde sejam registrados em repartio brasileira competente ou ven-
ham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade
brasileira (EC 54/2007). So brasileiros naturalizados (nacionalidade
derivada) aqueles que venham a adquirir a nacionalidade brasileira,
possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a cargos
pblicos eminentes (CF, art. 12, 3) e a garantia de no
134/2021
extraditabilidade (CF, art. 5, LI). Para a naturalizao, exigem-se dos
originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um
ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a); dos estrangeir-
os de qualquer nacionalidade, residncia no Brasil h mais de 15 anos
ininterruptos e inexistncia de condenao criminal (CF, art. 12, II, b);
dos estrangeiros que no cumprirem tais requisitos, reclamam-se
quatro anos de residncia no Brasil, idoneidade, boa sade e domnio
do idioma, podendo o prazo de residncia ser reduzido para 1 ano se o
naturalizado tiver filho ou cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou
houver prestado ou puder prestar servio relevante ao Brasil (Lei
6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade, que pode atingir
brasileiro nato e naturalizado, ocorre com a aquisio voluntria de
outra nacionalidade, salvo no caso de imposio de naturalizao, pela
norma estrangeira, ao brasileiro residente no exterior como condio
de permanncia em seu territrio ou para exerccio de direitos civis. O
naturalizado pode perder sua nacionalidade em razo de exerccio de
atividade contrria ao interesse nacional, mediante deciso judicial
transitada em julgado. Aos portugueses com residncia permanente
no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros (Decreto
3.927/01), sero atribudos os direitos inerentes aos brasileiros, res-
salvados os casos nele previstos (MENDES, 2010, p. 845). Condio
jurdica do estrangeiro. Alm dos direitos e garantias da pessoa
humana, reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com ex-
ceo do direito a trabalho remunerado - restrito aos estrangeiros res-
identes -, e dos direitos polticos. A EC 19/98 permitiu a admisso de
estrangeiros no servio pblico nos termos da lei, especialmente nas
instituies universitrias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207,
1). A aquisio de imvel por estrangeiro, embora condicionada,
assegurada at mesmo na faixa de fronteira (CF, art. 190). O direito de
pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais
de energia hidrulica exclusivo de brasileiro ou empresa constituda
sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas
(CF, art. 176, 1). Da mesma forma, a propriedade de empresa de
135/2021
radiodifuso sonora de sons e imagens restringe-se a brasileiro nato
ou naturalizado h mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurdica
constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no pas. Refgio:
medida de carter humanitrio, que confere proteo de um Estado a
estrangeiro, vtima de perseguio baseada em motivos religiosos, ra-
ciais, de nacionalidade, de grupo social e de opinies polticas (Con-
veno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo).
aplicado a casos em que a perseguio tem aspecto generalizado. Para
sua concesso, basta o fundado temor de perseguio. A Lei 9.474/97
dispe sobre o Comit Nacional para os Refugiados - CONARE e o
processo de refgio no Brasil. Asilo poltico: medida de carter
poltico, em que o Estado confere acolhimento a estrangeiro
perseguido em virtude de dissidncia poltica, de delitos de opinio, ou
de crimes que no configuram quebra do direito penal comum.
Normalmente, empregado em casos de perseguio poltica indi-
vidualizada. O asilo poltico, na sua forma acabada, territorial:
concede-o o Estado quele estrangeiro que, havendo cruzado a
fronteira, colocou-se no mbito espacial de sua soberania e a requereu
o benefcio. Seus pressupostos so a natureza poltica dos delitos at-
ribudos ao fugitivo e a atualidade da persecuo (estado de urgncia).
O asilo diplomtico tem os mesmos pressupostos, mas forma pro-
visria de asilo poltico, s praticado na Amrica Latina. A autoridade
asilante reclamar da autoridade local a expedio de um salvo-con-
duto com que o asilado possa deixar em condies de segurana o
Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se
dispe a receb-lo (REZEK, 2010, p. 221-5). A concesso tanto de asilo
como de refgio deciso discricionria do Estado e no est sujeita
reciprocidade. PALAVRAS-CHAVE: DIREITO HUMANO; JUS
SANGUINIS; JUS SOLI; NATURALIZAO; PERSERGUIO
GENERALIZADA /INDIVIDUAL; TERRITORIAL/DIPLOMTICO.
136/2021
12.c. Servidores pblicos:
princpios constitucionais.
Servidores pblicos: princ. constitucionais. Alm dos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, que
devem pautar os atos dos servidores pblicos (CF, art. 37, caput), a
Constituio previu princpios especficos a esses agentes. 1) Regime
Jurdico nico (CF, art. 39, caput): segundo entendimento major-
itrio
16
, confere pessoa federativa a opo pelo regime estatutrio ou
trabalhista, mas, uma vez feita a opo, o regime dever ser o mesmo
para a Adm. Direta, autarquias e fundaes de direito pblico. Previsto
na redao originria da CF/88, foi abolido pela EC 19/98, mas re-
tornou com a concesso de medida cautelar na ADI 2135. 2) Acessibil-
idade por concurso pblico (CF, art. 37, I): baseada nos princpios da
igualdade, da moralidade e da competio, a Constituio determina o
acesso aos cargos, funes e empregos pblicos, da Adm. Direta e In-
direta
17
, mediante concurso pblico
18
de provas ou de provas e ttulos,
com validade de at dois anos, prorrogveis uma vez, por igual perodo
(art. 37, III). So excees constitucionais ao examinado princpio: a
nomeao para cargos de provimento em comisso (art. 37, II); a in-
vestidura dos integrantes do quinto constitucional nos Tribunais (art.
94), dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 2 e 3), dos
Ministros do STF (art. 101, par. nico) e do STJ (art. 104, par. nico);
o aproveitamento e ex-combatentes que tenham efetivamente parti-
cipado de operaes blicas durante a 2

Guerra Mundial (ADCT, art.

53, I) e a contratao para o atendimento de necessidade temporria
de excepcional interesse pblico (art. 37, IX). 3) Proibio de acumu-
lao remunerada (CF, art. 37, XVI e XVII): veda-se a acumulao re-
munerada de cargos, funes ou empregos na Adm. Direta e Indireta,
ressalvada a acumulao de dois cargos de professor; de um cargo de
professor com outro tcnico ou cientfico; de dois cargos ou empregos
137/2021
privativos de profissionais de sade com profisses regulamentadas;
de juiz e de membro do MP com outro de magistrio (CF, art. 95, par.
nico, e art. 128, 5, II, "d"), desde que haja compatibilidade de
horrios e respeito ao teto de remunerao. 4) Estabilidade (CF, art.
41): o direito de permanncia no servio pblico, adquirido pelo ser-
vidor estatutrio aps trs anos de efetivo exerccio e aprovao em
avaliao especial de desempenho (art. 41, 4). Adquirida a estabilid-
ade, o servidor s pode ser demitido
19
atravs de sentena judicial
transitada em julgado (art. 41, 1, I), processo administrativo (art. 41,
1, II) ou procedimento de avaliao peridica de desempenho (art.
41, 1, III), assegurada sempre a ampla defesa O servidor estvel pode
ser exonerado por excesso de quadro, quando forem insuficientes a re-
duo de 20% das despesas com cargos em comisso ou funo de
confiana e a exonerao de servidores no estveis com vistas a ad-
equar as despesas de pessoal LC 101/2000 (CF, art. 169, 4). 5)
Sistema constitucional de remunerao: a) a remunerao dos ser-
vidores pblicos, inclusive sob a forma de subsdio, somente poder
ser fixada ou alterada por lei especfica, observada a iniciativa
privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual sempre na
mesma data, sem distino de ndices (CF, art. 37, X); b) a garantia de
irredutibilidade protege o servidor contra a reduo direta de seus
vencimentos
20
, no se estendendo, contudo, s redues indiretas de-
correntes da inflao e incidncia de tributos (CF, art. 37, XV); c) para
evitar aumentos em cadeia, veda-se a vinculao ou equiparao de
qualquer espcie remuneratria para o efeito de remunerao de pess-
oal do servio pblico (CF, art. 37, XIII); d) a EC 41/03 estabeleceu
limites mximos para a remunerao e o subsdio dos ocupantes de
cargos, funes e empregos pblicos, percebidos cumulativamente ou
no e includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza
21
(CF, art. 37, XI), aplicveis Adm. Direta e Indireta, abrangendo as
empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias,
desde que recebam recursos pblicos para pagamento de despesas
com pessoal ou custeio em geral. Fixou-se como teto geral para todos
138/2021
os Poderes da Unio, Estados, DF e Municpios o subsdio mensal dos
Ministros do STF. Como subtetos foram fixados, nos Municpios, o
subsdio do Prefeito; nos Estados e DF
22
, varia conforme se trate de
servidor do Legislativo (Deputados estaduais), do Executivo (Gover-
nador) ou do Judicirio (Desembargadores do TJ), este ltimo ap-
licvel ao MP, Procuradores e Defensores Pblicos. e) probe-se que os
acrscimos pecunirios percebidos por servidor sejam computados ou
acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores (CF, art.
37, XIV). 6) Direito de greve e sindicalizao (art. 37, VI e VII
23
):
reconhece-se aos servidores direito livre associao sindical e de
greve a ser exercido nos termos e limites definidos em lei especfica.
PALAVRAS-CHAVE: RJU; CONCURSO; ACUMULAO;
REMUNERAO
13.a. Disposies constitucionais
transitrias: conceitos e limites.
Recepo. Inconstitucionalidade
superveniente.
ADCT: natureza jurdica de norma constitucional (elemento formal de
aplicabilidade, segundo Jos Afonso da Silva). Poder, assim, trazer
excees s regras colocadas no corpo da Constituio, j que tm a
mesma natureza destas.
RECEPO: a revalidao de normas que no desafiam material-
mente a Constituio. Segundo Kelsen, apenas o contedo dessas nor-
mas permanece o mesmo, no o fundamento de sua validade. (As leis
no continuam vlidas, e sim passam a ser leis novas, com funda-
mento de validade na nova CF).
139/2021
A recepo pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implcita.
A diferena de forma no repercute negativamente quanto a um juzo
de recepo. A forma regida pela lei da poca do ato (tempus regit
actum), sendo irrelevante para a recepo. Basta, assim, que o tema,
quanto ao seu contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem
constitucional.
Por isso, apesar de no existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis
vrias normas que foram concebidas sob esta forma. Ex: CP, CPP. Da
mesma forma, o CTN, que cuida de normas gerais de direito tributrio
por lei ordinria (quando nem havia previso de LC na CF ento vi-
gente), foi recepcionado. Fala-se que o CTN foi recebido como lei com-
plementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a normas
gerais de direito tributrio, s pode ser modificado por lei
complementar.
Importante: deve haver compatibilidade formal e material da lei pr-
constitucional CF anterior.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Lei ps-88 que nasceu constitucional, mas que deixa de ser compatvel
com a CF em funo de emenda. Com a emenda, ocorre uma aparente
inconstitucionalidade superveniente.
A doutrina discute tambm a possibilidade de inconstitucionalidade
superveniente em razo de mutao constitucional, ou seja, em funo
de mudana do sentido interpretativo de uma norma. Ou seja, a lei
permanece, mas muda-se a interpretao. Ex: mudana no entendi-
mento do conceito de mulher honesta. Para Gilmar Mendes, haveria
inconstitucionalidade somente.
140/2021
NO-RECEPO: REVOGAO OU INCONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE?
Entende o STF que a hiptese de no-recepo corresponde a uma re-
vogao (ADI n 2, Rel. Min. Paulo Brossard). O raciocnio do ministro
se baseou no fato de que no h nulidade absoluta, pois a lei anterior
no nula desde sempre, j que ela era vlida sob a gide da CF an-
terior, mas passou a ser incompatvel com a nova CF; logo, no caberia
falar em inconstitucionalidade.
O voto vencido foi o do Min. Seplveda Pertence, que sustentava ser
caso de inconstitucionalidade superveniente, j que a incompatibilid-
ade da lei anterior com a nova CF no se resolveria pelo critrio cro-
nolgico, e sim pelo critrio hierrquico (posio do direito italiano e
portugus).
A importncia desse entendimento reside nas seguintes consequncias
prticas:
a - No cabe ADI contra a lei anterior nova CF. Como a ADI se presta
a declarar a inconstitucionalidade, no se mostra instrumento apto
para atacar aquela lei anterior;
b - No necessria a apreciao da no-recepo por qurum espe-
cial (art. 97 da CF - clusula de reserva de plenrio). Se fosse caso de
inconstitucionalidade, toda vez que houvesse essa possibilidade,
deveria ser suscitada a inconstitucionalidade para deslocamento ao
plenrio. Considerando ser caso de revogao, o problema se resumir
a um juzo sobre a persistncia da norma no tempo;
c - Outro efeito est ligado questo da modulao de efeitos. Por se
tratar de revogao, o STF entende que no cabvel a modulao.
141/2021
13.b. Regime constitucional da
propriedade: funo
socioambiental. Direito adquirido,
expectativa de direito e mudanas
sociais.
DIREITO DE PROPRIEDADE: direito fundamental de mbito marca-
damente normativo. Necessidade de conformao legal. A funo so-
cial da propriedade assume relevo no estabelecimento na conformao
ou limitao desse direito. Apresenta-se como garantia institucional e
como direito subjetivo.
mbito de proteo: a base da subsistncia e do poder de autode-
terminao do homem moderno no mais a propriedade em sentido
tradicional, mas o prprio trabalho e o sistema previdencirio e assist-
encial institudo e gerido pelo Estado (Hesse). Proteo que vai alm
da propriedade privada em sentido estrito, abrangendo tambm re-
laes patrimoniais de uma maneira geral.
Definio e limitao: disposies legais tm carter constitutivo (con-
formao). O poder de conformao no absoluto por parte do legis-
lador, deve observar o ncleo essencial desse direito (limites dos lim-
ites - proporcionalidade). Ncelo essencial: utilidade privada e poder
de disposio.
PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE
Pode ser extrado da CF e do Cdigo Civil (art. 1228, 1). Prope que
o exerccio da propriedade no pode gerar prejuzos a terceiros e,
142/2021
muito menos, ao meio ambiente. Permite-se a estipulao de limit-
aes administrativas. Segundo o art. 186 da CR/88, por exemplo, a
funo social da propriedade rural cumprida quando ela atende
utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao
do meio ambiente.
STF: A prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder pblico
o dever de fazer respeitar a integridade do patrimnio ambiental, no
o inibe, quando necessria a interveno estatal na esferal dominial
privada, de promover a desapropriao de imveis rurais para fins de
reforma agrria, especialmente porque um dos instrumentos de realiz-
ao da funo social da propriedade consiste, precisamente, na sub-
misso do domnio necessidade de o seu titular utilizar adequada-
mente os recursos naturais disponveis e de fazer preservar o
equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em des-
cumprindo esses encargos, expor-se desapropriao-sano a que se
refere o art. 184 da Lei Fundamental." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)
DIREITO ADQUIRIDO, EXPECTATIVA DE DIREITO E MUDANAS
SOCIAIS
DIREITO ADQUIRIDO: consideram-se adquiridos os direitos que o
seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo
comeo de exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida
inaltervel a arbtrio de outrem (art. 6 da LICC).
Garantia constitucional ou infraconstitucional? Sustentam alguns que
seria infraconstitucional, por haver previso no art. 6 da LICC (Li-
mongi Frana). O STF decidiu em sentido diverso: a questo pura-
mente constitucional, pois no se pode interpretar a CR com base na
lei, dado que o nosso sistema de vedao da retroatividade de cunho
constitucional (RE 226.855).
143/2021
A doutrina do direito adquirido no preserva as posies pessoais con-
tra as alteraes estatutrias, as revises ou at mesmo a supresso de
institutos jurdicos. O princpio do direito adquirido insuficiente
para proteger situaes relacionadas a direitos de perfil marcada-
mente institucional (ex: liberdade de associao) ou real, por exemplo.
Ex: no h direito adquirido a regime jurdico. A segurana jurdica,
ao revs, mais ampla, vem sendo bastante acolhida, e abrange as ex-
pectativas legtimas. Assim, uma alterao legislativa que implique a
mudana de situaes consolidadas, mesmo quando no ofenda o
direito adquirido (ex: alterao de regime jurdica) deve preocupar-se
com regras de transio, sob pena de haver uma omisso inconstitu-
cional grave.
No possvel invocar o direito adquirido contra a Constituio, pois o
Poder Constituinte Originrio inicial, ilimitado. As normas constitu-
cionais so dotadas de eficcia retroativa mnima, alcanando efeitos
futuros de um fato passado. Respeitam-se apenas - exceto se a CF ex-
pressamente declarar o contrrio - os efeitos que ocorreram antes da
vigncia do novo texto constitucional. Ex: situao era permitida, ato
produz efeitos ao longo do tempo - quando vem a nova CF, que probe
este ato, mesmo que ele tenha sido praticado antes, os seus efeitos no
podero ser mais observados a partir da promulgao da segunda.
Expectativa de direito: configura-se por uma conseqncia de elemen-
tos constitutivos, cuja aquisio feita gradativamente, por isso no se
trata de um fato jurdico que provoca instantaneamente a aquisio de
um direito. O direito est em formao e constitui-se quando o ultimo
elemento advm.
144/2021
13.c. Princpio da isonomia. Aes
afirmativas. O pluralismo.
PRINCPIO DA ISONOMIA
1

fase: igualdade formal; 2

fase: igualdade material; 3

fase:
igualdade como reconhecimento.
Igualdade formal: prevaleceu no constitucionalismo liberal - igualdade
perante a lei. a ideia de lei igual para todos - no existem mais dis-
tines em razo de privilgios de bero. (Deu-se primeiro no plano
das ideias, depois no plano prtico).
Igualdade material: prevaleceu no constitucionalismo social -
igualdade na lei (no seu contedo). Exemplo clssico de luta em torno
da igualdade: direitos do trabalhador. uma lgica de desigualar, de
forma a equiparar aquele econmica ou culturalmente mais fraco. H
mudana profunda acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigual-
mente os desiguais, observado o princpio da proporcionalidade.
Vem sendo cogitada uma terceira fase da igualdade: igualdade como
reconhecimento. Segundo essa viso, h direito a ser igual quando a
desigualdade inferioriza. Fala-se em um direito equiparao. Por
outro lado, h o direito a ser diferente quando a igualdade descarac-
teriza. Aqui est o fundamento da proteo dos ndios. Trat-los como
iguais descaracteriza sua cultura.
AES AFIRMATIVAS: Sobre aes afirmativas, h 2 teses: i - cota
promove a isonomia porque uma reparao por injustia
histrica.Alm disso, h necessidade de promoo de igualdade de
oportunidades; ii - a cota estimula o dio racial. S existe uma raa.
145/2021
Outro argumento: o critrio meritocrtico o que envolve o acesso
universidade pblica. Outro problema: como definir quem negro?
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucional-
ismo social, no qual no basta, para observncia da igualdade, que o
Estado se abstenha de instituir privilgios ou discriminaes arbitrri-
as. Pelo contrrio, "parte-se da premissa de que a igualdade um ob-
jetivo a ser perseguido atravs de aes ou polticas pblicas, que,
portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos
desfavorecidos" (Sarmento).
Muitos dos preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de
forma a denotar a necessidade de ao. A prpria Constituio, alis,
consagrou expressamente polticas de ao afirmativa em favor de seg-
mentos sociais em situao de maior vulnerabilidade. Para citar os
dois exemplos mais evidentes, o art. 7, XX, da Carta (incentivo para
insero da mulher), bem como o seu art. 37, VIII (reserva de vagas a
pessoas com deficincia).
DIREITO ANTIDISCRIMINAO: PERSPECTIVAS
Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao, com trata-
mento neutro - sem aes afirmativas.
Perspectiva antisubordinao: combater a discriminao com atuao
efetiva a super-la, com aes afirmativas. Esta mais harmnica com
o sistema de valores em que se assenta a Constituio e com a nossa
realidade.
COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES: O fato de haver uma
nica raa no significa que o racismo no existe. Isso porque ele re-
manesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas. Promoo
do pluralismo: vivemos em um pas que tem como uma das suas
maiores riquezas a diversidade tnica e cultural. Porm, para que
146/2021
todos se beneficiem dessa valiosa riqueza, preciso que haja um con-
tato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias. necessrio
romper com o modelo informal de segregao, que exclui o negro da
universidade, confinando-o a posies subalternas na sociedade, espe-
cialmente no ensino. As polticas de ao afirmativa baseadas em
critrios raciais no ensino superior tambm so positivas na medida
em que quebram esteretipos negativos.
Ativismo judicial: quando o Judicirio se depara com normas e medi-
das que visam a favorecer grupos minoritrios e hipossuficientes, a
sua postura deve ser diferente. No deve o Poder Judicirio frear as
iniciativas inclusivas, convertendo-se no guardio de um status quo de
assimetria e opresso, a no ser quando haja patente afronta
Constituio.
Portanto, as polticas de cotas no ofendem a nenhum dos subprinc-
pios em que se desdobra o princpio da proporcionalidade. Quanto
adequao, evidente que, se o objetivo promover a incluso dos
negros no ensino superior, a medida encetada idnea, porque se
prope exatamente a tal fim. No que tange necessidade, no se vis-
lumbra, a priori, qualquer outra medida que promova, com a mesma
intensidade, a finalidade perseguida. Quanto proporcionalidade em
sentido estrito, cumpre atentar para o valor que tem o acesso ao en-
sino suerior na emancipao real dos afrodescendentes no Brasil. Em
um quadro social de brutal excluso do negro, e no marco de uma
Constituio que tem como obsesso a conquista do pluralismo e da
igualdade material e o combate ao preconceito e ao racismo, deve-se
reconhecer a extraordinria importncia da promoo dos interesses
subjacentes medida em discusso, na escala dos valores
constitucionais.
147/2021
14.a. Democracia. Conceito.
Histria. Atributos: soberania
popular, legitimao do poder
pela expresso livre da maioria,
igualdade de oportunidades,
proteo de minorias, sufrgio
universal, direto e igualitrio,
voto secreto, periodicidade do
sufrgio, pluralismo. Democracia
representativa. Instrumentos de
democracia direta na Constituio
de 1988.
Democracia. Conceito histrico. Evoluo no tempo. Princpio bsico:
regime poltico em que o poder repousa na vontade do povo (SILVA).
Princpio da soberania popular: o poder emana do povo. Ideia de auto-
governo. Discusses acerca do conceito do povo e sua evoluo
histrica. Regra da maioria (premissa majoritria). Igualdade de voto
(um homem, um voto).
Releitura do conceito de democracia: respeito s minorias, limites
vontade da maioria. Direitos fundamentais e controle de constitucion-
alidade como instrumentos de preservao da democracia.
148/2021
Democracia participativa (sentido contemporneo): democracia rep-
resentativa (participao popular indireta, peridica e formal, eleio
de representantes) + instrumentos de democracia direta (SILVA).
Eleio representa instrumento por meio do qual o povo adere a uma
poltica governamental, outorgando legitimidade autoridade. Mais
do que simples escolha de representante.
Sufrgio: direito poltico subjetivo de participar ativamente nos desti-
nos polticos da nao. universal (abrange a todos).
Voto: exerccio concreto do direito de sufrgio. Direto (eleitor escolhe
pessoalmente seus representantes). Peridico (se d em espaos defin-
idos de tempo). Igualitrio (no h diferena de peso entre os votos/
voto de qualidade).
Escrutnio: forma de exerccio do sufrgio (secreto).
Pluralismo: diversas concepes de mundo e projetos de vida, que de-
vem conviver sem pretenso de hegemonia. Conceito prximo de di-
versidade (diferena: respeito diversidade = aceitao do outro).
Tenso constitucionalismo X democracia: Debate procedimentalistas
(John Hart Ely, Habermas), que do mais nfase ao princpio demo-
crtico, e substancialistas (Dworkin, Rawls), que do nfase aos
princpios materiais (direitos fundamentais). Para DWORKIN, se re-
solve com a igualdade: a jurisdio constitucional, ao barrar a maioria
contra a minoria, realiza o princpio 'um homem um voto, que s pode
existir se todos so iguais. Logo a jurisdio constitucional no est em
tenso com a democracia, a complementar; pressuposto/garantia.
No mesmo sentido BARROSO. Para os procedimentalistas, deve-se
fiscalizar o funcionamento adequado do processo deliberativo; os res-
ultados da deliberao devem permanecer em aberto.
149/2021
Instrumentos de democracia direta na CR/88: plebiscito (consulta
prvia direta ao povo sobre uma questo), referendo (submisso de
ato do poder pblico a aprovao popular), iniciativa popular (ap-
resentao de projeto de lei pelo povo diretamente ao rgo legislat-
ivo). Sob uma certa tica, tambm o tribunal do jri.
14.b. Previdncia social e
assistncia social: configurao
constitucional e
infraconstitucional. A seguridade
social como mecanismo de
igualdade social e como problema
oramentrio.
A seguridade social organizada pelo Poder Pblico com base nos
princpios do par. n. do art. 194 compreende um conjunto integ-
rado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, desti-
nadas a assegurar os direitos sade, previdncia e assistncia so-
cial (art. 194). A Seguridade Social um mecanismo de igualdade so-
cial, alimentado por todos, na medida de suas possibilidades, para a
proteo social dos doentes, inativos e desamparados. um instru-
mento de promoo da justia distributiva, pela qual se repartem, pro-
porcionalmente, segundo as necessidades, os benefcios e malefcios
da vida comum. A CR no se limitou a declarar os direitos sociais visa-
dos pela Seguridade Social, mas previu recursos mnimos para sua
efetividade (art. 195).
150/2021
De fato, a efetividade dos direitos sociais exige significativo gasto de
recursos pblicos, os quais so escassos em face das necessidades hu-
manas (reserva do possvel). "Ao Parlamento incumbe definir as
'escolhas trgicas e delimitar a 'reserva do possvel para o atendi-
mento das necessidades pblicas atravs do uso dos recursos pblicos"
(NUNES e SCAFF, 2011, p. 101). Mas a discricionariedade parlamentar
limitada pelas vinculaes obrigatrias da receita s despesas sociais
previstas na Constituio.
Tambm limitada a discricionariedade do Poder Pblico pela
obrigao de o Estado garantir direitos fundamentais sociais quanto
ao mnimo existencial. Ver, p. ex.: art. 203, V; 201, 2; 195, II; 40,
18 (contribuio social no incide sobre os proventos de aposentadoria
e penso at o limite do RGPS) (LOBO TORRES, 2009, p. 258). O
direito ao mnimo existencial tem por contedo as "condies mni-
mas de existncia humana digna que no pode ser objeto de inter-
veno do Estado na via dos tributos (= imunidade) e que ainda exige
prestaes estatais positivas" (LOBO TORRES, 2009, p. 35).
Enquanto a previdncia social garante recursos ao trabalhador e de-
pendentes quando ausente a capacidade laboral e tem por base um sis-
tema solidrio e contributivo, devendo ser observados critrios que
preservem o equilbrio financeiro e atuarial, a assistncia social ob-
jetiva de forma subsidiria previdncia e, tambm, assistncia
privada a proteo de todos os desamparados, independentemente
de contribuio.
Proteo previdenciria obrigatria: "O art. 201 da CF traz o desenho
do regime geral de previdncia social, aplicado, obrigatoriamente, a
todos os trabalhadores, excetuando-se os servidores pblicos titulares
de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, que possuem preceito especfico no art. 40, e os militares,
que tambm so excetuados do regime geral, haja vista o inc. X do art.
151/2021
142 da CF e art. 42, 1 e 2" (PIERDON, 2007, 297). J a proteo
facultativa se faz pelo regime de previdncia privada, com organizao
autnoma. Enquanto a proteo facultativa visa a manter o padro de
vida do trabalhador, a obrigatria visa a amenizar as situaes de ne-
cessidade pelos benefcios previdencirios, preservando o mnimo
existencial.
"A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica
de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais,
realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa
pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades
bsicas. [... ] A assistncia social realiza-se de forma integrada s polt-
icas setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, garantia dos
mnimos sociais, ao provimento de condies para atender contingn-
cias sociais e universalizao dos direitos sociais" (arts. 1 e 2 da
LOAS).
PALAVRAS-CHAVE: Seguridade social: justia distributiva. Reserva
do possvel. Vinculaes constitucionais e mnimo existencial. Sistema
previdencirio: solidrio e contributivo. Sistema assistencial:
solidrio, independentemente de contribuio.
14.c. A Repblica: perspectiva
histrica e concepes.
Republicanismo.
A Repblica: perspectiva histrica e concepes
A noo de Repblica encontrada nas Repblicas Clssicas (cidades-
estados da Grcia antiga-Atenas e Esparta) e Repblica Romanas,
152/2021
humanismo cvico da Itlia renascentista, o radicalismo ingls e o
constitucionalismo norte-americano, em que a ela utilizada como
opo diante da necessidade de dirimir uma realidade caracterizada
em termos de ordem e conflito.
A concepo de republica no inequvoca, pois h diferentes signific-
ados, conforme o contexto em que aplicada. Hoje, o termo utilizado
como forma de governo em oposio monarquia. No art. 1 da CF/88
indica a forma de governo, com caractersticas da res publica (coisa do
povo e para o povo).
A forma de governo o modo como se estabelece o poder na sociedade
e a relao entre governantes e governados. Constitui a definio da
titularidade e exerccio do poder. Nas trs formas idealizadas de gov-
erno, por Aristteles: a monarquia (governo de um s); a aristocracia
(governo de mais de um, mas de poucos); e a repblica (governo em
que o povo governa no interesse do povo). Ele alerta que essas trs
formas, podem degenerar-se: a monarquia, em tirania; a aristocracia,
em oligarquia; a repblica, em democracia.
Essa concepo predominou at que Maquiavel defendeu que todos os
Estados, todos os domnios que exerceram e exercem poder sobre os
homens, foram, e so, ou repblicas ou principados. Por essa razo,
prevalece a classificao dualista de formas de governo em repblica e
monarquia, ou governo republicano e governo monrquico. A
repblica caracterizada por eleies peridicas do chefe de Estado, en-
quanto a monarquia por sua hereditariedade e vitaliciedade.
Ressalta-se que o princpio republicano, no deve ser analisado sob as-
pecto puramente formal, como simples oposio monarquia. Ruy
Barbosa j ensinava que o que diferenciava a forma republicana no
apenas a coexistncia dos trs poderes, indispensveis em todos os
governos constitucionais, mas, sim, a condio de que, sobre existirem
153/2021
os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, os dois primeiros de-
rivem, realmente, de eleies populares. Isso significa que a forma re-
publicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presid-
ente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais
(arts. 28, 29, I e 11, e 77), eleies peridicas por tempo limitado que
se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. cits.) e, con-
seqentemente, no vitaliciedade dos cargos polticos e prestao de
contas da administrao pblica (arts. 30, III, 31, 34, VII, d, 35, II, e
70 a 75).
Desde a Constituio de 1891, a forma republicana de governo figura
como princpio constitucional. Segundo Jos Afonso da Silva, hoje
no mais protegido contra emenda constitucional, como nas constitu-
ies anteriores, j que a forma republicana no mais constitui ncleo
imodificvel por essa via; s a forma federativa continua a s-lo (art.
60, 42, I).
REPUBLICANISMO
O republicanismo, ou humanismo cvico
24
, consiste na doutrina ou
pensamento poltico, de inspirao clssica, que remonta o ideal aris-
totlico do homem como animal poltico e res publica romana, a qual
ressurge na modernidade com destaque a Maquiavel.
25
Desenvolveu-
se com Harrington, Montesquieu, Rousseau, com os ideais jacobinos
da Revoluo Francesa e cvicos da Revoluo Americana. O human-
ismo cvico presente no humanismo florentino, destaca a natureza
poltica do homem e a definio dos seus para a realizao do bem
comum: a participao ativa no governo pela consagrao dos cid-
ados coisa pblica.
154/2021
O republicanismo pretende um entendimento mais amplo da poltica,
por meio de elementos de natureza comunitria, tais como: i) a liber-
dade como no-dominao; ii) a dimenso social do viver poltico do
homem; iii) o reconhecimento da legitimidade e da igualdade de to-
dos; iv) a idea da comunidade poltica como auto-governo dos cidado
na criao de leis que efetivem a liberdade; v) a atuao poltica do
cidado por meio de virtudes polticas.
O retorno do republicanismo, ou neorepublicanismo, contm mo-
tivao crtica, consistente em no reexame de sua origem, estrutura e
funo. Nos Estados Unidos, o renascimento do republicanismo tam-
bm se caracterizou por uma reinterpretao da histria revolu-
cionria. Isso demostrou que na revoluo idealizada havia muitos ele-
mentos republicanos e que as origens dela no possua suas bases ex-
clusivamente no pensamento liberal de Locke.
Nesse contexto, a retomada ao republicanismo volta tradio,
cujo objetivo principal est na participao poltica do cidado, discip-
linada por leis e instituies no arbitrrias, bem como o debate sobre
a liberdade. Outro aspecto relevante no republicanismo a busca do
bem comum. Nessa circunstncia, no significa realizar a vontade de
todos ou preterir as pretenses individuais em prol da Repblica.
Charles Taylor
26
, o bem comum, ou interesse comum, consiste
simplesmente aquilo que decidimos fazer juntos e que oferece algum
proveito para a comunidade. Por essa razo, a participao pblica do
cidado importante, bem como a criao e valorizao dos mecanis-
mos coletivos de deciso. Por isso o republicanismo vinculado a cid-
adania, da participao ativa no cenrio pblicos como forma de res-
guardar o que comum.
Dessa forma, ele compreende a cidadania como atribuio de virtudes
cvicas. Por esta razo, ela passa a adquirir um valor normativo sub-
stancial, condio indispensvel para a afirmao dos direitos e
155/2021
liberdades individuais e para o viver bem da comunidade, e no pode
ser vista como instrumento ou meio para alcanar determinados fins,
mesmo que politicamente legtimos, como o reconhecimento dos
direitos individuais.
PALAVRAS-CHAVE: republicanismo, participao poltica e bem
comum
1
Constituies de 1891 e 1824 eram omissas. As Constituies de 1934,
no seu art. 159 e a de 1937, no seu Art. 162, especificavam o seguinte:
"Todas as questes relativas Segurana Nacional sero estudadas e
coordenadas pelo Conselho Superior de Segurana Nacional e pelos
rgos especiais criados para atender s necessidades da mobilizao..
A Constituio de 1946, no seu Art. 179 especificava que: "Os prob-
lemas relativos defesa do pas sero estudados pelo Conselho de Se-
gurana Nacional pelos rgos especiais das Foras Armadas incum-
bidos de prepar-las para a mobilizao e as operaes militares.". A
Constituio de 1967, Art. 89 e a Emenda Constitucional n 1, de 1969,
Art. 86 dizia que: "Toda pessoa natural ou jurdica responsvel pela
Segurana Nacional, nos limites definidos em lei
2
Por se um servio universal, inespecfico e indivisvel, seu finan-
ciamento deve ser por impostos, no de taxas(ADI n 2.424- STF)
3
A atividade de polcia ostensiva desempenhada, em geral, pelas pol-
cias militares estaduais (CF, art. 144, 5)Mas o patrulhamento os-
tensivo das rodovias e ferrovias federais deve ser realizado,
156/2021
respectivamente, pela Polcia Rodoviria Federal (art. 144, 2) e pela
Polcia Ferroviria Federal (art. 144, 3).
4
A funo confiada s polcias civis estaduais e Polcia Federal, no
que se refere aos crimes comuns (art. 144, 1, I, e 4).
5
Todas exercidas pela Polcia Federal.
6
Art. 144 1: A polcia federal, instituda por lei como rgo perman-
ente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira,
destina-se a: I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e so-
cial ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de
suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras
infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacion-
al e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; II - prevenir
e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contra-
bando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros r-
gos pblicos nas respectivas reas de competncia; III - exercer as
funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; IV - exer-
cer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.(Para
ELA WIECKO a polcia estadual no pode investigar crime federal,
mas o contrrio possvel - vide questo 113 da prova objetiva)
7
patrulhamento ostensivo de rodovias e ferrovias federais,
respectivamente.
157/2021
8
STF: ADI n 1.182, Rel. Min. Eros Grau, DJ 10 03. 2006; ADI n 236,
Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 01.06 2001. No entanto, isso no im-
pede os Estados de institurem rgo de coordenao de polticas de
segurana.
9
Art. 5- O emprego das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem,
que dever ser episdico, em rea previamente definida e ter a menor
durao possvel, abrange, ademais da hiptese objeto dos arts. 3 e
4, outras em que se presuma ser possvel a perturbao da ordem,
tais como as relativas a eventos oficiais ou pblicos, particularmente
os que contem com a participao de Chefe de Estado, ou de Governo,
estrangeiro, e realizao de pleitos eleitorais, nesse caso quando soli-
citado.Pargrafo nico. Nas situaes de que trata este artigo, as
Foras Armadas atuaro em articulao com as autoridades locais,
adotando-se, inclusive, o procedimento previsto no art. 4.
10
A definio de justia distributiva a partir do conceito de bem significa
a forma pela qual uma comunidade se associa para produzir, com-
partilhar, dividir e intercambiar bens sociais ( produto dos seus signi-
ficados sociais) (WALZER,1993).
11
Essa expresso est ligada a teoria da " sociedade aberta dos intr-
pretes da Constituio" de PeterH Haberle( 1997), que rejeita uma in-
terpretao exclusivamente, inserindo todos, mesmo aqueles no so
diretamente afetados por ela.
158/2021
12
o valor atribudo a ao texto constitucional. O prprio surgimento do
controle de constitucionalidade concentrado o remete a uma valoriza-
o das constituies, a ponto de se exigir a criao de um rgo es-
pecfico para sua proteo, o Tribunal Constitucional
13
E no a da Blgica de 1831
14
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 2009, pg.84.
15
MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. 2
ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Pg.1226.
16
Adotado, dentre outros, por Maria Sylvia Z. Di Pietro, Celso Antnio
B. de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho
17
Apesar de as empresas pblicas e as sociedades e economia mista es-
tarem sujeitas admisso por concurso, na hiptese de serem con-
stitudas para explorao de atividade econmica, devem dispor de
liberdade para a contratao direta de seus empregados quando o con-
curso tolher a possibilidade de captarem profissionais especializados
ou quando bloquear o desenvolvimento de suas normais atividades
159/2021
(CF, art. 173, 1, II). (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p.
572-602)
18
A EC 51/06 previu a admisso de agentes comunitrios de sade e
agentes de combate a endemias mediante processo seletivo pblico
(CF, art. 198, 5), que ter de apresentar caractersticas similares as
de um concurso pblico, podendo apenas simplific-lo naquilo que
no interfira com a necessria publicidade, igualdade e possibilidade
de aferirem a lisura do certame. (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO
FILHO, p. 572-602)
19
Se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem lhe
ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a in-
denizao, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade com re-
munerao proporcional ao tempo de servio (CF, art. 42, 2). De
acordo com a Smula 21 do STF, o desligamento de servidor ainda no
estvel, isto , em estgio probatrio, no livre, pois depende de in-
qurito ou formalidades legais de apurao de sua capacidade
(MELLO, 290-1).
20
No se incluem os adicionais e gratificaes de carter especfico e
transitrio (CARVALHO, 2011, p. 682).
21
Conforme a EC 47/05, no se computam no teto as parcelas de carter
indenizatrio previstas em lei (art. 37, 11)
160/2021
22
Com a EC 47/05, foi facultado aos Estados e ao DF, mediante emenda
s CE e LO, adotarem um nico paradigma como limite: os subsdios
dos desembargadores do TJ salvo para os Deputados e Vereadores que
seguem a regra do art. 37, XI, da CF.
23
Norma esta que era tida como de eficcia limitada pelo STF at julga-
mento do MI 708, em que se props soluo omisso legislativa com
a aplicao da Lei 7.783/89 (MELLO, 286-7).
24
''Republicanismo", Republicanismo Clssico, Humanismo Cvico
so palavras que tem a mesma origem.
25
Na questo 03- 24 Concurso ( Examinador Jos Adrcio), a resposta
correta era referente a essa doutrina, letra d": a teoria poltica de Ma-
quiavel pode ser identificada como o humanismo cvico.
26
Argumentos filosficos. So Paulo: Edies Loyola, 2000, edio ori-
ginal de 1995.
161/2021
19.c. Sistema nico de Sade.
Princpios e diretrizes
norteadoras.
A sade direito fundamental previsto no art. 6 e 196 CF, de cuja
feio institucional se preocupou o constituinte nos artigos 197 ao 200
da CF. Pode se manifestar em uma dimenso positiva/prestacional
(fornecimento estatal de insumos teraputicos) ou negativa (deveres
de absteno).
1
O principal mecanismo de efetivao do direito
sade o sistema brasileiro de sade, conceito amplo que abrange o
sistema nico (pblico) e o sistema privado (suplementar, art. 199 CF)
e se encontra inserido em um sistema maior, a seauridade social,
motivo pelo qual a ele se aplicam todos os objetivo previstos no art.
194 CF. SUS (Lei 8.080/90): a principal poltica pblica em matria
de sade, visando, na forma do art. 196 CF, reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes
e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A fonte con-
stitucional o SUS o art. 198, que o conceitua como uma rede region-
alizada e hierarquizada de aes e servios pblicos, de acordo com as
diretrizes da descentralizao (com direo nica em cada esfera de
governo); do atendimento integral (com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais) e da participao
da comunidade. PRINCPIO DA UNIDADE: determina que os servios
e aes de sade devem pautar-se nas mesmas polticas, diretrizes e
comandos. Enfatiza que o SUS deve articular todos os servios exist-
entes no pas, coordenando-os para que haja otimizao dos escassos
recursos e ganho de escala, evitando-se a sobreposio de estruturas.
Da unidade decorre: a) inevitabilidade de integrao dos entes sub-
nacionais ao SUS, dentro da lgica de um federalismo cooperativo; b)
total legitimidade de que um cidado, na falta de recursos adequados
em sua cidade, recorra aos servios da municipalidade vizinha,
cabendo ao gestor estadual adotar as medidas necessrias para que o
municpio faltoso passe a cumprir as obrigaes que lhe cabem.
REGIONALIZAO E HIERARQUIZAO: A regionalizao indica a
necessidade de que haja organizao por circunscries territoriais,
que devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema,
adaptando as aes e servios ao perfil epidemiolgico local. A hierar-
quizao se relaciona com a necessidade de organizao do atendi-
mento em distintos nveis de complexidade, assinalando que o acesso
aos servios de sade deve ocorrer a partir dos mais simples em
direo aos nveis mais altos de complexidade. (primrio, secundrio e
tercirio). DESCENTRALIZAO: Os servios devem ser primordial-
mente executados pelos municpios, em ateno ao princpio da subsi-
diariedade, de modo que somente devem ser atribudas ao Estado e
Unio as tarefas que os Municpios e Estados no puderem executar
satisfatoriamente, ou que requeiram dimenso regional ou nacional.
Aqueles que se opem tese da responsabilidade solidria em deman-
das de fornacimento de medicamentos, prevalecente no STF, apontam
que a desconsiderao das competncias e responsabilidades estatu-
das pelos entes federados, com a consequente condenao da Unio,
prejudica a diretriz da descrentralizao. UNIVERSALIDADE: A uni-
versalidade horizontal (aspeco subjetivo) impe a necessidade de que
o acesso ao SUS esteja aberto a todos, independentemente de prvia
vinculao a qualquer sistema contributivo, como ocorria antes da
Constituio de 1988. Difere-se da universalidade vertical (aspecto ob-
jetivo), que se relaciona com as prestaes oferecidas. Universalidade
no implica desnecessidade de fontes de financiamento, aplicando-se
as regras gerais do art. 195 CF. Nesse campo foi adotada a estratgia
de vinculao constitucional de receitas pela EC 29/2000, que alterou
a redao do art. 198 CF, constituindo exceo ao princpio da no-
afetao oramentria.
2
H discusso se a universalidade implica gra-
tuidade.
3
INTEGRALIDADE / IGUALDADE / SELETIVIDADE /
DISTRIBUTIVIDADE: A integralidade impe a assistncia em
163/2021
quaisquer dos nveis de complexidade, incluindo atividades de pre-
veno epidemiolgica (vacinao), o mais amplo espectro de atendi-
mentos (consultas, cirurgias, internaes), de assistncia farmacutica
e de prestao de servios e de fornecimento de insumos necessrios
integrao ou reintegrao do indivduo vida social (prteses). Em-
bora alguns pretendam ignorar, como fez o STF enquanto influenciada
pelo voto do Min. Celso de Melo na ADPF 54, a integralidade esbarra
na escassez de recursos. Por isso deve ser compatibilizada com os
princpios da igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e
196 CF), cuja principal funo bitolar a integralidade e
compatibiliz-la com a reserva do possvel. Sobre o controle judicial, o
STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as polticas
pblicas j formuladas pelo SUS; b) pela necesidade de verificar a ex-
istncia de registro da prestao de sade na ANVISA (Recomendao
31 CNJ); c) que a lentido administrativa para atualizar suas listas de
medicamentos e seus protocolos pode justificar a concesso das
prestaes pleiteadas nelas no constantes; d) que no pode o Judi-
cirio determinar o fornecimento pelo Estado de medicamentos exper-
imentais sem eficcia comprovada. (STA 175).
20.a. Finanas pblicas. Temas
sujeitos reserva de lei
complementar. Emisso de
moeda. Normas sobre o Banco
Central. Oramentos pblicos:
plano plurianual, diretrizes
oramentrias e oramentos
164/2021
anuais. Vedaes oramentrias.
Disponibilidade de recursos a
rgos dotados de autonomia.
Normas sobre despesas de
pessoal.
Temas sujeitos reserva de lei complementar (art. 163, CR/88): fin-
anas pblicas; dvida pblica externa e interna, includa a das autar-
quias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder Pblico;
concesso de garantias pelas entidades pblicas; emisso e resgate de
ttulos da dvida pblica; fiscalizao das instituies financeiras; fisc-
alizao financeira da administrao pblica direta e indireta; oper-
aes de cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos Esta-
dos, do Distrito Federal e dos Municpios; compatibilizao das fun-
es das instituies oficiais de crdito da Unio, resguardadas as ca-
ractersticas e condies operacionais plenas das voltadas ao desenvol-
vimento regional. Emisso de moeda: competncia da Unio, exclu-
sivamente pelo banco central. Banco Central: vedao para conceder,
direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a
qualquer rgo ou entidade que no seja instituio financeira; possib-
ilidade de comprar e vender ttulos de emisso do Tesouro Nacional,
com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros; depos-
itrio das disponibilidades de caixa da Unio. Oramentos Pblicos
(art. 165, CR/88, 1, 2 e 5): so trs leis que compem o ora-
mento, mas a idia de oramento UNA: I) PPA (4 anos); II) LDO (1
ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o oramento significa planejar. Essas
trs leis so ordinrias e temporrias, que deveriam ser elaboradas de
acordo com LC geral que iria auxiliar todos os entes federativos (art.
165, 9, CR/88). So elaboradas de forma harmnica, regidos de
165/2021
principio da unidade, se integrando finalisticamente. Os prazos para
envio esto no art. 35, 2, ADCT: PPA (agosto do primeiro exerccio
financeiro), LDO (abril de cada ano) e LOA (agosto de cada ano). Os
prazos para Estados e Municpios podem ser definidos nas Constitu-
ies Estaduais ou Leis Orgnicas, respectivamente. A iniciativa das
leis do chefe do executivo. Princpios constitucionais oramentrios:
a) exclusividade em matria oramentria (art. 165, 8, CR/88): ora-
mento no pode conter dispositivo estranho fixao de despesa e
previso de receita e no pode comportar caudas oramentrias (dis-
positivo de lei material), excees ao principio da exclusividade: autor-
izao dirigida ao chefe do executivo para que ele possa abrir por de-
creto, acredito suplementar, e autorizao para contratao de oper-
aes de crdito. b) Especialidade/ Especializao: oramentos devem
especificar e discriminar os crditos, os rgos a que se destinam e o
tempo em que deve realizar as despesas. Espcies:
I) quantitativa (art. 167, VII, CR/88): determina a fixao do mont-
ante de gastos, proibindo a concesso e a utilizao de crditos ilimita-
dos. II) qualitativa (art. 5, c/c art. 15,1 c/c art. 20, pargrafo nico,
Lei 4320/64): esta recomenda a vinculao dos crditos aos rgos
pblicos, as rubricas oramentrias devem ser especificadas de acordo
com sua natureza. III) temporal (art. 167, 2, CR/88): limita a vign-
cia dos crditos especiais e extraordinrios ao exerccio financeiro a
que forem autorizados, salvo se o ato de autorizao que tiver sido
promulgado dos quatro ltimos meses do ano. c) Legalidade. Espcies
(sub-princpios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia da
constituio, as leis oramentrias devem se coadunar com as normas
constitucionais; II) reserva de lei: o oramento deve ser aprovado por
meio de lei formal; III) primado da lei: o poder regulamentar da ad-
ministrao pblica s se pode manifestar nos espaos deixados pelo
legislador quando aprova os oramentos. d) No vinculao de im-
posto a fundo, rgo ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a re-
ceita dos impostos vai para custear os servios uti universi. Excees:
166/2021
vinculao de recursos para ensino, fundo de combate a erradicao
da pobreza, para realizao de atividades da administrao tributria,
para a prestao de garantias s operaes de crdito em antecipao
de receitas. possvel vincular receitas de taxas e contribuies de
melhoria. e) Universalidade (art. 165, 5, CR/88): todas as receitas e
todas as despesas devem estar previstas na lei oramentria. Exceo:
os tributos que podem ser cobrados de um ano para outro, sem que es-
tejam previstos na lei oramentria, pois para eles vigoram a anterior-
idade (vide smula 66, STF). f) Anualidade: para cada ano deve haver
um oramento, permite o controle. g) Unidade (art. 165, 5, CR/88):
a pea oramentria deve ser nica e uma s, contendo todos os gastos
e receitas, cuida-se de princpio formal, isto , o documento nico.
Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia (art. 168,
CR/88): sero entregues no dia 20 de cada ms por duodcimos. Lim-
ites com despesa de pessoal (art. 169, CR/88 com alterao pela EC/19
- reforma administrativa- e art. 19, LC 101/00): a soma dos gastos de
pessoal de cada ente federativo deve ser ater aos limites estabelecidos
em LC (LC101/00), art. 19 e 20.
20.b. Relatrio de Prestao de
Conta Institucional da Atuao do
Ministrio pblico na Defesa da
Cidadania.
Relatrio de atividades 2010, da PFDC:
1. Deficientes - H grupo de trabalho (GT). Integra o CONADE. Acess-
ibilidade (desenho universal) nas obras do PAC; nas agncias bancri-
as (execuo judicial, via PRDC nos Estados, de TAC no cumprido);
167/2021
nas unidades do MPF; contratao de empregados no MPF; Poltica do
livro acessvel (agilizar tramitao do decreto); vaga em concurso
(sugestes ao novo decreto).
2. Alimentao adequada - superao de barreiras ao acesso. H GT.
Integra Comisso Especial do CDDPH e, como observador, o Consea.
Recebidas informaes sobre fiscalizaes in loco do Bolsa Famlia;
acompanhamento, junto ao FNDE, no repasse direto de valores ali-
mentao escolar.
3. Comunicao social -H GT. Workshop Marco Regulatrio das
Comunicaes; consulta pblica sobre classificao indicativa; parecer
tcnico ao CFP sobre merchandising ao pblico infanto-juvenil; viol-
ao de DH pelas TVs; reabertura de unidades do MC para autorizao
de rdios comunitrias.
4. Criana e adolescente (CA) - Campanha contra explorao sexual de
CA; informaes sobre execuo do oramento; voto na medida so-
cioeducativa; reunio sobre diversidade e bullying; reunies sobre de-
poimento de vtimas e testemunhas de violncia sexual e de proteo
na internet.
5. Memria e verdade - criou-se GT em set/2010. Ao Arquivo Nacion-
al, que sejam suprimidas exigncias de autorizao de terceiros para
acesso a informaes; busca de restos mortais no Araguaia, Comisso
da Verdade, acesso aos arquivos do Estado e deciso da CorteADH que
condenou o Brasil.
6. Direitos sexuais e reprodutivos - livre e responsvel deciso sobre
reproduo, exerccio da sexualidade sem discriminaes. H GT. In-
cluso de companheiro do mesmo sexo como dependente na DIRPF e
benefcios previdencirios; uso do nome social de travestis e
168/2021
transexuais; proibio de doao de sangue a no-heterossexuais
grave violao a seus DH.
7. Educao -no-cobrana de contribuies em colgios militares;
minuta de TAC sobre ENEM; revalidao de diplomas de mdicos for-
mados em Cuba.
8. Igualdade - quotas para negros em estgios no MPF; e cursos para
preparao para o concurso para PR; ensino de histria e cultura afro.
9. Integridade fsica e psquica - trfico de pessoas - PFDC coordena o
GT de DH dos MP do Mercosul.
10. Interlocuo com organismos internacionais de defesa dos DH -
nota tcnica sobre projeto de lei sobre efeitos jurdicos das decises de
OIDDH; impropriedades dos projetos de lei sobre Conselho Nacional
de DH;
11. Condio anloga de escravo - participa da Conatrae; Carta de
Marab; recebeu visita da Relatora da ONU sobre escravido
contempornea.
12. Megaeventos e moradia - Criado GT em out/2010.
13. Mulher - enviou aos PGJ ofcio sobre dificuldade de aes articula-
das nos Est e Mun devido carncia de vises integradas sobre segur-
ana pblica.
14. Idosos - influiu na Lei 12.213 (Fundo Nacional do Idoso); sugere
cartaz para divulgar gratuidade e desconto de 50% no transporte
coletivo.
15. Previdncia e Assistncia Social - H GT. Proposto TAC ao INSS
para reviso peridica das aposentadorias por invalidez, no acatado;
169/2021
acompanhamento do movimento dos mdicos-peritos e da instituio
de controle de ponto dos servidores das agncias do INSS; enunciados
do GT.
16. Sade - reduo da mortalidade infantil; melhoria da sade mater-
na, eliminao da hansenase, incluso de novos medicamentos, atual-
izao de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas.
17. Sade mental - Reforma Psiquitrica Antimanicomial (Lei 10.216/
01), rede de ateno em sade mental (recuperao) e medida de
segurana.
18. Segurana pblica -DH no Complexo do Alemo; CSSPH inform-
aes sobre tentativa de criminalizao de movimentos sociais e aes
da PM-RS; reunio com agentes distritais sobre violncia da PM-DF;
seminrios sobre Tortura, Proteo a defensores de DH, e
Testemunhas.
19. Sistema prisional - direito de voto aos presos provisrios; props
cooperao entre CNPG e PFDC para sade, educao e sistema pri-
sional; inspeo cadeia pblica; assistncia jurdica ao preso; nota
tcnica sobre projeto de lei que altera CP para elevar o perodo para
livramento condicional.
20. Terra/Reforma agrria - atualizao dos ndices de produtividade,
combate violncia/despejos forados, assistncia. H GT; desapro-
priao, assentamento, regularizao e crdito fundirio, educao
rural.
21. Outras - Hidreltrica Belo Monte (representou vice-PGR para
ADPF contra Dec. 788/05, pois comunidades indgenas no foram
ouvidas); pleiteou ao CSMPF a incluso de DH no 25 concurso para
PR.
170/2021
20.c. ndios. Ocupao
tradicional. Procedimento para
reconhecimento e demarcao de
terras indgenas. Usufruto.
Ocupao tradicional no caracterizada (a) pela imemorialidade; (b)
nem pela ocupao pr-colombiana; no h laudo arqueolgico
porque a territorialidade dos povos indgenas constantemente re-
definida por mltiplos aspectos; desde (a) a ao (expropriatria) do
colonizador (no h como recuperar Copacabana para os ndios); at
(b) a prpria ao dos povos indgenas, com perspectivas de vida
atuais e futuras.
O conceito de terras tradicionalmente ocupadas exige uma com-
preenso narrativa das vidas dos povos indgenas, que no mera re-
petio do passado que as originou, mas participao num sentido
presente da experincia histria de sua reafirmao e transformao.
Exige-se laudo antropolgico, que permite a compreenso e a traduo
lingustico-cultural das maneiras como o grupo se v ao longo de sua
trajetria existencial, como v o mundo e nele se organiza. Esse laudo
no neutro ou objetivo e deve conferir fora normativa ao
grupo (Duprat, 2011) No descaracteriza o animus possidendi dos n-
dios terem sido forados a se retirar de suas terras (STF, ACO 323/
93).
Indigenato, desde 1680, com o Alvar de 01.04, reservado o direito
dos ndios, primrios e naturais senhores dela; na Lei de Terras - Lei
601/1850, constitucionalizado em 1934, na CF/67, bens da Unio, em
88, direitos originrios. Os territrios indgenas so propriedade da
Unio e de posse (permanente) privada, mas coletiva, cabendo
171/2021
exclusivamente aos ndios o usufruto das riquezas do solo, dos rios e
dos lagos.
Usufruto exclusivo quer dizer que no transfervel para qualquer
apropriao individual e que os resultados de qualquer uso ou tra-
balho ser sempre coletivo. Logo, possvel o uso indireto, como o tra-
balho alheio ou o contrato que explore riqueza do territrio. vedado
o exerccio do direito de propriedade (brasileiro) nas terras indgenas,
onde cogente o direito consuetudinrio indgena, que pode permitir
apropriao individual segundo seus costumes (Mars, 1998). Salva-
guardas institucionais
- STF no Caso Raposa Serra do Sol: o usufruto exclusivo: (a) pode ser
relativizado por relevante interesse pblico da Unio em LC; (b) no
abrange (b.1) o aproveitamento dos recursos hdricos e potenciais en-
ergticos (autorizao do CN); (b.2) pesquisa e lavra de riquezas min-
erais (ndios tm participao nos resultados, e idem); (b.3) garim-
pagem nem faiscao (exige permisso); (c) Poltica de Defesa Nacion-
al, cujas aes so implementadas independentemente de consulta s
comunidades e Funai; idem para as aes das Foras Armadas e a
Polcia Federal; (d) no impede a instalao pela Unio de equipamen-
tos pblicos; (e) em unidade de conservao fica sob responsabilidade
do ICMBio, que administra a UC e deve ouvir as comunidades; nas UC
admite-se visitantes e pesquisadores no-ndios; no restante da rea,
idem mas administrado pela Funai; sempre sem cobrana; (f) terras
indgenas no podem ser objeto de arrendamento ou qualquer ato ou
negcio que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta
pela comunidade; (g) so vedadas aos no-ndios a caa, pesca, coleta
ou agropecuria extrativa. Terra, usufruto e rendas gozam de imunid-
ade tributria plena. vedada a ampliao de terra j demarcada (cer-
tamente contra posio do MPF). Direitos s terras so imprescrit-
veis, inalienveis e indisponveis. assegurada a participao das UF
em todas as etapas do processo de demarcao.
172/2021
Demarcao de terras indgenas - declaratrio; a proteo jurdica
deve existir mesmo antes da demarcao (no assim na renitente
jurisprudncia retrgada-civilista-liberal), j que baseada na mera
ocupao tradicional, isto , na posse (relao ftica) conforme a viso
(direito consuetudinrio) do prprio povo indgena (assim determina
o art. 231, 1, da CF). Roteiro - Dec. 1.775/96: 1. Iniciativa -Funai; 2.
Identificao e delimitao - Funai; 3. Ato de declarao dos limites da
terra indgena de ocupao tradicional e determinando a demarc-
ao - MJ; 4. Demarcao fsica - Funai; 5. Confirmao dos limites
demarcados - decreto do Presidente da Repblica; 6. Registro no RGI
e na SPU - Funai; ps-demarcao: anlise da boa-f das benfeitorias
dos no-ndios: Funai. A comunidade envolvida diretamente em to-
das as fases do procedimento. Antroplogo faz estudo antropolgico
de identificao e coordena grupo tcnico que realiza estudos comple-
mentares de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica, carto-
grfica, ambiental e levantamento fundirio; com trabalhos de campo,
em centros de documentao, rgos fundirios, registros de imveis,
etc.; aps aprovado o relatrio pelo Presidente da Funai, seu resumo
publicado no DOU e no DOE. Estatuto do ndio: Executivo deve de-
marcar as terras em at 5 anos (at 19.12.1978); o art. 67 do atual
ADCT: at 05.10.1993. No houve cumprimento. Prazos no aplicveis
para reas no conhecidas. Cabe ao declaratria para exigir a de-
marcao. Contra a demarcao processada no cabe interdito pos-
sessrio, facultado aos interessados a via petitria ou demarcatria.
21.a. Conselho Nacional do
Ministrio Pblico. Histria,
composio, competncia e
173/2021
funcionamento. Corregedoria
Nacional. Legitimidade e crticas.
I. CONSELHO NACIONAL DO
MINISTRIO PBLICO
Institudo pela EC 45/04 -Reforma do Judicirio, com atribuio de
controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico
e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Sua dis-
ciplina constitucional traada no artigo 130-A.
De qualquer forma, o CNMP composto por quatorze membros,
incluindo-se o Procurador-Geral da Repblica, que o preside, quatro
membros do Ministrio Pblico da Unio, trs membros do Ministrio
Pblico dos Estados, dois juzes, indicados um pelo Supremo Tribunal
Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justia, dois advogados, in-
dicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados
um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal (incisos I
a VI).
Logo, nota-se que a maioria (8) advinda do prprio MP. A existncia
de membros vindos de outras carreiras, pode ser vista como a con-
jugao da legimitidade burocrtico-corporarativa (expresso de
Jos Adrcio em relao composio do CNJ;2007:252) de duas cat-
egorias de imediata interao com o MP com a legitimidade democrt-
ica, de dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
174/2021
Cabe destacar que da competncia do Senado Federal o processo e
julgamento dos membros do CNMP nos crimes de responsabilidade e
do STF para julgar aes contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I, r).
II. ATRIBUIES.
As atribuies do CNMP, conforme artigo 130-A, 2, da Constituio
Federal, podem ser dividas de acordo com a classificao adotada por
Jos Adrcio ao tratar das atribuies do CNJ (2007:274 e ss.), ou
seja, atribuies polticas, administrativas, correicionais, disciplinares,
informativas e propositiva ou opinativa. As opinies do autor so pre-
servadas quando podem ser utilizadas tambm em relao ao CNMP.
II.I. Atribuies polticas:
Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio
Pblico, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua com-
petncia, ou recomendar providncias;
Divide-se em:
Atribuio de planejamento: zela pela autonomia de adotar o papel de
gestor estratgico dos recursos administrativos, humanos, logsticos e
financeiros do Judicirio.
Atribuio de defesa da soberania (no original fala-se de soberania ju-
diciria): deve adotar todas as medidas necessrias contra as ameaas
e a s violaes advindas dos outros Poderes e, com certas cautelas, de
setores da sociedade, em defesa da soberania do MP. No se trata
de atitude corporativa, mas institucional, pois o Conselho no sindic-
ato de classe e sim rgo de poder.
175/2021
Atribuio de poder regulamentar: todavia, sem poder inovar na or-
dem jurdica. No pode, por conseguinte, permitir o que a lei probe
ou ordenar o que a lei no obriga; nem alterar, restringir ou ampliar
direitos, deveres, aes ou excees; tampouco dado exemplificar o
que o legislador definiu por taxativo, ou suspender ou adiar a execuo
da lei, instituir tribunais ou criar autoridades pblicas, nem tampouco
estabelecer formar de exteriorizao de um ato, diferentes daquelas
determinadas por lei.
Atribuies mandamentais: recomendar providncias, no sentido de
ordem para integrantes e servidores do MP, acompanhada das sanes
cabveis a todo descumprimento de mandado de autoridade compet-
ente. Para autoridades pblicas externas, tem a natureza de repres-
entao, que, se no vincula aos resultados, obriga, ao menos, a di-
ligncias e respostas; sano, todavia, poltica e difusa (presso por
persuaso).
Atribuies de economia interna: elaborar seu regimento, prover os
cargos necessrios sua administrao; fixar critrios para promoo
de seus servidores, conceder licenas etc.
II.II. Atribuies de controle administrativo:
Zelar pela observncia do art. 37 da Constituio Federal e apreciar a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos
do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados;
II.III. Atribuies de ouvidoria:
Receber reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico
da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem
prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio.
II.IV. Atribuies correicionais e disciplinares
176/2021
A atribuio disciplinar pode ser originria ou derivada. A originria
ocorre quando se instaura a sindicncia, a reclamao ou o processo
disciplinar em decorrncia de representao feita ao Conselho. J a
derivada pode ser a avocatria, quando j existe um processo em
trmite e o CNMP avoca; ou revisional, feita de ofcio ou mediante
provocao, em relao aos processos disciplinares de membros do
Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um
ano.
II.V. Atribuio Sancionatria
Conseqncia da atribuio disciplinar. Pode determinar a remoo, a
disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos pro-
porcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes adminis-
trativas, assegurada ampla defesa.
II.VI. Atribuio Informativa e Propositiva
Elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar ne-
cessrias sobre a situao do Ministrio Pblico no Pas e as atividades
do Conselho.
No se resume, todavia, a elaborao de relatrio. Entende-se que
Pode, por exemplo, elaborar notas tcnicas, seja por iniciativa prpria,
seja a requerimento de outros Poderes, sobre anteprojetos de leis ou
projetos de lei que tramitam no Congresso, desde que caracterizado o
interesse do MP.
III. CORREGEDORIA NACIONAL
So rgos do CNMP: Plenrio; a Presidncia; a Corregedoria; as
Comisses e a Secretaria -Geral.
177/2021
O Corregedor Nacional eleito entre os conselheiros do CNMP, dentre
os membros do Ministrio Pblico, para um mandato coincidente com
o seu mandato de conselheiro, na forma do art. 30 do Regimento In-
terno do CNMP. A reconduo ao cargo proibida pela Constituio
Federal (130-A, 3).
interessante observar que, no CNMP, o Corregedor eleito, ao passo
que, no CNJ, a funo de Corregedor necessariamente exercida pelo
Ministro advindo do STJ (art.103-B, 5,CF).
IV. CRTICAS
O Conselho Nacional do Ministrio Pblico somente pode aplicar as
sanes disciplinares decorrentes da prtica de condutas previamente
definidas em lei, sendo o inciso III do pargrafo 2 do art. 130-A da
Constituio da Repblica mera norma definidora de competncia.
Com a criao da CNMP, foi olvidada a necessidade de ser estabele-
cido, quanto aos membros dos Conselhos, um lapso temporal de
vedao ao exerccio de outra funo pblica, que no exija a prvia
aprovao em concurso pblico, terminando por permitir e estimular
que benesses futuras sejam colhidas em troca de posicionamentos
atuais - basta lembrar, v.g., que o Executivo um dos principais des-
tinatrios da atuao funcional do Ministrio Pblico, tendo, no raro,
interesse na punio disciplinar de seus algozes, ao que deve ser acres-
cido um largo espectro de mecanismos de retribuio pelos favores
que possam vir a ser prestados.
A segunda impropriedade ofende lgica e razo, importando em
grave mcula forma federativa adotada no Brasil, gerando uma fed-
erao imperfeita, concebida e gerada a partir de movimentos centr-
fugos, de fortalecer o centro em detrimento da periferia. Dos quatorze
178/2021
membros do Conselho, cinco integram o Ministrio Pblico da Unio
j em relao aos vinte e seis Ministrios Pblicos Estaduais, apenas
trs sero seus representantes, sendo ntido o desequilbrio entre as
unidades federadas.
21.b. Critrios de interpretao da
norma jurdica: gramatical,
sistemtico, histrico, teleolgico,
interpretao conforme a
Constituio. Limites da
interpretao, em especial o
sentido literal possvel. Conflitos
aparentes de normas e os critrios
para sua soluo.
Critrios de Interpretao:
1) gramatical - revela o contedo semntico das palavras. o mo-
mento inicial do processo interpretativo. O intrprete da CF deve
partir da premissa de que todas as palavras tm sentido e funo
prprios, no havendo palavras suprfluas; o produto dessa forma de
interpretao pode ser restritiva ( limita o sentido de uma norma,
ainda que a sua estrutura literal seja ampla, extensiva (amplia o sen-
tido da norma para alm do contido em sua estrutura literal) ou
abrrogante (quando conectando a uma interpretao sistemtica o
179/2021
intrprete percebe que o sentido da norma vai de encontro ao de out-
roa norma que lhe hierarquicamente superior.
2) histrica - busca o sentido da lei atravs de precedentes legislativos,
de trabalhos preparatrios e da occasio legis (circunstncia histrica
que gerou o nascimento da lei). Segundo o STF, o argumento
histrico no se reveste de carter absoluto, mas elemento til para
indagao das circunstncias que motivaram a elaborao de determ-
inada norma escrita da CF;
3) sistemtica - fruto da ideia de unidade do ordenamento jurdico. A
CF deve ser interpretada como um todo harmnico, onde nenhum dis-
positivo deve ser considerado isoladamente;
4) teleolgico - procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jur-
idico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito. A ratio
legis redefine, ao longo do tempo, a finalidade da norma, e a fora
vivente que a acompanha durante toda sua vida.
O mtodo sistemtico disputa com o teleolgico a primazia do pro-
cesso interpretativo (h preferencia para os mtodos objetivos). En-
tretanto, a interpretao, a despeito da pluralidade de elementos que
devem ser tomados em considerao, uma. Nenhum mtodo deve
ser absolutizado: os diferentes mtodos ajudam-se e combinam-se,
no havendo hierarquia predeterminada entre eles.
Interpretao das leis conforme a constituio: no caso de normas
polissmicas, deve-se dar preferncia a interpretao que lhes confira
um sentido em conformidade com a constituio (alm de princpio, a
interpretao conforme tambm mecanismo de controle de constitu-
cionalidade pelo qual se declara ilegitima uma determinada leitura da
norma legal - desde que haja um espao de interpretao). Decorre
da supremacia da Constituio e da presuno de constitucionalidade
180/2021
das leis. Essa forma de interpretao tem dois limites: no pode con-
trariar a literalidade da lei, nem o fim contemplado pelo legislador.
Assim, segundo a corrente majoritria, o STF no poderia atuar como
legislador positivo, mas sim como legislador negativo.
Nesse sentido, ADI 1417:
O princpio da interpretao conforme a Constituio (verfassung-
skonforme auslegung) princpio que se situa no mbito do controle
de constitucionalidade, e no apenas como regra de interpretao. A
aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao de-
clarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua fun-
o de corte constitucional - atua como legislador negativo, mas no
tem o poder de agir como legislador positivo, para criar uma norma
jurdica diversa da instituda pelo legislativo. Por isso, se a nica inter-
pretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio
contrariar sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu
dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme, que
implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do
legislador positivo (Rel. Min. Mireira Alves, DJ: 15.04.1998).
O conflito aparente de normas resolve-se pela aplicao dos critrios
da hierarquia, temporalidade e especialidade. Esses critrios decorrem
da interpretao sistemtica, que compreende o ordenamento jurdico
como um todo dotado de unidade, evitando contradies internas.
Critrio da hierarquia: norma superior prevalece sobre a inferior.
Critrio da temporalidade: norma mais nova revoga a norma mais
antiga;
Critrio especialidade: norma especial no revoga a norma geral, mas
cria uma situao de coexistncia, sendo aplicada no que for esta
especialidade.
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21.c. Ordem econmica. Atividade econmica em geral: fundamentos,
objetivos, princpios, direito de iniciativa. Explorao de atividade eco-
nmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e planejamento. Diretivas
para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos. Pro-
priedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltri-
cos. Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime jurdico
do monoplio. Abuso do poder econmico. Responsabilidade de pess-
oas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular.
Ordem Econmica. Local onde se manifesta a ntima relao entre
direito e economia. Fbio Nusdeo escreve que a economia existe
porque os recursos so sempre escassos frente multiplicidade das
necessidades humanas. Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos
= casa+norma, organizar/administrar a casa (ou a plis). Organizar,
administrar a casa/ por meio de normas tarefa do direito. A ordem
econmica na CRFB88 tem o fim de assegurar a todos a existncia
digna conforme os ditames da justia social. Ela parcela da ordem
jurdica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de normas que in-
stitucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser).
formada pela constituio econmica, cujas normas podem estar agru-
padas no texto constitucional ou dispersas no seu corpo, chamada de
constituio econmica formal, e alm destas outras normas infracon-
stitucionais (leis e atos) que compem a constituio econmica ma-
terial, conforme denomina Vital Moreira. A ordem econmica formal
seria a parte da constituio que trata especificamente da parte da Or-
dem econmica, arts. 170 a 192. J a ordem econmica material seria
sinnimo de Constituio econmica (definio usada no 20 con-
curso, q. 42), no se restringindo ao ttulo e abrangendo todas as nor-
mas na Constituio que tratam da matria.
Atividade econmica em geral: ao iniciar os estudos sobre economia,
deve-se inicialmente atentar para que os seres humanos tm
182/2021
necessidades, e isso os leva a buscar recursos para satisfazer as suas
necessidades. Contudo, os recursos so escassos. Assim, a Economia
cuida do binmio necessidades humanas/escassez. Fbio Nusdeo es-
creve que 'a economia existe porque os recursos so sempre escassos
frente multiplicidade das necessidades humanas'. Origem etimol-
gica da palavra: oikos+nomos = casa+norma, organizar/administrar a
casa (ou a plis). Atividade econmica, portanto, pode ser definida
como uma atividade voltada satisfao de necessidades, o que en-
volve a utilizao de bens e servios, recursos escassos.
Eros Grau defende o termo atividade econmica como um gnero
(atividade econ. Latu sensu) dos quais servios pblicos e atividade
econmica latu sensu so espcie, posto que ambos conceitos de refer-
em a atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a
utilizao de bens e servios, recursos escassos, sendo que o primeiro
conceito-servio pblico - de ser prestado preferencialmente pelo
setor pblico e o segundo, preferencialmente pelo setor privado, uma
vez que so matrias que podem ser imediata ou potencialmente ob-
jeto de explorao lucrativa. Atuao estatal, em contraposio a inter-
veno, significa atuao do Estado no campo da atividade econmica
em sentido amplo.
Fundamentos: diz-se dos alicerces, bases do ordenamento econmico.
Alm dos fundamentos da Repblica, previstos no art 1 da CRFB, diz-
se que so bases para a questo econmica e financeira os presentes
no art 170, caput: i) os valorizao do trabalho humano (proteo do
trabalho, face aos titulares do capital, conciliando-os) e ii) da livre ini-
ciativa (liberdade de comrcio, de produo individual e coletiva, de
qualquer negcio e exerccio de qualquer profisso, liberdade privada
(de explorar qualquer atividade econmica) e pblica (no restrio a
normas estatais seno em virtude de lei). a liberdade da empresa e
do trabalho tambm. Engloba no apenas a liberdade de iniciativa
183/2021
econmica, mas poltica, tica e cultural, e envolve a liberdade de con-
corrncia. Reiterada no nico do art 170.
Objetivos: i) assegurar a todos uma existncia digna (propiciar a que
se usufrua o mnimo necessrio satisfao das necessidades human-
as) conforme ditames da ii) justia social (idia ampla, mas que pode
ser apontada como um ideal da igualdade de bens materiais visando
diminuio de diferenas impeditivas da realizao de outros import-
antes propsitos positivados na CRFB, como a existncia digna e a dig-
nidade humana. Tb tem cunho tico e cultural). Diz que estes dois ob-
jetivos consagram de forma expressa o princpio da incluso social e
econmica, tratado por Canotillo como princpio da Democracia Econ-
mico social, inseridos na CRFB nos inc. I, II e III do art. 3.
Princpios: esto previstos nos inc. do art 170. So: soberania nacional;
propriedade privada, funo social da propriedade; livre concorrncia;
defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; reduo das
desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; trata-
mento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob
as leis brasileiras , com sede e administrao no pas. Destaca a
doutrina: a) funo social da propriedade (relativizao, em prol da
sociedade - indivduos e coletividade - do direito de propriedade antes
considerado em termos absolutos como o direito de usar, gozar e
dispor de um bem, sem qualquer preocupao de carter social. O art
186 da CRFB trata do uso de bem - urbano ou rural - que cumpre a
funo social); b) livre concorrncia (possibilidade de os agentes econ-
micos atuarem sem embaraos juridicamente justificveis, em de-
terminado mercado visando produo, circulao e consumo de
bens. Garante o livre jogo das foras/competio em disputa por clien-
tela e mercado); c) Defesa do consumidor ( conferir tratamento difer-
enciado ao consumidro, reconhecendo sua inferioridade de fato, en-
quanto agente econmico mais vulnervel nas relaes de consumo).
184/2021
Obs: o princ. da busca do pleno emprego significa o desenvolvimento e
aproveitamento das potencialidades do Estado. Pode Tb ser tido como
elemento essencial da economia capitalista, uma vez que a partir da
remunerao que se d o consumo e a circulao de riquezas na eco-
nomia de um pas.
Direito de iniciativa. Remetemos ao conceito de livre iniciativa: direito
de exercer livremente comrcio (... )
Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscaliza-
o e planejamento. Inicialmente de se notar que o item no segue a
linha de pensamento adotada pela doutrina, sobretudo a de Eros Grau,
de que a explorao da atividade econmica por parte do ente pblico
ocorre quando este atua lado a lado dos agentes privados, com intuito
de lucro, em rea de titularidade da iniciativa privada. Chama o autor
esta atividade de 'explorao de exerccio de atividade econmica em
sentido estrito'. A atividade exercida por meio de atuao estatal como
agente normativo e regulador, com conseqente fiscalizao, no
rea de titularidade da iniciativa privada. Trata-se de atuao estatal
sobre a atividade econmica em sentido amplo. Em verdade, Eros
Grau chama de interveno sobre o domnio econmico a atividade es-
tatal que regula, normatiza a atividade econmica em sentido estrito.
De se destacar, ainda, que regulao e fiscalizao se aplicam ativid-
ade econmica em sentido amplo, envolvendo tanto a atividade econ-
mica em sentido estrito, como a prestao de servios pblicos.
Regulao uma funo administrativa que se traduz, segundo Diogo
de Figueiredo, no 'exerccio de competncia administrativa normativa
que sujeita atividades a regras de interesse pblico, como corolrio da
funo de controle, voltada observncia dessas prescries. A ativid-
ade de regulao reclama a de fiscalizao, atividade que tem por
escopo assegurar a efetividade e eficcia do que foi normativamente
definido. Ademais, o planejamento seria uma forma de ao racional,
caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais
185/2021
futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de
meios de ao, apenas qualificando a forma de interveno estatal na
atividade econmica em sentido amplo, sendo obrigatrio para a atu-
ao do ente pblico e indicativo para o ente privado.
Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios
pblicos.
A concesso de servios pblico, prevista especificamente na Lei
8987/95, um contrato Administrativo pelo qual a Adm. Pb. trans-
fere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de certa
atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tari-
fas pagas pelos usurios. (Carvalho Filho)
Alm da concesso, vale-se o estado de outra modalidade de prestao
indireta dos servios pblicos mediante pessoa de Direito Privado. De
acordo com o art. 175 da Constituio Federal, "incumbe ao poder
pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pbli-
cos". Di Pietro observa que o dispositivo no faz referncia autoriza-
o de servio pblico. No seu entender, os servios chamados autoriz-
ados no tm a natureza de servios pblicos, so apenas atividades
que, pela sua importncia para o interesse pblico, ficam sujeitas a
maior controle por parte do estado (ela lamenta, entretanto, que o art.
21, XII, da CF ainda faa referncia autorizao como forma de del-
egao do servio pblico). Celso Bandeira de Mello e Di Pietro con-
cordam que as permisses no tm natureza contratual (apesar da
redao do art. 175, I, assim o referir). So elas tradicionalmente clas-
sificadas como ato unilateral da A.P., sem maiores formalidades e com
precariedade na execuo. Tecnicamente, Permisso de servio
pblico , portanto, o ato unilateral, precrio, intuitu personae, at-
ravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um
servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na
186/2021
concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. O
poder pblico pode outorgar gratuitamente a permisso ou conferi-la
a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagar-lhe
uma retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado
vale-se da permisso justamente quando no deseja constituir o par-
ticular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo
seu carter precrio utilizada, normalmente, quando o permis-
sionrio no necessita alocar grandes capitais para o desempenho do
servio ou quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem
maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o ser-
vio no envolve implantao fsica de aparelhamento que adere ao
solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assum-
idos pelo permissionrios so compensveis seja pela rentabilidade do
servio, seja pelo curto prazo em que se realizar a satisfao econm-
ica almejada.
LICITAO PRVIA CONCESSO: Aplicam-se, para a escolha do
concessionrio ou permissionrio, as regras gerais previstas na Lei n
8.666/93, com as modificaes decorrentes da Lei n 8.987/95 e da
Lei n 9.074/95.
Propriedade e emprego de recursos minerais e potenciais hidroeltri-
cos. O art 20 da CRFB, nos inc. VIII e IX, estabelece serem bens de
propriedade da Unio os potenciais de energia hidrulica e os recursos
minerais, inclusive do subsolo. So, estes bens, considerados como
propriedades distintas da do solo (art.176 caput). Como tal, cabe a Un-
io diretamente ou por meio indireto, atravs dos regimes de autoriza-
o, permisso ou concesso a explorao dos servios e instalaes de
energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua (en-
ergia hidrulica). A previso, para os potenciais hidroenergticos, con-
sta do item b do inc. XII do art. 21 que estabelece a competncia ad-
ministrativa da Unio, que deve ser combinado como art 176. De se
destacar que a explorao de energia hidrulica deve se dar atravs de
187/2021
articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroener-
gticos (dispe o mesmo item do art. 21). J a explorao dos recursos
minerais pode ser autorizada/concedida, mas fica assegurada, na
forma e no valor que a lei dispuser, a participao do proprietrio nos
resultados da lavra (2 do art.176). As atividades referidas (explor-
ao dos recursos minerais e potencial de energia hidraulica) s
podero ser concedida quando houver: i) respeito ao interesse nacion-
al; ii) e somente a brasileiros ou empresa constituda sob as leis
brasileiras; iii) com sede e administrao no pas, na forma da lei (1
do art. 176). Esta lei mencionada no dispositivo dever estabelecer as
condies especficas quando a explorao dos recursos minerais e po-
tencial hidrulico de desenvolverem em faixas de fronteira ou em ter-
ras indgenas.
Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime jurdico do
monoplio. Monoplio forma de interveno do ente pblico em
atividade que, em princpio, deveria ser de titularidade da iniciativa
privada, atividade econmica em sentido estrito, portanto, que re-
tirada da iniciativa privada para ficar reservada explorao exclusiva
estatal, afastando-se a competio. No nosso sistema jurdico, h duas
formas de explorao direta de atividade econmica pelo Estado
Brasileiro. Uma, dita necessria, utilizada para resguardar a segurana
nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173, caput). A outra, prev-
ista no art. 177 da CF, diz respeito ao monoplio.
O termo monoplio exprime a explorao exclusiva de um negcio. O
monoplio privado absolutamente vedado pela Constituio, porque
permite a dominao do mercado e a eliminao da concorrncia. o
oposto da concorrncia perfeita. Caracteriza-se pela inexistncia de
competio em determinado mercado, no qual o agente econmico
tem poder para estabelecer o preo dos produtos. Difere-se do oli-
goplio, em que h concentrao econmica parcial, no qual o poder
de mercado se divide entre poucos agentes econmicos. O oligoplio
188/2021
caracteriza a estrutura de mercado pela concorrncia imperfeita. O
monoplio privado incompatvel com o sistema de defesa da concor-
rncia previsto na Constituio. J o monoplio estatal permitido
pela Constituio para algumas atividades expressamente elencadas
no art. 177. Diversamente do monoplio privado, que busca o aumento
arbitrrio dos lucros, o monoplio estatal visa proteo do interesse
pblico.
O regime de monoplio tem, ento, a natureza de interveno direta
do Estado, de carter exclusivo, em determinado setor da ordem
econmica. Distingue-se o monoplio do privilgio. Este a delegao
do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Por isso,
s quem tem monoplio pode conceder privilgio.
As atividades monopolizadas referem-se a trs ordens: petrleo, gs
natural e minerais nucleares. Esto assim relacionadas no art. 177 da
CF e so, segundo Celso Antonio B de Mello, unicamente estas: I- a
pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidro-
carbonetos fluidos; II- a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III- a importao e a exportao dos produtos e derivados bsicos res-
ultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV- o trans-
porte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados
bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por
meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de
qualquer origem; Va pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reproces-
samento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nuc-
leares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja
produo,comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob re-
gime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII, do cap-
ut do artigo 21 desta Constituio Federal. OBS: no monoplio na ex-
plorao do petrleo, de salientar a possibilidade de participao (roy-
alties), por parte de Estados, DF, Municpios e at de rgos da adm.
direta da Unio (art. 20, 1), no produto de sua explorao.
189/2021
Antes da Emenda n 9/95 era vedado Unio ceder qualquer tipo de
participao na explorao de jazidas de petrleo. Agora, o 1 do art.
177 permite, nos termos de lei, que a Unio contrate empresas estatais
ou privadas para a realizao das atividades ligadas ao petrleo. Isto ,
a atividade continua monopolizada, embora seja possvel a concesso
de privilgios.
Existem tambm atividades implicitamente monopolizadas (na
doutrina de Eros Grau, vista, so hipteses de privilgio, na medida
em que se caracterizam como servio pblico trespassado a particu-
lares), pois so da competncia exclusiva da Unio, tais como: emisso
de moeda, servio postal, servios de telecomunicaes, radiodifuso
sonora e de sons e imagens, navegao area e aeroespacial, energia
eltrica e aproveitamento dos cursos d'gua, transporte ferrovirio e
aquavirio entre portos e fronteiras nacionais, etc.
Abuso do poder econmico.
Com o objetivo de proteger a livre concorrncia, a Constituio Feder-
al adota princpio relativo represso aos abusos do poder econmico.
O poder econmico uma constante na economia moderna. Desta
forma no condenado. Somente seu abuso, ou seja, a indevida utiliz-
ao da fora de mercado por parte dos agentes econmicos causa a
represso estatal, visando coibi-lo. O abuso do poder econmico
ocorre quando objetiva a dominao dos mercados, a eliminao da
concorrncia, o aumento arbitrrio dos lucros e o exerccio abusivo de
posio dominante.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece no art.
173, em seu 4, que "a lei reprimir o abuso do poder econmico que
vise dominao do mercado, eliminao da concorrncia e ao
aumento arbitrrio dos lucros. Lei especifica: n 8884 (com novas
alteraes).
190/2021
O abuso de poder econmico, dentro do Direito Econmico, para
Paula Forgioni a atuao no mercado com independncia e indiferena
com relao aos outros agentes, que assume a denominao de abuso
de posio dominante. Tal prtica reduz a parcela minoritria a con-
dutas de sujeio. Note-se que no necessrio que o agente atue com
completa ausncia de concorrncia, "basta que a concorrncia no seja
de tal grau que influencie, de forma significativa, o comportamento do
'monopolista'.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas in-
fraes ordem econmica e financeira e economia popular. No h
dvida quanto a responsabilizao das pessoas jurdicas por atos
danosos, pautada tanto nas previses de direito administrativo e econ-
mico, quanto nas normas de direito civil. A relevncia do tema se
traduz na possibilidade de responsabilizao penal. Assim, em relao
aos demais crimes praticados pela pessoa jurdica, a Constituio
Federal no foi explcita, mas permitiu que a legislao infraconstitu-
cional estipulasse sanes penais cabveis para a chamada criminalid-
ade econmica (alm da ambiental), conforme a seguinte redao do
seu art. 173, 5.- A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual
dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade
desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos
atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a eco-
nomia popular. WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, analisando o
referido dispositivo constitucional, ensina: Fora de dvida, entretanto,
que a responsabilidade penal da pessoa jurdica est prevista constitu-
cionalmente e necessita ser instituda, como forma, inclusive, de fazer
ver, ao empresariado, que a empresa privada tambm responsvel
pelo saneamento da economia, pela proteo da economia popular e
do meio ambiente, pelo objetivo social do bem comum, que deve estar
acima do objetivo individual, do lucro a qualquer preo. Necessita ser
imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a perquirida justia,
naqueles casos em que a legislao mostra-se insuficiente para
191/2021
localizar, na empresa, o verdadeiro responsvel pela conduta ilcita ().
Destaca Gianpaolo Smanio
4
, ainda que a Organizao das Naes Uni-
das, em seu VI Congresso para Preveno do Delito e Tratamento do
Delinqente, reunido em Nova Iorque em julho de 1979, no tocante ao
tema do delito e do abuso de poder, recomendou aos Estados-mem-
bros o estabelecimento do princpio da responsabilidade penal das
sociedades.
22.a. Subsistema de ateno
sade indgena. Distritos
sanitrios e controle social.
Financiamento.
O SASI compe o SUS e abrange as aes/servios de sade s popu-
laes indgenas, individual ou coletivamente. Unio financia o SASI.
Est/ Mun/entes pblicos/ONG podem atuar complementarmente no
custeio/execuo (depende de prvia aprovao pelo Conselho Distrit-
al de Sade Indgena-CDSI). descentralizado, hierarquizado e re-
gionalizado. Base: Distritos Sanitrios Especiais Indgenas (DSEI),
espao etno-cultural dinmico e delimitado, promovendo a reorde-
nao da rede de sade e das prticas sanitrias e desenvolvendo
atividades administrativo-gerenciais necessrias prestao da as-
sistncia. Territrio fixado segundo: populao, rea geogrfica e per-
fil epidemiolgico; disponibilidade de servios, recursos humanos e
infra-estrutura; vias de acesso aos servios do SUS; relaes sociais
entre os povos/sociedade regional; distribuio demogrfica, que no
coincide com os limites dos Est/Mun. Os DSEI devem prestar ateno
bsica populao indgena aldeada, mediante atuao de Equipes
Multidisciplinares de Sade Indgena (EMSI), nos moldes do
192/2021
Programa Sade da Famlia (PSF), compostas por mdicos, enfermeir-
os, odontlogos, auxiliares de enfermagem, Agentes Indgenas de
Sade, etc. Luta do MPF: construo da autonomia do DSEI. O PR de-
ve conhecer a estrutura do DSEI e dos recursos humanos e financeir-
os. TCU: permite-se, temporariamente, que a Finasa* faa convnios
com ONGs, Est/Mun para composio das EMSI, devendo realizar
concurso para execuo direta, no prazo do art. 4,
I, da Lei 8.745/93. Cada DSEI tem um CDSI, que integrado por Con-
selhos Locais (CL): rgo de controle social que elabora o Plano de
Sade Distrital e fiscaliza a prestao de contas. So paritrios, com
representantes dos usurios/governo/prestadores de servios/trabal-
hadores. MPF deve impedir que a interferncia do Estado na escolha
dos membros do CDSI o deslegitime ou reproduza prticas tutelares;
pressionar para a instalao dos CDSI/CL; representatividade de to-
dos os grupos tnicos abrangidos; fiscalizar a realizao das suas re-
unies, a efetivao das deliberaes e capacitao dos conselheiros. O
SUS servir de retaguarda e referncia, devendo se adaptar; as popu-
laes tm direito de participar dos organismos colegiados de formu-
lao, acompanhamento e avaliao das polticas de sade, como CNS,
CES e CMS. Polos-base: primeira referncia para os agentes indgenas
de sade das aldeias; podem estar localizados na comunidade ou em
Mun de referncia. Casas de Sade Indgena: receber, alojar e aliment-
ar pacientes (que vo ao SUS) e acompanhantes, prestar assistncia de
enfermaria 24h por dia, marcar consultas, exames ou internaes, etc.
Cada aldeia/comunidade deve ter um Agente Indgena de Sade vin-
culado a um Posto de Sade, alm de Agentes Indgenas de Sanea-
mento. MPF: garantir que o agente tenha capacidade e legitimao
(ndio da comunidade especfica, fale sua lngua, >16 anos).
Compromisso com a diversidade cultural na sade indgena: cada
povo assume diferentes formas de representao do processo sade-
doena e das intervenes teraputicas. Os sistemas tradicionais de
193/2021
sade so o principal recurso de ateno sade da populao ind-
gena, apesar da presena das estruturas ocidentais, condicionam a
relao dos indivduos com a sade e a doena e influem na relao
com os servios de sade (procura ou no dos servios, aceitabilidade
das aes, compreenso das mensagens) e na interpretao dos casos
de doena. A melhoria do seu estado de sade no ocorre
considerando-os receptores passivos, despossuidores de saberes e
prticas prprias. O reconhecimento da diversidade cultural e o re-
speito aos seus sistemas tradicionais de sade so imprescindveis. H
dever de prestar polticas pblicas adequadas diversidade cultural.
Deve ser estimulada a articulao entre os saberes tradicionais e a
medicina cientfica. Conveno 169 da OIT: os servios de sade de-
vem ser planejados e administrados em cooperao com os povos e
levar em conta as suas condies econmicas, geogrficas, sociais e
culturais, bem como seus mtodos de preveno, prticas curativas e
medicamentos tradicionais. Declarao da ONU: Os povos indgenas
tm direitos s suas prprias medicinas tradicionais e a manter suas
prticas de sade. Lei 9.836/99: dever-se- levar em considerao a
realidade local e as especificidades da cultura dos povos indgenas. A
Funasa* deve, situados os povos em reas regularizadas ou no, adotar
todas as medidas possveis visando ao seu pleno atendimento, no
campo da sade e do saneamento bsico, inclusive com a execuo de
obras de carter permanente ou temporrio. inexigvel a autorizao
da FUNAI, prvia ou posterior, para submeter ndios ou comunidades
indgenas a procedimentos mdicos, inclusive cirrgicos. *At dez/
2011, a gesto deve ter sido integralmente transferida da Funasa para
o Min da Sade. Recursos financeiros: duas fontes (a) repasse mensal
de recursos oramentrios do Tesouro Nacional; e (b) repasse fundo a
fundo pela Secretaria de Ateno Sade do MS (Incentivos Ateno
Bsica - IAB e Especializada - IAE, que s podem ser repassados s UF
que tenham assinado Termos de Pactuao que observem os Planos
Distritais e tenham sido aprovados pelos CDSI/CL; os credenciados
assinam Termo de Compromisso de Prestador de Servio). Recursos
194/2021
s para investimentos na rede de servios, cobertura assistencial am-
bulatorial e hospitalar e demais aes de sade, excluda se exclusiva-
mente realiza atividade administrativa. Prioridade para a rede pblica.
Sistema de Informaes de Sade Indgena (SIASI): atendem cada
nvel gerencial com indicadores. Fonte principal: Manual de atuao -
Sade indgena - 6

CCR/MPF (2008).
22.b. Controle Difuso de
Constitucionalidade. Histria.
Direito comparado. Efeitos da
declarao de
inconstitucionalidade.
Nascimento: EUA. Suprema Corte. Juiz Marshall. Caso Marbury v.
Madison 1803. No Brasil, desde a primeira Constituio republicana.
O judicirio interprete das leis, e da constituio, uma lei dotada de
supremacia (BARROSO) e controla os outros dois poderes. dever do
juiz, antes de aplicar a lei, verificar sua compatibilidade com a con-
stituio. Controle de constitucionalidade uma forma de jurisdio
constitucional, no a nica.
Classificao do ponto de vista subjetivo ou orgnico. difuso quando
se permite e todo e qualquer juiz o controle de inconstitucionalidade.
A ele se ope o modelo de controle concentrado.
No se confundem controle difuso e incidental (realizado na apre-
ciao de um caso concreto, por via e exceo; a questo constitucional
prejudicial), mas no Brasil, em regra, se superpem (BARROSO). O
controle difuso se d no exerccio normal e regular da funo
195/2021
jurisdicional, em processo judicial entre litigantes. So trs critrios de
classificao: difuso x concentrado, via incidental x via principal e con-
creto x abstrato. Controle incidental concentrado: ADPF. Controle por
via principal e concreto: ao direta interventiva.
O controle difuso pode ser exercido por provocao de qualquer das
partes, do Ministrio Pblico e mesmo de ofcio, e em qualquer tipo de
processo jurisdicional, por qualquer juzo. possvel o controle incid-
ental e difuso em ao civil pblica, desde que a questo constitucional
no seja o objeto do processo (pedido de declarao de
inconstitucionalidade).
Efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso: ex
tunc e inter partes: declarao de inconstitucionalidade feita na
soluo da questo prejudicial no transita em julgado (limite objetivo
da coisa julgado) nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite
subjetivo). A doutrina majoritria no Brasil situa a inconstitucionalid-
ade no campo da nulidade, em razo da supremacia da constituio.
Deciso que a reconhece tem natureza declaratria, e retroage at o
nascimento do ato viciado. STF tem admitido, em casos excepcionais,
mitigao da retroao de efeitos, mediante ponderao de princpios
e aplicao analgica do art. 27 da Lei 9868/99. A prpria Suprema
Corte dos EUA j adotou a tcnica da limitao de efeitos (caso Link-
letter v. Walker - v. MENDES)
Abstrativizao do controle difuso: aumento da fora vinculante dos
julgados do STF em controle difuso. Transcendncia dos fundamen-
tos. Movimento em curso, influenciado pelo Min. Gilmar Mendes. Re-
percusso geral altera o modelo de controle difuso.
Compete ao Senado suspender a lei declarada inconstitucional pelo
STF em controle difuso. Art. 52, X, CR/88. Trata-se de dar eficcia
196/2021
erga omnes deciso do STF, que atingir a todos desde a data da
suspenso.
Clusula de reserva de plenrio. Art. 97 CR/88 e Smula vinculante
10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de r-
go fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta
sua incidncia, no todo ou em parte. Procedimento especial nos
tribunais: art. 482 do CPC. dispensada a remessa ao rgo especial
ou pleno se j houver pronunciamento destes ou do STF (art. 481, PU,
CPC). H precedente do no sentido de que a ele no se aplica o art. 97:
O STF exerce, por excelncia, o controle difuso de constitucionalidade
quando do julgamento do recurso extraordinrio, tendo os seus colegi-
ados fracionrios competncia regimental para faz-lo sem ofensa ao
art. 97 da CF. (RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda
Turma, DJE de 19-3-2010). BARROSO entende que se aplica a reserva
de plenrio no STF, mas seguindo o procedimento do Regimento In-
terno. Parece ser tambm a opinio de MENDES.
22.c. Recurso Extraordinrio.
Arguio de repercusso geral das
questes constitucionais.
Segundo Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha (Curso
de Direito Processual Civil, v.
3, 2011, p. 322-353) o RE tem por funo resguardar a interpretao
dada pelo STF aos dispositivos constitucionais.
197/2021
Hipteses: 1) contrariedade direta e frontal a dispositivo da Constitu-
io Federal (Vide Smula 636), incluindo a contrariedade a tratado
internacional sobre direitos fundamentais independentemente do
qurum de aprovao, isto , independente do status formal de norma
constitucional; 2) validade de lei local em contrariedade CF, nesse
caso no necessria a observao da clusula de reserva de plenrio;
3) declarao de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, sendo,
nesse caso, dispensado o prequestionamento; e 4) lei local em contrar-
iedade a lei federal, suscitando a questo constitucional da competn-
cia legislativa. Nessa ltima hiptese h uma crtica da doutrina, pois a
validade de lei federal em contrariedade a lei local, tambm inclusa na
questo da competncia legislativa, deveria igualmente permitir o RE,
uma vez que inexiste hierarquia entre os entes federativos.
A arguio de repercusso geral um requisito de admissibilidade do
RE, que deve constar em tpico especfico do RE, sendo, portanto,
nus do recorrente. A presena da arguio de repercusso geral nas
razes recursais pode ser analisada na origem. O que o Tribunal de
origem no pode fazer entrar no mrito da repercusso.
Somente o STF pode analisar a repercusso geral. H uma presuno
em favor da existncia de repercusso geral que somente pode ser
afastada por 2/3 do Pleno do STF, cuja anlise feita atravs do cha-
mado plenrio virtual.
A deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF tem
presuno absoluta de repercusso geral.
A repercusso geral de questes econmicas, polticas, sociais e
jurdicas um conceito aberto e serve como filtro recursal para re-
forar a fora vinculativa das decises do STF, resultando numa ob-
jetivao do controle difuso, sendo admitida a participao de amicus
198/2021
curiae na discusso da repercusso geral. Isto , se 4 ou mais ministros
do STF negarem a existncia de repercusso geral eventuais interessa-
dos podem atuar como amicus curiae no procedimento de repercusso
geral.
No tribunal de origem feita uma anlise por amostragem,
encaminhando-se ao STF os recursos extraordinrios escolhidos e
sobrestando-se os demais. Com a deciso sobre o RE paradigmtico h
um efeito regressivo, pois o Tribunal de origem pode retratar-se da de-
ciso contrria ao STF ou, ento, encaminhar o RE. Neste ltimo caso,
o STF pode reformar liminarmente o acrdo contrrio a deciso
paradigmtica.
A repercusso geral somente passou a ser aplicada aps a alterao do
RISTF, em maio de 2007. No incio os tribunais deixavam de exercer o
Juzo de retratao e encaminhavam os recursos sobrestados sem
qualquer deciso. O STF no aceita mais isso. O Tribunal deve funda-
mentar porque no exerceu o juzo de retratao.
23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e intercultur-
alidade. Direito diferena e ao reconhecimento.
Estado brasileiro - pluritnico e multicultural. Fundamentos: original-
mente decorre de esforo hermenutico, mas reforado pela Con-
veno n 169 da OIT, pela Conveno sobre a Proteo e Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais e pela Declarao dos Povos
Indgenas.
Noo central: h grupos portadores de identidades especficas e que
cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies
e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortale-
cer suas entidades, lnguas e religies, noo mbito dos Estados onde
moram.
199/2021
Imperativo tico: a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os
Estados nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dig-
nidade da pessoa humana.
Constituio de 1988: fala no s em direitos coletivos, mas tambm
em espaos de pertencimento, em territrios, com configurao em
tudo distinta da propriedade privada. Esta, de natureza individual,
com o vis da apropriao econmica. Aqueles, como locus tnico e
cultural. O seu artigo 216, ainda que no explicitamente, descreve-os
como espaos onde os diversos grupos formadores da sociedade
nacional tm modos prprios de expresso e de criar, fazer e viver (in-
cisos I e II).
A CR 88 rompe a presuno positivista de um mundo preexistente e
fixo, assumindo que fazer, criar e viver do-se de forma diferente em
cada cultura, e que a compreenso de mundo depende da linguagem
do grupo (pluralismo um de seus fundamentos).
Nesse cenrio, a Constituio reconhece expressamente direitos es-
pecficos a ndios e quilombolas, em especial seus territrios. Mas no
s a eles. Tambm so destinatrios de direitos especficos os demais
grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver, criar e
fazer.
DIREITO DIFERENA E AO RECONHECIMENTO
Fases do princpio da igualdade:
1a fase: igualdade formal;
2a fase: igualdade material;
3a fase: igualdade como reconhecimento.
200/2021
O direito diferena pressupe o direito a ser igual quando a
desigualdade nos inferioriza e o direito a ser diferente quando a
igualdade nos descaracteriza.
O princpio da igualdade impe que todas as pessoas devem ser trata-
das pelo Estado com o mesmo respeito e considerao (Dworkin). E
tratar a todos com o mesmo respeito e considerao significa recon-
hecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de
perseguir autonomamente os seus planos de vida, e de buscar a pr-
pria realizao existencial, desde que isso no implique a violao de
direitos de terceiros.
UNIO ESTVEL DE PESSOAS DO MESMO SEXO
Direito ao reconhecimento. Dignidade da pessoa humana: quando se
quer proteger e emancipar os grupos que so vtimas de preconceito,
torna-se necessrio travar o combate em dois fronts: no campo da dis-
tribuio e no campo do reconhecimento. No campo da distribuio,
trata-se de corrigir as desigualdades decorrentes de uma partilha no
equitativa dos recursos existentes na sociedade. E no campo do
reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustias culturais, que re-
baixam e estigmatizam os integrantes de determinados grupos.
Como a homossexualidade est distribuda homogeneamente por to-
das as classes sociais, a injustia contra os homossexuais deriva muito
mais da falta de reconhecimento do que de problemas de distribuio.
A distribuio at pode ser afetada, como quando, por exemplo,
discrimina-se o homossexual no acesso ao mercado de trabalho, mas
os problemas de distribuio so, em regra, uma consequncia da falta
de reconhecimento, e no o contrrio.
COTAS
201/2021
Direito antidiscriminao: perspectiva antidiferenciao (combater
discriminao, com tratamento neutro - sem aes afirmativas) e per-
spectiva antisubordinao (combater a discriminao com atuao
efetiva a super-la, com aes afirmativas). Esta mais harmnica
com o sistema de valores em que se assenta a Constituio brasileira,
bem como a mais consentnea com a realidade de um pas fortemente
marcado pela desigualdade, em todas as suas dimenses.
23.b. Smula vinculante.
Legitimidade e crticas.
Mecanismos de distino.
Common law: tradio da vinculao dos preedentes.
No direito brasileiro, isso no era uma tradio. Importou-se aqui o
modelo norte-americano de controle de constitucionalidade (difuso e
incidental), mas no houve incorporao do stare decisis, pois a de-
ciso do STF no controle difuso no vinculava as demais instncias.
Isso gerou uma disfuno sria. CR/34: tentou resolver isso ao in-
troduzir o dispositivo que hoje est no art. 52, X, da CF/88: possibilid-
ade de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado inconstitu-
cional pelo STF. A ideia era dar efeito erga omnes s decises do STF
em controle difuso. Mas essa soluo no vingou, porque o Senado
nunca exerceu pra valer essa competncia.
Com a previso do controle abstrato, criou-se a possibilidade de o
prprio STF conferir efeitos erga omnes sua deciso (representao
de inconstitucionalidade, na EC 16/65). A EC 3/93, que criou a ADC,
trouxe o efeito vinculante para esta ao (s com a Lei 9968 houve
202/2021
extenso para a ADI e para a ADPF). Mas o controle difuso continuava
do mesmo jeito. Por isso surge a smula vinculante.
Smulas no vinculantes: Gilmar Mendes observa que a smula no
vinculante j possui um perfil indiretamente obrigatrio, uma vez que,
por conta dos recursos, constitui instrumento de autodiscilpina do
STF, que somente dever afastar-se da orientao nela preconizada de
forma expressa e fundamentada.
Requisitos: I - Qurum de 2/3 dos membros do STF;
II - Reiteradas decises sobre matria constitucional;
A smula vinculante s deve ser editada quando o debate estiver
maduro.
III - A no pacificao da controvrsia deve gerar prejuzo segurana
jurdica.
Legitimidade para propor a criao: os da ADI mais o Defensor
Pblico Geral da Unio e os Tribunais Superiores, os Tribunais de
Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais
Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais
Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. O Municpio poder pro-
por, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio,
a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que
no autoriza a suspenso do processo. (Lei n 11.417/2006).
Processo administrativo: Se o recorrente alegar que a deciso adminis-
trativa contraria enunciado da smula vinculante, caber autoridade
prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar, explicitar,
antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da ap-
licabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso.
203/2021
Legitimidade:
I - Ajuda a combater a morosidade da justia (celeridade);
II - Impede a divergncia jurisprudencial (uniformizao)
Crticas:
I - Ataca a independncia dos juzes;
II - Engessamento da jurisprudncia;
O efeito vinculante seria incompatvel com o princpio da livre con-
vico do juiz e do juiz natural, tornando as demais instncias judiciais
meras carimbadoras da deciso do Supremo. Para resolver isso, h de
se utilizar o overruling e o distinguishing.
Overruling: ideia de superao do precedente. S o STF pode faz-lo.
Distinguishing: a partir das especificidades de um caso concreto, h
uma deciso diferente. No se trata de negativa do precedente, e sim
negativa de sua aplicabilidade no caso concreto. Realiza-se, no caso
concreto, uma distino do caso. Qualquer juiz pode faz-lo. uma
distino na qual o precedente afastado em razo de uma circunstn-
cia fundamental que o diferencia do caso anterior. Isso no significa
que o precedente est sendo abandonado, mas, no caso especfico,
devido a uma circunstncia fundamental que o diferencia, ele ser
afastado.
23.c. Ao direta de
inconstitucionalidade: origem,
204/2021
evoluo e estado atual. Efeitos da
declarao de
inconstitucionalidade.
EC 16/65
Conferiu-se poder ao PGR para impugnar, por meio de uma nova ao
(representao de inconstitucionalidade), lei estadual ou lei federal em
face da CF. Passamos a ter controle incidental amplo, representao
interventiva e ao direta ampla. Antes disso, havia, alm do controle
incidental, a representao interventiva, a qual, por mutao constitu-
cional, j passara a ser usada com a finalidade da representao de
inconstitucionalidade.
CF 1988
Com a criao do controle concentrado, o Brasil passou a ter um mod-
elo misto. O domnio estava, porm, no controle incidental. A CF/88
vai manter o controle incidental, mas vai ampliar o controle abstrato -
com grande nfase neste -, com o PGR como apenas um dos rgos le-
gitimados (rol amplo).
Vai haver trs modalidades de ADI: ADI genrica, ADI por omisso e
ADI interventiva.
Nasceu sem efeito vinculante, s vai ganh-lo com a Lei n 9.868.
EFEITOS DA DECISO
A - Erga omnes - eficcia contra todos
205/2021
B - Ex tunc (princpio da nulidade) - salvo excees
Aqui h tambm a situao do efeito repristinatrio da deciso. No se
trata de repristinao, pois, diante da nulidade da lei inconstitucional,
a L1 revogada sempre esteve em vigor, no tendo sido revogada em
momento algum. Alm disso, a repristinao pressupe o surgimento
de uma L3 que restaure a validade da lei L1.
No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulao dos efeitos
da deciso (art. 27 da Lei n 9.868/99). Os Ministros podem, diante de
um caso concreto em que haja razes de segurana jurdica ou que
acarrete excepcional interesse social, modular os efeitos da deciso do
Supremo, de forma a que ela tenha efeitos ex nunc. Esta tcnica flexib-
iliza o princpio da nulidade, aproximando-o da teoria da anulabilid-
ade. O quorum para decidir pelo efeito ex nunc 2/3 dos Ministros
(8). Exs: atos praticados por servidor que no era oficial de justia. A
lei que previa isso foi considerada inconstitucional. Como ficam os
atos j praticados? O STF achou melhor no anul-los, dando efeitos
ex nunc sua deciso. 2 - Aumento do subsdio de magistrados que o
receberam de boa-f. Lei declarada inconstitucional ex nunc.
C - Efeito vinculante
Em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica (102, 2). O efeito vinculante surge com a EC n 03/93, para
a ADC. At a EC45, no havia previso constitucional de efeito vincu-
lante para a ADI. A Lei n 9.868/99 previu, no art. 28, pargrafo
nico, efeito vinculante para a deciso em sede de ADI. Questionou-se
a constitucionalidade desse dispositivo (Questo de Ordem no Agravo
Regimental da RCL n 1880). O Supremo entendeu constitucional a
Lei n 9.868/99 e ressaltou a similitude substancial de objetos entre a
ADC e a ADI.
206/2021
Vai alm da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determin-
antes da deciso. Em geral, os autores entendem que o fundamento
determinante aquele que no pode ser modificado sem alterao da
parte dispositiva. a ratio decidendi - elemento bsico da deciso.
Distingue-se do obter dictum.
A lgica que inspira o efeito vinculante a de reforo da posio da
corte constitucional. Assim, a corte formula uma regra geral (contida
nos fundamentos determinantes) que no pode ser descumprida.
Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a reclamao.
MEDIDA CAUTELAR
Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at
restabelecer o direito anterior. Tem eficcia ex nunc, salvo disposio
em sentido contrrio.
Em caso de rejeio de liminar, no h efeito vinculante, em regra.
24.a. Atendimento do Ministrio
Pblico comunidade. Estratgias
de comunicao das aes do
Ministrio Pblico.
Entre as principais funes do membro do MP, com vocao constitu-
cionalmente democrtica, est o atendimento ao pblico, por meio do
qual desempenha tarefa de ombudsman, tomando cincia direta das
violaes de direitos e abusos de poder. Alm de concretizar o direito
fundamental de petio do cidado e constituir um importante canal
de acesso Justia, o contato direto com a comunidade permite a
207/2021
colheita de elementos para promover as medidas extrajudiciais e/ou
judiciais em defesa dos direitos constitucionais (MAZZILLI, 2007,
91-163). Para viabilizar a universalidade do atendimento, impende as-
segurar acessibilidade fsica s pessoas portadoras de deficincia (Lei
10.098/0034) e dispensar atendimento prioritrio, imediato e diferen-
ciado s pessoas portadoras necessidades especiais, aos idosos, s
gestantes, s lactantes e s pessoas acompanhadas por crianas de colo
(Lei 10.048/2000). Alm disso, no caso das populaes indgenas e
das minorias socioculturais, recomendvel que o atendimento seja
acompanhado por um antroplogo. Mostra-se imprescindvel, no
atendimento comunidade, a realizao de uma triagem das irregular-
idades cuja soluo efetivamente se insira dentre as atribuies do
MPF, pois grande parcela das pessoas que buscam o auxlio da Institu-
io o fazem no intuito de resolverem problemas marcadamente indi-
viduais, cuja defesa vedada ao MPF (art.15, LC 75/93). Para um mel-
hor direcionamento e otimizao do atendimento, oportuna a
elaborao de um cadastro que registre dados essenciais da pessoa
atendida e da inconformidade apresentada. Se o problema explanado
pelo cidado no se incluir dentre as atribuies do MPF, deve-se lhe
assegurar uma orientao adequada de como resguardar seus direitos,
encaminhando-o instituio incumbida da apreciao da questo
(GAVRONSKI, 2005, p.29-38).
Estratgias de comunicao das aes do MP. Uma comunicao efi-
ciente ferramenta essencial para a ponte entre a comunidade e o MP.
De um lado, promove o acesso do cidado ao contedo da Constituio
e das leis, sobretudo as que tm cunho social; de outro, difunde o pa-
pel do MP, visando compreenso da sociedade sobre a atuao do
membro do MP como agente de transformao social. Nessa linha, foi
criado pela Portaria CNMP-PRESI 58/10 o Comit de Polticas de
Comunicao Social do Ministrio Pblico, que objetiva promover a
integrao e o desenvolvimento da comunicao do MP no Brasil
5
, in-
centivando o planejamento, a articulao das aes e a difuso de boas
208/2021
prticas em comunicao pblica, visando ampliao da transparn-
cia, ao fortalecimento da imagem institucional e aproximao MP-
cidado.
PALAVRAS-CHAVE: OMBUDSMAN; UNIVERSALIDADE;
APROXIMAO; COMIT.
24.b. Estatuto constitucional dos
agentes polticos. Limites
constitucionais da investigao
parlamentar. Crimes de
responsabilidade. Controle social,
poltico e jurisdicional.
I. ESTATUTO CONSTITUCIONAL DOS
AGENTES POLTICOS
Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao
poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo con-
stitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se
constituem nos formadores da vontade superior do Estado.
O Estatuto do Congresso Nacional vem previsto a partir do art. 53 da
CRFB. o conjunto de regras diversas do direito comum previstas na
Constituio que do aos parlamentares direitos, prerrogativas,
deveres e incompatibilidades.
209/2021
Objetivo: assegurar independncia no exerccio das atribuies do Le-
gislativo (fiscalizar e inovar
II. LIMITES CONSTITUCIONAIS DA
INVESTIGAO PARLAMENTAR
A CPI atua como longa manus do Poder Legislativo. Por isso, sujeita-
se ao controle jurisdicional originrio do STF.
Alguns atos a CPI pode determinar diretamente, sem integrao do
Judicirio, em razo de seus poderes instrutrios. Por autoridade pr-
pria, a CPI pode determinar os seguintes atos, sem necessidade de
participao do Poder Judicirio (art. 2, Lei 1.579/52):
Notificao de testemunhas, investigados e convidados o cidado
comparece perante a CPI ostentando uma destas qualidades. O invest-
igado tambm tratado como indiciado.
Conduo coercitiva de testemunha a testemunha vir depor de-
baixo de vara.
Realizao de exames, vistorias e percias.
Afastar o sigilo bancrio, fiscal e de registros telefnicos do cidado
a CRFB permite a quebra do sigilo sem a necessidade de autorizao
judicial. Este ato s pode ser determinado pelas CPIs do Congresso, da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal e da Assemblia Legis-
lativa. As CPIs de Cmaras Municipais no tm autoridade para
afastar sigilo bancrio e fiscal diretamente. Entendendo pela necessid-
ade da quebra de sigilo, a CPI municipal dever se socorrer do Poder
Judicirio. A deciso da CPI em quebrar os sigilos deve sempre ser
210/2021
fundamentada (art. 93, IX - se o juiz deve fundamentar sua deciso, a
CPI tambm deve, pois est de posse de poderes de autoridade judi-
cial). A CPI pode afastar o sigilo mas deve obedincia ao princpio da
colegialidade: quem determina a quebra toda a CPI e no o seu pres-
idente. A quebra do sigilo telefnico refere-se somente aos dados de
chamadas telefnicas, e no ao teor das conversas.
A CPI no pode, por no deter autoridade para tanto ( necessria
autorizao judicial):
Expedir mandado de priso.
Expedir mandado de busca e apreenso
Expedir mandado de interceptao telefnica de acordo como art.
5
o
, XII CRFB, somente o juiz pode determinar a interceptao telefn-
ica. A CPI pode, no entanto, oficiar diretamente companhia telefn-
ica solicitando dados telefnicos.
Segundo Uadi Lammgo Bulos, so limites constitucionais formais das
CPI:
Impossibilidade de investigar fato indeterminado;
Impossibilidade de renegar o quorum constitucional (um tero dos
membros da Casa);
Impossibilidade de exceder prazo certo, que pode ser prorrogado. O
STF j entendeu, em votao no unnime, que podem existir prorrog-
aes sucessivas dentro da mesma legislatura, conforme prev a Lei no
1.579/52;
211/2021
Impossibilidade de desvirtuamento do mbito funcional: os poderes
so apenas investigatrios. No podem acusar, devendo enviar suas
concluses ao MP.
So limites constitucionais materiais:
Separao de poderes;
Estado democrtico de direito;
Reserva constitucional de jurisdio, inclusive busca e apreenso pess-
oal e domiciliar;
Direitos e garantias fundamentais;
Princpio republicano.
III. CRIMES DE RESPONSABILIDADE
Crimes de responsabilidade so infraes poltico-administrativas
definidas na legislao federal, cometidas no desempenho da funo,
que atentam contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos
Poderes do Estado, a segurana interna do pas, a probidade na Ad-
ministrao, a lei oramentria, o exerccio dos direitos polticos, indi-
viduais e sociais e o cumprimento das leis e das decises judiciais. O
rol do art. 85 da Constituio meramente exemplificativo. As sanes
esto previstas no art. 52, pargrafo nico: perda do cargo e inabilit-
ao, por oito anos, para o exerccio de qualquer funo pblica.
Para apurao dos crimes de responsabilidade do Presidente da
Repblica, o processo divide-se em duas partes: juzo de admissibilid-
ade, na Cmara dos Deputados, e processo e julgamento, no Senado
212/2021
Federal. Arts. 13 a 38, Lei n 1.079/50. Art. 51, I; art. 52, I e II; e art.
86, todos da CF.
O Poder Judicirio no pode alterar a deciso poltica do Congresso
Nacional. O mrito da deciso inatacvel. O Judicirio pode anular o
julgamento por ofensa a princpios constitucionais, mas no pode
modificar o mrito da deciso.
Tambm so julgados pelo Senado Federal em caso de crime de re-
sponsabilidade: Ministros do STF, membros do CNJ e do CNMP, o
Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio. Minis-
tros de Estado e os comandantes das Foras Armadas so julgados
pelo Senado nos crimes de responsabilidade quando estes forem con-
exos aos praticados pelo Presidente. Caso contrrio, sero julgados
pelo STF.
A Lei n
o
1.079/50 prev os tipos criminais de responsabilidade e o
procedimento para o julgamento, que deve ser analisado luz da CF/
88.
IV. CONTROLE SOCIAL, POLTICO E
JURISDICIONAL
Por controle social entende-se a participao da sociedade no acom-
panhamento e verificao das aes da gesto pblica na execuo das
polticas pblicas, avaliando os objetivos, processos e resultados. O
controle fiscalizao, sindicalizao, investigao, acompanhamento
da execuo daquilo que foi decidido e constitudo por quem tem o
poder poltico ou a competncia jurdica de tomar decises de in-
teresse pblico. O controle social direito pblico subjetivo dos integ-
rantes da sociedade de fiscalizar as atividades do Estado
213/2021
O controle poltico em sentido amplo (lato sensu) pode ser inter-
pretado como o controle exercido pelas instituies polticas sobre os
atos dos administradores das coisas pblicas, em uma anlise mais re-
stritiva (stricto sensu) pode ser classificado como o controle exercido
pelos representantes eleitos do povo sobre os atos dos adminis-
tradores pblicos, eleitos ou no.
O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos da Adminis-
trao tem suas origens na tripartio dos Poderes, prevista por Mont-
esquieu no sculo XVIII e adotada por todas as constituies liberais,
a partir do sculo XIX. A idia de pesos e contrapesos na regulao e
limitao dos Poderes coloca o Poder Judicirio como pea central
neste sistema.
24.c. As funes essenciais
Justia: Advocacia privada e
pblica. Representao judicial e
consultoria jurdica da Unio, dos
Estados e do Distrito Federal. A
Defensoria Pblica.
O Poder Judicirio desempenha papel capital para reter os Poderes
Legislativo e Executivo nas fronteiras dispostas constitucionalmente
s suas aes. Como meio de limitao do prprio Poder Judicirio,
entretanto, recusa-se que ele possa agir por iniciativa prpria. A juris-
dio no acontece sem provocao externa. A prerrogativa de movi-
mentar o Judicirio mostra-se crucial para que o mecanismo de fiscal-
izao do sistema constitucional - e portanto da efetividade das
214/2021
normas no Estado de Direito Constitucional - seja operante. O freio
dos Poderes a ser aplicado pelo Judicirio depende, para realizar-se,
da ao dos entes e pessoas que oficia, perante os juzos e que, por
isso, exercem funes essenciais Justia.
O Captulo IV do Ttulo da Organizao dos Poderes, que se segue s
normas sobre o Legislativo, Executivo e Judicirio cuida dos sujeitos
que, sendo estranhos estrutura do Judicirio, so imprescindveis
para que este Poder se desincumba da sua misso constitucional.
Esses sujeitos so o Ministrio Pblico, os Advogados - pblicos e par-
ticulares - e a Defensoria Pblica.
O Constituinte no tratou a Advocacia Pblica, a Privada e a Defensor-
ia Pblica com a mincia que devotou ao Ministrio Pblico - opo
que no deve ser interpretada como valorao diferente da relevncia
dos entes que compem esse Captulo da Carta. Todos, dentro das
suas peculiaridades, so fundamentais para a realizao da Justia.
O advogado tido como indispensvel administrao da Justia e
tem a sua liberdade de ao assegurada pela inviolabilidade de seus
atos, proclamada no art. 133 da CF. Compreenda-se, todavia, que a in-
violabilidade no absoluta, mas limitada pela lei, como o dispositivo
expressamente assinala. O advogado pode ser punido pelos abusos
que cometer, na forma da legislao civil e mesmo penal. A caracteriz-
ao do advogado como indispensvel administrao da Justia,
ademais, no revogou as hipteses legais - restritas - em que se admite
que a parte se dirija diretamente ao Judicirio, sem o intermdio do
advogado, como no caso de habeas corpus.
A Advocacia Pblica exerce a defesa em juzo das pessoas polticas e
desempenhada por detentores de cargos, organizados em carreira, de
Procurador do Estado, do Municpio, do Distrito Federal, bem como
de Advogado da Unio, de Procurador da Fazenda, de Procurador
215/2021
Federal ou Procurador do Banco Central. Integra o Poder Executivo, a
quem deve prestar consultoria e assessoramento jurdico.
Os economicamente hipossuficientes tm a previso de serem defen-
didos em juzo e orientados juridicamente por profissionais do Direito,
ocupantes do cargo de Defensor Pblico, que a eles ascendem por con-
curso de provas e ttulos e que, para a eficincia da sua relevante fun-
o, tm garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das at-
ribuies institucionais. A importncia das Defensorias Pblicas foi
acentuada com a ateno que lhes votou a Emenda Constitucional n.
45/2004. As Defensorias Pblicas estaduais, desde 2004, tm asse-
guradas a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de pro-
posta oramentria, dentro dos limites aplicveis.
25.a. Direito sade e ordem
constitucional. Fornecimento de
medicamentos essenciais.
Constituio de 1988 e criao do Sistema nico de Sade: rompe to-
das as caractersticas do modelo de assistncia sade existente no
Brasil at ento. O direito sade73 estabelecido pelo artigo 196 da
Constituio Federal como (1) direito de todos e (2) dever do
Estado, (3) garantido mediante polticas sociais e econmicas (4)
que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos, (5) re-
gido pelo princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e
servios para a sua promoo, proteo e recuperao.
Diretrizes (art. 198 da CF): direo administrativa nica em cada nvel
de governo; descentralizao poltico administrativa; atendimento
216/2021
integral, com preferncia para as atividades preventivas; e parti-
cipao da comunidade.
O Sistema nico de Sade: concebido como o conjunto de aes e
servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas fede-
rais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A ini-
ciativa privada poder participar do SUS em carter complementar.
Entre as principais atribuies do SUS, est a formulao da poltica
de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos
de interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6o,
VI, da Lei 8.080/90).
Financiamento: O financiamento do Sistema nico de Sade, nos ter-
mos do art. 195, opera-se com recursos do oramento da seguridade
social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
alm de outras fontes. A Emenda Constitucional n. 29/2000 assegur-
ou percentuais mnimos a serem destinados pela Unio, Estados, Dis-
trito Federal e Municpios para a sade. No entanto, o 3 do art. 198
remetia a regulamentao dos dispositivos Lei Complementar. Para
permitir a aplicao imediata dos dispositivos constitucionais, foi in-
cluda pela mesma emenda, no Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, um artigo que trata do montante a ser aplicado nas aes
de sade, a forma de repasse dos e a fiscalizao da aplicao dos re-
cursos repassados. A ausncia de regulamentao da emenda trazia
importantes consequncias prticas, como, por exemplo, a conduta de
alguns entes da federao que incluem as despesas de saneamento
bsico na rubrica de recursos aplicados na sade, para a comprovao
de aplicao dos mnimos constitucionais. ATENO: Em 7/12/2011 o
Senado74 aprova regulamentao da Emenda 29, remetendo-a a
sano da Presidente Dilma Roussef. A proposta mantm as regras
para investimentos na sade definida na Emenda 29. A inovao do
projeto de lei est na definio dos investimentos, para evitar que gov-
ernadores e prefeitos "maquiem" os gastos em sade pblica. O
217/2021
Executivo evitou que o texto final obrigasse a Unio a investir 10% de
sua receita na rea. O destaque que criava a CSS, uma espcie de nova
CPMF, tambm foi rejeitado. Foi tambm excluda emenda que re-
tirava os recursos do Fundeb da base de clculo para definio do per-
centual mnimo para a rea de sade.
Princpio da complementaridade do setor privado: Quando, por insufi-
cincia do setor pblico, for necessria a contratao de servios priva-
dos, esta deve dar-se sob trs condies: a) o contrato dever ser cel-
ebrado conforme as normas de direito pblico (art. 199, 1, da CF;
arts. 24 a 26 da Lei n. 8.080/1990); b) a instituio privada dever es-
tar de acordo com os princpios bsicos e com as normas tcnicas do
SUS; c) a integrao dos servios privados dever se dar na mesma l-
gica do SUS. Entre os servios privados, devem ter preferncia os
servios no-lucrativos (hospitais filantrpicos, santas casas-art. 199,
1 da CF).
Repartio de competncias: Competncia Legislativa: concorrente
(CF/88, art. 24, XII, e 30, II). Competncia administrativa: comum
(art. 23, II). O Poder Judicirio, acompanhado pela doutrina
73
Nota do Grupo (NG): Diferentemente dos princpios da universalid-
ade e da integralidade que expressamente constam do texto constitu-
cional, direito de todos, acesso universal (art. 196), atendimento
integral (art. 198, II), no h no texto previso expressa do princpio
da eqidade. No sentido do texto, pode-se admitir seu acolhimento
pela expresso igualitrio do caput do art. 196. Todavia, h que se
receber com redobradas ressalvas os discursos dos gestores pblicos
em sade (secretrios e ministro) que, sem qualquer base constitu-
cional ou mesmo legal, vm tentando sustentar, com o ntido intuito
de consolidar a idia a partir da repetio, a existncia do princpio
constitucional da eqidade como fundamento para mitigar os princpi-
os da universalidade (excluir do SUS quem pode pagar) ou da
218/2021
integralidade (excluir procedimentos demasiadamente caros, s por
esse fundamento). NG: Enquanto a universalidade refere-se aos titu-
lares do direito sade (todos), a integralidade refere-se ao objeto
(tudo). Na conhecida expresso do professor Gilson de Carvalho: o
tudo para todos. Em nosso entender, na verdade, a integralidade
abrange, necessariamente, o tratamento completo e eficaz para todos
os agravos (doenas) em sade; no se estendendo, segundo pensam-
os, a ponto de abranger todo e qualquer tratamento receitado por
qualquer mdico, seja ele do SUS ou no. Reforam esse entendimento
a redao do texto constitucional, que assegura o atendimento integ-
ral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais (art. 198, II), e da Lei Orgnica da Sade (Lei n.
8.080/1990), que inclui no campo de atuao do SUS a execuo de
aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica (art.
6, I, d). As Notas do Grupo foram extradas do Manual de Atuao do
MPF - Financiamento da Sade- Disponvel
em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/pfdc/institucional/grupos-de-tra-
balho/saude/atuacao/manuais-de-atuacao/Finan-
ciamento_da_saude.
74
De acordo com o projeto, so despesas de sade, por exemplo, a vi-
gilncia em sade (inclusive epidemiolgica e sanitria); a capacitao
do pessoal do Sistema nico de Sade (SUS); a produo, compra e
distribuio de medicamentos, sangue e derivados; a gesto do sis-
tema pblico de sade; as obras na rede fsica do SUS e a remunerao
de pessoal em exerccio na rea. Por outro lado, Unio, estados e mu-
nicpios no podero considerar como de sade as despesas com o
pagamento de inativos e pensionistas; a merenda escolar; a limpeza
urbana e a remoo de resduos; as aes de assistncia social; e as
obras de infraestrutura. http://www.senado.gov.br/noticias/texto-
que-regulamenta-emenda-29-e-aprovado-e-vai-a-sancao-presiden-
cial.aspx, acesso em 29/12/2011.
219/2021
majoritria, tem entendido que a competncia comum dos entes res-
ulta na sua responsabilidade solidria para responder pelas demandas
de sade.
Acesso a medicamentos essenciais75: Da Poltica Nacional de Medica-
mentos: as trs esferas governamentais possuem atribuies relativas
assistncia farmacutica, a qual deve englobar as atividades de
seleo, programao, aquisio, armazenamento e distribuio, con-
trole da qualidade e utilizao - compreendidas a prescrio e a dis-
pensao - de medicamentos (artigos 16, X; 17, VIII; e 18,
V, da Lei n. 8.080/1990 e item 3.3 da Portaria MS n. 3.916, de 30 de
outubro de 1998 -Poltica Nacional de Medicamentos). De forma sim-
plificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram
listas de medicamentos que sero adquiridos e fornecidos a populao.
Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas - Medicamentos Excep-
cionais: O Ministrio da Sade elaborou, em matria de medicamen-
tos excepcionais, um conjunto sistematizado de orientaes denom-
inado de Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas - Medicamen-
tos Excepcionais, que permitem determinar o diagnstico de doenas
e o tratamento correspondente com os medicamentos disponveis e as
respectivas doses.
Financiamento dos medicamentos excepcionais: Compete ao Min-
istrio da Sade efetuar os repasses de recursos destinados aquisio
dos medicamentos excepcionais, de acordo com as tabelas de co-finan-
ciamento e aos Estados compete uma contrapartida de recursos fin-
anceiros para aquisio, seleo e programao dos medicamentos,
alm da dispensao dos medicamentos queles usurios do SUS que
vierem a necessitar dos mesmos.
220/2021
Objees apresentadas pelo poder pblico para fornecimento de
medicamentos 1) Objees de carter socioeconmico
1.1)A escassez de recursos financeiros e a reserva do Possvel: O posi-
cionamento do Ministrio Pblico restou firmado no Simpsio sobre
Poltica Nacional de Sade, no ano de 2005: O MP no admite
qualquer postura do gestor que busque flexibilizar direitos previstos
na Constituio Federal. Quando todos os entes pblicos das trs es-
feras da federao estiverem cumprindo a EC 29 (a Emenda Constitu-
cional nmero 29/2000 determina a aplicao de recursos mnimos
em sade), o MP poder estar aberto discusso da idia de equidade;
1.2) Os interesses econmicos da indstria farmacutica: gestores de
sade alertam para o ato predatrio decorrente de meros interesses
econmicos do setor industrial de frmacos.
1) Objees de carter tcnico: 2.1) a no-aquisio do medicamento
(licitao) e o conseqente no-fornecimento, embora constante em
lista oficial- Deve-se questionar sobre o porqu do atraso e, principal-
mente, sobre a dinmica de planejamento; 2.2) A no-previso em lis-
tas oficiais de medicamentos 2.3) A no-previso em listas oficiais de
medicamentos para doena (embora constante da listagem pblica
para outra patologia); 2.4) A ausncia de registro no rgo de vigiln-
cia sanitria- 2.5) O fato de o tratamento estar em fase experimental
ou a inexistncia de evidncia cientfica de sua eficcia e segurana:
Prescrio de medicamento excepcional por mdico no integrante do
Sistema nico de Sade: Relevncia. Posicionamento do Ministrio
Pblico. Firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade, em
2005: A universalidade e a integralidade pressupem o ingresso do
cidado no Sistema nico de Sade e a submisso respectiva poltica
pblica definida nos planos de sade correspondentes (nela includos
os protocolos clnicos) cabendo ao MP fiscalizar a submisso dessas
polticas aos princpios constitucionais.
221/2021
O efeito da tutela jurisdicional sobre a gesto de sade: recomendvel
que a atuao do Ministrio Pblico, judicial ou extrajudicial, con-
temple, na medida do possvel, no somente o fornecimento de medic-
amento especfico, mas pleitos pela adoo de medidas de carter
abrangente e que considerem os deveres do gestor de sade.
75
Medicamentos essenciais: so medicamentos comuns, que compem
uma farmcia bsica, normalmente de baixo custo unitrio, e que, em
seu conjunto so destinados ao tratamento da maior parte das enfer-
midades que acometem a populao brasileira.
Medicamentos excepcionais, ou de alto custo, ou de dispensao em
carter excepcional - so aqueles "utilizados em doenas raras, geral-
mente de custo elevado, cuja dispensao atende a casos especficos.(
Poltica Nacional de Medicamentos (item 7 da Portaria MS n. 3.916/
1998). So excepcionais, mas no deixam de ser essenciais, na medida
em que asseguram a vida e o bem estar do usurio.
Resumo do ENTENDIMENTO DO STF76 sobre acesso a medicamen-
tos: '1) Sobre a judicializao da sade: (...) no Brasil, o problema
talvez no seja de judicializao ou, em termos mais simples, de inter-
ferncia do Poder Judicirio na criao e implementao de polticas
pblicas em matria de sade, pois o que ocorre, na quase totalidade
dos casos, apenas a determinao judicial do efetivo cumprimento de
polticas pblicas j existentes. (...)Assim, tambm com base no que
ficou esclarecido na Audincia Pblica, o primeiro dado a ser consid-
erado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao
de sade pleiteada pela parte. Se a prestao de sade pleiteada no
estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel distinguir se a no
prestao decorre de (1) uma omisso legislativa ou administrativa, (2)
de uma deciso administrativa de no fornec-la ou (3) de uma
vedao legal a sua dispensao; 2) Proibio de fornecimento de
medicamento que no possua registro na ANVISA: vedado
222/2021
Administrao Pblica fornecer frmaco que no possua registro na
ANVISA; O registro de medicamento, como ressaltado pelo
Procurador-Geral da Repblica na Audincia Pblica, uma garantia
sade pblica. Em casos excepcionais, a importao de medicamento
no registrado poder ser autorizada pela ANVISA; 3) Necessidade de
privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS: O segundo dado a ser
considerado a existncia de motivao para o no fornecimento de
determinada ao de sade pelo SUS. Em geral, dever ser privilegi-
ado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa
escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia
ou a impropriedade da poltica de sade existente. Essa concluso no
afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a prpria
Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS de-
ve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do
seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no
seu caso; 4) Inexistncia de tratamento na rede pblica: Situao
diferente a que envolve a inexistncia de tratamento na rede pblica.
Nesses casos, preciso diferenciar os tratamentos puramente experi-
mentais dos novos tratamentos ainda no testados pelo Sistema de
Sade brasileiro; 5) Novos Medicamentos: Quanto aos novos trata-
mentos (ainda no incorporados pelo SUS), preciso que se tenha
cuidado redobrado na apreciao da matria. O conhecimento mdico
no estanque, sua evoluo muito rpida e dificilmente acompan-
hvel pela burocracia administrativa. H necessidade de reviso per-
idica dos protocolos existentes e de elaborao de novos protocolos.
Assim no se pode afirmar que os protocolos clnicos e diretrizes
teraputicas dos SUS so inquestionveis, o que permite sua contest-
ao judicial; 6) Sobre os altos custos dos medicamentos: o alto custo
de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na
ANVISA no suficiente para impedir o seu fornecimento pelo Poder
Pblico; 7) Efeito multiplicador: No procede a alegao de temor de
que esta deciso sirva de precedente negativo ao Poder Pblico, com
possibilidade de ensejar o denominado efeito multiplicador, pois a
223/2021
anlise de decises dessa natureza deve ser feita caso a caso,
considerando-se todos os elementos normativos e fticos da questo
jurdica debatida.
ATENO: No STJ, esto pendentes de julgamento, entre outros, os
seguintes recursos: o Resp 1102457, em que se debate a obrigator-
iedade de fornecimento pelo Estado de medicamentos no contempla-
dos em portaria do Ministrio da Sade, e o Resp 1101725, que
definir a possibilidade de aplicao de multa contra o ente estatal nos
casos de descumprimento de obrigao de fornecer o medicamento. J
o Resp 1069810, trata do fornecimento de medicamento necessrio ao
tratamento de sade, sob pena de bloqueio ou sequestro das verbas do
Estado a serem depositadas em conta-corrente.
76
EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade
pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio.
Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS. Polticas pblicas.
Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros
para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito
sade. Responsabilidade solidria dos entes da Federao em matria
de sade. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fr-
maco registrado na ANVISA. No comprovao de grave leso or-
dem, economia, sade e segurana pblicas. Possibilidade de
ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provi-
mento. (STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presid-
ente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG
29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070)
ATENO: O STF decidiu que possui repercusso geral controvrsia
sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de
alto custo. (RE 566471 RG, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, jul-
gado em 15/11/2007, DJe-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC
224/2021
07-12-2007 DJ 07-12-2007 PP-00016 EMENT VOL-02302-08
PP-01685 )
25.b. Inconstitucionalidade por
omisso. Ao Direta e Mandado
de Injuno.
Inconstitucionalidade por omisso: Seu controle novidade da CF/88.
Pressupe a inobservncia de dever constitucional de legislar, que
pode resultar tanto de comandos explcitos quanto de implcitos. Ob-
jetiva combater a Sndrome da inefetividade das normas
constitucionais".
Omisso total: legislador no empreende a providncia legislativa
reclamada.
Omisso parcial: ato normativo atende apenas parcialmente ou de
modo insuficiente a vontade constitucional.
ADI. por omisso:
- objeto: omisso de cunho normativo (mais ampla que legislativo),
englobando, alm do Poder Legislativo, atos do Executivo e o Judi-
cirio. ADI 1836: ao extinta por perda do objeto se revogada a
norma que necessite de regulamentao. STF entende que no h
omisso se o processo legislativo j se iniciou (ADI 2495). No entanto,
caso haja mora excessiva neste processo, pode haver inconstitucional-
idade (ADI 3682).
- Competncia: STF (art.102, I, a).
225/2021
- Legitimidade ( Art.12-A da Lei 9868/99): os mesmos da ADI (rol do
art.103 da CF).
- Procedimento (art.12-E): aplicao subsidiria das normas relativas
ADI, com as excees previstas nos do prprio art.12-E.
- Cautelar (art.12-F): pode ser suspenso da aplicao da lei ou ato
normativo questionado (omisso parcial), bem como suspenso de
processos judiciais/procedimentos administrativos, ou ainda outra
providncia a ser fixada pelo Tribunal.
- Deciso: tem carter mandamental (Anordnungsklagerecht)
a) Poder competente: dada cincia, sem prazo. STF tem acenado com
a possibilidade de fixao de prazo: ADI 3682: fixou prazo de 18 meses
para elaborao da lei, foi chamado de parmetro temporal razovel,
com expressa ressalva de que no se tratava de imposio de prazo
para atuao legislativa do CN.
b) rgo administrativo: deve atender no prazo de 30 dias, sob pena
de responsabilidade, ou em outro prazo estipulado pelo Tribunal em
casos excepcionais (art.12-H).
- Omisso parcial: veda os rgos estatais de praticar qualquer ato
fundado na lei inconstitucional. caso de declarao de inconstitu-
cionalidade sem pronncia de nulidade, que suspende a aplicao da
norma defeituosa ou incompleta.
Mandado de Injuno: - cabimento: falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
- legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI
coletivo (MI 361-RJ).
226/2021
- competncia: depende de quem competente para editar a norma.
STF - Arts.102, I, q, e 102, II, a, da CF; STJ; art.105, I, h; TSE
121, 4, V.
- Efeitos da deciso:
a) tese no concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso.
b) concretista individual intermediria: fixa um prazo para o Legislat-
ivo suprir a omisso, findo este prazo sem o saneamento passa o autor
a ter assegurado o seu direito.
c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o
autor da ao.
d) concretista geral: deciso com efeitos erga omnes at que sobre-
venha a norma. O STF adotou nos primeiros julgamentos a posio
no concretista, atualmente tem adotado a posio concretista geral
(MI 670, 708 e 712).
227/2021
25.c. Conselho Nacional de
Justia. Histria, composio,
competncia e funcionamento.
Corregedoria Nacional.
I. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
HISTRIA.
A Reforma do Judicirio, que se iniciou com a Proposta de Emenda
Constituio n 96/1992, de autoria do Deputado Hlio Bicudo, previu
a criao do atual Conselho Nacional de Justia. Com a forte defesa do
Relator Nelson Jobim voltou-se a pensar no controle externo do Judi-
cirio, com participao de representantes de diversos setores da so-
ciedade. A magistratura era contrria mas j alguns magistrados
aceitavam a idia de um rgo de composio hbrida, formada por
integrantes dos tribunais de cpula. O projeto foi arquivado em agosto
de 1995.
Aps seu desarquivamento no mesmo ano, o projeto foi entregue re-
latoria do Deputado Aloysio Ferreira Nunes, sendo que 14 emendas fo-
ram apresentadas tratando do controle externo do Poder Judicirio.
Aprovado pela Cmara, o texto seguiu para o Senado Federal, onde re-
cebeu diversas emendas e modificaes na estrutura do Conselho. Em
2004 foi aprovada a Emenda Constitucional n 45, a denominada Re-
forma do Judicirio, disciplinando, em seu artigo 103-B, o Conselho
Nacional de Justia.
228/2021
Orgo administrativo-constitucional do Poder Judicirio, com status
semi-autnomo ou de autonomia relativa. A estatura constitucional
decorre de sua previso expressa no texto da Constituio. rgo da
estrutura do Poder Judicirio, conforme previsto no art. 92, I-A (So
rgos do Poder Judicirio: I
- o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia...).
A natureza administrativa conferida pelo rol de atribuies previstas
no art. 103-B, 4, CF/88 (controle da atuao administrativa e fin-
anceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais
dos juzes; zelar pela autonomia do Poder Judicirio; zelar pela obser-
vncia do art. 37 e apreciar a legalidade dos atos administrativos prat-
icados por membros ou rgos do Poder Judicirio; receber e con-
hecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio;
rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares
contra membros ou rgos do Poder Judicirio), pois tais atribuies
escapam da feio jurisdicional eis que se submetem ao controle judi-
cial pelo STF. No rgo da Unio, mas instituio federal de mbito
nacional, cujo carter federativo j foi afirmado pelo STF.
II. CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA. COMPOSIO.
O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com
mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com
mandato de dois anos, admitida uma reconduo, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal (art. 103-B, CF). A formao hbrida - dos
15 (quinze) Conselheiros, 9 (nove) so oriundos da magistratura e os
outros 6 (seis) no, sendo dois membros do Ministrio Pblico, dois
advogados e dois cidados -demonstra a inspirao democrtica e o
229/2021
pluralismo de representaes e indicaes. Dentre os magistrados h
diversidade de instncias e de ramos do Judicirio. O princpio feder-
ativo reafirmado em virtude da dualidade das entidades federativas
na representao das justias federal e estadual e da indicao dos
membros do Ministrio Pblico (um do MPU e outro do MP Estadual).
III. CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA. COMPETNCIA.
Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e fin-
anceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais
dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem con-
feridas pelo Estatuto da Magistratura, as constantes do art. 103-B,
4, incisos I a VII, da CF/88. Estas atribuies podem ser classificadas
em atribuies polticas, de controle administrativo, de ouvidoria, cor-
reicionais e disciplinares, sancionatria e informativa e propositiva.
IV. CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA. FUNCIONAMENTO.
So rgos do Conselho: O Plenrio, a Presidncia, a Corregedoria Na-
cional de Justia, as Comisses e a Secretaria-Geral. O Conselho ser
presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em
caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele
tribunal.
As comisses so permanentes ou temporrias, com participao pro-
porcional entre os conselheiros, preservando sempre que possvel a
representao das diversas categorias funcionais, integradas sempre
230/2021
por pelo menos um conselheiro no-magistrado. Dedicam-se ao
estudo de temas e de atividades de interesse do Conselho ou relacion-
adas com suas competncias.
Ao Plenrio compete as atribuies de controle administrativo e fin-
anceiro do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais
dos magistrados. As sesses do Plenrio podem ser ordinrias ou ex-
traordinrias. As sesses ordinrias so realizadas quinzenalmente,
em dias teis e as extraordinrias sero convocadas pelo presidente,
fora do calendrio semestral, sobre assuntos relevantes e urgentes,
bem como a requerimento de um tero dos conselheiros. A pauta das
reunies ser encaminhada aos conselheiros quando da convocao
das sesses plenrias e assuntos que nela no estejam includos
somente podero ser discutidos mediante aprovao de dois teros dos
presentes.
Para a constituio vlida do Plenrio exigido o quorum mnimo de
dez conselheiros, as decises sero tomadas por maioria simples dos
conselheiros presentes, exceto nos casos em que seja exigido quorum
qualificado. O conselheiro no pode abster-se da votao nos temas
relacionados a controle de atos administrativos e procedimentos dis-
ciplinares, mas pode se declarar impedido ou suspeito. O conselheiro
pode apresentar indicao ou proposta escritas, devendo o presidente
designar relator para apresentar relatrio e voto escritos na sesso
seguinte e, em casos urgentes e relevantes, poder designar relator
para apresentar relatrio e voto orais para discusso e votao na
mesma sesso.
Apresentado o relatrio, o presidente poder dar a palavra ao in-
teressado, recorrente ou peticionrio e ao ru ou recorrido, para
sustentao oral por at 15 minutos, mesmo prazo para pronun-
ciamento do Procurador-geral da Repblica e do presidente do Con-
selho Federal da OAB. O julgamento, uma vez iniciado, ser ultimado
231/2021
na mesma sesso, salvo pedido de vista ou converso em diligncia, se
necessria deciso da causa.
Cada conselheiro pode falar duas vezes sobre o assunto em discusso e
por mais uma vez, em caso de modificao do voto. Se pedir vista dos
autos, deve apresent-los para prosseguimento da votao na primeira
sesso ordinria subseqente. O conselheiro ausente da leitura do re-
latrio ou dos debates no proferir voto, salvo quando se der por es-
clarecido ou em caso de desempate na votao, nesta hiptese devero
ser renovados o relatrio e a sustentao oral.
Concludos os debates, o presidente tomar os votos, primeiro do re-
lator e, a seguir, dos demais conselheiros. Encerrada a votao, o pres-
idente proclamar a deciso, sendo redigido o acrdo pelo relator ou
pelo conselheiro que houver proferido o primeiro voto prevalente. Os
atos e decises do Conselho so irrecorrveis e, em caso de obscurid-
ade, contradio ou omisso, pode o interessado requerer sejam
prestados esclarecimentos, no prazo de cinco dias.
V. CORREGEDORIA NACIONAL DE
JUSTIA
Corregedoria Nacional de Justia, rgo do Conselho Nacional da
justia, compete receber e processar reclamaes e denncias de
qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos servios judi-
cirios auxiliares, serventias, rgos prestadores de servios notariais
e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializa-
dos, e exercer funes executivas do Conselho, de inspees e de
correies.
232/2021
A Corregedoria Nacional de Justia tem a seguinte estrutura organiza-
cional: I - Gabinete da Corregedoria; II - Juzes Auxiliares e III -
Assessoria da Corregedoria.
1
Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no incio
do sculo passada reflete bem um dever de absteno estatal no campo
sanitrio. Outros exemplos da jurisprudncia so a vedao utiliza-
o de produtos que contenham amianto ou absesto (STF, ADI MC
3.937) ou a proibio de importao de pneus usados (STF, ADPF
101).
2
Estados devem destinar 12% e os municpios 15% de suas receitas pr-
prias para o financiamento de aes e servios pblicos de sade, ao
passo que a Unio deve despender o valor apurado no ano anterior,
corrigido pela variao nominal do PIB. Em 7/12/11 foi aprovada a lei
que regula a EC 29, destacando-se a definio do que pode ser consid-
erado gastos com sade e a vedao da criao de uma contribuio
substitutiva da CPMF.
3
Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade
de instituio de taxa para quem tenha capacidade contributiva
SARLET e TORRES.
4
A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica in Revista Jusnavigandi
www.jus.com.br.
233/2021
5
Para mais informaes, acesse: http://www.cnmp.gov.br/portal/im-
ages/stories/cpcom/Documentos/Comitedepoliticas/
Reuniaomarco2011/sugestoes-de-uma-politica-de-comunicacao-para-
o-ministerio-publico.pdf
234/2021
DIREITO
ADMINISTRATIVO E
AMBIENTAL
Conceito: a) Para Jos dos Santos Carvalho Filho: Ramo do Direito
Pblico (ou taxinomia = natureza jurdica) compreendido como o con-
junto de normas e princpios que, visando sempre ao interesse
pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e rgos do
Estado e entre este e as coletividades a quem deve servir; b) Para
Odete Medauar: Conjunto de normas e princpios que regem a atuao
da Administrao Pblica; c) Para Celso Antonio Bandeira de Melo:
Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que disciplina o ex-
erccio da funo administrativa.
Outros critrios: 1 - Critrio do servio pblico. 2 - Critrio do Poder
Executivo. Disciplina a atuao do Poder Executivo, cuja crtica que
despreza o fato de que os outros poderes do Estado tambm exercem a
atividade administrativa. 3 Critrio das relaes jurdicas. Conjunto de
regras que disciplinam as relaes entre a Administrao e os admin-
istrados. 4 - Critrio teleolgico. Sistema de princpios jurdicos que
regula as atividades concretas do Estado, para cumprimento de seus
fins, na busca do interesse pblico. 5 - Critrio negativo ou residual. O
Direito Administrativo deve ser observado em dois sentidos difer-
entes: no sentido positivo (representa os institutos jurdicos pelos
quais o Estado busca a realizao dos seus objetivos) e no sentido neg-
ativo (representa uma forma de definio de seus objetos, o que se faz
por excluso, afastando-se as demais funes do Estado, a legislativa e
a jurisdicional, alm das atividades regidas pelo direito privado). 6 -
Critrio da administrao pblica: o Direito Administrativo o con-
junto de princpios que regem a Administrao Pblica.
Objeto do Direito Administrativo: Com fundamento no critrio fun-
cional, estudo da disciplina normativa da funo administrativa e da
organizao e estrutura da Administrao Pblica. Objeto imediato:
princpios e normas que regulam a funo administrativa, enquanto
objeto mediato a disciplina das atividades, agentes, pessoas e rgos
da Administrao Pblica.
Administrao burocrtica x administrao gerencial: Enquanto a ad-
ministrao pblica burocrtica (ou racional) centrada na legalidade,
relaes hierarquizadas, controle de fins, nfase em processos e meios,
a administrao gerencial atribui maior agilidade e eficincia na atu-
ao administrativa, foca no resultado em detrimento de processos e
ritos, bem como na participao popular, com fundamento constitu-
cional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gesto, agencias executivas
e princpio da eficincia.
Fontes do Direito Administrativo: Teve origem na Franca, com base
nas decises do Conselho de Estado, tem como fontes: a lei (fonte
primria), a doutrina, a jurisprudncia, costume, princpios (fontes
secundrias). Para Lcia Valle Figueiredo os costumes no so fontes.
Direito administrativo x Cincia da Administrao: Cincia da Admin-
istrao o estudo das tcnicas e estratgias para melhor planejar, or-
ganizar, dirigir e controlar a gesto governamental (no ramo
jurdico, no lei).
236/2021
Administrao Pblica Introversa (Conjunto relao jurdica entre o
Poder Pblico e seus agentes, rgos e entidades administrativas = In-
tra) x Administrao Pblica Extroversa: Nesta o conjunto de re-
laes jurdicas externas entre o Poder Pblico e os administrados.
Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional o
ramo do direito com maior intimidade como Direito Administrativo,
sendo certo que o Direito Constitucional (constituio = constituir um
Estado) fornece as diretrizes mestras, bases e parmetros do Direito
Administrativo, tais como Princpios, normas gerais sobre servidores
pblicos, competncias dos poderes, normas sobre desapropriao,
concesses e permisses de servios pblicos, dos contratos adminis-
trativos e licitaes, bem como a responsabilidade extracontratual do
Estado. O Direito Administrativo Constitucional o Ramo do Direito
Administrativo com fundamento na Constituio.
Relao com outros ramos: Direito constitucional, civil, processual
civil, trabalho, penal, processo penal, tributrio, financeiro, econ-
mico, urbanstico, ambiental, empresarial, internacional pblico.
1.b. Atos de improbidade
administrativa (Lei 8.429/1992).
Regulamentando o art. 37, 4
2
da CF, a 8.429/92 disciplinou os atos
de improbidade administrativa em 3 espcies, utilizando-se, para
tanto, da tcnica legislativa dos conceitos jurdicos indeterminados, e
no das tipificaes cerradas do direito penal. So eles, de acordo com
a ordem decrescente de sua gravidade:
a) atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), destacando-se as
seguintes condutas exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I -
237/2021
receber qualquer vantagem patrimonial indevida de quem tenha in-
teresse na ao ou omisso do agente;
77
inc. IV - utilizao indevida,
em obra ou servio particular, de veculos, mquinas, equipamentos,
materiais ou agentes pblicos;
78
inc. VII - aquisio de bens despro-
porcionais evoluo patrimonial; inc. VIII - exerccio de consultoria,
no exerccio durante a atividade, para quem tenha interesse na ao ou
omisso do agente;
b) atos que causem prejuzo (art. 10), destacando-se os incisos VII -
concesso de benefcios administrativos/fiscais indevidos; VIII - frus-
trar a licitude do processo licitatrio;
79
X - negligenciar na ar-
recadao de tributos ou conservao de bens da administrao;
c) atos que atentem contra princpios da administrao (art. 11),
destacando-se que as condutas vedadas aos agentes polticos da
9.504/97 aqui se inserem (art. 73, 7
2
). Recentemente o STJ entendeu
que a entrega compulsria e o desconto em folha de pagamento de
parte dos rendimentos dos assessores formais destinados ma-
nuteno de caixinha para gastos de campanha e de despesas dos re-
spectivos gabinetes, bem como para a contratao de assessores par-
ticulares violam, expressamente, os princpios administrativos da
moralidade, finalidade, legalidade e do interesse pblico, conduta dos
parlamentares que se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/
1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na casustica, o STJ, por votao
apertada, entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de pre-
feito que divulgou na emprensa a doao de valor para recuperar hos-
pital, omitindo o carter plico do mesmo, prevalecendo entendi-
mento que a lei deve incidir sobre o administrador inepto, e no apen-
as sobre o que age de m-f (REsp 884.083-PR).
DESNECESSIDADE DA EFETIVA OCORRNCIA DO DANO: O dano
desncessrio por expressa previso legal (art. 21, I da 8.429/92), no
sendo prescindvel nas hipteses do art. 10. A ausncia de dano apenas
238/2021
impede a aplicao da sano de ressarcimento e a posterior reparao
no tem o condo de excluir a ilegalidade do ato.
ELEMENTO SUBJETIVO: No h que se falar em responsabilidade
objetiva nos atos de improbidade, sendo necessrio aferir o elemento
subjetivo do agente. Os atos das trs espcies aceitam a modalidade
dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos que
causem prejuzo ao errio (art. 10), por expressa previso legal.
80
TENTATIVA: No h previso legal da punio da tentativa, sendo in-
vivel se utilizar analogicamente do art. 14 do CP. Isso no impede
evetual punio por infigncia a princpios, quando, por circunstncias
alheias vontade do agente, o enriquecimento ilcito ou o prejuzo ao
errio no se consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301).
PRESCRIO: O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais
para a propositura da ao de improbidade: a) 5 anos, contados do
trmino do exerccio do mandato, cargo ou funo de confiana; b)
dentro do prazo previsto em lei especfica para faltas disciplinares
punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumu-
lativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato
reputado mprobo, h de prevalecer o primeiro para fins de contagem
prescricional, pelo simples fato de o vnculo entre agente e Adminis-
trao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em comisso,
por esse ser temporrio (REsp 1.060.529). Tambm decidu o STJ que,
se o agente pblico for reeleito, o termo a quo para a contagem do
prazo prescricional ser o trmino do ltimo mandato. (REsp
1.107.833) Por fim, o STJ, de forma pacfica, entende que em funo
do art. 37, 5
2
da CF, so imprescritveis as sanes de ressarcimento
ao errio. (REsp 1.089.492).
239/2021
77
Foi instaurado pelo MPF/DF, procedimento preparatrio para in-
vestigar suposta improbidade praticada pelo ex-ministro do trabalho
Carlos Lupi. (1.16.000.003848/201136).
78
Na previso simtrica do art. 1, II, do Decreto-Lei 201/67, o STF,
em deciso da relatoria do Min. Gilmar Mendes, entendeu aplicvel o
princpio da insignificncia ao Prefeito que es funcionais, utilizara-se
de mquinas e caminhes de propriedade da prefeitura para efetuar
terraplenagem em terreno de sua residncia. (HC 104286)
79
Contrariando a jurisprudncia pacificada do STJ, o STF, no julga-
mento do Inq. 2.482, entendeu que o crime previsto no art. 89 da
8.666/92 no de mera conduta, mas de resultado, exigindo a config-
urao do prejuzo.
80
Entendimento pacfico do STJ: REsp 875.163/RS e REsp
1.038.777-SP.
1.c. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso
de uso; concesso de direito real de uso; concesso de uso especial
para fins de moradia; aforamento de bens; cesso de uso.
Autorizao de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e
precrio, pelo qual o Poder pblico consente que determinado indiv-
duo utilize bem pblico de modo privativo, atendendo primordial-
mente a seu prprio interesse. Em regra, no possui previso de prazo
de durao e no gera direito de indenizao. Excepcionalmente, to-
davia, pode ser outorgada com prazo certo (Autorizao Condicion-
ada), o que severamente criticado pela doutrina, e, somente nesse
caso, a revogao antes do prazo pode acarretar o direito de indeniza-
o ao particular. No exige licitao prvia. H o predomnio do in-
teresse particular (como todo ato administrativo deve atender ao in-
teresse pblico, mas na autorizao prepondera o interesse do
240/2021
particular que pode, ou no, utilizar o bem). Ex: autorizao de
fechamento de uma rua para a realizao de uma festa junina.
Permisso de uso o ato administrativo unilateral discricionrio e
precrio pelo qual a Administrao consente que certa pessoa utilize
privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos in-
teresses pblico e privado. Diferentemente da Autorizao, em que
prepondera o interesse privado, aqui os interesses - pblico e privado -
so nivelados. H controvrsia na doutrina sobre o cabimento de licit-
ao prvia permisso, porque ela um mero ato administrativo e
no um contrato. Majoritariamente, entende-se que ela uma espcie
excepcional de ato administrativo que exige licitao prvia. Ex: per-
misso para a ocupao de rea de passeio pblico para a instalao de
uma banca de jornais. A precariedade maior na autorizao, mas
ambas so precrias e no exigem indenizao ao particular (salvo
quando por prazo certo).
Concesso de direito real de uso o contrato administrativo pelo qual
o Poder pblico confere ao particular o direito real resolvel de uso de
um terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre, para os fins
que, prvia e determinadamente, o justificaram. Objetivos: regulariza-
o fundiria, aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao
das comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia.
Diferencia-se da concesso de uso, dado que esta versa sobre direito
pessoal e no possui objetivos previamente fixados pela lei. Pode in-
cidir hipoteca sobre a concesso, mas se ela for outorgada por prazo
determinado, o direito de garantia fica limitado durao deste. Pode
ser objeto de alienao fiduciria, desde que passvel de alienao.
transmissvel por ato intervivos ou causa mortis, desde que observa-
dos os fins da concesso. Formaliza-se por meio de escritura pblica
ou termo administrativo que devem ser inscritos no Registro de Im-
veis. Requer lei autorizadora e licitao previa, salvo se estiver dentro
das hipteses de dispensa. Pode ser por prazo certo ou indeterminado
241/2021
(configura exceo de contrato administrativo por prazo indeterm-
inado) e remunerada ou gratuita.
A Concesso de uso especial para fins de moradia consiste em um
direito-meio para realizar um direito-fim (direito moradia). Foi con-
cebida para desempenhar papel semelhante ao da usucapio especial
para imveis urbanos (art. 183, 3
o
, CF), tendo em vista que os bens
pblicos so imprescritveis (no podem ser usucapidos). Requisitos:
posse por 5 anos at 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e
pacfica; imvel urbano pblico de at 250m2; uso do terreno para
fins de moradia do possuidor ou de sua famlia; no ter o possuidor a
propriedade de outro imvel urbano ou rural. Possui natureza de ato
administrativo vinculado que formalizado por meio de termo admin-
istrativo ou sentena judicial. Em ambos os casos deve haver o registro
em cartrio.
Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito
de bem pblico por rgos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, in-
cumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza in-
teresse para a coletividade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU.
Formaliza-se por meio de termo de cesso.
Enfiteuse ou Aforamento o instituto pelo qual o Estado permite ao
particular o uso privativo de bem pblico a ttulo de domnio til, me-
diante a obrigao de pagar ao proprietrio uma penso ou foro anual,
certo e invarivel. Propicia a aquisio de direito real por parte do en-
fiteuta, titular do domnio til. Esse direito pode ser transferido a ter-
ceiro, mas preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de
preferncia para reaver o imvel. Nesse caso, o enfiteuta dever pagar,
pela transmisso do domnio til, a importncia denominada de
laudmio, calculada sobre o preo da.alienao.
242/2021
2.a. Proteo da fauna e da flora.
Ar, gua e solo so elementos abiticos que possuem uma relao de
interdependncia entre si, bem como, sendo substrato e condio de
vida sobre a terra, possuem uma correlao com os seres biticos que
a ocupam.
Dentro da biota, a relao existente ainda mais forte, fauna e flora
so cmplices entre si, principalmente se pensarmos em termos de
habitat, nichos ecolgicos e cadeia trfica. Fauna e flora so parte do
patrimnio ambiental natural e o grau mximo da sua relao
manifesta-se na biodiversidade, que muito mais do que simples di-
versidade biolgica, pois inclui no seu conceito a interdependncia
entre as espcies vivas.
Flora entendida como a totalidade de espcies que compreende a ve-
getao de uma determinada regio, incluindo bactrias, fungos e
fitoplnctons marinhos. Por vegetao entende-se a cobertura vegetal
de certa rea do pas. J Floresta um conjunto especfico de veget-
ao, de densidade e propores maiores.
As florestas so objeto de planejamento, gesto e proteo jurdica,
so tomadas complexivamente como um ecossistema que, alm das
rvores, inclui gua e solo, abrange animais e microorganismos, en-
fim, todos os vegetais e elementos que compartilham das mesmas ca-
ractersticas ambientais e ecolgicas.
Entende-se por fauna o conjunto de animais que vivem numa determ-
inada regio, ambiente ou perodo geolgico. A quantidade e a var-
iedade de espcies animais existentes numa regio so proporcinais
qualidade e quantidade da vegetao. Sua importncia decorre do
papel que cumpre na biodiversidade.
243/2021
O maior risco para a perpetuao da vida na terra advm da espcie
humana, pois suas caractersticas predadoras passam das necessid-
ades primevas para os requintes tecnolgicos da explorao econm-
ica e da satisfao de necessidades artificiais.
A Constituio de 1988, em seu artigo 23, inciso VII, estabelece a com-
petncia comum para a preservao das florestas, da fauna e da flora,
e em seu artigo 24, VI, a competncia concorrente para legislar sobre
florestas, fauna, proteo da natureza e conservao do meio ambi-
ente. O artigo 225, caput, 1
2
, inciso VII, inclui a proteo fauna e
flora como meio de assegurar a efetividade do direito ao meio ambi-
ente equilibrado.
O artigo 225, 4
2
, erige a Floresta Amaznica e a Mata Atlntica
patrimnio nacional.
No plano infraconstitucional, o dec-Lei 221/67 instituiu o Cdigo de
Pesca e a Lei 5197/67 o Cdigo de Caa. Este ltimo diploma legal dis-
ps efetivamente sobre a proteo fauna, mais se aproximando dos
ditames constitucionais. Tem-se como exemplo o artigo 36 que institui
o Conselho Nacional de Proteo Fauna, rgo consultivo e normat-
ivo de proteo fauna no Pas. A Lei 4.771/65 instituiu o Cdigo
Florestal, norma geral que disciplina a preservao e proteo das
florestas e demais formas de vegetao. Na Seo II do Captulo V da
Lei 9.605/98, o legislador albergou a maioria das contravenes
florestais da Lei 4.771/65, transformando-as em crimes e impondo aos
infratores reprimendas mais intimidativas.
2.b. Classificao dos atos
administrativos. Atos
administrativos simples,
244/2021
complexos e compostos. Atos
administrativos unilaterais,
bilaterais e multilaterais. Atos
administrativos gerais e
individuais.
Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa
as vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico),
no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante
providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar
cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdi-
cional" (MELLO, 2011, p. 385).
Quanto interveno da vontade administrativa para a sua formao,
os atos administrativos so classificados em simples, complexos e
compostos. Atos administrativos simples so aqueles que emanam da
vontade de um s rgo ou agente. Atos administrativos complexos
so aqueles cuja vontade final da Administrao exige a interveno
de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo
prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo: a investidura do
Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da Repblica;
passa, aps, pela aferio do Senado Federal; e culmina com a
nomeao (art. 101, pargrafo nico, CF) (CARVALHO FILHO, 2011,
p. 121). No ato composto, por seu turno, apesar de haver mltiplas
manifestaes de vontade, h apenas uma vontade autnoma, sendo
as demais manifestaes meramente instrumentais. Exemplo: ato
sujeito visto. H divergncia sobre os conceitos de ato complexo e
composto.
245/2021
Ato unilateral aquele que se forma com a manifestao de vontade de
uma nica parte. Ato bilateral aquele formado por um acordo de
vontade entre as partes. So atos convencionais (contrato administrat-
ivo, por ex). Ato administrativo multilateral aquele formado pela
manifestao de vontade de vrias partes (convnio, por ex.).
Por fim, ato administrativo geral aquele que se destina a uma colet-
ividade indeterminada (edital de concurso, por ex.), ao passo que ato
administrativo individual aquele que se destina a um ou vrios sujei-
tos determinados. O ato administrativo individual ser singular se o
destinatrio for nico e plrimo se forem vrios destinatrios.
PALAVRAS-CHAVE: ATO ADMINISTRATIVO. CLASSIFICAO.
SINGULAR: UMA VONTADE. COMPOSTO: UMA VONTADE
AUTNOMA E OUTRA INSTRUMENTAL. COMPLEXO: VONTADES
AUTNOMAS. DIVERGNCIA. UNILATERAL: UMA PARTE.
BILATERAL: DUAS PARTES. MULTILATERAL: VRIAS PARTES.
INDIVIDUAL: DESTINATRIO DETERMINADO. GERAL.
DESTINATRIO INDETERMINADO.
2.c. Limitaes administrativas.
Ocupao temporria. Requisio.
Servido. Parcelamento,
edificao ou utilizao
compulsrios.
Limitaes Administrativas so determinaes de carter geral, por
meio das quais o Poder Pblico impe a proprietrios indeterminados
obrigaes positivas, negativas ou permissivas, para o fim de
246/2021
condicionar as propriedades ao atendimento da funo social. Ex:
obrigao de limpar terrenos (positiva); parcelamento ou edificao
compulsria; proibio de construir alem de determinado nmero de
andares (negativa); direito de preempo municipal. Decorrem do
domnio eminente que o Estado possui sobre todos os bens de seu ter-
ritrio. No rendem ensejo a indenizao; so definitivas, assim como
as servides (JSCF, p. 734).
Ocupao Temporria a forma de interveno pela qual o Poder
Pblico usa transitoriamente imveis privados, como meio de apoio
execuo de obras e servios pblicos. Ex: utilizao de terrenos par-
ticulares contguos a estradas. Difere da Requisio pelo fato de que
nesta h uma situao emergencial de perigo pblico. Na ocupao
vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36, Dec-Lei
3.365/41); na desvinculada somente indeniza-se havendo comprovado
prejuzo. Na vinculada, o ato no possui auto-executoriedade. A Ocu-
pao envolve direito de carter no-real (igual requisio e difer-
ente da servido); s incide sobre propriedade imvel (igual ser-
vido, mas diferente da requisio); transitria (tal como a re-
quisio e diferente da servido); constitui-se em razo da necessidade
de execuo de servios normais (ao contrrio da requisio que pre-
sume perigo pblico iminente) (JSCF, p. 727 a 730).
Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse
pblico, constitui algum, de modo unilateral e auto-executrio, na
obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente o
uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que
tal medida efetivamente acarretar ao obrigado. Diferenas em relao
desapropriao: refere-se a bens e servios; decorre de necessidades
transitrias; refere-se somente ao uso da propriedade; auto-ex-
ecutria; presume uma necessidade pblica emergencial de perigo
pblico; pode ser indenizada a posteriori. (CABM, 912).
247/2021
Servido administrativa o direito real que assujeita um bem a supor-
tar uma utilidade pblica, por fora da qual ficam afetados parcial-
mente os poderes do proprietrio quanto ao seu uso ou gozo. Ex: pas-
sagem de redes eltricas sobre imveis. Nela h um verdadeiro sacrif-
cio do direito, enquanto nas Limitaes administrativas o uso condi-
cionado pela Administrao. Ao contrrio das Limitaes, a Servido
implica um nus real, de modo que o bem gravado fica em um estado
de especial sujeio atividade pblica, proporcionando um desfrute
direto pela Administrao ou coletividade. Nela h uma obrigao de
suportar, ao passo que nas Limitaes h uma obrigao de no fazer.
A servido, assim como as Limitaes, pode se originar diretamente da
lei. Ex: art. 12, Cdigo das guas, estabelece servido de passagem na
faixa de 10m s margens dos rios. CABM entende que a declarao de
que uma rea de reserva florestal caso de servido, pois h a im-
posio de um gravame que atinge o prprio direito. JSCF discorda,
considerando que servides no podem decorrer de lei e que o caso
aludido de Limitao Administrativa. As servides geram direito de
indenizao desde que haja comprovado prejuzo o que no ocorre
com as Limitaes (CABM, 912 a 915).
O parcelamento, a edificao ou utilizao compulsrias so espcies
de Limitaes Administrativas. Incidem apenas sobre imveis sitos em
rea - inclusa no plano diretor de desenvolvimento urbano do munic-
pio - para a qual haja lei municipal especfica autorizando exigir que os
proprietrios promovam adequada utilizao do bem. Os referidos
proprietrios sero notificados pelo Poder Executivo municipal para o
cumprimento da obrigao, devendo a notificao - que se pode fazer
por edital - ser averbada no cartrio de registro de imveis. Os prazos
para o cumprimento de tais obrigaes no podero ser inferiores a
um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto no
rgo municipal competente ou dois anos, a partir da aprovao do
projeto, para iniciar as obras do empreendimento. A transmisso do
imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior data da
248/2021
notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou
utilizao, sem interrupo de quaisquer prazos. Ordem: 1
o
parcela-
mento ou edificao compulsria; 2
o
IPTU Progressivo; 3
o
Desapro-
priao, que s pode ocorrer 5 anos aps a cobrana do ITPU pro-
gressivo (arts. 5
o
, 6
o
e 8
o
, Lei 10.257/01).
3.a. Funes (atividades)
administrativas. Funo
consultiva. Funo de regulao.
Funo de controle. Funo de
fomento.
O complexo de rgos e entes personalizados, conduzidos por um
corpo de agentes, que forma a Administrao Pblica, realiza grande
nmero de atividades. As atividades destinam-se, precipuamente a
atender necessidades e interesses da populao; fragmentam-se em
inmeras variedades, cada qual com caractersticas jurdicas e tcnicas
prprias. A Administrao Pblica desempenha, assim, amplo e diver-
sificado leque de atividades, para cumprir as tarefas que o ordena-
mento lhe confere, atividades essas de diferentes tipos, sob vrias
formas e regimes" (MEDAUAR, 2008, p. 102).
A funo de regulao, segundo Maral Justen Filho, citado por Maria
Sylvia Zanella di Pietro, [...] consiste na atividade estatal de inter-
veno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de
modo permanente e sistemtico, para implementar as polticas degov-
erno"(DI PIETRO, 2011, p. 55).
249/2021
A funo de fomento, por outro lado, a atividade de incentivo inici-
ativa privada de utilidade pblica, abrangendo as subvenes, os fin-
anciamentos, os favores fiscais e as desapropriaes em prol de en-
tidades privadas sem fins lucrativos.
A funo de controle nada mais do que [...] o poder de fiscalizao e
correo que a Administrao Pblica (em sentido amplo) exerce
sobre sua prpria atuao, sob os aspectos da legalidade e mrito, por
iniciativa prpria ou mediante provocao" (DI PIETRO, 2011, p. 737).
Trata-se, como se v, do controle administrativo.
Por fim, a Administrao ainda pratica os denominados atos de ad-
ministrao consultiva, que visam auxiliar, esclarecendo e sugerindo
as providncias a serem adotadas (por ex.: pareceres).
PALAVRAS-CHAVE: FUNES ADMINISTRATIVAS.
ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO OBJETIVO.
REGULAO. INTERVENO INDIRETA E PERMANENTE.
FOMENTO. INICIATIVA PRIVADA DE UTILIDADE PBLICA.
CONTROLE. CONTROLE INTERNO. FUNO CONSULTIVA.
PARECERES.
250/2021
3.b. Vcios ou defeitos dos atos
administrativos. A teoria das
nulidades no Direito
Administrativo. Atos
administrativos nulos, anulveis e
inexistentes.
O ato administrativo pode apresentar vcios em seus elementos. O v-
cio de competncia ocorre quando o ato praticado por agente sem at-
ribuio. O vcio de objeto ocorre quando o objeto do ato ilcito, im-
possvel ou indeterminado. O vcio de forma decorre da inobservncia
da formalidade exigida para o ato. O vcio de finalidade, tambm cha-
mado desvio de finalidade, ocorre quando o ato, em vez de buscar a
satisfao de um interesse pblico, for praticado com o fim de atender
a um interesse particular. Por fim, o vcio de motivo ocorre quando: i)
inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo alegado for falso; ou
iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.
A teoria das nulidades no Direito Administrativo extremamente con-
trovertida. Para os adeptos da teoria monista, o vcio sempre gerar
nulidade (Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Regis Fernandes
de Oliveira e Srgio Ferraz, por ex.). Para os adeptos da teoria dualista,
os atos administrativos podem ser nulos ou anulveis (Celso Antnio
Bandeira de Mello, Cretella Jnior, Lucia Valle Figueiredo e Jos dos
Santos Carvalho Filho, por ex.). Seabra Fagundes, por sua vez, divide
os atos em nulos, anulveis e irregulares.
251/2021
Atos nulos: No so convalidveis. Podem ser invalidados de ofcio
pelo juiz, ou mediante provocao do Ministrio Pblico. So nulos os
atos assim declarados por lei e os em que impossvel a convalidao
sem a repetio do vcio.
Atos anulveis: Podem ser convalidados. S podem ser invalidados a
requerimento dos interessados. So aqueles assim declarados por lei e
aqueles que podem ser convalidados sem repetio do vcio (incom-
petncia e vcio de forma).
O prazo decadencial de 5 anos para a invalidao dos atos administrat-
ivos se aplica aos atos nulos e anulveis, em razo do princpio da es-
tabilidade das relaes jurdicas.
Atos inexistentes, por sua vez, consistem em comportamentos que
correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamen-
tais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade in-
trnseca e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito
que informam o ordenamento jurdico dos povos civilizados"
(MELLO, 2011, p. 473). Os atos inexistentes podem ser impugnados
pelo exerccio do direito de resistncia.
Os atos restritivos devem ser invalidados ex tunc. Os atos ampliativos
devem ser invalidados ex nunc (MELLO, 2011, p. 484). H entendi-
mento de que a invalidao sempre produz efeitos ex tunc
(CARVALHO FILHO, 2011, p. 149).
PALAVRAS-CHAVE: TEORIA MONISTA. ATOS NULOS. TEORIA
DUALISTA. DISTINO ENTRE ATOS NULOS E ANULVEIS. ATO
NULO. INSUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM REPETIO DO
VCIO. ATO ANULVEL. SUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM
REPETIO DO VCIO (VCIO DE COMPETNCIA E FORMA). ATO
INEXISTENTE. VIOLADOR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
252/2021
EFEITOS DA INVALIDAO. EX TUNC, PARA ATOS RESTRITIVOS,
E EX NUNC, PARA ATOS AMPLIATIVOS. DIVERGNCIA.
3.c. Desenvolvimento sustentvel.
Aquecimento global. Normas
internacionais em tema
ambiental. Reparao do dano
ecolgico.
O desenvolvimento sustentvel ou ecodesenvolvimento marca-se pela
conciliao entre o desenvolvimento, a preservao ambiental e a mel-
horia da qualidade de vida. um desenvolvimento que responde s
necessidades do presente sem comprometer a capacidade das geraes
futuras de responder as suas prprias necessidades.
A Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvol-
vimento (Rio 92) oficializou a expresso desenvolvimento sustentvel.
Seu princpio 4
2
dispe: para alcanar o desenvolvimento
sustentvel, a proteo ambiental constituir parte integrante do pro-
cesso de desenvolvimento e no pode ser considerada fora deste".
A qualidade daquilo que sustentvel, passa a incorporar o significado
de manuteno e conservao ad aeternum dos recursos naturais.
(Jos Carlos Barbieri). Valoriza-se a solidariedade intergeracional,
preocupao constante com a preservao do meio ambiente das
presentes para as futuras geraes, conforme consagrado no art. 225
da CF.
253/2021
O aquecimento global um dos efeitos globais decorrentes da poluio
atmosfrica, ao lado das chuvas cidas e da reduo da camada de
oznio. Trata-se do aquecimento exagerado da temperatura volta da
terra, por fora da concentrao de gs carbnico (CO2) que retm os
raios infravermelhos na atmosfera. Outros gases como o metano, os
clorofuorcarbonos e os xidos de nitrognio tambm contribuem. Os
desmatamentos e as queimadas de florestas representam um grande
aporte de CO2.
Na Rio 92, foi celebrada a Conveno de Mudanas Climticas, vis-
ando estabilizao das emisses de gases causadores do efeito-est-
ufa, em nveis que evitem a interferncia antrpica perigos no clima
mundial.
Outro marco, nesse sentido, o Protocolo de Kyoto; compromisso
mais rgido para a reduo de emisso dos gases que provocam esse
efeito, estimula a cooperao internacional para: a) reforma dos
setores de energia e transportes; b) promoo do uso de fontes ener-
gticas renovveis; c) eliminao dos mecanismos financeiros e de
mercado inapropriados aos fins da Conveno; d) limitao das emis-
ses de metano no gerenciamento da resduos e dos sistemas energti-
cos; e) proteo das florestas e de outros sumidoros de carbono.
A cooperao internacional em matria ambiental o reflexo da di-
menso transfonteiria e global das atividades degradadoras exercidas
no mbito das jurisdies nacionais.
Principais normas internacionais: Declarao de Estocolmo ou Con-
ferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente; Conveno sobre
Zonas midas de Importncia Internacional ou Conveno de Ram-
sar; Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies da Flora
e Fauna Selvagens em Perigo de Extino - CITES; Conveno das
Naes Unidas sobre o Direito do Mar - UNCLOS; Conveno de
254/2021
Viena para a Proteo da Camada de Oznio; Protocolo de Montreal
sobre Substncias que Esgotam a Camada de Oznio; Conveno
sobre Controle de Movimentos Transfonteirios de Resduos Perigosos
(Conveno da Basilia); Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento - CNUMAD (Rio 92); Protocolo de
Kyoto; Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel (Rio +
10); Conveno de Espoo.
O sistema normativo-ambiental institudo a partir da Lei n. 6.938/81,
segundo o STJ, reflete o princpio da responsabilidade objetiva pelo
dano ecolgico, especificamente: a) irrelevncia da inteno danosa b)
irrelevncia da mensurao do subjetivismo c) inverso do nus da
prova; d) irrelevncia da licitude da atividade; e) atenuao do relevo
do nexo causal - basta que potencialmente a atividade do agente possa
acarretar prejuzo ecolgico para que se inverta o nus da prova. No
libera o responsvel nem mesmo a prova de que a atividade foi licen-
ciada de acordo com o respectivo processo legal, j que as autorizaes
e licenas so outorgadas com a inerente ressalva de direitos de ter-
ceiros; nem o exerccio da atividade poluidora dentro dos padres fix-
ados, pois isso no exonera o agente de verificar, por si mesmo, se sua
atividade ou no prejudicial.
PALAVRAS-CHAVE: Solidariedade, cooperao e responsabilidade.
4.a. Princpios de Direito
Ambiental.
Princpios so pedras basilares dos sistemas polticos jurdicos dos
pases civilizados, sendo adotados internacionalmente como fruto da
necessidade de uma ecologia equilibrada em conformidade com a real-
idade social e os valores culturais de cada estado.
255/2021
a) Princpio do Desenvolvimento Sustentvel: Nome da Conferencia
Mundial de Meio Ambiente em Estocolmo em 1972 e repetida na ECO
92 e no art. 225 da CF, busca a manuteno das bases vitais da
produo e reproduo do homem e de suas atividades, garantindo re-
lao satisfatria entre o homem e o meio ambiente, atravs do desen-
volvimento sustentvel. Referido princpio tambm se subsume da an-
lise do artigo 170, VI ao dizer que a ordem econmica deve observar a
defesa do meio ambiente.
b) Princpio do poluidor pagador: No traz o indicativo pagar para
poluir" mas duas rbitas de alcance: a) evitar a ocorrncia de danos
ambientais (carter preventivo) e b) ocorrido o dano, visa sua re-
parao (carter repressivo). Nestes casos, sempre a responsabilidade
pela reparao do dano objetiva (CF, 225 par. 3
2
e artigo 14 par. 1
lei 6938/81).
Reclama prioridade da reparao especifica do dano ambiental, at-
ravs da obrigao de fazer (art. 4
2
, VI lei 6938/81) sobre eventual
compensao ou reparao monetria do poluidor (que pessoa fsica
ou jurdica, de direito pblico ou privado que cause, direta ou indireta-
mente atividade causadora de potencial degradao ambiental - dano
= leso a bem jurdico, seja ele dano material, dano moral e dano a im-
agem em face dos bens ambientais).
c) Princpio da preveno: Com referencia internacional na Conferen-
cia de Estocolmo em 1972 e na ECO 92, capitulado no caput do artigo
225 da CF, como o dever de proteger e preservar o meio ambiente para
as presentes e futuras geraes, atravs de instrumentos como o EIA/
Rima, licenciamento ambiental, legislao que imponha severas
sanes ao poluidor. No caso do MPF, surge como dever de utilizao
de mecanismos que objetivem impedir a continuidade do evento
danoso, alm de aes civis publica com carter preventivo ou inib-
itrio. Alguns autores diferenciam o princpio da preveno
256/2021
(necessidade atuao inibitria) com o princpio da precauo (a aus-
ncia de certeza cientfica absoluta no deve servir de pretexto para
postergar a adoo de medidas efetivas para preveno da degradao
do meio ambiente).
d) Princpio da participao ou democrtico: Em virtude do Estado
participativo, deve ser possibilitada a atuao do Estado, da sociedade
civil e do terceiro setor (organizaes no governamentais). Duas ver-
tentes. d.1) Dever de proteo da informao ambiental e conscientiza-
o pblica (CF, 225 par. 1, VI); d.2) Dever de educao ambiental,
trazendo conscincia ecolgica ao povo. d.3) Promoo da poltica
nacional de educao ambiental - lei 9795/1999), reforando a idia da
proteo do meio ambiente pelo poder pblico e pela coletividade.
e) Princpio da ubiqidade: (Ubiquidade = qualidade do que est em
toda parte, do que ubquo). O objeto da proteo do meio ambiente,
localizado no epicentro dos direitos humanos, deve ser considerado
toda vez que uma poltica pblica for criada e desenvolvida. Em outras
palavras, atuao em sentido global e tambm local.
f) Princpio do Direito Humano Fundamental: direito ao meio ambi-
ente protegido um direito difuso, j que pertence a todos e um
direito fundamental, consagrado nos Princpios 1 e 2 da Declarao de
Estolcomo e reafirmado na Declarao do Rio.
g) Princpio do limite: Para a Administrao Pblica, com o dever de
fixar parmetros mnimos a serem observados em casos como emis-
ses de partculas, rudos, sons, destinao final de resduos slidos,
hospitalares e lquidos, visando promover o desenvolvimento
sustentvel.
h) Outros princpios: Princpios: da responsabilidade, nus social, do
equilbrio, respeito identidade, cultura e interesses das comunidades
257/2021
tradicionais e grupos formadores da sociedade, cooperao inter-
nacional em matria ambiental, informao e educao ambiental, ob-
servncia da varivel ambiental nos processos de deciso de polticas
de desenvolvimento, funo scio ambiental da propriedade.
4.b. Teoria dos motivos
determinantes. Teoria do desvio
de poder.
De acordo com a teoria dos motivos determinantes, '[...] os motivos
que determinaram a vontade do agente, isto , os fatos que serviram
de suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a
invocao de 'motivos de fato' falsos, inexistentes ou incorretamente
qualificados vicia o ato mesmo quando conforme j se disse, a lei no
haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prt-
ica do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se
calou, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a
obrigao de enuncia-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocor-
reram e o justificavam" (MELLO, 2011, p. 404).
O desvio de poder, por seu turno, constitui um vcio de natureza ob-
jetiva, que independe da vontade do agente, e que se caracteriza pela
desconformidade entre a finalidade do ato e a finalidade da
competncia.
Em outras palavras, o vcio de poder ocorre quando o agente [...] ex-
erce uma competncia que possua (em abstrato) para alcanar uma fi-
nalidade diversa daquela em funo da qual lhe foi atribuda a com-
petncia exercida" (MELLO, 2011, p. 407).
258/2021
O desvio de poder ocorre em duas situaes: i) quando o agente pre-
tende satisfazer uma finalidade alheia ao interesse pblico; ou ii)
quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa daquela
prpria do ato praticado.
PALAVRAS-CHAVE: TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
OS MOTIVOS DECLARADOS INTEGRAM A VALIDADE DO ATO.
APLICADA AINDA QUE A MOTIVAO DO ATO NO SEJA
EXIGIDA. TEORIA DO DESVIO DE PODER. EXERCCIO DE
COMPETNCIA PARA O ATINGIMENTO DE FINALIDADE
DIVERSA DAQUELA QUE A JUSTIFICA. SATISFAO DE
FINALIDADE ALHEIA AO INTERESSE PBLICO. SATISFAO DE
FINALIDADE ALHEIA QUELA PRPRIA DO ATO.
4.c. Licitao. Princpios.
Modalidades. Dispensa e
inexigibilidade de licitao.
Licitao - procedimento administrativo vinculado, por meio do qual
os entes da Administrao Pblica e aqueles por ela controlados sele-
cionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessad-
os, com dois objetivos - a celebrao do contrato, ou a obteno do
melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico (Jos dos Santos Car-
valho Filho).
Fundamenta-se no inc. XXI do Art. 37 da CF. Valoriza-se o princpio
da igualdade e o princpio da competio ou competitividade..
Lei 8666/93 - Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do
princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais
259/2021
vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento
nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformid-
ade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade adminis-
trativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento ob-
jetivo e dos que lhes so correlatos. (Redao - Lei 12.349/10)
Vinculao ao instrumento convocatrio - A administrao tem que
respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido
para disciplinar o certame (art. 41 da Lei).
Princpio do Julgamento Objetivo - impede que a licitao seja de-
cidida com base em sentimentos, impresses ou propsitos pessoais
dos membros da comisso julgadora (art. 45 da Lei).
Modalidades de licitao: Concorrncia - destinada a transaes de
maior vulto qual podem acorrer quaisquer interessados,
OBRIGATRIA, independentemente do valor nos casos que trata o
art. 23 3 da Lei: alienaes de bens imveis para as quais no se haja
adotado a modalidade do leilo; compra de bens imveis; concesses
de direito real de uso; Tomada de preo - transaes de vulto mdio,
restringe-se s pessoas previamente inscritas em cadastro adminis-
trativo e aos que, atendendo a todas as condies exigidas para o ca-
dastramento, at o terceiro dia anterior data fixada para recebimento
das propostas. Convite - para valores baixos, convoca-se pelo menos
trs pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou
no; Concurso - disputa entre quaisquer interessados que possuam a
qualificao exigida, para a escolha de trabalho tcnico ou artstico;
Leilo - utilizvel para venda de bens mveis inservveis para a Ad-
ministrao ou legalmente apreendidos ou adquiridos por fora de ex-
ecuo judicial ou ainda para venda de imveis cuja aquisio haja de-
rivado de procedimento judicial ou dao em pagamento, em que o
valor no exceder o limite fixado para compras por tomada de preos.
260/2021
Prego - tem como objeto bens e servios comuns, ou seja, bens que
so facilmente valorados no mercado.
Dispensa - em tese poderia o procedimento ser realizado, mas por par-
ticularidade decidiu o legislador no torn-lo obrigatrio ou afast-lo.
Litas constante do Art. 24 da Lei.
Licitao dispensada, o procedimento no ser instaurado, porque a
lei j dispensou a licitao - (art. 17, incisos I e II, da Lei),
Licitao dispensvel, a Administrao far um juzo discricionrio
para decidir se licita ou no. Inexigibilidade de licitao - inviabilidade
de competio, casos exemplificativamente apontados no art. 25 da
Lei:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s pos-
sam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de
exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de re-
gistro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra
ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publi-
cidade e divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico,
diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que con-
sagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
Palavras-chave: Isonomia, legalidade, Competio
261/2021
5.a. As competncias ambientais na federao brasileira.
Introduo: o Brasil uma Repblica Federativa, que compreende a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos
autnomos nos termos da CF. A repartio de competncias entre Un-
io, Estados, DF e Municpios constitui o fulcro de nosso Estado
Federal.
Direito Ambiental e Federalismo: Os problemas ambientais no se
detm nas linhas geogrficas que separam os Estados da Federao,
pois freqentemente um problema ambiental em um Estado causado
por procedimento ocorrido em outro. Demais, uns Estados podem ser
incapazes de proteger eficientemente seu meio ambiente, enquanto
outros o fazem melhor (... ) Enfim, problemas inevitveis surgem da
nossa repartio do poder governamental em unidades que no cor-
respondem com as exatas divises em matria ambiental e econmica"
(SILVA, 2010, p. 72-73).
Repartio de Competncias na CF: A CF descrimina as atribuies e
competncias de cada ente federado. nfase em um federalismo co-
operativo, j que boa parte da matria relativa proteo do meio am-
biente pode ser disciplinada a um s tempo pela Unio, pelos Estados,
pelo Distrito Federal e pelos Municpios" (MILAR, 2009, p. 190).
Na CF so previstas duas espcies de competncias ambientais:
a) Competncias Administrativas
b) Competncias Legislativas
Competncias Administrativas em Matria Ambiental: A preservao e
proteo do meio ambiente como um todo e dos recursos naturais (es-
pecialmente florestas, fauna e flora), assim como o combate da polu-
io, so de competncia comum da Unio, Estados, DF e Municpios.
262/2021
Ver CF, art. 23.
Competncias Legislativas em Matria Ambiental: A CF, art. 24, es-
tabelece a competncia concorrente entre Unio, Estados e DF para le-
gislar sobre diversos temas ambientais.
Embora no expressamente mencionado, o Municpio tambm possui
competncia legislativa na matria, mormente quando relacionada ao
interesse local (MILAR, 2009, p. 191).
PALAVRAS-CHAVE: direito ambiental; federao; competncias ad-
ministrativas; competncias legislativas.
263/2021
15.a. Polticas Pblicas. Conceito.
Objetivos e mbitos.
Instrumentos. Ministrio Pblico,
Judicirio e polticas pblicas.
Na clssica definio de Dworkin as normas podem ser classificadas
como princpios, regras e polticas (policy). Estas ltimas caracterizar-
se-iam por estabelecem metas a serem alcanadas, geralmente rela-
cionados a um incremento econmico, poltico ou social de exigncias
da sociedade. Isso as diferenciariam dos princpios, cuja observncia
decorre do fato de serem exigncias da moralidade e no por
incrementar bem-estar social. A classificao tricotmica no foi adot-
ada por Alexy, que abandonou a categoria das policies, cuja obra influ-
enciou toda a tradio brasileira, o que explica, parcialmente, o atraso
no estudo do tema. Na tradio de Dworkin, o art. 3 III CF traz um
claro exemplo de poltica, ao passo que os direitos individuais do art.
5 CF seriam exemplos de princpios. A Poltica pblica instituto
multidisciplinar, geralmente estudado entre os cientistas polticos.
BUCCI oferece um conceito operacional para o campo do direito:
"Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de
um processo ou conjunto de processo juridicamente regulados - pro-
cesso eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, pro-
cesso oramentrio, processo legislativo, processo administrativo, pro-
cesso judicial - visando coordenar os meio dispostos disposio do
Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos social-
mente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a
poltica pblica deve visar a realizao de objetivos dejlnidos, express-
ando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua
consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos
resultados. (BUCCI, 2006, p. 39) Em resumo: i) conjunto organizado
e planejado de aes; ii) visando a consecuo de objetivos coletivos
relevantes. CICLO DAS POLTICAS PBLICAS: Em cincia poltica
divide-se as fases de desenvolvimento das polticas pblicas em: i) for-
mulao (definio de necessidades e projetos); ii) execuo ; iii) fisc-
alizao (que pode ser prvia, concomitante e posterior).
INSTRUMENTOS: Do ponto de vista jurdico as polticas pblicas so
um conjunto heterogneo de medidas, podendo se expressar em dis-
tintos suportes, v.g, disposies constitucionais, leis, em normas in-
fralegais (decretos, portarias) e at mesmo em instrumentos jurdicos
de outra natureza como contratos de concesso. OBJETIVOS E
MBITO: Na CF, o Captulo II do Ttulo VI, que cuida das finanas
pblicas, trazendo as normas gerais sobre os instrumentos ora-
mentrios, considerado expresso jurdica de polticas pblicas por
excelncia; b) O Ttulo VII tambm traz regras gerais sobre campos de
manifestao das polticas pblicas, quer seja no tocante poltica
urbana (art. 182 e ss), que seja em relao poltica rural (art. 184 e
ss); c) o Ttulo VIII (Da ordem social), delineia, ratione materiae, di-
versas polticas pblicas no campo social. (seguridade, educao, cul-
tura e desporto, cincia e tecnologia...). MINISTRIO PBLICO,
JUDICIRIO E POLTICAS PLBICAS: Sendo as polticas pblicas
instrumento por excelncia para a promoo dos direitos fundamen-
tais e incumbindo ao MP a proteo dos direitos sociais e individuais
indisponveis, assim como zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia
(art. 127 e 129, II CF), afigura-se clara a importante misso do MP na
fiscalizao, controle e promoo das polticas pblicas estatais. No
campo no judicial destacam-se os instrumentos de negociao/pre-
ventivos do MP, tais quais: a) instaurao inquritos civis e de proced-
imento administrativos correlatos (art. 129, inc. III CF, art. 7o, inc. I
da LC 75/93, art. 9o da Lei 7.347/85 e Res. 23 CNMP); b) expedio de
notificao a autoridades (art. 8, I, LC 75/93), c) requisio de in-
staurao de providncias investigatrias e procedimentos
265/2021
administrativos (art. 7, II e III LC 75/93) e de informaes e docu-
mentos de entidades pblica e privadas (Art. 8, II e IV da LC 75/93),
d) expedio de recomendaes (6, inc. XX da LC 75/93 e art. 80 da
Lei 8.625/93), e) celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta
(TACs) (art. 5o, 6o da Lei 7.347/85 LACP), f) realizao de audin-
cias pblicas e participao em grupos interinstitucionais, alm do
dilogo e interlocuo direta com parlamentares, representantes da
sociedade civil e demais setores interessados. (FRISCHEISEN, 2000,
p. 132 ss). No campo judicial, o STF, inicialmente, no se mostrou fa-
vorvel ao controle de polticas pblicas, sob vrios argumentos: nor-
mas programticas
1
, violao separao dos poderes, teoria das
questes polticas e discricionariedade administrativa
2
, inutilizando o
mandado de injuno.
3
Desde a ADPF 45 a corte firmou o entendi-
mento pela possibilidade de controle das polticas pblicas, o que
chegou ao paroxismo no caso da sade. Exatamente nesse campo
verifica-se hoje em dia uma tentativa de maior dilogo com a adminis-
trao e o estabelecimento de standards capazes de no permitir uma
judicializao excessiva. (cf. tpico 19 c)
15.b. Responsabilidade civil do
Estado. Responsabilidade
subjetiva e objetiva. Atos ultra
vires. Ao de regresso.
Responsabilidade civil do Estado: Responsabilidade Extracontratual:
obrigao de indenizar um dano patrimonial ou moral causado.
Art. 37 6 CF/88: responsabilidade objetiva.
266/2021
PRESSUPOSTOS da RESPONSABILIDADE OBJETIVA: 1) fato ad-
ministrativo (conduta comissiva ou omissiva atribuda ao poder
pblico); 2) dano; 3) nexo causal.
Como a culpa no exigida, decises lcitas do Estado podem ensejar
responsabilidade
Modalidades de risco na responsabilidade objetiva: a) Teoria do Risco
Integral: no admite excludentes, adotada em matria ambiental;
b)TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO: admite excludentes do
nexo causal (culpa exclusiva da vtima, fora maior e caso fortuito). a
regra no direito administrativo.
EVOLUO HISTRICA: 1) Estado Absolutista: irresponsabilidade
do estado: nunca foi consagrada no Brasil; 2) Constituies de 1824,
1891, 1934, 1937: responsabilidade civil do Estado; 3) a partir da Con-
stituio de 1946: responsabilidade objetiva.
TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA: fase de transio entre a re-
sponsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Dever do
Estado de indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso
seja comprovada a existncia do falta do servio. Falta do servio: in-
existncia do servio; mau funcionamento do servio ou retardamento
do servio.
TEORIA DO RISCO SOCIAL: espcie da teoria do risco integral. Fun-
damentada na socializao dos riscos. O foco da responsabilidade a
vtima e no o autor do dano, a reparao est a cargo de toda a colet-
ividade. No adotada no Brasil.
CONDUTAS OMISSIVAS: para a jurisprudncia do STF e STJ,o
Estado s responde se houver CULPA: descumpre um dever legal de
impedir a ocorrncia de um dano - a omisso jurdica e no ftica.
Logo a responsabilidade SUBJETIVA. EXCEO: No caso de
267/2021
pessoas ou coisas que se encontrem legalmente sob a custdia ou
guarda do Estado - Estado na posio de garante- a responsabilidade
objetiva (Inf. 567/STF). Nesse caso, Celso Antonio fala que h uma
OMISSO ESPECFICA. Porm, a maior parte da doutrina como Cel-
so Antonio, Helly Lopes Meirelles e Jos dos Santos, defende que A re-
sponsabilidade a comum e no a subjetiva, isto , mesmo na omisso
a responsabilidade do Estado objetiva. A Constituio no diferen-
ciou. O Estado deve agir com boa-f e quando causa dano ao particu-
lar, ainda que de forma omissiva, frustra seu dever de confiana.
ATOS ULTRA VIRES: ainda que o agente estatal atue fora de suas fun-
es, mas a pretexto de exerc-las, o fato tido como administrativo,
pela m escolha do agente (culpa in eligende) ou pela m fiscalizao
de sua conduta (culpa in vigilando).
PRESCRIO: divergncia do prazo: 3 anos (Cdigo Civil) ou 5 anos
(decreto 20.910/32)
AO DE REGRESSO: art. 37 5: imprescritvel se for em face de
agente do Estado. O ressarcimento na via administrativa s pode ocor-
rer mediante acordo com o agente. Cabe ao Estado, autor da ao de
regresso, o nus de provar a culpa de seu agente. STJ afirma que no
necessrio o deslinde da ao indenizatria contra o Estado para que
este possa buscar o ressarcimento (REsp. 236.837) e que a denun-
ciao da lide do servidor na ao indenizatria facultativa.
A imprescritibilidade no alcana as pessoas jurdicas de direito
privado.
SITUAES ESPECFICAS: a) obras pblicas; b) atos de multido; c)
atos judiciais; d) atos legislativos.
TERRORISMO: Lei 10.744/03, art.1: assuno, pela Unio, de re-
sponsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados
268/2021
terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de
matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte
areo pblico, excludas as empresas de txi areo. Particularidade:
nesse caso, o fato de terceiro no excludente da responsabilidade do
Estado.
15.c. Imunidades e
incompatibilidades
parlamentares. Direito
comparado.
O Estatuto dos congressistas representa o regime jurdico dos mem-
bros do Congresso Nacional, em que a Constituio estabelece um
conjunto de normas instituidoras de direitos e prerrogativas e tambm
deveres e incompatibilidades.
Na descrio dos elementos que compem esse Estatuto, as imunid-
ades ocupam posio relevante, uma vez que os membros do Legislat-
ivo devem atuar com ampla independncia no desempenho de suas at-
ribuies constitucionais, bem como para preservar a independncia
entre os Poderes.
As imunidades apresentam dupla figurao: i) imunidade material (
substancial ou de contedo) ou denominada de inviolabilidade: garan-
te a liberdade de opinio, palavras e votos dos parlamentares. Elas po-
dem tornar o parlamentar insuscetvel de ser punido por certos fatos;
ii) imunidade formal (processual, instrumental ou de rito): evita
prises, oriunda de processos. Como bem pontua Mendes (2010, 899),
269/2021
torna o congressista livre de certos constrangimentos processuais
penais".
O fundamento delas no consiste na proteo do parlamentar nas re-
laes privadas, porque no so privilgios pessoais, muito menos ab-
rigo para prticas ilcitas, mas sim pela funo exercida no Poder Le-
gislativo. Como, alis, diversas vezes decidiu o Supremo Tribunal
Federal, sobre a imunidade,".
47 48
Caractersticas:
a) imunidade material: i) histrico: desde da Constituio do Imprio,
de 1824. A Imunidade civil tornou-se expressa com EC 35/2001, em-
bora j fosse admitida pelo STF
4
ii) objeto: de inviolabilidade quanto
ao cometimento de crimes e contravenes; iii) objetivo: proteger a
funo parlamentar, em nome da representatividade do povo ( art.
CR/88, art. 1 , pargrafo nico); iv) natureza jurdica: a doutrina di-
verge, considera como causa excludente do delito ( Pontes de Miranda
e Nelson Hungria); causa pessoa ou funcional de iseno de penal(
Anbal Bruno); causa pessoal de excluso de pena ( Heleno Cludio
Fragoso); causa de irresponsabilidade penal por motivos polticos (
Jos Frederico Marques) e causa de excluso da tipicidade(Zaffaroni e
Pierangeli, Fernando Capez).v) funcionamento: excluI a responsabil-
idade penal, civil, disciplinar e poltica do congressista, ou ex- con-
gressista, por suas opinies palavras e votos. vi) nexo de causalidade:
deve-se comprovar o liame entre as manifestaes polticas e o exerc-
cio do mandato; vii) extenso: abrange opinies palavras e votos.
5
viii)
mbito espacial: recinto parlamentar (tribuna); externa corporis, ne-
cessrio vinculo com a atividade poltica; na CPI, na divulgao pela
imprensa de fatos protegidos pela inviolabilidade; ix) irrenuncivel:
por ser garantia institucional deferida ao Poder Legislativo e, portanto,
270/2021
por decorrer da funo que os seus membros exercem, a imunidade
irrenuncivel. Seu incio ocorre com a diplomao, perdurando at o
trmino do mandato; x) efeitos temporais: se prolonga no tempo, o
que significa que o deputado/senador no poder sofrer sano. xi)
abuso da prerrogativa: sujeitar-se- o parlamentar as regras disciplin-
ares da Casa a que pertencer ( CF, art. 55, p; 1).
b) imunidade processual: i) histrico: desde da Carta de 11824
(art.27); ii) objetivo: garante ao parlamentar no ser ou permanecer
preso, bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso
contra ele. iii) termo inicial: data da diplomao; vi) contedo:, os par-
lamentares, assim que forem diplomados, podem ser processados sem
prvia licena da Casa a que pertence. Eles podem ser presos em flag-
rante por crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos
dentro de24 horas Casa respectiva, para que a maioria absoluta dos
parlamentares, delibere sobre a priso. v) abrangncia: impede a
priso penal e a civil, o que significa que o parlamentar no poder so-
frer constrio privativa de liberdade, salvo em crime inafianvel. No
entanto, nada impede a execuo dessa pena, se definitivamente im-
posta.
6
vi) desnecessidades de licena: embora no necessite de autor-
izao da Casa para o processo, essa pode determinar a sustao dele,
depois de acolhida a denncia ou queixa pelo Tribunal.
7
vii) aspecto
temporal: ao contrrio da material, ela limitada, porque protege o
congressista somente no perodo do exerccio do mandato; viii) prer-
rogativa de foro por infraes penais comuns: desde a expedio do
diploma, os parlamentares sero submetidos ao julgamento pelo STF.
Cessado o mandato, termina tambm a misso da Corte.
8
ix) iseno
de testemunho: os deputados/senadores no so obrigados a
testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do
mandado, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou delas rece-
beram informaes ( CF, art. 53, p. 6 ); x) durante o Estado de stio:
as imunidades material e formal podem ser suspensas por meio do
voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos
271/2021
praticados fora do Congresso, que sejam incompatveis com a ex-
ecuo da medida ( CF, art. 53, p. 8 )
Deputados estaduais e distritais: seguem a mesma sistemtica de
imunidades ( art. 27, p 1 ). Vereadores somente possuem imunidade
material( art. 29, VIII), porm limitada territorialmente circun-
scrio do Municpio.
9
Incompatibilidades (CF, art. 54): so impedimentos ou restries rela-
cionados a atividade poltica, que impedem o parlamentar de exercer
certas funes ou praticar atos sucessivos com o mandato. A finalidade
evitar que o parlamentar se comprometa com interesses distintos
daquele que o elegeu, ou que ele obtenha favorecimentos especiais em
razo desse mandato.
Classificao das incompatibilidades: i) contratuais ou negociais ( art.
54, I, a): no podero, desde a expedio do diploma, firmar ou
manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia,
empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa conces-
sionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clu-
sulas uniformes; ii) funcionais( art. 54, I, b e II b): no podero, desde
a expedio do diploma, aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego
remunerado, inclusive os de que sejam demissveis ad nutum, nas en-
tidades constantes no item anterior. Tambm no podero ocupar
cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades
referidas no item "i"; iii) profissionais ( art. 54, II, a e II c, ): no
podero, desde a posse, ser proprietrios, controladores ou diretores
de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa
jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada. Do
igual modo, no podero patrocinar causa em que seja interessada
qualquer das entidades citadas no item "i; iv) polticas ( art.54, II, d);
no podero, desde a posse, ser titulares de mais de um cargo ou man-
dato eletivo.
272/2021
Direito comparado e origem
imunidades parlamentares
Originada na Inglaterra, no sculo XVII, as imunidades possibilitaram
aos polticos discursarem sem o arbtrio sob a monarquia. A partir de
ento o instituto se disseminou em todas as naes democrticas do
mundo, como decorrncia de dois corolrios do direito constitucional
ingls: o jreedom oj spech (liberdade de palavra) e o jreedom jrom ar-
rest (liberdade priso arbitrria). Ambos includos no Bill of Rights
de 1688, transmitiam a mensagem de que a liberdade de expresso e o
debate de opinies no Parlamento so inviolveis.
Depois,mais tarde, as imunidades parlamentares foram inscritas na
Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787 (art. 1 seo 6).
Nesse pas, se um congressista cometesse crime fora do exerccio da
atividade, recebia o mesmo tratamento de qualquer cidado comum,
sendo investigado, indiciado, processado e julgado, porque a inviolab-
ilidade s alcana os estritos limites do cargo. Fora da funo parla-
mentar todos so iguais.
Nos pases latinos, o instituto sofre distores, sendo desfigurado. En-
quanto na Inglaterra, nos EUA, no Canad e na Alemanha a imunid-
ade parlamentar se restringe ao mbito de atuaes polticas, no
Brasil, na Itlia, na Espanha, na Argentina, ela figura como abrigo de
criminosos, protegendo os parlamentares nos delitos comuns.
273/2021
16.a. Direito educao:
configurao constitucional e
infraconstitucional.
Trata-se de direito fundamental social, previsto no art. 6 e nos art.
205 ss. CF, regulado no plano infraconstitucional pela Lei 9.394/96
(LDB, Lei de Diretrizes e Bases) e pela Lei 10.172/01 (PNE, Plano Na-
cional de Educao, de durao decenal), este ltimo em ateno ao
art. 214 CF. A justificativa de sua fundamentalidade normalmente
instrumental, ou seja: trata-se de pr-condio para a autonomia
pblica (Habbermas) ou pr-condio para a autonomia privada
(Rawls). O art. 205 vai nesse sentido ao afirmar que a educao visa o
pleno desenvolvimento da pessoa, de modo a prepar-la para o exerc-
cio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. COMPOSIO
DOS NVEIS DE ENSINO:
55
A LDB divide a educao escolar em
bsica e superior. A educao bsica obrigatria e gratuita,
estendendo-se queles em idade prpria (4-17 anos) ou no. (art.
208). O acesso educao bsica direito pblico subjetivo e o seu
no oferecimento importa responsabilidade da autoridade responsvel
(art.208, 1 e 2). Importante: At a EC 59/09 apenas era direito
pblico subjetivo o acesso ao ensino fundamental. Aps a emenda
ampliou-se a obrigatoriedade e a gratuidade para toda educao
bsica, de modo que possvel afirmar que o mnimo existencial em
matria de educao estendeu-se. Frisa-se que no basta a mera
matrcula, porquanto a CF confere direito a vrias prestaes acessri-
as, como oferecimento de material escolar, transporte, alimentao e
assistncia sade. (art. 208, VII). H abundante jurisprudncia do
STF e STJ afirmando a obrigatoriedade dos municpios oferecerem o
ensino infantil, configurando hiptese legtima de controle de polticas
pblicas a ingerncia do Judicirio nas demandas que pleiteiam a
274/2021
construo de creches. (RE 410.715-5; REsp 511.645/SP). O acesso
educao superior se faz de acordo com a capacidade de cada um (art.
208, V) devendo ser oferecido a todos igualdade de condies para o
acesso e permanncia (art. 206, I).
56
REPARTIO DE COMPETNCIAS: competncia comum propiciar
meios de acesso educao (art. 23 CF) e competncia concorrente le-
gislar sobre educao e ensino (art. 24, IX CF). Vigora o princpo do
federalismo cooperativo entre os entes federados (art. 211 caput e 4
CF). Municpios atuam propritariamente no ensino fundamental e in-
fantil. Estados atuam propritariamente no ensino mdio e fundament-
al. Cabe unio funo redistributiva e supletiva. (art. 211, 1, 2 e
3 CF)
DIMENSO NEGATIVA DO DIRIETO SADE: O art. 206, II expli-
cita que uma dimenso do direito sade a liberdade de aprender e
ensinar. Queso controvrsa a possibilidade de homeschooling (en-
sino domstico), prtica comum nos EUA, onde aceita com algumas
restries (State of Wisconsin, Petitioner vs. Jonas Yoder et al). No
STJ h manifestao, de questionvel constitucionalidade, no ad-
mitindo (MS 7.407), valendo destacar os seguintes dispositivos: art.
229 CF, art. 22 ECA e 246 CP. A liberdade de ensinar relaciona-se com
a dimenso existncia do professor expressar suas ideas, mas tambm
com necessidade de manuteno do pluralismo (art. 206, III). A auto-
nomia das universidades garantia institucional para a efetivao da
liberdade de ensinar. O ensino religioso opcional e as comunidades
indgenas tm direito de utilizao de sua lingua materna no processo
de apendizagem (art. 210).
GRATUIDADE: A CF impe a gratuidade do ensino pblico nos es-
tabelecimentos particulares (art. 206, IV), motivo pelo qual incon-
stitucional a combrana de taxa de matrcula (Smula vinculante 12
STF).
275/2021
EXPLORAO PRIVADA: A explorao privada e onerosa possvel,
no sendo necessrio qualquer tipo de outorga pelo poder pblico, nos
moldes do que ocorre no campo da sade. (art. 209).
FINANCIAMENTO: Se faz de forma direta pelas receitas oramentri-
as dos entes federados, havendo sistemtica de vinculao que excep-
ciona o princpio da no afetao.
57
possvel instituir contribuio
social do salrio educao, de competncia da Unio, cujas cotas so
distribuds proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados nas
redes pblicas de ensino. (art. 212, 5 e 6)
BSICA (art. 208 CF)
Obrigatria e gratuita.
SUPERIOR
a) Infantil (at 6 anos):
art. 30 LDB
- Acesso e permanncia de acordo com a
capacidade de cada um.
- creches (at 3)
- MS contra diretor de faculdade privada
(Competncia da Justia Federal);
- pr-escola (4-6)
- Outras aes contra faculdade privada
(Competncia da Justia Estadual)
276/2021
b) Fundamental: (art. 32
LDB)
- A partir de 6 anos;
- Durao de 9 anos.
c) Mdio: (art. 35 LDB)
- 3 anos de durao
mnima
56
O ponto importa uma reflexo luz da discusso das aes afirm-
ativas (PONTO 13, c).
UNIAO ESTADOS MUNICPIOS
No mnimo
18% da receita
de impostos.
No mnimo 25 % de im-
postos, compreendida as
transferncias.
No mnimo 25 % de im-
postos, compreendida as
transferncias.
277/2021
16.b. Princpios constitucionais do
trabalho. Cincia e tecnologia.
Democracia e sociedade de risco.
A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como
um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso
IV) e um dos pilares da ordem econmica (art. 170, caput), recon-
hecendo o trabalho como um direito social do ser humano (art. 6,
caput).
Atualmente, no resta mais dvida que os direitos sociais previstos no
Captulo II, do Ttulo II, da Constituio compem o denominado
catlogo de direitos fundamentais previstos na Carta Magna, o direito
a um trabalho digno caracteriza-se como um direito fundamental de
2

dimenso, exigindo, para a sua implementao, uma atuao posit-

iva por parte do Estado (carter prestacional).
E foi justamente com essa finalidade, qual seja, assegurar o direito a
um trabalho digno, que a Constituio estabeleceu uma srie de
princpios aplicveis relao de trabalho.
De acordo o Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios
constitucionais do trabalho pode ser classificados em trs grandes
grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do
trabalho. Trata-se de diretrizes afirmativas do labor humano na ordem
jurdico-cultural brasileira: a da valorizao do trabalho, em especial
do emprego; a da justia social; a da submisso da propriedade sua
funo socioambiental; a diretriz da dignidade da pessoa humana.
278/2021
O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo es-
pectro, no exatamente originados em funo da idia e realidade do
trabalho, porm que hoje tambm atuam, de modo importante, no
plano justrabalhista.
No se construram e se desenvolveram, certo, em funo do temrio
juslaborativo, elaborando-se, originalmente, em torno de matrias dis-
tintas daquelas especficas ao ramo especializado do Direito do Tra-
balho. Contudo, por diferentes razes passaram a ter influncia no
campo trabalhista contemporneo, afetando, muitas vezes com signi-
ficativa fora, sua realidade normativa.
Trata-se, em especial, das diretrizes da proporcionalidade, da no-dis-
criminao e da inviolabilidade do direito vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, princpios clssicos do Direito do
Trabalho, preexistentes Carta de 1988, mas que foram por ela absor-
vidos. Na medida desta absoro, tais diretrizes adquiriram status
constitucional, fortalecendo seu poder de projeo na ordem jurdica
do Pas.
Este grupo de princpios diz respeito no somente dimenso coletiva
como tambm individual trabalhista. Trata-se dos princpios da
liberdade e autonomia associativas e sindicais e da intervenincia sin-
dical na negociao coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho.
No plano do Direito Individual do Trabalho, os princpios da norma
mais favorvel, da continuidade da relao de emprego e da irredutib-
ilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de
princpios informadores da relao de trabalho procura proteger a
parte hipossuficiente na relao empregatcia (o empregado), visando
atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio existente no plano ftico.
279/2021
Cincia e Tecnologia: a Constituio, em seu art. 218, estabelece que o
Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a
pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Como refere Bernardo
Gonalves Fernandes, isso reflete uma preocupao mundial, mas que
no vira as costas para as particularidades da realidade brasileira, pois
a pesquisa tecnolgica deve voltar-se para as solues de problemas
nacionais e para o desenvolvimento da produo nacional e regional,
como asseguram os pargrafos do citado dispositivo constitucional
10
.
Releva mencionar o seguinte precedente do STF:
"O termo 'cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo
dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da
CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito
constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que
exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida
coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade
essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal
abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo su-
perlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que 'O Estado
promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a
capacitao tecnolgicas (art. 218, caput) de logo complementada
com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de nor-
mas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatib-
ilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de
propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida
para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa
humana, a CF dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/
2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade
jurdica (Ministra Crmen Lcia)." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto,
Plenrio, DJE de 28-5-2010).
280/2021
DEMOCRACIA E SOCIEDADE DE
RISCO
Segundo Armando Albuquerque, a democracia um tema que re-
monta h 2.500. contempornea das primeiras sistematizaes do
pensamento poltico, a democracia traz consigo aos dias atuais um
percurso de inesgotveis possibilidades
11
. Embora seja produto da cul-
tura grega do sculo VI a.C., existem muitas nuances que distinguem
suas primeiras configuraes daquelas que ressurgem nas democra-
cias modernas e, principalmente, nas contemporneas.
Bernardo Gonalves Fernandes afirma que mais do que referirmos ao
"governo do povo", seria correto afirmar que a democracia uma l-
gica na qual o povo participa do Governo e do Estado. Hoje a demo-
cracia no se restringe escolha dos atores polticos, mas inclui ainda
uma proteo constitucional que afirma: a superioridade da Constitu-
io; a existncia de direitos fundamentais; a legalidade das aes es-
tatais; um sistema de garantias jurdicas e processuais.
A partir da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, pode-se concluir
que o sistema, para ser democrtico, precisa conviver com o risco da
alta complexidade do ambiente, viabilizando a contnua mudana, sus-
cetvel aos influxos comunicativos do ambiente.
Nesse contexto, insere-se o tema da sociedade de risco, abordado pelo
socilogo alemo Ulrich Beck, que se relaciona com a ausncia de pre-
visibilidade das consequncias das "novas tecnologias" apresentadas
pela cincia. Aqui se insere a degradao ambiental no centro da teoria
social, como os acidentes nucleares, a liberao de substncias qum-
icas em grande escala, a alterao e manipulao da composio
gentica da flora e da fauna, os quais podem comprometer a prpria
existncia da humanidade.
281/2021
A concepo de Estado de Segurana desenvolvida por Ulrich Beck
vincula a legitimidade das instituies estatais na manuteno da se-
gurana dos cidados em termos ecolgicos. O socilogo alemo traz o
conceito de irresponsabilidade organizada para explicar como e
porque as instituies da sociedade moderna devem reconhecer inev-
itavelmente a realidade da catstrofe, ao mesmo tempo em que tam-
bm a negam, evitando a indenizao e o controle. Assim, a conscin-
cia do perigo em grande escala e de riscos catastrficos provoca uma
dinmica de transformao poltica e cultural que abala as burocracias
do Estado, desafia o predomnio da cincia e traa de novo as fronteir-
as e linhas de combate da poltica contempornea.
PALAVRAS-CHAVE: princpios, constitucionais, trabalho, democra-
cia, cincia.
16.c. Arguio de descumprimento
de preceito fundamental.
ADPF. Mesmo com as mudanas ocorridas a partir de 1988, que re-
foraram o controle concentrado em detrimento do difuso em virtude
da criao da ADC e da ampliao do rol de legitimados das aes de
controle abstrato, subsistiu um espao residual expressivo para o con-
trole difuso, diante das matrias insuscetveis de exame no controle
abstrato (direito pr-constitucional, normas revogadas, direito muni-
cipal em face da CF). exatamente nesse espao, responsvel pela re-
petio de processos e consequente demora na definio de controvr-
sias constitucionais relevantes, pois apenas poderiam ser levadas ao
STF atravs de RE, que se inseriu a ADPF, prevista no art. 102, 1, da
CF e regulamentada pela Lei 9.882/99. Modalidades: A doutrina re-
conhece a existncia de duas modalidades de ADPF, ambas propostas
perante o STF: (i) autnoma: processo de natureza objetiva, que visa a
282/2021
evitar ou reparar leso a preceito fundamental, representando tpica
modalidade de jurisdio constitucional abstrata, desvinculada de
qualquer caso concreto; (ii) incidental
12
: processo de natureza
objetivo-subjetiva, que pressupe a existncia de uma lide intersub-
jetiva, na qual tenha surgido controvrsia constitucional relevante
sobre a aplicao da lei ou do ato do Poder Pblico questionado em
face de algum preceito fundamental. Subsidiariedade: O art. 4, 1,
da Lei 9.882/99 instituiu o princpio da subsidiariedade" da ADPF,
fonte de acirrada controvrsia
13
. Contudo, quando se trata de ADPF
autnoma, parece fora de dvida que o juzo sobre o atendimento do
princpio em questo deve ter em vista a existncia de outros pro-
cessos objetivos de fiscalizao de constitucionalidade, que possam
corrigir de maneira adequada a leso a preceito fundamental
14
. Ob-
jeto: qualquer ato ou omisso do Poder Pblico
15
, seja normativo ou
no normativo
16
; abstrato ou concreto; anterior ou posterior CF;
federal, estadual ou municipal; proveniente de qualquer rgo ou en-
tidade do Legislativo, Executivo ou Judicirio (no imunizado pela
coisa julgada); mesmo o j revogado ou cujos efeitos se tenham exaur-
ido. Parmetro de controle: sem embargo do postulado da unidade da
Constituio, pelo qual no se cogita hierarquia entre as normas con-
stitucionais, os preceitos fundamentais devem ser identificados a
partir da compreenso da CF como uma ordem de valores (hierarquia
axiolgica), por meio da qual se pode vislumbrar as normas mais rel-
evantes da Constituio, ligadas aos valores supremos do Estado e da
sociedade. Apesar de ser difcil indic-los a priori, h certo consenso
quanto aos princpios fundamentais (CF, arts. 1 a 4); aos direitos e
garantias fundamentais; s clusulas ptreas (CF, art. 60, 4); aos
princpios sensveis (CF, art. 34, VII) (MENDES, 2010, p. 1333-6). Le-
gitimados: os mesmos da ADI (ver resumo ADI/ADC). A verso
aprovada pelo Congresso, atenta modalidade incidental, que visa
justamente abertura da jurisdio constitucional aos cidados, ad-
mitia a legitimidade de qualquer indivduo afetado por ato do Poder
Pblico, mas o dispositivo foi vetado, fazendo com que a argio
283/2021
incidental perdesse aplicabilidade
17
. Procedimento: A petio inicial
deve conter a indicao do preceito fundamental violado, a indicao
do ato questionado, a prova da violao e o pedido com suas
especificaes. Cuidando-se de argio incidental, exige-se ainda a
comprovao da controvrsia judicial relevante sobre o preceito fun-
damental. Admitida a argio e examinado o pedido de liminar, se
houver, o relator poder ouvir as autoridades responsveis pelo ato
questionado, possibilitar a audincia das partes nos processos que en-
sejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito
e determinar audincias pblicas com experts. Os amici curiae podem
apresentar manifestao escrita e fazer sustentao oral. O relator
lanar relatrio, com cpia para todos os Ministros, e pedir dia para
julgamento. Na ADPF incidental, operar-se- uma ciso" entre a
questo constitucional e as demais questes suscitadas no caso con-
creto, subindo para apreciao do STF apenas a primeira delas, pois
remanesce a competncia dos rgos judicirios ordinrios para de-
cidir a respeito da pretenso deduzida (CUNHA JR., 2011, p. 610). Me-
dida cautelar: A concesso opera efeitos ex nunc, salvo quando o STF
entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Pode visar sus-
penso do ato impugnado, do andamento de processos ou dos efeitos
de decises judiciais ou de qualquer medida relacionada com a
matria discutida. A concesso de liminar depende de deciso da
maioria absoluta dos membros do STF, ressalvados os casos de ex-
trema urgncia, de perigo de leso grave ou de perodo de recesso, em
que pode ser concedida pelo relator ad referendum do Pleno. Deciso
definitiva: depende da presena de 8 ministros, com voto de pelo
menos 6 deles. Exige-se que o STF independentemente de julgar pro-
cedente ou improcedente a argio, fixe as condies e o modo de in-
terpretao e aplicao do preceito fundamental. Os efeitos da deciso
so ex tunc (passveis de modulao - art. 11), erga omnes e vincu-
lantes, alcanando os demais rgos do Poder Pblico", o que torna a
deciso em ADPF mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, sendo
cabvel reclamao nos casos de descumprimento.
284/2021
PALAVRAS-CHAVE: AUTNOMA/INCIDENTAL; LESO/
CONTROVRSIA: HIERARQUIA AXIOLGICA;
SUBSIDIARIEDADE.
17.a. Configurao constitucional
e infraconstitucional da proteo
famlia, a criana, ao
adolescente e ao idoso.
a base da sociedade e ter especial proteo do Estado (art. 226 CF),
havendo deveres constitucionalmente estabelecidos entre seus mem-
bros, tais quais o dos pais de criar, educar e assistir filhos menores e o
dos filhos de ajud-los e ampar-los na velhice, carncia ou enfermid-
ade (art. 229 CF). Trata-se da expresso mais eloquente da adoo de
caractersticas comunitaristas em nosso ordenamento, havendo regu-
lamentao infraconstitucional do dispositivo, como na criminalizao
de condutas que atentem contra a famlia (Ttulo VII do CP) e na regu-
lamentao da obrigao alimentar entre familiares (art. 1.696 e 1.697
CC). A Constituio de 1988 abandonara a concepo tradicional de
famlia formada apenas pelo casamento, reconhecendo a proteo de
arranjos monoparentais (art. 226, 4). Tambm reconheceu a pro-
teo pelo Estado da unio estvel (art. 226, 3). A despeito de a
redao do art. 226, 6 falar de unio estvel entre homem e mulher,
e de uma interpretao histrica demonstrar que o constituinte no
pretendeu estender aos casais homossexuais a proteo conferida
unio estvel, o STF reconheceu que os casais formados de pessoas do
mesmo sexo podem constituir unio estvel e, por conseguinte, fazer
jus aos mesmos direitos conferidos s famlias heterossexuais.
18
Os
principais argumentos foram: a) a igualdade entre homo e
285/2021
heterossexuais e a liberdade de manifestar a respectiva sexualidade
(art. 5 CF); b) a famlia ncleo de afetividade, que no se diferencia
entre pessoas de diferentes sexualidades; c) o art. 226, 3 traz norma
de incluso, que no visa restringir a proteo das famlias ho-
moafetivas. (ADI 4277 e ADPF 132).
CRIANA, ADOLESCENTE E JOVEM: A proteo constitucional
antes dedicada criana e ao adolescente foi estendida ao jovem (EC
65/2010). Crianas so aqueles com idade de 0 a 12 anos incompletos;
adolescentes so aqueles com idade de 12 anos completos aos 18 in-
completos. O ECA regula o tema em sede infraconstitucional e se ap-
lica s crianas e aos adolescentes. Excepcionalmente o ECA se aplica
queles que j completaram 18 anos, como na aplicao de medidas
scio educativas e de proteo, antes do advento dos 21 anos (art. 122,
5 e STJ HC 27.363). Dentre os princpios, destacam-se:
Princpio da proteo integral: Impe ao Estado, famlia e so-
ciedade, com absoluta prioridade, assegurar ao jovem, criana e ao
adolescente o direito vida, sade, alimentao, educao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liber-
dade, convivncia comunitria, proteo contra a negligncia,
discriminao, explorao, discriminao, violncia, crueldade e
opresso;
Princpio do melhor interesse da criana: Impe que no caso concreto
o aplicador do direito deve buscar a soluo que proporcione maior
benefcios para a criana, adolescente ou jovem e no para os demais
envolvidos nos conflitos de interesse. O princpio do melhor interesse
foi argumento decisivo na deciso do STJ sobre a possibilidade de cas-
al homossexual adotar menor (STJ 889.852), porquanto atenderia ao
melhor interesse da criana. Com a manifestao contrria da PGR, o
art. 254 do ECA, que dispe sobre a infrao administrativa de trans-
mitir espetculos fora do horrio indicado pelo Ministrio da Justia,
286/2021
est sendo considerado inconstitucional pelo STF, matria ainda pen-
dente de julgamento com o Min. Joaquim Barbosa. (ADI 2404). No
mbito da cooperao jurdica internacional em matria civil destaca-
se a conveno de Haia de 1980 sobre o aspecto civil do seqestro in-
ternacional de crianas, que toma como objetivo concretizador do mel-
hor interesse da criana o retorno imediato da criana ilicitamente
transferida para qualquer estado contratante. (art. 1). A autoridade
central brasileira para o tema a Secretaria Especial de Direitos Hu-
manos da Presidncia.
INIMPUTABILIDADE: Por disposio constitucional os menores so
inimputveis (art. 228), aplicando-se aos menores que praticam atos
equiparados a crimes medidas de proteo e aos adolescentes medidas
de proteo e medidas scio-educativas. Muito se discute na doutrina
se o art. 228 clusula ptrea que impediria a reduo da maioridade
penal.
IDOSO: Ao idoso, considerado para fins legais o maior de 60 anos, foi
conferida especial proteo pela constituio, tema regulamentado
pela Lei 10.741/03. Dentre os direitos garantidos, vrios deles para os
maiores de 65 anos, destaca-se: a) o recebimento de benefcio de
prestao continuada (LOAS), quando no possuir meios para sua ma-
nuteno (art. 34); b) o direito de gratuidade nos transportes coletivos
urbanos (art. 39 c/c 230, 2 CF), dispositivo cuja constitucionalidade
j foi afirmada pelo STF (ADI 3.768); c) direito, nos termos do regula-
mento, a certas vantagens nos transportes coletivos interestaduais
(art. 40).
17.b. Silogismo jurdico clssico:
subsuno, premissa maior
287/2021
normativa, verificao dos fatos,
concluso.
Segundo uma concepo formalista de Direito, a atividade jurisdicion-
al consistiria em dizer qual o Direito in concreto, por meio de um
processo de deduo lgica. Assim, a aplicao da lei poderia ser re-
duzida estrutura de um silogismo, no qual a norma legal seria a
premissa maior, a enunciao do fato a premissa menor e a deciso da
sentena a concluso. No se admitia qualquer oposio entre a vont-
ade do intrprete e a do legislador, cabendo ao jurista to somente ex-
plicar a lei e no reform-la, subsumindo os fatos concretos determ-
inao abstrata da lei. Essa concepo prevaleceu nos sculos XVIII e
XIX, durante a poca da codificao do direito francs, que resultou
no Cdigo de Napoleo em 1804, tendo sido adotada, entre outras,
pela Escola da Exegese francesa (Proudhon, Melville, Pothier, Blon-
deau, etc,), pelo pandectismo alemo (Windcheid, Brinz, Glck) e pela
Escola Analtica da Inglaterra (Austin, Blackstone, Beale).
Miguel Reale critica essa doutrina, afirmando que as coisas so bem
mais complexas, implicando uma sria de atos de carter lgico e axi-
olgico, a comear pela determinao prvia da norma aplicvel es-
pcie, dentre as vrias possveis, o que desde logo exige uma referncia
preliminar ao elemento ftico". Na realidade, a norma no fica antes,
nem o fato vem depois no raciocnio do juiz, pois este no raro vai da
norma ao fato e vice-versa, cotejando-os e aferindo-os repetidas vezes
at formar a sua convico jurdica." Ainda segundo REALE, o ato de
subordinao ou subsuno do fato norma no um ato reflexo e
passivo, mas antes um ato de participao criadora do juiz, com sua
sensibilidade e tato, sua intuio e prudncia, operando a norma como
substrato condicionador de suas indagaes tericas e tcnicas".
288/2021
As ideias do legalismo exegtico foram tambm combatidas por vrias
escolas interpretativas, dentre elas: o utilitarismo de Jeremy Bentham,
o teleologismo de Ihering, a teoria da concreo jurdica de Engisch,
Esser e Larenz, a experincia prtica de Oliver Wendell Holmes, a livre
investigao cientfica de Franois Geny, a ofensiva sociologista de Eu-
gen Ehrlich, o movimento do direito livre, a jurisprudncia dos in-
teresses, a jurisprudncia sociolgica dos Estados Unidos, a lgica ex-
perimental de John Dewey, a teoria egolgica de Carlos Cossio, o
rcio-vitalismo de Recasns Siches, a teoria da argumentao de
Perelman e o realismo norte-americano e escandinavo.
17.c. Igualdade de gnero. Direitos
sexuais e reprodutivos.
O controle da sexualidade sempre esteve presente no ordenamento
jurdico brasileiro como garantidor da constituio da famlia heteros-
sexual e da procriao legtima (..). Tal controle levou criminalizao
de um conjunto de comportamentos considerados atentatrios
famlia (adultrio), sade (contgio de doena venrea) e liberdade
sexual, assim como acarretou a criminalizao da prtica do aborto,
exceto quando resulta de violncia sexual. (BARSTED, 2010: 247).
O direito brasileiro, em linhas gerais, apresenta duas possibilidades
no que refere ao exerccio da sexualidade: um exerccio estimulado
para procriao e constrangido ao mbito familiar, e um exerccio
proibido e, por consequncia, criminalizado. (Idem, p. 248).
Essa realidade sofreu, e sofre, questionamentos por parte de movi-
mentos feministas e GLBTs, passando o Estado, paulatinamente, a in-
corporar nas polticas pblicas cuidados com temas como a preveno
e promoo da sade, contra o contgio de DSTs; a aprovao de lei de
289/2021
planejamento familiar (Lei 9.263/96) e o acolhimento, pelo Ministrio
da Sade e pelo SUS, da cirurgia de mudana de sexo, fruto de Ao
Civil Pblica movida pelo MPF, que resultou na edio da Portaria do
Ministrio da Sade n
1.707, de 19 agosto de 2008, fixando que a cirurgia para mudana de
sexo (transgenitalizao) faria parte da lista de procedimentos do SUS.
Mais recentemente, importante passo foi dado com o reconhecimento,
pelo STF, da unio civil de pessoas do mesmo sexo, tema que dispensa
aprofundamento pela sua atualidade.
Em relao especificamente s mulheres, a Constituio Federal de
1988 as discriminaes na vida familiar e, em 2003, o novo Cdigo
Civil suprimiu as referncias 'as expresses 'comportamento desonesto
da filha e ' virgindade da mulher, inseridas no Cdigo Civil de 1916.
(BARSTED: 248).
No campo da proteo contra violao de direitos, a ratificao de di-
versas convenes internacionais, como a Conveno de Belm do
Par para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher (...).
A partir de 2003, novas demandas por proteo foram introduzidas na
legislao penal, que implicaram o reconhecimento da ilicitude do as-
sdio sexual, do trfico de pessoas, da tipificao explcita do estupro
marital e de maior severidade para os crimes sexuais. (Idem).
Em 2005, a Lei 11.106 (...) alterou diversos artigos do Cdigo Penal,
na mioria claramente discriminatrios. Assim, por exemplo, o art. 5
dessa lei declara revogados os incisos VII e VIII do art. 107, que con-
siderava extinta a punibilidade do estuprador que se casasse com a
vtima.
No terreno da descriminalizao, os avanos foram poucos. Assim, a
legislao penal restringiu-se apenas descriminalizao do adultrio,
290/2021
deixando de fora a demanda pela descriminalizao do aborto volun-
trio. (idem).
Reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos: (... ) importa ad-
mitir que as demandas por direitos sexuais significam a normatizao
da sexualidade (...). Isso, por um lado, significa o reconhecimento de
direitos, de garantias e protees e, por outro, abre espao para que o
ordenamento jurdico exera a sua funo na definio de possibilid-
ades e limites. Esse controle no isento de intenes e valores.
(idem)
(... ) o conceito de direitos sexuais aponta duas vertentes diversas e
complementares. Uma aponta para o campo da liberdade e da autode-
terminao individual, compreendendo o livre exerccio da sexualid-
ade, sem discriminao coero ou violncia e sem a interferncia do
Estado, a no ser para garantir o exerccio desses direitos. A segunda
vertente indica a necessidade de formulao e implementao de polt-
icas pblicas de qualidade, acesso informao e ao avano cientfico
que possibilitem seu efetivo exerccio e, nesse caso, a interferncia do
Estado se faz necessria. Quatro princpios, segundo Piovesan, devem
orientar os direitos sexuais e reprodutivos, so eles: a universalidade,
a indivisibilidade, a diversidade e o democrtico.
SIEGEL (2010: 281), afirma que (...) a abordagem baseada na
igualdade de gnero para direitos reprodutivos considera o controle
sobre quando ser me como crucial para o status e bem-estar das
mulheres (...)
O controle sobre se e quando dar luz tambm de crucial dignidade
e importncia para as mulheres. Investir as mulheres do controle
sobre se e quando dar luz rompe com a presuno costumeira de que
as mulheres existem para cuidar dos outros. E reconhece as mulheres
como agentes que se auto-governam (...) (SIEGEL, 2010: 281).
291/2021
(... ) A abordagem baseada na igualdade de gnero para os direitos re-
produtivos se ope a leis que restringem o aborto e a contracepo na
medida em que tais leis pressupem ou reforam normas do costume
(...)(SIEGEL, 2010: 283).
Hoje, a maior parte de quem abraa a abordagem baseada na
igualdade de gnero para os direitos reprodutivos ope-se a restries
legais ao aborto porque: (... ) essas restries tm punido mulheres por
atividade sexual sem responsabilizar os homens na mesma medida.
18.a. Oramento pblico voltado
s polticas sociais: controle social
e do Ministrio Pblico Federal.
Se direitos no nascem em rvores e todos demandam custos para a
sua implementao, preciso contextualizar o tema da efetividade dos
direito sociais luz dos problemas oramentrios. A escassez mod-
erada de recursos um fato da vida que no pode ser desprezado pelo
jurista, motivo pelo qual no se revela fantasioso o argumento da re-
serva do possvel, conquanto seja patente a possibilidade do judicirio
controlar excessos (ex: invertendo o nus da prova - REsp 764.085). O
oramento o local por excelncia para a realizao de escolhas tr-
gicas, tanto no que toca s fontes de financiamento dos direitos soci-
ais, quanto no que se refere s prioridades de gastos, cabendo-as, em
uma democracia representativa, precipuamente ao povo, por meio de
seus representantes. Oramento prev receitas e autoriza gastos,
sendo meramente autorizativo no Brasil. O oramento instrumento
de interveno do Estado na economia, por meio do qual o Estado ex-
erce funo planejadora (art. 174 da CF), determinante para o setor
pblico e indicativa para o setor privado. Alm disso, o oramento
292/2021
instrumento poderoso para a realizao das atividades redistributivas
do Estado, concretizando princpios tributrios de equidade como a
progressividade fiscal e as imunidades, na medida em que destina as
verbas arrecadadas aos mais pobres. Na sistemtica oramentria con-
stitucional (PPA, LDO e LOA), destaca-se o oramento da seguridade
social, que integra finalisticamente a LOA (princpio da unidade ora-
mentria, art. 165, 5).
FINANCIAMENTO: As principais fontes de financiamento dos direit-
os sociais so os tributos, receitas derivadas e correntes. O finan-
ciamento pode se dar de forma direta, por meio da receita dos impos-
tos que vo para o caixa nico de cada ente federativo, ou de forma
direita, por meio das contribuies sociais, de competncia da Unio
(art. 149 CF).
DESPESAS, VINCULAO E DESVINCULAO: Para garantir a des-
tinao dos recursos arrecadados para a efetivao dos direitos sociais
utiliza-se a tcnica da afetao, o que representa exceo constitucion-
almente autorizada (art. 167, IV CF). Sobre os percentuais para sade
e educao cf. tpicos 19 c e 16 a. Sob o argumento de que a maior
parte do oramento engessado pelas vinculaes constitucionais e
pelas despesas correntes de carter obrigatrio, o que impede o
Governo de executar seus programas, criou-se a DRU (desvinculaes
de receitas da Unio), por meio da qual se desvinculam recursos de
impostos e contribuies sociais e de interveno afetados, no percent-
ual de 20% (art. 76 ADCT). O STF j se manifestou pela sua constitu-
cionalidade (RE 537.310). A prorrogao da DRU, que se encerrava
este ano, foi aprovada em 7 de dezembro de 2011.
CONTROLE SOCIAL: Indiretamente o controle social do oramento se
d por meio da comisso mista, composta de deputados e senadores
(art. 166, 1 CF), a quem cabe exercer o acompanhamento e fiscaliza-
o oramentria. De forma direta podemos mencionar todos os
293/2021
mecanismos de participao poltica, como a presena em audincias
pblicas, o voto, o direito de petio e de ajuizar ao popular. A LRF
foi alterada em 2009 com o intuito de incentivar a transparncia e fo-
mentar a participao popular na gesto fiscal. H obrigao estatal de
divulgao (inclusive na internet) de diversos documentos fiscais (art.
48 LRF); a faculdade de participao popular em audincias pblicas
(art. 48, I); o amplo direito de petio de informaes (art. 48-A).
CONTROLE DO MP: cf. tpico 5.a. (MP, judicirio e polticas
pblicas). O STJ j realizou controle de poltica pblica determinando
a incluso de verba na LOA do ano seguinte (REsp. 493.811)
18.b. Direitos das pessoas
portadoras de deficincia:
configurao constitucional e
infraconstitucional.
A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com defi-
cincia compreende quatro fases: a fase da intolerncia, a fase da in-
visibilidade, a fase assistencialista, marcada pela perspectiva mdica e
biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada, e uma
quarta fase, orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que
emerge o direito incluso social e a necessidade de eliminar obstcu-
los e barreiras culturais, fsicas e sociais que embaraam a dignidade
dos portadores de deficincia. Sob essa inspirao, foi adotada pela
ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
(2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade
de alcanar de forma plena o seu potencial. Note-se que essa Con-
veno e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados
294/2021
internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5,
3, da CR/88, possuindo, desta forma, status material e formalmente
constitucional. A Conveno contempla as vertentes repressiva (proib-
io de discriminao) e promocional (promoo de igualdade), enun-
ciando deveres aos Estados para viabilizar a dignidade, a autonomia
individual, a efetiva participao e incluso na sociedade, a no dis-
criminao, o respeito pela diferena, a igualdade de oportunidades e
a acessibilidade da pessoa com deficincia (PIOVESAN, 2011, p.
277-281). Em sede domstica, aps o texto constitucional contemplar
diversas regras e princpios de proteo dos portadores de deficincia,
adveio a Lei 7.853/89, que criou a Coordenadoria Nacional para Integ-
rao da Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE, instituindo, ainda,
diversos direitos e garantias. Posteriormente, o Decreto 3.298/99 reg-
ulamentou a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora
de Deficincia, consolidando normas conceituais, de proteo, organ-
izao e assistncia, alm de dispor sobre aspectos institucionais e
formas de incentivo ao acesso de portadores de deficincia educao
e ao trabalho. Objetivando inserir o deficiente no mercado de trabalho,
como agente co-participante da produo nacional, a Lei Maior, alm
de vedar qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de ad-
misso (CF, art. 7, XXXI), prescreve a reserva de mercado de trabalho
para os portadores de deficincia (CF, art. 37, VIII). Na seara pblica,
a Lei 8.112/90 (art. 5, 2) conferiu o percentual mximo de 20% das
vagas de cada concurso pblico s pessoas com desde que as at-
ribuies do cargo postulado sejam compatveis com a deficincia de
que so portadoras. No campo da iniciativa privada, a Lei 8.213/91
(art. 93) prev a obrigatoriedade de as empresas preencherem percen-
tuais de seus cargos com beneficirios reabilitados e pessoas portador-
as de deficincia habilitadas. Para tanto, a assistncia social dispe de
servios de habilitao e reabilitao de pessoas com deficincia,
garantindo aos que comprovem no possuir meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia o benefcio mensal de
um salrio mnimo (CF, art. 203, IV e V; LOAS, art. 20 a 21-A). A
295/2021
aposentadoria do portador de deficincia, tanto no regime prprio
como no regime geral de previdncia, foi ressalvada da vedao con-
stitucional contida nos arts. 40, 4, e 201, 1, podendo lei comple-
mentar prever a adoo de requisitos e critrios diferenciados para sua
concesso (Lei 8.213/91, art. 57, extensvel aos servidores pblicos cf.
STF: MI 1613, MI 1737, MI 1967). O constituinte garantiu o atendi-
mento educacional especializado aos portadores de deficincia, prefer-
encialmente na rede regular de ensino (CF, art. 208, III), tendo a Lei
9.394/96 (arts. 58 a 60), ao regulamentar a educao especial, at-
entado para currculos, mtodos, tcnicas e recursos educativos es-
pecficos, bem como professores especializados e capacitados para a
integrao dos educandos portadores de deficincias nas classes
comuns. O direito integrao social e acessibilidade tambm foram
previstos na CF/88, que determina a criao de programas estatais de
preveno, atendimento especializado, treinamento para o trabalho e
a convivncia e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos,
com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas de
discriminao dos portadores de deficincia (CF, art. 227, 1, II).
Considerando que a falta de acessibilidade traduz forma de precon-
ceito contra as pessoas com deficincia, pois lhes retira a autonomia e
independncia inerentes dignidade humana, a Carta Republicana in-
cumbiu o legislador infraconstitucional da elaborao de normas
sobre construo e adaptao de logradouros, de edifcios de uso
pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo (CF, arts.
227, 2, e 244). Papel este cumprido pela Lei 10.098/00, que trouxe
critrios bsicos para a promoo da acessibilidade, mediante a
supresso de barreiras e de obstculos nas vias e espaos pblicos, no
mobilirio urbano, na construo e reforma dos edifcios e nos meios
de transporte e de comunicao. A Lei 8.899/94 dispe sobre a con-
cesso de passe livre s pessoas com deficincia no transporte coletivo
interestadual e regulamentada pelo Decreto 3.691/00. A Lei 10.048/
00, por sua vez, prioriza o atendimento s pessoas portadoras de defi-
cincia, exigindo a prestao de um servio diferenciado oferecido
296/2021
pelas reparties pblicas e concessionrias de servio pblico,
incluindo-se as instituies financeiras. A Lei 10.216/01 regulamenta a
proteo e os direitos das pessoas com transtornos mentais, redimen-
sionando o modelo de assistncia sade mental no Brasil
(BOLONHINI JUNIOR, 2010). PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS
HUMANOS; FASES; CONVENAO DA ONU - STATUS
CONSTITUCIONAL; IGUALDADE; TRABALHO; APOSENTADORIA;
EDUCAAO; ACESSIBILIDADE.
18.c. Ao Declaratria de
constitucionalidade. ADC.
1) Antecedentes histricos (MENDES, 2009, p. 369-399): Desde a
Constituio de Weimar e, posteriormente, a Lei Fundamental de
Bonn, reconhece-se a dupla funo do controle abstrato de normas,
como instrumento de defesa da Constituio, permitindo eliminar do
ordenamento jurdico as leis inconstitucionais, e de manuteno da
segurana jurdica, quando infirma a existncia de inconstitucionalid-
ade, espancando dvidas sobre a higidez da situao jurdica. No
Brasil, a discusso sobre a natureza dplice do controle abstrato tem
seus primrdios na representao interventiva instituda pela CF/34 e
aperfeioada pela CF/46, em que se permitia ao PGR argir a incon-
stitucionalidade do ato estadual, se dela tivesse convencido, ou en-
caminhar junto ao pedido de argio um parecer no qual opinava
pela constitucionalidade do ato. Com o advento da EC 16/65, que in-
troduziu o controle de constitucionalidade abstrato em sede constitu-
cional, embora se tenha positivado no Reg. Interno do STF a possibil-
idade de o PGR encaminhar parecer contrrio junto com a repres-
entao de inconstitucionalidade, mantiveram-se as controvrsias
sobre o carter ambivalente do controle, que somente se solucionaram
com a introduo da ADC na CF/88 pela EC 3/93.
297/2021
2) Objeto: lei ou ato normativo federal, que abrange, alm das espcies
normativas do art. 59 da CF, resolues de tribunais, do CNJ e do
CNMP, atos do Poder Executivo com fora normativa e tratados inter-
nacionais, desde que ligados diretamente Constituio. Por no ser
admitida constitucionalizao superveniente, a norma deve ter sido
produzida posteriormente ao parmetro constitucional invocado.
Apesar de a ADC ter sido criada por emenda, em 17/03/93, o STF ad-
mite como objeto leis e atos normativos anteriores EC 3/93. Exige-se
que o ato normativo esteja em vigor no momento da propositura da
ao. Excluem-se da ADC perante o STF: normas constitucionais ori-
ginrias; atos normativos secundrios; leis declaradas inconstitucion-
ais em deciso definitiva do STF, cuja eficcia tenha sido suspensa
pelo Senado (CF, art. 52, X); leis ou atos normativos revogados; leis
temporrias aps o trmino de sua vigncia; medida provisria re-
vogada, havida por prejudicada ou no convertida em lei; as leis e atos
normativos estaduais e municipais, que podero, contudo, ser objeto
de ADC no mbito do TJ, desde que exista previso na respectiva CE.
3) Parmetro de controle: alcana todo o bloco de constitucionalidade,
abrangendo as regras e os princpios constitucionais, explcitos e im-
plcitos, assim como as disposies materialmente constitucionais al-
heias ao texto constitucional, valendo ressaltar os tratados inter-
nacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3.
Podem ser invocadas como parmetro tanto as normas do texto per-
manente quanto as transitrias (ADCT) cuja eficcia no esteja exaur-
ida, desde que vigentes no momento da propositura da ao.
4) Caractersticas: cuida-se de tpico processo objetivo, unilateral, no
contraditrio, sem partes, no qual h um requerente, porm, inexiste
requerido. Esse carter objetivo repercute nas regras procedimentais:
o requerente no pode desistir da ao proposta; a causa petendi no
se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo requer-
ente, mas abarca todas as normas que integram a CF; no se admite
298/2021
interveno de terceiros; as decises so irrecorrveis, salvo os embar-
gos de declarao e o agravo contra deciso do relator; incabvel ao
rescisria, exceo de suspeio e de impedimento (ADI 2321); no h
prazo prescricional ou decadencial.
5) Legitimados: originariamente (EC n. 3/93), eram legitimados apen-
as o Pres. da Repblica, as Mesas do Senado e da Cmara e o PGR. A
EC n. 45/04 estendeu a legitimidade aos legitimados para propor ADI
(CF, art. 103). O STF, contudo, estabeleceu o vnculo de pertinncia
temtica como critrio de verificao da representatividade adequada
das confederaes sindicais, entidades de classe de mbito nacional,
Mesas de Assemblias Legislativas ou da Cmara Legislativa do DF,
Governadores dos Estados ou do DF. Logo, esses rgos/entidades de-
vem demonstrar a existncia de um nexo de afinidade entre seus ob-
jetivos institucionais e o contedo material da norma impugnada. O
partido poltico deve ter pelo menos um representante no Congresso
Nacional; a organizao sindical que congregue, pelo menos, trs fed-
eraes representativas da categoria atingida pela norma impugnada;
a entidade de classe de mbito nacional que congregue integrantes de
categoria econmica/profissional represente toda essa categoria e
conte com associados em, no mnimo, 9 Estados. Vale destacar: os re-
quisitos da legitimidade devem ser aferidos no momento da propos-
itura da ao; a legitimidade do Pres. da Repblica independe do exer-
ccio de seu poder de veto; partidos polticos, confederaes sindicais e
entidades de classe devem estar acompanhados por advogado com
poderes especficos (os demais possuem capacidade postulatria);
admite-se a legitimidade das associaes de associaes (ADI-AgR
3153).
6) Procedimento: a petio inicial deve ser apresentada em duas vias,
trazendo cpia do ato normativo questionado e dos documentos com-
probatrios do pedido. Em razo do princpio da presuno de con-
stitucionalidade das leis, a ADC tem como pressuposto de
299/2021
admissibilidade a legitimao para agir in concreto (assim denom-
inado por G. MENDES), consistente na existncia de um estado de in-
certeza, gerado por dvidas ou controvrsias relevantes sobre a legit-
imidade da lei, que ponham em risco aquela presuno. Verificada a
admissibilidade da ao, o relator, aps o julgamento do pedido
cautelar, se houver, determina a audincia do PGR, sendo dispensada
a manifestao do AGU. Emitido o parecer ministerial, o relator
poder apresentar relatrio com cpia a todos os ministros e pedir dia
para julgamento. Embora tenham sido vetadas as disposies que pre-
viam a participao de amicus curiae na ADC, dado o seu carter am-
bivalente, de se lhe aplicar o disposto no art. 7, 2, da Lei 9.869,
que admite, na ADI, a manifestao de amici curiae, inclusive por
sustentao oral, considerada a relevncia da matria e a represent-
atividade dos postulantes. majoritrio o entendimento de que
descabe a interveno de co-legitimado, mesmo como assistente lit-
isconsorcial. O relator pode solicitar informaes a Tribunais sobre a
aplicao da norma no mbito de sua jurisdio, designar peritos e
ouvir depoimentos. O julgamento exige quorum de deliberao de,
pelo menos, oito ministros (desnecessrio que seja atingido numa
mesma sesso), sendo proclamada a constitucionalidade com votao
de seis deles.
7) Medida Cautelar: diferentemente da ADI, em que a liminar sus-
pende a eficcia da norma questionada, a concesso da cautelar na
ADC objetiva paralisar, em instncias inferiores, o julgamento dos
processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo ques-
tionado at seu julgamento definitivo.
8) Efeitos: os efeitos da deciso final da ADC, seja ela procedente ou
improcedente, so em regra ex tunc, erga omnes e vinculantes quanto
aos atos dos rgos judicirios, da Adm. Pblica direta e indireta da
Unio, Estados, DF e Municpios. O decisum passa a valer a partir da
publicao da ata da sesso de julgamento no DJU. possvel que o
300/2021
STF restrinja os efeitos temporais da deciso, fixando outro termo a
partir do qual ser eficaz, desde que haja deliberao de no mnimo
2/3 de seus membros e seja fundada em razes de segurana jurdica
ou de excepcional interesse social (modulao temporal). O efeito vin-
culante no atinge o STF, que poder reexaminar a norma
19
, nem o le-
gislador, de cuja atividade pode derivar nova lei com idntico con-
tedo ou a revogao da norma reputada constitucional (evita-se, as-
sim, a fossilizao da Constituio"). A eficcia vinculante abrange a
parte dispositiva da deciso e os fundamentos determinantes do jul-
gado (transcendncia dos motivos determinantes). Nos processos judi-
ciais que estiverem em curso, seja na instncia ordinria ou ex-
traordinria, caber ao rgo jurisdicional considerar a deciso pro-
ferida pelo STF no momento de julgar (arts. 462, 475-L, 1, 741, par.
nico, do CPC). A inobservncia pelos magistrados, bem como pela
Administrao, da diretriz firmada em controle abstrato de normas
enseja a propositura de reclamao constitucional por qualquer sujeito
atingido.
PALAVRAS-CHAVE: NATUREZA DPLICE; EC 03/93; BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE; PROCESSO OBJETIVO; PERTINNCIA
TEMTICA; CONTROVRSIA JUDICIAL RELEVANTE;
TRANSCENDNCIA; RECLAMAO; MODULAO.
301/2021
19.a. Liberdade de expresso,
religiosa e de associao. Os
direitos civis e a Constituio de
1988.
Coliso dos direitos fundamentais: Alexy argumenta em favor de uma
teoria que considera vrios princpios que, embora no possam ser ri-
gidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante
uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hier-
arquizar os princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico
resultado - ou se ter uma ordem dura-, mas vivel uma ordem
mole [...] Admite-se, assim, que os princpios da liberdade e da
igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie" (Marinoni: 2010,
p. 72). por este motivo que, quando, por exemplo, o direito de liber-
dade de expresso colide com o direito honra, j existe em favor do
direito da liberdade uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a
argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz de
demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso no ocorrer.
Para que um princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade
preciso uma argumentao mais forte do que a necessria para
sustent-lo (Idem, p. 130). Liberdade empresa jornalstica: como no
h democracia em uma economia planificada (sem mercado e auto-
nomia privada), e s h liberdade de expresso em uma democracia, a
liberdade de expresso depende necessariamente da garantia de liber-
dade de empresa jornalstica, tutelada pela liberdade de associao;
porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que a empresa jor-
nalstica e de radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativa-
mente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos,
ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo
menos setenta por cento do capital total e do capital votante das
302/2021
empresas jornalsticas e de radiodifuso [... ] dever pertencer, direta
ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos (art. 222, 1, da CF). Relao entre liberdade de reunio e de
expresso: consoante a ADI 4274 (j. em 23/11/2011), decidiu-se que a
marcha da maconha no pode ser considerado crime pelo art. 33,
2, da Lei de Drogas, pois seria afrontoso aos direitos de reunio e de
livre expresso do pensamento, previstos na Constituio Federal;
outrossim, na ADPF 187 (j. em 15/06/2011) j se havia estabelecido
que o art. 287 do CP mereceria interpretao conforme a constituio.
Jurisprudncia do STF: (1) ADPF 130-7/DF: no recepo in totum
da Lei de Imprensa, porquanto a no recepo dos seus institutos
centrais descaracterizaria o microsistema; (2) RE 511961: dispensou o
diploma para o exerccio profissional do jornalismo, aplicando o
princpio da proporcionalidade; (3) RE 414426: a profisso de msico
no est condicionada ao prvio registro ou licena de entidade de
classe, em razo do direito de expresso artstica; (3) ADI 4274 e
ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela abolio penal sem
que configure aluso criminosa; (4) ADI 2404: classificao indicativa
informativa (pendente de julgamento). Esfera pblica e discursivid-
ade: O regime democrtico uma garantia geral realizao dos
direitos humanos fundamentais (Afonso da Silva:2001, p. 237), in-
clusive a liberdade de expresso, mas esta tambm ao mesmo tempo
uma garantia recproca da democracia: [... ] a locuo liberdade de
expresso e comunicao denota um direito fundamental de di-
menses subjetiva (garante a auto-realizao da dignidade da pessoa
humana) e institucional (assegura a formao da opinio pblica inde-
pendente, o pluralismo poltico e o bom funcionamento do regime
democrtico) (Farias:2004, p. 1718); convico comum [... ] que
esse papel [papel poltico da imprensa] tem duas vertentes principais:
de um lado, subministrar aquele conjunto de informaes acerca da
coisa pblica, em todos os seus aspectos, necessrias para um respon-
svel exerccio dos direitos de cidadania, muito especialmente o de
voto; e de outro, exercer constante monitoramente do poder, isto ,
303/2021
atuar como fiscal permanente do governo (Pereira:2002, p. 42).
Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a)
liberdade de crena [... ] mas tambm compreende a liberdade de no
aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto [... ] na prtica dos
ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [... ] na forma in-
dicada pela religio escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao reli-
giosa [... ] diz respeito possibilidade de estabelecimento e organiza-
o das igrejas e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254).
Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica laica do
Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa.
Resguarda-se o ensino fundamental religioso com matrcula fac-
ultativa (art. 210, 1). Liberdade de associao: objeto do art. 5,
XVII at XXI, da CF. Conceito: no dizer de Pontes de Miranda
- 'toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas,
por tempo longo, com o intuito de alcanar algum fim (lcito), sob
direo unificante [... ] Seus elementos so: base contratual, per-
manncia (ao contrrio da reunio), fim lcito [... ] a ausncia de fim
lucrativo no parece ser elemento da associao [... ] inclui tanto as as-
sociaes em sentido estrito ([... ] de fim no lucrativo) e as sociedades
[... ] contm quatro direitos: o de criar associao (e cooperativas), que
no depende de autorizao; o de aderir a qualquer associao [...]; o
de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [... ]
Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a interferncia estatal no fun-
cionamento [... ] (b) as associaes s podero ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial,
exigindo-se, no primeiro caso, trnsito em julgado [...] H duas re-
stries expressas: [...] no seja para fins lcitos ou de carter militar.
E a que [...] autoriza a dissoluo por via judicial (Silva:2001, p.
269-271).
304/2021
19.b. Direitos e interesses das
comunidades indgenas e das
remanescentes de quilombos.
Comunidades tradicionais. Papel
do Ministrio Pblico na defesa
das minorias.
Alm das mltiplas e heterogneas comunidades indgenas e quilom-
bolas, temos inmeras comunidades tradicionais, destacando-se as ex-
trativistas, as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos esses
grupos tm em comum um modo de vida tradicional distinto da so-
ciedade nacional de grande formato. O grande desafio para a 6

CCR e
para os Procuradores que militam em sua rea temtica assegurar a
pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva tnica e cultural, tal
como constitucionalmente determinada.
No deve existir qualquer distino entre ndios, seja no contexto urb-
ano, aldeamento, beira de estrada ou processo de demarcao.
O art. 68 do ADCT direito fundamental, ligado moradia,
igualdade substantiva e justia social, medida reparatria a resgatar
dvida histrica, ao direito coletivo das comunidades de manterem sua
identidade etno-cultural (j que a terra o elo que mantm a coeso
do grupo) e ao direito difuso de toda a sociedade brasileira sobre-
vivncia cultural das especficas formas de viver dos quilombolas. O
art. 68 suficientemente denso a permitir sua aplicao imediata.
Duas leituras so possveis: (a) a transferncia da propriedade de-
pende de desapropriao: a prpria CF operou a afetao das terras
305/2021
ocupadas pelos quilombolas a uma finalidade pblica de mxima
relevncia, eis que relacionadas a direitos fundamentais de uma
minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de
acordo com seus costumes e tradies, de forma a garantir a re-
produo fsica, social, econmica e cultural. Os proprietrios particu-
lares no podem reivindicar a posse da terra ou buscar proteo pos-
sessria antes da desapropriao ou da imisso provisria na posse.
Diante da privao da posse, s podem postular indenizao, tal qual
na desapropriao indireta. J os quilombolas podem se valer de todos
os instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do
seu direito posse, mesmo antes da desapropriao e at independ-
entemente dela, contra o proprietrio ou terceiros; (b) a prpria CF j
transferiu a propriedade: o ato de reconhecimento tem carter declar-
atrio, da porque o gozo do direito de propriedade coletiva imediato
(a partir do art. 68), podendo ser tutelado em juzo independente-
mente de prvia desapropriao. A desnecessidade de desapropriao
no impede o pagamento de indenizao a eventual exproprietrio
privado, para melhor acomodar os interesses em jogo. O Decreto
4.887/03, que regulamenta o procedimento administrativo de titu-
lao das terras quilombolas e, se for o caso, sua desapropriao, (a)
no autnomo, pois baseado na Conveno 169 da OIT e na Lei n
9.784/99 e, ademais, ainda que fosse, vlido decreto que regula-
menta diretamente norma constitucional consagradora de direito fun-
damental suficientemente densa e de aplicabilidade imediata (super-
ao do modelo legicntrico) (parecer na ADIn 3239, Sarmento). 1740,
Conselho Ultramarino: quilombo toda habitao de negros fugidos
que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham
ranchos levantados e no se achem piles nele". Almeida: no Imprio,
basta que passem de dois, mas mantm-se a mesma definio. Com a
proclamao da Repblica, o quilombo desaparece do Direito por
quase 100 anos at a CF/88. Para esta, o quilombo uma autonomia
construda no tempo; no o local onde se encontra vestgios, mas
onde os agentes sociais esto (critrio da autoatribuio - o grupo se
306/2021
autodefine). Duprat: remanescentes de quilombos, ndios e diversos
outros grupos tnicos, uma vez que sabidamente no foram tratados
na CF por falta de conhecimento do constituinte, mas esto tambm
amparados, e, no momento em que se revelarem, tero o mesmo trata-
mento jurdico que os grupos tnicos expressamente referidos esto a
ter. Quando a CF prestigia os modos de viver, fazer e sentir desses
grupos e as sua formas de expresso, est dando a esses grupos a capa-
cidade de autodefinio. Cabe ao Judicirio verificar se h, a partir
dessa auto-identificao, pertinncia ou no com o direito que
referido, mas jamais cabe ao Judicirio, ao administrador ou a
qualquer outro grupo tnico diverso dizer o que aquele grupo . A
autodefinio tambm o critrio da Conveno 169 da OIT. Norma
emancipatria no pode ser interpretada luz de concepes da poca
escravocrata. A questo dos remanescentes dos quilombos no difere
em nada da questo indgena, a propriedade de suas terras como
territrio cultural" (Almeida e Duprat, 2003).
1
STF, RE 264.269. (Corroborou entendimento do STJ, manifestado no
ROMS 6.564/RS, no sentido de que o direito sade norma pro-
gramtica de eficcia limitada, no gerando direito subjetivo).
2
STF, ADI 4/DF que considerou no auto-aplicvel a norma do art. 192,
3, que limitava a taxa de juros reais em 12% a.a.
3
STF, MI 107 (Entendeu o STF que, reconhecida a ausncia de norma
regulamentadora, o nico efeito possvel da deciso seria a conferio
de cincia ao rgo legislativo responsvel).
307/2021
4
RE 210.917, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.12.8.1998, DJ 18.6.2001.
5
Assim, a responsabilidade criminal ( no constitui crime seus atos), a
responsabilidade civil ( no pode ser responsabilizado por perdas e
danos a responsabilidade administrativa (nosofrer sanes discip-
linares) e a responsabilidade poltica ( no poder ser destitudo pelos
eleitores ou pelo partido que o elegeu
6
Inq.510/DF, Min. Celso De Mello, DJ 19.04.1991: - Dentro do contexto
normativo delineado pela Constituio, a garantia jurdico-institucion-
al da imunidade parlamentar formal no obsta, observado o "due pro-
cess of law", a execuo de penas privativas da liberdade definitiva-
mente impostas ao membro do Congresso Nacional. Precedentes: RTJ
70/607
7
Enquanto o processo estiver suspenso a prescrio penal no corre,
voltando o seu curso no dia que o mandato encerra. Nos casos em que
o processo estava suspenso antes da EC 35, o prazo prescricional torna
a correr da data da promulgao da emenda.
8
constitucionalmente definidas, que no podem ser objeto de escolha
pessoal. No caso, a renncia foi apresentada Casa Legislativa em 27
.10.2010, vspera do julgamento pelo Plenrio, o que fez o STF con-
cluir que: pretenses nitidamente incompatveis com os princpios e as
308/2021
regras constitucionais porque exclui a aplicao da regra de competn-
cia deste Supremo Tribunal. Por essa razo reconheceu a subsistncia
da competncia deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do
julgamento.( AP 396 / RO, Min. CRMEN LCIA, DJe- 27-04-2011,
Noticiados nos Informativos 606 e 624.
9
Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o am-
para no exerccio da atividade legislativa estende-se s opinies, palav-
ras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da prpria C-
mara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Munic-
pio a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes (RE
140.867/MS, Rel. p/ o acrdo Min. MAURCIO CORRA (Pleno) -
Inq 1.958/AC, Rel. p/ o acrdo Min. AYRES BRITTO (Pleno) AI
631276/SP, Noticiado no Informativo 615/2011.
10
1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do
Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.
2 - A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a
soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sis-
tema produtivo nacional e regional.
3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de
cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem
meios e condies especiais de trabalho.
4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em
pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aper-
feioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de
remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio,
309/2021
participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de
seu trabalho.
5 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de
sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e
pesquisa cientfica e tecnolgica.
11
Robert Dahl, citado por Armando Albuquerque, afirma: " que ns
compreendemos por democracia no o que um ateniense no tempo
de Pricles compreendia por este termo. As noes gregas, romana,
medieval e da renascena se misturam com aquelas de sculos mais
tarde produzindo uma confuso de teorias e prticas que so muitas
vezes profundamente contraditrias".
12
O relator da ADI 2231 deu interpretao conforme ao art. 1, par.
nico, I, da Lei 9.882, a fim de excluir de sua aplicao controvrsias
constitucionais concretamente postas em juzo. No entanto, o julga-
mento final da medida liminar encontra-se suspenso em virtude de
pedido de vista (Informativo STF, n. 253, de 3 a 7 de dez./2001).
13
Andr Ramos Tavares e Dirley da Cunha Jr. entendem, minoritaria-
mente, que o pressuposto da subsidiariedade somente se aplica ar-
gio incidental. Em relao ADPF incidental, tambm h dis-
cusso sobre a possibilidade de a subsidiariedade ser aferida em face
de mecanismos ordinrios de controle difuso.
14
310/2021
Excerto das ADPFs 187 e 207, subscritas por Deborah Duprat.
15
Daniel Sarmento defende que a expresso Poder Pblico compreende
os atos de particulares praticados em razo do desempenho de funo
pblica delegada (SARMENTO, 2002, p. 92).
16
Na incidental, prevalece a posio de que s cabvel contra ato
normativo.
17
Dificilmente os legitimados se valero da argio incidental, pois po-
dem lanar mo da modalidade autnoma, que no se submete ao re-
quisito da prvia demonstrao de controvrsia constitucional
relevante.
18
H uma srie de direitos, desde aqueles de cunho patrimonial como
penses e concorrer na sucesso, at direitos de cunho existencial,
como o direito ao casamento, cuja possibilidade foi recentemente cor-
roborada pelo STJ.
19
Lus Roberto Barroso e Lnio Streck sustentam que a deciso que con-
clui pela constitucionalidade do ato no se reveste da autoridade da
coisa julgada material, podendo o STF reapreciar questo j definitiva-
mente julgada se ela retornar sua anlise sob nova roupagem.
311/2021
Outros, como Fredie Didier, afirmam que isso se d porquanto a de-
ciso se submete clusula rebus sic stantibus".
312/2021
5.b. Revogao, anulao,
cassao e convalidao do ato
administrativo.
A cassao [...] a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio
de determinado ato descumpre condies que permitem a ma-
nuteno do ato e de seus efeitos" (CARVALHO FILHO, Jos dos San-
tos, 2011, p. 141). A cassao constitui ato de natureza sancionatria e
vinculada.
Revogao [...] o instrumento jurdico atravs do qual a Adminis-
trao Pblica promove a retirada de um ato administrativo por razes
de convenincia e oportunidade" (CARVALHO FILHO, Jos dos San-
tos, 2011, p. 153). Produz efeitos ex nunc. No podem ser revogados
atos exauridos, atos vinculados, atos que geram direitos adquiridos,
atos que integram procedimento administrativo (precluso) e meros
atos administrativos (pareceres, certides, etc.).
A anulao, por seu turno, pode ser conceituada como [... ] sendo a
forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existncia
de vcio de legalidade" ((CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p.
144). A anulao pode se dar pela Administrao e pelo Poder Judi-
cirio. Quando atingidos interesses de terceiros, deve ser observado o
contraditrio.
A convalidao, por fim, o processo de que se vale a Administrao
para aproveitar atos administrativos com vcios superveis, de forma a
confirm-lo no todo ou em parte( (CARVALHO FILHO, Jos dos San-
tos, 2011, p. 151). Divide-se em: i) ratificao (correo de defeito de
competncia); ii) reforma (manuteno da parte vlida de um ato, com
a excluso da parte invlida) e iii) converso (prtica de um novo ato
com a parte vlida do ato anterior, acrescida de uma nova parte).
Smula 346/STF: A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR
A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS ATOS".
Smula 473/STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS
PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS
TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM
DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA
OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS,
E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO
JUDICIAL".
PALAVRAS-CHAVE: REVOGAO. CONVENINCIA E
OPORTUNIDADE. ANULAO. ILEGALIDADE. CASSAO.
DESCUMPRIMENTO DE CONDIES DO ATO. CONVALIDAO.
APROVEITAMENTO DE ATOS COM VCIOS SUPERVEIS.
5.c. Desconcentrao e
descentralizao administrativa.
Privatizao.
A diferena entre desconcentrao e descentralizao analisada
quando se verifica o aspecto subjetivo da Administrao Pblica, ou
seja, os sujeitos que a integram, a partir do entendimento da teoria do
rgo.
Teoria do rgo: Explica como a relao do agente pblico atribuda
ao Estado, sendo atualmente explicada pela teoria da imputao, de
314/2021
Otto Von Gierke, dizendo que o agente pblico atua em nome do
Estado, titularizando um rgo pblico, de modo que sua atuao at-
ribuda ao Estado.
Desconcentrao ou descentralizao hierrquica ou material: Situ-
ao onde o Estado (entes federativos) desmembra RGOS internos
( a prpria Administrao Pblica Direta) para propiciar melhorias
na sua organizao territorial tomando por base critrio material, grau
hierrquico ou territorial. NO CRIA NOVAS pessoas jurdicas, mas
meros rgos de execuo direta sem personalidade jurdica. Exem-
plo: Ministrio dos Transportes, Secretarias, Diretorias, MPF, De-
fensoria, Congresso, Judicirio, que so rgos da Unio Federal sem
personalidade jurdica prpria. Obs: Por este motivo a Defensoria
ajuizou ao em face da Unio Federal e no o MPF.
Descentralizao ou atividade indireta: Situao onde o Estado delega,
por meio de lei, a atividade a outras entidades com personalidade
jurdica prpria, tambm chamada de execuo indireta de interesses
pblicos. O Estado transfere o exerccio de atividade que lhe pertin-
ente para particulares ou cria pessoas jurdicas como autarquias,
fundaes, dentre outros, sempre por meio de lei (descentralizao
legal), criando a Administrao Pblica Indireta.
Espcies de descentralizao: a) Descentralizao poltica: que
ocorre entre entes federados, onde h uma repartio de competn-
cias. b) Descentralizao administrativa: aqui se est diante de uma
transferncia de atribuies dentro da prpria entidade federativa, ex-
emplo Unio quando transfere competncias para uma autarquia
federal.
Importante: Outra diferena entre a descentralizao e a descon-
centrao ocorre com relao ao tipo de controle feito. Quando dois
rgos se relacionam em razo da desconcentrao, o controle que um
315/2021
rgo receber em relao ao outro receber o nome de controle hier-
rquico ou por subordinao, abrangendo todos os atos praticados
pelo rgo subordinado. Quando o controle ocorre em relao de
descentralizao d-se o nome de controle por vinculao (ou controle
finalstico, tutela administrativa). Na tutela administrativa, o controle
exercido de forma que quem est sendo controlado no faz parte da
estrutura da pessoa controladora. Esse controle no amplo como o
hierrquico, tendo seu alcance limitado por lei. A lei que cria uma aut-
arquia ou a lei que autoriza a criao de uma empresa pblica ou so-
ciedade de economia mista vai estabelecer at que ponto.
Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e
execuo de suas atividades. Para a lei 8031/90, privatizao signi-
ficava o atual termo de desestatizao que significa retirar o Estado de
certo setor de atividade.
Tomando por base o Pargrafo 1 do artigo 2 lei 9.491/97, desestatiz-
ao indica o objetivo de afastar o Estado da posio de executor de
certas atividades e servios.
Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos ser-
vios, mas to somente a transformao dos servios descentralizados
por delegao legal (por meio de lei, das entidades da administrao
indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios descentral-
izados por delegao negocial (por meio de contratos - forma privada).
Por continuar a ser o titular dos servios, o Estado continua a fiscalizar
tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.
6.a. Personalidade de Direito
Pblico. Pessoa administrativa.
Autarquia. Sociedade de economia
316/2021
mista. Empresa pblica. Fundao
pblica. Consrcios pblicos.
Outros entes.
A personalidade de Direito Pblico confere privilgios e obrigaes
previstas na legislao, de modo que as pessoas jurdicas de direito
pblico assumem uma posio de superioridade sobre o particular
(supremacia do interesse pblico). Pessoas administrativas so os
entes da Administrao Pblica incumbidos da execuo das polticas
pblicas. Distinguem-se das pessoas polticas, que tm poder de criar
o direito, definindo as polticas pblicas a serem seguidas. Autarquia:
pessoa jurdica criada por lei para a prestao atividades tpicas do
Estado. Possui personalidade jurdica de direito pblico. Seu regime
pblico (so obrigadas a licitar; submetidas responsabilidade ob-
jetiva; seus bens so inalienveis, imprescritveis e impenhorveis;
dbitos sujeitos ao regime de precatrios; privilgios processuais;
etc.). No h subordinao hierrquica da autarquia com a entidade
estatal a que pertence, mas mera vinculao. As autarquias em regime
especial, com destaque para as agncias reguladoras e executivas so
objeto do tpico 14 A. Sociedade de Economia Mista e Empresa
Pblica: so empresas criadas pelo Estado, aps autorizao legis-
lativa, que integram a Administrao Indireta e atuam no domnio
econmico. O regime privado, mas com regras do regime pblico. As
EPs tem capital exclusivamente pblico, embora no precise ser de um
nico ente; podem ser constitudas por qualquer forma empresarial e
as causas que as envolvem so julgadas perante a Justia Federal (art.
109/CF). As SEMs podem ser constitudas com capital misto, mas a
maioria votante tem que ser do poder pblico; somente podem ser
constitudas sob a forma de S/A e so julgadas pela Justia Estadual.
Ambas podem prestar servios pblicos ou explorar atividades
317/2021
econmicas. Quando exploram atividade econmica somente podem
visar a segurana nacional e interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso
no tm de licitar na sua atividade fim, pois competem com a inici-
ativa privada. Sobre a falncia das estatais, h divergncia. CABM
sempre defendeu que necessrio distinguir as EP e SEM prestadoras
de servio pblico das exploradoras de atividades econmicas, para
ele, deve-se entender que a falncia somente ser possvel em casos de
empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica
empresarial. JSCF entende que no se aplica o regime falimentar a es-
sas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desem-
penhem. Isso porque o art. 2, I, da Lei 11.101/05 disps que esta no
se aplica a EP e SEM. Por fim, no tocante a criao de subsidirias,
entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a cri-
ao da empresa principal, conforme ADI 1649. Fundao Pblica: H
03 entendimentos distintos sobre seu regime jurdico: 1. CABM: toda
fundao pblica deve seguir regime de direito pblico, sendo espcie
de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. HELY:
antes dizia que toda fundao pblica deveria ser de direito privado
(DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a
fundao pblica ser de direito pblico. Com a EC/19 muda de opin-
io dizendo que pode ter a fundao pblica o regime de direito
privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio. 3. MSZP: a
fundao pblica poder ter regime de direito pblico ou regime de
direito privado, o que ser definido pelo administrador no momento
de sua instituio. Fundao pblica de direito pblico uma espcie
de autarquia, sendo a ela aplicado o regime autrquico. Fundao in-
stituda sob o regime de direito privado seguir o mesmo regime das
empresas pblicas e sociedades de economia mista ligadas prestao
de servios pblicos, so as chamadas: FUNDAES
GOVERNAMENTAIS. Consrcios Pblicos: So pessoas jurdicas cria-
das pelas pessoas polticas (U, E, DF e M), de forma associada para a
consecuo de servios pblicos de interesse comum (art. 23/CF). Cri-
ados pela Lei n 11.107/05, configuram nova espcie de entidade
318/2021
integrante da Administrao Indireta, constituindo PJ de natureza
pblica ou privada. A nova entidade passa a integrar todos os entes
federados que dela participarem. Se tiver personalidade de direito
pblico so chamadas associaes pblicas. Possuem alguns privil-
gios (promover desapropriaes (art. 2, 1, II); contratar com a Ad-
ministrao por dispensa de licitao e limites mais elevados para con-
tratao (art. 2, 1, III)). O processo de criao constitui-se de 3
fases: a) subscrio de protocolo de intenes; b) publicao do proto-
colo na imprensa oficial; c) promulgao de lei por cada um dos integ-
rantes ratificando o protocolo; d) celebrao do correspondente con-
trato. Se possuir personalidade de direito pblico a constituio em re-
lao a cada ente se inicia com a promulgao de cada lei ratificadora
do protocolo de intenes. Caso tenha personalidade de direito
privado, o contrato deve ser registrado no cartrio, nos termos do
artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei n 11.107 prev
2 tipos de contratos firmados entre os entes associativos: contrato de
rateio e contrato de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a
partir do qual os entes consorciados entregaro os recursos ao consr-
cio pblico (deve haver previso oramentria - 5 do art. 8 da Lei).
J o contrato de programa constitui as obrigaes que cada ente deve
assumir para o alcance dos fins perseguidos. A prestao de contas se
d em cada TC ao qual cada ente federado encontra-se vinculado.
6.b. Contratos administrativos.
Contratos da Administrao: Equivale a toda espcie de compromissos
recprocos celebrados pelo Estado com terceiros, incluindo: a) Con-
tratos privados da Administrao: Ajustes da Administrao Pblica
com particulares, como por exemplo, compra e venda, permuta,
doao, dentre outros, regidos pelo direito privado; b) Contratos
319/2021
administrativos: Ajustes da Administrao Pblica com terceiros re-
gidos pelo regime jurdico administrativo (direito pblico).
Contrato administrativo: Ajuste bilateral, consensual, formal, firmado
entre a Administrao Pblica e um particular, regulado basicamente
pelo direito pblico, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma
forma, traduza interesse pblico, por isso mesmo, regido pelo Direito
Pblico e pelos princpios do Direito Administrativo, com objetivo de
atingir o interesse pblico.
Observao: Contratos e licitaes de pessoas administrativas que pos-
suem atividade econmica sero regidas por lei especfica (art. 173 par.
1 CF/88) - na ausncia de lei podem ser regidas pela lei 8.666/93;
Microempresas e EPP: Possuem tratamento diferenciado nas
aquisies pblicas, (Art. 170, IX da CF/88 e LC 123/2006, com pos-
sibilidade de licitaes exclusiva para microempresas em licitaes
para contratos de at R$ 80.000,00, ou ainda a obrigatoriedade de
sub-contratao de microempresas at 30 % valor contrato) (Deve ter
previso especfica no edital).
Sujeitos do contrato: Administrao Pblica (art. 6, XIV lei 8666/93) e
pessoa fsica ou jurdica que firma o ajuste (art. 6 XV lei 8666/93).
Caractersticas dos contratos administrativos: formalismo (decorrente
do princpio da legalidade na Adm. Pblica), comutatividade, confi-
ana recproca, bilateralidade, sendo que o objeto do contrato busca
traduzir um interesse pblico comum a toda a coletividade.
Requisitos contratos administrativos: Criao de projeto bsico, pro-
jeto executivo, padronizao e integralidade do oramento a ser
disponibilizado.
320/2021
Tipos de contrato: empreitada por preo global, empreitada por preo
unitrio (Exemplo: xxx metros quadrados de galpo), empreitada in-
tegral e tarefa (pequenos trabalhos por preo certo).
Espcies de Contratos administrativos:
A) Contratos de obras pblicas: Contratos onde o objeto pactuado con-
siste numa construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao
de bem pblico.
B) Contratos de prestao de servios: Visam a atividade destinada a
obter determinada utilidade concreta de interesse para a Adminis-
trao (facere) Espcies servios: Comuns e tcnico profissionais,
sendo estes ltimos que necessitam de habilitao legal. (artl 13 lei
8666/93)
C) Contratos de fornecimento: Se destinam a aquisio de bens mveis
necessrios consecuo dos servios administrativos.
D) Contratos de concesso: Idia da transferncia de titularidade do
Estado para os particulares. Espcies de
concesses pblicas: a) concesses de servios pblicos, que tem por
finalidade a delegao da execuo de servio pblico a pessoa
privada; b) concesses de uso de bem pblico, que tem por finalidade
consentir que pessoa privada se utilize de bem permanente do Estado.
E) Contratos de permisso de servios pblicos: Tambm possui final-
idade de transferir ao particular a execuo de servio pblico, pos-
suindo natureza mais precria (para servios mais simples).
321/2021
Observao 01: Podem ainda ser citados o contrato de gerenciamento,
contrato de gesto, termo de parceria (OSCIP), parceria pblico
privada, consrcio pblico, contrato de convenio e contrato de
credenciamento.
Observao 02: No que se referem as alienaes e locaes, so con-
tratos privados da Administrao Pblica, as partes esto em p de
igualdade, regidas pelo direito privado, sem preponderncia da Ad-
ministrao, no obstante o disposto no art. 62 par. 3 lei 8666/93.
Observao 03: Os contratos de emprstimo pblico" no so con-
tratos, sendo considerado espcie tributria.
6.c. Desapropriao. Espcies.
Indenizao. Direito de extenso.
Retrocesso. Desapropriao
indireta.
Desapropriao administrativa o procedimento por meio do qual o
Poder Pblico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou
interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem certo,
normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante
indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo nos casos de
certos imveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem os
referidos imveis em desacordo com a funo social legalmente carac-
terizada para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida pblica,
resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real
(CABM, p. 872 e 873).
322/2021
Espcies de Desapropriao: a) Comum ou Ordinria; b) Urbanstica;
c) Rural; d) Confisco (JSCF, p. 752 a 754).
a) Comum (art. 5
o
, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pblica ou
por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro.
Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgncia
e a utilidade com o juzo de convenincia. CABM no faz tal distino.
b) Urbanstica (art. 182, 4
o
, III, CF): adotada a titulo de penalizao
ao proprietrio do solo urbano que no atender exigncia de pro-
mover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do
plano diretor (o expropriante exclusivamente o Municpio). Pode ser
realizada desde que decorridos 5 anos de infrutfera aplicao da trib-
utao progressiva (art. 8
o
, Est. da Cidade). A indenizao paga com
ttulos da dvida pblica aprovados previamente pelo Senado Federal e
com prazo de resgate de at 10 anos.
c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imveis rurais para fins de re-
forma agrria. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao
por interesse social que objetiva a perda da propriedade quando esta
no estiver cumprindo sua funo social (art. 186, CF). So desapro-
priveis: os latifndios improdutivos e as propriedades improdutivas,
mesmo que no configurem latifndios, quando seu proprietrio pos-
suir mais de uma. A expropriante exclusivamente a Unio e a inden-
izao paga em ttulos da dvida agrria resgatveis no prazo de at
20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis
e necessrias sero pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriao, a
Unio ter trs anos, a partir do registro do titulo translativo de
domnio, para destinar a rea aos beneficirios da reforma agrria
(art. 16, Lei 8629/93). Estado-membro pode promover desapropri-
ao de imvel rural desde que por interesse social e no para reforma
agrria.
323/2021
d) Confiscatria (art. 243, CF): a perda da propriedade tem como
pressuposto o fato de que nela esto localizadas culturas ilegais de
plantas pscicotrpicas. A rea ser destinada a assentamento de
colonos para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos.
CABM entende que a indenizao um dos requisitos de qualquer ex-
propriao, razo pela qual entende que o art. 243 trata de confisco e
no de desapropriao. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade
ser suprimida, e no apenas o local da plantao.
Direito de Extenso o direito do expropriado de exigir que a desapro-
priao e a indenizao alcancem a totalidade do bem, quando o re-
manescente resultar esvaziado de seu contedo econmico (JSCF, p.
809). Retrocesso: efetivada uma desapropriao, o poder pblico de-
ve aplicar o bem, por tal modo adquirido, finalidade pblica que sus-
citou o desencadeamento do procedimento expropriatrio. No o
fazendo, ter ocorrido a tredestinao, que caracterizada como sendo
a destinao desconforme com o plano inicialmente previsto. A tredes-
tinao pode ser lcita quando, persistindo o interesse pblico, o ex-
propriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que
planejara no incio. J a tredestinao ilcita aquela em que o poder
pblico transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de
finalidade, permitindo que algum se beneficie de sua utilizao. Ret-
rocesso o direito real do ex-proprietrio de reaver o bem expropri-
ado, mas que no foi direcionado a uma finalidade pblica (arts 519
c/c 513, CC). Jurisprudncia e doutrina majoritria so no sentido de
que se trata de direito real (gera o retorno do bem ao proprietrio e
no apenas perdas e danos) (CABM, p. 899 a 907).
Desapropriao Indireta a designao dada ao abusivo e irregular
apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com a sua con-
seqente integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s formal-
idades e cautelas do procedimento expropriatrio(CABM, p. 897).
324/2021
Tem natureza jurdica de fato administrativo e alguns autores a classi-
ficam como esbulho possessrio (JSCF 797 a 799).
7.a. Teoria do rgo.
Representao judicial das
pessoas de Direito Pblico.
A teoria do rgo coloca-se como tentativa doutrinria de explicar a
relao entre a vontade do rgo e a do agente pblico. Helly: A teoria
do rgo veio substituir as superadas teorias do mandato e da repres-
entao, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao
Estado e s demais pessoas jurdicas pblicas os atos das pessoas hu-
manas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato
considerava-se o agente (pessoa fsica) como mandatrio da pessoa
jurdica, mas essa teoria ruiu diante da s indagao de quem outor-
garia o mandato. Pela teoria da representao considerava-se o agente
como representante da pessoa, semelhana do tutor e do curador dos
incapazes. Mas como se pode conceber que o incapaz outorgue valida-
mente a sua prpria representao? Diante da imprestabilidade dessas
duas concepes doutrinrias, Gierke formulou a teoria do rgo, se-
gundo a qual as pessoas jurdicas expressam a sua vontade atravs de
seus prprios rgos, titularizados por seus agentes (pessoas human-
as), na forma de sua organizao interna. O rgo - sustentou Gierke -
parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestaes de
vontade so consideradas como da prpria entidade." Os rgos no
tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do
corpo e no das partes. A sua atuao imputada pessoa jurdica a
que eles integram. Dessa forma, o que se tem entre o agente pblico e
o rgo uma relao de imputao. O querer e agir dos agentes
pblicos so imputados ou atribudos diretamente ao Estado. So
325/2021
tidos como do Estado, e no de algum diferente. Assim, rgos pbli-
cos so centros de competncia institudos para o desempenho de
funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada
pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com at-
ribuies especficas na organizao estatal. Cada rgo, como centro
de competncia governamental ou administrativa, tem necessaria-
mente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que
podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da
unidade orgnica." Segundo o art. 1.,2., da Lei n. 9.784-99 (regula o
Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica Feder-
al), rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Adminis-
trao direta e da estrutura da Administrao indireta". No campo jur-
isprudencial, a teoria do rgo tem servido ao Processo Civil para
afirmar que, em regra, os rgos pblicos no detm legitimidade para
atuar em juzo. A legitimidade processual dada somente s entidades
detentoras de personalidade jurdica. Excepcionalmente, para defesa
de competncias, atribuies e prerrogativas prprias, reconhece-se
capacidade processual aos rgos pblicos, v.g, Cmara Legislativa
(TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).
Representao judicial das pessoas de Direito Pblico: Unio - No re-
gime pr constitucional, a representao judicial da Unio competia ao
MPF. Hoje, lhe vedado exercer a representao judicial e a con-
sultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX da CF). Atual-
mente, incumbe AGU, diretamente ou mediante algum rgo vincu-
lado, dita representao judicial, assessoramento e consultoria
jurdica (art. 131/CF e LC 73/93), havendo rgo especfico na AGU
para matria tributria e fiscal (PGFN). Ressalte-se que a repres-
entao da Unio no pode se exercida pelo Presidente da Repblica,
ainda que seja advogado, pois alm da funo ser privativa dos ad-
vogados pblicos, a atividade de Chefe do Executivo incompatvel
com o exerccio da advocacia (art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da
OAB). Estados-membros e DF - Cabe aos Procuradores do Estado que
326/2021
integram a Procuradoria-Geral do Estado, rgo da administrao
direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, no h rgo
especfico em matria tributria e fiscal, o que no impede a diviso
interna de matrias e tarefas entre os Procuradores. Municpios - Nos
termos do art. 12, inciso II do Cdigo de Processo Civil, os Municpios
so representados em juzo por seu Procurador ou seu Prefeito. H,
assim, uma legitimidade concorrente. Isso ocorre porque a repres-
entao do Municpio em regra atribuda ao Prefeito, somente se
fazendo por Procurador se a lei local criar esse cargo. Onde existir o
cargo de Procurador, a citao feita na pessoa deste, independente
de mandato - que sucede de lei. Onde no existir o cargo a citao
feita na pessoa do Prefeito, que precisar outorgar mandato ao ad-
vogado encarregado de defender os interesses do Municpio. Autar-
quias, Fundaes Pblicas - A representao judicial destas entidades
feita de acordo com a lei que as criou, podendo ser confiada ao seu
dirigente mximo ou a procuradores (chamados de procuradores
autrquicos ou de fundaes, respectivamente). No mbito federal, as
autarquias e fundaes dispem de quadro prprio de Procuradores
Federais. Excepcionalmente, com supedneo no art. 11-A da Lei n.
9.02895 (acrescido pela MP n 2.180-35-01), a Advocacia Geral da Un-
io pode assumir a representao judicial quando inexistir procurador
ou advogado na autarquia ou fundao ou estiverem todos impedidos,
mediante solicitao do dirigente da entidade ou por iniciativa do
Advogado-Geral da Unio.
327/2021
7.b. Administrao Pblica direta.
A estrutura da Administrao
Pblica federal.
A Administrao Pblica direta composta pelos rgos que esto lig-
ados diretamente ao poder central, seja federal estadual ou municipal,
quais sejam: os prprios organismos dirigentes, seus ministrios e sec-
retarias. (Ver tpico especfico sobre descentralizao e descon-
centrao - 5C).
Segundo CABM: Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administrao
direta a que se constitui dos servios integrados na estrutura admin-
istrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4.,I), e
Administrao Indireta a que compreende as seguintes categorias de
entidades dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b)
Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes
Pblicas (art. 4., II). J no mbito estadual e distrital, a Adminis-
trao Direta aquela exercida pelo Governador e por seus Secretrios
(titulares das diversas pastas). No Municpio, ela exercida pelo Pre-
feito, com auxlio de Secretrios Municipais."
A estrutura da Administrao Pblica federal: Segundo Hely Lopes
Meirelles: A Administrao Federal dirigida por um rgo inde-
pendente, supremo e unipessoal, que a Presidncia da Repblica, e
por rgos autnomos tambm unipessoais, que so os Ministrios,
aos quais se subordinam ou se vinculam os demais rgos e entidades
descentralizadas". A Administrao direta da Unio est regulada na
Lei 10.683, de 28.05.2003, alterada pela Lei N 12.462, de 5 de agosto
de 2011. Essa lei ocupa-se, notadamente, da organizao e das at-
ribuies da Presidncia e dos Ministrios.
328/2021
7.c. Licitao: procedimento,
fases, revogao e anulao.
Controle administrativo e
jurisdicional.
O procedimento licitatrio objetiva a escolha da proposta mais
vantajosa para a Administrao e a observncia da igualdade na dis-
puta. Art. 37, XXI, CR: Ressalvados os casos especificados na legis-
lao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados me-
diante processo de licitao pblica que assegure igualdade de con-
dies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de quali-
ficao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes."
So duas as fases da licitao: interna a autoridade competente de-
termina sua realizao, define seu objeto e indica o recurso ora-
mentrio e externa convocao dos interessados, quer pela pub-
licao do edital, quer pelo envio da carta-convite; anlise das con-
dies dos interessados que afluem licitao (habilitao); julga-
mento com a classificao das propostas; homologao; adjudicao.
Revogao e anulao. Art. 49 da Lei 8.666/93: A autoridade compet-
ente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a li-
citao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveni-
ente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar
tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por pro-
vocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
329/2021
fundamentado. [...] 3 - No caso de desfazimento do processo licit-
atrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa."
Mesmo aps a homologao ou a adjudicao da licitao, a Adminis-
trao Pblica est autorizada a anular o procedimento licitatrio,
verificada a ocorrncia de alguma ilegalidade, e a revog-
lo, no mbito de seu poder discricionrio, por razes de interesse
pblico superveniente." (RMS 28.927/RS, Rel. Ministra DENISE
ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009.)
Controle administrativo: arts. 109 (pedido de reconsiderao da de-
clarao de inidoneidade para licitar, recurso hierrquico ou, se este
ltimo no couber, representao) e 113, 1, da L8.666/93; arts. 75 a
77 do L 4.320/64.
Controle jurisdicional. Smula 473 do STF: "A ADMINISTRAO
PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE
VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE
CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS
DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS,
A APRECIAO JUDICIAL.
PALAVRAS-CHAVE: Isonomia e melhor proposta. Administrao
define objeto e indica recurso oramentrio (fase interna). Adminis-
trao convoca, habilita, julga, homologa e adjudica (fase externa). Re-
vogao do procedimento licitatrio: interesse pblico superveniente
demonstrado. Art. 49 da Lei 8.666/93 = Smula 473 do STF.
8.a. Vinculao e
discricionariedade. Atos
330/2021
administrativos vinculados e
discricionrios. O mrito do ato
administrativo.
Diferentemente do particular, a Administrao Pblica s pode fazer o
que lhe for permitido por expressa disposio legal, sempre buscando
atingir a finalidade pblica, requisito esse, alis, essencial validade
dos atos praticados.
Quanto ao grau de liberdade da Administrao em sua prtica, os atos
administrativos classificam-se em atos vinculados e atos discricionri-
os. Conforme Bandeira Mello, no h que se falar em ato discri-
cionrio, mas sim em poder discricionrio para a prtica de um ato.
Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva
tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao
em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade ab-
soluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao
subjetiva alguma. A Administrao no dispe de liberdade alguma,
posto que a lei j determinou antecipadamente o comportamento a ser
adotado. O Judicirio pode rev-los em todos os seus aspectos. Atos
discricionrios so os que a Administrao pratica com certa margem
de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia
e oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei
reguladora da expedio deles. A disciplina legal deixa ao adminis-
trador certa liberdade para decidir-se em face das circunstncias con-
cretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a util-
izao de critrios prprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe
parea ser o melhor meio de satisfazer o interesse pblico que a norma
legal visa a realizar. Seu fundamento reside no fato de que a lei no
poderia prever todas as situaes possveis de serem enfrentadas. A
discricionariedade pode estar ligada prpria norma em si, ou no
331/2021
exame do caso concreto. A impreciso da norma, permissiva da discri-
cionariedade, pode decorrer das seguintes situaes: a) no descreve a
situao em vista da qual ser praticada certa conduta; b) descrita
por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a prpria
norma confere liberdade para agir. Poder ser assinalada a presena
do mrito administrativo toda vez que a Administrao decidir ou atu-
ar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato.
Para Meirelles, o mrito administrativo consubstancia-se na valorao
dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao
incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a conven-
incia, oportunidade e justia do ato a realizar. O merecimento as-
pecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerc-
cio de competncia discricionria. Nos atos vinculados, no h falar
em mrito, visto que toda a atuao do Executivo se resume do atendi-
mento das imposies legais, diversamente do que ocorre nos atos dis-
cricionrios, em que, alm dos elementos sempre vinculados (com-
petncia, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em re-
lao aos quais a Administrao decide livremente e sem possibilidade
de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso
ou desvio de poder. O Judicirio, salvo alguma ilegalidade, no pode
substituir, pelo seu juzo, o mrito do ato administrativo, sob pena de
afronta separao dos poderes.
Discricionariedade diferente de Interpretao: Interpretao uma
operao lgica que antecede tanto ao exerccio da discricionariedade,
quanto prpria prtica do ato vinculado, que se revela em um nico
caminho possvel a ser trilhado pelo administrador. Realizada a inter-
pretao, se remanescer ao administrador uma pluralidade de resulta-
dos possveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se no re-
manescer dvidas sobre a correta providncia, no se caracterizar
discricionariedade.
332/2021
Limite do exerccio do poder discricionrio: 1. Lei: a descrio deve ser
exercida dentro dos limites da lei; 2. Finalidade pblica: a no obser-
vncia gera a invalidade do ato praticado. 3. Motivos: o motivo um
elemento do ato administrativo que pode ser discricionrio. No ent-
anto, em razo da motivao, os fundamentos de fato ou de direito de-
vem ser indicados explicitamente. Uma vez indicados, a autoridade
fica vinculada aos tais motivos. a teoria dos motivos determinantes:
se forem falsos, inexistentes ou incorretos, viciam o ato, ensejando sua
invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade.
Controle judicial do poder discricionrio: falsa e imprecisa a idia de
que a autoridade judiciria, ao se deparar com um ato baseado em
poder discricionrio, no poderia rev-lo, sob pena de ferir o princpio
da separao de poderes. Na verdade, o Judicirio pode apreciar a leg-
alidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionrios.
Neste ltimo caso, o exame realizado pelo Poder Judicirio consistir
no na avaliao do critrio valorativo/subjetivo utilizado pelo admin-
istrador, mas na verificao da adequao aos motivos declinados
(teoria dos motivos determinantes), bem como de outros elementos do
ato administrativo que so vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou
a razoabilidade e proporcionalidade.
333/2021
8.b. Execuo do contrato
administrativo. Alterao
unilateral. Teoria do fato do
prncipe. Teoria da impreviso.
Equilbrio econmico-financeiro.
Execuo do contrato administrativo: Clusulas essenciais (Elencadas
no art.55 lei 8666) - Necessidade de prvia formalizao por escrito,
salvo contrato de pequenas compras para pronto pagamento. (art. 60
par. nico lei 8666), devendo todos serem arquivados em ordem cro-
nolgica, com publicao no rgo oficial, sob pena de no eficcia do
contrato. (art. 60 lei 8666)
Durao do contrato administrativo: Deve ser por prazo determinado,
adstrito a existncia de crditos oramentrios; (art. 57 e 7 par. 2,
III), como regra precisam indicar dotao oramentria especfica. Ex-
ceo: Obras previstas no plano plurianual, prestao de servios con-
tnuos e aluguel de equipamentos e programas informtica.
Prorrogao do contrato: Exceo a regra, seria todo fato que permite
a continuidade do que foi pactuado alm do prazo estabelecido, pres-
supondo assim a permanncia do objeto. Fundamento art. 57 par. 1
lei 8666/93. Hely Lopes Meirelles utiliza o termo renovao do con-
trato, que seria inovao no todo ou em parte do ajuste, mantido o ob-
jeto inicial, atualmente utilizado como sinnimo de prorrogao do
contrato. Clusulas exorbitantes: Prerrogativas especiais conferidas
pela lei Administrao Pblica na relao do contrato administrativo
em virtude de sua posio de supremacia em relao parte con-
tratada. Fundamento na idia da posio de supremacia da
334/2021
Administrao Pblica em relao ao contratado, decorrente do super
princpio da supremacia da Administrao Pblica.
Espcies: a) Alterao unilateral de contrato de maneira quantitativa
ou qualitativa: Possibilidade da Administrao obrigar o particular a
aceitar alteraes ou supresses no contrato em at 25 % do valor do
contrato, ou at 50 % no caso de reforma de edifcio ou equipamento.
(Art. 65 lei 8666/93).
Observao: Em caso de prejuzo ao contratado, este dever ser reem-
bolsado. (art. 65 par. 4 lei 8666); b) Resciso unilateral: A Adminis-
trao pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo, por
motivos elencados no art. 78 lei 8666/93. Efeitos: Via de regra, inden-
izar a parte contrria quem deu causa resciso, mesmo com ou sem
culpa; c) Sanes extracontratuais: A Administrao tem a prerrogat-
iva de aplicar multa ao particular (art. 58, IV lei 8666), sendo mais
leves ou mais pesadas (art. 86 a 88 lei 8666); d) Fiscalizao do con-
trato; e) ocupao provisria dos bens.
A teoria da impreviso: eventos excepcionais e imprevisveis que sub-
vertem a equao econmico financeira, podendo ensejar a resciso ou
reviso do contrato por prazo continuado.
A exceo do contrato no cumprido no contrato administrativo: A re-
gra que o particular no pode se socorrer da regra da exceo do con-
trato no cumprido, valendo o princpio da continuidade do servio
pblico, motivo pelo qual os particulares eram obrigados a manter o
servio pblico. Todavia, o artigo 78, XV da lei 8666/93 prev a Lei
que o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento,
ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de cal-
amidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, con-
stituem motivo para o contratado rescindir o contrato, assegurado a
335/2021
ele o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas
obrigaes at que seja normalizada a situao. Assim, a regra tem-
perada e no tem carter absoluto. De qualquer maneira, ressalta-se
que sempre o contratado poder pleitear, especialmente na esfera ju-
dicial, o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do
contrato.
Fato do prncipe: Evento excepcional e imprevisvel amplo e geral que
altera o equilbrio do contrato causado pelo Estado. (atinge o con-
tratado reflexamente, indiretamente).
Fato da Administrao: Ao ou omisso do Poder Pblico, especifica-
mente relacionada ao contrato,
que impede ou retarda sua execuo, diferentemente do fato do prn-
cipe que sempre uma determinao geral do Estado, que atinge o
contrato apenas reflexamente.
Equilbrio econmico financeiro: relao de adequao entre o objeto
e o preo, que deve estar presente no momento em que se firma o
ajuste e se manter at o final do contrato. (Art. 37, XXI da CF/88);
Espcies: a) Reajuste, que seria frmula preventiva e prevista (ex-
pressa) em contrato para preservao dos efeitos inflacionrios. b)
Reviso, que surge de um fato superveniente e no conhecido de
antemo pelos contratantes que compromete o equilbrio do contrato.
Ocorre de maneira bilateral ou unilateral, conforme art. 65 par. 6 lei
8666/93.
8.c. Controle interno e externo da
Administrao Pblica.
336/2021
Ombudsman. Procurador Federal
dos Direitos do Cidado.
O tema Controle da Administrao diz respeito aos instrumentos
jurdicos de fiscalizao sobre a atuao dos agentes, rgos e en-
tidades componentes da Administrao Pblica. De acordo com Car-
valho Filho, os mecanismos de controle sobre a Administrao Pblica
tm como objetivos fundamentais: a) garantir o respeito aos direitos
subjetivos dos usurios e b) assegurar a observncia das diretrizes
constitucionais da Administrao. Tais mecanismos de controle pos-
suem natureza jurdica de princpio fundamental da Administrao
Pblica (art. 6
o
, V, Dec-Lei n. 200/67).
Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administrao para que
aquele que haja incidido em abuso de autoridade seja responsabilizado
(Lei 4.898/65).
a) Controle Interno: realizado por um Poder sobre seus prprios r-
gos e agentes. A Administrao, assim como os Poderes Legislativo e
Judicirio, deve manter um sistema integrado de controle interno com
a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano
plurianual, a execuo dos programas e do oramento; de comprovar a
legalidade e avaliar os resultados quanto eficcia e eficincia da
gesto oramentria, financeira e patrimonial (art. 74, CF). Jurispru-
dncia: a Controladoria-Geral da Unio (CGU) tem atribuio para
fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos federais repassados, por
meio de convnios, aos municpios. A CGU rgo que auxilia o Pres-
idente da Repblica na sua misso constitucional de controle interno
do patrimnio da Unio. Logo, no h qualquer violao competn-
cia do TCU (STF, RMS 25943/DF).
337/2021
b) Controle Externo: aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora
do mbito do Poder controlado. Compreende: b.1) controle parlament-
ar direto; b.2) controle exercido pelo Tribunal de Contas; b.3) controle
jurisdicional (ser visto em outro tpico).
b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e
exercido diretamente pelo Congresso Nacional (sem o auxlio do TCU).
Ex: a sustao de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a con-
vocao de ministros; o requerimento de informaes pelas Mesas das
Casas ou suas Comisses Permanentes (art. 50); as CPIs; as autoriza-
es ou aprovaes do Congresso necessrias para atos concretos do
Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF); o
impeachment do Presidente e de seus Ministros.
b.2) Controle pelo Tribunal de
Contas
Compete aos Tribunais de Contas auxiliar o Poder Legislativo no con-
trole administrativo externo. Os TCs tm competncia para fiscalizar
quaisquer entidades pblicas ou privadas que utilizem dinheiro
pblico, incluindo o MP, o Legislativo e o Judicirio. A CF reconheceu
a existncia de TCs somente em dois municpios: Rio de Janeiro e de
So Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o STF recon-
heceu a possibilidade dos estados criarem alm de seus TCEs,
Tribunais de Contas dos Municpios, rgos estaduais para fiscaliza-
o municipal, luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o bice cri-
ao de TCs ficou restrito atividade municipal e no Estadual
(CABM, p. 945 a 954).
O TC, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucional-
idade das leis e dos atos do poder pblico (Sm. 347/STF).
338/2021
A Lei Complementar n. 75/93 inovou ao instituir a figura do pro-
curador dos direitos do cidado, que atua nos moldes em que o fazem
os ombudsman nrdicos e os defensores dei pueblo espanhis. A difer-
ena que o Procurador dos Direitos do Cidado um membro do
Ministrio Pblico Federal, designado para um mandato de 2 (dois)
anos (passvel de uma reconduo), designado pelo PGR mediante
prvia aprovao do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atu-
ando de ofcio ou por provocao, requisitar informaes; instaurar
inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores
pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar viol-
aes a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir re-
comendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham
de agir ou faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cid-
ados, entre outros. A atividade do Procurador dos Direitos do Cid-
ado extrajudicial; esse rgo no pode agir perante o Poder Judi-
cirio. E, quando, no exerccio de suas funes, perceber que h uma
violao a direitos constitucionais que pode ser combatida pela atu-
ao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este sero encaminha-
das as informaes, para que possa adotar as medidas cabveis na
espcie.
9.a. Ordenamento urbano.
Estatuto das Cidades.
I. ORDENAMENTO URBANO.
A CF fixa como objetivos da poltica urbana: a) a realizao do pleno
desenvolvimento das funes sociais da poltica cidade; e b) a garantia
do bem estar dos seus habitantes.
339/2021
Os parmetros do cumprimento da funo social da propriedade urb-
ana so extrados dos 1
o
e 2
o
do art.182 da CF.Conjugando os arts.
30, VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder Pblico municipal rece-
beu do texto constitucional o dever de promover o adequado ordena-
mento territorial, bem como o pleno desenvolvimento das funes so-
ciais da cidade e a garantia do bem estar dos seus habitantes, de
acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da
ocupao do solo urbano, observadas as diretrizes da lei federal. O
solo urbano e as funes sociais da cidade esto atrelados, j que
naquele que esta se projeta, externando-se em formas e ocupao do
seu uso para os mais diversos fins.
II. ESTATUTO DAS CIDADES.
Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana, em consonncia
com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente ar-
tificial, fundado no equilbrio ambiental, art. 1
o
da Lei 10.257/2001.
A execuo da poltica urbana determinada pelo Estatuto deve ser ori-
entada pelos principais objetivos do direito ambiental constitucional e
especificamente pela realizao dos valores estabelecidos no art. 1
o
da
CF.
A propriedade urbana deixa de ser considerada simples imvel localiz-
ado dentro de limites impostos pelo legislador, assumindo feio
metaindividual.
As inovaes contidas no Estatuto situam-se em trs campos: um con-
junto de novos instrumentos de natureza urbanstica voltados para in-
duzir - mais do que normatizar - as formas de uso ocupao do solo; a
ampliao das possibilidades de regularizao das posses urbanas e
tambm uma nova estratgia de gesto que incorpora a idia de
340/2021
participao direta do cidado em processos decisrios sobre o destino
da cidade.
0 Estatuto da Cidade define, no artigo 42, o contedo mnimo do
Plano Diretor:
1 - a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o par-
celamento, edificao ou utilizao compulsrios, considerando a ex-
istncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do
art. 5 desta Lei;
II - disposies requeridas pelos arts. 25, 28,29, 32 e 35 desta Lei;
III - sistema de acompanhamento e controle.
O Plano Diretor requisito obrigatrio para o poder pblico municipal
aplicar, de forma sucessiva, o parcelamento ou edificao compulsri-
os (art. 5 e 6), imposto sobre a propriedade predial e territorial pro-
gressivo no tempo (art. 7) e a desapropriao para fins de reforma
urbana (art. 8), ao proprietrio de imvel urbano nos termos do par-
grafo 4 do artigo 182. So ainda instrumentos da poltica urbana e
regularizao fundiria: Direito de Superfcie (arts. 21 a 24), Usucap-
io Especial de Imvel Urbano (art. 9), Usucapio Urbano Coletivo
(art. 10)
Assim, tambm incumbncia do Plano Diretor a definio dos
critrios para a utilizao dos instrumentos estabelecidos no Estatuto
da Cidade, tais como a outorga onerosa do direito de construir (art.
29), as operaes urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o direito de
preempo (art. 25 a 27) e a transferncia do direito de construir (art.
35).
Os princpios constitucionais fundamentais norteadores do Plano
Diretor so: a funo social da propriedade; desenvolvimento
341/2021
sustentvel; as funes sociais da cidade; a igualdade e a justia social;
a participao popular. As diretrizes gerais da poltica urbana restam
estabelecidas no artigo 2, da Lei 10.257/2001.
9.b. Extino do contrato
administrativo. Adimplemento e
inadimplemento.
O contrato pode ser inadimplido de maneira culposa e sem culpa.
A) Inexecuo com culpa: Gera a resciso do contrato administrativo.
Quando ocorre culpa do contratado, o estatuto estabelece a possibilid-
ade de assuno imediata do objeto pelo Poder Pblico, ocupao, ex-
ecuo dos valores e multas, reteno dos crditos devidos. Quando
ocorre culpa da Administrao, dever o contratado ser indenizado de
todos os prejuzos suportados, com juros e correo monetria.
B) Inexecuo sem culpa: Gera a resoluo do contrato, conforme
artigo 478 CC. Quando uma das partes no consegue cumprir o con-
trato sem culpa, mas em decorrncia de fatos supervenientes que difi-
cultaram ou impediram o trmino do contrato.
Extino do contrato administrativo: Pode ser extinto em decorrncia
da concluso do objeto, trmino do prazo anulao motivada por de-
feito ou de resciso.
342/2021
Formas normais de extino do
contrato administrativo:
a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato,
quando as partes conseguiram o que pactuaram, e voltam, sem a men-
or dificuldade, as respectivas situaes anteriores.
b) Trmino do prazo: Utilizado nos contratos com obrigaes contnu-
as no tempo, e diferentemente do cumprimento do contrato quando o
cumprimento de determinada tarefa extingue o contrato, nos con-
tratos com prazo certo e determinado a simples expirao do prazo j
motivo suficiente para a extino do contrato.
Formas anormais de extino do
contrato administrativo:
a) Impossibilidade material, quando o fato constitui bice in-
stransponvel para a execuo das obrigaes ajustadas, ou jurdica
quando se admite o cumprimento das obrigaes em condies
jurdicas diversas das previstas no contrato;
b) Invalidao: quando ocorrer vcio de legalidade no contrato.
Smula 473 STF: Necessidade da observncia do contraditrio e
ampla defesa quando existir hiptese justificadora de invalidao do
contrato.
c) Resciso, que um fato jurdico superveniente ao incio do contrato
nascido de manifestao volitiva, podendo ser:
343/2021
c.1) amigvel, quando decorre da manifestao bilateral dos
contratantes;
c.2) judicial: quando decorre de deciso emanada de autoridade in-
vestida na funo jurisdicional (lembrar da inaplicabilidade da regra
do exceptio non adimpleti contractus);
c.3) administrativa (ou resciso unilateral), quando a deciso decorre
de ato unilateral e escrito da Administrao, em situaes como o des-
cumprimento do contrato ou razoes de interesse pblico, devendo ser-
em fundamentadas e motivadas (art. 78, XII) ou
c.4) arbitragem: Discusso acerca da sua possibilidade, de acordo com
Carvalho Filho seria possvel, desde que prevista na lei de cada en-
tidade federativa (prevista expressamente na lei Parceria Pblico
Privada).
Observao: Para Hely Lopes, existe a hiptese da resciso de pleno
direito, que independe da vontade das partes e produzo efeitos auto-
maticamente pela ocorrncia de fato extintivo previsto em lei, exemplo
falncia, insolvncia civil ou falecimento.
Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta man-
tida pelas partes violando ou no cumprindo as normas e dispositivos
contratuais a que se obrigaram, podendo ocorrer sem culpa e inex-
ecuo com culpa.
Efeitos: Resciso do contrato, reassuno do contrato pelo Poder
Pblico, indenizao perdas e danos, reteno de crditos do con-
tratado, suspenso contrato com Poder Pblico.
344/2021
9.c. Controle jurisdicional da
Administrao Pblica. Sistemas.
A teoria da reserva do possvel.
Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional o poder de fiscaliza-
o que os rgos do Poder Judicirio exercem sobre os atos adminis-
trativos do Executivo, do Legislativo e do prprio Judicirio (JSCF, p.
928). Convm lembrar que tambm cabvel a Reclamao contra
condutas omissivas da Administrao que contrariem enunciado de
smula vinculante (Art. 7
o
, 1
o
, Lei 11.417/06).
Sistemas de controle so o conjunto de instrumentos contemplados no
ordenamento jurdico que tm por finalidade fiscalizar a legalidade
dos atos da Administrao. Basicamente so de dois tipos: o Sistema
do Contencioso Administrativo e o Sistema da Unidade de Jurisdio.
O Sistema do Contencioso Administrativo (ou da Dualidade de Juris-
dio ou Sistema Francs) caracterizado pelo fato de que, ao lado do
Poder Judicirio, o ordenamento contempla uma Justia Adminis-
trativa. adotado na Frana, na Itlia, entre outros pases europeus.
Tanto na Justia Administrativa como na Jurisdicional as decises
proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a
causa decidida em uma delas no mais pode ser reapreciada pela
outra. A jurisdio dual tendo em vista que a funo jurisdicional
exercida naturalmente por duas estruturas orgnicas independentes.
Justia Administrativa compete julgar causas que visem invalid-
ao e interpretao de atos administrativos e aquelas em que o in-
teressado requer a restaurao da legalidade quando teve direito seu
ofendido por conduta administrativa. Tambm julga os recursos ad-
ministrativos de excesso ou desvio de poder (JSCF, p. 931).
345/2021
No Brasil, diferentemente do que ocorre em inmeros pases
europeus, vigora o sistema da jurisdio nica, de sorte que assiste ex-
clusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade,
toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um
caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a ndole da relao
jurdica controvertida. Assim, o Poder Judicirio controla in concreto
a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anu-
lando suas condutas ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam
obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso
(princpio da inafastabilidade da jurisdio).
No Estado de Direito, a Administrao s pode agir sob a lei. Por isso
se diz, generalizadamente, que a Administrao, alm de estar proi-
bida de atuar em desacordo com a lei, s pode emitir atos jurdicos em
conformidade com lei que a habilite a tanto.
Segundo Enterra, a legalidade em relao Administrao no uma
simples exigncia derivada apenas de sua organizao burocrtica e
racionalizada, mas tambm forma de garantir a prpria liberdade.
Toda ao administrativa que force um cidado a suportar o que a lei
no permite no apenas uma ao ilegal, uma agresso a sua liber-
dade. Por conseguinte, reconhece-se a proteo jurisdicional a quem
seja agravado por ao ou omisso ilegal do Poder Pblico sempre que
isto ocorra (apud CABM, p. 954 a 956).
Sabe-se que vedado ao Judicirio apreciar o mrito administrativo,
isto , no pode o magistrado reavaliar critrios de convenincia e
oportunidade dos atos, que so privativos do administrador pblico,
salvo quando houver flagrante ofensa razoabilidade ou proporcion-
alidade. O tema tem ntima relao com a discusso sobre o controle
de polticas pblicas, como resultado das idias de judicializao da
poltica (ou politizao da justia), segundo as quais se admite o que se
tem denominado de ativismo judicial. Tal ativismo propicia a
346/2021
interveno do Judicirio em reas tpicas de gesto administrativa,
em virtude da reconhecida ineficincia da Administrao. Embora tal
ao provoque resultados de satisfao social, a doutrina se tem di-
vidido quanto a sua admissibilidade e aos seus limites.
O exame do viabilidade da atuao do Administrador passa pela anl-
ise da chamada reserva do possvel, que, segundo JSCF, traduz-se no
conjunto de elementos a serem sopesados pela Administrao ne-
cessrios concluso da possibilidade, ou no, do cumprimento de
certo objetivo. Em outras palavras, no se pode obrigar a Adminis-
trao a fazer o que se revela impossvel. Entretanto, em cada situao
poder a Administrao ser instada a demonstrar tal impossibilidade
que, se de fato inexistir, implica que a Administrao no ter como
invocar em seu favor a reserva do possvel (JSCF, p. 42, 43 e 49).
10.a. Sistema nacional de
unidades de conservao da
natureza.
I. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAO DA
NATUREZA - SNUC
A lei n 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Con-
servao da Natureza - SNUC, regulamentando o 1, I, II, III e VII do
art. 225 da CF/88. Por sua vez, a regulamentao da Lei do SNUC foi
parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de 2002.
Edis Milar entende que possvel sustentar que no conceito de es-
paos territoriais especialmente protegidos, em sentido estrito (stricto
sensu), tal qual enunciado na Constituio de 88, se subsumem
347/2021
apenas as Unidades de Conservao tpicas, isto , previstas expres-
samente na Lei n 9985/2000, e, por igual, aquelas reas que, embora
no expressamente arroladas, apresentam caractersticas que se
amoldam ao conceito enunciado no art. 2, I da referida Lei, que seri-
am ento chamadas de Unidades de conservao atpicas.
Por outro lado, constituiriam espaos territoriais especialmente pro-
tegidos, em sentido amplo (lato sensu), as demais reas protegidas,
como, por exemplo, as reas de Preservao Permanente e as Reser-
vas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei n 4.771/1965 - Cdigo
Florestal), e as reas de Proteo Especial (previstas na Lei n 6.766/
1979 - parcelamento do solo urbano), que tenham fundamentos e fi-
nalidades prprias e distintas das Unidades de Conservao.
11. ESPAOS TERRITORIAIS
ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM
SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU)
II.I. UNIDADES DE CONSERVAO TPICAS
Conceito de unidade de conservao: de acordo com o art. 2 da Lei
9985/2000, unidade de conservao vem a ser ... espao territorial e
seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com cara-
ctersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder
Pblico, com objetivos de conservao e limites definidos, sob regime
especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de
proteo."
Categorias de unidades de conservao: as unidades de conservao
que integram o SNUC dividem-se em dois grandes grupos, com carac-
tersticas especficas:
348/2021
Unidades de proteo integral
So aquelas que tm por objetivo proteger a natureza, livrando-a
quanto possvel da inferncia humana; nelas, como regra, s se admite
o uso indireto dos seus recursos, isto , aquele que no envolve con-
sumo, coleta, dano ou destruio dos recursos naturais, com exceo
dos casos previstos na prpria lei do SNUC.
a) Estao Ecolgica;
b) Reserva Biolgica;
c) Parque Nacional;
d) Monumento Natural; e
e) Refgio da Vida Silvestre.
Unidades de uso sustentvel
So aquelas cujo objetivo bsico compatibilizar a conservao da
natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais.
Mais explicitamente, visam a conciliar a explorao do ambiente
garantia da perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos pro-
cessos ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos
ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel.
a) rea de Proteo Ambiental;
b) rea de Relevante Interesse Ecolgico;
c) Floresta Nacional;
d) Reserva Extrativista;
349/2021
e) Reserva de Fauna;
f) Reserva de Desenvolvimento Sustentvel; e
g) Reserva Particular do Patrimnio Natural.
II.II UNIDADES DE CONSERVAO ATPICAS
So unidades de conservao que, embora no arroladas na Lei do
SNUC (art.s 8 e 14), encaixam-se na definio enunciada pelo legis-
lador no art. 2, I. Esses espaos excludos pelo legislador como esp-
cies de unidades de conservao ajustam-se perfeitamente sua defin-
io legal e dispem de ato normativo exclusivo do Poder Pblico.
Trata-se de modalidades tradicionais e j amplamente difundidas
como os hortos florestais, os jardins botnicos, os parques pblicos
urbanos e os jardins zoolgicos.
III. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM
SENTIDO AMPLO (LATO SENSU)
reas de Preservao Permanente - APP
reas de preservao permanente por imposio legal: elencadas no
art. 2 do Cdigo Florestal, so objeto de proteo pelo s fato de se
enquadrarem nas condies previstas naquela lei. Resolues do
CONAMA n 302 e 303 regulamentaram o art. 2 do Cd. Florestal.
reas de preservao permanente por ato do poder pblico: So as
previstas no art. 3 e dependem de ato do Poder Pblico para que se-
jam institudas. No caso, o Poder Pblico identifica, demarca e declara
como de preservao permanente uma determinada rea, podendo
faz-lo por meio de ato administrativo, e no necessariamente uma lei
em sentido estrito.
350/2021
Reserva [Florestal] Legal
O termo previsto na legislao reserva legal, porm, Edis Milar en-
tende que esta nomenclatura gera confuso com o princpio da reserva
legal, optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal.
A reserva legal encontra-se definida no art. 1, 2, III do Cd. Flore-
stal, com as alteraes da MP 2.166/2001, como rea localizada no
interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preser-
vao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos nat-
urais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conser-
vao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora
nativas.
A Reserva Florestal Legal uma limitao inerente ao atendimento da
funo social no exerccio do direito de propriedade rural, independ-
entemente da vegetao ali existente (natural, primitiva, regenerada
ou plantada) ou do fato de essa vegetao ter sido substituda por
outro uso do solo.
Bibliografia: DIS MILAR, Direito do Ambiente, Ed. RT, 5

edio
reformulada, atualizada e ampliada, 2007; Paulo Affonso Leme
Machado, Ed. Malheiros, 12

edio revista, atualizada e ampliada,

2004; Ana Paula Liberato, Resumo de Direito Ambiental, Ed. Juru,
1

reimpresso, 2008 QUADROS SINPTICOS

CARACTERSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAO
UNIDADES DE CONSERVAO
351/2021
* Obrigao de fazer imposta pelo Poder Pblico
*
Determinao de reas a serem especialmente protegidas por de-
terminao de lei, decreto ou ato declaratrio
*
A alterao, modificao ou supresso s pode ser realizada medi-
ante lei
*
Podem ser unidades de conservao federal, estadual ou municip-
al, dependendo da lei que as instituiu
* Unidades de Conservao:
Proteo Integral: permite-se somente pesquisa cientfica e visitao
mediante autorizao
Uso Sustentvel: permite-se habitao e utilizao econmica
sustentvel
* Toda unidade de conservao deve possuir um plano de manejo, rep-
resentado pela prpria lei que a instituiu
3.2. UNIDADE DE PROTEO
INTEGRAL E UNIDADE DE USO
352/2021
SUSTENTVEL Unidades de Proteo
Integral
Estao
Ecolgica
* Art. 9 da Lei n 9.985/2000
* Objetivo: preservao da natureza e realizao de
pesquisas cientficas
* Posse e domnio pblico
* Desapropriao de reas particulares
Reserva
Ecolgica
* Resoluo n 04 do Conama - formaes florsticas e
reas de preservao permanente, stios ecolgicos de
referncia cultural
* Entidades civis podem participar da fiscalizao
* reas com relevante interesse turstico (Lei n 6.513/
77)
Reserva
Biolgica
* Posse e domnio pblicos
* Desapropriao de reas particulares
* Preservao integral da biota e atributos naturais
353/2021
* Visitas permitidas apenas com carter educacional
Parque
Nacional
* Preservao dos ecossistemas naturais de grande
relevncia e beleza cnica
* Posse e domnio pblico
* reas particulares devem ser desapropriadas
* Pode-se conjugar preservao, educao, inter-
pretao e pesquisa cientfica
Monumento
Natural
* Preservar stios naturais raros singulares e de beleza
cnica
* Pode ser constitudo em rea particular, desde que
seja possvel compatibilizar os objetivos da unidade
* Pode ser submetido, concomitantemente, ao domnio
pblico e ao domnio particular
Refgio da
Vida
Silvestre
* Proteo de reas para a reproduo de espcies ou
comunidades da flora local
* Pode ser institudo em terras particulares
* Requer a anuncia do proprietrio; ante sua ausncia
permite-se a desapropriao
354/2021
* Pesquisa cientfica requer autorizao prvia
* Visitao pblica sujeita a restries
Unidades de Conservao de Uso Sustentvel
rea de Proteo
Ambiental
(APA)
* Pode haver indenizao em decorrncia do es-
tabelecimento da APA, desde que essa signifique o
encerramento de atividade econmica e no mero
meio de burlar atividade em decretao falimentar
* Pode ser constituda em terras pblicas ou
particulares
* Em geral, ocasiona desapropriao indireta
rea de Relev-
ante Interesse
Ecolgico
* Terras pblicas ou privadas
* Pequenas reas
* Espcies raras da biota
* Manuteno do ecossistema
Floresta
Nacional
* Cobertura florestal nativa
355/2021
* Pesquisa cientfica e explorao sustentvel
* Apenas domnio pblico
* reas particulares devem ser desapropriadas
* Permisso de habitao a populaes tradicion-
ais j existentes; em caso de retirada h a super-
venincia de indenizao pela propriedade e
benfeitorias
Reserva
Extrativista
* Concesso de direito real de uso pelo Poder
Pblico
* Domnio pblico
* Desapropriao de terras particulares
* Pesquisa cientfica atravs de autorizao do
rgo
Reserva da
Fauna
* Utilizao sustentvel da fauna para estudos
tcnico-cientficos das espcies nativas
* Posse e domnio pblico
Reserva de * Domnio pblico
356/2021
Desenvolvimento
Sustentvel
* Populao tradicional que explora sustentavel-
mente os recursos naturais com vistas ma-
nuteno e proteo da diversidade biolgica
Reserva Particu-
lar do Pat-
rimnio Natural
(RPPN)
* Domnio particular
* Perpetuidade do proprietrio
* Conservao da diversidade biolgica
* Verificao do interesse pblico
* Averbao no registro de imveis
Reserva da
Biosfera
* Domnio pblico ou privado
* Proteo integral da natureza
Jardim Botnico
* Stios ecolgicos de relevncia cultural
* Banco gentico
* Acervo cientfico
Horto Florestal
* Aprimoramento e armazenamento de exem-
plares da flora
357/2021
10.b. Convnios e consrcios
administrativos. Contratos de
gesto.
Convnios administrativos: Ajustes firmados por pessoas adminis-
trativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a
ser alcanado determinado objetivo de interesse pblico, independ-
entemente de licitao e autorizao legislativa.
Diferena dos convnios com contratos administrativos: enquanto nos
contratos os interesses so divergentes (interesse pblico Adminis-
trao x interesse lucro prestador servios), nos convnios ambas as
partes possuem interesses comuns e paralelos e no contrapostos.
Consrcios pblicos: Fundamento legal: Lei 11.107, de competncia da
Unio Federal, que regulamentou o art. 241 da Constituio Federal;
Conceito: Negcio jurdico plurilateral de direito pblico, com o con-
tedo de cooperao mtua entre os pactuantes que necessariamente
so entes federativos, visando a realizao de atividades e metas de in-
teresse comum; Formalizados mediante pessoa jurdica sob a forma de
associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado, com ne-
cessidade de protocolo prvio de intenes: art. 3
2
lei 11.107 e autoriz-
ao legislativa de cada entidade federativa participante do consrcio.
Natureza jurdica dplice: a) Se for pessoa jurdica direito privado: As-
sociao civil; b) Se for pessoa jurdica direito pblico: Autarquia.
Contrato de programa: ajustes para com a pessoa federativa: definio
de obrigaes que se assumem entre os participantes para a perfeita
gesto associada de servios pblicos. (art. 13)
358/2021
O contrato de rateio: pressuposto para que os entes consorciados
transfiram recursos ao consrcio pblico, observando a legislao de
oramento e responsabilidade fiscal. (art. 8
2
)
Observao: O controle das contas feito pelo Tribunal competente
para anlise das contas do chefe do executivo da unidade federativa
consorciada.
Funes dos consrcios pblicos: a) firmar convnios, contratos, acor-
dos de qualquer natureza e receber contribuies e subvenes sociais
ou econmicas de outras entidades e rgos de governo; b) promover
desapropriaes e instituir servides, nos termos da declarao de
utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo
Poder Pblico competente; c) ser contratados pela administrao
direta ou indireta dos entes consorciados, com licitao dispensada ;
d) arrecadar tarifas e outros preos pblicos pela prestao de servios
ou pela outorga de uso dos bens pblicos por eles administrados, ou,
mediante autorizao especfica, daqueles administrados pelo ente da
Federao consorciado; e) outorgar concesso, permisso ou autoriza-
o de obras ou servios pblicos, mediante autorizao prevista no
contrato de consrcio pblico, que indicar o objeto e as condies da
concesso, permisso ou autorizao, observada a legislao de nor-
mas gerais em vigor.
Contratos de gesto: Terminologia genrica utilizada pela doutrina
para designar qualquer acordo operacional firmado entre a Adminis-
trao central e organizaes sociais ou agencias executivas para fixar
metas de desempenho permitindo melhor controle de resultados com
a contrapartida de maior autonomia e liberdade gerencial, ora-
mentria e financeira aos rgos pblicos. Foi introduzida na Con-
stituio pela Emenda constitucional 19/98, um instrumento de par-
ceria caracterstico da administrao gerencial. No que se refere aos
contrato de gesto com organizaes sociais, a lei 9637/98 determina
359/2021
que o contrato dever especificar programa de trabalho, estipulao de
limites e critrios para despesa com remunerao dos empregados das
organizaes.
Crtica doutrina contrato gesto: No existe relao contratual entre o
Estado e suas autarquias, mas decorrente da lei (vinculao). Os Min-
istrios no possuem personalidade jurdica (so rgos) e no podem
firmar contratos.
10.c. Estatuto do Ministrio
Pblico Federal.
Estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no 5 do
artigo 128, que Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja
iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabele-
cero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio
Pblico, observando-se as garantias e vedaes estabelecidas no
prprio texto constitucional. No mbito do Ministrio Pblico da Un-
io, o diploma legislativo que desempenha essa funo a lei Comple-
mentar 75, de 20 de maio de 93.
Considerando que o diploma legal conta com 295 artigos, sendo
bastante repetitivo ao descrever a estrutura e as atribuies do Min-
istrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio
Pblico Eleitoral, Ministrio Pblico Militar e Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios, bem como a necessidade de sistematiza-
o da matria, optei por elaborar um esquema com a estrutura da lei,
tomando por base os ttulos, captulos e sees, o que permite uma
viso geral acerca do tema, remetendo o leitor, ante a necessidade de
estudo mais detalhado, ao texto integral da lei, atravs do link:
(www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm)
360/2021
Importante o colega atentar, quando da leitura da lei, que inmeras
disposies demonstram-se incompatveis com a Constituio da
Repblica, aps o adventa da emenda constitucional 45/03.
(por Ricardo Gralha Massia) ATUALIZADO POR DIOGO CASTOR
TITULO I
Das Disposies Gerais CAPITULO I
Da Definio, dos Princpios e das Funes Institucionais
CAPITULO II
Dos Instrumentos de Atuao CAPITULO III
Do Controle Externo da Atividade Policial CAPITULO IV
Da Defesa dos Direitos Constitucionais CAPITULO V
Das Garantias e das Prerrogativas CAPITULO VI
Da Autonomia do Ministrio Pblico
CAPITULO VII Da Estrutura
CAPITULO VIII
Do Procurador-Geral da Repblica CAPTULO IX
Do Conselho de Assessoramento Superior do Ministrio Pblico da
Unio
CAPITULO X Das Carreiras
361/2021
CAPITULO XI
Dos Servios Auxiliares
TITULO II
Dos Ramos do Ministrio Pblico da Unio CAPITULO I
Do Ministrio Pblico Federal SEO I
Da Competncia, dos rgos e da Carreira SEO II
Da Chefia do Ministrio Pblico Federal SEO III
Do Colgio de Procuradores da Repblica SEO IV
Do Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal
SEO V
Das Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal
SEO VI
Da Corregedoria do Ministrio Pblico Federal SEO VII
Dos Subprocuradores-Gerais da Repblica SEO VIII
Dos Procuradores Regionais da Repblica SEO IX
Dos Procuradores da Repblica (... )
362/2021
11.a. Hierarquia. Delegao e avocao
de competncias.
Segundo a doutrina, a hierarquia [...] pode ser definida como o vn-
culo de autoridade que une rgos e agentes, atravs de escales su-
cessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hier-
arca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua
e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa dos
subordinados" (MELLO, 2011, p. 150).
Enquanto a hierarquia se exerce no mbito de uma mesma pessoa
jurdica, o controle o vinculo que permite Administrao central in-
fluir sobre os entes descentralizados. A hierarquia se presume. O con-
trole depende da lei.
Os poderes do hierarca so os seguintes: i) poder de comando (prer-
rogativa de emisso de ordens); ii) poder de fiscalizao (inspeo das
atividades dos subordinados); iii) poder de reviso (prerrogativa de re-
vogar ou anular atos dos subordinados); iv) poder de punir (aplicao
de penalidades); v) poder de dirimir controvrsias de competncia; e
vi) poder de delegar ou avocar competncias.
A delegao a transferncia de atribuio de um agente superior para
um agente inferior. A delegao no retira a competncia do agente
delegante, que continua competente. Nos termos da Lei n. 9.784/99,
no so suscetveis de delegao os atos de carter normativo, a de-
ciso de recuso administrativo e os atos de competncia exclusiva do
agente.
A avocao, por sua vez, consiste na transferncia de competncia de
um agente inferior para um agente superior. Nos termos da Lei n.
9.785/99, ser permitida, em carter excepcional e por motivos
363/2021
relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de com-
petncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior".
PALAVRAS-CHAVE: HIERARQUIA. PODERES DE COMANDO, DE
FISCALIZAO, DE REVISO, DE PUNIR E DE DELEGAR OU
AVOCAR COMPETNCIAS. DELEGAO. MANUTENO DA
COMPETNCIA CUMULATIVA DO AGENTE DELEGANTE.
AVOCAO. CARTER EXPECIONAL, POR MOTIVOS
RELEVANTES E JUSTIFICADOS.
11.b. Princpio da legalidade na
Administrao Pblica. Poder
regulamentar. Espcies de
regulamento. Controle sobre a
atividade regulamentar.
O princpio da legalidade decorre da ideia de Estado de Direito e se
constitui em garantia de respeito aos direitos individuais. A lei define
os direitos e estabelece limites para a atuao administrativa quando
esta tenha por objeto a restrio desses direitos.
No mbito do direito administrativo, afirma-se que a vontade da Ad-
ministrao Pblica decorre da lei, de modo que aquela somente pode
fazer o que a lei permite, diversamente do que ocorre no mbito das
relaes privadas, em que impera o princpio da autonomia da
vontade.
364/2021
Considerando que os direitos so definidos por lei (CF, art. 5, II), a
Administrao no pode, mediante mero ato administrativo, conceder
direitos, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados.
O poder regulamentar constitui-se em uma das formas mediante a
qual a Administrao expressa sua funo normativa. Consiste na at-
ribuio dos chefes dos poderes executivos dos entes polticos medi-
ante a qual so editadas normas complementares lei, para sua fiel
execuo.
A doutrina reconhece a existncia de duas espcies de regulamento:
regulamento executivo e regulamento autnomo (ou independente). O
primeiro encontra amparo no art. 84, IV, da CF (edio de normas
para fiel execuo da lei), no autorizando a edio de normas contra
legem ou ultra legem: refere-se unicamente forma como a lei ser
cumprida. O regulamento autnomo, por seu turno, aquele que in-
ova na ordem jurdica, de modo que as matrias nele disciplinadas no
encontram previso em lei prvia.
O regulamento autnomo somente admitido no direito brasileiro na
hiptese prevista no art. 84, VI, a, da CF/88, na redao dada pela EC
n 32/2001 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e fun-
cionamento da administrao federal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;), que admite
a edio dos denominados regulamentos administrativos ou de organ-
izao, porque relacionados organizao interna da Administrao
Pblica. Remanesce vigente, outrossim, a norma transitria contida
no art. 25 do ADCT, que admitiu a prorrogao da delegao de com-
petncia normativa a rgos do Executivo existente poca da edio
da CF/88.
365/2021
Alm do decreto regulamentar, o poder normativo da Administrao
expressa-se por meio de resolues, portarias, deliberaes e in-
strues editadas por autoridades por outras autoridades diversas do
chefe do Executivo. Acresa-se a este rol os regimentos, que so as
normas estabelecidas pelos rgos colegiados para disciplinar seu fun-
cionamento. Todos estes atos estabelecem normas cujo alcance limita-
se ao mbito de atuao de seu rgo expedidor.
O controle da atividade regulamentar, em caso de exorbitncia (ofensa
ao princpio da legalidade) ou omisso, ser exercitado pelo Congresso
Nacional (art. 49, V, CF - sustao de atos que exorbitem poder regu-
lamentar) e STF (ADI contra decreto autnomo sucedneo de lei).
Quanto omisso, cabvel mandado de injuno ou ADI por omis-
so, caso a ausncia da norma regulamentadora torne invivel ao exer-
ccio dos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI, CF).
366/2021
11.c. Sujeitos na improbidade
administrativa (Lei 8.429/1992).
So aqueles em cujo detrimento so praticados os atos mprobos. H
casos que suscitam dvidas, entendendo a doutrina majoritariamente
que eles se enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam: sin-
dicatos, conselhos de classe (cuja natureza autrquica - STF, ADI
1717-, com exceo da OAB, que um servio pblico independente -
STF, ADI 3026), partidos polticos, entidades do terceiros setor como
OS e OSCIP's, consrcios pblicos (Lei 11.107/05) (GARCIA; ALVES,
2006, p. 203-221). As pessoas jurdicas de direito privado que prestam
servio pblico descentralizado por meio de delegao contratual,
como as concessionrias e permissionrias (8.987/95), por no re-
ceberem recursos do errio, no so sujeitos passivos, o que no pode
se dizer das PPP's (11.079/04). A sentena que julgar procedente ao
civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicita-
mente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o
caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito. (art. 18)
SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE: O conceito o mais
amplo possvel, indo alm daquele do art. 327 do CP. Coexistem, lado
a lado, os agentes que exeram atividades junto administrao direta
ou indireta e aqueles que no possuem qualquer vnculo com o poder
pblico, exercendo atividade eminentemente privada junto a en-
tidades que recebam numerrio de origem pblica. (GARCIA; ALVES,
2006, p. 223) Podem ser sujeitos ativos de ato de improbidade os
notrios e registradores, delegatrios de servios pblicos, porquanto
os emolumentos tm natureza de taxa. O sujeito ativo dos atos de im-
probidade o sujeito passivo da ao de improbidade, mas o inverso
no verdadeiro, j que possuem legitimidade para prop-la o MP (le-
gitimidade extraordinria) e a pessoa jurdica interessada (h
controvrsia se a pessoa jurdica de direito privado tem legitimidade),
na forma do art. 17, caput.
TERCEIROS: Sero submetidos lei em duas hipteses: a) quando in-
duzirem/concorrerem para a prtica do ato; ou b) deles se beneficiar-
em. (art. 3
2
) Tambm as pessoas jurdicas podem responder por atos
de improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA;
ALVES, 2006, p. 233) SUCESSORES DO MPROBO: Esto sujeitos s
cominaes patrimoniais da lei, at o limite do valor da herana, na
forma do art. 8 da 8.429/94 e do art. 5
2
, XLV da CF.
AGENTES POLTICOS E PRERROGATIVA DE FORO (Rcl. 2138 e
Pet. 3923): A discusso a propsito da aplicabilidade da lei de impro-
bidade aos agentes polticos extremamente controvertida, guardando
relao, mas no identidade, com a discusso sobre a prerrogativa do
foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, de relatoria do Min. Gilmar
Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que no com-
punham a Corte naquele momento, prevaleceu a tese de que haveria
um regime dual de responsabilizao poltico-administrativa. De um
lado teramos o regime previsto no art. 37, 4 da CF, cuja regula-
mentao se deu com a Lei 8.429/92. Do outro estaria o regime dos
crimes" de responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c,
ambos da CF, e disciplinados pela Lei 1.079/50 (Crimes de responsab-
ilidade cometidos pelo Presidente e pelos Governadores) e pelo
Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por Pre-
feitos e Vereadores). Aprevaleceu o entendimento de que apenas esse
segundo regime se aplicaria aos agentes pblicos ali mencionados (e
no o regime da 8.429/92), sob pena de bis in idem. Firmou-se, ade-
mais, a competncia do STF para julgar Ministros de Estado quando a
eles imputados atos de improbidade previstos em seu regime sancion-
atrio. Importante frisar que na Pet. 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, no prevaleceu nenhum dos entendimentos da Rcl. 2138,
tendo sido registrado que, no obstante haver um regime dual que se
368/2021
consubstanciava tanto nas leis de crimes de responsabilidade" quanto
na de improbidade administrativa (ambas de natureza no-penal), era
totalmente possvel (sem bis in idem) que a um mesmo fato jurdico
fosse atribudo, pelo ordenamento, conseqncias jurdicas diversas.
Ou seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos 9 ao 11 da
LIA e art. 5 e ss. da Lei 1.079/50) era possvel se imputar sanes di-
versas (art. 12 da LIA e art. 2 da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a
nica rea de sobreposio dos mencionados preceitos normativos
gira em torno da sano de perda da funo pblica e suspenso dos
direitos polticos, somente nesse ponto estariam os agentes polticos
imunes incidncia dos efeitos da LIA. Entendeu-se, tambm, que
no havia que se falar em prerrogativa de foro.
QUESTES ENVOLVENDO A PRERROGATIVA DE FORO APS A
RCL. 2138 E PET. 3923: Parece no prevalecer mais o entendimento
da Pet. 3923. No julgamento da Pet. 3211, julgado em 13/03/08, na
qual um dos acusados por atos de improbidade era o Min. Gilmar
Mendes, o STF entendeu ser competente para julgar seus Ministros. A
partir da o STJ comeou a entender, por simetria, que em alguns
casos haver prerrogativa: i) Magistrados de 2 grau (Rcl. 4.927 STJ);
ii) Governadores (Rcl. 2790, STJ). Essa parece ser a tendncia dos
tribunais, apesar de ainda haver muita controvrsia.
CONFLITO DE COMPETNCIA: O STF entendeu caber ao MP es-
tadual propor as investigar atos de improbidade relacionadas ao
FUNDEB e ao MPF as questes penais. (ACO-1109)
12.a. Fatos da Administrao
Pblica: atos da Administrao
369/2021
Pblica e fatos administrativos.
Elementos do ato administrativo.
Atos da Administrao Pblica constitui conceito amplo, abrangendo
atos que no so atos administrativos, tais como atos privados, atos
materiais e atos polticos ou de governo.
Fato administrativo, por seu turno, toda [...] atividade material no
exerccio da juno jurdica, que visa a efeitos de ordem prtica para a
Administrao. [...] Enfim, a noo indica tudo aquilo que retrata al-
terao dinmica na Administrao, um movimento na ao adminis-
trativa. Significa dizer que a noo de fato administrativo mais
ampla que a de fato jurdico, uma vez que, alm deste, engloba tam-
bm os fatos simples, ou seja, aqueles que no repercutem na esfera de
direitos, mas estampam evento material ocorrido no seio da Adminis-
trao"(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 89).
Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa
as vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico),
no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante
providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar
cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdi-
cional" (MELLO, 2011, p. 385).
Os elementos do ato administrativo so: i) sujeito (autor do ato, com
competncia para a sua prtica); ii) forma (exteriorizao do ato); iii)
objeto (o contedo do ato); iv) motivo (pressuposto que autoriza ou
exige a prtica do ato); e v) finalidade (objetivo almejado pela prtica
do ato).
370/2021
PALAVRAS-CHAVE: ATOS DA ADMINISTRAO. CONCEITO
AMPLO. ATOS DE DIREITO PRIVADO. ATOS MATERIAIS. ATOS
DE GOVERNO. FATOS DA ADMINISTRAO. ATIVIDADE
MATERIAL. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO. SUJEITO
(COMPETNCIA). OBJETO (CONTEDO). FORMA
(EXTERIORIZAO DO ATO). MOTIVO (PRESSUPOSTO QUE
AUTORIZA OU EXIGE A PRTICA DO ATO). FINALIDADE (BUSCA
DO INTERESSE PBLICO).
12.b. Poder de polcia
administrativa. Poder de polcia e
direitos fundamentais.
Segundo JSCF a expresso poder de polcia comporta dois sentidos,
um amplo e um restrito. Em sentido amplo, significa toda e qualquer
ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais (ex.
elaborao de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito, por seu turno,
se configura como atividade administrativa, consistente no poder de
restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Para Hely: "poder
de polcia o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao
Pblica para conter os abusos do direito individual". Em termos mais
simples, pode ser entendido como toda limitao individual liber-
dade e propriedade em prol do interesse pblico. DIRLEY CUNHA
JR. esclarece que o poder de polcia no incide para restringir o direito
em si, mas sim para condicionar o seu exerccio, quando o comporta-
mento administrativo expe a risco o interesse coletivo. A expresso
poder de polcia" no mais utilizada na maioria dos Estados
europeus, exceo da Frana, sendo substituda pelo termo limit-
aes administrativas liberdade e propriedade". que referida ex-
presso traz consigo uma idia de Estado de Polcia", que precedeu ao
371/2021
Estado de Direito. No Brasil a doutrina ainda fiel ao vocbulo. as-
sente o entendimento de que o fundamento do poder de polcia o
princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular,
que d Administrao posio de supremacia sobre os administra-
dos. As caractersticas de tal poder so: discricionariedade (rebatida
por alguns, como CABM, para quem, em determinadas hipteses, tal
poder ser vinculado - concesso de licena quando preenchidos os
requisitos); auto-executoriedade (exceo para a cobrana de multas)
e coercibilidade. O poder de polcia pode ser dividido em duas reas de
atuao: na rea administrativa e na rea judiciria. Como nos traz Di
Pietro, normalmente se menciona que a principal diferena entre as
duas est no carter preventivo da polcia administrativa e no carter
repressivo da polcia judiciria. Entretanto, como diz a prpria
doutrinadora, essa diferena hoje no mais aceita como absoluta,
uma vez que a polcia administrativa pode agir preventivamente, como
pode agir repressivamente (exemplo: apreenso de arma usada indevi-
damente ou a licena do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-
se afirmar que a polcia judiciria atua preventivamente. Como
exemplo poder-se-ia mencionar que embora seja repressiva em re-
lao ao indivduo infrator da lei penal, tambm preventiva em re-
lao ao interesse geral" (Di Pietro). Outra diferenciao que se cos-
tuma fazer est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Se a atuao se
der na esfera do ilcito puramente administrativo (preveno ou
represso), a polcia administrativa. Caso se trate de ilcito penal, a
polcia judiciria que agir. Tambm se menciona que a diferena ser-
ia o fato de a polcia judiciria ser privativa de corporaes especializa-
das (pol. civil e militar), enquanto a polcia administrativa se reparte
entre os vrios rgos da Administrao. CABM rebate essas diferen-
ciaes e menciona que a verdadeira diferena estaria em que a ativid-
ade da polcia administrativa visa a paralisao de atividades anti-so-
ciais; j a judiciria objetiva a responsabilizao dos violadores da or-
dem jurdica.
372/2021
Poder de Polcia e Direitos Fundamentais: a razo do poder de polcia
o interesse social e o seu fundamento est na supremacia geral que o
Estado exerce sobre os cidados. Da surge o antagonismo entre as
liberdades individuais e o interesse coletivo. importante ressaltar,
contudo, que a doutrina moderna tem sustentado a constitucionaliza-
o do conceito de interesse pblico, rechaando a idia de sua su-
premacia absoluta como princpio jurdico ou postulado normativo.
GUSTAVO BINENBOJM, em sua obra Uma Teoria do Direito Admin-
istrativo" defende que a definio do que o interesse pblico, e de
sua propalada supremacia sobre os interesses particulares, deixa de
estar ao inteiro arbtrio do administrador, passando a depender de
juzos de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e
outros valores e interesses metaindividuais constitucionalmente con-
sagrados." Dessa forma, o exerccio do poder de polcia encontra lim-
ites na garantia dos direitos fundamentais, no sendo o administrador
livre para definir o que seja interesse pblico, bem como para enunciar
de forma absoluta a sua supremacia sobre os interesses particulares.
No exerccio de referido poder, deve o Administrador utilizar um juzo
de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros
interesses ou valores metaindividuais consagrados pela CF. Normal-
mente, para se constatar a legitimidade do poder de polcia, utiliza-se
os trs pontos: necessidade; adequao e proporcionalidade em sen-
tido estrito. A Administrao deve proceder com cautela no exerccio
do poder de polcia, cuidando para no aplicar meios mais enrgicos
do que o suficiente para se alcanar o fim almejado. Qualquer interfer-
ncia administrativa em matria de direitos fundamentais deve buscar
sempre uma soluo otimizadora que prestigie todos os direitos e
princpios constitucionais envolvidos. Assim, o reconhecimento de
direitos fundamentais pela CF configura o prprio limite do poder de
polcia, uma vez que esses no podem ser suprimidos. A atuao da
polcia administrativa s ser considerada legtima e proporcional se
for realizada nos estritos termos legais, respeitando os direitos
373/2021
fundamentais e as liberdades pblicas asseguradas na Constituio e
nas leis.
12.c. Responsabilidade
patrimonial do Estado: evoluo
histrica e fundamentos jurdicos.
Responsabilidade fiscal.
A responsabilidade do Estado constitui a obrigao, atribuda ao
Poder Pblico, de recompor os danos causados por seus agentes no ex-
erccio de suas funes ou agindo nessa qualidade. Para o ressarci-
mento do prejuzo necessrio que este seja certo, especial e anormal.
Evoluo Histrica: 1. Irresponsabilidade do Estado: o Estado no re-
spondia por qualquer prejuzo causado a terceiros. Ocorreu no perodo
do Absolutismo Europeu. Prevalecia a mxima The King can do no
wrong. 2. Responsabilidade subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista):
O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa que po-
deria recair sobre o agente ou sobre o servio. A culpa recaa sobre o
agente quando era possvel sua identificao; caso contrrio, incidia
sobre o servio (culpa annima). A culpa pela prestao do servio era
identificada pela expresso faute du service, traduzida como culpa/
falta do servio. Verificava-se, quando o servio no funcionava; fun-
cionava mal; ou funcionava atrasado. 3. Responsabilidade objetiva
(Teoria Publicista): O Estado responde pelos danos causados com base
no conceito de nexo de causalidade - na relao de causa e efeito exist-
ente entre o fato ocorrido e as conseqncias dele resultantes. No se
cogita a necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a
culpa ou o dolo. A responsabilidade objetiva possui duas variantes:
1.Resp objetiva com base no risco integral: o Estado no pode invocar
374/2021
excludentes de responsabilidade; 2. Resp objetiva com base no risco
administrativo: permitido invocar as excludentes. Histrico no
Brasil: a) Constituio de 1937 - "Art. 158: Os funcionrios pblicos
so responsveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e
Municpios, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omis-
so ou abuso no exerccio de seus cargos." No havia necessidade de
ao de regresso, uma vez que o funcionrio pblico respondia solid-
ariamente - poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Exis-
tia a chamada responsabilidade subjetiva solidria. b) Constituio de
1946 - "Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so
civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, agindo
nesta qualidade, causarem a terceiro. Pargrafo nico. Caber-lhes-
ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando
tiver havido culpa destes". O funcionrio somente respondia se fosse
comprovada a sua culpa em ao regressiva, desaparecendo a solidar-
iedade. c) Constituio de 1967 e 1969 - "Art. 105: As pessoas jurdicas
de direito pblico respondem pelos danos que seus funcionrios, nesta
qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao de re-
gresso contra o funcionrio que agiu com culpa ou dolo". Acrescenta a
possibilidade de ao regressiva no caso de dolo do agente. d) Perfil
atual - art. 37, 6., da CF/88 - "As pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado, prestadoras de servios pblicos, re-
spondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa." Os requisitos para a ao de regresso so con-
denao com trnsito em julgado e caracterizao de culpa ou dolo. A
Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a
partir do trnsito em julgado da sentena condenatria. Pontos
Polmicos: 1. Responsabilidade por omisso: Segundo Hely a re-
sponsabilidade objetiva na modalidade de risco administrativo,
no importando a natureza do dano (se advindo da omisso ou ao
do Estado). Para CABM, se o dano for decorrente de omisso, significa
que a responsabilidade recaiu sobre a no prestao de servio, ou
375/2021
prestao deficiente, sendo a responsabilidade, na viso deste
doutrinador, subjetiva (faute du service). 2. Denunciao da lide: H
divergncia. Prevalece que no possvel denunciar lide o agente re-
sponsvel pelo prejuzo, pois o fundamento jurdico da responsabilid-
ade do Estado e do agente diferente: para aquele se demonstra apen-
as o nexo causal; para esse preciso provar o dolo ou culpa. 3. Ao
direta contra o agente pblico: Para o STJ no h possibilidade de in-
gressar com ao diretamente contra o agente, porque o 6. do art.
37 da Constituio Federal dispe que a responsabilidade do Estado
que tem direito regressivo contra o causador do dano, estabelecendo
uma dupla proteo. 4. Responsabilidade ludicial:De acordo com o art
5., inc. LXXV, da Constituio Federal, o Estado responde por erro
judicial, assim como na hiptese do condenado previsto na sentena.
O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o juiz,
por perdas e danos. 5. Responsabilidade Legislativa: O Estado re-
sponde por leis inconstitucionais que causarem prejuzos a terceiros,
desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder
Judicirio. Os prejuzos no se limitam ao dano efetivo, englobando os
lucros cessantes e os danos emergentes. Responsabilidade Fiscal:
um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como significado o
zelo na arrecadao das receitas e realizao das despesas pblicas,
obrigando o gestor a cumprir os limites de gasto com pessoal, e da
dvida pblica, agindo com transparncia, e de forma planejada. A
LRF determina a implantao de mecanismos de transparncia e de
incentivo participao popular no controle das contas pblicas. Para
isso, ela exige, dentre outras coisas, que os gestores pblicos pub-
liquem demonstrativos, durante o ano em curso, para que se possa
acompanhar a execuo oramentria daquele exerccio.
13.a. Setor pblico no-estatal.
Organizaes sociais.
376/2021
Organizaes da sociedade civil de
interesse pblico.
O tpico presente est intimamente ligado com o tema Reforma Ad-
ministrativa". Samos de um modelo altamente intervencionista para
entrarmos em um modelo que mais se aproxima de uma interveno
mnima, da as privatizaes etc. Assim, foi nesse contexto que os
pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro
setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado, e do segundo setor,
que o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na
prestao de servios pblicos, criou-se o Plano Nacional de Publiciza-
o PNP - atravs da Lei n 9.637/98 - Publicizao porque transfere
por meio de parcerias ao setor pblico no-estatal (Organizaes Soci-
ais) a prestao de atividades de carter social antes prestadas por
pessoas e rgos administrativos, que devero ser extintos. JSCF crit-
ica essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publiciz-
ada, o que s ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa
privada fosse transferida para rgos governamentais. O que, na ver-
dade, ocorre o inverso, uma desestatizao.
Organizaes Sociais: As OSs no constituem uma nova espcie de en-
tidade, so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, in-
stitudas por iniciativa de particulares, para o desempenho de servios
sociais no exclusivos do Estado, que por preencherem determinados
requisitos previstos na Lei n 9.637/98, recebem um tipo especial de
qualificao jurdica e vinculam-se ao Poder Pblico, mediante instru-
mento jurdico denominado contrato de gesto" (esse ajuste no con-
figura propriamente um contrato, assemelhando- se muito mais com a
modalidade de convnio, na medida em que por meio deles se busca
atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperao; no ex-
istem interesses contrapostos. Foi em virtude dessa natureza real que
377/2021
a Lei n 9.648/98 inseriu na Lei de Licitaes uma nova hiptese de
dispensa de licitao, qual seja a celebrao de contrato de prestao
de servios com as organizaes sociais para atividades contempladas
nos contratos de gesto (art. 24, XXIV)). Os principais requisitos es-
tabelecidos na Lei n 9.637/98 so: (I) ter personalidade jurdica de
direito privado, (II) a ausncia de fins lucrativos, (III) dedicar-se ao
ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento cientfico
e proteo ao meio ambiente, (IV) proibio de distribuio de lucros,
(V) Possuir Conselho de Administrao integrado por representantes
do Poder Pblico, da sociedade civil. No caso das OS, compete ao Min-
istrio competente para fiscalizar a rea da atividade que ela vai pre-
star atribuir a mencionada qualificao. Com esse ttulo, elas podero
receber recursos oramentrios e bens pblicos (estes por meio de
permisso de uso) para atingirem seus objetivos. possvel, ainda, a
cesso de servidores pblicos com nus para o governo. (OBS.: ADI
1923 -http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/
copy_of_constitucional/vice-pgr-e-contra-dispensa-de-licitacao-em-
contratos-de-prestacao-de-servicos-entre-os-e-poder-publico)
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Por meio da Lei
n 9.790, foi institudo o regime da gesto por colaborao, criando as
OSCIPs. Da mesma forma que as OS, so pessoas jurdicas de direito
privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na
Lei, recebem um tipo especial de qualificao jurdica conferida por
meio de termo de parceria". Essas entidades devem ter personalidade
jurdica de direito privado, no podem ter fins lucrativos e devem ter
um dos seguintes objetivos: promoo da sade, educao, cultura, as-
sistncia social, segurana alimentar e nutricional, assistncia jurdica
complementar, defesa do meio ambiente, promoo do desenvolvi-
mento econmico e social, incluindo o combate pobreza, experi-
mentao de novos modelos socioprodutivos, promoo do voluntari-
ado, realizao de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas relacionados a esses objetivos, promoo de valores
378/2021
universais, como tica, paz, cidadania, direitos humanos, democracia.
Alm disso, no podem estar includas no rol das pessoas jurdicas im-
pedidas, previsto no art. 2 da Lei (cooperativas, sindicatos, organiza-
es sociais etc); Compete ao Ministrio da Justia conferir a essas en-
tidades a qualificao de OSCIP. Caso descumpram as regras do con-
trato de gesto/termo de parceria, as OSs ou OSCIPS podero ser de-
squalificadas, com a reverso de bens e recursos pblicos ao errio e
seus dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por re-
ceberem recursos pblicos, devem prestar contas e qualquer irregular-
idade deve ser prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU, para
fins de adoo das medidas administrativas e judiciais cabveis.
Diferenas: MSZP: o objetivo visado pelo Governo com as OSs o de
que elas assumam determinadas atividades desempenhadas entidades
da Administrao, resultando na extino destas. Nas OSCIPs, essa in-
teno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a quali-
ficao da entidade como tal no afeta na existncia ou as atribuies
de entidades ou rgos integrantes da Administrao. CABM cita mais
2 diferenas: o poder pblico no participa dos quadros diretivos das
OSCIPs, como acontece com as OSs; o objeto das OSCIPs muito mais
amplo que o das OSs. Alm disso, as OS firmam contrato de gesto e
as OSCIP termo de parceria. Enfim, as OS so mais atreladas ao Poder
Pblico que as OSCIP.
13.b. Responsabilidades em
matria ambiental. Infraes e
sanes.
O art. 225, 3
o
, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do
meio ambiente: penal, administrativa e civil.
379/2021
O art. 225, 3
o
, da CF consagrou a regra da cumulatividade das
sanes, at porque as sanes administrativa, penal e cvel protegem
objetos distintos e esto sujeitas a regimes jurdicos diversos.
Responsabilidade civil:
A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente objetiva e
solidria (art. 942, caput, do CC/2002).
O Poder Pblico, tendo outorgado a licena de operao, ser respon-
svel pelos danos civis causados pela atividade do empreendedor. O
STF tem decises entendendo inclusive que esta responsabilidade ser
objetiva mesmo no caso de omisso (RE 409203).
Se no houve EIA/RIMA, tendo o Poder Pblico exigido apenas o
RAIAS (Relatrio de impacto ambiental), o Poder Pblico ser respon-
svel na medida em que existe um nexo de causalidade entre seu ato e
o dano ocorrido.
Se houve EIA/RIMA totalmente favorvel, inexiste a responsabilidade
do Estado. Se o EIA/RIMA favorvel em razo de erro da equipe mul-
tidisciplinar, a equipe dever responder solidria e objetivamente, se-
gundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorvel,
no todo ou em parte, tendo sido concedida a licena, h responsabilid-
ade solidria do Estado.
Se, em razo do EIA/RIMA desfavorvel, no tiver sido concedida a li-
cena, inexiste, como regra, responsabilidade do Estado, exceto se re-
star provado inrcia (na fiscalizao, por exemplo) e, por conta da
omisso, ocorreu o dano ambiental. A pea de Civil do 25 MPF ver-
sava justamente pela responsabilidade por ausncia de fiscalizao.
380/2021
Responsabilidade administrativa:
Sanes administrativas so penalidades impostas por rgos vincula-
dos de forma direta ou indireta aos entes estatais, nos limites de com-
petncias estabelecidas em lei.
As sanes administrativas esto ligadas ao poder de polcia enquanto
atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno
de fato em razo de interesse pblico vinculado segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao ex-
erccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autor-
izao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou o respeito aos
direitos individuais e coletivos.
Em se tratando da tutela jurdica de bens ambientais e observados os
fundamentos do Estado Democrtico e de Direito, o poder de polcia
no est ligado ao interesse pblico, mas sim e interesse difuso.
Lei n. 9.605/98:
Embora a Lei n. 9.605/98 tenha procurado estabelecer um captulo
especfico (Cap.VI) para regrar de maneira geral infraes adminis-
trativas ambientais, inclusive com a previso de sanes e critrios
destinados a apurar infraes (processo administrativo, com contra-
ditrio e ampla defesa assegurados), h, na verdade, vrias normas em
nosso ordenamento jurdicos destinadas a estabelecer a responsabilid-
ade administrativa em face dos bens ambientais, observados no plano
do patrimnio gentico, meio ambiente cultural, meio ambiente artifi-
cial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente natural.
381/2021
Segundo o art. 70 da Lei 9.605: Considera-se infrao administrativa
ambiental toda ao ou a omisso que viole regras jurdicas de uso,
gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente".
Os valores arrecadados em pagamento de multas por infrao
ambiental, destinam-se tutela de bens ambientais de natureza di-
fusa, so revertidos para o Fundo Nacional do Meio Ambiente, Fundo
Naval, fundos estaduais ou mesmo municipais. Alm da lei 9605/98 o
DECRETO N 6.514, DE 22 DE JULHO DE 2008 dispe sobre as in-
fraes e sanes administrativas ao meio ambiente, estabelece o pro-
cesso administrativo federal para apurao destas infraes, e d out-
ras providncias.
13.c. Proteo da probidade
administrativa. Instrumentos de
atuao. As sanes na Lei 8.429/
1992. Prescrio.
Etimologicamente probidade vem de probus (o que brota bem") e
historicamente a expresso foi utilizada de forma figurativa para cara-
cterizar o indivduo honrado, ntegro, reto, honesto e virtuoso. Em
contrapartida, improbidade relaciona-se com desonestidade, m fama,
incorreo, imoralidade. No h definio legal de probidade/
improbidade, posicionando-se a doutrina majoritria no sentido de
que se trata de especificao do princpio da moralidade adminis-
trativa do art. 37 da CF (cf. ampla lista na nota 91 de GARCIA; ALVES,
2006, p. 47). GARCIA e ALVES indicam que a definio da probidade
no passa unicamente pelo princpio da moralidade, mas pressupe o
cotejo da conduta do sujeito com o princpio da juridicidade, termo
382/2021
genrico que abarca todos os princpios administrativos explcitos (art.
37 CF) e implcitos (proporcionalidade, razoabilidade...), bem como as
regras definidas em norma infraconstitucional. A CF preocupa-se com
a proteo da probidade nos seguintes dispositivos: a) art. 14, 9, que
permite o estabelecimento, por lei complementar, de causas de in-
elegibilidade que visam proteger a probidade administrativa; b) art.
15, V, que traz a condenao por improbidade como causa de sus-
penso dos direitos polticos; c) art. 85, V, que prev ser crime de re-
sponsabilidade do Presidente aquele que atente contra a probidade. O
dispositivo constitucional mais importante sobre o tema o art. 37,
4, que prev: a) um rol mnimo de sanes imputveis aos sujeitos at-
ivos dos atos de improbidade (suspenso dos direitos polticos, perda
da funo pblica; ressarcimento ao errio);
b) a medida cautelar de indisponibilidade de bens (art. 7 da 8.429/
92)
82
e c) a independncia da esfera criminal e poltico-adminis-
trativa.
83
INSTRUMENTOS DE ATUAO: possvel dividir o con-
trole da probidade na administrao em preventivo e repressivo. O
preventivo pode se dar por meio de normas deontolgicas (cdigos de
tica); regras de incompatibilidade (art. 9 da 8.666/93; art. 18 da
9.784/99 e Smula vinculante 13 STF); monitoramento da evoluo
patrimonial (art. 13 da 8.429/92). A figura do ombudsman, no incor-
porada na CF, mas cujas atribuies guardam grande sintonia com
aquelas atribudas ao Procurador Federal dos direitos do cidado (art.
11 ao 16 e 39 ao 42 da LC 75/93) muito relevante para a imple-
mentao do controle preventivo. O controle repressivo pode se dar na
esfera administrativa, legislativa e judicial, todas autnomas e inde-
pendentes. O controle administrativo decorre do poder-dever de
autotuleta (346 STF e 473 STF) e do poder hierrquico, podendo ser
deflagrado de ofcio, por requisio do MP (art. 22 da 8.429/92) ou
por representao de qualquer pessoa (art. 14 da 8.429/92). Deve-se
observar o procedimento administrativo disciplinar do estatuto do
acusado, havendo a necessidade de que a comisso processante d
383/2021
conhecimento ao MP e ao TC, que tero a faculdade de designar rep-
resentante para acompanhar o feito (art. 15 da 8.429/92).
84
O con-
trole legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas (de cuja
aprovao ou rejeio das contas independe a aplicao das sanes da
8.429/92 - art. 21, II) e das Comisses Parlamentares de Inqurito
(cujas concluses podem ser encaminhadas para ao MP para que pro-
mova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores -art. 58, 3
CF). O controle judicial dos atos de improbidade feito por meio do
procedimento previsto na Lei 8.429/92, instrumento que representou
importante avano, apesar de me parecer que ainda procura um lugar
entre o voluntarismo e a impunidade, devendo o legitimado ativo bus-
car no pecar nem pela insuficincia (como na utilizao leviana do ar-
gumento da reserva do possvel - STJ, REsp 699.287), nem pelo ex-
cesso.
85
SANES
86
: Possuem carter extrapenal, podendo ser ap-
licadas isoladas ou cumulativamente
87
, levando-se em considerao
na individualizao da pena a gravidade do fato, a extenso do dano e
o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, nico). O STJ no
vem aplicando a insignificncia (REsp 892.818-RS). PRESCRIO:
Cf. tpico 1 B.
82
H 3 medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza
pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento do agente
pblico, que poder ser determinada administrativa ou judicialmente;
poder durar o tempo necessrio para a instruo processual e que
no gera prejuzo para a remunerao (art. 20); b) indisponibilidae de
bens (art. 7) e c) sequestro (art. 16). De acordo com o art. 17, a ao
principal dever ser proposta dentro de 30 dias da efetivao da me-
dida cautelar, havendo acesa controvrsia no STJ se o termo inicial se
conta do primeiro ato de constrio (REsp 1.115.370-SP) ou do ltimo
(REsp. 69.870).
384/2021
83
A expresso sem prejuzo da ao penal cabvel" foi um dos prin-
cipais argumentos dos defensores da aplicabilidade da 8.429/92 aos
agentes polticos no julgamento da Rcl. 2138, STF.
84
No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apur-
ao de atos de improbidade administrativa, capaz de gerar pena de
demisso (art. 132, IV, da 8.112/90), poderia ser efetuada pela via ad-
ministrativa, no exigindo a via judicial.
85
Como na inobservncia de direitos fundamentais do acusado ou na
negao da margem de atuao epistmica do administrador, em fun-
o de sua maior capacidade institucional e expertise. Note que o STJ,
em repercusso geral, entendeu no violar o devido processo legal a
ausncia da notificao prvia do art. 17, 7 da 8.429/90 quando no
se trata de ao de improbidade administrativa tpica (ex: ao de res-
sarcimento de danos cumulada com pedido de anulao do ato) (REsp
1.163.643-SP). Majoritariamente entende-se que a notificao prvia
dispensada quando houver prvio inqurito civil ou outra espcie de
procedimento administrativo, por analogia com a smula 330 do STJ.
O STJ entende que a ausncia da notificao causa de nulidade re-
lativa (REsp. 1.134.461). Viola direito fundamental a aplicao ret-
roativa da lei de improbidade (REsp. 1.153.656-DF).
ENRIQUECIMENTO
ILCITO (art. 9 c/c
12, I)
PREJUIZO AO
ERRIO (art. 10 c/c
12, II)
VIOLAO DE
PRINCPIOS (art. 11
c/c 12, III)
- perda dos bens ou
valores;
- perda dos bens ou
valores;
385/2021
- ressarcimento im*al
Tdeve ser i^fcral art.
5)
- perda da funo;
- suspenso dos direit-
os polticos (8 - 10);
- multa (at 3 vezes o
valor do acrscimo);
- proibio de con-
tratar com o Poder
Pblico; (10 anos)
- proibio de receber
benefcios fiscais. (10
anos)
- ressarcimento
inte*A Tdeve ser
i^Mral art. 5l
- perda da funo;
- suspenso dos
direitos polticos (5 -
8);
- multa (at 2 vezes o
valor do acrscimo);
- proibio de con-
tratar com o Poder
Pblico; (5 anos)
- proibio de receber
benefcios fiscais. (5
anos)
- ressarcimento
MBVral (deve ser it-
tBBBl art. 5J
- perda da funo;
- suspenso dos
direitos polticos (3 -
5);
- multa (at 100 vezes
a remunerao);
- proibio de con-
tratar com o Poder
Pblico; (3 anos)
- proibio de receber
benefcios fiscais. (3
anos)
87
Alterao promovida pela Lei 12.120/09, que apenas corroborou
jurisprudncia pacifica do STJ pela desnecessidade da aplicao das
penas em bloco".
14.a. Agncias executivas e
agncias reguladoras. Ordens e
conselhos profissionais. Servios
386/2021
sociais autnomos. Fundaes de
apoio.
AGNCIAS REGULADORAS: Foi diante da transferncia das ativid-
ades que eram exercidas pelo Estado para a iniciativa privada, que viu-
se necessrio a criao de rgos reguladores. Assim, pela natureza da
funo a ser exercida, foram ento criadas, sob a forma de autarquias
(agncias autrquicas ou governamentais), as denominadas agncias
reguladoras, entidades com tpica juno de controle. Ver artigos 21,
XI, XII e 177, 2, III, ambos da CF. (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos/2008).
Tais agncias reguladoras vm sendo criadas como autarquia em re-
gime especial. A elas so conferidas maior estabilidade e independn-
cia em relao ao ente que as criou. Seus dirigentes se submetem a in-
vestidura especial (so nomeados pelo Presidente da Repblica aps
aprovao do Senado) e exercem mandatos fixos, somente podendo
perd-los em caso de renncia, de condenao judicial transitada em
julgado ou de processo administrativo disciplinar. Ver artigos, 5, 6 e
9 da Lei 9.986/2000. Ademais, possuem autonomia financeira, aus-
ncia de subordinao ou hierarquia.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011).
A essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de con-
trolar, em toda a sua extenso, a prestao de servios pblicos e o ex-
erccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das
pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua
adequao aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econm-
icas e administrativas que inspiraram o processo de desestatizao.
Ademais, tais autarquias devero ser fortes e atentas rea sob seu
controle, tendo em vista evitar que as pessoas privadas pratiquem
387/2021
abuso de poder econmico, visando dominao dos mercados e
eliminao da concorrncia, provocando aumento arbitrrio de seus
lucros.
Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurdico estatutrio -
Lei 8.112/90.
Os Estados, DF e Municpios tambm podem criar suas prprias agn-
cias autrquicas quando se tratar de servio pblico de sua respectiva
competncia, cuja execuo tenha sido delegada a pessoas do setor
privado, inclusive e principalmentee concessionrios e
permissionrios.
O que se exige que a entidade seja instituda por lei, nela sendo
definidas a organizao, as competncias e a devida funo contro-
ladora, como exige o artigo 37, XIX, da CF. (CARVALHO FILHO, Jos
dos Santos/2008).
Exemplos: Agncia Nacional de Energia Eltrica -ANEEL; Agncia Na-
cional de Telecomunicaes -ANATEL; Agncia Nacional do Petrleo -
ANP; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA; Agncia Na-
cional de Sade -ANS; Agncia Nacional de Aguas -ANA; Agncia Na-
cional de Transportes Terrestres-ANTT; Agncia Nacional do Cinema
-ANCINE; Agncia Nacional de Aviao Civil -ANAC.
AGNCIAS EXECUTIVAS: Considera-se agncia executiva a autarquia
ou fundao pblica assim qualificada por ato do chefe do Executivo,
que celebra com o rgo da Administrao Pblica direta ao qual se
acha vinculada um contrato de gesto, com vistas melhoria da qual-
idade de gesto e reduo de gastos, passando, com isso, a gozar de
maiores privilgios. Assim, as agncias executivas, ao contrrio das
agncias reguladoras, no so criadas para o desempenho de com-
petncias especficas.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011).
388/2021
A base de sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva ex-
ecuo e implementao da atividade descentralizada.(CARVALHO
FILHO, Jos dos Santos/2008).
A previso inicial dessa categoria de autarquias foi com a Lei 9.649/
98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos
Ministrios na Administrao Pblica Federal. Conforme o disposto
no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da Repblica poder
qualificar como agncia executiva autarquias e fundaes, desde que:
1) tenham plano estratgico de reestrutuao e de desenvolvimento in-
stitucional em andamento; 2) tenham celebrado contrato de gesto
com o Ministrio supervisor.
A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade
de recursos oramentrios e financeiros para que possam cumprir
suas metas e seus objetivos institucionais.
As agncias executivas no se configuram como categoria nova de
pessoas administrativas; a expresso corresponde apenas a uma quali-
ficao (ou ttulo) atribuda a autarquias ou fundaes
governamentais.
A agncia executiva um status [,..].(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011).
Os contratos de gesto sero celebrados com peridiocidade mnima de
01 (um) ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indic-
adores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios
e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.
A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva poder
ter um tratamento diferenciado relativamente s demais autarquias ou
fundaes - como exemplo- so destinatrias de um privilgio, no ex-
tensivo s demais, consistente na dispensa de licitao para os con-
tratos cujos valores correspondem ao dobro do limite estipulado para
389/2021
a dispensa de licitao das autarquias e fundaes que no so agn-
cias executivas. (vide pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/93.
A qualificao como agncia executiva fica mantida desde que o con-
trato de gesto seja sucessivamente renovado e que o plano estratgico
de reestruturao e de desenvolvimento institucional tenha
prosseguimento ininterrupto, at a sua cncluso. Se descumprida essa
condio, ser desqualificada a autarquia ou a fundao como agncia
executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por iniciativa do
Ministrio supervisor.
Os Estados e Municpios, dentro de sua competncia material, poder-
o qualificar suas autarquias ou fundaes pblicas como agncias
executivas.
Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualid-
ade Industrial (INMETRO) e a Agncia de Inteligncia, instituda pela
Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstitudas a SUDAN-
Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia e a SUDENE -
Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste. Todas essas en-
tidades continuam a ser autarquias.
ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS: So chamadas de autar-
quias profissionais ou corporativas incubidas da inscrio de certos
profissionais e de fiscalizar sua atividade.
A Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a administrao fed-
eral, passou a estabelecer que os servios de fiscalizao de profisses
regulamentadas seriam exercidos em carter privado, por delegao
do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa (art. 58). Consig-
nava, ainda que os conselhos de fiscalizao teriam personalidade
jurdica de direito privado, sem vnculo funcional ou hierrquico com
os rgos da Administrao Pblica (art. 58, 2). Sua organizao e
390/2021
estrutura seriam fixadas por deciso interna do plenrio (art. 58, 8).
Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais - deciso
evidentemente acertada - j que invivel a delegao, a entidade
privada, de atividade tpica do Estado, ainda mais quando se sabe que
nele est includo o exerccio do poder de polcia, de tributao e de
punio, no que tange a atividades profissionais regulamentadas.
Assim, ofendidos foram os arts. 5, XIII; 22, XXVI; 21, XXIV; 70,
pargrafo nico; 149 e 175 da CF.
OAB - Ordem dos Advogados do Brasil - Decidiu-se que tal autarquia
no integra a Administrao Indireta da Unio, configurando-se como
entidade independente; assim, no est vinculada a qualquer rgo
adminsitrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial.
A OAB entidade que no pode ser comparada s demais autarquias
profissionais, porque, alm de seu objetivo bsico - de representao
da categoria dos advogados - tem ainda funo institucional de
natureza constitucional. Seu pessoal regido pela CLT, mas no se
submete ao art. 37, II, da CF, que exige prvia aprovao em concurso
pblico para a contratao dos servidores. (ADI 3.026 -DF).
As contribuies pagas pelos inscritos no tem natureza tributria. A
entidade no se sujeita s normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro),
nem ao controle contbil, financeiro, oramentrio, operacional e pat-
rimonial exercido pelo Tribunal de Contas da Unio.
Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em
geral. No idntico, com certeza, ao adotado para as agncias regu-
ladoras - autarquias de regime especial- mas inegvel que ostenta
carter de excepcionalidade em relao ao sistema autrquico comum.
Exemplos: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRM (Conselho
Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e
391/2021
Arquitetura), e outras do gnero. (CARVALHO FILHO, Jos dos San-
tos/2008).
SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS: So entidades privadas criadas
diretamente por lei, para prestar, sem fins lucrativos, certos servios
sociais consistentes em ministrar assistncia ou ensino a determin-
adas categorias sociais ou profissionais. Recebem do Estado incentivo
atravs de dotaes oramentrias especficas ou contribuies par-
afiscais institudas em seu favor e pagas pelos empresrios e todos que
exercem atividade industrial. As contribuies parafiscais so espcies
de contribuies sociais (art. 149 CF), assim denominadas porque so
destinadas a entidades paralelas do Estado.
Apesar de no pertencerem ao Estados, os servios sociais autnomos
so institudos por lei. Mas para exixtirem dependem de atos con-
stitutivos de responsbilidade das respectivas Confederaes Nacionais.
Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atriburam, re-
spectivamente Confederao Nacional da Indstria e a do Comrcio
o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o SESI e o SESC.
Tais entidades no prestam servios pblicos delegados pelo Estado,
mas exercem atividade privada de interesse pblico (servios no ex-
clusivos do Estado).
Exemplo: SESI- Servio Social de Indstria, o SESC - Servio Social do
Comrcio, o Senai - Servio Nacional de Aprendizagem Industrial, o
SENAC - Servio de Aprendizagem Comercial, o SENAR - Servio de
Aprendizagem Rural, o SEST - Servio Social do Transporte, o SENAT
- Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte, o SEBRAE - Ser-
vio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas; Servio Social
Autnomo Associao das Pioneiras Sociais - prestar assistncia
mdica qualificada e gratuita a todos os nveis da populao e de
desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da sade,
392/2021
em cooperao com o poder pblico, Apex - Brasil - Servio Social
Autnomo Agncia de Promoo de Exportaes do Brasil - promover
a execuo de polticas de promoo de exportaes, em cooperao
com o Poder Pblico, especialmente as que favoream as empresas de
pequenio porte e a gerao de empregos, ABDI - Servio Social
Autnomo denominado Agncia Brasileira de Desenvolvimento Indus-
trial.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011)
FUNDAOES DE APOIO - Tambm intituladas de Entidades de
Apoio. So pessoas jurdicas de natureza privada que exercem, sem
fins lucrativos, a atividade social (servios sociais no exclusivos do
Estado) relacionada cincia, pesquisa, sade e educao (comu-
mente, elas atuam junto a hospitais pblicos e universidades
pblicas). So institudas por particulares, em regra diretamente por
servidores pblicos, que agem em nome prprio em com recursos
prprios, para exercerem atividade de interesse social relativa ao ser-
vio prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes ser-
vidores atuam. Recebem fomento do Estado, quer atravs de dotaes
oramentrias especficas, quer por meio de cesso provisria de ser-
vidores pblicos e tambm por permisso provisria de uso de bens
pblicos.
So geralmente institudas sob a forma de fundao de natureza
privada (mas podem ser institudas tambm sob a forma de associao
ou cooperativa), mas que precisam celebrar vnculos jurdicos com o
Estado, em regra sob a forma de convnios.
No se sujeitam ao regime jurdico-adminsitrativo, uma vez que
prestam atividade de natureza privada. Assim, os seus contratos so
de direito privado, celebrados sem licitao e seus empregados so ce-
letistas, contratados sem concurso pblico.
393/2021
Essas entidades no tem disciplina legal especfica, apenas existindo a
Lei 8.958/94, que veio estabelecer as normas que disciplinam as re-
laes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa
cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio.
So regidas pelo Cdigo Civil, e sujeitas, em especial, fiscalizao do
Ministrio Pblico, nos termos do CC e do CPC, legislao trabal-
hista e ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao
e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel
bienalmente.
O Decreto presidencial 5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94.
Exemplos: Bahia: Fundao Faculdade de Direito Bahia - FFDB, vin-
culada Universidade Federal da Bahia. Minais Gerais: Fundao
Cristiano Ottoni - FCO, vinculada Universidade Federal de Minas
Gerais. Braslia: Fundao Universitria de Braslia - FUBRA, apoia e
incentiva atividades de ensino, pesquisa e extenso da Universidade
de Braslia (UNB). So Paulo: Fundao de Apoio Universidade de
So Paulo - FUSP, vinculada USP.
14.b. Servio pblico. Conceito.
Classificao. Regime jurdico. O
usurio do servio pblico.
Conceito. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilid-
ade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em
geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado as-
sume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por
quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico - portanto,
394/2021
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -,
institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema
normativo (CABM, p. 679). Dois elementos fundamentais compem o
referido conceito: a) a prestao de utilidade ou comodidade fruvel
singularmente pelos administrados (substrato material); b) a
prestao baseada em um regime de Direito Pblico formado por
princpios e regras caracterizados pela supremacia do interesse
pblico sobre o privado (substrato formal). Quando houver prestao
de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruvel direta-
mente pelos administrados, haver servio governamental, mas no
necessariamente servio pblico, que s existir se o regime de sua
prestao for o regime administrativo, vale dizer, se a prestao em
causa configurar atividade administrativa pblica.
Tal regime jurdico composto pelos seguintes princpios: a) do dever
inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao direta ou indireta-
mente; b) da supremacia do interesse pblico; c) da adaptabilidade
(atualizao e modernizao dentro das possibilidades econmicas do
poder pblico); d) da universalidade (o servio indistintamente
aberto generalidade do pblico); e) da impessoalidade (no discrim-
inao entre usurios); f) da continuidade (direito dos usurios a no
suspenso ou interrupo); g) da transparncia (acesso ao pblico do
conhecimento relativo ao servio e a sua prestao); h) da motivao
(dever de fundamentar as decises atinentes ao servio); i) da modi-
cidade das tarifas (tambm aplicvel s taxas, se esta for a modalidade
de contraprestao); j) do controle interno e externo sobre as con-
dies de sua prestao.
Classificaes: 1) Servios Pblicos Prprios x Imprprios. Prprios:
so aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume
como seus e os executa direta (por meio de seus agentes) ou indireta-
mente (por meio de concessionrios e permissionrios). Imprprios:
so os que, embora atendendo tambm a necessidades coletivas, no
395/2021
so assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indireta-
mente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados;
correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o
nome de servios pblicos. Ex: os servios prestados por instituies
financeiras, os de seguro e de previdncia privada (art.192, I e II). 2)
Quanto ao objeto, os servios podem ser administrativos, comerciais
(ou industriais) e sociais. Administrativos: so os que a Administrao
Pblica executa para atender as suas necessidades internas ou pre-
parar outros servios que sero prestados ao pblico. Ex: imprensa
oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a Administrao
pblica executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades
coletivas de ordem econmica. Ex: transportes, energia eltrica, tele-
comunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a necessidades
coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem
com a iniciativa privada. Ex: Sade, educao, previdncia, etc. 3) Ser-
vios Gerais (uti universi) e Servios Individuais (uti singuli). Os
gerais so prestados a toda coletividade indistintamente, isto , seus
usurios so indeterminados e indeterminveis. Servios uti singuli ou
individuais ou divisveis so aqueles prestados a beneficirios determ-
inados. A Administrao sabe a quem presta o servio e capaz de
mensurar a utilizao por parte de cada um dos usurios, separada-
mente. 4) Servios Exclusivos e no Exclusivos. Exclusivos: o poder
pblico deve prest-los de forma exclusiva (Ex: servio postal e correio
areo nacional). No exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou
por particular (Ex: sade, educao) (Di Pietro, p. 110 a 113).
A figura central em tema de servio pblico o usurio, haja vista que
o servio institudo unicamente em seu favor. De fato, a justificativa
substancial para a existncia do prprio Estado a de oferecer aos ad-
ministrados as utilidades e comodidades que se constituem nos ser-
vios pblicos (CABM, p. 751 e 752). O art. 7
o
, Lei 8.987/95, obed-
ecendo ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispe que os usurios tm
o direito de receber servio adequado, isto , aquele que satisfaz as
396/2021
condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atual-
idade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. STJ: possvel
a interrupo do servio por inadimplncia do usurio.
14.c. Agentes pblicos. Servidor e funcionrio pblico. Natureza
jurdica da relao de emprego pblico. Agentes polticos. Funcionrio
efetivo e vitalcio. Garantias. Regime disciplinar e processo adminis-
trativo disciplinar. Responsabilidade administrativa. Estgio pro-
batrio. Cargo em comisso. Agente de fato. Aposentadoria do ser-
vidor pblico.
A expresso agente pblico ampla e abrange todos aqueles que -
exprimindo de algum modo a vontade do Estado - exercem funes
pblicas, independentemente do vnculo jurdico, com ou sem remu-
nerao, temporria ou permanentemente. Desdobramentos:
A) agentes polticos: exprimem a vontade superior do Estado, integ-
rando uma estrutura de Poder. Estatutos esto previstos na prpria
Constituio. Abrange os chefes do Executivo e auxiliares imediatos, e
parlamentares. Liame poltico. Magistrados e membros do MP: a
maioria da doutrina (Bandeira de Mello, Carvalho Filho, Gasparini)
entende que no seriam agentes polticos. H precedentes do STF (RE
228977, de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrrio: que
seriam agentes polticos. ;
B) servidores pblicos: trabalham para entes da AP (Direta ou In-
direta), com personalidade jurdica de direito pblico. Liame profis-
sional (no poltico). A CR/88 exigiu um regime nico: ou estatutrio
(cargo pblico) ou celetista (emprego pblico). A EC 19/98 aboliu a
unicidade do regime para o mesmo ente. No entanto, a cautelar na
ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia do
caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. Cargo pblico: vnculo
estatutrio, regido pela lei (no mbito federal, a Lei 8112) e pela CR.
397/2021
Cargo, em regra criado por lei, pode ser em comisso (livre nomeao/
exonerao) efetivo (concurso pblico), ou vitalcio (tambm por con-
curso pblico). So os antigos funcionrios pblicos", expresso em
desuso (usada por diplomas anteriores a 88), til, no entanto, para o
direito penal (art. 327, CP). Cargo pblico a mais indivisvel unidade
de competncias (atribuies e responsabilidades). Emprego pblico:
vnculo contratual, regido pela CLT. H influxo de regras especficas,
como a Lei 9.962/00, a exigncia de concurso pblico, etc.;
C) servidores de entes governamentais de direito privado: so os
empregados (celetistas) da Administrao Indireta com personalidade
jurdica de direito privado.
D) particular em colaborao: so os mesrios, jurados, agentes de
concessionrias e permissionrias, delegados de funes notariais, etc.
Cargo efetivo ostenta estabilidade: a retirada do servio pblico de-
pende de deciso judicial, processo administrativo prvio, reprovao
em avaliao peridica de desempenho, ou, excepcionalmente, para
conteno de despesas, depois de adotadas medidas do art. 169/CR. A
estabilidade adquirida aps 3 anos de exerccio. Este perodo coin-
cide, segundo jurisprudncia atual, com o estgio probatrio - perodo
de prova a que se submete o servidor. H precedentes conferindo es-
tabilidade a empregado pblico (portanto, de pessoa jurdica de
direito pblico) aprovado em concurso pblico (390/TST).
Cargo vitalcio: desligamento apenas por deciso judicial - ex. magis-
trados, membros do MP e Ministros/Conselheiros de TC's. Na 1

in-
stncia, juzes e membros do MP adquirem vitaliciedade aps 2 anos
de exerccio. Nas demais hipteses, a vitaliciedade imediata (ex.
juzes que entram pelo quinto" da advocacia, ministros de Tribunais
Superiores). Alm da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos
tm a prerrogativa da irredutibilidade salarial (que apenas nominal);
398/2021
garantia de isonomia remuneratria conforme a complexidade/re-
sponsabilidade do cargo.
Cargo em comisso: livre nomeao (s/ concurso) e exonerao (ad
nutum). Vinculam-se ao RGPS. Lides dirimidas na justia comum.
Cargos estvel/vitalcio: RPPS (art. 40, CR). Por idade (60/65, propor-
cional ao tempo de contribuio); por tempo de contribuio (35/30
contribuio 60/55 idade); compulsria (70 anos); invalidez (em re-
gra, proporcional). Sujeita a registro no TCU (STF MS 24781: 5 anos
para negar registro unilateralmente, a contar da chegada no TCU;
aps, deve haver contraditrio). EC 41/03 acabou com integralidade e
paridade, instituiu contribuio dos inativos (declarado constitucion-
al). EC 20/98 instituiu idade mnima.
Servidor tem responsabilidade disciplinar (administrativa) em instn-
cia parcialmente independente da penal, por violao aos deveres fun-
cionais. Sanes disciplinares: advertncia (prescreve em 180 dias),
suspenso (prescreve em 180 dias ou 2 anos), demisso (prescreve em
5 anos), cassao de aposentadoria (5 anos), destituio de cargo em
comisso. Sindicncia pode resultar: a) arquivamento; b) aplicao de
advertncia ou suspenso at 30 dias; c) PAD para demais casos.
Prazo mx. 30 dias para sindicncia. Prazo do PAD: 60 + 60, a contar
da constituio da comisso. No prazo para julgamento pela autor-
idade, apenas para a concluso do PAD, que possui mais 20 dias para
decidir (140 total).
Agente de fato: Irregularidade na investidura (sem concurso, p.ex.).
H relao jurdica defeituosa. Seus atos so considerados vlidos
(teoria da aparncia). Distingue-se da usurpao de funo - quando
no h sequer investidura. Considera-se o ato inexistente.
399/2021
15.a. Parcerias pblico-privadas.
O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da
dcada de 90, cujo pice foi o Governo FHC, com a privatizao de
empresas federais, flexibilizao de monoplios de servios pblicos e
estmulos ao Terceiro Setor. A primeira lei surgiu em Minas Gerais
(2003), seguida de So Paulo (2004), dentre outras. Em sentido
amplo, as PPP's so os vnculos negociais de trato continuado entre
Administrao e particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em
vista atividades de interesse comum relevante (concesso de servio
pblico, contratos de gesto com OSs, termos de parceria com
OSCIP's e uso privado de bem pblico). Em sentido estrito encontram-
se as figuras da concesso patrocinada e da concesso administrativa.
A Lei das PPP's (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de
garantias de proteo do concessionrio contra o inadimplemento do
concedente. No uma lei geral de parcerias, mas uma lei sobre duas
de suas espcies: a concesso patrocinada e a concesso
administrativa.
1.Concesses patrocinadas: concesses de servios pblicos a serem
prestados pelo concessionrio aos administrados - incluindo explor-
ao de obra pblica - que envolvem o pagamento de adicional de
tarifa pela Administrao. Regime remuneratrio: cobrana de tarifa
dos usurios + contraprestao do concedente em forma pecuniria.
Regime contratual: h direito do concessionrio homologao tcita
do reajuste ou correo do preo. H possibilidade de clusulas con-
tratuais para proteo dos agentes financeiros que contrataram com o
concessionrio (ex.: assuno do controle acionrio do concessionrio
diretamente pelo BNDES - h limite legal de 70% para operao de
crdito, salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). outor-
gada apenas a sociedade de propsito especfico, criada exclusiva-
mente para tal fim. A alocao de riscos matria contratual. A
400/2021
licitao por concorrncia tradicional ou por concorrncia-prego
(julgamento primeiro e exame da habilitao do vencedor depois). A
Lei 8.987/95 aplicada de forma complementar (exceto quanto sub-
concesso, que incabvel). As concesses comuns tambm envolvem
prestao de servios pblicos aos administrados, mas no h adicion-
al de tarifa pela Administrao (aplica-se s a Lei 8.987/95 e no a Lei
da PPP). possvel que a concesso comum se transforme em con-
cesso patrocinada, alterando-se o regime remuneratrio (a alterao
do contrato ser lcita e no importar violao isonomia).
2.Concesses administrativas: nova frmula contratual para a Ad-
ministrao obter servios, seja usuria direta (6, Lei 8.666/93) ou
indireta (175 CF). Tm a mesma lgica econmico-contratual da con-
cesso tradicional (investimento inicial, vigncia por longo prazo, re-
munerao vinculada a resultados, flexibilizao na escolha de meios
para atingir os fins previstos nos contratos), acrescida de sistema de
garantias e destinada a servios administrativos em geral (infra-estru-
tura pblica penitenciria, policial, educacional, sanitria, salvo as
atividades exclusivas do Estado, como poder de polcia). Antes tais
servios s eram possveis mediante o contrato administrativo de ser-
vio da Lei 8.666/93, que continua a existir. Mas aqui a definio do
objeto e modo de prestao do servio no precisa ser exaustiva, o
contratado far investimento mnimo de R$ 20 milhes (no h dis-
criminao contra entes federados pobres, pois simplesmente podem
se valer dos contratos administrativos comuns), o servio ser
prestado por no mnimo 5 anos (prazo de amortizao em favor da Ad-
ministrao) e no mximo 35 anos, e a remunerao depender da
fruio dos resultados (no mais derivando automaticamente da ex-
ecuo da prestao). Regime remuneratrio: concessionrio no re-
cebe tarifas dos usurios, mas h contraprestao do concedente. Re-
gime contratual: igual ao das patrocinadas. Para fins de garantia do
pagamento de obrigaes pecunirias federais foi concebida uma en-
tidade jurdica nova: o Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-
401/2021
Privadas - FGP (se enquadra no gnero empresa pblica", seu capital
todo pblico, mas o patrimnio constitudo por bens privados ori-
undos de bens pblicos transferidos ou desafetados, cuja execuo no
obedece ao art. 100 CF, mas execuo extrajudicial do CPC, sendo
gerente necessariamente instituio financeira federal). As despesas
geradas pelos contratos de PPP podem ser consideradas despesas
obrigatrias de carter continuado (17 LRF) ou dvida pblica (29, 30
e 32 LRF), a depender a classificao dos critrios fixados pela Secret-
aria do Tesouro Nacional. So riscos dos contratos de PPP: a) compro-
metimento irresponsvel de recursos pblicos futuros (da a exigncia
legal do debate pblico prvio dos projetos - cuja elaborao pode ficar
a cargo do concessionrio - e a criao de rgo gestor centralizado
para definir prioridades), b) contrataes de longo prazo mal planeja-
das e estruturadas (necessidade de ponderar nus e vantagens entre
um contrato PPP e um contrato administrativo comum), c) abuso pop-
ulista no patrocnio estatal das concesses (exigncia de autorizao
legislativa especfica para concesso patrocinada em que mais de 70%
da remunerao do concessionrio fiquem a cargo da Administrao),
e d) desvio no uso da concesso administrativa (banalizao).
15.b. Concesso de servio
pblico. Natureza jurdica e
conceito. Regime financeiro.
Concesso de Servio Pblico (Lei n. 8987/95): Contrato Administrat-
ivo pelo qual a Administrao transfere pessoa jurdica ou consrcio
de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remu-
nerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. admitida
a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde
402/2021
que expressamente autorizada pelo poder concedente, precedida de
concorrncia (art. 26).
Definies Legais (art. 2): 1) concesso de servio pblico: a deleg-
ao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao,
na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco e por prazo determinado; (A lei no fixa prazo mximo de
durao) 2) Concesso de servio pblico precedida da execuo de
obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma,
ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico,
delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demon-
stre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma
que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado
mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
Natureza Jurdica: contrato administrativo, nos termos da CR88 art.
175 e L 8987 art. 4. Bilateral, comutativo, intuitu personae e form-
al, com clusulas regulamentares (referentes organizao e funciona-
mento do servio, pode a Administrao inovar unilateralmente) e
clusulas financeiras (deve ser preservado o equilbrio econmico-
financeiro).
Principais diferenas em relao s licitaes em geral: 1) Necessidade
de autorizao legislativa prvia, dispensada nos casos de saneamento
bsico e limpeza urbana e nos j referidos nas Constituies e Leis Or-
gnicas. 2) Obrigatria a modalidade concorrncia. No caso de privat-
izaes, pode ser utilizada a modalidade leilo (L. 9.074/95, art. 27);
3) Tipos de licitao (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em
conta a menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concesso, e
a melhor proposta tcnica. 4) O poder concedente deve publicar, pre-
viamente ao edital de licitao, ato justificando a convenincia da
403/2021
outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e
prazo (art. 5). 5) O Autor ou a pessoa economicamente responsvel
pelo projeto bsico ou executivo podem participar da licitao ou da
execuo das obras ou servios, ao contrrio do que ocorre no regime
geral (L. 9.074/95, art. 31 e Lei 8.666, art. 9). 6) No caso de o licitante
vencedor ser um consrcio, facultado ao poder concedente, desde
que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa
antes da celebrao do contrato (art. 20).
Regime Financeiro: Como remunerao pelo servio, o Poder Con-
cedente fixa a tarifa a ser paga pelos usurios. O concessionrio tem
direito fixao das tarifas em montante suficiente para ser devida-
mente prestado o servio. Necessria a sua reviso peridica para ma-
nuteno do equilbrio, sob pena de indenizao pelo Poder con-
cedente. O concessionrio deve suportar sozinho os prejuzos que ad-
venham da sua ineficincia, assim como os advindos de erro quanto
estimativa de captao e manuteno de usurios. Benefcios tarifrios
so condicionados previso em lei da origem dos recursos ou con-
comitante reviso da estrutura financeira do contratado. Possibilidade
de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complement-
ares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (art. 11).
15.c. Sistema nacional do meio
ambiente. Poltica nacional do
meio ambiente.
SISNAMA: conjunto de rgos e instituies dos diversos nveis do
Poder Pblico incumbidos da proteo do ambiente. uma estrutura
poltico-administrativa oficial/governamental, mas que permite a
404/2021
participao de instituies no governamentais e da sociedade, ainda
que por delimitadas vias. No possui personalidade jurdica. Podem
ser implantados Sistemas Estaduais e Municipais.
Estrutura (art.6 da Lei 6938/81):
- rgo Superior: Conselho de Governo (composio - art.7, caput, da
Lei 10.683/03). Atua tambm por meio de suas Cmaras. Cmara de
Polticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95): objetivo de formular
polticas pblicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais,
composta somente por representantes de rgos do Governo Federal.
- rgo Consultivo e Deliberativo: CONAMA. Presidido pelo Ministro
do Meio Ambiente. Tem composio paritria. Decreto 99.274/90 reg-
ulamenta (art.5, 1, I, prev um representante do MPF na condio de
Conselheiro Convidado).
Art.8, VI, da Lei 6938: o CONAMA no tem competncia privativa
para estabelecer normas e padres de poluio de automveis, aer-
onaves e embarcaes, como diz no dispositivo, mas sim concorrente
(normas e padres gerais), a fim de respeitar o art.24, VI, da CF (Paulo
Affonso Machado, pg.170).
- rgo Central: Ministrio do Meio Ambiente.
- rgos Executores: IBAMA e Instituto Chico Mendes (autarquias
vinculadas ao Min. do
Meio Ambiente).
- rgos Setoriais: entes integrantes da Adm. Federal direta e indireta,
cujas atividades se direcionem ao meio ambiente.
405/2021
- rgos Seccionais e Locais: rgos ou entidades estaduais e muni-
cipais, respectivamente, que executam programas e exercem funo de
fiscalizao e controle.
Poltica Nacional do Meio Ambiente: Lei 6938/81. Plano de ao gov-
ernamental, integrando Unio, Estados e Municpios, objetivando
preservao do meio ambiente. Princpios e Objetivos (art.2 e 4, da lei
6938/81). Os instrumentos se encontram previstos no art.9.
Palavras-Chave: estrutura, poltico-administrativa, rgos, plano.
16.a. Proteo do patrimnio
cultural. Tombamento.
Inventrios e registros. Outras
formas de acautelamento e
preservao.
Patrimnio cultural (art.216 da CF): Os bens culturais fazem parte do
patrimnio ambiental, sendo igualmente essenciais sadia qualidade
de vida humana.
Competncia: comum (art.23, III e IV, da CF) e legislativa concorrente
(art.24, VII e VIII, da CF).
Art.216, 1, da CF: rol exemplificativo de instrumentos de proteo.
a) Tombamento:
406/2021
- procedimento administrativo complexo: necessrio assegurar ao
proprietrio o direito ao contraditrio e a ampla defesa. Encerra-se
com a inscrio no Livro do Tombo. No ato discricionrio, pois,
uma vez constatado o seu valor, a Adm. no tem a opo de no pro-
teger o bem.
- natureza jurdica: diviso na doutrina entre servido administrativa,
limitao administrativa e sui generis. Para examinador, interveno
no domnio particular, ou seja, uma restrio parcial na propriedade
para demarcar o interesse pblico na proteo de determinado bem,
sob a perspectiva de seu valor cultural.
- Classificao:
Quanto ao procedimento: de ofcio, voluntrio e compulsrio.
Quanto eficcia: provisrio ou definitivo.
Quanto aos destinatrios: individual ou geral.
- Efeitos:
Necessidade de Transcrio no registro pblico.
Se pblico, s pode ser alienado entre entes pblicos. Se particular,
deve observar ordem de preferncia (Unio, Estados e Municpios)
para alienar.
O proprietrio no pode modificar o bem, sob pena de multa.
A rea do entorno do bem tombado deve garantir visibilidade e am-
bincia, no podendo haver reduo ou impedimento destes. Trata-se
de servido administrativa, onde a coisa dominante o bem tombado
e serviente os imveis vizinhos.
407/2021
- Indenizao: em regra, no cabe, salvo se demonstrado prejuzo
concreto.
b) Inventrio
- Conceito: identificao e registro por meio de pesquisa e levan-
tamento das caractersticas e particularidades de determinado bem,
adotando-se, para sua execuo, critrios tcnicos objetivos e funda-
mentados de natureza histrica, artstica, arquitetnica, sociolgica,
paisagstica e antropolgica.
- Na Constituio de 1988, o inventrio foi alado como instrumento
de promoo e proteo do patrimnio cultural, ao lado do tomba-
mento e da desapropriao, dos registros, da vigilncia e de outras
formas de acautelamento previstas no 1 do art.216. No se confunde,
certo, com o tombamento porque de efeitos jurdicos mais brandos,
mas tambm se submete o bem a medidas de uso, gozo e disposio,
tornando obrigatria sua preservao e conservao. Tais restries se
harmonizam com o princpio da funo sociocultural da propriedade.
(TJRS, AC 70025709932)
c) Registro (Decreto 3351/2000):
- So 4 Livros de Registro: Livro de Registro de Saberes, de Registro
das Celebraes, de Registro das Formas de Expresso e dos Lugares.
- pressupostos para inscrio nos Livros de Registro: continuidade
histrica do bem e sua relevncia nacional para a memria, a iden-
tidade e a formao da sociedade brasileira.
- Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural: aps parecer do
IPHAN, o responsvel pela deciso final sobre o registro, que, caso
seja positiva, concede o ttulo de Patrimnio Cultural do Brasil.
408/2021
- Sanes administrativas: o Decreto 6514/2008 prev multas por
agresses ao patrimnio cultural, bem como embargo e demolio de
obra, que, por exemplo, impea ou reduza a visibilidade de bem
protegido.
- Estatuto da Cidade: Art.35 prev a possibilidade de lei municipal
autorizar o proprietrio de imvel urbano a exercer em outro local, ou
alienar, o direito de construir quando o referido imvel for consid-
erado necessrio para o interesse cultural. uma medida
compensatria".
- ACP e Ao Popular em face da omisso do Poder Pblico:. O fato de
a Administrao Pblica no adotar a providncia de tombamento no
impede a obteno de medida de proteo na esfera jurisdicional. O
tombamento no constitui o valor cultural de um bem, mas apenas o
declara. A ausncia de tombamento no implica, portanto, inexistn-
cia de relevncia histrica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na
via judicial, sanando-se, por este caminho, a omisso da autoridade
administrativa.
Palavras-Chave: bens culturais, tombamento, inventrio, registro,
Ao Civil Pblica, omisso, Poder Pblico.
16.b. Extino da concesso de
servio pblico. Reverso dos
bens. Permisso e autorizao.
Formas de Extino da Concesso: a) Advento do termo contratual (ou
Reverso da Concesso): vencido o prazo estipulado, o contrato estar
extinto; b) Resciso Judicial: quando o contratado no tem mais
409/2021
interesse no contrato, resta a ele a via judicial; c) Resciso consensual
ou amigvel: contratante e contratado podem de comum acordo extin-
guir o contrato; d) Anulao: decorre de uma ilegalidade do contrato
(ex: vcio na licitao). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; e) Resciso
administrativa: ocorre quando a prpria administrao por ato unilat-
eral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando h des-
cumprimento de clausula contratual ou por razes de interesse
pblico; e.1) Encampao ou Resgate: trata-se da extino do contrato
de concesso por meio de ato motivado por razes de interesse pblico
da Administrao. A Encampao gera dever de indenizar e depende
de autorizao legislativa. Requisitos da Encampao: A) Interesse
pblico; B) Lei autorizativa especfica; C) Pagamento prvio da inden-
izao. Sero indenizadas as parcelas no depreciadas; ou no amort-
izadas dos investimentos efetuados nos bens reversveis com o objet-
ivo de garantir a continuidade do servio concedido. Apesar do siln-
cio da lei, CABM defende que cabe indenizao por lucros cessantes.
e.2) Caducidade ou Decadncia: trata-se da extino do contrato de
concesso em razo do descumprimento de clusula contratual (in-
adimplncia do concessionrio), seja ela gerada por fato comissivo,
omissivo, doloso ou culposo. A Caducidade no gera necessariamente
a obrigao de indenizar e no requer autorizao legislativa. Requisi-
tos da caducidade: A) Comunicao da concessionria, antes da in-
staurao do processo administrativo, acerca dos descumprimentos
contratuais que lhe so imputados, com fixao de prazo para que ela
corrija as falhas e transgresses apontadas; B) No corrigidas as fal-
has, ser decretada a extino por decreto do poder concedente; C)
Indenizao, que no prvia, dos investimentos realizados nos bens
reversveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade.
Salvo no caso de transferncia da concesso sem anuncia do con-
cedente - em que a declarao de caducidade obrigatria -, nos de-
mais casos, sua decretao, ou a aplicao de outras sanes, ficar a
critrio do concedente; f) Extino de pleno direito: a lei menciona a
extino em razo de falncia. A doutrina fala em extino de pleno
410/2021
direito. Trata-se da extino em razo de circunstncias estranhas
vontade das partes (Ex: falncia, incapacidade, morte). Desapropri-
ao no forma de extino da concesso, pois no se desapropriam
pessoas, mas apenas bens, no sendo cabvel a desapropriao de uma
concessionria. Reverso dos bens a transferncia dos bens do con-
cessionrio e utilizados por ele na realizao do servio, ao poder con-
cedente, quando extinta a concesso (art. 35, 2
o
). Fundamenta-se na
noo de que a utilidade dos bens aplicados ao servio s existe para o
concessionrio enquanto ele desfruta dessa situao jurdica, ao passo
que para o concedente eles ainda sero teis para a continuidade do
servio. A reverso no forma de extino da concesso, mas sim
uma conseqncia dela. Sem a extino da concesso, no h reverso.
Permisso de servio pblico o ato unilateral e precrio, intuitu per-
sonae, por meio do qual o Poder Pblico transfere a algum o desem-
penho de um servio de sua alada, proporcionando, assim como na
concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios (CABM,
p. 767). H autores que a consideram um contrato de adeso sui gen-
eris, eis.que pode ser desfeito a qualquer tempo (precrio), mas com
indenizao (JSCF, p. 382). STF considera que permisso e concesso
possuem natureza de contrato administrativo. feita por licitao (no
necessariamente concorrncia) e o permissionrio pode ser pessoa
fsica e pode ser gratuita ou onerosa.
Autorizao (controvrsia doutrinria). Para JSCF, o ato adminis-
trativo discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente
que o indivduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predomin-
ante interesse (privado), no se caracterizando a atividade como ser-
vio pblico (Ex: taxis e vans). Para CABM, pode abranger um servio
pblico, desde que para resolver uma situao emergencial at a ad-
oo dos convenientes procedimentos para a concesso ou permisso.
411/2021
16.c. Direitos, deveres e
responsabilidades do servidor
pblico.
A Constituio Federal prev os seguintes direitos aos servidores
pblicos:
a) Irredutibilidade de vencimentos e subsdios (art. 37, XV), observado
o teto constitucional;
b) Direito de greve e de livre associao sindical (art. 37, VI e VII): este
ltimo autoaplicvel, enquanto o primeiro exige lei especfica regula-
mentar (segundo DI PIETRO, a lei ser editada por cada esfera de gov-
erno, vez que a matria no privativa da Unio). O STF, ao julgar os
mandados de injuno ns 670, 708 e 712, decidiu pela aplicao da
Lei n 7.783/89 aos servidores pblicos at que seja suprida a omisso
legislativa. O STF tambm tem afastado o direito de greve a categorias
que exercem atividades relacionadas manuteno da ordem pblica
(v.g., policiais civis);
c) Estabilidade, em razo da qual somente podero perder o cargo em
virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante pro-
cesso administrativo em que lhes sejam assegurada ampla defesa;
d) Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39,
3): salrio-mnimo; garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo,
para os que percebem remunerao varivel; 13 salrio; remunerao
do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia para os de-
pendentes; durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias
e 44 semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos
domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no
mnimo, em 50% normal; gozo de frias anuais remuneradas com,
pelo menos, 1/3 a mais que o salrio normal; licena gestante, sem
prejuzo do emprego ou do salrio, com durao de 120 dias (a lei n
11.770/2008 permitiu a prorrogao da licena por 60 dias
adicionais); licena-paternidade; proteo do mercado de trabalho da
mulher, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de sade,
higiene e segurana; proibio de diferena de salrios, de exerccio de
funes e de critrio de admisso, por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de ad-
misso quando a natureza do cargo o exigir;
e) Direito a regime de previdncia social de carter contributivo e
solidrio, consoante regras fixadas no art. 40;
Com relao s vantagens pecunirias, estas so fixadas por lei, sendo
adotada doutrinariamente a classificao proposta por HELY LOPES
MEIRELLES, segundo o qual: vantagens pecunirias so acrscimos
ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou trans-
itrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou
pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo
das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem),
ou, finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter
personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adi-
cionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas form-
am a categoria das gratificaes de servio e gratificaes pessoais. De
todo modo, a lei que define quando a vantagem ser incorporada aos
vencimentos do servidor, independentemente da terminologia
adotada.
Os deveres dos servidores pblicos vm normalmente previstos nas
leis estatutrias, abrangendo, dentre outros, os de assiduidade, pontu-
alidade, discrio, urbanidade, obedincia, lealdade. O des-
cumprimento dos deveres enseja punio disciplinar.
413/2021
O servidor pblico sujeita-se responsabilidade civil, penal e
administrativa.
A responsabilidade civil de ordem patrimonial, na forma prevista na
regra geral do art. 186 do Cdigo Civil, segundo o qual todo aquele que
causa dano a outrem obrigado a repar-lo. O ilcito civil, para sua
configurao, exige a presena dos seguintes elementos: ao ou omis-
so antijurdica, culpa ou dolo, relao de causalidade e dano material
ou moral. O dano pode ser causado ao Estado ou a terceiros. Na
primeira hiptese, o desconto dos vencimentos do servidor a ttulo de
reparao da leso ao errio, independentemente de seu consenti-
mento, vlido desde que previsto em lei (contudo, o STF, no julga-
mento do MS n 24182/DF, rel. Min. Maurcio Corra, j. em 12/02/04,
afastou a aplicabilidade de dispositivo previsto na Lei n 8.112/90 que
autorizada semelhante desconto). Em caso de dano causado a
terceiros, aplica-se a norma do art. 37, 6, da CF, pela qual o Estado
responde objetivamente e o servidor responde regressivamente em
caso de culpa ou dolo.
A responsabilidade administrativa decorre da prtica de ilcitos ad-
ministrativos definidos na legislao estatutria, cujos elementos bsi-
cos so os mesmos do ilcito civil. As sanes, por seu turno, so prev-
istas na lei definidora do regime jurdico estatutrio de cada ente, e
dependem, para sua aplicao, de processo administrativo prvio com
as garantias a ele inerentes e de deciso motivada.
A responsabilidade criminal do servidor pblico apurada mediante
processo judicial, sendo que o conceito adotado pelo art. 327 do
Cdigo Penal relativo a funcionrio pblico para fins criminais mais
amplo que o de servidor pblico, aproximando-se do conceito de
agente pblico.
414/2021
Na hiptese de o fato repercutir simultaneamente em mais de uma
instncia, aplicam-se as seguintes regras: a) A responsabilidade civil
independente da criminal, no se podendo questionar mais
sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando es-
tas questes se acharem decididas no juzo criminal." (CC/02, art.
935); b) Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer
ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa,
em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito." (CPP 65); c) No obstante a sentena absolutria no juzo
criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, cat-
egoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato." (CPP 66)
Os direitos e deveres do servidor pblico estatutrio constam do Estat-
uto do Servidor de cada ente federativo. No caso do empregado
pblico ou da inexistncia de estatuto prprio, esto previstos na CLT.
Em qualquer hiptese, devem ser observadas as normas da Constitu-
io Federal. Os servidores possuem os seguintes direitos: frias; li-
cenas; vencimento e demais vantagens de ordem pecuniria; as-
sistncia; direito de petio; direito de disponibilidade; aposentadoria
; outros previstos no estatuto. Com relao retribuio pecuniria,
com o advento da EC 19/98 foi introduzido, ao lado do regime de re-
munerao ou vencimento, o subsdio. Neste o estipndio composto
de parcela nica, sendo vedada qualquer espcie de outra vantagem.
Para os servidores remunerados pelo sistema de remunerao, con-
tinuam a existir as vantagens pecunirias acrescidas ao vencimento
bsico fixado em lei. Embora a constituio utilize os termos venci-
mento e remunerao como sinnimos, a lei 8.112/90 os diferencia.
Vencimento a retribuio pecuniria pelo efetivo exerccio do cargo
(art. 40 da lei 8.112/90), enquanto remunerao o vencimento
bsico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei 8.112/90).
415/2021
Provento a retribuio pecuniria recebida pelo aposentado. J
penso o benefcio pago aos dependentes do servidor falecido.
Em relao s vantagens pecunirias, Hely Lopes Meirelles fez a
seguinte classificao: vantagens pecunirias so acrscimos ao ven-
cimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela
decorrncia do tempo de servio ( ex facto temporis), ou pelo desem-
penho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das con-
dies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, fi-
nalmente, em razo de condies pessoais do servido (propter perno-
nam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais
de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a cat-
egoria das gratificaes de servio e gratificaes pessoais)". Os adi-
cionais de funo so devidos em funo da natureza especial da fun-
o ou do regime especial de trabalho, como o adicional de dedicao
exclusiva e as funes comissionadas. A gratificao de servio a re-
tribuio paga em decorrncia das condies anormais em que o ser-
vio prestado (ex.: gratificaes de insalubridade, de risco de vida e
sade). As gratificaes pessoais correspondem aos acrscimos pagos
em razo de situaes individuais do servidor, como o salrio-famlia.
A remunerao do servidor pblico tem natureza alimentar, assim,
no pode ser objeto de penhora, arresto ou seqestro, nos termos dos
artigos 649, IV, 821 e 823 do CPC. O artigo 37, XI (EC 41/2003) de-
termina que o teto mximo do estipndio dos servidores pblicos fede-
rais o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal. Na aplicao do teto, sero consideradas todas as
importncias recebidas pelo servidor, includas as vantagens pessoais
ou de qualquer outra natureza. Excetuam-se, nos termos do art. 37,
11 (EC 47/2005), as parcelas de carter indenizatrio. O artigo 37, XV
determina que os vencimentos e os subsdios dos ocupantes de cargos
pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV
do artigo 37 e nos artigos 39, 4, 150, II, 153, 2, I. Assim, a irredut-
ibilidade de vencimentos e subsdios no impede a observncia do teto
416/2021
fixado pelo inciso XI. Segundo Di Pietro, a EC 19/98, neste ponto, ser-
ia inconstitucional, por ofensa norma constitucional que protege os
direitos adquiridos (art. 5, XXXVI). Entretanto, at o momento o STF
no adotou esse entendimento.
Em relao dos direito de greve dos servidores pblicos, previsto no
art.37, VII, o STF mudou de posio, decidindo que, tendo em vista a
mora do legislador, deve-se aplicar a lei nr. 7.783/89, que disciplina o
direito de greve dos trabalhadores. O direito livre associao sindical
previsto no art. 37,
VI da Constituio, sendo auto-aplicvel. O artigo 142, 3, IV, probe
a greve e sindicalizao ao militar, sendo aplicado, tambm, aos milit-
ares dos Estados, Distrito Federal e territrios por fora do artigo 42,
1.
De acordo com o artigo 116 da lei 8.112/90, so deveres do servidor
pblico: exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; ser leal
s instituies a que servir; observar as normas legais e regulament-
ares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais; atender com presteza ao pblico em geral, expedio de cer-
tides; s requisies para a defesa da Fazenda Pblica; levar ao con-
hecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cin-
cia em razo do cargo; zelar pela economia do material e a conser-
vao do patrimnio pblico; guardar sigilo sobre assunto da re-
partio; manter conduta compatvel com a moralidade dentre outros.
17.a. A Administrao Pblica sob
os aspectos orgnico, formal e
417/2021
material. Administrao Pblica e
governo.
Para Celso Antonio Bandeira de Melo, prevalece a idia que existe uma
trilogia de funes do Estado (legislativa, administrativa e jurisdicion-
al) divididas em blocos orgnicos (Poderes). Cada bloco orgnico
(Poder), alm de suas funes tpicas, exerce funes atpicas, decor-
rente da teoria dos freios e contra pesos.
Critrios para identificar o objeto de estudo do direito administrativo:
Surgem vrios critrios clssicos, a partir das funes do Estado, que
podem ser reduzidos a dois:
a) critrio orgnico ou subjetivo, que se prope a identificar a funo a
partir de quem a produz, designa as entidades, rgos e agentes desig-
nados para compor a Administrao Pblica.
b) critrio objetivo, que toma em conta a atividade, um dado objeto,
que se subdivide em: b.1) critrio objetivo material ou substancial, que
identifica a funo a partir de seus elementos intrnsecos, radicados
em sua natural tipologia e b.2) critrio objetivo formal, que identifica a
funo a partir do tratamento normativo que lhes corresponda, ou
seja, do regime jurdico correspondente (preferido por Celso Antonio
Bandeira de Melo, que deve ser utilizado para correta identificao de
dado objeto no direito administrativo).
Exemplo: Um ato praticado pela Mesa Diretora de um Parlamento, se
for analisado unicamente pelo critrio orgnico/ subjetivo (do Poder
que a elaborou) ser sempre um ato legislativo, todavia, dever ser an-
alisado a partir da natureza jurdica na qual est inserido para sua
418/2021
correta caracterizao, exemplo nomeao de servidor seria um ato
administrativo.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administrao
pblica divide-se em dois sentidos: "Em sentido objetivo, material ou
funcional, a administrao pblica pode ser definida como a atividade
concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de
direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. Em sentido
subjetivo, formal ou orgnico, pode-se definir Administrao Pblica,
como sendo o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei
atribui o exerccio da funo administrativa do Estado".
Governo: Atos de funes polticas que ditam as diretrizes de atuao
da Administrao Pblica, ligada a ideologias partidrias e polticas,
diferente de Administrao Pblica que sempre impessoal, pautada
pela gesto de atos infraconstitucionais.
O governo - ou a forma de se governar - sempre provisrio, tem-
porrio, em virtude do Princpio Republicano, devendo existir sempre
consulta ao povo.
Distino entre Administrao Pblica e Governo: a) Os atos oriundos
de funo poltica ou de governo possuem competncia extrada
diretamente da Constituio e so caracterizados por ampla margem
de discricionariedade, exemplo declarao de guerra, interveno fed-
eral, escolha de Ministros. Em outras palavras, no se alocam entre as
classificaes de atos da Administrao Pblica (executivo, legislativo
ou judicirio), seja do ponto de vista material, pois esto numa pauta
de atos de superior gesto da vida estatal, pressupondo aes polticas
e jamais administrativas, do ponto de vista formal.
419/2021
b) Os atos da administrao pblica tem seu fundamento na lei, com
discricionariedade comum, sendo exemplos regulamentos, decretos,
portaria e licenas.
17.b. Bens pblicos. Classificao.
Natureza jurdica do domnio
pblico.
Bens pblicos so todos os bens que pertencem s pessoas jurdicas de
Direito Pblico, isto , Unio, Estados, DF, Municpios, respectivas
autarquias e fundaes de Direito Pblico, bem como os que, embora
no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados prestao de um
servio pblico (CABM, 920). O conceito do art. 98, CC, no abrange
os bens das pessoas jurdica de direito privado, estatais ou no, indis-
pensveis para a continuidade da prestao de servios pblicos (Ex:
concessionrias). Caractersticas: inalienabilidade relativa (os bens
dominicais so alienveis desde que haja demonstrao do interesse
pblico, prvia avaliao, licitao e, caso se trate de bem imvel, de
autorizao legislativa -art. 17, Lei 8.666/93); impenhorabilidade (no
afasta a possibilidade de seqestro de valores, nos termos do art. 100,
CF); imprescritibilidade (insuscetveis de aquisio mediante usucap-
io); no onerabilidade (no podem ser gravados com penhor, hipo-
teca ou anticrese - art. 1.225, CC). Principais Espcies: a) terras devol-
utas (so bens dominicais, medida que pertencem ao domnio
pblico de quaisquer das entidades estatais e no se acham utilizadas
pelo poder pblico, nem destinadas a fins administrativos especficos);
b) terrenos de marinha (so as reas pertencentes Unio que, banha-
das pelas guas do mar ou dos rios navegveis, em sua foz, se esten-
dem distncia de 33 metros para a rea terrestre, contados da linha
do preamar mdio de 1831. ADI 4264: STF declarou, em sede de
420/2021
cautelar, a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46,
entendendo ser necessrio o chamamento, por notificao pessoal, e
no por edital, dos interessados certos, em razo da remarcao dos
terrenos de marinha; c) terras ocupadas pelos ndios (so as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas; pertencem Unio; natureza de bens de uso especial); d)
Ilhas (as lacustres e fluviais pertencem aos estados-membros, salvo se
estiverem em zonas limtrofes com outros pases ou nos rios que ban-
ham mais de um Estado, casos em que pertencero Unio (art. 20,
III, CF). Em regra, so bens dominicais, mas podero enquadrar-se
como de uso comum do povo se tiverem essa destinao especfica.
Classificaes.
1) Quanto titularidade: Podem ser federais, estaduais, distritais ou
municipais
2) Quanto destinao: a) Bens de uso comum do povo: so aqueles
destinados utilizao geral pelos indivduos, que podem ser utiliza-
dos por todos em igualdade de condies, independentemente de con-
sentimento individualizado por parte do poder pblico. Ex: ruas,
praas, estradas, mares, rios navegveis, etc. Em regra, so colocados
disposio da populao gratuitamente, mas nada impede que seja
exigida uma contraprestao por parte da administrao pblica. Ex:
cobrana de estacionamento em reas pblicas por alguns municpios.
b)Bens de uso especial: aqueles que visam execuo dos servios ad-
ministrativos e dos servios pblicos em geral. So os bens utilizados
pela administrao para a execuo dos servios pblicos. Ex: edifcios
de reparties pblicas; c)Bens dominicais: aqueles que constituem o
patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de
direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. So aqueles que
421/2021
no possuem uma destinao pblica definida, que podem ser utiliza-
dos pelo Estado para fazer renda. Aqueles que no so de uso comum
do povo ou de uso especial (conceito residual). Ex: terras devolutas,
terrenos de marinha, prdios pblicos desativados, dvida ativa.
17.c. Populaes tradicionais.
Acesso ao territrio e garantias
territoriais. Engenharia gentica;
diversidade biolgica; patrimnio
gentico; proteo e acesso ao
conhecimento tradicional
associado.
No plano internacional, a referncia legislativa bsica sobre a biod-
iversidade
1
a Conveno da Diversidade Biolgica - CDB
2
, que traz
como princpios o valor intrnseco da biodiversidade, cuja proteo in-
depende de qualquer valorao econmica ou utilizao pelo homem,
e da soberania dos Estados sobre seus prprios recursos biolgicos,
pertencendo aos governos nacionais a autoridade para determinar o
acesso aos recursos genticos
3
. Os objetivos da CDB so (i) a conser-
vao da diversidade biolgica, (ii) a utilizao sustentvel de seus
componentes e (iii) a repartio justa e equitativa dos benefcios de-
rivados da utilizao dos recursos genticos e dos conhecimentos
tradicionais associados. A CDB trata do termo acesso" sob dois con-
textos distintos de um mesmo fato jurdico. De um lado, h o acesso
aos recursos genticos e, de outro, o acesso tecnologia e sua transfer-
ncia, numa linha horizontal de trocas na relao jurdica do acesso
422/2021
(arts. 15 e 16). No mbito nacional, a biodiversidade, alm de ser tute-
lada de forma indireta e esparsa com a defesa dos processos ecolgicos
essenciais, dos ecossistemas, da flora, da fauna, e dos biomas nacion-
ais (CF, art. 225, I, II, III e VII, e 4), protegida pela Poltica Na-
cional da Biodiversidade - PNB (Decreto 4.339/02); Poltica Nacional
de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicion-
ais - PNPCT (Decreto 6.040/07); pela MP 2.186-16/01, que regula-
menta a proteo e o acesso a essas fontes materiais e intelectuais de
recursos genticos; e pela Lei de Biossegurana (L. 11.105/05). Indis-
sociavelmente ligada biodiversidade, de maneira mutuamente im-
plicativa, est a sociodiversidade, fonte de um extenso patrimnio so-
ciocultural, que envolve os conhecimentos, inovaes e prticas de
populaes tradicionais relevantes para a conservao e o uso
sustentvel da diversidade biolgica
4
. No plano normativo interno, a
PNPCT alm de definir os povos e comunidades tradicionais
5
pelo
critrio da auto-atribuio - tal qual o adotado pela Conveno n. 169
da OIT, item 3 (I) -, reconhece a ntima conexo
6
entre as populaes
tradicionais e seus territrios
7
, que so imprescindveis para a re-
produo cultural, social e econmica desses grupos humanos. Dentre
os objetivos da PNPCT, destacam-se a garantia dos territrios tradi-
cionais para o acesso aos servios prestados pelos seus ecossistemas; a
implementao de direitos sociais, visando promover servios de
sade, de educao, previdencirios e de incluso social
8
; a promoo
de tecnologias sustentveis, respeitando seu sistema de organizao
social e valorizando os recursos naturais locais e prticas, saberes e
tecnologias tradicionais. Em relao ao conhecimento tradicional as-
sociado, a PNB prev o princpio do consentimento prvio informado
(art. 2, XIII)
9
e a MP 2.186-16/01
10
reconhece s comunidades o
poder de decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais; o
direito de ter indicada a origem do acesso ao conhecimento, por parte
dos usurios; a prerrogativa de impedir terceiro no autorizado de:
utilizar, realizar testes, pesquisas ou explorao, bem como divulgar,
transmitir e retransmitir dados ou informaes que integram ou
423/2021
constituem conhecimento tradicional associado; e de perceber benef-
cios pela explorao por terceiros, direta ou indiretamente, de tal con-
hecimento, cujos direitos so de sua titularidade (arts. 8 e 9)
11
. A re-
partio de benefcios derivados da utilizao do patrimnio gentico
ou de conhecimento tradicional associado realizada atravs do Con-
trato de Utilizao de Patrimnio Gentico e de Repartio de Benef-
cios, mas o Protocolo de Nagoya
12
ampliou os instrumentos de re-
partio justa e equitativa.
PALAVRAS-CHAVE: Conveno; Polticas Nacionais; Sociodiversid-
ade; Consentimento Prvio Informado; Repartio De Benefcios.
18.a. Validade, vigncia e eficcia
do ato administrativo.
Autoexecutoriedade do ato
administrativo.
Validade a conformidade do ato administrativo com os requisitos
previstos no ordenamento jurdico.
Por outro lado, o ato administrativo eficaz quando est disponvel
para a produo de seus efeitos prprios; ou seja, quando o desen-
cadear de seus efeitos tpicos no se encontra dependente de qualquer
evento posterior, como uma condio suspensiva, termo inicial ou ato
controlador a cargo de outra autoridade" (MELLO, 2011, p. 388).
Por fim, no que se refere vigncia, a doutrina ensina que a vigncia
designa [...] o perodo de sua vida ou durao, desde o momento em
que passa a existir no mundo jurdico at o instante em que
424/2021
desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o
tempo de durao que recebeu ao ser editado. Entrada em vigor ou in-
cio da vigncia consiste no momento da insero do ato administrat-
ivo no ordenamento jurdico; a entrada em vigor constitui o ponto no
tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Perda da
vigncia o momento em que o ato sai do mundo jurdico"
(MEDAUAR, 2008, p. 138).
A autoexecutoriedade um atributo do ato administrativo, por meio
do qual ele pode ser executado diretamente pela Administrao
Pblica, independentemente de autorizao do Poder Judicirio. A au-
toexecutoriedade estar presente quando houver previso legal ou
quando se tratar de ato urgente, com risco de prejuzo para o interesse
pblico.
PALAVRAS-CHAVE: validade. Conformidade do ato com a ordem
jurdica. Eficcia. Aptido para a produo de efeitos tpicos. Vigncia.
Ciclo de vida do ato. Autoexecutoriedade. Execuo do ato pela pr-
pria administrao. Ocorre quando houver previso legal ou quando se
tratar de ato urgente.
18.b. Recursos hdricos. Regime
jurdico das guas. Domnio
pblico areo.
RECURSOS HDRICOS E REGIME JURDICO DAS GUAS
- art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I CF+ Lei 9.433/97
(poltica nacional)
425/2021
- FUNDAMENTO da poltica nacional: gua recurso natural limitado
dotado de valor econmico e bem de domnio pblico
- ver art. 1 (fundamentos), 2 (objetivos); 3 (diretrizes) e 4
(instrumentos)
- grande novidade da lei: art.22 - cobrana pelo uso da gua (princpio
da internalizao dos custos ambientais)
- lembrar da lei: a)os planos sero elaborados por bacia hidrogrfica;
b)trouxe a integrao da gesto de recursos hdricos com a gesto am-
biental; c)em caso de escassez prioridade para consumo humano e
dessedentao de animais; d) gesto descentralizada; e)criou sistema
de informaes sobre recursos hdricos; f)princpio da participao
(presena de representantes de usurios e de organizaes civis de re-
cursos hdricos no Conselho Nacional de Recursos Hdricos e nos
Comits de Bacia Hidrogrfica); g) uso mltiplo; f) preveno de en-
chentes como objetivo
- OUTORGA DE DIREITO DE USO DE RECURSOS HDRICOS: in-
strumento pelo qual o poder pblico atribui ao interessado, pblico ou
privado, o direito de utilizar privativamente o recurso. Por prazo de-
terminado at 35 anos, mas pode ser suspenso ou extinto. Dispensada
em alguns usos. No precisa licitar, No configura prestao de servio
pblico. Natureza jurdica: ato administrativo na modalidade
autorizao (discute-se se precrio e discricionrio ou vinculado
nesse caso)
- Caso Usina Hidreltrica de Belo Monte: art. 2313 CF - deve ouvir
indgenas + autorizao do Congresso Nacional.
- Lei 9.984/00 = cria a ANA: outorga o direito de uso de recurso
hdrico da Unio
426/2021
- CDIGO DE GUAS = disciplina a classificao e utilizao da gua
sob o enfoque econmico e dominial. Alguns de seus dispositivos no
foram recepcionados pela CF. Definia que as guas pblicas eram as
guas navegveis ou flutuveis. As guas comuns eram bens de todos e
guas particulares eram as contidas em terras privadas. Atualmente,
pela CF, TODAS AS GUAS SO PBLICAS, no existem mais guas
comuns ou particulares. So bens da Unio ou do Estado. No h
guas municipais. Posio do STJ no REsp 1184624 SP 2010/
0044498-5 e Sm. 479/STF
- Resoluo 357 CONAMA: classifica as guas como doces, salobras e
salinas, determina seu enquadramento segundo o uso preponderante.
- Resoluo 237 CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental
prvia outorga do direito de uso das guas.
DOMNIO PBLICO AREO
- insuscetvel de apropriao particular, soberania exclusiva do pas.
- projeta-se sobre todo o territrio nacional, inclusive sobre o mar ter-
ritorial subjacente
- no h direito passagem inocente de aeronaves, todo o sobrevo
precisa de autorizao.
- regido pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (art. 3032 autoriza o
abatimento de aeronave classificada como hostil)
- Conveno de Chicago (sobre a aviao civil internacional); Con-
veno de Varsvia (transporte areo internacional); Conveno de
Montreal (transporte areo internacional)
427/2021
18.c. Provimento e vacncia dos
cargos pblicos.
Provimento o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerc-
cio do cargo, emprego ou funo"(DI PIETRO, 2011, p. 602).
Pode ser originrio ou derivado. Originrio o que vincula inicial-
mente o servidor ao cargo, emprego ou funo (nomeao e con-
tratao). Provimento derivado aquele que pressupe um vnculo an-
terior do servidor com a Administrao. O provimento derivado pode
ser vertical, tal como a promoo, ou horizontal.
So formas de provimento derivado horizontal: i) readaptao: a
colocao do servidor em cargo compatvel com sua incapacidade
fsica ou mental superveniente; ii) reverso: o reingresso do servidor
aposentado ao servio pblico; iii) aproveitamento: o reingresso do
servidor estvel que se encontrava em disponibilidade; iv) reinteg-
rao o retorno do servidor ilegalmente desligado do servio pblico,
em razo da anulao do ato de desligamento na via administrativa ou
judicial; v) reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo que ele
ocupava anteriormente, por ter sido reprovado no estgio probatrio
do novo cargo ou em razo da reintegrao do servidor que, anterior-
mente, ocupava o cargo hoje ocupado pelo servidor reconduzido.
Vacncia, por sua vez, [...] o ato administrativo pelo qual o servidor
destitudo do cargo, emprego ou funo" (DI PIETRO, 2011, p. 607).
So formas de vacncia: i) a exonerao, que no constitui penalidade;
ii) a demisso, que a vacncia imposta como penalidade; iii) a pro-
moo, que , simultaneamente, forma de provimento e de vacncia, e
a iv) readaptao, j mencionada.
428/2021
PALAVRAS-CHAVE: PROVIMENTO. INGRESSO. ORIGINRIO E
DERIVADO, DEPENDENDO DA EXISTNCIA DE VNCULO
ANTERIOR, OU NO. PROVIMENTO ORIGINRIO. NOMEAO E
CONTRATAO. PROVIMENTO DERIVADO VERTICAL.
PROMOO. PROVIMENTO DERIVADO HORIZONTAL.
READAPTAO. REVERSO. APROVEITAMENTO.
REINTEGRAO. RECONDUO. VACNCIA. DESLIGAMENTO
DE CARGO, EMPREGO OU FUNO. EXONERAO. DEMISSO.
PROMOO E READAPTAO
19.a. A tica na Administrao
Pblica. Dever de transparncia e
de informao.
A tica deve pautar toda a atividade administrativa.
Moralidade administrativa (Art.37, CF): a Administrao e seus
agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos
13
. Agir em
desconformidade com estes gera a ilicitude do ato. Conceito de legalid-
ade em sentido amplo, abrange os princpios e valores que esto na
base do ordenamento jurdico. A imoralidade produz efeitos jurdicos,
no se trata de uma moral" sem coercitividade, havendo meios judici-
ais de tutela (improbidade, ao popular e etc.).
Para Maral Justen
14
, a distino entre pblico e privado no reside
apenas em questes puramente tcnicas ou econmicas, mas sim ap-
resenta natureza tica. O interesse pblico por ser indisponvel, e
no o contrrio. O interesse pblico somente pode ter vista realiza-
o de direitos fundamentais, cuja titularidade atribuda ao Estado
pela inviabilidade de se concretizar se atribuda aos particulares.
429/2021
Portanto, a tica na busca pela concretizao dos direitos fundamen-
tais deve semear a atividade administrativa.
Boa-f: conduta leal, honesta (aspecto objetivo), aspecto subjetivo
(crena do sujeito de que est agindo corretamente).
Dever de Transparncia: consagrado pelo princpio da publicidade.
Em um Estado Democrtico, no pode haver ocultamento aos admin-
istrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em re-
lao aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida. Art.5,
LX, da CF, somente excepciona a publicidade nos casos de defesa da
intimidade e do interesse social. A Lei de Resp. Fiscal fala em ao
planejada e transparente" (art.1, 1) - Portais de Transparncia.
Direito informao (art.5, XXXIII): somente se excepciona pela se-
gurana da sociedade e do Estado (no h conceituao legal, a regula-
mentao do inciso ocorreu por meio da Lei 11.111/05). S no exame
do caso concreto, mediante a ponderao dos interesses, que se
definir. Art.3, da Lei 11.111/05: Documento pblico considerado im-
prescindvel segurana da sociedade e do Estado classificado no
mais alto grau de sigilo. Comisso de Averiguao e Anlise de In-
formaes Sigilosas decide sobre a ressalva de acesso aos documentos
sigilosos (art.6). Possibilidade de utilizao do habeas data (Gilmar
Mendes: o habeas data garante o direito de autodeterminao sobre
informaes
15
). Direito verdade, mormente no tocante aos fatos
ocorridos durante a ditadura militar.
ADPF 130 MC/DF: Princpio constitucional de maior densidade axi-
olgica e mais elevada estatura sistmica, a Democracia avulta como
sntese dos fundamentos da Repblica Federativa brasileira. Democra-
cia que, segundo a Constituio Federal, se apia em dois dos mais
vistosos pilares: a) o da informao em plenitude e de mxima
430/2021
qualidade; b) o da transparncia ou visibilidade do Poder, seja ele
poltico, seja econmico, seja religioso (art. 220 da CF/88)"
Palavras-chave: moralidade, boa-f, transparncia, publicidade, in-
formao, segurana.
19.b. Domnio pblico terrestre.
Evoluo do regime jurdico das
terras pblicas no Brasil. Faixa de
fronteira. Vias pblicas. Domnio
pblico terrestre.
Dentre estes bens, convm distinguir e referir as terras devolutas, os
terrenos de marinha, os terrenos marginais (ou ribeirinhos), os ter-
renos acrescidos e as ilhas.
Alm destes bens, h outros, arrolados no art. 20 como bens da Unio:
stios arqueolgicos e pr-histricos, terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios, recursos minerais, inclusive do subsolo, e tambm alguns
bens subterrneos.
EVOLUO DO REGIME JURDICO DAS TERRAS PBLICAS NO
BRASIL.
A histria da propriedade rural, no Brasil, compreende quatro fases: a
de sesmarias, a de posses, a que se inicia com a Lei de Terras (Lei n.
601/1850) e a que tem por marco a instaurao da Repblica, com a
Constituio de 1891.
431/2021
No Brasil todas as terras foram, originariamente, pblicas, por perten-
centes Nao Portuguesa, por direito de conquista. Depois, passaram
ao Imprio e Repblica, sempre como domnio do Estado.
A primeira medida adotada com vistas colonizao foi a diviso das
terras em capitanias hereditrias, incluindo entre os direitos outor-
gados aos donatrios o de distribuir sesmarias, assim consideradas as
glebas de terras pblicas que eram concedidas aos particulares in-
teressados em cultiv-las, mediante o pagamento de uma renda calcu-
lada sobre os frutos. A concesso de sesmarias, feita sob o regime en-
fitutico, gerou os grandes latifndios.
Em 1822, pouco antes da Independncia, foi suspensa a concesso de
sesmarias, iniciando-se a segunda fase, de ocupao; como no havia
legislao disciplinando o uso das terras, as pessoas tomavam posse e
comeavam a cultiv-las. A partir de ento, a morda habitual e o cul-
tivo da terra passaram a ser considerados fatores essenciais legitim-
ao da posse.
Com o intuito de regularizar a situao das terras pblicas e legitimar
as ocupaes, foi promulgada a primeira lei de terras no Brasil - a Lei
n. 601/1850, que: a) definiu as terras devolutas e proibiu sua aquisio
a no ser por compra, salvo as limtrofes com outros pases; b) tratou
da revalidao das concesses de sesmarias; c) disps sobre a legitim-
ao de posses e instituiu o processo de discriminao das terras
pblicas das particulares.
Pelo conceito da Lei n. 601/1850, terras devolutas eram terras vagas,
abandonadas, no utilizadas quer pelo poder pblico, quer por partic-
ulares. Esta lei foi regulamentada pelo Dec. Imperial 1.318/1854 que
instituiu as terras reservadas e a faixa de fronteira.
432/2021
A quarta fase da evoluo do regime de terras se inicia com a Constitu-
io de 1891, que reservou para a Unio a poro de terras indis-
pensvel defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e
estradas de ferro federais; transferiu as demais aos Estados.
O Dec. Federal 19.924/31 reafirmou o direito dos Estados-membros
sobre as terras que lhes foram transferidas pela Constituio de 1891.
O Decreto-lei n. 9.760/46 define as terras devolutas federais em seu
artigo 5: so devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Fede-
rais e no Distrito Federal, as terras que, no sendo prprias nem ap-
licadas a algum uso pblico federal, estadual ou municipal, no se in-
corporaram ao domnio privado.
Na Constituio de 1988, em seu art. 20, enumera os bens pertencen-
tes Unio.
As terras pblicas compem-se de terras devolutas, plataforma contin-
ental, terrenos reservados, terras ocupadas pelos silvcolas, terrenos
de marinha, terrenos acrescidos, ilhas dos rios pblicos e ocenicas,
lveos abandonados, alm das vias e logradouros pblicos e reas ocu-
padas como fortificaes e edifcios pblicos.
FAIXA DE FRONTEIRA
designada como faixa de fronteira a rea de 150 krn de largura,
paralela linha divisria terrestre do territrio nacional, considerada
indispensvel segurana nacional.
Desde a Constituio de 1891 foi definida corno pertencente Unio a
poro do territrio indispensvel defesa das fronteiras. Pela Con-
stituio atual, so bens da Unio as terras devolutas indispensveis
defesa das fronteiras (art. 20, II). As restries ao uso e alienao das
433/2021
reas situadas na faixa de fronteira so as estabelecidas na Lei n
6.634/79.
SMULA 477 STF:
As concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas
pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio
com a Unio, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relao
aos possuidores.
VIAS PBLICAS (Hely).
As terras ocupadas com as vias e logradouros pblicos pertencem s
Administraes que os construram. Tais reas podem constituir bens
de uso comum do povo ou de uso especial. Estradas h que, embora de
domnio pblico, so reservadas a determinadas utilizaes ou a certos
tipos de veculos.
As estradas de rodagem compreendem, alm da faixa de terra ocupada
com o revestimento da pista, os acostamentos e as faixas de arboriza-
o, reas essas pertencentes ao domnio pblico da entidade que as
constri, como elementos integrantes da via pblica.
A legislao rodoviria geralmente impe uma limitao adminis-
trativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na
proibio de construes a menos de 15 metros da rodovia. Tal limit-
ao s abrange a zona rural, cessando quando a rodovia ingressa no
permetro urbano na condio de avenida ou rua.
19.c. Processo e procedimento administrativo. A instncia adminis-
trativa. Representao e reclamao administrativas. Pedido de recon-
siderao e recurso hierrquico prprio e imprprio. Prescrio
administrativa.
434/2021
Processo: Relao jurdica integrada por algumas pessoas, que nela
exercem atividades direcionadas para determinado fim, existindo nas
trs funes do Estado: processo legislativo, processo administrativo e
processo judicial. Procedimento administrativo: Modo pelo qual os di-
versos atos se relacionam na srie constitutiva de um processo. Para
Carvalho Filho, inadequada a expresso procedimento administrat-
ivo como substituta de processo administrativo, pois no se tratam de
coisas antagnicas, mas figuras ligadas entre si, onde todo processo
demanda uma tramitao de atos, que seria o procedimento.
Diferena entre processo judicial e administrativo: No administrativo,
o Estado ao mesmo tempo parte e julgador, no ocorrendo a coisa
julgada judicial, mas to somente a coisa julgada administrativa;
Tipos de processo administrativo: Gracioso (sem lide) e o contencioso
(com lide, ou seja, interesses contrapostos, como PAD);
Sistemas administrativos: a) jurisdio uma, todas as causas so julga-
das pelo Judicirio, inspirada no modelo ingls, atualmente utilizado
no Brasil (CF, 5 XXXV - a lei no excluir do judicirio leso ou
ameaa a direito); b) sistema do contencioso administrativo, inspirado
no modelo francs, caracteriza-se pela repartio da funo jurisdi-
cional entre o Judicirio e Tribunais administrativos, encabeados por
um Conselho de Estado (Observao: no existe contencioso adminis-
trativo nestes moldes no Brasil).
Princpios de processo administrativo: Publicidade, oficialidade, obed-
incia a forma e aos procedimentos, gratuidade, ampla defesa e con-
traditrio, pluralidade de instncias, economia processual, parti-
cipao popular, Princpio da segurana jurdica: certeza do individuo
na correta aplicao dos valores e princpios de justia absorvidos pelo
sistema de direito adotado em determinada sociedade" -Carmen Lcia
Antunes Roca.
435/2021
Sindicncia administrativa: meio sumrio de que utiliza a Adminis-
trao para sigilosa ou publicamente proceder a apurao de ocorrn-
cias anmalas no servio pblico, as quais confirmadas fornecero ele-
mentos concretos para a imediata abertura de processo administrativo
disciplinar.
Representao: Recurso administrativo pelo qual o recorrente, denun-
ciando irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de
agentes de administrao pblica, postula a apurao e a regularizao
destas situaes, prevista no artigo 74 par. 2 CF e 198 CPC.
Reclamao administrativa: Espcie de recurso em que o interessado
postula a reviso de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Regula-
mentado no decreto 20.910/32, extinguindo-se em um ano caso no
exista na lei previso de outro prazo. Existe a previso de reclamao
constitucional na lei 11.417 contra ato administrativo que contrarie,
negue vigncia ou aplique indevidamente smula vinculante. Para
Carvalho Filho se trata de hiptese de impugnao de carter jurisdi-
cional e no administrativo
Pedido de reconsiderao: Recurso dirigido a mesma autoridade que
praticou o ato recorrido, como regra no suspende e nem interrompe a
prescrio.
Recursos hierrquicos prprios: Tramitam na via interna da mesma
pessoa jurdica, dispensando previso legal. Recursos hierrquicos im-
prprios: O recorrente se dirige a autoridades em pessoa jurdica dis-
tinta daquele de onde se originou o ato impugnado, no havendo entre
o agente recorrido e o prolator da nova deciso relao de subordin-
ao, mas de vinculao, tpica de entidades jurdicas distintas (Exem-
plo: recurso para Ministro de Estado oriundo de Presidente de Autar-
quia Federal).
436/2021
Prescrio administrativa: Para Hely Lopes, seria o escoamento dos
prazos para a interposio de recurso no mbito da administrao, ou
para a manifestao da administrao sobre a conduta de seus ser-
vidores ou sobre direitos e obrigaes dos particulares perante o poder
pblico. Fundamento: segurana jurdica (Princpio da confiana leg-
tima) e estabilidade das relaes jurdicas. So prazos extintivos: pre-
scrio, decadncia e precluso. No que se refere aos prazos extintivos
para a administrao, artigo 54 da lei 9784 (5 anos para anulao
prprios atos, salvo m f).
Coisa julgada administrativa: garantia da eficcia da segurana
jurdica, a impossibilidade da Administrao Pblica rever seus
prprios atos aps processo formal e interno com o particular, tam-
bm no podendo a mesma recorrer ao Poder Judicirio, tornando-se,
pois, imutvel a respectiva deciso administrativa em prol do adminis-
trado. (Obs: relao com o princpio da confiana).
20.a. Poltica Nacional de
Biosegurana: pressupostos
doutrinrios e regime jurdico.
Legislao: Lei de Biossegurana (11.105/05): lastro constitucional -
art.225, 1, II, da CF. Protocolo de Cartagena (Decreto 5705/06). Res-
oluo CTNBio 6/2008 (dispe sobre as normas para liberao plane-
jada no meio ambiente de OGM). Decreto 5591/05 (regulamenta a
Lei).
Conceito de Biossegurana: ramo da cincia, que se dedica ao estudo,
avaliao e o controle dos possveis impactos derivados da utilizao
da biologia moderna. Objetiva garantir que a biotecnologia se
437/2021
desenvolva em perfeito equilbrio com a proteo da sade humana e
animal, bem como do meio ambiente.
Princpio da precauo: previsto expressamente no art.1 da Lei 11.105/
05. Em que pese ser aplicada no direito ambiental em geral, aqui re-
forada, tendo em vista a ausncia de certeza cientfica absoluta em re-
lao ao tema.
Conselho Nacional de Biossegurana (art.8): vinculado Presidncia
da Repblica, responsvel pela formulao da Poltica Nacional de
Biossegurana. ltima e definitiva instncia para recursos e decises.
Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (art.10 e ss): instncia
colegiada multidisciplinar de carter consultivo e deliberativo. Integra
o Min. da Cincia e Tecnologia. As suas decises relativas a aspectos
de biossegurana do OGM vincula os demais rgos e entidades da
Adm. Pblica (art.14, 1).
rgos e entidades de registro e fiscalizao: so previstos pelo art.16
no mbito de diversos Ministrios. Comisso Interna de Biossegur-
ana (art.17): deve ser criada em toda instituio que utilize tcnicas e
mtodos de engenharia gentica ou realize pesquisas com OGM e seus
derivados.
Sistema de Informao em Biossegurana: funciona no mbito do
Min. da Cincia e Tecnologia, sendo responsvel pela gesto e divul-
gao das informaes relativas ao tema.
Art.6: rol de condutas proibidas (clonagem humana e etc.)
Rotulagem: O art.40 prev que os alimentos e ingredientes aliment-
ares destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou se-
jam produzidos a partir de OGM ou derivados devero conter inform-
ao nesse sentido em seus rtulos.
438/2021
AgR 2007.01.00.016599/PI, do TRF 1, O art.40 da Lei 11.105/2005
no diferencia os produtos com presena meramente adventcia de
OGM ou seus derivados daqueles em que essa presena deliberada,
nem tampouco autoriza a fixao de limites mnimos atravs de
regulamento".
Observncia de preceitos ticos: previso expressa nos arts.5, 2 e 10,
pargrafo nico.
ADI 3510: CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-
TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA
FINS TERAPUTICOS.
ADI 3645: INFORMAO QUANTO PRESENA DE
ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS
E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO
HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS
4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E
PROTEO E DEFESA DA SADE. ART. 24, V E XII, DA
CONSTITUIO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS
GERAIS PELA UNIO E COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS
ESTADOS
Palavras-chave: precauo, OGM, clulas-tronco, tica, rotulagem.
439/2021
20.b. Domnio pblico do subsolo.
Recursos minerais. Potenciais de
energia hidrulica.
Domnio Pblico do subsolo: Art.1229 do CC estabelece que a pro-
priedade do solo compreende a do subsolo. Mas o art.20, IX, c/c o
art.176, ambos da CF, dissociam a propriedade das jazidas, recursos
minerais e potenciais de energia hidrulica, da propriedade do solo,
conferindo a propriedade daqueles Unio, para fins de explorao e
aproveitamento. No entanto, o produto da lavra de propriedade do
concessionrio (art.176, caput, da CF - ADI 3273). A explorao ser
feita por meio de concesso ou autorizao da Unio, no interesse
nacional, por brasileiros ou empresas constitudas sob as leis brasileir-
as e que tenham sede e administrao no Pas. Ao proprietrio asse-
gurada participao nos resultados da lavra (art.176, 2). Art.20, 1 -
garante aos Estados, DF, Municpios, rgos da Adm. Direta da Unio,
participao no resultado da explorao ou compensao financeira
por esta. Divide-se em regime comum de explorao e regime mono-
polstico (art.177 da CF).
Recursos Minerais: Natureza jurdica de bens ambientais. A Unio no
deve ser vista como proprietria, mas sim como gestora destes bens.
Explorao mineral em reas de conservao - depende de prvia
autorizao do rgo ambiental que a administre (art.17, Lei 7805/
89).
Competncia legislativa: privativa da Unio (art.22, XII, da CF). Mas
isso no impede os demais entes de legislarem acerca das interfern-
cias no meio ambiente.
440/2021
Competncia administrativa: comum da Unio, Estados, DF e Munic-
pios (art.23, IX, da CF)
Departamento Nacional da Produo Mineral (DNPM): autarquia vin-
culada ao Min. das Minas e Energia. Responsvel pela explorao
mineral no pas, podendo inclusive editar normas de controle ambi-
ental (Lei 8876/94).
Procedimento para explorao mineral:
a) Autorizao de Pesquisa (art.14, do Cd. de Minerao)
b) Concesso da Lavra (art.43 do CM): ato administrativo complexo,
pois depende de anterior licenciamento ambiental favorvel (art.16 do
CM). de competncia do Ministro de Minas e Energias, por meio de
Portaria.
c) Permisso da Lavra Garimpeira: idem (art.3 do CM).
EIA - necessrio. (art.2, IX, da Resoluo 01/86 do CONAMA).
PRAD (Plano de Recuperao de rea Degradada); art. 225, 2, da CF.
Coaduna-se com o princpio da precauo.
Explorao de recursos minerais em reas indgenas: Art.231, 3, da
CF, demanda autorizao do Congresso Nacional, oitiva das comunid-
ades afetadas e participao em eventuais resultados. MPF defende a
nulidade dos ttulos minerrios deferidos em terras indgenas, tendo
em vista a ausncia da LC que regulamente o tema, conforme prev o
art.231, 6, da CF. ADI 3352MC/DF 1. do Congresso Nacional a
competncia exclusiva para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais em terras indgenas (CF, art. 49, XVI, e 231, 3), mediante
decreto-legislativo, que no dado substituir por medida provisria. 2.
No a usurpa, contudo, a medida provisria que - visando resolver o
441/2021
problema criado com a existncia, em poder de dada comunidade in-
dgena, do produto de lavra de diamantes j realizada, disciplina-lhe a
arrecadao, a venda e a entrega aos indgenas da renda lquida result-
ante de sua alienao (deciso contrria ao defendido pelo MPF).
Potenciais de energia hidrulica
- Art.20, VIII, da CF: coloca como bem da Unio.
- Art.21, XII, b, da CF: explorao direta ou por meio de concesso ou
permisso. Permite, ainda, articulao com os Estados onde se situam.
- Outorga de direitos de uso de recursos hdricos: necessria no caso
de uso para fins de aproveitamentos hidreltricos. um instrumento
pelo qual o rgo governamental confere a terceiros uma determinada
disponibilidade hdrica, para fins determinados, por certo intervalo de
tempo.
- Barragens acima de 10MW: necessidade de EIA/RIMA. (Resoluo
CONAMA 001/86).
- Explorao em terra indgena: depende de autorizao do CN, oitiva
das comunidades e participao destas no produto (art.231, 3, da
CF).
Palavras-chave: terras indgenas, Congresso Nacional, Unio, con-
cesso, outorga.
442/2021
20.c. Licenciamento ambiental.
Estudo de impacto ambiental.
Audincias pblicas.
Licenciamento ambiental: um dos instrumentos da PNMA (Lei
6.938/81, art. 9, IV), baseado nos princpios do desenvolvimento
sustentvel, da preveno, precauo e do poluidor-pagador. Constitui
um procedimento administrativo destinado a produzir um ato-con-
dio para a construo, instalao, ampliao e funcionamento de es-
tabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, con-
siderados efetiva ou potencialmente poluidores
16
, bem como capazes
de, sob qualquer forma, causar degradao ambiental (arts. 10, PNMA
e 1, I, Res. 237/97). composto por diversas etapas (art. 10, Res.
237/97), dentre as quais esto a publicao do pedido
17
, os estudos
ambientais, as audincias pblicas e as LP, LI, LO
18
. A lei pode trazer
outras espcies de licenas ambientais ou de licenciamento ambiental,
assim como o CONAMA, por meio de Resolues (arts. 9 e 12, da Res.
237/97)
19
. Diante do fato de a legislao ambiental usar os termos li-
cena e autorizao sem atentar ao sentido tcnico, h divergncia na
doutrina quanto a natureza jurdica da licena ambiental"
20
. O licen-
ciamento, por constituir exerccio do poder de polcia, enquadra-se na
competncia material comum da Unio, Estados, DF e Municpios
(CF, art. 23, III, VI e VII). Antes da LC 140, que regulamentou o exer-
ccio da citada competncia comum, a matria era tratada pela Res.
237/97 e pela PNMA. A LC 140, que se aplica aos processos de licen-
ciamento e autorizao iniciados a partir de sua vigncia (8.12.11),
manteve a maioria das previses contidas na Res. 237 (confira no
quadro comparativo), utilizando como critrios para determinar a
competncia: (i) a localidade/desenvolvimento das atividades licencia-
das (art. 7, XIV, a, b, c, d, e; art. 8, XV; art. 9, XIV, b); (ii) a natureza
443/2021
militar, radioativa ou nuclear do empreendimento (art. 7, XIV, f, g),
(iii) a abrangncia do impacto (art. 9, XIV, a). Previu a competncia
residual dos Estados (art. 8, XIV) e acrescentou, no mbito da com-
petncia federal as atividades que atendam tipologia estabelecida por
ato do Poder Executivo, a partir de proposio da Comisso Tripartite
Nacional, assegurada a participao de um membro do CONAMA, e
considerados os critrios de porte, potencial poluidor e natureza da
atividade ou empreendimento" (art. 7, XIV, h). A LC 140 conservou a
realizao do licenciamento em um nico nvel de competncia (art.
13), visando a evitar conflitos e sobreposies de atribuies entre os
entes federados
21
. Previu, ainda, a possibilidade de delegao por con-
vnio da execuo das aes administrativas desde que o ente destin-
atrio possua rgo ambiental capacitado a executar as aes adminis-
trativas a serem delegadas e de conselho do meio ambiente. A grande
novidade da LC 104 parece ser a previso da atuao supletiva (= sub-
stitutiva: art. 2, II) e subsidiria (= auxiliar: art. 2, III) em sede de li-
cenciamento. A inexistncia de rgo ambiental capacitado
22
ou con-
selho de meio ambiente nos Estados e DF implica a atuao supletiva
da Unio; a inexistncia daqueles rgos nos Municpios acarreta a
atuao supletiva dos Estados; e a inexistncia dos citados rgos nos
Municpios e Estados implica a ao supletiva da Unio, sempre en-
quanto perdurar a ausncia (art. 15). Outro fator que gera a esposada
competncia supletiva o decurso dos prazos de licenciamento sem a
emisso de licena ambiental (art. 14, 3). J a ao subsidiria, d-se
por meio de apoio tcnico, administrativo ou financeiro, devendo ser
solicitada pelo ente originariamente detentor da competncia. A LC
140 disciplinou as renovaes de licenas, que devem ser requeridas
com antecedncia mnima de 120 dias da expirao de seu prazo de
validade, ficando este automaticamente prorrogado at a manifestao
definitiva do rgo ambiental (art.14, 4). Outro ponto de relevo foi a
vinculao da competncia para lavrar auto de infrao ambiental e
instaurar processo administrativo ambiental ao rgo responsvel
pelo licenciamento/autorizao. Nesse sentido, a LC conferiu
444/2021
prevalncia ao auto de infrao lavrado pelo rgo detentor da at-
ribuio para licenciar, mas ressalvou o exerccio pelos demais entes
federativos da atribuio comum de fiscalizao, bem como a possibil-
idade de, em casos de iminncia ou ocorrncia de degradao ambi-
ental, o ente federativo que tiver conhecimento, tomar as medidas
para evit-la, mitig-la ou cess-la (art. 17). O licenciamento, apesar
de ter prazo de validade
110
, est sujeito ao princpio rebus sic stantibus
(art. 19, Res. 237/97). Neste caso, a doutrina diverge sobre eventual
direito indenizao
111
.
Estudo prvio de impacto ambiental - EPIA. uma espcie de
Avaliao de Impacto Ambiental - AIA (ou estudos ambientais), que
constitui instrumento da PNMA (art. 9, III), sendo exigvel obrigatori-
amente como fase dos licenciamentos de obra ou atividade causadora
de significativa degradao ambiental (CF, art. 225, 1, IV; Res. 237/
97, art. 3). A realizao do EPIA no impede que sejam exigidos out-
ros estudos
112
. Deve ser prvio concesso da licena prvia (princpio
da preveno). A Res. 1/86 arrola, de forma exemplificava, atividades
que so presumidamente
113
causadoras de significativa degradao.
Excetuado os casos de presuno absoluta, verifica-se que a exigncia
do EPIA pelo rgo ambiental constitui ato administrativo discri-
cionrio, uma vez que cabe equipe responsvel deste determinar a
realizao ou no do referido estudo. Concluindo pela inexistncia de
significativa degradao, poder exigir outros estudos de menor
abrangncia (art. 3, Res. 237/97). O EPIA no vincula a deciso do
rgo ambiental, o que no exime, todavia, eventual apurao de re-
sponsabilidade da Administrao Pblica e do empreendedor em caso
de omisso. O EPIA deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, s
custas do empreendedor, e conter todos os possveis impactos do
empreendimento (positivos, negativos, ambientais, econmicos e soci-
ais), e as medidas mitigadoras e compensatrias. Juntamente com o
EPIA, deve ser elaborado o Relatrio de Impacto Ambiental - RIMA,
em linguagem clara e objetiva, com as concluses do EPIA, tornando-o
445/2021
inteligvel populao, que possui direito de acess-lo, salvo nos casos
de comprovado sigilo industrial (art. 11, Res. 1/86).
Audincia pblica - AP
114
. Apesar de no possuir carter deliberativo,
mas apenas consultivo, considerada uma importante ferramenta de
participao da sociedade no processo de licenciamento ambiental.
Norteada pelo princpio da informao, pressuposto do princpio da
participao, a AP presta-se a dar publicidade ao RIMA e recolher crt-
icas e sugestes da populao. So legitimados a requerer sua realiza-
o o rgo ambiental, o Ministrio Pblico, as entidades civis ou, pelo
menos, cinqenta pessoas por escrito. Aps o recebimento do RIMA, o
rgo ambiental, mediante publicao na imprensa local e abertura de
edital, dever abrir prazo, no inferior a 45 dias, para que os legitima-
dos solicitem a AP, a ser realizada em local de fcil acesso. O repres-
entante do rgo licenciador ser o responsvel pela conduo da AP,
em cujo trmino ser lavrada ata que orientar a deciso do rgo li-
cenciador. Eventual omisso do rgo quanto ao pedido de AP acar-
reta a invalidade da licena concedida e a responsabilidade solidria
do rgo ambiental.
ANTES DA LC 140 APS A LC 140
Competncia comum para a realiza-
o de licenciamento regulada pela
PNMA e pela Res. 237-CONAMA
Trouxe normas de cooperao
entres os entes federados para
o exerccio da competncia
comum em sede ambiental (cf.
pargrafo nico do art. 23, da
CF), regulamentando a com-
petncia para o licenciamento
446/2021
Art. 10 da PNMA:
Art. 10 - A construo, instalao,
ampliao e funcionamento de es-
tabelecimentos e atividades utiliz-
adoras de recursos ambientais, con-
siderados efetiva e potencialmente
poluidores, bem como os capazes,
sob qualquer forma, de causar de-
gradao ambiental, dependero de
prvio licenciamento de rgo es-
tadual competente, integrante do
Sistema Nacional do Meio Ambiente
- SISNAMA, e do
Instituto Brasileiro do Meio Ambi-
ente e Recursos
Naturais Renovveis - IBAMA, em
carter supletivo,
sem prejuzo de outras licenas
exigveis. (Redao dada pela Lei n
7.804, de 1989)
Art. 10 da PNMA:
Art. 10. A construo, in-
stalao, ampliao e funciona-
mento de estabelecimentos e
atividades utilizadores de re-
cursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou
capazes, sob qualquer forma,
de causar degradao ambient-
al dependero de prvio licen-
ciamento ambiental. (Redao
dada pela Lei Complementar
n 140, de 2011)
447/2021
COMPETNCIA DA UNIO PARA
LICENCIAR
COMPETNCIA DA UNIO
PARA LICENCIAR
110
LP: mx. 5 anos; LI: mx. 6 anos; LO: mn. 4 e mx. 10 anos (Art.
19 da Res. CONAMA 237/97).
111
Milar, Daniel Fink e Andr Camargo dizem que a indenizao
sempre devida, j Marcelo Dawalibi possui entendimento oposto.
112
Outras modalidades de AIA: art. 1, III, Res. 237/97; EIV (art. 36 e
s. Lei 10.257/2001)
113
Para a doutrina majoritria, a presuno absoluta (depender"
constante do art. 2 da Res. 1/86), mas alguns, como dis Milar, en-
tendem que o rgo ambiental possui discricionariedade para dispens-
ar o EPIA quando a atividade, embora prevista no rol, no seja de sig-
nificativa degradao, se assim comprovado pelo empreendedor.
114
Possui regulamentao na Res. 1/86 (art. 11) e na Res. 9/87.
Art. 4 da Res. 237:
I - localizadas ou desenvolvidas
conjuntamente no Brasil e em
pas limtrofe; no mar territorial;
na plataforma continental; na
zona econmica exclusiva; em
terras indgenas ou em unidades
Art. 7, XIV, da LC 140:
a) localizados ou desenvolvidos
conjuntamente no Brasil e em
pas limtrofe;
b) localizados ou desenvolvidos
no mar territorial, na plataforma
448/2021
de conservao do domnio da
Unio.
II - localizadas ou desenvolvidas
em dois ou mais Estados;
III - cujos impactos ambientais
diretos ultrapassem os limites
territoriais do Pas ou de um ou
mais Estados;
IV - destinados a pesquisar, lav-
rar, produzir, beneficiar, trans-
portar, armazenar e dispor ma-
terial radioativo, em qualquer es-
tgio, ou que utilizem energia
nuclear em qualquer de suas
formas e aplicaes, mediante
parecer da Comisso Nacional de
Energia Nuclear - CNEN;
V- bases ou empreendimentos
militares, quando couber, obser-
vada a legislao especfica.
continental ou na zona econmica
exclusiva;
c) localizados ou desenvolvidos
em terras indgenas;
d) localizados ou desenvolvidos
em unidades de conservao in-
stitudas pela Unio, exceto em
reas de Proteo Ambiental
(APAs);
e) localizados ou desenvolvidos
em 2 (dois) ou mais Estados;
f) de carter militar, excetuando-
se do licenciamento ambiental,
nos termos de ato do Poder Exec-
utivo, aqueles previstos no pre-
paro e emprego das Foras Arma-
das, conforme disposto na Lei
Complementar n. 97, de 9 de
junho de 1999;
g) destinados a pesquisar, lavrar,
produzir, beneficiar, transportar,
armazenar e dispor material ra-
dioativo, em qualquer estgio, ou
que utilizem energia nuclear em
qualquer de suas formas e ap-
licaes, mediante parecer da
449/2021
Comisso Nacional de Energia
Nuclear (Cnen); ou
h) que atendam tipologia es-
tabelecida por ato do Poder Exec-
utivo, a partir de proposio da
Comisso Tripartite Nacional, as-
segurada a
participao de um membro do
Conselho Nacional do Meio Am-
biente (Conama), e considerados
os
critrios de porte, potencial polu-
idor e natureza da atividade ou
empreendimento;
Pargrafo nico. O licenciamento
dos empreendimentos cuia local-
izao compreenda
concomitantemente reas das
faixas terrestre e
450/2021
martima da zona costeira ser de
atribuio da
Unio exclusivamente nos casos
previstos em
tipologia estabelecida por ato do
Poder Executivo, a partir de pro-
posio da Comisso Tripartite
Nacional, assegurada a parti-
cipao de um membro
do Conselho Nacional do Meio
Ambiente (Conama) e consid-
erados os critrios de porte,
potencial
poluidor e natureza da atividade
ou
empreendimento.
451/2021
COMPETNCIA DOS ESTADOS
e DF P/ LICENCIAR
Art. 5 da Res. 237:
I- localizados ou desenvolvidos
em mais de um Municpio ou em
unidades de conservao de
domnio estadual ou do Distrito
Federal;
II - localizados ou desenvolvidos
nas florestas e demais formas de
vegetao natural de preservao
permanente relacionadas no
artigo 2 da Lei n 4.771, de 15 de
setembro de 1965, e em todas as
que assim forem consideradas
por normas federais, estaduais ou
municipais;
III - cujos impactos ambientais
diretos ultrapassem os limites
territoriais de um ou mais
Municpios;
IV - delegados pela Unio aos
Estados ou ao Distrito Federal,
por instrumento legal ou
convnio.
COMPETNCIA DOS ESTADOS
e DF P/ LICENCIAR
Art. 8 da LC 140:
XIV - promover o licenciamento
ambiental de atividades ou
empreendimentos utilizadores de
recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou
capazes, sob qualquer forma, de
causar degradao ambiental,
ressalvado o disposto nos arts. 7
e 9;
XV - promover o licenciamento
ambiental de atividades ou
empreendimentos localizados ou
desenvolvidos em unidades de
conservao institudas pelo
Estado, exceto em reas de Pro-
teo Ambiental (APAs);
Art. 10. So aes administrativas
do Distrito Federal as previstas
nos arts. 8 e 9.
Art. 5. O ente federativo poder
delegar,
452/2021
mediante convnio, a ex-
ecuo de aes adminis-
trativas a ele atribudas nesta
Lei Complementar, desde
que o ente destinatrio da
delegao disponha de rgo
ambiental capacitado a ex-
ecutar as aes adminis-
trativas a serem
delegadas e de conselho de
meio ambiente.
Pargrafo nico. Considera-
se rgo ambiental capacit-
ado, para os efeitos do dis-
posto no caput,
aquele que possui tcnicos
prprios ou em
consrcio, devidamente ha-
bilitados e em nmero
453/2021
compatvel com a demanda
das aes
administrativas a serem
delegadas.
454/2021
COMPETNCIA DOS
MUNICPIOS PARA
LICENCIAR
Art. 9 da LC 140:
a) que causem ou possam
causar impacto ambiental de
mbito local, conforme tipo-
logia definida pelos respect-
ivos Conselhos Estaduais de
Meio Ambiente, consid-
erados os critrios de porte,
potencial poluidor e natureza
da atividade; ou
b) localizados em unidades
de conservao
institudas pelo Municpio,
exceto em reas de
COMPETNCIA DOS MUNICPIOS
PARA LICENCIAR
Art. 6 da Res. 237:
Compete ao rgo ambiental municip-
al, ouvidos os rgos competentes da
Unio, dos Estados e do Distrito
Federal, quando couber, o licen-
ciamento ambiental de empreendi-
mentos e atividades de impacto ambi-
ental local e daquelas que lhe forem
delegadas pelo Estado por instru-
mento legal ou convnio.
Proteo Ambiental (APAs);
PALAVRAS-CHAVE: preveno; informao; publicidade; parti-
cipao; procedimento administrativo; licenas; poder de polcia; lei
complementar 140/2011.
RESUMOS CONCURSO PROCURADOR DA REPBLICA
455/2021
1
Diversidade biolgica" significa a variabilidade de organismos vivos
de todas as origens e os complexos ecolgicos de que fazem parte,
compreendendo a diversidade dentro das espcies, entre espcies e de
ecossistemas (art. 2 da CDB).
2
A CDB, resultante da Conferncia da ONU sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (ECO-92), foi promulgada pelo Decreto 2.519
(16.03.1998). Para alguns, at a CDB, o patrimnio gentico era con-
siderado patrimnio da humanidade, em virtude do princpio 18 da
Declarao de Estocolmo/72. Todavia, observa Nicolao DINO que, em
verdade, principalmente, com relao aos recursos genticos, o que
deve existir um pensar coletivo, em prol da realizao de ideais
comuns da humanidade".
3
A emisso da autorizao de acesso foi delegada ao Conselho de
Gesto do Patrimnio Gentico - CGEN, rgo criado pela MP
2.186-16/2001, como competncia regulatria e executiva.
4
Tanto a bio como a sociodiversidade esto protegidas pelo nosso sis-
tema jurdico, pois a CR/88 tutela as "manifestaes das culturas pop-
ulares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos parti-
cipantes do processo civilizatrio nacional" (art. 215, 1), bem como
a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas" (art.
225, 1, II).
5
456/2021
Povos e comunidades tradicionais: grupos culturalmente diferencia-
dos e que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de
organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais
como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ances-
tral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas
gerados e transmitidos pela tradio".
6
Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado com-
pletamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental
hegemnica. No se trata apenas da moradia, que pode ser trocada
pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a
unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de
sucessivas geraes, possibilitando a preservao da cultura, dos
valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica. Privado da
terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela so-
ciedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a
identidade coletiva tambm periga sucumbir." (SARMENTO, 2006, p.
4-5).
7
Territrios tradicionais: os espaos necessrios reproduo cultural,
social e econmica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles
utilizados de forma permanente ou temporria, observado, no que diz
respeito aos povos indgenas e quilombolas, respectivamente, o que
dispem os arts. 231 da Constituio e 68 do Ato das Disposies Con-
stitucionais Transitrias e demais regulamentaes"
8
457/2021
Vale a reflexo de que, inegavelmente, o sistema de sade e de edu-
cao levado s comunidades constitui forma de imposio que faz
com que o conhecimento tradicional se perca a cada dia.
9
Exige que o consentimento deva ser instrudo com informaes, em
linguagem compreensvel, sobre os riscos, os benefcios e as con-
seqncias econmicas, jurdicas e polticas do acesso aos recursos
genticos e ao conhecimento associado. Segundo Ela WIECKO, a ne-
cessidade de alteraes e modificaes no curso das atividades de
pesquisa tambm dever ser informada aos detentores de conheci-
mento tradicional, estando sujeitas ao consentimento prvio. A ap-
licao do princpio do consentimento prvio informado pode levar
hiptese de uma determinada comunidade negar o acesso ao seu con-
hecimento (direito de objeo cultural). Mais detalhes: FIRESTONE,
Laurel. Consentimento prvio informado: princpios orientadores e
modelos concretos.
10
A MP 2.186-16/01 no fala em consentimento prvio informado, mas
em anuncia prvia (art. 14, I, b"), fato considerado por alguns
doutrinadores como um desafio semntico para garantir que o consen-
timento das populaes seja consciente, fundamentado e soberano.
Ademais, h sria crtica sobre a dispensa da anuncia em caso de rel-
evante interesse pblico (art. 17 da MP).
11
Os conhecimentos tradicionais so construdos coletivamente atravs
da histria de uma comunidade, de forma que qualquer conheci-
mento tradicional associado ao patrimnio gentico poder ser de titu-
laridade da comunidade, ainda que apenas um indivduo, membro
458/2021
dessa comunidade, detenha esse conhecimento" (art. 9, par. nico,
MP).
12
Em fevereiro de 2011, o Brasil assinou o Protocolo de Nagoya sobre
Acesso a Recursos Genticos e a Repartio Justa e Equitativa dos
Benefcios Advindos de sua Utilizao, adotado na COP10 - 10-. Con-
ferncia das Partes na Conveno sobre Diversidade Biolgica.
13
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Pg. 119.
14
Pg.128.
15
Pg.1052.
16
O licenciamento obrigatrio para as atividades arroladas no anexo
da Res. 237/97, embora possa ser exigido para outras atividades, de
acordo com o entendimento discricionrio da Adm.
17
Res. 281/2001
18
459/2021
LP- licena prvia; LI- licena de instalao e LO- licena de operao
(art. 8, I, II e III, Res. 237/97).
19
Lei 11.284/2006, art. 18, 6 e 8. As Res. 6/87; 5/88; 9/90; 10/90;
23/94; 10/96; 264/99; 273/00; 279/01; 284/01; 286/01; 305/02;
312/02; 313/02; 316/02; 334/03; 335/03; 347/04; 349/04; 350/04;
377/06; 385/06; 387/06; 404/08; 412/09; 213/09. Atualidade: Por-
taria interministerial n 419 de 26/11/11.
20
Enquanto, para alguns (Roberto Fink, Andr Camargo Horta de
Macedo, Ricardo Carneiro), a licena ambiental possui carter de li-
cena administrativa, cuja concesso torna-se obrigatria com a
demonstrao pelo interessado do preenchimento integral das exign-
cias legais; para outros (Paulo Afonso Leme Machado, Toshio Mukai e
Vladimir Passos de Freitas), a permissividade do exerccio de qualquer
atividade feita pelo Poder Pblico pela via da autorizao, ou seja,
por ato discricionrio e precrio, sujeito a um juzo de convenincia e
oportunidade. H, ainda, autores que defendem a licena ambiental
como uma nova espcie de ato administrativo, que rene as caracter-
sticas das duas categorias tradicionais (Andreas J. Krell). (MILAR,
2011, p. 515-19). Nicolao DINO, embora negue o carter vinculante da
licena ambiental, pois o mero cumprimento dos requisitos legais no
gera direito subjetivo, pondera que no h discricionariedade pura,
visto que a Adm. condicionada a parmetros tcnico-cientficos "pro-
cedimentalizados" (due process ambiental), que devem ser balancea-
dos no jogo da conflituosidade de interesses plrimos (ponderao
ecolgica), resultando, quando impossvel a harmonizao, a opo
pela prevalncia do resultado mais favorvel proteo do meio ambi-
ente. (COSTA NETO, 2001, p. 312-215)
460/2021
21
Antes da LC 140, alguns (dis Milar e Silvia Cappelli) criticavam o
art. 7 da Res. 237/97, pois ao estabelecer o licenciamento em um
nico nvel de poder estaria usurpando Constituio competncia
que esta atribuiu a todos os entes federados em comum. E, por ser in-
constitucional, no impediria que o licenciamento fosse cumulativa-
mente efetivado pelos trs nveis de governo ou, melhor, fosse imple-
mentado condomnios licenciatrios, a fim de expedir atos adminis-
trativos complexos de licenciamento conjunto dos entes federados. A
jurisprudncia j entendeu constitucional o licenciamento por dois
entes (REsp 588.022/SC).
22
rgo ambiental capacitado aquele que possui tcnicos prprios ou
em consrcio, devidamente habilitados e em nmero compatvel com
a demanda das aes administrativas (art. 5, par. nico).
461/2021
DIREITO TRIBUTRIO E
FINANCEIRO
1.a. Competncia tributria.
Pode-se dividir a competncia tributria em competncia legislativa
plena e capacidade tributria ativa. Na primeira hiptese, a mesma
indelegvel. J no que tange capacidade tributria ativa, o prprio
artigo 7
2
, caput, estatui que passvel de delegao. Sendo assim,
torna-se passvel de delegao as funes de arrecadao ou fiscaliza-
o de tributos, bem como de executar leis, servios, etc, no sendo
possvel delegao da prpria funo de instituio de tributos.
A CF/88 prev a competncia tributaria, donde resulta no ser
passvel de alterao por LC ou LO, mas apenas por EC.
Outras pessoas de direito pblico podem receber a delegao da capa-
cidade tributaria ativa, o mesmo no ocorrendo com as de direito
privado. A estas ultimas somente permitido receber a funo de ar-
recadar, denominado cometimento. Pode haver uma lei que dispe
serem os recursos arrecadados pertencentes outra entidade, quando
ento estaremos diante da parafiscalidade, que difere da sujeio ativa
e tambm da solidariedade ativa, que nem sequer possvel no direito
tributrio. Logo, possvel haver o sujeito ativo, atravs de delegao,
e haver ou no a parafiscalidade, sendo que o tributo ser parafiscal se
visar arrecadar recursos para custear atividades que no so tpicas do
Estado, mas destinadas a entidades especificas que atuam em seu
lugar.
Classificao das competncias:
A) Concorrente: a capacidade para legislar sobre o direito tributrio
concorrente entre a Unio, estados e DF, como previsto no art.24, I,
CF/88, a no se incluindo os Municpios. A competncia da Unio
para estabelecer normas gerais, enquanto a dos estados e do DF
somente suplementar, salvo se no houver normas gerais estabeleci-
das pela Unio, situao em que a competncia de estados e DF ser
plena, at que sobrevenha lei federal que disponha de forma contrria.
B) Comum: a prevista no art.145, II e III da CF/88. Todas as esferas
possuem competncia para instituir taxas e contribuies de melhoria.
C) Privativa: arts.148, 149, 149-a, 153, 155, 156 e 195 da CF/88. So os
artigos que especificam a competncia de cada um dos entes para a in-
stituio dos seus respectivos impostos.
D) Cumulativa: art.147, CF/88. Esta competncia s exercida pelo
DF e pela Unio. No caso do DF, ele ser competente para instituir os
impostos municipais (alm dos estaduais), j que no possvel que o
DF seja dividido em municpios.
E) Residual: prevista nos arts. 154, I, e 195, 4
2
da CF/88.
F) Extraordinria: est prevista no art. 154, II da cf/88. uma com-
petncia exercida exclusivamente pela Unio, em casos de guerra ex-
terna ou sua iminncia.
Insta salientar que o extinto CPMF, foi criado por meio de sua com-
petncia privativa (por Emenda Constitucional) e no tendo atravs da
competncia residual da Unio.
463/2021
PALAVRAS-CHAVE: Competncia:
Concorrente - comum - privativa -
cumulativa - residual - extraordinria.
1.b. Obrigao tributria.
O direito tributrio traz como seu epicentro a relao de tributao
entre o Estado e pessoas sujeitas tributao. Pode se definir a
obrigao tributria como uma relao jurdica, em que h de um lado
um sujeito passivo, que tem o dever de pagar ao sujeito ativo (Estado,
ou uma entidade delegatria), ou ainda de fazer, no fazer - visando a
fiscalizao ou arrecadao tributria, tendo sido dado Fazenda
Pblica o direito de constituir o crdito contra tal sujeito passivo, que
em regra, trata-se de particular. Dentro do gnero que a obrigao
tributria, se encontram as espcies: obrigao principal e obrigao
acessria. Pode-se dizer que neste ramo do direito, o devedor de-
nominado contribuinte e o credor ser sempre uma pessoa poltica de
direito pblico interno.
No h qualquer correlao, como a existente no direito civil, entre a
obrigao principal e acessria no direito tributrio. A obrigao prin-
cipal sempre patrimonial e equivale obrigao de dar do direito
privado: no caso, dar dinheiro. A obrigao acessria sempre no
patrimonial e constitui uma obrigao de fazer, como por exemplo,
emitir nota fiscal, no fazer ou tolerar.
A denominada obrigao acessria, segundo muitos doutrinadores,
trata-se de um equivoco, j que no seque a sorte da principal nem
dela dependente. O Cdigo Tributrio Nacional trata do seu conceito
no art. 113, 2
2
, possuindo a mesma natureza jurdica de uma
464/2021
obrigao de fazer, fazer ou tolerar. No entanto, mister se faz que de-
pois da Lei 8.137/90, varias dessas condutas de obrigao de fazer
previstas no CTN so consideradas crime fiscal em caso de eventual
descumprimento.
Para alguns autores, como Sasha Calmon, no existem obrigaes
acessrias nesse ramo do direito; trata-se apenas de obrigaes de
fazer ou no fazer trazidas pela lei, como em qualquer outro ramo do
direito. Paulo de Barros Carvalho entende que no so nem mesmo
obrigaes em sua definio literal, qui obrigao acessria. Muitos
doutrinadores preferem a denominar dever instrumental.
O dever do sujeito passivo, ou seja, a obrigao tributria, nasce em
virtude da pratica de um fato gerador. Isso significa dizer que o nasci-
mento da obrigao tributria independe da vontade do sujeito
passivo: a obrigao tributria ex lege. importante salientar que a
obrigao tributria principal (patrimonial) necessariamente estar
prevista em lei. Ao passo que a obrigao tributaria acessria, segundo
o CTN, estar prevista na legislao tributria, que inclui decretos, in-
strues normativas ou portarias.
465/2021
PALAVRAS-CHAVE: Obrigao
principal e acessria.Diferenciao para
o direito civil. Dever instrumental. Lei e
legislao tributria.
1.c. Direito Financeiro: Conceito e
objeto.
CONCEITO: De todos os conceitos de Direito Financeiro, extrai-se o
seguinte ncleo: normas jurdicas de direito positivo que regulam a
atividade financeira do Estado.
# Geraldo Ataliba conceitua: cincia exegtica, que habilita - medi-
ante critrios puramente jurdicos - os juristas a compreender e bem
aplicarem as normas jurdicas, substancialmente financeiras, postas
em vigor.
# Kiyoshi Harada: o direito financeiro o ramo do Direito Pblico,
que estuda a atividade financeira do Estado sob o ponto de vista
jurdico.
# Eduardo Marcial Ferreira Jardim: o ramo do direito pblico com-
posto pelo plexo de normas que disciplinam uma parcela da atividade
financeira do Estado, no caso os campos da despesa pblica, receita
pblica e oramento pblico, observando que a receita pblica retro-
citada diz respeito destinao das receitas tributrias, podendo
dispor, outrossim, sobre todos os aspectos no tocante s demais
receitas.
466/2021
# Walter Paldes Valrio acrescenta o aspecto esttico e dinmico.
Aspecto esttico:
conceituao dos institutos financeiros que compe a atividade fin-
anceira do estado e Aspecto dinmico: relaes jurdicas entre o Poder
Pblico e outros titulares de direitos (indivduos submetidos ao im-
pacto da Administrao no desempenho dessa atividade).
# Luciano Amaro: compreende tambm o sistema normatizador de
toda a atividade financeira do Estado, abarca tambm as prestaes
pecunirias exigidas pelo Estado, abrangidas no conceito de tributo.
# Rgis Fernandes de Oliveira e Estevo Hovarth: disciplina jurdica
da atividade financeira do Estado.
OBJETO
# Kiyoshi Harada, a atividade financeira do Estado que se desdobra
em receita, despesa, oramento e crdito pblico. Desta forma, seria o
mesmo objeto da Cincia das Finanas, sendo que esta estuda esta
atividade sob o ponto de vista especulativo, e o Direito Financeiro dis-
ciplina normativamente a atividade financeira do Estado, com-
preendendo todos os aspectos em que se desdobra.
CONTEDO
# Walter Paldes Valrio: Como contedo da disciplina (vrios setores
com caracteres jurdicos prprios):
Regulao jurdica do oramento:
direito oramentrio e execuo dos
Regulao jurdica da trib-
utao: ... integrante da
467/2021
gastos pblicos e seu correspondente
controle
atividade financeira do
Estado
Regulao jurdica da gesto patrimoni-
al sob o aspecto financeiro
Regulao jurdica do
crdito pblico
Direito monetrio: o conjunto de normas jurdico-econmicas refer-
entes moeda.
2.a. Conflitos de competncia
tributria.
CONCEITO E ABRANGNCIA
A expresso "competncia tributria ^ poder constitucionalmente
outorgado aos entes federados para editar leis instituindo tributos.
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
podero instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao,
efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio;
468/2021
III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas._
IMPOSTOS: competncia privativa dos entes federados para institu-
los.
Unio: impostos previstos no art. 153;
Estados: impostos previstos no art. 155;
Municpios: impostos previstos no art. 156.
TAXAS E CONTRIBUIES DE MELHORIA: competncia comum
para todos os entes federados
Competncia exclusiva da Unio:
emprstimos
compulsrios
(art. 148)
impostos re-
siduais (art.
154-I)
impostos extraordinrios no caso de
guerra externa ou sua iminncia
(art. 154-II)
sociais
de interveno no domnio econmico Contribuies
(art. 149)
e de interesse das categorias profissionais ou
econmicas
469/2021
Foi deferido aos estados e municpios ^ contribuio, cobrada de seus
servidores, para o custeio, em benefcio destes, de seu regime
previdncia.
Aos municpios ^ contribuio para o custeio do servio de iluminao
pblica (art. 149-A).
Os conflitos de competncia (invases de competncia tributria de
um ente na seara de outro)
podem surgir devido a diversidade de interpretao de conceitos. Ex:
conceito de imveis rurais e urbanos, prestao de servio e circulao
de mercadorias. A CR deixou sua resoluo cargo de Lei Comple-
mentar - CTN (art. 146).
Art. 146. Cabe lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: "Ao delimitar rigidamente o
mbito de competncia de cada ente (...), a Constituio impediu a
ocorrncia de conflitos de competncia verdadeiros no plano lgico.
Logo, qualquer conflito (...) que venha a ocorrer entre as pessoas polt-
icas ser aparente e encontrar soluo na correta interpretao (...)
do prprio texto constitucional. Cabe lei complementar to-somente
aclarar ou explicitar o sentido de alguns destes princpios e normas,
sempre respeitando o princpio federativo.
No caso das taxas e das contribuies de melhoria improvvel a
ocorrncia de conflitos aparentes, ter competncia o ente que possuir
atribuio poltico-administrativa, conferida pela Constituio, para a
prestao de determinado servio, exerccio do poder de polcia ou
realizao de determinada obra pblica.
470/2021
no mbito dos impostos que se mostra mais provvel a ocorrncia de
conflitos de competncia entre os entes federados. A Constituio s
prev a incidncia de um nico imposto para cada fato gerador por ela
delineado (com exceo dos Impostos Extraordinrios de Guerra).
Exemplos clssicos de conflito de competncia tributria.
IPTU pelo municpio X ITR pela Unio.
Imvel em rea urbana do municpio, onde se explorasse uma intensa
atividade agrcola. Aqui se implementa a funo da lei complementar.
O CTN valeu-se do critrio estabelecido no 1
2
de seu art. 32, que para
os efeitos de IPTU, "entende-se como zona urbana a definida em lei
municipal; observado o requisito mnimo da existncia de melhora-
mentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, con-
strudos ou mantidos pelo Poder Pblico:
I - meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais;
II - abastecimento de gua;
III - sistema de esgotos sanitrios;
IV - rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para dis-
tribuio domiciliar;
V - escola primria ou posto de sade a uma distncia mxima de 3
(trs) quilmetros do imvel considerado."
ICMS pelo Estado X ISS pelo Municpio (RE 361829 julgado em 13/
12/2005)
(Sob a gide da Constituio passada) As chamadas "operaes mis-
tas" que implicavam ICM e ISS. Era o caso, por exemplo, das oficinas,
471/2021
que, alm de venderem peas (mercadorias), faziam servios (ISS)
para os seus clientes.
A soluo encontrada foi a edio do Decreto-Lei n 406/68, seguido
do Decreto-Lei n 834/69. Tecnicamente foi adotada a lista numerus
clausus, taxativa, que enumerava todos os servios tributveis pelo ISS
municipal, com excluso do ICM, seguida de uma regra de atenuao
que dizia ficarem sujeitas ao ICM certas mercadorias e somente elas se
e quando fornecidas juntamente com os servios. Quaisquer outros
servios no constantes da lista que implicassem o fornecimento de
mercadorias ficavam sujeitos ao ICM."
2.b. Fato gerador.
A previso abstrata de determinadas situaes que do ensejo ao sur-
gimento de obrigaes tributrias conhecida como hiptese de in-
cidncia, enquanto sua concretizao no plano ftico denomina-se fato
gerador.
Outras denominaes: suporte ftico, situao base de fato, fato im-
ponvel, fato tributrio etc.
Os fatos jurdicos so fatos geradores previstos no direito em geral.
Incidncia ^ adequao da situao ftica (fato gerador) previso
normativa (hiptese de incidncia). No existe hiptese de no-in-
cidncia, a hiptese sempre de incidncia.
O fato gerador deve ser definido em lei formal (CTN, art. 97, III).
O art. 114 do CTN ^ se refere ao fato gerador da obrigao principal
(pagamento de tributo ou penalidade
472/2021
- CTN, art. 113, 1)
O art. 115 do CTN ^ fato gerador da obrigao acessria (todas as de-
mais - art. 113, 2), a qual no est sujeita reserva de lei formal.
Classificao dos F.G.:
(a) instantneos, quando ocorrem em um momento plenamente iden-
tificvel (ex.: sada do produto do estabelecimento);
(b) continuados, quando constituem situaes jurdicas que se pro-
longam no tempo como um verdadeiro status jurdico (ex.: pro-
priedade de um imvel);
(c) de perodo, perodicos ou complexivos. quando correspondem a
situaes compostas por diversos fatos considerados no seu conjunto
(ex.: rendimentos anuais da pessoa fsica).
A lei instituidora de um tributo define:
Quanto ao antecedente ou hiptese, a norma tributria impositiva
prev:
(a) um aspecto material (o que - fato gerador);
(b) um aspecto espacial (onde - territrio no qual o fato implica
obrigao tributria); e
(c) um aspecto temporal (quando - momento em que ocorre o fato
gerador).
Quanto ao conseqente ou prescrio, a norma prev:
473/2021
(d) um aspecto pessoal (quem - sujeitos ativo e passivo da obrigao)
e;
(e) um aspecto quantitativo (quanto - critrios de clculo da
prestao).
Normalmente o aspecto espacial confunde-se com o territrio do ente
tributante (princpio da territorialidade), o que comporta excees
(ex.: CTN, art. 43, 2
2
).
O aspecto temporal no deve ser confundido com o prazo de recolhi-
mento do tributo, que sequer integra a norma tributria impositiva e
no est sujeito reserva de lei, nem anterioridade.
No que tange ao aspecto quantitativo, a lei pode prever um valor fixo,
o enquadramento em tabelas ou a aplicao de uma alquota sobre
uma base de clculo.
Base de clculo a medida de grandeza do fato gerador.
Alquota o indicador da proporo a ser tomada da base de clculo.
Percentuais ou ad valorem ^ percentual sobre o valor do objeto
tributado.
Especficas ^ no leva em conta o valor do bem, mas a sua quantidade,
peso etc. (em reais por unidade).
Fixas ^ quando no se modificam em razo da base de clculo (trib-
utao proporcional)
Variveis ^ h mudana em funo da base de clculo. (progressiva ou
regressiva)
474/2021
Zero ^ forma de burlar a exigncia de lei para dar isenes?
O art. 116, p. nico do CTN (norma geral anti-evaso) ^ objetivo
evitar a fuga ilcita da tributao, o que geralmente ocorre por meio da
dissimulao da ocorrncia do fato gerador.
Eliso ou eluso ^ evaso lcita ou planejamento tributrio. Evaso ^
ilcita. (A nomenclatura controvertida)
Fato gerador consistir numa relao jurdica condicional ^ arts. 116, II
e 117 do CTN.
O art. 118, I do CTN no permite que a hiptese de incidncia refira-se
a atos ilcitos, mas sim a que fatos geradores tenham a ilicitude como
elemento acidental (ex.: tributar a renda auferida com a explorao de
casa de prostituio).
O art. 118, II, se refere a efeitos imprprios ou estranhos aos normal-
mente produzidos pelo fato.
Aspectos da hiptese de incidncia:
Aspecto material (o que - fato
gerador)
Antecedente ou
hiptese
Aspecto espacial (onde)
475/2021
Norma
tributria
Aspecto temporal (quando)
impositiva Conseqente ou
Aspecto pessoal (quem -sujeitos at-
ivo e passivo)
prescrio Aspecto quantitativo (quanto)
2.c. Contribuies de interveno
no domnio econmico e de
interesse as categorias
profissionais ou econmicas.
Contribuies: instrumento de atuao da Unio. Tributos qualifica-
dos constitucionalmente por suas finalidades. Hiptese de incidncia
consiste numa atuao estatal indireta e mediatamente referida ao
obrigado.
Competncia legislativa privativa da Unio.
476/2021
CONTRIBUIES DE INTERVENO
NO DOMNIO ECONMICO
Relacionados aos princpios norteadores da ordem econmica (art.
170 CF)
Tributos setoriais: abrangem ramos especficos da atividade
econmica.
Carter extrafiscal: direcionam o comportamento dos particulares.
Tem por fim atuar na economia
A competncia no est sujeita a reserva de lei complementar.
Requisitos para a instituio: a) interveno seja com apoio em lei; b)
que o setor da economia esteja sendo desenvolvido pela iniciativa
privada; c) que as finalidades estejam em consonncia com os princ-
pios do art. 170 CF.
Imunidade especfica (art. 149, 2 CF): no incidem sobre as receitas
decorrentes de exportao.
Incidem sobre a importao de produtos estrangeiros.
Podem ter alquotas ad valorem ou especfica (art. 149 2, III)
"Cide-combustvel (art. 177 4 CF): regra-matriz de incidncia im-
portar ou comercializar petrleo e seus derivados e lcool combustvel.
Autorizada a adoo da tcnica de diferenciao de alquotas em fun-
o do produto ou uso. Pode ser reduzida e restabelecida por ato do
Executivo. Arrecadao vinculada a: a) pagamento de subsdios a
preos ou transporte de lcool combustvel, gs natural e seus
477/2021
derivadas e derivados de petrleo; b) financiamento de projetos ambi-
entais relacionados com a indstria de petrleo e gs; c) finan-
ciamento de programas de infra-estrutura e transportes.
CONTRIBUIES DE INTERESSE DAS
CATEGORIAS PROFISSIONAIS
Contribuies corporativas
Visam gerar receitas para as autarquias corporativas (pessoa jurdica
instituda para regular e fiscalizar diversas profisses). Art. 5, XIII CF.
Contribuies parafiscais: Unio delega a capacidade tributria ativa
as autarquias profissionais que realizam atividade de interesse
pblico.
STJ: as autarquias corporativas no podem efetuar a majorao de
suas anuidades por meio de atos normativos (portarias, resolues),
pois, pela natureza tributria, sujeitam-se ao princpio da legalidade.
(REsp. 625.554).
EXCEO: OAB: autarquia com caractersticas diferenciadas, pois
no se resume a defender interesses corporativos. Sua anuidade no
tem natureza tributria e nao devem ser cobradas por meio de ex-
ecuo fiscal (EREsp. 463.258). STF diz que a OAB se distancia dos
demais conselhos profissionais, por ter natureza institucional (ADI
3.026/DF)
CONTRIBUIO SINDICAL - art. 8, IV, b CF - instituda por lei,
compulsria para todos aqueles que participam de uma categoria
478/2021
econmica ou profissional. Destinada ao sindicato representativo da
categoria. Se no h sindicato, destina-se Federao.
3.a. Receitas pblicas: conceito e
classificao.
# Receitas pblicas: conceito e classificao: classicamente, finalidade
possibilitar ao Estado proceder cobertura de despesas pblicas.
Modernamente, tambm servem interveno na economia (ex. gerar
politicas expansionistas ou depressoras da economia). 1
2
) conceito de
receita pblica na doutrina: (Aliomar Baleeiro): a entrada que,
integrando-se no patrimnio pblico sem quaisquer reservas, con-
dies ou correspondncia no passivo, vem acrescentar o seu vulto,
como elemento novo. (entrada definitiva). Ingresso provisrio se
chama entrada provisria. (Ex: cauo do licitante, emprstimo com-
pulsrio). 2) conceito de receita pblica da L. 4.320/64: (essa lei no
adota a distino doutrinria j mencionada). Adota um conceito
latu: qualquer entrada de dinheiro no cofre pblico.
Nos termos dessa lei ^ os EMPRSTIMOS PBLICOS, apesar de ter-
em natureza tributria, sua receita classificada como receita de
capital.
# Diversas so as classificaes das receitas pblicas. As principais
so:
479/2021
Ordinria
Fontes permanentes. Ex: tribut-
os em geral
Quanto
periodicidade
Extraordinria
Fontes eventuais. Ex: doaes,
IEG, EC
Originria (sem
poder
soberano)
Explorao do prprio
patrimnio.
Quanto ao modo
de atuao do
Estado
Derivadas (com
poder
soberano)
Proveniente do patrimnio dos
particulares. Ex. tributos,
multas.
# Classificao de Aliomar Baleeiro: Receitas em movimentos de caixa
ou de fundos e em receitas originrias e derivadas.
# Classificao da L. 4.320/64 (POR CATEGORIA ECONMICA):
baseada em critrios puramente econmicos ^art. 11. E sua espe-
cificao 4 do mesmo artigo.
# Obs 1: NATUREZA JURDICA DA COMPENSAO FINANCEIRA
PREVISTA NO ART. 20, 1 DA CF/88: RECEITA corrente, sem
natureza tributria (STF, AI 453025), receita constitucional originria.
480/2021
# Dvida ativa tributria e no-tributria - receita corrente (art. 39,
L. 4.320/64 - classificadas como outras receitas correntes, mesmo
que decorrente de tributo).
# Estgios da receita: 1 - previso; 2 - lanamento; 3 - arrecadao
recolhimento
# Regime contbil da receita: regime de caixa (art. 35 - pertencem ao
exerccio financeiro as receitas nele arrecadadas). Exceo: pelo art.
38 da L. 4320/64, a baixa ou o cancelamento dos restos a pagar dever
ser contabilizada como receita oramentria, escriturada como receita
do prprio exerccio.
# Obs 2: O Supervit do Oramento Corrente, art. 11, 3, consid-
erado receita de capital, mas no considerado receita oramentria.
# A RECEITA PBLICA E LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
a) Obrigatoriedade de instituio (previso e efetiva arrecadao)
pelos entes pblicos de todos os tributos de sua competncia. Sem in-
stituio de todos os IMPOSTOS ^ no recebimento de transferncias
voluntrias (no alcana as transferncias voluntrias destinadas
sade, educao e assistncia social - art. 25, 2 da LRF);
b) previses de receitas elaboradas com critrios tcnicos (variaes
inflacionrias, expectativa de crescimentos, evoluo nos ltimos 3
anos, etc);
c) Renncias de Receitas (o rol do art. 14, 1 da LRF exemplificat-
ivo) acompanhadas de MECANISMOS DE COMPENSAO (ampli-
ao de receita tributria). No se aplica para alterao de alquota dos
seguintes impostos: II, IE, IPI e IOF (art. 14, 3, I da LRF). A iseno
geral no caracteriza renncia de receita (art. 14, 1 da LRF).
481/2021
# Receita Corrente Lquida - parmetro para os limites de pessoal e
endividamento.
# Repartio das Receitas Tributrias (arts.157 a 162 da CF/88)
^ Fim: assegurar a autonomia poltica e financeira dos entes
federativos.
^ A regulamentao da repartio depende de LC (art. 161 da CR) e h
obrigatoriedade de clculos das cotas dos fundos de participao pelo
TCU (art. 161, par. nico);
^ Regra: vedao de condicionamentos, restries ou retenes (art.
160 e );
^ Tributos que no sofrem reparties: a) taxas, contribuies de mel-
horia, emprstimos compulsrios e contribuies especiais e parafis-
cais (exceo: CIDE-combustveis -art. 159, III), b) impostos muni-
cipais, c)impostos institudos e arrecadados pelo DF, d) ITCMD, e) II,
IE, IGF e IEGuerra.
# HARADA, h TRS modalidades de participao:
a) participao direta dos Estados, DF e Municpios no da Unio ^
PERTENCEM (incorporam-se desde logo: art. 157, I e 158, I);
b) participao direta no produto de impostos de receita partilhada
(arts. 157, II, 158, II, III, IV e 159, III). Tais tributos j PERTENCEM a
eles e o ente maior deve DEVOLVER ao menor. A titularidade de
mais de um participante. Vide: RE 572.762.
c) participao (indireta) em fundos (art. 159). Diferente das demais
modalidades (pertecem aos...) na participao em fundos (FPE, FPM
e FNE, FNO, FCO, FPEX - compensao pela exportao e produtos
482/2021
industrializados) o ente poltico beneficiado tem uma expectativa de
receber o quantum segundo os critrios ali estabelecidos (a Unio
entregar...).
- Conforme o art. 6, 1 da L. 4320/64, as cotas de receitas que uma
entidade pblica deva transferir a outra incluir-se-o, como despesa,
no oramento da entidade obrigada e, como receita, no oramento da
que as deva receber.
3.b. Sujeito ativo e sujeito passivo
da obrigao tributria.
Competncia tributria ^ o poder constitucionalmente atribudo, pela
CR, Unio, Estados, DF e Municpios (entes dotados de poder legis-
lativo) de instituir tributos por meio do processo legislativo. Capacid-
ade tributria ^ aptido para integrar a relao jurdica tributria no
plo ativo (exigindo o tributo - capacidade tributria ativa) ou no plo
passivo (respondendo pelo tributo - capacidade tributria passiva).
Art. 126 do CTN ^ a capacidade tributria passiva independe da capa-
cidade civil da pessoal natural ou jurdica (regular constituio).
Sujeito passivo Contribuinte (sujeito passivo direito)
Responsvel (sujeito passivo indireto)
483/2021
Contribuinte ^ pessoa, fsica ou jurdica, que tenha relao de
natureza econmica, pessoal e direta com a situao que constitua o
fato gerador.
Contribuinte de fato ^ no integra a relao econmica. No tem
obrigao legal de pagar o tributo. Porm lhe transferido o nus eco-
nmico do tributo.
Contribuinte de direito ^ tem a obrigao legal de pagar o tributo.
Responsvel tributrio ^ pessoa obrigada por lei ao pagamento do
tributo, embora no tenha a condio de contribuinte (sem relao
econmica pessoa e direita com o F.G.).
* O art. 128 do CTN exige que o responsvel tenha alguma relao com
o F.G.
Substituio tributria ^ excluso legal (ou atribuio em carter
supletivo) da responsabilidade do contribuinte.
3.c. Processo tributrio
administrativo.
O processo administrativo tributrio deve obedecer ao devido pro-
cesso legal (procedural due process), possuindo as seguintes fases: a)
instaurao; b) instruo; c) defesa; d) relatrio; e) julgamento.
O procedimento administrativo tributrio pode ser dividido em (2.1)
preventivo, (2.2) voluntrio e (2.3) contencioso.
484/2021
2.1) - Procedimento administrativo
tributrio preventivo.
Dois so os procedimentos administrativos tributrios preventivos: A)
- Consulta e; B) - Denncia Espontnea. Smula 360 STJ - O benefcio
da denncia espontnea no se aplica aos tributos sujeitos a lana-
mento por homologao regularmente declarados, mas pagos a
destempo.
2.2) - Procedimento administrativo
tributrio voluntrio.
A) - RESTITUIO, COMPENSAO E RESSARCIMENTO DE
TRIBUTOS A.2) - Compensao.
2.3) - Procedimento administrativo
tributrio contencioso.
A. Procedimento Administrativo Tributrio Contencioso Federal. re-
gido pelo Decreto 70.235/72, com a redao conferida pelas Leis
8.748/93, 9.532/97 e MP 1973-57/2000, que dispe sobre o processo
administrativo de determinao e exigncia de crditos da Unio. ^
Segundo o CTN o processo administrativo suspende a exigibilidade do
crdito tributrio, desde que a impugnao e os recursos tenham sido
apresentados nos termos da Lei reguladora (lei que disciplina o pro-
cesso tributrio administrativo).
485/2021
Ex: a impugnao intempestiva no suspende a exigibilidade do
crdito tributrio.
A.1. Defesa e julgamento de primeira instncia. Aps a lavratura de
auto de infrao, a impugnao ou defesa da exigncia instaura a fase
litigiosa do procedimento. Prazo: trinta dias contados da data em que
tiver sido lavrado o auto de infrao (intimao da exigncia).
Se o sujeito passivo no impugnar, ser declarado revel e a pea ter
continuidade, mesmo sem a sua presena, permanecendo no rgo
preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrana amigvel do
crdito tributrio, Esgotado o prazo sem que o crdito tributrio tenha
sido pago, o rgo preparador declarar o sujeito passivo devedor re-
misso e o processo ser encaminhado autoridade competente para
promover a cobrana executiva, aps a inscrio do valor na dvida
ativa da Fazenda Pblica.
Apresentada a impugnao, o processo ser remetido Delegacia da
Receita Federal de Julgamento (DRJ). Aps o julgamento, em sendo
esse desfavorvel ao contribuinte, ser o mesmo cientificado para que
proceda ao pagamento da exigncia. Se, entretanto, dentro de trinta
dias o sujeito passivo no se satisfaz com a deciso proferida pela
autoridade de primeira instncia, pode recorrer segunda instncia,
para pleitear a modificao da deciso.
A.2. Recurso voluntrio. Na fase recursal, o contencioso fiscal da Un-
io formado pelos Conselhos de Contribuintes, rgos colegiados de
composio paritria que decidem controvrsias sobre tributos
federais.
No processo administrativo federal para interposio do chamado re-
curso voluntrio perante o Conselho Administrativo de Recursos Fis-
cais (CARF ou Conselho de Contribuintes) era necessrio depsito
486/2021
com valor de 30% do dbito (como condio de admissibilidade do re-
curso) ou o arrolamento de bens.
O STF na ADI 1976 reconheceu a sua inconstitucionalidade O julga-
mento dessa ADI resultou na criao da smula vinculante 21.
INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU
ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
4.a. Princpio da legalidade.
PRINCPIO DA LEGALIDADE (nullum tributum sine lege). Visando a
segurana jurdica, a reserva de lei como garantia liberal geral ou
direito de defesa (art. 5, II, da CF), se aplica ao mbito tributrio.
Porm, por ser a principal limitao competncia tributria, a CF in-
stituiu o princpio da legalidade tributria ou estrita legalidade de
forma especfica, impedindo exigir ou aumentar tributos sem lei que
o estabelea (art. 150, I, da CF), lei esta formal e materialmente vlida
e que pode assumir quaisquer das espcies existentes (LO, MP, LC, Lei
Delegada), mas jamais mediante decreto, ou portaria, ou instruo
normativa, ou qualquer ato normativo que no seja lei, em sentido
prprio, restrito (Brito Machado:2010, p. 292). Conceito. o princpio
da legalidade da tributao exige lei em sentido formal (instrumento
normativo proveniente do Poder Legislativo) e material (norma
jurdica geral e impessoal, abstrata e obrigatria, clara, precisa, sufi-
ciente (Sacha Calmon: 2007, p. 221). Legalidade material. Tipicidade
ou preciso conceitual o outro nome do princpio da legalidade ma-
terial [...] enquanto a legalidade formal diz respeito ao veculo (lei), a
tipicidade entronca com o contedo da lei (norma) [...] a tipicidade
tributria cerrada para evitar que o administrador ou o juiz, mais
aquele do que este, interfiram na sua modelao, pela via interpret-
ativa ou integrativa (Sacha:2010, p. 219; cf. art. 108, 1, do CTN).
487/2021
Tipicidade. A lei deve conter todos os elementos estruturais do trib-
uto: fato jurgeno sob o ponto de vista material, especial, temporal e
pessoal (hiptese de incidncia) e a consequncia jurdica imputada
realizao do fato jurgeno (dever jurdico) (Sacha, 2007, p. 219), i.e.,
deve trazer todos os elementos descritores [...] e os dados prescritores
[...] Esse plus caracteriza a tipicidade tributria (Barros Car-
valho:2007, p. 167). A doutrina (idem, p. 253) disseca a norma
tributria em hiptese (ou descritor), que compreenderia os critrios
material (verbo + complemento: fato revelador de capacidade
tributria objetiva), espacial (delimitao geogrfica mais ou menos
genrica do local em que o fato deve ocorrer para que haja a incidncia
do tributo em foco) e temporal (marco temporal em que se considera
ocorrido o fato gerador); e em consequncia (ou prescritor), que al-
cana os critrios pessoal (delimitao do sujeito ativo - entes federat-
ivos ou a quem for delegada a capacidade tributria ativa - e do sujeito
passivo - contribuintes e responsveis, por transferncia ou substitu-
io) e quantitativo (alquota e base de clculo; e nos tributos fixos, o
montante estabelecido por fato). Todos os aspectos ou critrios da
regra-matriz de incidncia so objeto da reserva legal. Critrio tem-
poral v. prazo de recolhimento. O critrio temporal no determina a
data de pagamento, por isto no precisa ser objeto de lei (a fixao do
prazo de recolhimento de tributo pode ser realizada por norma in-
fraordinria, isto , sem o rigor do processo legislativo prprio de lei
em sentido estrito, STF, RE 546613, j. em 18/10/2011). Critrio
quantitativo v. correo. A correo monetria segundo os ndices ofi-
ciais (Sm.160-STJ) no significa aumento de tributo, portanto, no
est sujeita reserva legal (art. 97, 2 do CTN). Competncia da LC.
Embora caiba LC definio de tributos e de suas espcies" e os re-
spectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes" (art. 146,
III, a), o princpio do art. 150, I, da CF, refere-se lei que institui o
tributo, que em regra a LO; porm, h tributos que s podem ser in-
stitudos por LC, so os casos dos restituveis (emprstimos com-
pulsrios) e dos que decorrem da competncia residual da Unio,
488/2021
inclusive os afetados (contribuies especiais), a teor dos artigos 148,
154 e 195, 4 [...] (Sacha:2007, p.113). O IGF (art. 153, VII, da CF)
exige LC para definir o que grande fortuna (norma geral), mas a
norma de incidncia ser por LO. Excees ao princpio da legalidade:
[... ] o caso de medida provisria pela urgncia e relevncia dos
motivos [... ] h excees ao princpio quanto majorao (ou minor-
ao) de impostos. As seguintes: impostos de importao, exportao,
IPI e ISOF [... ] por simples ato administrativo, atendidas as condies
e os limites a serem fixados em lei autorizativa, que, se no existir (art.
153, 1), obstar a franquia concedida ao Executivo federal (Sacha:
2007, p. 222), na prtica, as alquotas dos tributos aduaneiros (II e
IE) tm sido alteradas por Resoluo da Cmara de Comrcio Exterior
- CAMEX, enquanto o IPI e o IOF tm suas alquotas alteradas direta-
mente por decreto [...] Com o advento da Emenda Constitucional 33/
2001, foram previstas duas outras excees ao princpio da legalidade
no tocante a alteraes de alquotas [... ] A primeira permite ao Poder
Executivo reduzir e restabelecer as alquotas da CIDE-combustveis
[...] A segunda permite aos Estados e ao Distrito Federal, mediante
convnio (realizado no mbito do CONFAZ [...]) definir as alquotas
do ICMS-monofsico incidente sobre combustveis definidos em Lei
Complementar (CF, art. 155, 4, IV) (Ricardo Alexandre:2010, p.
113-114).
4.b. Responsabilidade tributria.
CONTRIBUINTE x RESPONSVEL. Se o sujeito passivo for identific-
ado na norma de incidncia (relao pessoal e direta com a situao
que constitua o respectivo fato gerador, art. 121, p.., I), ser consid-
erado contribuinte; caso contrrio, ser denominado responsvel
tributrio se a lei a este incumbir o pagamento do tributo e/ou da pen-
alidade (inciso II). Duas formas: (a) r. por transferncia. Um fato
489/2021
ulterior ao gerador, definido em lei, altera a sujeio passiva; (b) r. por
substituio. Ocorre em conjunto com o fato gerador, definida desde o
nascimento da obrigao, pela relao especial com o fato gerador.
Modalidades de r. por transferncia no CTN: (a) dos sucessores; (b) de
terceiros; (c) infraes. R. dos sucessores (por tributos, no incluindo
as multas). (1) por sucesso "inter vivos: (a) aquisio de imveis no
que tange aos impostos que tenham por fato gerador a propriedade,
posse ou domnio til (art. 130 do CTN); no ocorrer se constar no
ttulo aquisitivo a prova de quitao ou se a aquisio for por ar-
rematao em hasta pblica; (b) so responsveis o adquirente e o re-
mitente pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos (art.
131, I, do CTN), v.g., IPVA; (2) sucesso societria: (a) por fuso,
transformao ou incorporao (art. 132), alm da ciso criada pela
Lei 6.404/76 (o CTN de 66); (b) por extino da PJ quando a ativid-
ade for continuada pelo scio remanescente ou esplio, independente-
mente da razo social ou firma (p.. do art. 132 do CTN); (c) aquisio
de fundo de comrcio (=ponto, bem intangvel com valor econmico)
ou estabelecimento (=local + instalaes) e apenas no caso de o ad-
quirente continuar a explorao (independentemente da razo social):
integralmente responsvel se o alienante cessar a atividade, ou sub-
sidiariamente (benefcio de ordem) com o alienante se este continuar
sua atividade ou a reiniciar em at 6m da venda; excees: falncia e
recuperao judicial, salvo as excees do 2 do art. 133 do CTN. R.
de terceiros: (a) cf. art. 134 do CTN, com estas ressalvas: o sndico e
comissrio foram substitudos pelo administrador judicial (Lei 11.101/
05); discute-se se a obrigao dos scios de promover a liquidao (cf.
Sm.430- STJ) em detrimento da dissoluo irregular gera a re-
sponsabilidade pessoal em relao a todos eles ou apenas quanto ao
scio-gerente, mas prevalece a segunda posio; a responsabilidade
em relao ao crdito tributrio e s penalidades de carter moratrio;
ocorre apenas se for impossvel exigir a obrigao principal do con-
tribuinte, portanto, trata-se de responsabilidade solidria e sub-
sidiria; (b) cf. art. 135 do CTN, com estas ressalvas: exige-se elemento
490/2021
subjetivo da infrao, cuja prova caber ao responsvel se o lana-
mento for realizado tambm em seu nome (presuno de legitimidade
e veracidade de atos administrativos), ou Fazenda Pblica nos de-
mais casos; a responsabilidade ser em relao aos tributos e multas.
R. por infraes (pelos tributos e pelas penalidades): cf. art. 136 e 137
do CTN, com estas ressalvas: a responsabilidade no decorre mera-
mente do inadimplemento, mas de outro ilcito (Sm.435-STJ). Ex-
cluso da responsabilidade: cf. 138 do CTN, por denncia espontnea,
com estas ressalvas: no ocorre com a declarao desacompanhada do
pagamento ou munida de pedido de parcelamento. Substituio
tributria (como regra o substitudo fica desonerado). S. para trs ou
regressiva ou por diferimento: a lei obriga o destinatrio dos bens e
servios a pagar o tributo do seu antecessor. S. para frente ou progres-
siva: o sujeito passivo o fornecedor, e com base em um fato gerador
presumido/futuro, cabendo lei estabelecer se o pagamento repres-
enta antecipao - caso em que no h desonerao na cadeia -, ou
pagamento definitivo. Neste ltimo caso fixar base de clculo real - se
possvel, como em contribuies previdencirias de empregados - ou
por arbitramento (regime de valor agregado). A presuno de ocorrn-
cia do fato gerador relativa, e a presuno de valor absoluta: no
haver restituio se o valor agregado final for inferior, mas apenas se
este fato gerador presumido no ocorrer ( 7 do art. 150 da CF, que
limita esta substituio a impostos e contribuies).
4.c. Emprstimo Compulsrio.
EMPRSTIMO COMPULSRIO. Tributo v. contrato. Por ser
restituvel e no se incorporar definitivamente ao patrimnio Estatal,
antes da EC 18/65 no era considerado tributo (cf. Sm.418-STF, j
superada), mas um contrato coativo, porm, atualmente, a maioria
dos tributaristas brasileiros tem afirmado ser [...] um tributo (Brito
491/2021
Machado:2010, p. 72), pois a exao se enquadra com perfeio na
definio de tributo constante do art. 3 do CTN, que no contempla
nenhum requisito relativo definitividade do ingresso da receita
tributria nos cofres pblicos (Ricardo Alexandre: 2010, p. 76). Por
isto, o emprstimo compulsrio h de obedecer ao regime jurdico
dos tributos (Barros Carvalho:2007, p. 33). Competncia e hipteses
de instituio. Est previsto no art. 148 da CF, e sua competncia
exclusiva da pessoa poltica Unio e dever ser exercida mediante lei
complementar, em apenas duas hipteses: a) para atender a despesas
extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa
ou sua iminncia (I); e b) no caso de investimento pblico de carter
urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art.
150, III, b (princpio da anterioridade) (II). Nas duas eventualidades, a
aplicao dos recursos provenientes de emprstimo compulsrio ser
vinculada despesa que fundamentou sua instituio (pargrafo
nico" (Carvalho:2007, p. 31). Ademais, o art. 15, III, do CTN, prev a
instituio deste tributo para uma terceira situao, qual seja a 'con-
juntura que exija a absoro temporria de poder aquisitivo'. Situao
muito semelhante prevista no dispositivo ocorreu em 1990 com a
[...] MP 168/1990 [...] a qual implementou parte das medidas do Plano
Collor I, entre as quais a reteno de toda importncia superior a
50.000 cruzados novos depositadas nas cadernetas de poupanas e
nas contas correntes [...] [mas] o citado art. 15, III, do CTN no foi re-
cepcionado pela nova Constituio Federal (Alexandre:2010, 78).
No s, por exigir LC, no era possvel institu-la por MP, motivo pelo
qual a medida padecia de inconstitucionalidade formal e material. Cal-
amidade pblica. no somente as catstrofes provocadas por agentes
da natureza circundante, mas tambm outros eventos, de carter
scio-econmico, que ponham em perigo o equilbrio do organismo
social (Carvalho :2 007, p. 32). Particularidades. Trata-se de categor-
ia especfica de tributo na classificao quinria, e suas duas hipteses
indicam tratar-se de tributo vinculado atuao do Estado - mas
no pacfico. So tributos restituveis. So tambm finalsticos,
492/2021
vedada a tredestinao [...] Talvez fosse melhor falar em tributo caus-
al, porque as suas causas podem ocorrer ou no: guerra externa ou sua
iminncia, calamidade pblica, exangue o tesouro, investimentos rel-
evantes, urgentes, de interesse nacional. Podem ter fato gerador de
taxas, mas sempre se apresentam com fato gerador de imposto [...]
Para Becker, com acerto, nos chamados emprstimos compulsrios
coexistem duas relaes jurdicas contrapostas. A primeira de cunho
tributrio. O sujeito ativo o Estado, e o passivo, o contribuinte. A se-
gunda decorre da promessa um unilateral de restituio vocalizada
legalmente na lei de instituio do imposto restituvel. Esta relao, de
cariz financeiro, tem por sujeito ativo o contribuinte e, sujeito passivo,
o Estado (Sacha Calmon:2007, p. 473-474). Restituio. O p.. do art.
15 do CTN exige que a LC instituidora do tributo fixe o prazo e as con-
dies de resgate. Assim, a tributao no ser legtima sem a previso
de restituio [... ] O STF tem entendimento firmado no sentido de
que a restituio do valor arrecadado [... ] deve ser efetuada na mesma
espcie em que recolhido (RE 175.385/CE). Como o tributo, por defin-
io, pago em dinheiro, a restituio deve ser efetivada tambm em
dinheiro (Alexandre:2010, p. 79-80). Em vista do art. 166 do CTN,
que s permite a repetio do indbito a quem tenha suportado como
contribuinte de fato a tributao, no pode o legislador instituir um
imposto restituvel e devolv-lo a quem no o suportou economica-
mente, vez que o transferiu a terceiros (Sacha:2007, p. 474). Bitrib-
utao. H entendimentos de a Unio poder estabelecer emprstimos
compulsrios com base de clculo prpria de tributos municipal ou es-
tadual, sem que haja invaso de competncia ou bitributao, pois
estes entes federativos no possuem competncia para instituir em-
prstimo compulsrio.
493/2021
5.a. Princpio da anterioridade.
PRINCPIO DA ANTERIORIDADE. Conceito. Decorre do princpio
da no-surpresa do contribuinte (Sacha Calmon:2007, p. 254), e
prevista no art. 150, III, b, da CF, que veda a cobrana de tributos no
mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicado a lei que os in-
stituiu ou aumentou; entretanto, tem-se considerado a postergao
de eficcia de leis fiscais em 90 dias previstas na CF (150, III, c, para
os tributos em geral, criada pela EC 42/2003; e art. 195, 6, para as
CS), como subespcie da anterioridade, denominando-a de anteriorid-
ade nonagesimal, mitigada ou especial. Em qualquer caso, no se apli-
car em relao s mudanas que diminuam a carga tributria [... ] ou
que no tenham qualquer impacto sobre essa carga (Ricardo Alexan-
dre:2010, p. 138). Contribuies da seguridade social. O art. 195, 6,
da CF, dispe a noventena ser contada da publicao da lei que as
houver institudo ou modificado, a escolha do termo modificado
(em vez de aumentado, cf. art. 150, I, c), poderia conduzir a uma in-
terpretao mais garantista, mas o STF entendeu a expresso como
sinnimo de aumentado. Excees anterioridade: II, IE, IPI, IOF,
IE de guerra (art. 154, II), o EC do art. 148, I, da CF (guerra e calamid-
ade), as contribuies destinadas ao financiamento da seguridade so-
cial, arroladas pelo art. 195 (Carvalho:2007, p. 168); e exclusivamente
em relao reduo ou restabelecimento de sua alquota por ato do
Poder Executivo da CIDE relativa importao ou comercializao de
petrleo e derivados, gs natural e derivados e lcool combustvel (art.
177, 4, I, b, da CF), e exclusivamente no que tange reduo e
restabelecimento da alquota de ICMS incidente em etapa nica sobre
combustveis e lubrificantes mediante convnios celebrados no mbito
do CONFAZ (art. 155, 4, IV, c, da CF). Excees noventena: II, IE,
IR, IOF, IE de guerra do art. 154, II, o EC do art. 148, I (calamidade e
guerra); e exclusivamente em relao fixao da base de clculo do
IPVA e do IPTU. Fundamento das excees. Carter extrafiscal destes
494/2021
tributos; este o motivo pelo qual o IPI (2

maior receita da Unio) a

nica exceo ao princpio da legalidade que no exceo regra da
noventena. Aplicao conjunta das anterioridades. V.g., o ITR no
exceo a quaisquer das anterioridades, e se sujeitaria a ambas: seu
fato gerador considera-se ocorrido em 1 de Janeiro (critrio temporal,
cf. art. 1, Lei 9.393), e se o tributo for majorado por lei publicada em
4/10/12, este aumento apenas poderia ser cobrado em 01/01/14; mas
h entendimento minoritrio excluindo a aplicao da noventena
neste caso. No se aplicam a anterioridade: (1) prorrogao de
alquota vigente que j tenha sofrido reajuste (STF, RE 584100, j. em
25/11/2009, quanto noventena); (2) alterao de data de pagamento
e forma de correo monetria (jurisprudncia do STF entende que
no h majorao de tributo, Alexandre:2010, p. 138); (3) reviso ou
extino de benefcio fiscal (STF, AI 783509 AgR, j. em 19/10/2010,
v.g., reduo de desconto para pagamento antecipado); (4) revogao
de iseno. H duas posies sobre a iseno: (a) tratar-se-ia de ex-
ceo regra de competncia, i.e., a regra geral instituiria o tributo, e a
regra especial (de iseno) estabeleceria excees competncia ou in-
stituio referida; (b) o STF adotou entendimento diverso, invocando
lia do saudoso Gomes de Souza, segundo a qual isentar dispensar o
pagamento de tributo devido, e, assim, revogar iseno no criar
tributo, mas apenas dispensar tributo devido (Brito Machado:2007,
p. 103), esta posio parte da literalidade do CTN, que estabelece que a
iseno excluiria somente o crdito (art. 175, I, do CTN), de forma que
haveria a incidncia, mas apenas crdito (=dever de pagamento) estar-
ia excludo. P. da anualidade v. p. da anterioridade. No se confun-
dem, o princpio da anualidade vigorava na Constituio de 1946 [...]
Nenhum tributo poderia ser cobrado, em cada exerccio, a no ser que
estivesse previsto no oramento respectivo. A previso oramentria
se havia de renovar anualmente [...] Com a Emenda n. 18, de 1965,
esse princpio foi abolido [...] A Constituio de 1967 [...] restaurou o
princpio [...] Com a Emenda n. 1, de 1969 [...] foi mais uma vez abol-
ido [...] A Constituio Federal de 1988 no consagrou [...] o princpio
495/2021
da anualidade (Machado:2007, p. 101). MP e anterioridade. Cf. 2
do art. 62 da CF, com as excees do II, IE, IPI, IOF e extraordinrio
de guerra. MP e noventena. O prazo ser contado da publicao da
MP, e no da converso em lei, salvo se houver mudana substancial
no texto da medida provisria, no momento de sua converso em lei,
[caso em que] o prazo deveria ser contado da publicao da lei de con-
verso (RE 169.740) (Alexandre:2010, p. 138).
5.b. Despesas pblicas: conceito e
espcies.
Despesa pblica a soma dos gastos realizados pelo Estado para a
realizao de obras e para a prestao de servios pblicos (Ricardo L.
Torres). Aplicao de certa quantia em dinheiro, por parte da autorid-
ade ou agente pblico competente, dentro de uma autorizao legis-
lativa, para execuo de um fim a cargo do governo (Baleeiro).
A despesa deve estar documentada, conter a indicao da fonte re-
spectiva de financiamento e ter autorizao legislativa. As no previs-
tas na LOA ou insuficientemente dotadas, realizam-se por abertura de
crdito adicional: I - suplementares (destinam-se ao reforo de dot-
ao oramentria); II - especiais (quaisquer despesas no contidas
originalmente no oramento) III - extraordinrias (somente para
atender despesas urgentes e imprevistas, como decorrentes de guerra
comoo ou calamidade pblica). Fases da despesa pblica:
- Empenho - ato pelo qual se reserva, do total da dotao ora-
mentria, quantia necessria ao pagamento.
496/2021
- Liquidao - estgio seguinte, no qual a Administrao Pblica veri-
fica o direito adquirido pelo credor, tendo por base os documentos
comprobatrios dos respectivos ttulos.
- Pagamento - momento final da realizao da despesa pblica, mas
precede-o a ordem de pagamento, que o despacho proferido pelo or-
denador da despesa.
As despesas, quanto periodicidade, so ordinrias (cotidianas -
precisam sustentar-se com recursos proporcionais s disponibilidades
da renda nacional) extraordinrias (relacionam-se a gastos
momentneos).
Despesas correntes - aquelas resultantes da manuteno das ativid-
ades prprias do Estado, no geram aumento de seu patrimnio, in-
cluem as despesas de custeio (para manuteno de servios anterior-
mente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conser-
vao e adaptao de bens imveis, as despesas de pessoal, de materi-
al, de consumo, de servio de terceiros) e transferncias correntes (s
quais no corresponde contraprestao direta em bens ou servios, in-
clusive para contribuies e subvenes destinadas a atender ma-
nuteno de outras entidades de direito pblico ou privado, as sub-
venes sociais e econmicas, despesas com inativos, penses, trans-
ferncias intergovernamentais e juros da dvida contratada).
Despesas de capital - levam o aumento do patrimnio pblico e da ca-
pacidade produtiva - incluem os investimentos (destinados aquisio
de imveis considerados necessrios realizao destas ltimas, bem
como para os programas especiais de trabalho, aquisio de in-
stalaes, equipamentos e material permanente e constituio ou
aumento do capital de empresas que no sejam de carter comercial
ou financeiro), as inverses financeiras (destinadas aquisio de
imveis ou de bens de capital j em utilizao ou aquisio de ttulos
497/2021
representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer es-
pcie, j constitudas, sem que haja aumento de capital, e constitu-
io ou aumento de capital de entidades ou empresas que tenham ob-
jetivos comerciais ou financeiros) e as transferncias de capital (inves-
timentos ou inverses financeiras que outras pessoas de direito
pblico ou privado devam realizar, independentemente de con-
traprestao direta em bens ou servios, constituindo essas transfer-
ncias auxlios ou contribuies, segundo derivem diretamente da
LOA ou de lei especial anterior, bem como as dotaes para amortiza-
o da dvida pblica).
LC 101/00 - regras especficas para o equilbrio fiscal: a despesa s de-
ve ser realizada em havendo dotao especfica e suficiente, alm de
ser, obviamente, compatvel com o plano plurianual e lei de diretrizes
oramentrias, no verificada a receita esperada, os empenhos de
despesas devem ser limitados; novas despesas de carter continuado
devem ser compensadas por aumento permanente de receita; criao
de limites com despesas de pessoal, em relao receita corrente
lquida, discriminadas por ente pblico (Unio, Estados e Municpios)
e por poderes constitudos (executivo, legislativo e judicirio); vedao
de aumento de despesa com pessoal antes de 180 dias do trmino do
mandato executivo.
Palavras-chave: Dotao, Gasto e Equilbrio Fiscal.
498/2021
5.c. Contribuies sociais.
I. CONTRIBUIES SOCIAIS -
CONCEITO E NATUREZA JURDICA
Os arts. 149 e 149-A da CF estabelecem autorizao constitucional
genrica para a instituio de 4 tipos diferentes de contribuies: con-
tribuies sociais, de interveno no domnio econmico, contribuio
de interesse de categorias profissionais ou econmicas e contribuio
de iluminao pblica. As contribuies institudas por tais normas
formam categoria especfica de tributo. Assim, restou totalmente su-
perada a antiga polmica sobre serem as contribuies tributos ou
no. So tributos e submetem-se s regras e limitaes em matria
tributria.
Conceitualmente so, em regra, similares aos impostos (fato gerador
no vinculado a prestao estatal especfica), entretanto, as con-
tribuies apresentam a peculiaridade de terem destinao afetada a
uma certa finalidade (da serem tambm chamadas de "impostos vin-
culados"). Assim, enquanto a receita de impostos pode ser, em regra,
utilizada a qualquer fim (salvo as destinaes constitucionais a fundos
especficos), tem-se que as receitas provenientes de contribuies tm,
obrigatoriamente, destino certo.
499/2021
II. CLASSIFICAO DAS
CONTRIBUIES SOCIAIS:
II.I PARA A SEGURIDADE SOCIAL:
a) CONTRIBUIES DO ART. 195 da CF (RE 230337: no se aplicam,
quanto s contribuies, as imunidades objetivas descritas no art. 155,
3 da CF -- telecomunicaes, petrleo, combustveis, minerais,
energia).
do empregador ou equiparado, sobre: folha de salrios e demais
rendimentos pagos a pessoa fsica que lhe preste servio; receita ou
faturamento e lucro;
do trabalhador e demais segurados da previdncia social;
sobre receita de concursos de prognsticos;
do importador de bens ou servios (e dos legalmente equiparados).
b) PIS/PASEP (art. 239 da CF): apesar de no elencada no rol das con-
tribuies do art. 195, entende-se, majoritariamente, que se sujeitam
ao regime jurdico estabelecido neste artigo em virtude de ser incid-
ente sobre a receita bruta e a folha de salrios da pessoa jurdica e de
parcela do produto de sua arrecadao ser destinado seguridade so-
cial. Originalmente, esta contribuio sempre foi cumulativa, ou seja,
incidia diversas vezes durante a cadeia produtiva. Entretanto, a partir
da Lei 10.637/02, foram institudas hipteses de no-cumulatividade
(via compensao) para certos agentes produtivos.
500/2021
Ateno: com a criao da Receita Federal do Brasil (Lei n 11.457/
2007), e a conseqente extino da Receita Previdenciria, o INSS
deixou de ser um rgo parafiscal, restando-lhe apenas a funo de
gestor do RGPS. Os dbitos com o INSS e multas relativos s con-
tribuies sociais passaram a constituir dvida ativa da Unio.
II.II OUTRAS CONTRIBUIES SOCIAIS
(submetem-se ao princpio da anterioridade)
a) salrio educao (art. 212 5 da CF). Fonte adicional de finan-
ciamento da educao bsica pblicas. Incontroversamente, no in-
tegra o conceito de seguridade social.
b) servios sociais autnomos (art. 240 da CF). Chamadas de con-
tribuies para o sistema "S" (sesi, sesc, senai, sebrae), destinam-se ao
aperfeioamento profissional por entidades privadas. Embora expres-
samente denominadas como "sociais" pela constituio, h
doutrinadores entendendo que tais tributos seriam espcie da modal-
idade "contribuio de interesse de categorias profissionais ou econ-
micas e contribuio".
As contribuies previstas no art. 195 da
CF:
sujeitam-se "anterioridade nonagesimal", podendo ser cobrados
noventa dias aps sua instituio. Vez que a literalidade do art 195 6
menciona "instituio ou modificao de tributo" enquanto a regra
geral da anterioridade, art. 150, III-b, menciona "instituio ou
aumento de tributo", entendeu o STF que a anterioridade nonagesimal
501/2021
aplicvel para qualquer modificao no tributo e no apenas para a
majorao. Assim, at mesmo na hiptese de alterao
de data de recolhimento, diferentemente do que ocorre com os impos-
tos, haveria necessidade de observncia do prazo nonagesimal (RE
195.333).
destinam-se a atender despesas com a seguridade social, quais se-
jam, despesas com sade, assistncia e previdncia social;
servem de fonte de custeio dos benefcios ou servios da seguridade
social, vez que estes no podem ser criados ou majorados sem previso
de fonte total de custeio (art. 195 5 CF). Entendeu o STF na ADIMC
1002 que tal disposio deve, tambm, ser observada por Estados e DF
com relao aos seus sistemas prprios de previdncia e assistncia
social.
o novo 8 do art. 195 da CF criou a possibilidade de progressividade
nas contribuies devidas pelo empregador ou empresa, em razo da
atividade econmica ou uso intensivo de mo de obra.
As contribuies previstas na CF podem ser institudas por lei or-
dinria. Outrossim, conforme entendimento do STF, no h proibio
constitucional a que seja instituda contribuio seguridade social
com mesma base de clculo de imposto (RE 228.321). Exemplo tpico
dessa possibilidade a coincidncia quase completa entre a base de
clculo da CSLL, instituda com fulcro no art. 195, I, c, da CF/88, e a
base de clculo do IRPJ. O art 195 inc. III 4 dispe que para a cri-
ao de novas fontes tributrias seguridade social, deve ser obser-
vada a limitao do art. 154, I. Interpretando o dispositivo o STF en-
tendeu que: a) novas contribuies no previstas na CF devem ser in-
stitudas por lei complementar; b) tais contribuies no podero ter
502/2021
base de clculo ou fato gerador prprios de outras contribuies (e no
impostos!) j existentes.
O STF j resolveu pela existncia de 5 espcies de tributos em nosso
ordenamento jurdico. Assim, a lei complementar sobre normas gerais
tributrias (art. 146, III, CF/88) ser aplicvel a todas estas espcies,
sem exceo (RE 138284). Entretanto, no rol exemplificativo de
matrias que devem ser tratadas pela lei complementar, a CF refere-se
definio de fatos geradores, bases de clculo e contribuintes dos
impostos" nela discriminados, o que levou o STF decidir que, re-
lativamente s contribuies previstas no art. 149, no se aplica a
exigncia de lei complementar para sua instituio, sendo possvel a
definio de fatos geradores, bases de clculo e contribuintes por lei
ordinria. Somente em relao contribuio de seguridade social
prevista no 4 do art. 195 que, devido exigncia de observncia da
tcnica da competncia residual da Unio, se faz necessria instituio
mediante lei complementar (RE 138284, RE 146733, ADC 1).
Merece registro, por fim, a distino entre receita e faturamento
luz do STF:
Receita, segundo o STF, designa o gnero, compreensivo das caracter-
sticas ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores
que, recebidos da pessoa jurdica, se lhe incorporam esfera patrimo-
nial. Todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser,
nos termos da norma, receita (gnero).
Faturamento, segundo o STF, tambm significa percepo de valores
e, como tal, pertence ao gnero ou classe receita, mas com a diferena
especfica de que compreende apenas os valores oriundos do exerccio
da "atividade econmica organizada para a produo ou a circulao
de bens ou servios" (venda de mercadorias e de servios).
503/2021
Faturamento a receita obtida com as atividades econmicas tpicas
da empresa segundo o objeto social da pessoa jurdica.
ATENO: Por fora do reconhecimento de que "receita" e "fatura-
mento" so grandezas econmicas distintas, o STF julgou inconstitu-
cional a ampliao da base de clculo da COFINS, estabelecida pelo
art. 3, 1, Lei n. 9.718/98.
6.a. Princpios da igualdade, da
uniformidade e da capacidade
contributiva.
Princpio da isonomia ou igualdade (art. 150, II, CR/88): veda dis-
criminao arbitrria. Impe quem todos os que estejam numa mesma
situao de fato recebam o mesmo tratamento jurdico. Tratamento
diferenciado h de ser justificado por razes de capacidade con-
tributiva ou, excepcionalmente, por razes extrafiscais (ex. IPTU e ITR
e funo social da propriedade, benefcios fiscais de incentivo regional,
cooperativismo, tratamento diferenciado a ME e EPP ou em razo da
atividade econmica e utilizao de mo-de-obra e prerrogativas do
Executivo relativas a certos tributos [II, IE, IPI, IOF, CIDE-combust-
veis], propiciando controle da economia, do mercado, do comrcio ex-
terior e da moeda - PAULSEN).
Quando a lei viola o princpio da igualdade, o STF tem entendido que
o judicirio no pode atuar como legislador positivo e estender o bene-
fcio ao prejudicado (STF ARAG-142348, Rel. Min Celso de Mello, RE
402.748-AgR e RE 418.994-AgR, Rel. Min. Eros Grau). A posio tem
sido criticada pela doutrina, que tem defendido que possvel a de-
clarao de nulidade do critrio diferenciador inconstitucional,
504/2021
permitindo a incluso de todos - a deciso seria negativa, mas seria
dotada de eficcia positiva indireta (PAULSEN).
O princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1) intrisecamente
ligado ao da igualdade e ajuda a realizar os ideiais republicanos. In-
forma a tributao por meio de impostos, obrigatoriamente, mas pode
ser observado para as outras espcies tributrias se o legislador or-
dinrio assim o quiser (CARRAZA). Para PAULSEN, apenas em seus
extremos (proteo de mnimo existencial e vedao de confisco) ad-
equadamente aplicado aos tributos cujos fatos geradores sejam no
vinculados. Todavia, vide: Todos os tributos submetem-se ao princ-
pio da capacidade contributiva (precedentes), ao menos em relao a
um de seus trs aspectos (objetivo, subjetivo e proporcional), inde-
pendentemente de classificao extrada de critrios puramente econ-
micos. (RE 406.955-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, DJE de 21-10-2011.)
Alguns autores negam a validade da capacidade contributiva como
princpio jurdico. A opinio majoritria, contudo, entende que co-
gente, por ser subprincpio do princpio da isonomia.
Funo dplice: distribuir a carga tributria global entre os con-
tribuintes de acordo com a aptido de cada um de pagar tributos e im-
pedir que a carga tributria individual seja abusiva. O princpio impe
o dever de pagar tributos de acordo com capacidade econmica de
cada um, e atua como garantia do indivduo contra tributao abusiva
- mnimo existencial. (v. DUTRA)
O princpio se materializa de diversas formas, p. ex. imunidade, is-
eno, seletividade e progressividade, e tem relevante papel na inter-
pretao adequada da base econmica dada tributao pela norma
impositiva (PAULSEN).
505/2021
Smulas do STF: 656: inconstitucional a lei que estabelece alquotas
progressivas para o imposto de transmisso inter vivos de bens im-
veis - ITBI com base no valor venal do imvel. 658: inconstitucional
a lei municipal que tenha estabelecido, antes da EC 29/2000,
alquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o
cumprimento da funo social da propriedade urbana.
Princpio da uniformidade (arts. 151, I, e 152): sub-princpio do princ-
pio federativo e do princpio da igualdade. Exige tributao federal
igual em todo o territrio nacional. Exceo: incentivos destinados a
promover o equilbrio de desenvolvimento entre as regies do pas. O
inc. II do art. 151 ocioso. O art. 152 impede tributao diferente pelos
Estados e Municpios em razo da procedncia ou destino dos bens e
servios. Tambm visa a impedir a guerra fiscal. "Tributrio. ICMS.
Benefcio fiscal. Reduo da carga tributria condicionada origem da
industrializao da mercadoria. Sadas internas com caf torrado ou
modo. Decreto 35.528/2004 do Estado do Rio de Janeiro. Violao
do art. 152 da Constituio. O Decreto 35.528/2004, do Estado do Rio
de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributao para
as operaes das quais resultem a sada interna de caf torrado ou
modo, em funo da procedncia ou do destino de tal operao, viola
o art. 152 da Constituio." (ADI 3.389 e ADI 3.673, Rel. Min. Joa-
quim Barbosa, julgamento em 6-9-2007, Plenrio, DJ de 1-2-2008.)
6.b. Interpretao das normas
gerais de oramento.
Interpretao das normas gerais de oramento. O sistema ora-
mentrio possui como instrumentos normativos a lei complementar
de carter financeiro (CR, art. 165, 9), a PPA, a LDO e a LOA. Tais
normas gerais, notadamente a lei complementar de carter financeiro
506/2021
(Lei 4.320/64), devem ser interpretadas luz de princpios ora-
mentrios previstos expressa ou implicitamente na Constituio. 1) P.
da exclusividade (CF, art. 165, 8): preceitua que a LOA no pode
conter dispositivo estranho fixao de despesa e previso de re-
ceita. Tem a finalidade de evitar a incluso de matrias de natureza
no-financeira, conhecidas como caudas oramentrias, geradoras de
oramentos rabilongos. No se incluem nesta proibio a autorizao
para a abertura de crditos suplementares e a contratao de oper-
aes de crdito, ainda que por antecipao de receita. 2) P. da pro-
gramao: superada a clssica concepo do oramento como mero in-
strumento contbil, a Constituio, nos arts. 48, II e IV, e 165, 4,
aponta o oramento como um plano de ao governamental, que deve
ter contedo e forma de programao (princpio ligado ao PPA). 3) P.
do equilbrio: trata-se de princpio implicitamente previsto nas nor-
mas constitucionais que limitam o endividamento, estabelecem
mecanismos de controle de despesas, probem a abertura de crdito
suplementar ou especial sem a indicao de recursos correspondentes,
etc. Fez bem o legislador constituinte em abolir a expresso desse
princpio limitando-se a recomend-lo em alguns de seus dispositivos
(... ) No deve nem pode a Carta Poltica impor a observncia do
equilbrio oramentrio se este depende muito de circunstncias
meramente conjecturais, de fatos econmicos aleatrios. Eventual pre-
scrio constitucional nesse sentido poderia at conduzir ao desprest-
gio da Constituio porque tal preceito, despido de controle jurisdi-
cional, no teria fora vinculativa para obrigar o legislador ordinrio
(HARADA, p.64-76). 4) P. da anualidade (CF, arts. 48, II, 165, III e
5, e 166): a periodicidade uma caracterstica fundamental do ora-
mento, pois este elaborado para reger as finanas dentro de um exer-
ccio financeiro, que coincide, no Brasil, com o ano-calendrio. 5) P. da
anterioridade: a lei oramentria deve ser aprovada antes do incio do
exerccio financeiro, sendo excees a este princpio os crditos adi-
cionais (suplementares, especiais e extraordinrios), abertos na forma
do art. 165, 8, e 167, V, e 2 e 3, da CF. 6) P. da unidade: hoje,
507/2021
este princpio no mais se preocupa com a unidade documental do or-
amento (exigida na CF/46), mas com a unidade de orientao polt-
ica, de sorte que os oramentos se estruturem uniformemente.
Admite-se a existncia de oramentos setoriais, desde que, afinal, eles
se consolidem num documento que possibilite ao governo ter uma
viso geral do conjunto das finanas pblicas (MENDES, 2010, 1530).
7) P. da universalidade (CF, art. 165, 5): tem o sentido de globaliza-
o oramentria, exigindo a incluso da integralidade das receitas e
despesas de todas as entidades no oramento anual. As receitas e
despesas devem figurar em bruto no oramento, sem quaisquer de-
dues, permitindo ao Poder Legislativo ter conhecimento do exato
volume global das despesas projetadas pelo Governo. 8) P. da legalid-
ade: os oramentos e os crditos s podem ser aprovados por lei form-
al. A prtica comum de a LOA conter delegao ao Executivo para
transferir recursos de uma dotao oramentria para outra no acar-
reta violao a este princpio. 9) P. da no-vinculao ou da no-
afetao da receita de impostos (CF, art. 167, IV): em regra, vedada a
vinculao da receita de imposto a rgo, fundo ou despesa. So ex-
cees a este princpio a repartio das receitas tributrias; a destin-
ao de recursos para o desenvolvimento do ensino, para as aes e
servios pblicos de sade, para o Fundo Nacional de Emergncia
(ADCT, art. 71), para a realizao de atividades da administrao
tributria; a prestao de garantias s operaes de crdito por ante-
cipao de receita; a vinculao de impostos estaduais e municipais
para garantia ou contragarantia Unio para pagamento de dbitos
com ela; as vinculaes previstas nos arts. 204, par. nico, e 216, 6,
da CF e arts. 79, 80 e 82 do ADCT. 10) P. da especificidade ou da
quantificao dos crditos oramentrios: a autorizao legislativa de-
ve se referir a despesas especficas e no a dotaes globais. Veda-se a
concesso de crditos ilimitados, determinando-se a fixao do mont-
ante de gastos. 11) P. da transparncia (CF, art. 165, 6 e LC 101/
2000, art. 48): possibilidade de fiscalizao e de controle interno e ex-
terno da execuo oramentria. O projeto de lei deve ser
508/2021
acompanhado dos demonstrativos dos efeitos sobre receitas e despe-
sas, trazendo com fidelidade e transparncia os ingressos e gastos
pblicos. 12) P. da publicidade (CF, arts. 165, 3, e 167, 7): determ-
ina a observncia da publicidade no que tange s leis oramentrias,
exigindo ainda a publicao, a cada bimestre, de relatrio resumido da
execuo oramentria pelo Poder Executivo. 13) P. da vedao da
realizao de despesas com pessoal alm dos limites previstos em lei
complementar (CF, art. 169 e LC 101/2000, art. 19): a despesa total
com pessoal, ressalvadas as despesas previstas no 1 do art. 19 da LC
101/00, no pode exceder os seguintes percentuais da receita corrente
lquida de cada ente federativo: Unio - 50%; Estados - 60%; Munic-
pios - 60%. 14) P. da legitimidade (CF art. 70): O controle da legitim-
idade deve recair sobre a legalidade e economicidade da execuo or-
amentria e financeira, levando em conta o aspecto de justia e a
relao custo-benefcio, de sorte a propiciar ao cidado a efetiva con-
trapartida por sua sujeio permanente ao poder tributrio do Estado.
PALAVRAS-CHAVE: LEI 4.320/64; PPA; LDO; LOA; PRINCPIOS
ORAMENTRIOS.
6.c. Contribuio de Melhoria.
I. CONTRIBUIO DE MELHORIA - NATUREZA JURDICA
A Contribuio de Melhoria (CM) um tributo, bilateral, sinalag-
mtico ou contraprestacional, incidente sobre a valorizao de um
imvel particular, em decorrncia de uma obra pblica. Nesse sentido,
CF/88, art. 145, III e 146, III, a, primeira parte, regulamentada pelo
DL 195/67, arts. 1, e 2, e CTN, arts. 3, 5, e 81(ambos recepcionados
com status de LC, constituindo norma geral em matria tributria).
509/2021
Logo, a teleologia da norma geral de definio da espcie tributria
(CF/88, art. 146, III, a, primeira parte, c/c CTN, art. 81 e DL 195/67,
art. 1) chamada Contribuio de Melhoria trplice:
a) evitar que a obra pblica gere enriquecimento sem causa aos pro-
prietrios dos imveis valorizados (princpio da igualdade, impess-
oalidade e moralidade);
b) impedir que toda a sociedade arque com a obra que valorizara
apenas imveis circunvizinhos (princpio da igualdade, impessoalid-
ade e moralidade);
c) ilidir que os beneficirios da valorizao imobiliria contribuam
com montante maior que tal valorizao.
A instituio da cobrana de melhoria s pode ser feita posteriormente
realizao da obra pblica (preteridade).
I.I CONSEQNCIAS DA NATUREZA JURDICA Fato Gerador (FG)
misto-cumulativo, ou seja, exige-se a realizao da obra pblica e a
valorizao imobiliria. Com efeito, decorre da realizao efetiva da
obra pblica bem como, simultaneamente, da valorizao de cada
imvel localizado na zona de influncia da obra.
O Fato Gerador da CM instantneo (ocorrendo uma nica vez, port-
anto, o pagamento nico) e vinculado, pois sempre dever corres-
ponder a uma atuao estatal (obra pblica que causa valorizao
imobiliria) indiretamente referida ao contribuinte (referibilidade
da atividade pblica ao contribuinte).
OBS.: Leandro Paulsen leciona que a Contribuio de Melhoria (da
mesma forma que as Taxas) tributo de dupla vinculaco, pois tanto o
fato gerador (atividade estatal + valorizao) como o produto de sua
510/2021
arrecadao (fazer frente ao custo da obra - CTN, 81) so vinculados.
Diferentemente, por exemplo, do emprstimo compulsrio, onde s o
produto da arrecadao vinculado, sendo o fato gerador de livre cri-
ao pelo legislador.
STF e STJ diferenciam benefcio de valorizao. Em casos con-
cretos, j decidiram que um viaduto pode beneficiar a acessibilidade
ao imvel, porm o desvalorizando, devido ao rudo dos veculos que
ali passaram a transitar. Logo, o FG da contribuio de melhoria a
valorizao no sentido estrito da palavra (implementao econmica
no valor venal do imvel).
Base de Clculo
Para Eduardo Sabbag, o quantum de valorizao experimentada pelo
imvel, o benefcio real ou plus valorativo (acrscimo de valor) que a
obra pblica somatizou ao bem imvel da zona beneficiada.
Sobre a base de clculo identificada aplicar-se- um percentual legal
de alquota, definindo-se o quantum debeatur. Referido doutrinador
ressalta, porm, a opinio de alguns autores que, influenciados pelo
modelo americano de concepo de tributo, entendem que a CM no
possuiria alquota nem base de clculo.
Alquota
Deve ser fixada na lei ordinria (do ente poltico) que instituir a CM,
observado o limite geral estabelecido pelo DL de regncia, o qual dis-
pe que A Contribuio de Melhoria ser paga pelo contribuinte da
forma que a sua parcela anual no exceda a 3% (trs por cento) do
511/2021
maior valor fiscal do seu imvel, atualizado poca da cobrana. (DL
195/67, art. 12).
Limites de valor da CM
Existem dois limites de valor (tetos) para a cobrana da CM, o indi-
vidual e o global (ou total), devendo os mesmos ser observados de
forma cumulativa. o sistema do duplo limite (CTN, art. 81).
O Limite individual da CM obtido com o clculo da valorizao de
cada imvel (valor do imvel aps a obra, menos o valor do imvel
antes da obra). A princpio, este ser o valor mximo que poder ser
cobrado do beneficirio a ttulo de CM.
Porm, a soma das CMs de todos os imveis situados na zona de in-
fluncia da obra nunca poder ultrapassar o custo total da obra
pblica (Limite global).
Assim, seja qual for a Base de Clculo e Alquota adotadas pelo ente
pblico para a cobrana da CM, o valor desta no poder ultrapassar
os limites (individual e global) acima elencados.
Sujeitos Ativo e Passivo (elementos subjetivos do FG)
A Contribuio de Melhoria (CM) instituda por lei ordinria editada
pelo Poder Legislativo Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, em
sua competncia tributria comum (CF/88, art. 145, III; CTN, art. 81;
DL 195/67, art. 3, caput). Assim, o sujeito ativo ser aquele ente
pblico que executar a obra.
O sujeito passivo ser o proprietrio do imvel que se encontra na
zona de influncia da obra (DL 195/67, art. 3, 3, c/c art. 8, caput,
primeira parte, e CTN, art. 82, 1, in fine).
512/2021
Consideraes Finais
O DL 195/67 estabelece ainda as obras que viabilizam a instituio de
contribuio de melhoria, tais como: abertura, alargamento, pavi-
mentao, iluminao, arborizao, esgotos pluviais e outros melhora-
mentos de praas e vias pblicas, construo e ampliao de parques,
pontes, tneis e viadutos, obras de abastecimento de gua potvel, es-
gotos, construo de aeroportos e seus acessos.
Cuida ainda do procedimento a ser observado, impondo a publicao
de edital com a delimitao da rea beneficiada, oramento e plano de
rateio.
Indispensvel, porm, de qualquer modo, que o ente poltico institua,
por lei (especfica), a contribuio de melhoria relativa a cada obra,
pois a legalidade estrita incompatvel com qualquer clusula geral de
tributao. Cada tributo depende de lei especfica que o institua.
7.a. Normas gerais de Direito
Tributrio.
Trata-se de matria de lei complementar, cuja competncia para
edio da Unio - art. 146, III, CR/88. O CTN, em grande parte (livro
II), faz as vezes dessa lei complementar (alneas 'a' - definio de trib-
utos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discrim-
inados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de
clculo e contribuintes e 'b' - obrigao, lanamento, crdito, pre-
scrio e decadncia tributrios), tendo sido recepcionado com tal
status, nos pontos. Alnea 'c' regulada apenas por um artigo da lei
das cooperativas, e a alnea 'd' disciplinada pela LC 123/06 (Super-
simples).
513/2021
No h consenso acerca do conceito de norma geral. As alneas ex-
emplificam alguns contedos de normas gerais (rol aberto).
O problema das normas gerais decorre do federalismo, em razo das
competncias concorrentes e a necessidade de uniformidade (mnima)
da legislao. Repartio vertical de competncia legislativa (normas
gerais X normas especficas sobre a mesma matria), como soluo
para competncia concorrente. Aplicao subsidiria do art. 24 e par-
grafos da CR/88, no que couber (SACHA CALMON).
As normas gerais de direito tributrio funcionam como leis de leis,
condicionando as ordens jurdicas parciais (da Unio, dos estados e
dos municpios). Normas sobre como fazer normas, destinadas aos
legisladores.
Lei complementar o veculo legislativo e norma geral o contedo
normativo. (SACHA CALMON).
s normas gerais em matria tributria compete aumentar o grau de
detalhamento dos modelos de tributao criados pela Constituio,
adensando os traos gerais dos tributos, bem como padronizar o re-
gramento bsico da obrigao tributria (LUCIANO AMARO).
Normas gerais = adensamento do modelo constitucional dos tributos
+ estrutura da obrigao tributria.
CARRAZA alude, no que toca alnea a do art. 146, III, natureza
declaratria da lei complementar, que funcionaria para com a CF
como um regulamento para com uma lei, sendo dotada de eficcia de
prevenir litgios e explicitar o texto constitucional.
No h hierarquia entre LC e LO, mas mbitos materiais diferentes.
Vide ADC-1 e caso da revogao da iseno da COFINS e sociedades
civis (REs 377.457 e 381.864). Lei ordinria que disponha sobre
matria afeta lei complementar inconstitucional (vide Smula
514/2021
Vinculante n. 8 sobre prescrio e decadncia tributrias: So incon-
stitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do decreto-lei n 1.569/1977
e os artigos 45 e 46 da lei n 8.212/1991, que tratam de prescrio e
decadncia de crdito tributrio).
7.b. Oramento. Conceito.
Proposta oramentria. Exerccio
financeiro. Restos a pagar.
Conceito de Oramento. - O oramento o ato pelo qual o Poder Le-
gislativo prev e autoriza ao Poder Executivo por certo perodo e em
pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos servios
pblicos e outros fins, adotados pela poltica econmica ou geral do
pas, assim como a arrecadacao das receitas j previstas em lei." (Alio-
mar Baleeiro). Assim, o oramento uma lei nua, de efeito concreto,
estimando as receitas e fixando as despesas necessrias execuo da
poltica governamental.
So trs os oramentos: a lei do plano plurianual, a lei de diretrizes or-
amentrias e a lei oramentria anual, a qual se subdivide em ora-
mento fiscal, oramento de investimento das empresas estatais e o or-
amento da seguridade social.
Proposta Oramentria - A lei oramentria anual tem sua origem na
proposta oramentria, cuja elaborao cabe ao Poder Executivo. No
apenas a proposta oramentria anual, como tambm os projetos das
demais leis oramentrias - de PPA e LDO - so de iniciativa do Exec-
utivo, cabendo ao Presidente da Repblica enviar ao Congresso Na-
cional os projetos. A proposta compor-se- de mensagem (que conter
a exposio circunstanciada da situao econmico-financeira do pas,
515/2021
a exposio e justificao da poltica econmico-financeira do Governo
e a justificao da receita e despesa).
O Judicirio e o MP, por possurem autonomia oramentrio-fin-
anceira, elaboraro suas propostas oramentrias dentro dos limites
estabelecidos na LDO e as enviaro ao Executivo para unificao e
posterior envio ao Legislativo.
Exerccio financeiro - O oramento deve ser elaborado para que a sua
execuo seja realizada em um perodo determinado, denominado ex-
erccio financeiro. O art. 34 da Lei n 4.320/64 dispe que o exerccio
financeiro coincidir com o ano civil (princpio da anualidade).
Preconiza, ainda, a referida Lei que pertencem ao exerccio financeiro
as receitas nele arrecadadas (regime de caixa) e as despesas nele legal-
mente empenhadas (regime de competncia).
Restos a pagar - No que concerne execuo do oramento,
distinguem-se as fases de empenho, liquidao e pagamento da
despesa.
Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas no pa-
gas at o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das no
processadas. Nesses termos, so restos a pagar as despesas de um ex-
erccio (uma vez que neste so empenhadas), mas que sero pagas em
um exerccio subseqente.
despesa empenhada, mas no liquidada, d-se o nome de empenho
no processado; despesa empenhada e liquidada, mas no paga, d-
se o nome de empenho processado. Registre-se, por fim, que os em-
penhos que correm a conta de crditos com vigncia plurianual que
no tenham sido liquidados, s sero computados como Restos a
Pagar no ltimo ano de vigncia do crdito.
516/2021
7.c. Taxa.
As taxas so tributos vinculados cujos fatos geradores so vinculados a
uma atuao estatal. A competncia comum entre os entes. Possui
como caracterstica o fato de existir um vinculo identificvel entre o
Estado e o contribuinte.
As atuaes estatais que geram a cobrana de taxa so a utilizao de
servio publico (especifico e divisvel) e o exerccio do poder de policia,
que basicamente a fiscalizao. A base de calculo das taxas devero
ser o custo da atuao estatal (o custo do servio publico ou do exerc-
cio de poder de policia).
Pode-se cobrar a taxa tambm pela utilizao potencial de servio
pblico, e nesse caso, a cobrana submete-se aos requisitos de que este
servio seja definido em lei como de utilizao compulsria, que seja
efetivamente existente e que esteja disposio do contribuinte.
Mesmo que o exerccio do poder de policia no seja efetivo, admite-se
presumir a efetividade da fiscalizao, desde que exista o rgo incum-
bido para tanto. Para o Ministro Gilmar Mendes, em RE 588.322/RO,
nem mesmo a existncia de um rgo fiscalizador especfico seria
sempre necessria para legitimar a cobrana de uma taxa de policia,
desde que ocorrendo essa situao - inexistncia de um rgo espe-
cificamente incumbido da fiscalizao respectiva - possa ser demon-
strado que o ente estatal realmente desempenha a atividade de policia
correspondente ao fato gerador da taxa.
Conforme Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, possvel fazer a
seguinte sntese:
517/2021
a) No existe previso constitucional expressa de destinao es-
pecfica para o produto da arrecadao de taxa exceto (...)custas e
emolumentos que devem ser destinada exclusivamente ao custeio dos
servios afetos s atividades especficas da Justia;
b) No existe proibio constitucional de destinao especifica para o
produto da arrecadao de
taxas;
c) A lei pode vincular a arrecadao de taxas a pessoas jurdicas de
direito privado (...);
d) A lei pode estabelecer destinao especfica de receita de taxa a fun-
dos pblicos ou a entidades de direito pblico, desde que tenham re-
lao com a atividade estatal correspondente ao fato gerador da taxa.
(ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente in Direito Tributario na
Constituio e no STF. 16 ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro: Forense;
Mtodo, 2011 pginas 28-29)
O STF definiu que a natureza das custas judiciais e dos emolumentos
notariais e registrais taxa. No que tange aos cartrios, entendeu o
STF que os mesmos so prestadores de servios, tendo uma con-
traprestao paga pelo usurio. Apesar desse entendimento, o STF en-
tende que essa prestao de servio fica sujeita ao ISS, isto , no
imune. A incoerncia do STF que diz que incide ISS por ser uma
prestao lucrativa, e se visa o lucro, no faz sentido dizer que taxa.
PALAVRAS-CHAVE: Taxa - servio
publico - poder policia - utilizao
efetiva e potencial -presuno - custas
518/2021
judiciais e emolumentos.
QUADRO-ESQUEMA
TAXAS
seu fato gerador est vinculado a uma atividade estatal especfica re-
lativa ao contribuinte
o essencial e a referibilidade da atividade estatal ao obrigado no
necessrio o pagamento proporcional prestao, por isso, apesar de
ser vinculado, no possui carter contraprestacional, que pode dar
idia de prestaes equivalentes
A Unio, os Estados e os Municpios podero institu-los em razo do
exerccio do poder de policial ou pela utilizao, efetiva ou potencial de
servios especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos
sua disposio
Competncia tributria e fato gerador
Ento as taxas se relacionam a duas hipteses: exerccio regular do
PODER DE POLCIA
PRESTAO DE SERVIOS (utilizao efetiva) ou a simples
COLOCAO ( utilizao potencial) destes disposio do
contribuinte_
519/2021
Taxas vin-
culadas ao
Poder de
polcia
* Tributo que decorre do regular exerccio de atividades
administrativas fundadas no PODER DE POLCIA
* Exercendo o poder de polcia, exercitando atividade
fundada no poder de polcia, o Estado impe restries
aos interesses individuais em favor do interesse
pblico, conciliando esses interesses
Exemplo de taxa vinculada ao poder de polcia : taxa ro-
doviria nica ( O Estado controla o uso de veculos
automotores. Disciplina o trfego nas vias pblicas.
Nessa atividade est limitando direito, interesse e liber-
dade dos indivduos, para possibilitar a convivncia
destes.
Exemplos:
- Atividades de fiscalizao de anncios
- Fiscalizao dos mercados de ttulos e valores mo-
bilirios pela Comisso de Valores Mobilirios
- Taxa de localizao e funcionamento de estabeleci-
mentos em geral
> apenas possvel a sua instituio baseado em efetivo
exerccio desse poder
> no h os requisitos de divisibilidade, potencialidade
e especificidade
520/2021
das taxas vinculadas aos servios pblicos
- Gerais/universais/uti universis:
? prestados indistamente a todos os cidados.
? Alcanam a comunidade, como um todo considerados
? Beneficia nmero indeterminado ou indeterminvel
de pessoas Ex:Servios de iluminao pblica
De segurana pblica De Diplomacia De defesa externa
do pas
Servios como de iluminao pblica no parece ser es-
pecfico nem divisvel, posto que usufruvel por todos
de forma indivisa
Os servios uti universis s podem ser tributados por
meio de impostos
Conceitos
de servios
pblicos
vinculado a
impostos e
a taxas
- Especficos/singulares:
? Referem-se a uma pessoa ou a n indeterminado (ou,
pelo menos determinvel, de pessoas).
? So de utilizao individual e mensurvel
521/2021
Os servios uti universis s podem ser tributados por
meio de taxas
Taxas
vinculadas
prestao
efetiva e
especfica
de
servios
pblicos
- Ouando se tratar de atividade pro-
vocada pelo
contribuinte, individualmente, como
acontece, por exemplo, no caso do
fornecimento de certides ou da
prestao de atividade jurisdicional.
Se o servio no de utilizao com-
pulsria, s a sua utilizao enseja a
cobrana de taxa
Taxas
vinculadas
disponibilidade
ou utilizao
efetiva de Ser-
vios Pblicos
(imprescindvel
que os servios
sejam
especficos e di-
visveis nos dois
casos)
Por utiliza-
o poten-
cial de
servio
pblico
- Somente ser possvel quando:
? este servio for definido em lei
como de utilizao compulsria
? seia efetivamente existente
? esteja disposio do contribuinte
Se a utilizao compulsria, ainda
que no ocorra efetivamente essa
utilizao a taxa poder ser cobrada
522/2021
- Exerccio regular de poder de polcia no pode, em princpio ser re-
munerado por preo pblico, devendo o ser por meio de taxa
- Custas judiciais e emolumentos Judiciais ^ STF decidiu que pos-
suem natureza tributria
Taxas Preos Pblicos
Servios
pblicos pro-
priamente
ditos
- Estado atu-
ando no exerc-
cio da soberania
- so
indelegveis
Ex: Servios
Judicirios
Servios
pblicos es-
senciais ao
interesse
pblico
- Prestados no
interesse da
comunidade
- Utilizao
efetiva ou poten-
cial, neste caso,
exigida por lei
Servios
Pblicos
no
essenciais
- so delegveis
Ex: Servio Postal Ser-
vios Telefnicos Serv.
Telegrfico Distribuio
de energia eltrica
523/2021
Ex: servio de
coleta domiciliar
de lixo
Regime jurdico tributrio
(legal)
Regime jurdico contratual
Regime jurdico de direito
pblico
Regime jurdico de direito privado
No h autonomia da vontade
(cobrana compulsria)
Decorre da autonomia da vontade
do usurio (facultativo)
No admite resciso Admite resciso
Pode ser cobrada por utilizao
potencial do servio
S a utilizao efetiva enseja
cobrana
Cobrana no proporcional
utilizao
Pagamento proporcional
utilizao
524/2021
Sujeita aos princpios tributri-
os (legalidade, anterioridade
etc.)
No sujeito aos princpios
tributrios
Autor: Ouadro de CLEONICE NEVES.
Fonte: intervox.nce.ufrj.br/~diniz/d/.../trib-
Esquema_Tributario_Taxas.doc
8.a. Imunidade tributria
recproca.
A imunidade tributria recproca vem delineada no artigo 150, inciso
VI , alnea a da CFR. Inicialmente, insta salientar que o alcance de tal
imunidade abrange nica e exclusivamente os impostos, no al-
canando as demais espcies tributrias. Veda-se aos entes polticos,
incluindo o municpio, de instituir impostos sobre o patrimnio, renda
ou servios uns dos outros - eis a literalidade da Constituio. Por con-
ta dessa relao se estabeleceu uma divergncia juriprudencial para
saber se outros fatos geradores estariam includos nessa imunidade.
Alguns casos analisados pelo STF:
a).RE 192888: a imunidade se aplica tambm ao IOF, que incide sobre
operaes financeiras em sentido amplo, no s sobre o patrimnio. O
STF justificou alegando que esse dispositivo (art. 150 IV, a CF) tem
por objetivo garantir o pacto federativo, garantir que no haja disputas
entre os entes da Federao, razo pela qual deve haver a inter-
pretao mais ampla e extensiva possvel.
525/2021
b) ACO 959: Discutiu-se perante o STF se esta imunidade atingiria
tambm os rgos da Administrao Indireta. O Artigo 150 2
2
CFR
estende tal imunidade quanto s autarquias e fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, desde que seu patrimnio, renda e ser-
vio estejam vinculados s suas finalidade essenciais. A duvida surgiu
quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista. O Artigo
150 3
2
CFR estatui que em principio, as sociedades de economia
mista e as empresas pblicas no se beneficiam da imunidade
tributria recproca, porque esses rgos agem sobre a tica do setor
privado, visando o lucro. O STF d uma interpretao muito esecifica
para este dispositivo, entendendo que a SEM e EP prestadoras de ser-
vio pblico se beneficiam dessa imunidade. Ex: Correios, Infraero.
c) No que tange aos servios notariais, os mesmos so interpretados
como servios pblicos. Mas o STF se posicionou no sentido de que os
servios registrais e notariais no so alcanados pela imunidade rec-
proca, j que tem intuito de lucro.
d) ADIMC 1.758/DF - h vedao da incidncia do imposto de renda
sobre os rendimentos auferidos pelas pessoas publicas que gozam de
imunidade recproca.
e) ADI 939/DF declarao de inconstitucionalidade do artigo 2
2
2
da EC 3/93, que entre outras coisas, pretendeu excluir o IPMF da re-
gra de imunidade recproca
f) AI-AgR 518.405/RS: vedao da incidncia do ICMS em operaes
de importao em que o importador seja o prprio ente federado.
g) RE 242.827/PE: reconhece-se a imunidade recproca ao INCRA, re-
lativamente ao no recolhimento do ICMS por eventual explorao de
unidade agroindustrial.
526/2021
h) AI-AgR 671.412/SP: O entendimento da Corte Excelsa somente
abrange as entidades quando a mesma se encontra na posio de con-
tribuinte de direito, e no contribuinte de fato. Com base nesse en-
tendimento, o STF negou o pedido de um municpio que invocava
direito a imunidade quanto ao ICMS incidente no fornecimento de en-
ergia eltrica para iluminao pblica, por estar o municpio na
posio de contribuinte de fato, logo a imunidade recproca no bene-
ficia o contribuinte de fato
Pode-se concluir, conforme entendimento de Sasha Calmon Navarro
Coelho, que a Corte, quanto ao alcance da imunidade tributria recp-
roca, j assentou que no restrita aos impostos incidentes sobre o
patrimnio, a renda ou o servio, seno que alcana todo e qualquer
imposto que possa comprometer o funcionamento do ente imune.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que trata-se de princ-
pio garantidor da Federao, sendo clausula ptrea (artigo 60 4
2
I
CFR), no podendo portanto, ser ofendido, sequer por Emenda
Constitucional.
527/2021
PALAVRAS-CHAVE: Imunidade
tributaria recproca - impostos -
patrimnio, renda e servios - IOF -
Administrao indireta - servios
notariais - IR - IPMF - ICMS importao
- INCRA - contribuinte de direito
8.b. Fiscalizao e controle da
execuo oramentria e
financeira. O Tribunal de Contas
no Brasil e suas atribuies.
Aspectos do controle - A fiscalizao oramentria e financeira
abrange os aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade, bem
como a aplicao de subvenes e renncia de receitas.
Pessoas sujeitas ao controle - Unio, Estados, Municpios, Distrito
Federal e entidades da Administrao Direta e Indireta, bem como
qualquer pessoa fsica ou entidade pblica, que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou
pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigaes de natureza pecuniria.
Tipos de controle - Quanto ao rgo controlador, tem-se controle in-
terno, externo e privado (K. Harada). Quanto ao momento, tem-se
528/2021
controle prvio (abolido pela Constituio de 1967), concomitante e
posterior.
Tribunais de Contas no Brasil - O TCU, rgo auxiliar do Congresso
Nacional (controle externo), composto por 9 ministros (dentre
brasileiros). Requisitos: (I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta
e cinco anos de idade; II - idoneidade moral e reputao ilibada; III -
notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros
ou de administrao pblica; IV - mais de dez anos de exerccio de
funo ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos
mencionados). So escolhidos: I -um tero pelo Presidente da
Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternada-
mente dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao
Tribunal (...); II - dois teros pelo Congresso Nacional. Essas normas
aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao
dos TCE's, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Mu-
nicpios. SMULA STF N 653: No Tribunal de Contas estadual,
composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela
Assemblia Legislativa e trs pelo chefe do Poder Executivo estadual,
cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros
do Ministrio Pblico, e um terceiro a sua livre escolha..
Os Ministros do TCU tero as mesmas garantias, prerrogativas, im-
pedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ. O audit-
or, quando em substituio a Ministro, ter as mesmas garantias do
titular e, quando no exerccio das demais atribuies, as de juiz de
TRF.
Atribuies do TC - As atribuies podem ser classificadas em (art. 70
CF): a) juno auxiliar do Poder Legislativo (incisos I e VII); atividade
fiscalizadora de natureza preventiva ou repressiva (incisos IV, V, VI,
IX, X e XI) e funo de julgamento (incisos II e VIII). A funo de jul-
gamento no se trata de atividade jurisdicional, porque apenas
529/2021
examina-se as contas, tecnicamente, e no aprecia a responsabilidade
do agente pblico. Apesar da Smula 347 do STF (O Tribunal de
Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucion-
alidade das leis e dos atos do Poder Pblico), sua deciso no opera
coisa julgada (natureza administrativa). As contas julgadas pelo TC
podem ser reapreciadas pelo Poder Judicirio. As decises do TC de
que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo
executivo.
8.c. Imposto.
Os impostos so tratados pela doutrina como tributos desvinculados,
ou seja, independem de atuao estatal relativa ao contribuinte. So
considerados tributos sem causa, mas relacionados a uma atividade
estatal. So tributos unilaterais, ou seja, nos impostos o contribuinte
age e o contribuinte paga, i.e., o fato gerador do imposto no depende
de atuao do Estado.
O imposto, em regra criado por lei ordinria. H apenas duas ex-
cees que dependem de lei complementar para a sua criao: Im-
posto sobre grandes fortunas e impostos residuais. A disciplina integ-
ral dos impostos se d por meio de lei ordinria. Muitos impostos so
criados por lei ordinria, mas disciplinados por lei complementar (ex:
ISSQN).
A base de calculo do imposto tem que se relacionar com a hiptese de
incidncia. Alm do mais, o artigo 167, IV da CFR veda a vinculao de
impostos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas: repartio do
produto da arrecadao dos arts. 158 e 159; a destinao de recursos
para aes e servios pblicos de sade; ensino; atividades adminis-
trao tributria; prestao de garantias s operaes de crdito por
antecipao de receita. Quando o legislador vincula o valor de um
530/2021
imposto a uma finalidade especfica, acaba por esvaziar o poder exec-
utivo, retirando sua discricionariedade, da a regra geral da proibio
da vinculao. Muitos doutrinadores entendem que tal artigo incon-
stitucional por ser a tripartio dos poderes clausula ptrea. Pode-se
dizer que o imposto possui dupla desvinculao, uma vez que desvin-
culado na causa e na finalidade.
A CFR delineia a repartio a cada ente poltico, a saber:
Impostos Federais (artigo 153 CF): Importao de produtos es-
trangeiros; exportao para o exterior de produtos nacionais ou
nacionalizados; produtos industrializados; operaes de crdito, cam-
bio e seguro, ou relativa a ttulos ou valores mobilirios; propriedade
territorial rural; grandes fortunas; renda.
Impostos Estaduais e do DF (artigo 154 CF): transmisso causa mortis
e doao de aquisquer bens ou direitos; operaes relativas circu-
lao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte in-
terestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as oper-
aes e as prestaes se iniciem no exterior; propriedade de veculos
automotores.
Impostos municipais (artigo 156 CF): propriedade predial e territorial
urbana; transmisso intervivos, a qualquer titulo, por ato oneroso de
bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre
imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos sua
aquisio; servios de qualquer natureza.
PALAVRAS-CHAVE: Impostos - lei ordinria - excees - desvincu-
lao - excees - base de calculo - hiptese de incidncia - repartio
constitucional de cada ente federativo.
531/2021
QUADRO DE IMPOSTOS
Federais - art. 153 Estaduais - art. 155
Municipais -
art. 156
- imposto sobre im-
portao (0]
- imposto sobre ex-
portao (IE)
- produtos industrial-
izados (IPI)
- operaes de
crdito, cmbio e se-
guro ou relativas a
ttulos ou valores
mobilirios (IOF)
- imposto de renda e
proventos de
qualquer natureza
(IR)
- propriedade territ-
orial rural (ITR)
- transmisso causa mortis e
doaes (ITCD)
- circulao de mercadorias e
sobre prestaes de servios de
transporte interestadual e in-
termunicipal e de comunicao
(ICMS)
- propriedade de veculos auto-
motores (IPVA)
- propriedade
predial e ter-
ritorial urb-
ana (IPTU)
- transmisso
(onerosa)
inter vivos de
bens imveis
(ITBI)
- servios de
qualquer
natureza
(ISS)
532/2021
- imposto sobre
grandes fortunas
(IGF) (no est em
vigor)
Obs.: 1) A Unio tem ainda a competncia residual, pode, por lei
complementar criar impostos ainda no existentes da CF. Tem tam-
bm competncia para os impostos extraordinrios. - art. 154, I e II.
2) Ao DF cabem tanto os impostos estaduais e os municipais, art. 32,
1 e 147, CF; art. 18, II, do CTN)
9.a. Imunidade tributria
recproca: autarquias e empresas
pblicas.
O artigo 150 2
2
da Constituio estende a imunidade tributria recp-
roca conferida s pessoas polticas s autarquias e s fundaes
pblicas, sem especificar um ente federativo, logo, abrange todas as
entidades pertencentes Unio, Estado, DF e municpios. Apesar de
existirem fundaes de direito pblico com personalidade de direito
pblico e de direito privado, sendo que ambas fazem parte da Admin-
istrao Pblica, o texto constitucional no as diferenciou. Dessa
forma, segundo julgados dos tribunais superiores, a interpretao do
artigo 150 2 deve incluir todas as fundaes pblicas, independente
de terem ou no personalidade jurdica de direito pblico ou privado,
533/2021
bastando que se trate de fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico para que possam fazer jus imunidade recproca.
No entanto, diferentemente do que foi estatudo para a imunidade
recproca das pessoas jurdicas, que no estipula quaisquer condicio-
namentos no que tange destinao dos respectivos patrimnios, ren-
das ou servios, quanto s autarquias e fundaes pblicas, a imunid-
ade alcana somente o patrimnio, renda e os servios dessas pessoas
administrativas que sejam vinculados s finalidades essenciais da en-
tidade, ou a destinaes decorrentes dessas finalidades essenciais.
Embora o artigo 150 2 CFR refira textualmente somente a autar-
quias e fundaes pblicas, o STF entende que empresas pblicas, e
at mesmo sociedade de economia mista que se dediquem prestao
de servios pblicos de execuo obrigatria pelo Estado, e desde que
no tenham finalidade de lucro tambm fazem jus imunidade
tributria recproca. (ver resumo ponto 8 A).
Julgados STF:
a) Equiparou a empresa pblica, Correios, para efeito de gozo da
imunidade em questo, a uma entidade de natureza autrquica. Deu-
se relevncia a atividade que ela se dedica e no a sua forma jurdica.
(RE 407.099/RS)
b) No que tange CAERD - Companhia de guas e Esgoto de
Rondnia - uma sociedade de economia mista - entendeu estar
abrangida pela imunidade tributria, por se tratar de SEM prestadora
de servio pblico obrigatrio de saneamento bsico. (AC 1.550/AC)
c) Entendeu estar a INFRAERO tambm abrangida pela imunidade
recproca, apesar de tratar-se de uma empresa publica federal, pois a
mesma tem por atividade-fim prestar servios de infraestrutura
534/2021
aeroporturia, mediante outorga da Unio, a quem deferiu tal encargo
em regime de monoplio. (RE-AgR 363.412/BA)
d) Reconheceu-se imunidade recproca a quatro SEM - hospitais do
Rio Grande do Sul que tem a Unio como proprietria de 99,9% das
aes integrante do capital social e que atendem exclusivamente o SUS
- Sistema nico de Sade. Entendeu o STF, mais uma vez, que no se
deveria dar relevncia forma jurdica das entidades, tampouco sua
personalidade jurdica de direito privado, e sim ao fato de que elas
prestam servio pblico, no tem qualquer intuito de lucro e no com-
petem com hospitais ou clinicas privados. (RE 580.264/RS)
e) O STF tambm aplicou a imunidade recproca a imveis afetados
Companhia Docas do Estado de So Paulo (CODESP), que uma so-
ciedade de economia mista federal cujo capital social pertence quase
exclusivamente Unio. Entendeu que no tem finalidade lucrativa e
no atua em mercado de livre acesso, alm de tratar de atividade
pblica,qual seja, explorao de portos.
provvel, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que a ori-
entao do STF se firme no sentido de extenso dessa imunidade a to-
das as empresas publicas e sociedades de economia mista prestadoras
de servio publico, qualquer que seja o servio pblico, considerando
no abrangidas, unicamente, as EP e as SEM exploradoras de ativid-
ades econmicas em sentido estrito. Cabe ainda lembrar que a dis-
posio do artigo 173 2 DA CFR que probe as EP e SEM gozar de
privilgios fiscais no extensivos s do setor privado se dirigem exclu-
sivamente quelas exploradoras de atividades econmicas em sentido
estrito.
Logo, entende-se que para fins da imunidade tributria recproca, no
se deve dar relevncia forma jurdica das entidades, tampouco sua
535/2021
personalidade jurdica de direito privado. Deve-se somente analisar se
elas prestam servio publico.
PALAVRAS-CHAVE: Imunidade tributaria recproca - irrelevncia
forma jurdica e personalidade jurdica - prestao de servios
pblicos.
9.b. Lanamento.
Lanamento o ato que constitui o crdito tributrio, praticado
privativamente, pela autoridade administrativa. O fato do lanamento
ser privativo da autoridade administrativa no afasta a possibilidade
de o sujeito passivo constituir o credito tributrio por outros meios.
uma modalidade especifica de constituio do credito tributrio. A
lei exige como condio para que a obrigao tributria seja exigvel o
lanamento. O artigo 142 do CTN define o lanamento como sendo um
procedimento administrativo para averiguar e determinar a ocorrncia
do fato gerador; a matria tributvel, o valor devido, identificar o
sujeito passivo e propor a penalidade. Pela literalidade do artigo 142, o
lanamento seria um procedimento administrativo. Mas em alguns
casos, esse lanamento antecedido de um procedimento de fiscaliza-
o. Nesses casos, o lanamento isoladamente considerado ser um
ato administrativo, que PE o resultado da fiscalizao. Logo, existem
essas duas posies sobre a natureza jurdica do lanamento.
O lanamento, ao declarar a ocorrncia do fato gerador, constitui a re-
lao jurdica tributria, sendo essa constituio um pr requisito para
a cobrana. O lanamento e vinculado e obrigatrio; do des-
cumprimento do dever de lanar decorre a responsabilidade funcional;
do no exerccio do poder de lanar decorre a decadncia.
536/2021
Ao lanamento aplica-se a data da ocorrncia do fato gerador e rege-se
pela lei entoa vigente, ainda que posteriormente modificada ou re-
vogada (artigo 144 CTN). Tal regra comporta excees, em que pos-
svel a aplicao de uma lei posterior ao fato gerador, como o caso de
lei que estabelea novos procedimentos de fiscalizao; quando ampli-
ados os poderes de investigao das autoridades administrativas ou
quando a lei outorgue maiores garantias ou privilgios ao credito
tributrio.
H trs modalidades de lanamento, que se diferenciam a partir da
participao do sujeito passivo
a) por homologao ou autolanamento (artigo 150 CTN): o lana-
mento feito quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito
passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autor-
idade administrativa no que concerne sua determinao. Opera-se
pelo ato em que a autoridade tomando conhecimento da determinao
feita pelo sujeito passivo, expressamente a homologa. Ou ento, medi-
ante homologao tcita, que se opera pelo decurso de prazo de
decadncia do direito de constituir o credito tributrio pelo lana-
mento. Essa homologao pode ser realizada no prazo de 5 anos a con-
tar do fato gerador, e no do pagamento. So exemplos o IR, ICMS,
IPI, ISS.
b) por declarao ou misto (artigo 147 CTN): aquela que o sujeito tem
o dever de entregar para a autoridade administrativa, cumprindo sua
obrigao tributria acessria, uma declarao que contenha uma in-
formao ftica essencial para que o lanamento possa ser realizado e,
com base nessa presuno, o lanamento ser feito. Ex: Imposto de
importao.
c) de oficio ou direto (artigo 149 CTN): quando feito por iniciativa da
autoridade administrativa, independentemente de qualquer
537/2021
colaborao do sujeito passivo. O lanamento de oficio se caracteriza,
pois, pelo fato de que a Administrao Pblica faz tudo. Nos termos
do artigo 149 CTN, podemos ter o lanamento de oficio (quando ainda
no houve lanamento) ou ainda uma atividade de reviso do lana-
mento anterior. De acordo com a doutrina, as possibilidades de re-
viso de lanamento anterior so nica e exclusivamente as previstas
no artigo 149 CTN. So exemplos o IPTU e IPVA.
H ainda que diferenciar o lanamento por homologao padro, que
aquele que observa a literalidade do artigo 150 CTN, em que o sujeito
passivo tem que fazer o pagamento antecipado e no o faz, ou paga
menos do que o devido. Nesse caso, opera-se o lanamento de oficio
literal do CTN, em que a Administrao Pblica atua sem nenhum
auxilio do sujeito passivo. O outro tipo de lanamento por homo-
logao na verdade o mais comum no direito tributrio, que aquele
que h o dever do sujeito passivo de declarar. Logo, h duas
obrigaes tributarias para o sujeito passivo: acessria de declarar e
entregue a declarao, de pagar (principal). Se a declarao feita cor-
retamente, ela tem por efeito a constituio do credito tributrio, e
sendo assim, estar dispensado o lanamento.
538/2021
PALAVRAS-CHAVE: Lanamento - ato
administrativo - procedimento
administrativo - de oficio - por
declarao - por homologao.
9.c. Fiscalizao tributria. A
organizao da Receita Federal.
O ponto se insere na matria relacionada Administrao Tributria,
regulada no CTN nos artigos 194 a 200. A fiscalizao tributria, a
cargo das autoridades fazendrias, consiste na verificao do
cumprimento das obrigaes de natureza tributria, de carter prin-
cipal ou acessrio. Assim, mesmo as entidades imunes a determinada
exao pode e deve ser alvo de fiscalizao, seja para apurar as
obrigaes acessrias, seja para verificar se realmente fazem jus
imunidade, como o caso, por exemplo, da renda decorrente das
atividades essenciais no caso de partidos polticos (art. 150, 4, da
CF).
Pelo CTN, legislao tributria compete regular, em carter geral, os
poderes e deveres das autoridades administrativas no tocante fiscal-
izao tributria, sempre respeitados os preceitos constitucionais re-
lativos matria. Alm disso, o art. 195 do mesmo Cdigo prev a no
aplicao fiscalizao tributria as normas excludentes ou limitativas
do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos e papis de
comerciantes em geral. Merece destaque no assunto a smula 439 do
STF:Esto sujeitos fiscalizao tributria ou previdenciria
quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da
investigao.
539/2021
O art. 197 estabelece um rol de pessoas obrigadas a prestar inform-
aes autoridade fazendria em relao a bens, negcios ou ativid-
ades de terceiros. o caso dos tabelies, bancos, corretoras de im-
veis, inventariantes, sndicos que constatam a movimentao fin-
anceira de pessoas e entidades nas diversas atividades que executam.
Esta obrigao no se estende aos fatos abrangidos pelo sigilo legal ap-
licado a certas profisses (art. 197, pargrafo nico).
A controvrsia em relao fiscalizao reside na possibilidade de a
autoridade tributria poder requisitar documentos e informaes res-
guardadas pelo sigilo bancrio, sem autorizao judicial. A previso
encontra amparo no apenas no artigo 197 do CTN como tambm no
artigo 6 da Lei Complementar n 105/2001:
Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero exam-
inar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclus-
ive os referentes as contas de depsitos e aplicaes financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento
fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela
autoridade administrativa competente.
Todavia, atente-se que o tema controverso, pendendo atualmente a
ADI 2390 rel. Toffoli que pleiteia a declarao de inconstitucionalid-
ade da quebra de sigilo bancrio por autoridades fiscais. A Lei Com-
plementar 104/2001 alterou o CTN, em seu art. 199, para permitir o
intercmbio de informaes acerca de contribuintes entre os diversos
entes federados e entre a Unio e Estados estrangeiros. Outra modi-
ficao importante introduzida por esta Lei Complementar trata da
chamada norma geral antieliso. Para a maioria da doutrina, a eliso
fiscal constitui, em suma, uma forma lcita de evitar a tributao es-
tatal, por meio das mais variadas operaes jurdicas, financeiras e
540/2021
contbeis lcitas. A expresso antieliso alvo de crtica da doutrina,
considerando que poderia significar norma contra atividade lcita o
que seria inapropriado. Pela nova regra, entretanto, confere-se
autoridade administrativa o poder de desconsiderar atos ou negcios
jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia de
fato gerador do tributo ou da natureza dos elementos constitutivos da
obrigao tributria.
A organizao da Receita Federal
A Portaria da Receita Federal do Brasil n 259/2001 do MF, que serviu
de base para a elaborao do resumo anterior foi revogada pela Por-
taria 030/2005, que, por sua vez, foi revogada pela Portaria n 95/
2007 e que se refere ao Regimento Interno daquele rgo, em decor-
rncia da assuno parcial de atribuies antes outorgada ao INSS
quando passou a ter a denominao atual (Receita Federal do Brasil).
Contm exatos 252 artigos definindo toda a estrutura da RFB. Pela ex-
tenso no se mostra possvel a elaborao de um resumo, mesmo que
esquemtico.
Sua organizao compreende a seguinte estrutura, dividida em unid-
ades centrais, unidades descentralizadas e delegacias da Receita
Federal de julgamento:
Unidades centrais
1- Prestando Assessoramento Direto:
a) Gabinete
541/2021
b) Assessoria Especial
c) Assessoria de Comunicao Social
d) Assessoria de Assuntos Internacionais
e) Corregedoria-Geral
f) Coordenao-Geral de Auditoria Interna
g) Coordenao-Geral de Planejamento, Organizao e Avaliao
Institucional
h) Coordenao-Geral de Gesto de Riscos
i) Coordenao Especial de Articulao Parlamentar j) Coordenao-
Geral de Pesquisa e Investigao
k) Coordenao-Especial de Operaes Areas l) Coordenao-Geral
de Poltica Tributria m) Coordenao-Geral de Previso e Anlise
2 - Prestando atividades Especficas:
a) Coordenao Geral do Contencioso Administrativo e Judicial
b) Coordenao-Geral de Tributao
c) Coordenao-Geral de Gesto de Cadastros
d) Coordenao-Geral de Interao com o Cidado
e) Coordenao Especial de Acompanhamento dos Maiores
Contribuintes
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f) Coordenao-Geral de Arrecadao e Cobrana
g) Coordenao-Geral de Fiscalizao
h) Coordenao-Geral de Administrao Aduaneira
i) Coordenao Especial de Vigilncia e represso j) Coordenao-Ger-
al de Gesto de Pessoas
k) Coordenao-Geral de Tecnologia de Informao l) Coordenao-
Geral de Programao e Logstica
Unidades descentralizadas
a) Superintendncias Regionais da Receita Federal do Brasil
b) Delegacia da Receita Federal do Brasil de Classes A, B, C,D e
E
c) Delegacias da Receita Federal do Brasil de Fiscalizao
d) Delegacias da Receita Federal do Brasil de Administrao
Tributria
e) Delegacias Especiais de Instituies Financeiras
f) Delegacia Especial de Assuntos Internacionais
g) Agncias da Receita Federal do Brasil de Classes A, B, C eD
g) Inspetorias da Receita Federal do Brasil de Classe Especial A,B e
C
543/2021
h) Inspetorias da Receita Federal do Brasil de Classe 'A e B
i) Alfndega da Receita Federal do Brasil de Classe Especial A j)
Alfndegas da Receita Federal do Brasil de Classe A , B e C k)
Agncias da Receita Federal do Brasil de Classe A, B e C
10.a. Imunidade tributria de
partidos polticos e entidades
sindicais.
A imunidade dos partidos polticos e das fundaes por eles mantidas
(ambos pessoas jurdicas de direito privado) visa a garantir a prpria
existncia de um Estado democrtico de direito.
A imunidade das entidades sindicais abrange os sindicatos e centrais
sindicais dos trabalhadores, mas no inclui os sindicatos de
empregadores, de empresas ou de setores econmicos. Do mesmo
modo, os sindicatos de categorias profissionais fazem jus imunidade,
mas no alcana sindicatos de categorias econmicas.
No demais relembrar que a restrio sem fins lucrativos previstos
no artigo 150, VI, c, direciona-se apenas s entidades educacionais e
de assistncia social, pois partidos polticos e sindicatos de trabal-
hadores, at pela prpria natureza de suas atividades, no podem ter
finalidade de lucro.
Em julgamento, o STF fixou que o artigo 150 VI, alnea c da CFR re-
mete lei ordinria a estipulao apenas dos requisitos que digam re-
speito constituio e ao funcionamento das entidades imunes, mas a
definio dos limites somente pode se dar por lei complementar.
544/2021
Insta salientar que os tributos abrangidos pela imunidade ora sob an-
alise so somente os impostos sobre o patrimnio, renda e os servios
vinculados s finalidades essenciais das entidades. O STF entende que
qualquer imposto que pudesse onerar de alguma forma o patrimnio,
a renda ou os servios da entidade imune tem a sua incidncia
afastada pela regra de imunidade. Mesmo a respeito da exigncias de
relao com as finalidades essenciais da entidade, o STF tem adotado
interpretao bastante flexvel, pois tem afastado a cobrana de todos
os impostos que onerariam o patrimnio ou as operaes realizadas
pelas pessoas imunes.
A imunidade dada aos partidos polticos e s entidades sindicais visa a
no interferncia do Estado no reflexo do liberalismo poltico, garant-
indo assim a prpria existncia de um Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Imunidade partidos polticos e entidades sindi-
cais - no incluso sindicato trabalhadores ou categoria econmica -
finalidades essenciais - interpretao flexvel STF.
10.b. Suspenso do crdito
tributrio.
A suspenso do crdito tributrio impede a exigibilidade do tributo,
isto , impede que a Administrao Tributrio promova os atos exec-
utivos necessrios para o recebimento coativo do crdito tributrio,
obstando o ajuizamento de execuo fiscal.
As hipteses de suspenso do crdito tributrio esto previstas no
artigo 151 do CTN:
I - moratria;
545/2021
II - o depsito do seu montante integral;
III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributrio administrativo;
IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana;
V - a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras
espcies de ao judicial;
VI - o parcelamento.
Trata-se de rol exaustivo, pois o artigo 141 do CTN afirma que o
crdito tributrio regularmente constitudo somente tem sua exigibil-
idade suspensa nos casos previstos no CTN, sendo reforada pela in-
terpretao literal determinada no artigo 111, I, do mesmo cdigo.
No entanto, a legislao aduaneira, ao disciplinar os regimes aduaneir-
os especiais e os regimes aduaneiros aplicados em reas especiais, reg-
ular casos nos quais se percebe a suspenso (ou impedimento, caso
ainda no constitudo o CT) da exigibilidade. Tal incongruncia de-
corre do fato de que a norma bsica dos tributos aduaneiros (Dec-Lei
n. 37/66) e o CTN terem sido elaborados por equipes diferentes, que
no se comunicaram, conforme ensina Ricardo Alexandre.
A suspenso do crdito tributrio no impede o lanamento, podendo
ser ele realizado normalmente, com a observao de que a exigibilid-
ade est suspensa. Caso contrrio, haveria o risco de se consumar o
prazo decadencial em detrimento do Fisco. Sendo anterior ao lana-
mento, Ricardo Alexandre entende ser causa impeditiva da exigibilid-
ade, por no se suspender o que no comeou.
I - Moratria: um favor fiscal que implica dilao de prazo para
pagamento do tributo, podendo ser concedida direta e genericamente
546/2021
por lei (carter geral, CTN, art. 152, I) ou por ato administrativo de-
claratrio (despacho administrativo) do cumprimento dos requisitos
previstos em lei (carter individual - CTN, art. 152, II).
Moratria autnoma: concedida pelo ente competente para a institu-
io do tributo.
Moratria heternoma: a Unio concede moratria sobre tributo de
competncia alheia, quando simultaneamente concedida quanto aos
tributos de competncia federal e s obrigaes de direito privado.
Questiona-se a constitucionalidade do dispositivo, pois, assim como a
iseno heternoma, vedada no art. 151, III, CTN, poderia agredir o
pacto federativo, retirando a autonomia dos entes federados menores
ao retirar os recursos financeiros necessrios.
Por outro lado, argumenta-se que da essncia da moratria a con-
cesso em virtude de excepcionais situaes naturais, econmicas ou
sociais, que dificultem o normal adimplemento das obrigaes
tributrias. Certamente as medidas drsticas referidas no artigo 152
exigem situao excepcional em suas entrelinhas. Diante da excep-
cionalidade da medida, no haveria inconstitucionalidade.
Diferenciao entre moratria parcelada e parcelamento: durante
muito tempo vigorou o entendimento de que o parcelamento era
sinnimo de moratria parcelada. No entanto, a Lei Complementar n.
104/2001 incluiu expressamente o parcelamento como uma das cau-
sas de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Dessa forma,
possvel apontar diferenas entre eles, partindo do pressuposto de que
a lei no contm palavras inteis ou desnecessrias, apesar de no
constar esclarecimento expresso no CTN. Possuem pressupostos de
fato e regime jurdico diferentes: a) pressupostos de fato: a diferena
fundamental reside nos pressupostos de fato que ensejam o manejo
547/2021
dos dois institutos. A moratria medida excepcional, nas situaes
naturais, econmicas e sociais que dificultem o normal adimplemento
das obrigaes tributrias. J o parcelamento corriqueira medida de
poltica fiscal, que visa a recuperar crditos e a permitir que con-
tribuintes inadimplentes voltem situao de regularidade; e b) re-
gime jurdico: As leis concessivas de moratria, reconhecendo que a
dificuldade dos sujeitos passivos para adimplir suas obrigaes
tributrias decorre de eventos externos (caso fortuito ou fora maior),
tm permitido que o futuro pagamento seja feito livre de qualquer
penalidade pecuniria e at mesmo de juros. J no parcelamento, o
prprio CTN indica que, salvo disposio de lei em contrrio, o par-
celamento do crdito no exclui a incidncia de juros e multas. Claro
que a regra meramente dispositiva, podendo a lei concessiva dispor
de maneira diferena. Na prtica, contudo, parcela-se todo o crdito
(com juros e multa) e o pagamento das prestaes acrescido de juros
legais.
Crditos abrangidos pela moratria (artigo 154 do CTN). Somente
para crditos lanados ou em fase de lanamento, pois a moratria
causa de suspenso do crdito, e no havendo lanamento no h
crdito. Entretanto, permitida disposio legal em contrrio, o que
pode ser justificvel e absolutamente necessrio em algumas situ-
aes. O pargrafo nico exclui do favor os casos de dolo, fraude ou
simulao.
Moratria individual e direito adquirido (artigo 155 do CTN): se o be-
neficirio no satisfazia as condies e requisitos instantneos ou con-
tinuados ou deixou de satisfazer os continuados, o benefcio deve ser
extinto.
O Cdigo fala impropriamente revogao, fundada em convenincia
e oportunidade, sendo caso, na verdade, de anulao ou cassao, de-
pendendo do momento em que no preenchidos os requisitos legais.
548/2021
Se no incio, anulao, se posteriormente concesso da moratria
parcelada, cassao.
Isso porque a moratria um ato administrativo vinculado, no ex-
istindo margem de discricionariedade para a Administrao
Tributria.
As consequncias da revogao variam de acordo com a presena ou
ausncia de dolo. Se existir dolo, aplica-se multa e o tempo decorrido
entre a concesso do benefcio e sua revogao (cassao ou anu-
lao) no computado na contagem do prazo prescricional. Por outro
lado, no havendo dolo, no se aplica multa e esse perodo contado
no prazo prescricional. Com ou sem dolo haver a imposio d ejuros
de mora.
II - Depsito do montante integral: Trata-se de direito subjetivo do
contribuinte, que no pode ter seu direito obstado pela Fazenda
Pblica (STJ, RESP 196.235/RJ). Como a instaurao do processo ad-
ministrativo j suspende a exigibilidade do crdito tributrio, somente
faz sentido falar em depsito do montante integral nos litgios judici-
ais. Em caso de procedncia, o sujeito passivo levantar o depsito (in-
tegral ou parcialmente), com os acrscimos legais, ainda que tenha
outros crditos tributrios em aberto (STJ, 1

Turma, RESP 297.115/

SP). Caso se entenda pela procedncia do lanamento, o valor ser
convertido em renda (depositado definitivamente aos cofres pblicos),
que causa de extino definitiva do CT, assim como a deciso admin-
istrativa irreformvel e a deciso judicial passada em julgado (art. 156
do CTN). No caso de extino do processo, sem julgamento do mrito,
o STJ entende que o depsito deve ser convertido em renda, pois a n-
ica hiptese que ensejaria o levantamento do depsito - que feito
como garantia Fazenda - seria deciso judicial passada em julgado
em favor do sujeito passivo (ERESP n. 215.589-RJ). O depsito deve
ser integral e em dinheiro, no sendo possvel substituio por fiana
549/2021
bancria (RESP 304.843). Nos casos de lanamento por homologao,
realizado o depsito do montante integral pelo contribuinte, incumbe
Fazenda Pblica manifestar sua concordncia ou discordncia com o
vlaor depositado. Manifestada a concordncia (expressa ou
tacitamente), reputa-se efetuado o lanamento, no mais havendo
risco de a Fazenda ver perecer (decair) seu direito de lanar. Assim, h
de se concluir que, em tais hipteses, no necessria realizao de
lanamento de ofcio para prevenir a verificao da decadncia (STJ,
ERESP 767.328/RS). Ver artigo 49 da MP 449/2000,que afirma que
para efeito de interpretao do art. 63 da Lei n. 9.430, de 1996, pre-
scinde do lanamento de ofcio destinado a prevenir a decadncia, re-
lativo a sujeito ao lanamento por homologao, o crdito tributrio
cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso II do art.
151 da Lei n. 5.712, de 25 de outubro de 1966 - CTN. Por ser interpret-
ativa, pode ser aplicada retroativamente (art. 106, I, CTN).
III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributrio administrativo: toda a reclamao ou recurso ad-
ministrativo, desde que previstos em lei, tm efeito suspensivo, im-
pedindo, at deciso final do processo, que a Administrao Tributria
promova contra o sujeito passivo litigante qualquer ato de cobrana,
bem como que o inscreva em cadastros de inadimplentes, como o
caso do Cadastro Informativo de Crditos no Quitados do Setor
Pblico Federal (CADIN). O entendimento pacfico no STF (AC
1.620). A partir da sesso realizada em 28/03/2007, o STF passou a
entender que inconstitucional a exigncia de depsito recursal e ar-
rolamento de bens como condio de procedibilidade para recurso in-
terposto em processo administrativo fiscal, sob o fundamento de
agresso ao princpio da isonomia (art. 5, caput, CF), ao contra-
ditrio e ampla defesa e, por conseguinte, ao devido processo legal
(art. 5, LV e LIV, CF); reserva de lei complementar para disciplinar
as normas gerais em matria tributria, j que o art. 146, III, "b, no
exige o depsito; regra que assegura a todos, independentemente do
550/2021
pagamento de taxas, o direito de petio aos Poderes Pblicos em de-
fesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (CF, 5,
XXXIX, a). Smula Vinculante 21: inconstitucional a exigncia de
depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para a admissib-
ilidade de recurso administrativo. Smula 373 do STJ: ilegtima a
exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso
administrativo.
IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana: a lim-
inar em mandado de segurana est disciplinada no artigo 7, III, da
Lei n. 12.016/2009, devendo ser demonstrado o periculum in mora
(possibilidade de o tempo prejudicar a eficcia da medida, se ao final
concedida) e o fumus boni iuris ou fumaa do bom direito (relevn-
cia do fundamento). No necessria a existncia do crdito para que
o mandado de segurana seja impetrado, em razo da inafastabilidade
da jurisdio, devendo ser comprovada a possibilidade de o im-
petrante vir a ter seus direitos violados, pois a Smula 266 do STF dis-
pe que no cabe mandado de segurana contra lei em tese.
V - a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras
espcies de ao judicial: acrescentada pela Lei Complementar n. 104/
2001, pois nem sempre possvel a impetrao de mandado de segur-
ana em razo da ausncia de direito lquido e certo ou do transcurso
do prazo decadencial de 120 dias. Antes da previso legal, a jurispru-
dncia no aceitava a concesso de liminares e tutela antecipada em
outras aes.
VI - o parcelamento: medida de poltica fiscal com a qual o Estado
procura recuperar crditos e criar condies prticas para que os con-
tribuintes em situao de inadimplncia tenham a possibilidade de
voltar a regularidade. O artigo 155-A do CTN dispe que o parcela-
mento ser concedida na forma e condio estabelecidas em lei es-
pecfica, que do membro da Federao com competncia para a
551/2021
instituio do tributo. Salvo disposio de lei em contrrio, o parcela-
mento do crdito tributrio no exclui a incidncia de juros e multa.
Trata-se de incorporao ao CTN do entendimento do STJ que s se
aplicam os benefcios da denncia espontnea quando h o pagamento
do tributo, no se equiparando o parcelamento. O parcelamento de
crditos tributrios de devedor em recuperao judicial dever ser es-
tabelecida em lei especfica, que especfica em relao a outra lei
tambm especfica. Haver, portanto, duas leis especficas sobre par-
celamento em cada ente federado. Uma lei geral de parcelamento (es-
pecfica) e outra lei de parcelamento dos dbitos de empresa em recu-
perao judicial (tambm especfica). No sendo editada a segunda lei
especfica, pode o devedor se beneficiar da lei geral de parcelamento,
no podendo o prazo ser inferior ao concedido pela lei federal es-
pecfica que trata do parcelamento para empresa em recuperao
judicial. Registre-se, por fim, que a Lei 12. 383/2011 acresceu pargra-
fos ao artigo 83 da Lei n. 9.430/1996, estabelecendo que a concesso
de parcelamento impede o encaminhamento ao Ministrio Pblico de
representao fiscal para fins penais relativas aos crimes contra a or-
dem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/1990. A proib-
io somente cessa se houver excluso da pessoa fsica ou jurdica do
parcelamento, ficando suspensa a pretenso punitiva e a prescrio
criminal enquanto vigente o favor, desde que o pedido de parcela-
mento tenha sido formalizado antes do recebimento da denncia
criminal.
552/2021
10.c. Matria Tributria em Juzo:
execuo fiscal, ao anulatria de
dbito fiscal e mandado de
segurana.
Execuo fiscal: Lei 6.830/80. Ao exacional. Procedimento exec-
utivo especfico para a Fazenda Pblica. Aplica-se o CPC subsidiaria-
mente. A Fazenda Pblica pode ser executada em EF, mas segue-se o
rito do art. 730 do CPC (citao para embargar).
Ttulo executivo: certido de dvida ativa. Formado unilateralmente
pelo credor. Presuno de liquidez e certeza. Declarao de inconstitu-
cionalidade do fundamento legal, por si s, no abala o ttulo (ne-
cessidade de oposio de embargos e demonstrar excesso - REsp
1115501, repetitivo). Todos os crditos passveis de inscrio em
dvida, a princpio, podem ser cobrados por execuo fiscal (REsp
1123539).
Penhora: preferncia de dinheiro e BACENJUD, que independe de
prvias diligncias (REsp 1184765, repetitivo). Lcita a recusa da
Fazenda de bem oferecido fora da ordem legal (REsp 1090898, repet-
itivo). Na LEF, no existe hasta pblica, s leilo, inclusive de imvel.
Prescrio intercorrente: possvel com a mudana do art. 40 da LEF,
depois de ouvida a Fazenda. Declarao de ofcio da prescrio: pos-
svel. Smula 314 STJ: Em execuo fiscal, no localizados bens
penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia
o prazo da prescrio qinqenal intercorrente.
Recurso: apelao ou embargos infringentes, se dentro do limite legal
(50 ORTN). Constitucionalidade reconhecida: STF, ARE 637975 RG.
Redirecionamento: Smula 435/STJ: Presume-se dissolvida irregular-
mente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem
comunicao aos rgos competentes, legitimando o redireciona-
mento da execuo fiscal para o scio-gerente. Recursos Especiais ns.
1.242.697/SP e
1.104.064/RS. No, contudo, o mero inadimplemento: Smula 430/
STJ: O inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade no
gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente. Nome do
scio na CDA: inverso do nus da prova.
Exceo de pr-executividade: admissvel para matrias de ordem
pblica e que no exigem instruo probatria (REsp 1.110.925,
repetitivo).
Embargos do devedor: exigem garantia. Prazo: intimao da penhora
(REsp 1.112.416, repetitivo) No tm efeito suspensivo automtico:
aplica-se o art. 739-A do CPC (STJ AgRg nos EDcl no Ag 1389866).
Mas h precedentes novos da 1

turma do STJ em sentido contrrio

(Resp 1.178.883).
Alegao de compensao: veda-se pretenso de compensar nos em-
bargos. Alegao de compensao j feita, que extingue total ou par-
cialmente o crdito tributrio, admissvel. Smula 394/STJ: ad-
missvel, em embargos execuo, compensar os valores de imposto
de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restitudos
apurados na declarao anual.
Honorrios: regime diferenciado para a Fazenda Nacional (encargo
legal). No se cobra da Fazenda quando extinta execuo se o
554/2021
ajuizamento decorreu de erro do contribuinte: princpio da causalid-
ade. V. tb. art. 26 LEF (AgRg EDcl no REsp 1207257).
Ao anulatria. Pressuposto: crdito definitivamente constitudo.
Ao anti-exacional. Natureza (des)constitutiva. No confundir com
ao declaratria de inexistncia de dbito tributrio ou de obrigao.
Depsito prvio: inconstitucional como condio da ao, se presta
apenas para suspender exigibilidade do crdito. H conexo entre an-
ulatria, que pode fazer as vezes dos embargos, e a execuo fiscal,
mas s deve ser reconhecida se no importar modificao de com-
petncia absoluta (STJ CC 105358).
Mandado de segurana: preventivo (impede lanamento/autuao) ou
repressivo (ato j praticado). Ao anti-exacional. Ao constitucion-
al cvel de rito especial abreviado. Limitao probatria: direito
lquido e certo = prova pr constituda. Contedo mandamental: pode
impor uma ordem direta autoridade coatora (ex: expedir certido,
realizar despacho aduaneiro).
Autoridade coatora federal: delegado da receita federal da circun-
scrio do domiclio do contribuinte. Competncia absoluta do juzo.
Prazo decadencial: 120 dias. Constitucional (Smula 632/STF).
meio idneo para declarar direito compensao (Smula 213/STJ: O
mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do
direito compensao tributria.). Mas ver Smula 460/STJ: in-
cabvel o mandado de segurana para convalidar a compensao
tributria realizada pelo contribuinte. Desistncia do MS aps sen-
tena no admissvel [...] sentido de inadmitir a desistncia do
Mandado de Segurana aps sentena de mrito, ainda que favorvel
ao impetrante, sem anuncia do impetrado. (AgRg AgRg REsp
928.453/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 1

SEO, DJe 14/06/

2011)
555/2021
11.a. Imunidade tributria de
instituies de educao e de
assistncia social.
As instituies de educao sem fins lucrativos e de assistncia social
gozam de imunidade tributao por meio de impostos, em razo de
previso constitucional trazida pelo art. 150, VI, c.
Dessas, s as entidades beneficentes de assistncia social gozam ainda
de imunidade s contribuies para a seguridade social, prevista no
art. 195, 7, da CF/88.
No art. 150, VI, c, h atribuio de imunidade quanto a impostos,
enquanto no art. 195, 7, imunidade (embora esteja escrito iseno)
quanto a contribuies para a seguridade social.
Instituies de educao sem fins lucrativos - no se limita apenas de
carter estritamente didtico, englobando tambm toda aquela que
aproveita educao e cultura em geral, como o curso de idiomas, o
museu, o centro de pesquisas, etc. (Aliomar Baleeiro).
Quando se fala em entidade sem fim lucrativo, quer-se significar
aquela cujo criador (ou instituidor, mantenedor etc) no tenha fim de
lucro para si, o que, obviamente, no impede que a entidade aufira
resultados positivos (ingressos financeiros, eventualmente superiores
s despesas) na sua atuao. O que no podem distribuir lucros.
O fundamento da imunidade das instituies de educao, assim como
as de assistncia social a proteo da liberdade, afinal no se devem
tributar atividades que substancialmente se equiparam prpria atu-
ao estatal.
556/2021
Quanto aos requisitos previstos na lei, so os mesmos j estudados na
imunidade das entidades de assistncia social.
Entidades De Assistncia Social
Discute-se na doutrina e na jurisprudncia se, conforme j decidido
pela 2

Turma do STF, o conceito de entidade de assistncia social ad-

otado pelo art. 150, VI, c, da CF, seria o mesmo do art. 203 do Texto
Maior, que insere no conceito de assistncia social o carter al-
trustico, ou seja, a prestao de servios a quem deles necessitar, in-
dependentemente de qualquer contraprestao.
Alguns entendem, contudo, ser entidade de assistncia social qualquer
pessoa jurdica que se dedique sade, previdncia, e assistncia so-
cial, desde que sem fins lucrativos e cumpridos os requisitos previstos
em lei.
O Supremo Tribunal j reconheceu em vrias oportunidades a imunid-
ade de hospitais que no prestam assistncia gratuita e a colgios e
faculdades que cobram mensalidades compatveis com outras institu-
ies privadas, ressaltadas as opinies contrrias do prprio STF. Mas,
ao apreciar a questo envolvendo a imunidade das entidades fechadas
de previdncia privada, entendeu que o fato de mostrar-se onerosa a
participao dos beneficirios do plano de previdncia privada afasta a
imunidade prevista na alnea c do inciso VI do artigo 150 da Con-
stituio Federal:
Recurso extraordinrio. Entidade fechada de previdncia social.
Imunidade tributria. - O Plenrio desta Corte, ao julgar o RE
259.756, firmou o entendimento de que a imunidade tributria prev-
ista no artigo 150, VI, c, da Constituio apenas alcana as entidades
fechadas de previdncia privada em que no h a contribuio dos be-
neficirios, mas to-somente a dos patrocinadores, como ocorre com a
557/2021
recorrida (fls. 22). Recurso extraordinrio no conhecido. (RE
259756/RJ, Rel. Marco Aurlio, J. 28/11/2001, PLENO, DJ 29/8/
2003).
Outra questo importante que se impe, no estudo das imunidades,
a possibilidade de lei ordinria dispor sobre requisitos para o seu gozo.
Isto porque, a CF, em seu artigo 146, II, afirmou, caber lei comple-
mentar a regulamentao das limitaes ao poder de tributar, e no art.
150, VI, c assegurou a imunidade das instituies de educao e de
assistncia social, de acordo com os requisitos da lei.
A doutrina tem admitido que a lei complementar necessria para a
legitimao dos requisitos para a imunidade (art. 14 do CTN).
O STF, alis, j declarou que o art. 150, VI, c, da CF remete lei or-
dinria apenas a competncia para estipular requisitos que digam re-
speito constituio e ao funcionamento das entidades imunes, e que
qualquer limitao ao poder de tributar, como previsto no art. 146, II,
s pode ser disciplinada mediante lei complementar (ADI-MC 1802,
Min. Pertence).
Palavras-chave: Imunidade, Impostos e Contribuio.
11.b. Extino do crdito
tributrio: modalidades.
A obrigao tributria principal mediante o qual o sujeito ativo (Fisco)
pode exigir do sujeito passivo uma prestao pecuniria pode ser ex-
tinta. Em regra, a extino da obrigao tributria de d pelo paga-
mento. Porm, o art. 156 do CTN traz um rol de modalidades
extintivas.
558/2021
A doutrina diverge se o art. 156 taxativo ou exemplificativo. Quem
defende a no taxatividade, argumenta que h hipteses de extino
no previstas no art. 156 e admitidas pelo direito civil, como a con-
fuso e a novao. O STF adota a tese de que o rol taxativo (ADI 124/
SC)
As hipteses de extino do crdito tributrio, em decorrncia do
princpio da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico, de-
vem ser prevista em lei - art. 141 CTN.
1) PAGAMENTO : a causa natural de extino das obrigaes. O CTN
traz regramento especfico: a) art.157 - cumulatividade das multas; b)
art. 158 - presuno de pagamento (REsp. 511.480) ; c) art. 159 -local
do pagamento; d) art. 160 - tempo do pagamento; e) art. 161 - incidn-
cia de juros moratrios + multa moratria e pendncia de processo ad-
ministrativo de consulta. ; f) art. 163 - imputao ao pagamento; g)
art. 164 - consignao em pagamento
2) COMPENSAO: diferentemente do direito civil, pode incluir dvi-
das vincendas. Sua aplicao depende de lei a ser editada por cada
ente. proibida para aproveitamento de tributo, objeto de contestao
judicial pelo contribuinte antes do trnsito em julgado (art. 170-A
CTN). Smulas STJ: 212;
213 e 460.
3) TRANSAO: diferentemente do direito civil, no tem natureza
contratual, mas legal. Somente pode ser terminativa de litgio, no
pode ser preventiva.
4) REMISSO: o perdo do crdito e s pode ser feita por lei es-
pecfica (art. 150. 6 CF). Vedada na hiptese do art. 195, 11 CF.
Pode ser total ou parcial. No gera direito adquirido (art. 172 c/c art.
155 CTN).
559/2021
5) DECADNCIA: s pode ser regulada por lei complementar (art.
146, III. B. CF). Extino do direito da Fazenda constituir o crdito
tributrio. Impede o nascimento do crdito. Deve ter por fundamento
uma das hipteses do art. 172 CTN. Termo inicial - art. 173 CTN: 2
hipteses. Antecipao do termo: art. 173, par. nico. Interrupo: art.
173, III
6) PRESCRIO: tambm s pode ser regulada por lei complementar.
Corresponde perda do direito do Fisco de ajuizar a execuo fiscal.
Termo inicial: constituio definitiva do crdito. Causas interruptivas -
art. 174. Intercorrente: art. 40 LEF. Smula Vinculante 8.
7) CONVERSO DO DEPSITO EM RENDA: modalidade de paga-
mento. Se o pedido for julgado improcedente, deve ser feita
obrigatoriamente.
8) PAGAMENTO ANTECIPADO e HOMOLOGAO DO
LANAMENTO: art. 150 1 CTN: o pagamento antecipado extingue o
crdito sob condio resolutria da ulterior homologao ao
lanamento.
9) CONSIGNAO EM PAGAMENTO: Contribuinte tem o direito de
pagar e obter a quitao do tributo. Hipteses: art. 164. S pode versar
sobre o que o consignante se dispe a pagar. Se procedente, o valor
consignado convertido em renda, h extino do crdito. Se
improcedente, cobra-se o crdito acrescido de juros de mora e das
penalidades cabveis, no h extino do crdito.
10) DECISO ADMINISTRATIVA IRREFORMVEL: a que no pode
mais ser objeto de ao anulatria. Ocorre quando a Administrao
Fiscal acolhe legitimamente a pretenso do contribuinte. Coisa julgada
administrativa. A fazenda s poderia recorrer a via judicial diante de
vcios graves. (Parecer PGFN/CRJ 1.087/2004).
560/2021
11) DECISO JUDICIAL PASSADA EM
JULGADO
12) DAO EM PAGAMENTO DE BENS IMVEIS: de eficcia limit-
ada, sua aplicao depende de lei do ente. Credor consiste em receber
prestao diversa da que lhe devida.
11.c. Crdito pblico: conceito e
classificao.
Conceito - Utilizam-se como sinonimos de credito publico o empres-
timo publico e a divida pblica. Refere-se ao ato em que o Estado se
beneficia de uma transferencia de liquidez com a obrigacao de
devolve-la no futuro. A cada soma de dinheiro que o Estado recebe, a
titulo de emprestimo, corresponde uma contrapartida no passivo,
traduzida pela obrigacao de restituir dentro de determinado prazo.
Nao constitui receita publica, mas mera entrada de caixa. Fonte de
recurso adicional para o Estado. LC 1012000: operao de crdito:
compromisso financeiro assumido em razo de mtuo, abertura de
crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, re-
cebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de
bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemel-
hadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros".
Natureza juridica - Ha tres correntes que tentam explica-la (K.
Harada):
- ato de soberania, poder de autodeterminacao e de auto-obrigacao do
Estado;
561/2021
- ato legislativo, resultado de um ato legislativo no qual tudo ja estaria
dsciplinado;
- contrato (majoritaria), que objetiva a tansferencia de certo valor em
dinheiro de uma pessoa, fisica ou juridica, a uma entidade publica
para ser restituido, acrescido de juros, no prazo ajustado.
Classificacao dos creditos publicos - Quanto forma: a) Crditos
voluntrios; b) Crditos semi-obrigatrios ou patriticos; c) Crditos
obrigatrios. Quanto origem: a) Interno; e b) Externo. Quanto ao
prazo de resgate: a) a prazo curto; b) a prazo longo; e c) perptuos.
Pode ser tambem: a) dvida pblica consolidada ou fundada; e b)
dvida pblica flutuante.
Operacoes de credito por antecipacao de receita (ARO) - Emprestimos
de curto prazo a serem devolvidos no mesmo exercicio financeiro (ob-
jetivo de suprir o deficit de caixa). A CF abre exceo ao principio da
vedacao da vinculacao do produto da arrecadacao de impostos a or-
gaos, fundos ou despesas para garantia dessas operacoes. Dever ser
liquidada, com juros e outros encargos incidentes, at o dia dez de
dezembro de cada ano e no ser autorizada se forem cobrados outros
encargos que no a taxa de juros da operao, obrigatoriamente pre-
fixada ou indexada taxa bsica financeira, ou que vier a esta
substituir.
Da garantia e contragarantia - Os entes podero conceder garantia em
operaes de crdito internas ou externas, condicionada ao ofereci-
mento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a
ser concedida, e adimplncia da entidade que a pleitear relativa-
mente a suas obrigaes junto ao garantidor e s entidades por este
controladas, observado o seguinte: I - no ser exigida contragarantia
de rgos e entidades do prprio ente; II - a contragarantia exigida
pela Unio a Estado ou Municpio, ou pelos Estados aos Municpios,
562/2021
poder consistir na vinculao de receitas tributrias diretamente ar-
recadadas e provenientes de transferncias constitucionais, com
outorga de poderes ao garantidor para ret-las e empregar o respect-
ivo valor na liquidao da dvida vencida.
12.a. Imunidade tributria de
livros, jornais, peridicos e de
papel para impresso.
Imunidade: limitao constitucional ao poder de tributar - no in-
cidncia constitucionalmente qualificada.
Chamada de Imunidade Cultural
Imunidade genrica: dirige vedao a todas as pessoas polticas e
abrange todos os impostos (II, IE, ICMS, IPI, ISS)
Finalidade: defesa de direito fundamental: protege a liberdade de ex-
presso, comunicao, atividade intelectual, artstica e cientfica e o
acesso a informao e difuso da cultura e da educao (art. 5 IV, IX
e XIV CF)
Natureza objetiva: recai sobre coisas, outorgada em razo da funo
do bem. Atinge as operaes e no quem as pratica
Carter poltico e incondicionado.
Publicaes eletrnicas: conceito de livro: divergncia na doutrina se
apenas o livro feito de papel imune (meio fsico) ou se entende-se
como livro qualquer veculo de manifestao de idias. STF entende
563/2021
que a imunidade s alcana o livro impresso. A divulgao eletrnica
software e no livro, logo tributvel. (RE 416.579/RJ, RE 285.870-6/
SP; RE 416.579; RE 282.387)
Smula 657/STF: a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF
abrange os filmes e papis fotogrficos necessrios publicao de jor-
nais e peridicos.
STF: a CF no faz ressalva quanto ao valor artstico ou didtico,
relevncia das informaes divulgadas ou qualidade cultural de uma
publicao: estende essa imunidade ao lbum de figurinhas, as apos-
tilas (veculo de transmisso de cultura simplificado), catlogo
telefnico
STF: a imunidade no alcana os encartes com exclusiva finalidade
comercial, mesmo que inserido em jornais.
STF: se a propaganda estiver no corpo da prpria publicao, sendo
dela inseparvel, h imunidade.
Ateno: a jurisprudncia pacfica do STF era consolidada de que a
imunidade no alcanava os insumos utilizados na fabricao do bem.
Porm, no RE 202.149/RS, julg. em 26.04.2011 (Informativo 624)
afirmou-se que a imunidade tributria conferida a livros, jornais e
peridicos abrange todo e qualquer insumo ou ferramenta indis-
pensvel edio de veculos de comunicao . Nesse caso, a Turma
considerou imunes peas sobressalentes de equipamento de preparo e
acabamento de chapas de impresso off set para jornais importadas
por empresa jornalstica.
564/2021
12.b. Extino do crdito
tributrio: pagamento. Pagamento
a causa mais comum de extino do crdito tributrio.
Pontos relevantes:
Cumulatividade das multas
A multa sempre cumulativa, jamais substituindo o pagamento do re-
spectivo tributo. Lembre-se da redao do art. 157. A imposio de
penalidade no ilide o pagamento integral do crdito tributrio.
Pagamento e presunes civilistas
Art. 158. O pagamento de um crdito no importa em presuno de
pagamento:
I - quando parcial, das prestaes em que se decomponha;
II - quando total, de outros crditos referentes ao mesmo ou a outros
tributos.
Da leitura do artigo do CTN percebe-se a ntida diferena de trata-
mento em relao ao disposto no Cdigo Civil (art. 322).
Segundo o STJ a expedio de certificado de registro de licen-
ciamento de veculo, embora condicionada quitao de tributos in-
cidentes sobre a propriedade de veculo automotor, no dotada de
qualquer eficcia liberatria de obrigao fiscal.
Local e prazo para pagamento
565/2021
No direito privado o credor, salvo conveno em contrario, que deve
receber o seu crdito no estabelecimento ou residncia do devedor, e
se no lhe feito o pagamento deve interpelar o devedor para que se
considere em mora. Em direito tributrio, no. O sujeito passivo tem o
dever de ir repartio competente e efetuar ali o pagamento. Pela re-
gra do CTN (art. 159) o pagamento feito na repartio competente do
domicilio do sujeito passivo (dvida portable), salvo se a legislao de-
terminar forma diversa.
No havendo regra especfica na legislao tributria, o pagamento
efetuado na repartio competente do domiclio do sujeito passivo e o
prazo de trinta dias depois da data em que se considera o sujeito
passivo notificado do lanamento.
Formas de pagamento Naturalmente se faz em dinheiro.
12.c. Fundos. Instituio e
funcionamento. Controle.
Fundos. Conceito. Os fundos pblicos so conjuntos de recursos vin-
culados ou alocados a uma rea de responsabilidade para
cumprimento de objetivos especficos, mediante execuo de progra-
mas com eles relacionados. So reservas de receitas para aplicao de-
terminada, mas necessariamente institudo por lei.
Modalidades: a) fundos de participao, caracterizam-se pela reserva
de recursos para distribuio a pessoas jurdicas determinadas (Fundo
de Participao dos Estados e do Distrito Federal e Fundo de Parti-
cipao dos Municpios). Descabe Unio e aos Estados estabelecer-
em qualquer condio para o repasse, que automtico; e b) fundos de
destinao, consistem na vinculao de receitas para aplicao em
566/2021
determinada finalidade especifica (ex.: FNE, FUNDEF, etc.). Os re-
cursos no podem ser destinados a objetivos diversos. So suas carac-
tersticas: descentralizao do processo decisrio - a deciso de
alocao de recursos descentralizada para a administrao do fundo,
constituindo exceo ao princpio da especialidade do oramento, se-
gundo o qual os gastos devem estar individualizados; no tm person-
alidade jurdica (meros lanamentos fiscais).
Instituicao e Funcionamento. CF: Art. 165, 9. Cabe lei comple-
mentar: II - estabelecer normas de gesto financeira e patrimonial da
administrao direta e indireta bem como condies para a instituio
e funcionamento de fundos. Art. 167. So vedados: (...) IX - a institu-
io de fundos de qualquer natureza, sem prvia autorizao legis-
lativa.". O fundo criado por lei ordinria, mas a referida lei comple-
mentar conferir parmetros mais abrangentes, tudo para o fim de
que no sejam frustrados os objetivos de transparncia e fiscalizao
de tais alocaes de recursos. A exigncia de previa lei complementar
estabelecendo condies gerais para a instituio de fundos est
suprida pela Lei n. 4.320/64, recepcionada pela Constituio com
status de lei complementar; embora a Constituio no se refira aos
fundos especiais, esto eles disciplinados nos arts. 71 a 74 desta Lei.
Controle. Enquanto os recursos esto no BACEN aguardando a dis-
tribuio, a atribuio do TCU. Aps o repasse, a atribuio passa
aos TCs locais. No caso de fundos em que h a participao das trs
entidades federadas na sua formao, a atribuio simultnea de to-
dos os TCs envolvidos. Estabelece o art. 74 da Lei 4.320/64: A lei que
instituir fundo especial poder determinar normas peculiares de con-
trole, prestao e tomada de contas, sem de qualquer modo, elidir a
competncia especfica do Tribunal de Contas ou rgo equivalente.
Desvinculacao de Receitas da Uniao (DRU). A DRU e um mecanismo
que permite que parte das receitas de impostos e contribuicoes nao
567/2021
seja obrigatoriamente destinada a determinado orgao, fundo ou
despesa. Tornou-se necessaria para enfrentar o problema do elevado
grau de vinculacoes de receitas no Oramento Geral da Unio.
Assim, o Poder Executivo props ao Congresso Nacional em 1994 um
projeto de emenda Constituio que autorizava a desvinculao de
20% de todos os impostos e contribuies federais que formava uma
fonte de recursos livre de carimbos. Foi criado o Fundo Social de
Emergncia, posteriormente denominado Fundo de Estabilizao Fis-
cal que vigorou at 31 de dezembro de 1999. A partir do ano 2000 foi
reformulado e passou a se chamar DRU-Desvinculao de Recursos da
Unio tendo sua prorrogao aprovada pelo Congresso Nacional at
2011.
13.a. Repartio da receita
tributria.
Definio. Apesar da matria constar na Constituio Federal, no ca-
pitulo do Sistema Tributrio Nacional, no tem nenhuma relao com
os contribuintes, interessando apenas as entidades polticas
tributantes. Insere-se no campo da atividade financeira do Estado, ob-
jeto de estudo do Direito Financeiro. Visa assegurar recursos fin-
anceiros suficientes e adequados as entidades regionais (estados-
membros) e locais (Municipios) para o adequado desempenho de suas
atribuicoes constitucionais. Os tributos vinculados nao sao repartidos
(taxas, contribuicoes de melhoria, emprestimos compulsorios).
Principio do federalismo. A reparticao de receitas estabelecidas na CF
funda-se no principio federalista (diversos entes federativos integ-
rantes da Republica), bem como na condicao da Uniao ser detentora
568/2021
da maior parte do bolo tributario. A CF-88 instituiu trs modalidades
de reparticao, a seguir exemplificadas:
Participacao direta dos Estados, DF e Municipios no produto da ar-
recadacao de imposto de competencia impositiva da Uniao. Art. 157.
Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: I - o produto da ar-
recadao do imposto da Unio sobre renda e proventos de qualquer
natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer
ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e
mantiverem; Art. 158. Pertencem aos Municpios: I - o produto da ar-
recadao do imposto da Unio sobre renda e proventos de qualquer
natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer
ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e
mantiverem;
Participacao no produto de impostos de receita partilhada (reparticao
indireta).. Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: (... )
II - vinte por cento do produto da arrecadao do imposto que a Unio
instituir no exerccio da competncia que lhe atribuda pelo art. 154,
I. Art. 158. Pertencem aos Municpios: (...) II - cinqenta por cento do
produto da arrecadao do imposto da Unio sobre a propriedade ter-
ritorial rural, relativamente aos imveis neles situados, cabendo a
totalidade na hiptese da opo a que se refere o art. 153, 4 III;
Participacao em fundos (reparticao indireta). Art. 159. A Unio en-
tregar: I - do produto da arrecadao dos impostos sobre renda e
proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados
quarenta e oito por cento na seguinte forma: a) vinte e um inteiros e
cinco dcimos por cento ao Fundo de Participao dos Estados e do
Distrito Federal: b) vinte e dois inteiros e cinco dcimos por cento ao
Fundo de Participao dos Municpios: (...) d) um por cento ao Fundo
de Participao dos Municpios, que ser entregue no primeiro decn-
dio do ms de dezembro de cada ano;"
569/2021
Art. 160. vedada a reteno ou qualquer restrio entrega e ao
emprego dos recursos atribudos, nesta seo, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios, neles compreendidos adicionais e acrsci-
mos relativos a impostos. Pargrafo nico. A vedao prevista neste
artigo no impede a Unio e os Estados de condicionarem a entrega de
recursos: I - ao pagamento de seus crditos, inclusive de suas autar-
quias; II - ao cumprimento do disposto no art. 198, 2 incisos II e
III.
13.b. Decadncia.
RESTITUIO DE INDBITO. Para parte minoritria da doutrina, o
prazo do art. 168 do CTN para pleitear a restituio de decadncia, e
apenas aps o reconhecimento deste direito o prazo para cobrar a
restituio reconhecida seria de prescrio (art. 1 do Decreto 20.910).
Entretanto, a jurisprudncia pacfica entende que o prazo do art. 168
do CTN de prescrio (pretende-se condenao, e no constituio).
Este prazo de prescrio contado da data de extino do crdito
tributrio (art. 168, I, do CTN), e por isto, antes da LC 118/2005, era
pacfico no STJ que o termo a quo, nos tributos sujeitos ao lana-
mento por homologao, seria contado ou da homologao expressa
(que raramente ocorre) ou da homologao tcita (que ocorre em 5
anos a contar da ocorrncia do fato gerador, art. 150, 4, do CTN).
Na prtica, o sujeito passivo era beneficiado por um prazo de 10 anos
(5 + 5), pois o prazo do art. 168 era contado apenas emps decorrido o
prazo do 4 do art. 150. Visando alterar a situao, o art. 3 da LC
118/2005, pretendendo os efeitos retroativos do art. 106, I, do CTN,
auto-declarou-se interpretativa, dispondo que para efeito de inter-
pretao do inciso I do art. 168 [...] a extino do crdito ocorre [...] no
momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 do
CTN. O STJ se negou a dar efeitos retroativos lei, porquanto haveria
570/2021
inconstitucionalidade: 2. O advento da LC 118/05 e suas conseqn-
cias sobre a prescrio, do ponto de vista prtico, implica dever a
mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos
efetuados a partir da sua vigncia (que ocorreu em 09.06.05), o prazo
para a repetio do indbito de cinco a contar da data do pagamento;
e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrio obedece ao
regime previsto no sistema anterior, limitada, porm, ao prazo mx-
imo de cinco anos a contar da vigncia da lei nova. 3. Isto porque a
Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expresso "obser-
vado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, I, da Lei n 5.172 [...]",
constante do artigo 4, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005
(AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado em 06.06.2007)" (REsp 1002932/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1

Seo, j. em 25/11/2009). Ressalte-se que, segundo o STJ, para a ap-

licao do regime anterior LC 118/05, irrelevante a data de ajuiza-
mento da ao, mas apenas a data do pagamento, pois a prescrio
prazo de garantia, portanto, de direito material e atrelado prpria re-
lao jurdica por ato jurdico perfeitamente realizado, sob pena de
dar-lhe efeitos retroativos. Porm, em controle difuso, o STF decidiu
contrariamente: [...] Q
uan
do do advento da LC 118/05, estava consol-
idada a orientao da Primeira Seo do STJ [... ] embora tenha se
auto-proclamado interpretativa, implicou inovao normativa, tendo
reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos con-
tados do pagamento indevido [...] implicam ofensa ao princpio da se-
gurana jurdica em seus contedos de proteo da confiana e de
garantia do acesso Justia. Afastando-se as aplicaes inconstitu-
cionais e resguardando-se, no mais, a eficcia da norma, permite-se a
aplicao do prazo reduzido relativamente s aes ajuizadas aps a
vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no
enunciado 445 da Smula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120
dias permitiu aos contribuintes no apenas que tomassem cincia do
novo prazo, mas tambm que ajuizassem as aes necessrias tutela
dos seus direitos [...] (RE 566621, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, j. em
571/2021
04/08/2011). O prazo de decadncia do art. 169 do CTN. Estabeleceu-
se prazo de decadncia de 2 anos para anular deciso administrativa,
mas este prazo concomitante ao de prescrio de 5 anos do art. 168
do CTN, e como o contribuinte no obrigado a exaurir as vias admin-
istrativas ou a anular a deciso administrativa para depois pleitear a
restituio do indbito, este prazo tem pouca relevncia. Ademais, o
p.. do art. 169 do CTN estabeleceu prazo de prescrio intercorrente,
que obviamente s se aplica em relao inrcia que possa ser im-
putada ao particular.
DECADNCIA E PRESCRIO: introduo. Ambas podem ser recon-
hecidas de ofcio, mas ao contrrio do direito civil, o prazo de pre-
scrio no fulmina apenas a pretenso jurdica, mas o prprio direito
(cf. art. 156, V, do CTN c/c o art. 165, I, do CTN), sendo incorreta a
afirmao de o pagamento de dbito tributrio submetido ao prazo de
prescrio no poder ser restitudo. Referem-se a diferentes situaes
jurdicas: a decadncia recai sobre o direito da Fazenda de constituir
(ou segundo alguns declarar) o crdito tributrio; j a prescrio
refere-se ao prazo para o ajuizamento da ao de execuo fiscal do
dbito j constitudo. A constituio do crdito tributrio realiza-se de
acordo com a categoria de lanamento a que se sujeita em tese o
tributo, mas inteiramente equivocada a afirmao, ainda corrente,
de que o lanamento, feito pela autoridade fiscal, instituto indis-
pensvel e sempre presente nos fenmenos tributrios e que, ademais,
o nico modo para efetivar a constituio do crdito tributrio [...]
no atribui ao Fisco a exclusividade de constituir o crdito tributrio,
nem est erigindo o lanamento como nica forma para a sua con-
stituio. A exclusividade, a que se refere o dispositivo, diz respeito
apenas ao lanamento, mas no constituio do crdito. [...] Ora,
essa formalizao (= constituio do crdito tributrio) pode ocorrer
por vrios modos. Em primeiro lugar, pelo lanamento, nas suas di-
versas espcies. [...] Mas h outras formas de constituio do crdito
tributrio. "O fato de o cidado-contribuinte no poder efetuar o
572/2021
lanamento no significa que ele no possa constituir o crdito
tributrio", observou, com inteira razo, Denise Lucena Cavalcante [...
] A modalidade mais comum de constituio do crdito tributrio sem
que o seja por lanamento a da apresentao, pelo contribuinte, de
Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais - DCTF' (ex-
trato do voto no REsp 962379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1

Seo, j. em 22/10/2008). Desta maneira, nos tributos sujeitos ao

lanamento por homologao, a declarao (DCTF, GFIP, GIA etc.)
pelo sujeito passivo constitui de pleno direito o crdito tributrio (en-
cerrando assim o prazo de decadncia, cf. art. 5 e 1 do DL 2.124/
84), a partir da qual transcorreria apenas o prazo de prescrio para a
execuo fiscal em relao ao dbito declarado e constitudo, con-
soante a Sm.436-STJ. A esta possibilidade de constituio do crdito
tributrio pelo particular alguns do o nome de autolanamento, repu-
diada por parte da doutrina, pois o lanamento em si exclusivo da
autoridade fazendria (art. 142 do CTN). H duas posies em relao
a qual prazo transcorreria (se decadncia ou de prescrio) quanto s
declaraes desacompanhadas de pagamento (ainda que apenas par-
cial): (1) segundo um entendimento, seria o caso de lanamento suple-
mentar de ofcio, sujeito ao prazo de decadncia: "[...] se pagamento
do tributo no for antecipado pelo contribuinte, a constituio do
crdito tributrio dever observar a regra do art. 173, I, do CTN, isto ,
de 5 anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em
que o lanamento poderia ter sido efetuado, durante o qual a Fazenda
deve promover o lanamento de ofcio em substituio ao lanamento
por homologao, sob pena de decadncia [...] (AgRg [...] no REsp
1.117.884/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2

Turma, j. em 05/08/
2010); (2) mas o entendimento anterior contraria a Sm.436-STJ,
pois aps a declarao, conta-se apenas o prazo de prescrio no que
se refere ao crdito declarado mas no pago, tendo por termo inicial a
data do vencimento do pagamento (geralmente ulterior declarao),
ou na sua ausncia, a data da declarao: [...] Consequentemente, o
dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretenso de
573/2021
cobrana judicial do crdito tributrio declarado, mas no pago, a
data do vencimento da obrigao: tributria expressamente recon-
hecida [...] (AgRg no Ag 1213774/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1

turma, j. em 17/02/2011). Embora sejam regidas por regimes

prprios, a prescrio e decadncia aproveitam alguns raciocnios do
direito civil, inclusive quanto ao carter essencial da inrcia para a
contagem de prazos (teoria da actio nata), motivo pelo qual (1) a
decadncia no flui enquanto o particular promove sua defesa admin-
istrativa em face da NFLD, ressalvada eventual inrcia intercorrente
do fisco; (2) as suspenses de crdito tributrio (art. 151 do CTN), in-
clusive o depsito integral do dbito (inciso II) como cauo em ao
anulatria, inibe a prescrio; (3) seria aplicvel o 1 do art. 219 do
CPC e (4) a Sm.106-STJ. O prazo de decadncia e a tese dos 5 + 5
pr-fisco. O prazo de decadncia varia conforme a espcie de lana-
mento. Em relao aos lanamentos por declarao e de ofcio, o prazo
ser o do art. 173. Em relao aos tributos sujeitos a lanamento por
homologao, o Fisco tinha raciocnio semelhante tese que benefi-
ciava os particulares: o prazo do 4 do art. 150 seria complementar
ao do art. 173, I, do CTN, portanto, deveriam ser somados. Mas pre-
dominou o entendimento de que no lanamento por homologao, em
havendo declarao, o prazo para o lanamento de ofcio em substitu-
io ao lanamento por homologao ser de 5 anos a contar do fato
gerador ( 4 do art. 150 do CTN), data em que haveria tanto a homo-
logao tcita, como a decadncia do direito de constituir de ofcio
eventuais diferenas, impossibilitando a tese dos 5 + 5. Porm, em re-
lao aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, (1) se
comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao ( 4, in
fine), (2) ou quando no houver sequer declarao, (3) ou inexistir
pagamento apesar de haver declarao (caso em que no haver o que
homologar, porque o que se homologa o pagamento), o prazo ser do
art. 173, I, do CTN, i.e., contado do 1 dia do exerccio seguinte quele
em que o lanamento poderia ter sido efetuado. Entretanto, nos casos
em que h declarao parcial de valores - mas sem qualquer
574/2021
pagamento -, possvel dois entendimentos: (i) o prazo ser de pre-
scrio quanto ao valor declarado (Sm.436-STJ), sem prejuzo de a
Fazenda efetivar o lanamento suplementar em relao ao montante
que no foi declarado no prazo do art. 173, I, do CTN; (ii) o prazo ser
apenas de decadncia, pois a Fazenda far o lanamento de ofcio em
substituio integral ao lanamento por homologao, em funo do
valor inveridicamente declarado, tornando insubsistente a declarao
falsa, motivo pelo qual a prescrio apenas seria contada aps o lana-
mento definitivo. H algumas particularidades: (1) possvel a ante-
cipao da contagem do prazo de decadncia (que seria contado apen-
as do 1 do exerccio seguinte), quando houverem sido iniciadas as me-
didas preparatrias ao lanamento (cf. p.. do art. 173 do CTN), (2)
possvel pensar-se na interrupo deste prazo (cf. art. 173, II, do CTN).
Decadncia e prescrio: normais gerais. Por serem normas gerais, a
CF exige expressamente para prescrio e decadncia LC (art. 146, III,
b), por isto, tanto o STJ (Resp 616.348, j. em 15/10/2007) como o STF
(Sm.Vinc. 8) declararam inconstitucionais os prazos de 10 anos para
decadncia relativa ao lanamento de contribuies sociais (obs.: o
STF modulou os efeitos da SV8-STF, no havendo direito de restitu-
io quanto aos pagamentos feitos sem contestao pelo particular
antes desta). Convm ressaltar que diversos dispositivos da LEF (v.g.,
o art. 2, 3) se aplicam apenas aos crditos no-tributrios, por-
quanto a LEF no foi recepcionada como LC, haja vista que desde a
CF/1967 exige-se que as normas gerais de direito tributrio sejam ob-
jeto de LC (CTN de 66). Prescrio. Trata-se de prazo de 5 anos (art.
174 do CTN), contado da constituio do crdito, que interrompido
nas hipteses do p.. do art. 174. A LC 118/05 passou a prever que o
despacho que ordena a citao em execuo fiscal interrompe a pre-
scrio; antes a regra era a interrupo por meio da citao, mas o STJ
decidiu que o 1 do art. 219 do CPC era aplicvel aos crditos
tributrios (Resp 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/5/2010).
575/2021
13.c. Impostos dos Municpios.
Conforme j exposto, cabem aos Municpios os impostos previstos no
artigo 156 da Constituio Federal: 1) IPTU; 2) ITBI e 3) ISS. Con-
siderei cada imposto como um subtpico, sob pena de inviabilizar o
resumo.
IPTU: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E
TERRITORIAL URBANA.
1) Fato Gerador : a) propriedade urbana; b) posse; c) domnio til.
(art. 32 do CTN) de um imvel situado na rea urbana. A definio do
que significa rea urbana informado pelo prprio CTN ao estabelecer
uma srie de determinados melhoramentos no 1 do citado artigo 32:
a) meio fio ou calcamento, com canalizao de guas pluviais;
b) abastecimento de gua;
c) sistema de esgotos sanitrios;
d) rede de iluminao publica, com ou sem posteamento para dis-
tribuio domiciliar, e
e) escola primaria ou posto de sade, a uma distancia mxima de trs
quilmetros do imvel considerado.
Para ser rea urbana, devem existir, pelo menos, 2 desses 5 melhora-
mentos (2 do artigo 32 do CTN). Nada impede, contudo, que o
prprio particular tenha criado alguns dos melhoramentos. Mostra-se
imprescindvel, contudo, que uma vez reconhecida como rea urbana,
tais melhoramentos devem ser mantidos pelo Poder Pblico.
576/2021
Alm disso, com essa delimitao da zona urbana pelo legislador mu-
nicipal, dever o INCRA ser informado, procurando-se evitar a dupla
incidncia tributria sobre o mesmo imvel. Assim no agindo o legis-
lador municipal, o contribuinte poder aforar ao de consignao em
pagamento, considerando a incerteza sobre o sujeito ativo da incidn-
cia tributria, evitando-se cobranas indevidas.
2) Base de Clculo: valor venal do imvel. (art. 33 do CTN). Diferente-
mente do ITR, que incide apenas sobre o imvel por natureza, o IPTU
incide sobre os bens imveis por natureza e tambm sobre os imveis
por acesso. Excluem-se, apenas, os bens mveis mantidos no imvel.
(art. 33, pargrafo nico do CTN). Registre-se, ademais que, enquanto
no direito civil, prdio tem um significado mais amplo, abrangendo
no s as edificaes, mas tambm o prprio terreno; assim no no
Direito Tributrio, que utiliza a palavra prdio para designar apenas as
edificaes.
Sum. 160 - STJ - defeso, ao Municpio, atualizar o IPTU, mediante
decreto, em percentual superior ao ndice oficial de correo
monetria.)
3) Alquotas: Originalmente, a Constituio de 1988 somente admitia
a progressividade extrafiscal do IPTU, justamente para assegurar o
cumprimento da funo social da propriedade. Neste sentido, o Su-
premo Tribunal Federal entendeu que no era possvel a progressivid-
ade em razo do valor do imvel (RE 153.771, RE 167.654 e RE
233.332). Com a edio da Emenda Constituio n. 29, de 2000,
houve expressa autorizao para a progressividade do IPTU em razo
do valor do imvel e da diferenciao de alquotas de acordo com a
localizao e uso do imvel. Atualmente, passam a coexistir trs
hipteses de progressividade em se tratando de IPTU: a progressivid-
ade extrafiscal no tempo estabelecida com o fim de assegurar o
cumprimento da funo social da propriedade urbana; a
577/2021
progressividade decorrente da presumvel capacidade econmica, es-
tabelecida em razo do valor do imvel, e progressividade trazida in-
ciso II do 1 do art. 156 de acordo com a localizao e o uso do imvel.
QUESTO MPF 2007- A CF traa a previso de uma dupla pro-
gressividade para o IPTU, quais sejam: a) progressividade em razo do
imvel; b) progressividade no tempo. Certo.
ITBI: IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSO INTER VIVOS DE BENS
IMVEIS, POR ATO ONEROSO.
1) Competncia: pela CF, o ITBI de competncia do Municpio da
situao do bem (art. 156, II).
2) Fato Gerador: transmisso inter vivos, por ato oneroso, de bens
imveis e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem
como cesso de direitos a sua aquisio. Goza de imunidade constitu-
cional (art. 156, 2, I) a transmisso de bens ou direitos incorporados
ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, bem como a
transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao,
ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil.
3) Base de Clculo: o valor venal dos bens ou direitos transmitidos
(CTN, art. 38). O ITBI incide sobre os bens imveis por natureza e
tambm sobre os imveis por acesso.
4) Alquota: a alquota do imposto de transmisso fixada em lei or-
dinria do Municpio competente. Na vigncia da CF anterior no po-
dia exceder os limites estabelecidos em resoluo do Senado Federal,
por proposta do Presidente da Republica na forma prevista em lei
(Art. 23, 2). Na CF/88 inexiste regra autorizando tal limitao. O
578/2021
STF, em reiterada jurisprudncia, tem afastado a possibilidade de ad-
oo de alquotas progressivas para o ITBI.
Questo que surge, principalmente depois da previso da pro-
gressividade da alquota do IPTU, saber se o ITBI tambm poderia
ter as alquotas progressivas no tempo ou em funo do negcio en-
tabulado. A resposta afirmativa, contudo, haveria que ter previso na
Constituio Federal, notadamente porque a regra que ainda prepon-
dera que a progressividade se efetiva nos impostos de natureza pess-
oal, conforme artigo 145, 1, da Constituio Federal.
ISS: IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER NATUREZA
No que toca s alquotas, a prpria Lei Complementar n 116/2003 es-
tabelece um limite mximo de 5% (cinco por cento), como se v do seu
artigo 8, inciso II.J a alquota mnima de 2% (dois por cento) como
se extrai do artigo 88 dos ADCT, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 37/2002, at que Lei Complementar discipline novo
limite mnimo.
Na jurisprudncia do STF, um precedente digno de nota foi o RE
116.121/SP que afastou a incidncia do tributo para servios de locao
de bens mveis
1
. O tema foi objeto de indagao na prova subjetiva do
25 concurso.
1) Competncia: H jurisprudncia tanto no sentido de que a com-
petncia para instituio do ISS do Municpio onde se situa o es-
tabelecimento prestador de servio (opo geral da novel legislao,
art. 3, LC 116/2003), como no sentido de que o Municpio onde se
d a prestao dos servios, conforme pacfica jurisprudncia. Apesar
disso, mesmo com a vigncia da Lei Complementar, prepondera no
STI o entendimento de aue a competncia do municpio onde
579/2021
prestado o servio (EDcl no AgRg no Resp 960.492/RS - 1 Turma -
DIU 25.06.2008 e REsp 753.360/MS - 2 Turma - DIU 30.04.2007).
2) Lei Complementar: Assevera a constituio a necessidade de edio
de lei complementar (LC 116/2003), mediante a qual se veicular os
servios sobre os quais incidir o ISS, fixar-se-o as alquotas mximas
(atualmente, 5%, art. 8, II, LC 116/2203), e excluir-se-o de sua in-
cidncia os servios destinados ao exterior (art. 2, I).
3) Fato Gerador: Segundo a Lei Maior, no todo e qualquer servio
que pode ser tributado pelo ISS. No sofrem a incidncia deste trib-
uto: a) os servios compreendidos na competncia tributria do ICMS
(comunicao, transporte intermunicipal e transporte interestadual) e
b) aqueles que no estiverem definidos em lei complementar, atual-
mente a LC 116/2003. O STF e o STJ, majoritariamente, entendem
que a lista taxativa, admitindo, todavia, interpretao extensiva e
analgica.
Por conta do entendimento sufragado na Smula 135 do STJ: O ISS
no incide na gravao e distribuio de filmes e videoteipes., houve
veto presidencial ao item da lista anexa LC 116/2003 que previa tal
incidncia, suplantando, definitivamente, a controvertida questo.
Dois outros entendimentos sumulados do STJ: 138 - O ISS incide na
operao de arrendamento mercantil de coisas moveis. E 156 - A
prestao de servios de composio grfica, personalizada e sob en-
comenda, ainda que envolva o fornecimento de mercadorias, esta
sujeita apenas ao ISS.
No 25 concurso, na prova subjetiva, perguntou-se se o tcnico que
realiza sobre encomenda servio de efetuar programa de computa-
dores estaria submetido a ISS. A resposta era aue sim. Entretanto,
caso exposto na prateleira da loja, sujeitaria-se ao ICMS, de acordo
com a resposta da mesma questo que tem amparo no seguinte
580/2021
precedente: ADI 1945 MC, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI,
Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, jul-
gado em 26/05/2010
4) Base de Clculo: o preo do servio (art. 7, LC 116/2003).
5) Alquotas: Os Municpios gozam de autonomia para fixar as
alquotas do ISS, devendo, contudo, respeitar a alquota mxima de
5% fixada na LC 116/2003 e mnima de 2% (dois por cento) em funo
do disposto no artigo 88 dos ADCT. Observe-se que a autonomia
limitada porquanto os percentuais mnimo e mximo so bastante
prximos. Alm disso, o inciso II do artigo 88 dos ADCT veda a con-
cesso de benefcios que fiscais que ocasionem alquota inferior a 2%
(dois por cento). A inteno, nesse caso, impedir a guerra fiscal entre
Municpios.
6) Iseno heternoma no ISS: exceo prevista na prpria Con-
stituio no que diz respeito ao obstculo estipulado no 151, inciso III,
da CF, referente vedao imposta Unio no que toca instituio
de isenes de tributos de competncia os Estados, do Distrito Federal
ou dos Municpios. O artigo 156, 3, inciso
II, da CF possibilita Unio o estabelecimento de excluso de incidn-
cia do ISS nas exportaes de servios para o exterior.
Questo 38 BACEN 2009
Uma empresa contratou, em 1./8//2009, outra empresa para prestar
determinado servio. Se o contrato continha clusula que o submetia a
condio resolutiva, ento o fato gerador da obrigao tributria do
Imposto sobre Servios (ISS) ocorre no momento A atual.
B em que forem prestados os servios.
581/2021
C em que for emitida a nota fiscal.
D em que for implementada a condio resolutiva.
E em que for efetuado o pagamento.
Sobre o tema, a questo 6 do GRUPO I, do MPF, 25 Concurso.
14.a. Tributo.
Conceito legal: art. 3 CTN
Natureza jurdica do tributo: art. 4: determinada pelo fato gerador
da obrigao.
So irrelevantes: denominao e demais caractersticas formais adota-
das pela lei + destinao legal do produto de sua arrecadao (vale
para impostos)
Para a Constituio: determinam a natureza jurdica: fato gerador e
base de clculo (art. 145 2 e art. 154, I)
ESPCIES: A) para Geraldo Ataliba e o art. 5 CTN: 3 espcies: impos-
tos; taxas e contribuies de melhoria. O emprstimo compulsrio e as
demais contribuies so variaes das trs. B) STF e Constituio: 5
espcies: imposto; taxas; contribuies de melhoria; emprstimo com-
pulsrio e demais contribuies.
As contribuies se dividem em: a) sociais; b) de interveno no
domnio econmico; c) corporativas; d) para o custeio do servio de
iluminao pblica.
582/2021
As contribuies sociais se dividem em: i) seguridade social (art. 149 e
195 CF); b) sociais gerais (ex. art. 215 2, art. 240 CF); c) outras con-
tribuies (competncia residual - art. 195 4 CF)
Impostos: tributos no vinculados a uma atuao estatal que incidem
sobre manifestaes de riqueza do sujeito passivo. Sua arrecadao
no vinculada
Taxas: tributos vinculados a uma atuao estatal diretamente referida
ao sujeito passivo, que pode consistir no exerccio do poder de polcia
ou na prestao de servio pblico especfico e divisvel, em utilizao
efetiva e potencial.
Contribuio de Melhoria: tributo vinculado a uma atuao estatal in-
diretamente referida ao sujeito passivo, consubstanciada na realizao
de obra pblica de que decorra valorizao imobiliria
Contribuio: instrumentos de atuao da Unio, cuja arrecadao es-
t atrelada as finalidades constitucionais apontadas
Emprstimos Compulsrios: emprstimos forados, derivados de lei
complementar, de arrecadao vinculada, restituveis.
Para o Direito Financeiro: receitas derivadas e correntes (Lei 4320/
64): particular em relao de subordinao com o Estado (poder de
imprio)
Classificao quanto finalidade: a) fiscal: arrecadar recursos para o
Estado; b) extrafiscal: interveno em atividade econmica ou questo
social; c) parafiscal: atribuio da capacidade de arrecadao e dispon-
ibilidade a sujeito ativo diverso do ente competente para imple-
mentao de seus objetivos.
583/2021
Classificao quanto hiptese de incidncia: tributos vinculados e
tributos no vinculados Classificao quanto discriminao das ren-
das por competncia: tributos federais, estaduais e municipais.
Classificao quanto ao exerccio da competncia impositiva: privat-
ivos, comuns e residuais. Classificao quanto ao destino da ar-
recadao: arrecadao vinculada e arrecadao no-vinculada
Classificao quanto possibilidade de repercusso do encargo econ-
mico financeiro: diretos e indiretos
Classificao quanto aos aspectos objetivos e subjetivos da hiptese de
incidncia: reais e pessoais.
Classificao dos impostos no CTN quanto s bases econmicas de in-
cidncia: a) sobre o comrcio exterior; b) sobre o patrimnio ou a
renda; c) sobre a produo ou circulao; d) extraordinrios.
14.b. Prescrio.
RESTITUIO DE INDBITO. Para parte minoritria da doutrina, o
prazo do art. 168 do CTN para pleitear a restituio de decadncia, e
apenas aps o reconhecimento deste direito o prazo para cobrar a
restituio reconhecida seria de prescrio (art. 1 do Decreto 20.910).
Entretanto, a jurisprudncia pacfica entende que o prazo do art. 168
do CTN de prescrio (pretende-se condenao, e no constituio).
Este prazo de prescrio contado da data de extino do crdito
tributrio (art. 168, I, do CTN), e por isto, antes da LC 118/2005, era
pacfico no STJ que o termo a quo, nos tributos sujeitos ao lana-
mento por homologao, seria contado ou da homologao expressa
(que raramente ocorre) ou da homologao tcita (que ocorre em 5
anos a contar da ocorrncia do fato gerador, art. 150, 4, do CTN).
584/2021
Na prtica, o sujeito passivo era beneficiado por um prazo de 10 anos
(5 + 5), pois o prazo do art. 168 era contado apenas emps decorrido o
prazo do 4 do art. 150. Visando alterar a situao, o art. 3 da LC
118/2005, pretendendo os efeitos retroativos do art. 106, I, do CTN,
auto-declarou-se interpretativa, dispondo que para efeito de inter-
pretao do inciso I do art. 168 [...] a extino do crdito ocorre [...] no
momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 do
CTN. O STJ se negou a dar efeitos retroativos lei, porquanto haveria
inconstitucionalidade: 2. O advento da LC 118/05 e suas conseqn-
cias sobre a prescrio, do ponto de vista prtico, implica dever a
mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos
efetuados a partir da sua vigncia (que ocorreu em 09.06.05), o prazo
para a repetio do indbito de cinco a contar da data do pagamento;
e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrio obedece ao
regime previsto no sistema anterior, limitada, porm, ao prazo mx-
imo de cinco anos a contar da vigncia da lei nova. 3. Isto porque a
Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expresso "obser-
vado, quanto ao art. 3 o disposto no art. 106,1, da Lei n 5.172 [...]",
constante do artigo 4 segunda parte, da Lei Complementar 118/2005
(AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado em 06.06.2007)" (REsp 1002932/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1

Seo, j. em 25/11/2009). Ressalte-se que, segundo o STJ, para a ap-

licao do regime anterior LC 118/05, irrelevante a data de ajuiza-
mento da ao, mas apenas a data do pagamento, pois a prescrio
prazo de garantia, portanto, de direito material e atrelado prpria re-
lao jurdica por ato jurdico perfeitamente realizado, sob pena de
dar-lhe efeitos retroativos. Porm, em controle difuso, o STF decidiu
contrariamente: [...] Quando do advento da LC 118/05, estava consol-
idada a orientao da Primeira Seo do STJ [... ] embora tenha se
auto-proclamado interpretativa, implicou inovao normativa, tendo
reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos con-
tados do pagamento indevido [...] implicam ofensa ao princpio da se-
gurana jurdica em seus contedos de proteo da confiana e de
585/2021
garantia do acesso Justia. Afastando-se as aplicaes inconstitu-
cionais e resguardando-se, no mais, a eficcia da norma, permite-se a
aplicao do prazo reduzido relativamente s aes ajuizadas aps a
vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no
enunciado 445 da Smula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120
dias permitiu aos contribuintes no apenas que tomassem cincia do
novo prazo, mas tambm que ajuizassem as aes necessrias tutela
dos seus direitos [...] (RE 566621, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, j. em
04/08/2011). O prazo de decadncia do art. 169 do CTN. Estabeleceu-
se prazo de decadncia de 2 anos para anular deciso administrativa,
mas este prazo concomitante ao de prescrio de 5 anos do art. 168
do CTN, e como o contribuinte no obrigado a exaurir as vias admin-
istrativas ou a anular a deciso administrativa para depois pleitear a
restituio do indbito, este prazo tem pouca relevncia. Ademais, o
p.. do art. 169 do CTN estabeleceu prazo de prescrio intercorrente,
que obviamente s se aplica em relao inrcia que possa ser im-
putada ao particular. DECADNCIA E PRESCRIO: introduo.
Ambas podem ser reconhecidas de ofcio, mas ao contrrio do direito
civil, o prazo de prescrio no fulmina apenas a pretenso jurdica,
mas o prprio direito (cf. art. 156, V, do CTN c/c o art. 165, I, do CTN),
sendo incorreta a afirmao de o pagamento de dbito tributrio sub-
metido ao prazo de prescrio no poder ser restitudo. Referem-se a
diferentes situaes jurdicas: a decadncia recai sobre o direito da
Fazenda de constituir (ou segundo alguns declarar) o crdito
tributrio; j a prescrio refere-se ao prazo para o ajuizamento da
ao de execuo fiscal do dbito j constitudo. A constituio do
crdito tributrio realiza-se de acordo com a categoria de lanamento
a que se sujeita em tese o tributo, mas inteiramente equivocada a
afirmao, ainda corrente, de que o lanamento, feito pela autoridade
fiscal, instituto indispensvel e sempre presente nos fenmenos
tributrios e que, ademais, o nico modo para efetivar a constituio
do crdito tributrio [... ] no atribui ao Fisco a exclusividade de con-
stituir o crdito tributrio, nem est erigindo o lanamento como
586/2021
nica forma para a sua constituio. A exclusividade, a que se refere o
dispositivo, diz respeito apenas ao lanamento, mas no constituio
do crdito. [...] Ora, essa formalizao (= constituio do crdito
tributrio) pode ocorrer por vrios modos. Em primeiro lugar, pelo
lanamento, nas suas diversas espcies. [...] Mas h outras formas de
constituio do crdito tributrio. "O fato de o cidado-contribuinte
no poder efetuar o lanamento no significa que ele no possa con-
stituir o crdito tributrio", observou, com inteira razo, Denise Lu-
cena Cavalcante [...] A modalidade mais comum de constituio do
crdito tributrio sem que o seja por lanamento a da apresentao,
pelo contribuinte, de Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios
Federais - DCTF' (extrato do voto no REsp 962379/RS, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, 1

Seo, j. em 22/10/2008). Desta maneira, nos trib-

utos sujeitos ao lanamento por homologao, a declarao (DCTF,
GFIP, GIA etc.) pelo sujeito passivo constitui de pleno direito o crdito
tributrio (encerrando assim o prazo de decadncia, cf. art. 5 e 1 do
DL 2.124/84), a partir da qual transcorreria apenas o prazo de pre-
scrio para a execuo fiscal em relao ao dbito declarado e con-
stitudo, consoante a Sm.436-STJ. A esta possibilidade de constitu-
io do crdito tributrio pelo particular alguns do o nome de
autolanamento, repudiada por parte da doutrina, pois o lanamento
em si exclusivo da autoridade fazendria (art. 142 do CTN). H duas
posies em relao a qual prazo transcorreria (se decadncia ou de
prescrio) quanto s declaraes desacompanhadas de pagamento
(ainda que apenas parcial): (1) segundo um entendimento, seria o caso
de lanamento suplementar de ofcio, sujeito ao prazo de decadncia:
"[...] se pagamento do tributo no for antecipado pelo contribuinte, a
constituio do crdito tributrio dever observar a regra do art. 173, I,
do CTN, isto , de 5 anos, contados do primeiro dia do exerccio
seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, dur-
ante o qual a Fazenda deve promover o lanamento de ofcio em sub-
stituio ao lanamento por homologao, sob pena de decadncia
[...] (AgRg [...] no REsp 1.117.884/RS, Rel. Min. Humberto Martins,
587/2021
2

Turma, j. em 05/08/2010); (2) mas o entendimento anterior con-

traria a Sm.436-STJ, pois aps a declarao, conta-se apenas o prazo
de prescrio no que se refere ao crdito declarado mas no pago,
tendo por termo inicial a data do vencimento do pagamento (geral-
mente ulterior declarao), ou na sua ausncia, a data da declarao:
[... ] Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o
Fisco exercer a pretenso de cobrana judicial do crdito tributrio de-
clarado, mas no pago, a data do vencimento da obrigao: tributria
expressamente reconhecida [...] (AgRg no Ag 1213774/SP, Rel. Minis-
tro Luiz Fux, 1

turma, j. em 17/02/2011). Embora sejam regidas por

regimes prprios, a prescrio e decadncia aproveitam alguns ra-
ciocnios do direito civil, inclusive quanto ao carter essencial da inr-
cia para a contagem de prazos (teoria da actio nata), motivo pelo
qual (1) a decadncia no flui enquanto o particular promove sua de-
fesa administrativa em face da NFLD, ressalvada eventual inrcia in-
tercorrente do fisco; (2) as suspenses de crdito tributrio (art. 151 do
CTN), inclusive o depsito integral do dbito (inciso II) como cauo
em ao anulatria, inibe a prescrio; (3) seria aplicvel o 1 do art.
219 do CPC e (4) a Sm.106-STJ. O prazo de decadncia e a tese dos 5
+ 5 pr-fisco. O prazo de decadncia varia conforme a espcie de
lanamento. Em relao aos lanamentos por declarao e de ofcio, o
prazo ser o do art. 173. Em relao aos tributos sujeitos a lanamento
por homologao, o Fisco tinha raciocnio semelhante tese que bene-
ficiava os particulares: o prazo do 4 do art. 150 seria complementar
ao do art. 173, I, do CTN, portanto, deveriam ser somados. Mas pre-
dominou o entendimento de que no lanamento por homologao, em
havendo declarao, o prazo para o lanamento de ofcio em substitu-
io ao lanamento por homologao ser de 5 anos a contar do fato
gerador ( 4 do art. 150 do CTN), data em que haveria tanto a homo-
logao tcita, como a decadncia do direito de constituir de ofcio
eventuais diferenas, impossibilitando a tese dos 5 + 5. Porm, em re-
lao aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, (1) se
comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao ( 4, in
588/2021
fine), (2) ou quando no houver sequer declarao, (3) ou inexistir
pagamento apesar de haver declarao (caso em que no haver o que
homologar, porque o que se homologa o pagamento), o prazo ser do
art. 173, I, do CTN, i.e., contado do 1 dia do exerccio seguinte quele
em que o lanamento poderia ter sido efetuado. Entretanto, nos casos
em que h declarao parcial de valores - mas sem qualquer paga-
mento -, possvel dois entendimentos: (i) o prazo ser de prescrio
quanto ao valor declarado (Sm.436-STJ), sem prejuzo de a Fazenda
efetivar o lanamento suplementar em relao ao montante que no
foi declarado no prazo do art. 173, I, do CTN; (ii) o prazo ser apenas
de decadncia, pois a Fazenda far o lanamento de ofcio em sub-
stituio integral ao lanamento por homologao, em funo do valor
inveridicamente declarado, tornando insubsistente a declarao falsa,
motivo pelo qual a prescrio apenas seria contada aps o lanamento
definitivo. H algumas particularidades: (1) possvel a antecipao
da contagem do prazo de decadncia (que seria contado apenas do 1
do exerccio seguinte), quando houverem sido iniciadas as medidas
preparatrias ao lanamento (cf. p.. do art. 173 do CTN), (2)
possvel pensar-se na interrupo deste prazo (cf. art. 173, II, do CTN).
Decadncia e prescrio: normais gerais. Por serem normas gerais, a
CF exige expressamente para prescrio e decadncia LC (art. 146, III,
b), por isto, tanto o STJ (Resp 616.348, j. em 15/10/2007) como o STF
(Sm.Vinc. 8) declararam inconstitucionais os prazos de 10 anos para
decadncia relativa ao lanamento de contribuies sociais (obs.: o
STF modulou os efeitos da SV8-STF, no havendo direito de restitu-
io quanto aos pagamentos feitos sem contestao pelo particular
antes desta). Convm ressaltar que diversos dispositivos da LEF (v.g.,
o art. 2, 3) se aplicam apenas aos crditos no-tributrios, por-
quanto a LEF no foi recepcionada como LC, haja vista que desde a
CF/1967 exige-se que as normas gerais de direito tributrio sejam ob-
jeto de LC (CTN de 66). Prescrio. Trata-se de prazo de 5 anos (art.
174 do CTN), contado da constituio do crdito, que interrompido
nas hipteses do p.. do art. 174. A LC 118/05 passou a prever que o
589/2021
despacho que ordena a citao em execuo fiscal interrompe a pre-
scrio; antes a regra era a interrupo por meio da citao, mas o STJ
decidiu que o 1 do art. 219 do CPC era aplicvel aos crditos
tributrios (Resp 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/5/2010).
14.c. Imposto sobre transmisso
causa mortis e doao.
I) fato gerador: transmisso, causa mortis (aos herdeiros e legatrios)
e a doao, de quaisquer bens ou direitos; ou seja, transmisso gratu-
ita sobre quaisquer bens e direitos (exceto nas transmisses originri-
as - usucapio e acesso);
Segundo a Smula 112 do STF: o imposto de transmisso causa mor-
tis devido pela alquota vigente ao tempo da abertura da sucesso -
morte do autor da herana, embora o clculo do imposto venha a ser
feito posteriormente com o inventrio dos bens deixados (Art. 1784 do
CC disciplina que aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde
logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios).
Sobre os honorrios do advogado contratado pelo inventariante, no
incide o imposto de transmisso causa mortis (Smula 115 do STF).
No que tange doao de bens mveis, entende-se como fato gerador
a TRADIO, sendo que, como regra, o pagamento ocorrer no mo-
mento da celebrao do contrato de doao.
A doao de bens imveis tem por fato gerador o registro do ttulo no
Registro de Imveis (1245, 1, CC). No entanto, a maioria das legis-
laes estaduais exigem o recolhimento do imposto antes, no sendo
efetivado o registro sem a comprovao do recolhimento do imposto.
590/2021
II) natureza jurdica: fiscal (arrecadatria);
III) previso legal: Art. 155, 1, I e II da CF/88 e arts. 35 a 42 do
CTN;
IV) distino com o ITBI: enquanto o ITCMD a ttulo gratuito, o ITBI
a ttulo oneroso;
V) competncia: dos Estados.
a) sobre bens imveis e seus direitos: compete ao Estado da situao
do bem (ou ao DF);
b) sobre bens mveis, ttulos e crditos:
. causa mortis: compete ao Estado em que se processar o inventrio
ou o arrolamento;
. doao: compete ao Estado onde tiver domiclio o doador.
. Pela transferncia de aes, devido ao Estado em que tem a sede a
companhia (Smula 435 do STF).
Observao: lei complementar disciplinar a competncia se o doador
tiver domiclio ou residncia no exterior ou se o de cujus possua bens,
era residente ou domiciliado, ou teve o seu inventrio processado no
exterior. ENTRETANTO, como no existe referida lei complementar,
cada Estado exerce a competncia legislativa plena.
VI) pagamento do tributo na transmisso causa mortis: s ocorrer
aps a avaliao dos bens do esplio, o clculo do tributo e a homo-
logao deste clculo, sendo exigvel, segundo a Smula 114 do STF,
somente aps a homologao do clculo;
591/2021
VII) base de clculo: valor de mercado dos bens ou direitos trans-
mitidos (o CTN, em seu art. 38, dispe que a base de clculo do im-
posto o valor venal dos bens ou direitos); O clculo deve ser feito
sobre o valor dos bens na data da avaliao (Smula 113 do STF), ob-
servada a alquota vigente na data da abertura da sucesso (Sumula
112 do STF). Calcula-se o imposto de transmisso causa mortis sobre o
saldo credor da promessa de compra e venda de imvel, no momento
da abertura da sucesso do promitente vendedor (Smula 590 do
STF).
VIII) alquotas: o Senado Federal por meio da Resoluo n 09/1992,
estabeleceu a alquota mxima de 8 % (155, IV, CF),
IX) contribuintes: ausncia de determinao constitucional. Pode ser
qualquer das partes na operao tributria, cabendo ao legislador
estadual defini-lo. Em regra ser: causa mortis, o herdeiro ou leg-
atrio, e doao, o doador ou donatrio;
X) lanamento: por declarao (com base em informaes prestadas
pelo prprio sujeito passivo, quando este declara o valor do bem, ou
por terceiro, podendo citar como exemplo a avaliao judicial).
15.a. Preos pblicos.
Definio. Preo pblico, tambm chamado de tarifa, representa con-
trapartida financeira exigida pelo Estado ou quem lhe faca as vezes,
em razo da prestao de um servio publico de natureza negocial em
que se faz presente a voluntariedade.
Regime jurdico. O regime aplicvel ao preo publico (contratual) en-
contra respaldo no art. 175 da CF: Incumbe ao Poder Pblico, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
592/2021
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. (...). A lei
dispor sobre: (...) III - poltica tarifria-". A Lei n 8.987, de 1995 (Lei
das Concesses e Permisses de Servios Pblicos) estabelece: Art. 9
o
A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da pro-
posta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso prev-
istas nesta Lei, no edital e no contrato.". Antes disso, estabelece: (...)
1
o
Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestao e modicidade das tarifas".
Preos Publicos e Taxas. Semelhancas. Ambos remuneram servios
pblicos (carter contraprestacional) e tornam possvel a perfeita
identificao do beneficirio do servio (referibilidade).
Preos Publicos e Taxas.
Diferenas.
A taxa tributo, que nasce por meio de lei e, portanto, submete-se ao
regime de direito pblico, sujeitando-se aos princpios tributrios (leg-
alidade, anterioridade etc.)
Quanto ao produto da arrecadao: na taxa, a receita derivada; j no
preo pblico, trata-se de receita originria.
Quanto ao vnculo obrigacional: na taxa, de natureza tributria, nas-
cendo o vnculo independentemente de manifestao de vontade do
particular e no admitindo resciso; no preo pblico, de natureza
contratual, h necessidade de vlida manifestao de vontade e, port-
anto, admite resciso.
593/2021
A taxa cobrada no s pela utilizao efetiva do servio pblico, mas
tambm pela utilizao potencial, desde que, sendo de utilizao com-
pulsria, o servio seja posto disposio do contribuinte mediante
atividade administrativa em pleno funcionamento. Ex.: taxa de servio
pblico de coleta domiciliar de lixo, que tem de ser paga tambm pelo
proprietrio de apartamento sem uso. O preo pblico s pode ser co-
brado em virtude de utilizao efetiva do servio.
Quanto ao sujeito ativo: em relao s taxas, s podem figurar no plo
ativo da relao jurdico-tributria pessoas jurdicas de direito pblico.
No tocante aos preos pblicos, pode ser pessoa jurdica de direito
pblico ou de direito privado, como sempre ocorre nos servios pbli-
cos delegados (concedidos, permitidos ou autorizados).
A respeito, a Smula 545/STF: Preos de servios pblicos e taxas
no se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, so com-
pulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia autorizao ora-
mentria
2
, em relao lei que as instituiu".
Casos importantes.
Custas judiciais so tributos (taxas).
Servios notariais e de registro, embora exercidos em carter privado,
por delegao do poder pblico (art. 234 da CF/88), so funes es-
sencialmente estatais e que se sujeitam a regime de direito pblico.
Com isso, o produto da arrecadao das custas ou emolumentos no
pode ser destinado a custear servios pblicos diversos ou entidades
meramente privadas, porque isso desvirtuaria a funo constitucional
da taxa, que um tributo vinculado (ADI 2040).
594/2021
O adicional tarifrio ou sobretarifa de energia eltrica, conhecido
como seguro-apago (encargo emergencial criado pela Lei Federal
10.438/02): preo pblico, pois a energia eltrica um servio fac-
ultativo, disponibilizado por meio de concessionria, cuja con-
traprestao no se configura como tributo (STF).
gua e esgoto, segundo posicionamento do STF e STJ, so remu-
nerados por tarifa ou preo publico, e no por taxas.
15.b. Pagamento indevido.
Por pagamento indevido entende-se o efetuado sem a correspondente
existncia de obrigao tributria, referente a tributo inconstitucional
ou em valor maior que o devido.
A previso est no art. 165 do CTN que prev trs hipteses de paga-
mento indevido: 1) cobrana ou pagamento espontneo de tributo in-
devido ou maior que o devido em face da legislao tributria ap-
licvel, ou da natureza ou circunsdtncias materiais do fato gerador
ocorrido; 2) erro na identificao do sujeito passivo, na determinao
da lquota aplicvel, no clcuclo do montante do dbvito ou na elabor-
ao ou conferncia de qualquer documetno relativo ao pagamento; 3)
reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.
Frise-se que, recentemente, embora a redao do art. 166 do CTN pre-
veja a possibilidade de restituio do pagamento indevido ao con-
tribuinte de fato caso comprovada assuno do encargo e autorizao
de terceiro, julgando na sistemtica de recursos repetitivos o STJ paci-
ficou a posio sobre a impossibilidade do contribuinte indireto pugna
restituio do tributo:
595/2021
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EMBARGOS DE
DECLARAO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NO
CONFIGURADA. TRIBUTO INDIRETO. INDBITO.CONSUMIDOR
FINAL. RESTITUIO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.1. A
soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no ca-
racteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Primeira Seo, ao julgar o
REsp 903.394/AL sob o regime dos repetitivos, passou a adotar o en-
tendimento de que somente o contribuinte de direito tem legitimidade
ativa para restituio do indbito relativo a tributo indireto.3. Revela-
se manifestamente infundado o Agravo Regimental interposto aps
deciso proferida em processo submetido sistemtica do art.543-C
do CPC. Imposio de multa de 10% sobre o valor da causa, nos ter-
mos do art. 557, 2, do CPC.4. Agravo Regimental no provido, com
aplicao de multa.(AgRg no Ag 1361932/RS, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 16/03/
2011)
O prazo para pleitear a restituio de indbito est inscrito no art. 168,
do CTN que prev o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data de ex-
tino do crdito tributrio nas hipteses do art. 165, I e II, e a contar
da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou trans-
itar em julgado deciso judicial que tiver reconhecido o direito
restituio. H discusso doutrinria de o prazo decadencial ou pre-
scricional (Sabbag, 2009, p. 1038)
-No tocante lei complementar 118/2005, o STF entendeu-se pela in-
constitucionalidade dos arts. 3 e 4 da lei complementar 118/2005 no
tocante interpretao de que teriam aplicao retroativa:
DIREITO TRIBUTRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAO
RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR N 118/2005 -
DESCABIMENTO - VIOLAO SEGURANA JURDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DA VACACIO LEGIS -
596/2021
APLICAO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIO OU
COMPENSAO DE INDBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A
PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. (...) (RE 566621, Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011,
REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011
PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273)
Por fim, no tocante correo do valor restituvela jurisprudncia
tranquila quanto sua possibilidade. Deve-se aplicar os ndices vi-
gentes de correo da cardeneta de poupana (no se usa mais a
SELIC) nos termos do art. 1-F da lei 9494/97 alterado pela lei
12.960/2009, a qual se trata de norma processual com vigncia imedi-
ata, inclusive com relao s aes ajuizadas antes de sua entrada em
vigor.
15.c. Imposto sobre operaes
relativas circulao de
mercadorias e prestao de
servios.
- Base legal: LC 87/96 (conhecida como Lei Kandir), de acordo com
o 146, III CF (normas gerais sobre o ICMS, substituindo os convnios
estaduais previstos no ADCT para o perodo anterior edio da lei
complementar), constituindo a rea ftica dentro da qual o legislador
estadual poder definir o fato gerador.
- Competncia para cobrana: do Estado em que se verifica sua
hiptese de incidncia.
597/2021
- Funo: predominantemente fiscal (fonte de receita).
- Hipteses de incidncia: o ICMS incide sobre (2, LC 87/96):
- operaes relativas circulao de mercadorias, inclusive o forneci-
mento de alimentao e bebidas em bares, restaurantes e estabeleci-
mentos similares;
- prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal,
por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
- prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio,
inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retrans-
misso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer
natureza;
- fornecimento de mercadorias com prestao de servios no com-
preendidos na competncia tributria dos Municpios.
- fornecimento de mercadorias com prestao de servios sujeitos ao
imposto sobre servios, de competncia dos Municpios, quando a lei
complementar aplicvel expressamente o sujeitar incidncia do im-
posto estadual;
- sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa
fsica ou jurdica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo
ou ativo permanente do estabelecimento;
- sobre o servio prestado no exterior ou cuja prestao se tenha ini-
ciado no exterior;
- sobre a entrada, no territrio do Estado do destinatrio, de petrleo,
inclusive lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos dele deriva-
dos, e de energia eltrica, quando no destinados comercializao ou
598/2021
industrializao, decorrentes de operaes interestaduais, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente;
- Imunidades: Segundo a CF/88 o ICMS no incidir sobre: - oper-
aes que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre servios
prestados a destinatrios no exterior, assegurada a manuteno e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operaes e
prestaes anteriores;
Smulas do STI sobre o ICMS (em ordem lgica):
135. O ICMS no incide na gravao e distribuio de filmes e
videoteipes.
334. O ICMS no incide no servio dos provedores de acesso
Internet.
350. O ICMS no incide sobre o servio de habilitao de telefone ce-
lular. (motivo: falta de previso na lei complementar).
166. No constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
20. A mercadoria importada de pas signatrio do GATT isenta do
ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional.
129. O exportador adquire o direito de transferncia de credito do
ICMS quando realiza a exportao do produto e no ao estocar a
matria-prima.
237. Nas operaes com carto de crdito, os encargos relativos ao fin-
anciamento no so considerados no clculo do ICMS.
599/2021
155. O ICMS incide na importao de aeronave, por pessoa fsica, para
uso prprio.
198. Na importao de veculo por pessoa fsica, destinado a uso
prprio, incide o ICMS.
163. O fornecimento de mercadorias com a simultnea prestao de
servios em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui
fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operao.
95. A reduo da alquota do Imposto sobre Produtos Industrializados
ou do Imposto de Importao no implica reduo do ICMS.
457 - Os descontos incondicionais nas operaes mercantis no se in-
cluem na base de clculo do ICMS.
433 - O produto semielaborado, para fins de incidncia de ICMS,
aquele que preenche cumulativamente os trs requisitos do art. 1 da
Lei Complementar n. 65/1991.
432 - As empresas de construo civil no esto obrigadas a pagar
ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operaes
interestaduais.
431 - ilegal a cobrana de ICMS com base no valor da mercadoria
submetido ao regime de pauta fiscal. 395 - O ICMS incide sobre o val-
or da venda a prazo constante na nota fiscal.
391 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia eltrica corres-
pondente demanda de potncia efetivamente utilizada.
1
600/2021
Apesar de ter sido novamente previsto na Lei Complementar n 116/
2003 (item 3.01), a incidncia de ISS sobre locao de bens mveis, o
dispositivo foi alvo de veto presidencial e objeto da smula vinculante
n 31 que prev a impossibilidade de ISS na locao de bens mveis.
2
Esse trecho resta prejudicado em virtude de o princpio da anualidade
no mais ser aplicvel em matria tributria.
601/2021
16.a. Pedgio.
Definio. O pedgio refere-se a contrapartida financeira devida ao
Poder Publico ou a concessionria pela utilizao de vias conservadas
pelo Poder Publico.
Fundamento constitucional. Art. 150. Sem prejuzo de outras
garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) V - estabelecer limitaes ao
trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou in-
termunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias
conservadas pelo Poder Pblico;. A previsao figura dentro do Capit-
ulo sobre o Sistema Tributrio Nacional, na Seo Das Limitaes ao
Poder de Tributar", caracterizando-se verdadeira modalidade
tributaria. Trata-se, portanto, de exceo ao principio da no-limit-
ao ao trafego de pessoas e bens.
Natureza jurdica. Em relao ao enquadramento dentro das espcies
tributrias, a natureza jurdica do pedgio, segundo o STF e o STJ,
de TAXA. Na doutrina, o tema no pacfico:
a. A primeira corrente o v como TAXA (Geraldo Ataliba, Aires Bar-
reto, Luciano Amaro, Leandro Paulsen etc);
b. Outros sustentam que o pedgio pode ser TAXA ou PREO
PBLICO. Ricardo Alexandre afirma que, quando cobrado pelo poder
pblico, o regime jurdico seria o tributrio (TAXA), e a cobrana es-
taria sujeita a todas as restries atinentes (legalidade, anterioridade,
noventena etc. Ao passo que, quando cobrado por particulares - como
ocorre em regime de concesso, permisso ou autorizao, o vnculo
seria o contratual, logo a natureza seria de preo pblico (TARIFA);
c. A terceira corrente (Sacha Calmon) o enquadra como PREO, po-
dendo ser preo pblico (quando cobrado pelo Estado), ou preo
privado (quando cobrado por concessionria), j que se trata de remu-
nerao pela utilizao de bem pblico, e no pela fruio de servio
pblico.
Aspectos da cobrana. - Fato Gerador: a efetiva utilizao da rodovia.
- Base de Clculo: deve ser fixada em lei, tendo em conta o custo do
benefcio prestado ao consumidor. No pode haver cobrana de ped-
gio municipal, ou seja, para trafegar nas vias do Municpio (apenas in-
termunicipal e interestadual).
Desnecessidade de via alternativa. Para o STJ, a necessidade de colo-
car uma via alternativa gratuita para os usurios de rodovia federal ad-
ministrada por empresa concessionria, em carter obrigatrio, no
deve ser imposta para a cobrana do pedgio, uma vez que tal exign-
cia s poderia ser feita quando expressa em lei, o que no ocorre na es-
pcie (REsp 617.002/PR, DJ 29.06.2007), pois a Lei 9.648/88 no es-
tabelece a necessidade de via alternativa gratuita para que possa ser
exigido o pedgio de rodovia. Em outro julgado (REsp 927.810), o STJ
fez meno Lei de Concesses (Lei 8.987/95) para afastar a obrigat-
oriedade de oferecimento de via alternativa gratuita, ao argumento de
que o referido diploma no exige.
16.b. Iseno e anistia.
Formas de excluso do crdito tributrio: o fato gerador ocorre, mas
no h constituio do crdito, nem lanamento.
O cumprimento das obrigaes acessrias NO est dispensado.
Interpretao literal (art. 111 CTN).
603/2021
ISENO
Exclui o crdito tributrio relativa a TRIBUTO.
Conceito: dispensa legal do pagamento do tributo devido.
Hiptese de no-incidncia legalmente qualificada
Deve ser feita por lei especfica (art. 150, 6 CF e art. 176 CTN), ainda
quando prevista em contrato celebrado com o ente pblico.
Pode abranger somente parte do territrio da entidade tributante, mas
a Unio deve respeitar o princpio da uniformidade geogrfica.
Em regra, no extensiva a taxas, contribuio de melhoria ou tribut-
os institudos posteriormente a sua concesso (art. 177 CTN).
Podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, salvo no caso
de ISENO ONEROSA Iseno onerosa: tem nus como condio
para o seu gozo. Requisitos: iseno deve ser concedida em funo de
determinadas condies + ter prazo certo. Contribuinte tem direito
adquirido a iseno durante o prazo certo, mesmo que a lei concessiva
tenha sido revogada.
Smula 544/STF: isenes tributrias concedidas, sob condio oner-
osa, no podem ser livremente suprimidas.
Pode ser concedida em carter geral (objetivo) ou em carter individu-
al (subjetivo ou pessoal). Se tiver carter individual, depende de re-
querimento administrativo, a demonstrar que a comprovao dos re-
quisitos pelo contribuinte.
Aplicao das regras da moratria (art. 155 CTN): concesso em
carter individual no gera direito adquirido e ser revogada se o
604/2021
beneficirio no cumpriu ou deixou de cumprir os requisitos para a
concesso. Na revogao ser cobrado, alm do tributo, juros de mora.
Se houve dolo ou simulao, h pagamento de penalidade e o tempo
decorrido entre a concesso da iseno e sua revogao no ser com-
putado para efeito da prescrio.
Iseno x Imunidade Iseno x Alquota Zero
ANISTIA
Exclui o crdito tributrio relativo PENALIDADE PECUNIRIA o
perdo legal de infraes
S pode ocorrer antes do lanamento (limitao temporal)
S pode abranger as infraes cometidas anteriormente vigncia da
lei que a concede (art. 180 CTN), ou seja, s pode ser concedida aps o
cometimento da infrao.
proibida: a) aos atos qualificados em lei como crime ou contra-
venes; b) ato praticado como dolo, fraude ou simulao, c) salvo dis-
posio em contrrio, s infraes resultantes de conluio entre duas ou
mais pessoas naturais ou jurdicas.
Pode ser concedida em carter geral ou limitado (art. 181 CTN).
Aplica-se tambm as regras da moratria, no caso de revogao.
16.c. Imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza.
Fundamento constitucional: art. 153, III, CR/88. Competncia da
Unio.
605/2021
Princpios: universalidade (aspecto objetivo: toda a renda
tributvel), generalidade (aspecto subjetivo: todas as pessoas podem
ser contribuintes do IR), progressividade (aumento da alquota em
razo do aumento da base de clculo). Observa a anterioridade (art.
150, III, 'b'), mas no a anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c e
1).
Fato gerador complexivo. Matria controversa. Smula 584/STF,
reputada superada pela doutrina, (Ao Imposto de Renda calculado
sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio
financeiro em que deve ser apresentada a declarao), novamente em
discusso (RE 183.130, pendente). Fato gerador: aquisio de dispon-
ibilidade econmica ou jurdica de renda ou provento de qualquer
natureza (acrscimo patrimonial). Renda conceito dinmico: dispon-
ibilidade de riqueza nova num dado perodo.
Renda: produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos.
Proventos de qualquer natureza -conceito genrico: aumento de
riqueza no includo no conceito de renda. Conceito estrito: acrscimo
decorrente de atividade que j cessou (ex. aposentadoria). (MISABEL
DERZI)
Opinio majoritria: no compreende simples transferncias
(doaes/heranas).
Extraterritorialidade: Tributao em bases universais. LC 104: art. 43,
1 e 2, CTN. Rendimentos obtidos em qualquer parte do mundo
so tributveis no domiclio do contribuinte. Tratados internacionais
com o fim de evitar bitributao.
IRPF: regime de caixa. Mas: verbas trabalhistas ou previdencirias re-
cebidas em atraso so tributadas exclusivamente na fonte. Art. 12-A da
Lei 7713/89.
606/2021
IRPJ: regime de competncia. Formas de apurao: lucro real (apur-
ao do lucro do exerccio, ajustado pelas adies, excluses e com-
pensaes), lucro presumido (aplicao de coeficiente sobre a receita
para determinar a base de clculo, por opo do contribuinte) e lucro
arbitrado (carter supletivo e sancionatrio: quando h impossibilid-
ade de apurao efetiva o lucro pela fiscalizao). Existe tributao em
separado de certos tipos de renda (ex. aplicaes financeiras, ganhos
de capital. Para CARRAZA, inconstitucional, mas pouco discutido
porque, via de regra, sujeitos a alquotas menores. Todavia, vide STJ
REsp 939527, repetitivo, permitindo tributao isolada de aplicaes
das pessoas jurdicas).
Casos especficos:
Correo monetria da tabela progressiva do IR pelo Judicirio: im-
possibilidade (STF RE 388312). Imunidade das entidades educacion-
ais e de assistncia social abrange os ganhos de capital e rendimentos
de aplicaes financeiras (STF, AgRg RE 593358, ADI-MC 1802/DF).
Crditos escriturais de PIS e COFINS: no dedutveis da base de cl-
culo do IRPJ (REsp 1210647, repetitivo).
CSLL no dedutvel da base de clculo do IRPJ (REsp 1113159,
repetitivo)
Juros de mora: a princpio tributveis a depender da natureza da
verba principal (ainda no pacificado), mas os decorrentes de verbas
recebidas por resciso de contrato de trabalho no (EDcl no REsp
1227133).
Incide sobre indenizao decorrente de lucros cessantes (EREsp
695499). No incide sobre indenizao por dano moral (REsp
1152764, repetitivo)
607/2021
Parcela retida na fonte por Estados, DF e Municpios, em relao aos
rendimentos pagos a seus servidores e de suas autarquias e fundaes,
a eles pertencem (arts. 157, I, e 158, I, CR/88). Ilegitimidade passiva
da Unio para discusso dessas verbas. Smula 447/STJ: Os Estados e
o Distrito Federal so partes legtimas na ao de restituio de im-
posto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.
Smulas do STJ: 125: O pagamento de frias no gozadas por ne-
cessidade do servio no est sujeito incidncia do Imposto de
Renda. 136: O pagamento de licena-prmio no gozada por necessid-
ade do servio no est sujeito ao imposto de renda. 215: A indeniza-
o recebida pela adeso a programa de incentivo demisso volun-
tria no est sujeita incidncia do imposto de renda. 262: Incide o
imposto de renda sobre o resultado das aplicaes financeiras realiza-
das pelas cooperativas (OBS: REsp 58265/SP, repetitivo). 386: So is-
entas de imposto de renda as indenizaes de frias proporcionais e o
respectivo adicional. 463: Incide imposto de renda sobre os valores
percebidos a ttulo de indenizao por horas extraordinrias trabalha-
das, ainda que decorrentes de acordo coletivo.
17.a. Limitaes ao poder de tributar decorrente do federalismo.
Federalismo. A CF/88 consagra o princpio da federao, alm de in-
cluir a forma federativa de Estado como clusula ptrea. No famoso
conceito de Sampaio Dria, federao a "autonomia recproca entre a
Unio e os Estados, sob a aide a Constituio". Como caractersticas
da federao, tem-se repartio de competncias; participao das
vontades parciais na formao da vontade total; possibilidade de auto-
constituio (Constituies estaduais). Como caractersticas de ma-
nuteno da federao, tem-se: rigidez constitucional e rgo encar-
regado de fazer o controle de constitucionalidade das leis. Como con-
seqncia desse princpio, a CF estabelece vrias limitaes ao poder
de tributar. H discusso em torno de os municpios fazerem ou no
608/2021
parte do pacto federativo. Seja como for, a autonomia dos municpios
garantida constitucionalmente. Em matria tributria, isso significa
que os municpios tm faixa privativa de competncia tributria, em
nada se submetendo aos Estados e Unio, para o exerccio dessa
competncia.
Princpio da liberdade de trafego e da no-discriminaco tributaria em
razo da procedncia ou destino. Os entes tributantes no podem es-
tabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou mercadorias por meio de
tributos interestaduais ou intermunicipais. Probe-se o tributo que
tenha como fato gerador o trfego de pessoas e bens. As excees
vedao ficam por conta da incidncia de ICMS nas operaes in-
terestaduais bem como do pedgio, passvel de ser cobrado pela utiliz-
ao de vias conservadas pelo poder pblico.
- Art. 152, da CF - vedado aos Estados, DF e Municpios estabelecer
diferena de tratamento tributrio entre bens e servios, de qualquer
natureza, em razo de sua procedncia ou destino.
Imunidade tributaria recproca (art. 150, VI, a, da CF)
1
. A imunidade
s tem previso para os impostos, no abrangendo as demais espcies
tributarias. Citando o STF, esclarece Alexandrino: "Representa um fat-
or indispensvel preservao institucional das prprias imunidades
integrantes da Federao. Destaca-se, dentre as razes polticas subja-
centes a tal imunidade, 'a preocupao do legislador constituinte de
inibir, pela repulsa submisso fiscal de uma entidade federada a
outra, qualquer tentativa que, concretizada possa, em ltima anlise,
inviabilizar o prprio funcionamento da Federao' (ADIN 939, Celso
de Melo)".
Princpio da uniformidade geogrfica (art. 151, I, da CF). vedado
Unio criar tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacion-
al ou que mostre preferncia em relao a Estado, DF ou Municpio,
609/2021
em detrimento de outro. Mas admitida, desde que com a finalidade
de acabar com desigualdades, a concesso de incentivos fiscais para
promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as
diversas regies do pas.
Art. 151, II, da CF - vedado Unio tributar a renda das obrigaes
da dvida pblica dos Estados, DF e Municpios, bem como a remuner-
ao e os proventos dos respectivos agentes pblicos, em nveis superi-
ores aos que fixar para suas obrigaes e para seus agentes. Como
mostra Manoel Gonalves Ferreira Filho, "a igualdade de carga
tributria incidente sobre as obrigaes estaduais, municipais e fede-
rais indispensvel. De outro modo, estas ltimas seriam favorecidas,
visto que, gravadas mais pesadamente as obrigaes estaduais e muni-
cipais, o investidor as preteriria, preferindo naturalmente as federais"
Vedao de isenes heternomas e excees (Art. 151, III, da CF).
vedado Unio conceder isenes de tributos que sejam da competn-
cia dos Estados, DF e Municpios. a proibio de isenes heterno-
mas, ou seja, concedidas por entes diversos dos que possuem com-
petncia para criar o tributo. A competncia para isentar de quem
tem competncia para instituir o tributo. A regra so as isenes
autonmicas. Na CF anterior, havia regra atribuindo Unio com-
petncia para isentar de tributos estaduais e municipais; na atual CF,
existe regra vedando tal possibilidade.
Tratados internacionais e iseno de tributos estaduais e municipais:
Trata-se de assunto controvertido. Doutrinariamente, Leandro
Paulsen mostra que h 3 correntes sobre o assunto: 1) aceita a iseno
de tributos estaduais e municipais por tratado internacional, pois a
limitao do 151, III s se aplicaria Unio quando atuasse no mbito
interno (prevalente no STF); 2) no aceita tal iseno, pois os tratados
ingressam no ordenamento jurdico como normas ordinrias e no
610/2021
podem violar as limitaes ao poder de tributar; 3) corrente inter-
mediria (ex: Roque Carrazza), pela qual a Unio no pode, por meio
de tratado, obrigar estados, DF e Municpios a isentar, mas estes, qu-
erendo, podem aderir ao sistema de isenes do tratado firmado.
**Ateno: no gabarito da prova objetiva constou como incorreta, na
questo 28, a seguinte assertiva: "a Constituio Federal veda a con-
cesso de isenes heternomas".
17.b. Garantias e privilgios do crdito
tributrio.
Arts. 183 e seguintes do CTN, que usa garantias, privilgios e prefern-
cia sem rigor tcnico. O dispositivo admite que lei ordinria possa
dispor sobre o tema.
Conceitos (SACHA CALMON). Garantia: acepo ampla - tudo o que
garante o crdito tributrio (at obrigao acessria, p. ex.). Acepo
estrita - envolve a segurana do crdito e a responsabilidade das pess-
oas ao pagamento. Privilgio: vantagem que a lei concede a classe de
pessoas, com excluso das demais. Em matria tributria: excluso do
crdito tributrio dos juzos universais. Preferncia: forma de privil-
gio. Direito de a Fazenda Receber seu crdito antes dos demais cre-
dores em concurso.
Todos os bens e rendas respondem pelo dbito tributrio: Exceo:
bens absolutamente impenhorveis, exceto (exceo da exceo) os
que o sejam por ato voluntrio (no se aplica o art. 649, I, in fine, do
CPC, execuo fiscal). A meao resguardada se no houver benef-
cio comum (art. 124, II, CTN). Aplica-se a proteo do bem de famlia,
611/2021
com as excees da prpria lei. No se admite renncia da impenhor-
abilidade do bem de famlia (REsp 828375).
Arrolamento (Lei 9532/97, art. 64). Apenas dvida vultosa (R$
500.000) que comprometa mais de 30% do patrimnio conhecido do
devedor. Exige crdito constitudo. Impe dever de comunicar ao fisco
alienao dos bens arrolados, sob pena de cautelar fiscal. registrado,
mas no importa indisponibilidade dos bens.
Art. 185 do CTN. Exige a simples inscrio em dvida para presuno
de fraude (LC 118/05). Ineficcia de atos, inclusive onerosos, do de-
vedor. Independe de qualquer registro (no se aplica a Smula 375/
STJ s execues fiscais: vide REsp 1141990, repetitivo). Repetitivo
fala em presuno absoluta, doutrina entende ser relativa.
Art. 185-A. Indisponibilidade de bens e direitos, limitada ao valor do
crdito. Trs requisitos: citao, ausncia de indicao de bens pen-
horveis e realizao de diligncias pelo fisco. Observao: penhora
on-line preferencial e diferente da indisponibilidade, dispensa di-
ligncias prvias, aps a Lei 11382/06: REsp 1184765, repetitivo.
Preferncia do crdito tributrio a todos os demais, excetuados os de-
correntes do trabalho ou acidente de trabalho, no importando a data
de constituio dos crditos (art. 186, CTN). Na falncia: no prefere
aos extraconcursais, aos crditos devidos por restituio e crditos
com garantia real at o limite do valor do bem gravado (art. 186, PU).
A execuo fiscal no atrada pelo juzo universal, mas o STJ tem en-
tendido que os valores obtidos na EF devem ser enviados ao juzo da
falncia (REsp 188148).
LC 118 no retroage para falncias decretadas na vigncia do DEL
7661 (REsp 1096674).
612/2021
So extraconcursais crditos tributrios decorrentes de fatos
geradores ocorridos no curso da falncia (art. 188 CTN). Mas os crdi-
tos vencidos ou vincendos em inventrio ou em processo de liquidao
judicial ou voluntria so pagos com preferncia aos demais.
As multas tributrias agora so cobrveis, mas s preferem ao crdito
subordinado.
A simples falncia, por si s, no autoriza o redirecionamento da ex-
ecuo, ao contrrio da dissoluo irregular.
A extino das obrigaes do falido e a concesso de recuperao judi-
cial exigem prova de quitao dos crditos tributrios (arts. 191 e
191-A). Normas relativizadas pelo STJ (REsp 723082).
O concurso de preferncia entre pessoas de direito pblico constitu-
cional (Smula 583/STF, ainda aplicada aps a CR/88).
17.c. Imposto sobre produtos
industrializados.
Fato gerador (CTN): a) industrializao de produtos; b) importao
de produtos industrializados;
c) arrematao de produtos industrializados
o a lei ordinria instituidora do IPI (Lei n 4.502/64) s considera fato
gerador as duas primeiras hipteses. Ento, embora possvel, no in-
cide o IPI na arrematao de produtos.
Critrio temporal:
613/2021
1. momento da sada do estabelecimento
2. no desembarao aduaneiro
3. momento da arrematao
Base de clculo:
o valor da operao de que decorrer a sada da mercadoria ou, na
falta dele, o preo corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado
atacadista da praa do remetente. O STJ com a smula 457 - Os
descontos incondicionais nas operaes mercantis no se incluem na
base de clculo do ICMS.
b) o preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo
da importao, em uma venda em condies de livre concorrncia,
para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pas + im-
posto sobre a importao + taxas exigidas para entrada do produto no
Pas + encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele
exigveis
c) o preo da arrematao
Alquotas: so inmeras, variando de acordo com a maior ou menor
essencialidade do produto. Esto estabelecidas na Tabela de Incidn-
cia do IPI - TIPI, aprovada pelo Decreto n 4542, de 26/12/2002.
Sujeito ativo: Unio Federal
Sujeito passivo:
a) o industrial ou quem a lei a ele equiparar
b) o importador ou quem a lei a ele equiparar
614/2021
c) o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os fornea aos
contribuintes definidos no item a;
d) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a
leilo.
Observaes:
1. O IPI obrigatoriamente seletivo em funo da essencialidade dos
produtos, o que d contornos extrafiscais. Difere do ICMS que se-
gundo a CF poder ser seletivo.
2. no-cumulativo.
3. Creditamento: operaes isentas na origem no geram direito ao
creditamento na sada. J caso seja tributada na origem, h direito de
crdito na forma da lei, embora o tema esteja com repercusso geral
reconhecida no STF
De acordo com as ltimas notcias do STF (5 de dezembro de 2011),
tambm se reconheceu a repercusso geral quanto possibilidade do
crdito presumido integrar a base de clculo do PIS e COFINS.
18.a. Fontes do Direito Tributrio.
Lei ^ principal fonte. Abrangendo a CR, as Leis Complementares e as
Ordinrias.
Doutrina e Jurisprudncia ^ com as mitigaes impostas pela legalid-
ade estrita.
Costumes ^ praticas reiteradas observadas pelas autoridades admin-
istrativas. As chamadas normas complementares das leis tributrias
(art.100 CTN).
615/2021
Fontes formais primrias
Constituio Federal ^ Prev: regras de competncia tributria entre
os entes; limitaes ao poder de tributar; e princpios tributrios
gerais e especficos.
Lei complementar ^ O art. 146 da CF trata de trs objetos materiais
genricos nos incisos I, II e III. Alm desses trs incisos, ainda tem: I -
art. 146-A; II - art. 148; III art. 153, inc. VII; IV - art. 154, inc. I;
V - art. 155, 1, III, 2, XII; art. 156, III (para definir os servios
sujeitos ao ISS); art. 156, 3; art. 195, 4; e art. 195, 11, entre outros.
Lei ordinria. Art. 97 do CTN.
Medida Provisria. Art. 62, 2
o
, sendo vedada em matria reservada a
Lei Complementar (art. 62, 1,
III). Importante: Smula 584 do STF.
Resolues. H previso constitucional: Art. 155, 1, inc. IV e V.
Decretos legislativos. art. 49, I e art. 62, 3 e 11.
Tratados internacionais. Art. 98 do CTN. (evitar a dupla tributao, a
evaso fiscal e disporem sobre reduo ou excluso de nus tributrios
no comrcio internacional.)
A proibio de iseno heternoma na ordem interna no deve ser
utilizada como argumento para impedir que a Repblica Federativa do
Brasil disponha sobre o regime tributrio de bens, servios tributados
pelo ICMS e ISS em sede de tratado internacional, mas sim como re-
strio competncia tributria exonerativa da Unio como ordem
jurdica parcial e no como pessoa jurdica de direito pblico externo.
616/2021
O STJ: tratados-contratos (que estabelecem obrigaes recprocas
entre os pactuantes e poderiam ser revogados por legislao interna) e
tratados-leis (que estabelecem obrigaes genricas nos mbito do
Direito Internacional).
Fontes formais secundrias.
Decretos e regulamentos. Art. 84, IV, CF. Lembrar: alterao das
alquotas do II, IE, IPI e IOF, respeitadas as condies e os limites da
lei, podem ser feitas por decreto.
Instrues Ministeriais. Art. 87, II, da CF, para a execuo das leis, de-
cretos e regulamentos, sendo hierarquicamente inferiores a estes.
Circulares, ordens de servio e outros da mesma natureza. Emitidos
pelos chefes dos departamentos ou sees.
Normas complementares, art. 100 do CTN. So normas complement-
ares das leis, dos tratados e das convenes internacionais e dos
decretos.
Convnios. De duas espcies: como normas complementares ^ entre
diferentes pessoas polticas com vistas fiscalizao ou arrecadao de
tributos, troca de informaes, etc, art. 7 do CTN; e convnios firma-
dos entre Estados e DF, como base no art. 155, 2
o
, XII, g da CR/88
(concesso e revogao de isenes, incentivos e benefcios fiscais re-
lativos ao ICMS).
18.b. Garantias e privilgios do crdito tributrio: preferncias.
Noes de garantias e privilgios do crdito tributrio
(supremacia do interesse pblico sobre o privado)
617/2021
Garantias ^ meios jurdicos assecuratrios que cercam o direito sub-
jetivo do estado de receber a prestao do tributo. Todos os bens ou
rendas do sujeito passivo respondem pelo crdito tributrio, mesmo os
bens gravados por nus real (hipoteca, penhor, anticrese ou usufruto)
ou clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade voluntrias.
Privilgios ^ posio de superioridade de que desfruta o crdito
tributrio, com relao aos demais" (Paulo de Barros Carvalho apud
PAULSEN) a serem pagos com preferncia.
Lembrar da diferenciao que ocorre quando se est ou no diante de
uma falncia.
Sem falncia, o crdito tributrio s perde para os decorrentes da le-
gislao do trabalho e os acidentrios trabalhistas (art. 186, caput, do
CTN).
Com falncia, o crdito tributrio preterido, alm dos decorrentes da
legislao do trabalho e acidentrios trabalhistas, pelos extraconcur-
sais (art. 84 da Lei n 11.101/2005), os passveis de restituio e os
com garantia real, no limite do bem gravado (art. 186, caput e par-
grafo nico, I, c/c arts. 83 e 84 da Lei n 11.101/2005).
Concurso entre pessoas jurdicas de direito pblico
Art. 187, pargrafo nico, do CTN. Doutrina aponta inconstitucional-
idade desse dispositivo, porm o STF, sob a gide da CF de 1969, de-
clarou a constitucionalidade do preceito (Sum. STF n 563
2
).
Desnecessidade de habilitao em falncia
O rdito tributrio no se sujeita a qualquer concurso de credores (art.
187, caput, do CTN e art. 29 da Lei n 6.830/80).
618/2021
Existe a autonomia da execuo fiscal, todavia atentando se h crdi-
tos ainda mais preferenciais a serem satisfeitos. A) Penhora antes da
quebra: 1

Corrente ^ oficia-se o Juzo de falncia e separar o mont-

ante destinado aos crditos preferenciais ou 2

Corrente ^ entregar a
totalidade do produto da execuo fiscal ao Juzo da falncia que
partilhara observadas as preferencia e foras da massa (REsp n
188.148 vs. Sum. TFR n 44
3
). Se a penhora proposta contra a massa
falida, a penhora far-se- no rosto dos autos do processo da quebra,
citando-se o sndico (Sum. TFR n 44).
Requerimento de falncia pela Fazenda Pblica
STJ: afigura-se imprprio o requerimento de falncia do contribuinte
comerciante pela Fazenda Pblica, na medida em que esta dispe de
instrumento especfico para cobrana do crdito tributrio". (REsp n
287.824).
OBS 1: STJ: h uma prerrogativa da entidade pblica em optar entre o
pagamento do crdito pela execuo fiscal ou mediante habilitao,
escolhendo um rito. Ou um ou outro. (REsp 1.103.405-MG). OBS 2:
STJ. A adjudicao de bem do falido pela Fazenda uma burla or-
dem de preferncia estabelecida pela lei de falncias. (REsp 695.167/
MS)
Sistema adicional de garantias do crdito tributrio
O CTN traz o art. 191, 191-A e 193.
18.c. Imposto sobre propriedade territorial rural.
Previso do ITR: art. 153, inciso VI, da CR, e arts. 29 a 31 do CTN.
Funo ^ predominante extrafiscal (importante instrumento no com-
bate aos latifndios improdutivos).
619/2021
um imposto real.
Fato Gerador: a propriedade, o domnio til ou a posse de imvel por
natureza, conforme definido na lei civil, localizado fora da rea urbana
do Municpio.
O artigo 32, 1, traz os requisitos para definio de zona urbana.
Lei n
o
9.393/96: o ITR de apurao anual, em 1 de janeiro de cada
ano.
O Decreto-Lei n
o
57/66, em seu artigo 15, afirmou que o critrio para
tributao pelo IPTU ou ITR a destinao do imvel (incide ITR ao
imvel que, comprovadamente, seja utilizado em explorao extrativa
vegetal, agrcola, pecuria ou agroindustrial. STJ ^ O critrio da loc-
alizao do imvel no suficiente para que se decida sobre a incidn-
cia do IPTU ou ITR, sendo necessrio observar-se, tambm, a destin-
ao econmica, conforme j decidiu a Egrgia 2- Turma, com base
em posicionamento do STF sobre a vigncia do Decreto-Lei 57/66
(AgRg no Ag 993.224/SP)".
A sua alquota varia de 0,03% at 20% em funo da rea do imvel e
do grau de sua utilizao. A sua progressividade extrafiscal, pos-
suindo alquotas progressivas para desestimular a manuteno de pro-
priedades improdutivas.
Base de Clculo o valor fundirio do imvel. Valor fundirio o valor
da terra nua, isto , sem qualquer benfeitoria.
Imunidade especfica: Relaciona-se a um determinado sujeito passivo
- proprietrio de um nico imvel rural classificado como pequenas
glebas. H iseno, porm, para o proprietrio de um conjunto de
imveis, cuja rea total obedea aos limites fixados na Lei 9.393/96. A
definio do que seja pequena gleba dada por lei.
620/2021
O lanamento feito por homologao.
0 ITR pode ser fiscalizado e cobrado pelos Municpios que assim
optarem.
Iurisprudncias pertinentes:
1 - STJ: No ocorrncia do fato gerador do ITR no perodo em que o
imvel encontra-se na posse de movimento social, por ofensa aos
princpios bsicos da razoabilidade e da justia o fato do Estado violar
o direito de garantia de propriedade e, concomitantemente, exercer a
sua prerrogativa de constituir nus tributrio sobre imvel expropri-
ado por particulares (proibio do venire contra factum proprium).
Com a 'invaso' do movimento 'sem terra', o direito da recorrida ficou
tolhido de praticamente todos seus elementos: no h mais posse, pos-
sibilidade de uso ou fruio do bem; consequentemente, no havendo
a explorao do imvel, no h, a partir dele, qualquer tipo de gerao
de renda ou de benefcios para a proprietria. (REsp 1144982/PR,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/10/2009, DJe 15/10/2009)
2 - STJ: A excluso da rea de preservao permanente da base de cl-
culo do ITR pode ser feita pelo prprio contribuinte na ocasio do
lanamento por homologao:
O Imposto Territorial Rural - ITR tributo sujeito a lanamento por
homologao que, nos termos da Lei 9.393/96, permite da excluso da
sua base de clculo a rea de preservao permanente, sem necessid-
ade de Ato Declaratrio Ambiental do IBAMA (REsp 665.123/PR, 2

Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 5.2.2007)

19.a. Vigncia e aplicao das leis tributrias.
621/2021
Vigncia a aptido para incidir, para dar significao jurdica aos fa-
tos. (Hugo de Brito Machado) Vigncia Temporal:
# No Direito Tributrio brasileiro, a lei que cria ou aumenta tributo
subordina-se aos princpios da anterioridade anual e espera non-
agesimal, sendo tambm irretroativa, no podendo alcanar fatos
geradores j ocorridos.
# Excees constitucionais ao princpio da anterioridade: IE, II, IPI,
IOF, emprstimo compulsrio por motivo de guerra ou calamidade
pblica (148,I) e imposto extraordinrio de guerra (154,II), alm das
contribuies sociais (que seguem o art 195, pargrafo 6).
# Art. 101 do CTN ^ "legislao tributria (toda matria que pode ser
tratada por ato infralegal).
# O inciso III do art 104 do CTN ^ STF: possvel a norma que revoga
a iseno ser imediatamente aplicada , porque isso no implica em
aumentar tributo, e sim em restituir o status quo. Isso no se aplica no
caso de iseno condicionada e por prazo determinado, que deve ter
seu prazo e condies respeitados. (ADI 4016 MC).
# O art 103 do CTN prev regra de vigncia para os atos infralegais: I -
atos normativos ^ data de sua publicao; II - decises de jurisdio
administrativa ^ 30 dias da data da publicao; III- os convnios ^
data neles prevista.
Vigncia Espacial
Em regra a legislao tributria ^ princpio da territorialidade (na
pessoa poltica)
# art. 102 do CTN ^ leis estaduais e municipais podero, excepcional-
mente, produzir efeitos fora dos respectivos territrios, na medida em
622/2021
que se lhes reconheam extraterritorialidade os convnios que entre si
celebrem (art. 102 do CTN). Ex: convnios de ICMS , art 155, 2, XII,
g CRFB/88.
Segundo Luciano Amaro ^ os tratados que visam evitar a dupla trib-
utao, seriam um caso de aplicao interna de lei estrangeira.
2 Observaes importantes:
# 1) em se tratando de Medida Provisria (MP) que cria ou majora im-
posto sujeito ao Princpio da anterioridade ^ no basta a publicao da
MP no ano anterior, tem que ser convertida em lei at 31 de dezembro.
Se o imposto versar estiver tambm sujeito noventena ^ aguardar o
prazo mnimo de 90 dias, contados da publicao da MP.
Aplicao da legislao tributria:
#Aplicao prospectiva: a legislao nova no alcana os fatos j con-
cludos antes do incio de sua vigncia
#Aplicao imediata: legislao nova alcana os fatos pendentes.
#Fatos geradores futuros e pendentes. Art. 105 do CTN ^ aplica-se
imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes.
# Ateno: o pargrafo 7 no art 150 da CR/88 ^ assegura apenas uma
preferncia de restituio ao responsvel pelo pagamento caso no se
realize o fato gerador presumido (que deve se dar por meio de com-
pensao), no alcanando a ocorrncia a menor (RE AgR 373.011).
Aplicao Retroativa (EXCEO ao princpio da irretroatividade):
1 - Retroatividade benigna ao contribuinte, em matria de infraes
tributrias (art. 106 CTN).
623/2021
2 - Lei interpretativa.
19.b. Dvida ativa. Certides negativas.
I. DVIDA ATIVA
Definio do CTN ^ art. 201. Definies de Paulo de Barros Carvalho ^
ato de apurao e de inscrio do dbito no livro de registro da dvida
pblica. " o nico ato de controle de legalidade, efetuado sobre o
crdito tributrio j constitudo, que se realiza pela apreciao crtica
de profissionais obrigatoriamente especializados: os Procuradores da
Fazenda. Alm disso, a derradeira oportunidade que a Adminis-
trao tem de rever os requisitos jurdicos-legais dos atos praticados."
Para ele, no cria o crdito (este criado pelo lanamento), mas sim o
ttulo executivo extrajudicial (a CDA).
Termo de inscrio na dvida ativa: o documento que consta do livro
da dvida ativa e consubstancia a inscrio do devedor em dvida. Hoje
em dia, essencialmente eletrnico, tanto quanto a prpria CDA, ao
menos no que tange PFN.
Certido da dvida ativa: o ttulo executivo extrajudicial que embasa
a execuo fiscal.
Requisitos do termo de inscrio da dvida ativa ^ Art. 202 do CTN. A
LEF ainda acrescenta mais trs requisitos no art. 2.
Obs. 1: a ausncia de qualquer dos requisitos do CTN 202 causa de
nulidade (relativa - o contribuinte deve demonstrar o prejuzo) da in-
scrio e do processo de cobrana. A Fazenda pode requerer a sub-
stituio da CDA at a deciso de 1.
a
Instncia, com devoluo do
prazo para a defesa ao executado (LEF art. 2., 8.).
624/2021
Obs. 2: competncia para processar e julgar a execuo da Dvida
Ativa ^ Varas da Fazenda Pblica e exclui a de qualquer outro luzo
(LEF 5. e Smula 40 do TFR: 'A execuo fiscal da Fazenda Pblica
Federal ser proposta perante o Juiz de Direito da Comarca do dom-
iclio do devedor, desde que no seja ela sede de Vara da Justia
Federal.).
Efeitos da inscrio em Dvida Ativa: 1 - Atribui executoriedade ao
crdito tributrio; 2 - Concede ao crdito tributrio liquidez e certeza;
3 - No caso das dvidas no tributrias, suspende a prescrio por 180
dias.
A inscrio no ato de constituio do crdito tributrio, mas sim o
lanamento.
II. CERTIDES NEGATIVAS
Certides negativas de dbitos (CND): documento apto comprovao
de inexistncia de dbito de determinado contribuinte, de determ-
inado tributo ou relativo a determinado perodo (Ricardo Alexandre).
V. art. 205 do CTN. Prazo mximo para fornecimento10 dias.
Certides positivas com efeitos de negativas (CTN 206): outro tipo de
certido aquela que atesta a existncia de dbito fiscal, mas cujos
efeitos so idnticos queles da certido negativa, pois o contribuinte
est em situao regular. Hipteses: I - Crditos no vencidos; II -
Crditos em curso de cobrana executiva na qual a execuo tenha o
Juzo foi garantido; III - Crditos com exigibilidade esteja suspensa
(art. 151 do CTN, entre elas o parcelamento).
Fundamento constitucional: art. 5. XXXIV, b da CF (direito de cer-
tido). Princpio da legalidade e no da razoabilidade (se a Adminis-
trao Pblica tem o poder de exigir CND, tem tambm o dever de
fornec-la). Da sua negativa, cabe MS.
625/2021
Elementos essenciais da CND: I - identificao do contribuinte; II -
domiclio fiscal; III - ramo de negcio ou atividade; IV - perodo a que
se refere o pedido.
Arts. 207 e 208 so autoexplicativos.
19.c. Imposto sobre operaes financeiras.
Imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro e sobre oper-
aes relativas a ttulos e valores mobilirios ou Imposto sobre oper-
aes financeiras (IOF)
FATO GERADOR
Art. 63. O imposto, de competncia da Unio, sobre operaes de
crdito, cmbio e seguro, e sobre operaes relativas a ttulos e valores
mobilirios tem como fato gerador:
I - quanto s operaes de crdito, a sua efetivao pela entrega total
ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da
obrigao, ou sua colocao disposio do interessado;
II - quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela entrega de
moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou
sua colocao disposio do interessado em montante equivalente
moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por
este;
III - quanto s operaes de seguro, a sua efetivao pela emisso da
aplice ou do documento equivalente, ou recebimento do prmio, na
forma da lei aplicvel;
626/2021
IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios, a
emisso, transmisso, pagamento ou resgate destes, na forma da lei
aplicvel.
Pargrafo nico. A incidncia definida no inciso I exclui a definida no
inciso IV, e reciprocamente, quanto emisso, ao pagamento ou res-
gate do ttulo representativo de uma mesma operao de crdito.
HIPTESES DE INCIDNCIA DO IOF - JURISPRUDNCIA
0 STF entende legitima a incidncia de IOF sobre operaes de factor-
ing (operaes de desconto de ttulos de para empresas mercantis,
com o fim de disponibilizar numerrio para o capital de giro destas)
uma vez que a CF autoriza a Unio Federal a instituir impostos sobre
operaes relativas a ttulos ou valores mobilirios, operaes estas
em que esto includas de factoring.
Diversamente, declarou inconstitucional a incidncia do imposto
sobre saques efetuados em cadernetas de poupana, entendendo que o
saque em caderneta de poupana no consubstancia operaes de
credito, cambio ou seguro , nem operao relativa a ttulos ou valores
mobilirios, no se enquadrando, portanto, em nenhuma das
hipteses de incidncia do IOF autorizadas pela CF (RE 232. 467- SP).
(BACEN 2009)
BASE DE CALCULO DO IOF
Segundo o art. 64 do CTN, a base de calculo do imposto :
1 - quanto s operaes de crdito, o montante da obrigao, com-
preendendo o principal e os
juros;
627/2021
II - quanto s operaes de cmbio, o respectivo montante em moeda
nacional, recebido, entregue ou posto disposio;
III - quanto s operaes de seguro, o montante do prmio;
IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios:
a) na emisso, o valor nominal mais o gio, se houver;
b) na transmisso, o preo ou o valor nominal, ou o valor da cotao
em Bolsa, como determinar a
lei;
c) no pagamento ou resgate, o preo.
Art. 65. O Poder Executivo pode, nas condies e nos limites estabele-
cidos em lei, alterar as alquotas ou as bases de clculo do imposto, a
fim de ajust-lo aos objetivos da poltica monetria.
Art. 66. Contribuinte do imposto qualquer das partes na operao
tributada, como dispuser a lei.
Art. 67. A receita lquida do imposto destina-se a formao de reservas
monetrias, na forma da lei.
LANAMENTO DO IOF- feito por homologao, nos termos do art.
150 do CTN. O responsvel, vale dizer, a instituio financeira ou o se-
gurador, efetua o recolhimento do valor respectivo independente-
mente de qualquer exame ou verificaes por parte da Secretaria da
Receita Federal, incumbida pelo Decreto-lei n. 2471/88 da adminis-
trao do tributo em causa.
20.a. Interpretao e integrao das leis tributrias.
628/2021
INTERPRETAO: definir o sentido e o alcance de aplicao de uma
norma extrada do texto legal.
Papel dos princpios gerais de direito privado (art. 109 e 110 CTN): de-
vem ser usados para a pesquisa e definio do contedo e alcance de
seus institutos, conceitos e formas. NO podem ser usados para a
definio dos respectivos efeitos tributrios.
A lei tributria NO pode alterar a definio, o contedo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, ex-
pressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, Constituio
Estadual, Leis Orgnicas, para definir ou limitar competncias
tributrias. (ex. conceito de faturamento da Lei 9.718/98)
Interpretao literal: as excees devem ser interpretadas estrita-
mente (art. 111CTN): 1) suspenso e excluso do crdito tributrio; 2)
outorga de iseno; 3) dispensa do cumprimento de obrigaes
acessrias
Interpretao benigna das infraes (art. 112 CTN): aplica-se apenas
lei que define infraes ou comina penalidades. Na dvida, aplica-se a
interpretao mais favorvel ao acusado quanto: 1) capitulao legal
do fato; 2) natureza ou s circunstncias materiais dos fatos, ou
natureza ou extenso dos seus efeitos; 3) autoria, imputabilidade ou
punibilidade; 4) natureza da penalidade aplicvel, ou sua
graduao. Para o STJ, s aplicvel quando h divergncia na inter-
pretao (EResp.111.926). Princpio do pecunia non olet (art. 118
CTN).
INTEGRAO: mtodos de solues de lacuna legal.
Regra geral: art.4 Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.
629/2021
Regra especfica em matria tributria: art. 118 CTN: ordem taxativa e
sucessiva: 1) analogia; 2) princpios gerais de direito tributrio; 3)
princpios gerais de direito pblico; 4) equidade.
Limitaes: a) o emprego da analogia no pode resultar na exigncia
de tributo no previsto em lei; b) o emprego da equidade no pode
resultar na dispensa do pagamento do tributo devido. Fundamento:
princpio da legalidade (art. 105, I CF).
20.b. Lei de responsabilidade fiscal:
aplicao e inovaes (LC n 101/2000).
Aspectos gerais. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) est calcada
em quatro pilares, quais sejam, o planejamento, a transparncia, o
controle e a responsabilidade.
A LRF tem por fim uma ao planejada e transparente, em que se
previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das
contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de resultados
entre receitas e despesas, obedincia a limites e condies no que
tange a renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da se-
guridade social, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de
crdito, inclusive por antecipao de receita, concesso de garantia e
inscrio em Restos a Pagar.
So seus destinatrios a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Mu-
nicpios, compreendidos, o Poder Executivo, o Poder Legislativo, in-
clusive os Tribunais de Contas, o Poder Judicirio e o Ministrio
Pblico; as respectivas administraes diretas, fundos, autarquias,
fundaes e empresas estatais dependentes. Planejamento. O planeja-
mento dar suporte tcnico gesto fiscal, atravs de mecanismos
630/2021
operacionais, como o Plano Plurianual - PPA, a Lei de Diretrizes Ora-
mentrias - LDO e a Lei Oramentria - LO. Por meio desses instru-
mentos, haver condies objetivas de programar a execuo ora-
mentria e atuar no sentido do alcance de objetivos e metas
prioritrias.
O PPA e o instrumento de planejamento mais abrangente. Ele es-
tabelece as diretrizes, objetivos e metas da Adm Pub, em especial
aquelas relativas as despesas de capital e aos programas de durao
continuada. A LDO compreende as metas e as prioridades da Adm
Pub, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro sub-
seqente, serve de orientao para a elaborao da lei oramentria
anual e dispe sobre alteraes na legislao tributaria.
Sistemas de controle. Os sistemas de controle devero ser capazes de
tornar efetivo e factvel o comando legal, fiscalizando a direo da
atividade administrativa para que ocorra em conformidade com as
novas normas.
A fiscalizao, que h de ser rigorosa e contnua, exigir ateno redo-
brada de seus executores, principalmente dos tribunais de contas. o
que prevem os arts. 59 e 67 da LRF, este ltimo prevendo a criao de
um Conselho de Gesto Fiscal, composto de representantes de todos
os Poderes e esferas de Governo, do Ministrio Pblico e de entidades
tcnicas representativas da sociedade.
Responsabilidade. Para os administradores que descumprirem os pre-
ceitos da LRF, h dois tipos de sanes: as institucionais, previstas na
prpria LRF, e as pessoais, previstas na lei ordinria que trata de
Crimes de Responsabilidade Fiscal.
631/2021
Como exemplos de sanes institucionais temos a suspenso das
transferncias voluntrias, geralmente vindas da Unio ou dos Esta-
dos, transferidos, por exemplo, atravs de convnios.
H tambm as sanes pessoais, previstas em uma lei ordinria: os
governantes podero ser responsabilizados pessoalmente e punidos,
por exemplo, com: perda de cargo, proibio de exercer emprego
pblico, pagamento de multas e at priso.
Transparncia. A transparncia colocar disposio da sociedade di-
versos mecanismos de cunho democrtico, entre os quais merecem
relevo: a participao em audincias pblicas e a ampla divulgao das
informaes gerenciais, atravs do Relatrio Resumido da Execuo
Oramentria, do Relatrio de Gesto Fiscal, bem como dos Anexos de
Metas e Riscos Fiscais.
Segundo o art. 48 da LRF, a transparncia assegurada atravs da di-
vulgao ampla, inclusive pela internet, de planos, oramentos e leis
de diretrizes oramentrias; relatrios de prestaes de contas e re-
spectivos pareceres prvios; relatrios resumidos da execuo ora-
mentria e gesto fiscal, bem como das verses simplificadas de tais
documentos.
O Relatrio Resumido da Execuo Oramentria, publicado at 30
dias aps o encerramento de cada bimestre, sob pena do Ente Federat-
ivo ficar impedido de receber transferncias voluntrias e contratar
operaes de crdito, exceto as destinadas ao refinanciamento do prin-
cipal atualizado da dvida mobiliria.
O Relatrio de Gesto Fiscal, que ser publicado ao final de cada
quadrimestre, at 30 dias aps o encerramento do perodo a que cor-
responder, ser assinado pelo Chefe do Poder Executivo; Presidente e
demais membros da Mesa Diretora ou rgo decisrio equivalente,
632/2021
conforme regimentos internos dos rgos do Poder Legislativo; Pres-
idente de Tribunal e demais membros de Conselho de Administrao
ou rgo decisrio equivalente, conforme regimentos internos dos r-
gos do Poder Judicirio; pelo Chefe do Ministrio Pblico, da Unio e
dos Estados; pelas autoridades responsveis pela administrao fin-
anceira e pelo controle interno, bem como por outras definidas por ato
prprio de cada Poder ou rgo.
A LRF prev a prestao de contas pelos Chefes do Poder Executivo,
incluindo, alm das suas prprias, as dos Presidentes dos rgos dos
Poderes Legislativo e Judicirio e do Chefe do Ministrio Pblico,
sendo que as contas do Poder Judicirio da Unio, sero apresentadas
pelos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Su-
periores, consolidando as dos respectivos tribunais; e a do Poder Judi-
cirio dos Estados, pelos Presidentes dos Tribunais de Justia, consol-
idando as dos demais tribunais.
Dever a prestao de contas evidenciar o desempenho da arrecadao
em relao previso, destacando as providncias adotadas no mbito
da fiscalizao das receitas e combate sonegao, as aes de recu-
perao de crditos nas instncias administrativa e judicial, bem como
as demais medidas para incremento das receitas tributrias e de
contribuies.
20.c. Impostos sobre importao e
exportao.
Caractersticas dos dois impostos alfandegrios (II e IE). Ambos pos-
suem finalidade extrafiscal, ligados ao comercio exterior. Permite-se
que sejam aumentados no curso do mesmo exerccio financeiro e suas
alquotas podem ser aumentadas e reduzidas por ato do poder
633/2021
Executivo (ressalvando que a alterao de alquotas deve ser funda-
mentada, no sendo ato meramente discricionrio). Tambm no es-
tao sujeitos ao transcurso do prazo de noventa dias entre a lei institu-
idora ou majoradora e a exigncia da exao ( exceo regra acres-
centada pela EC 42/03 na alnea "c", do inciso III, do artigo 150).
Sao classificados pela doutrina como impostos reais (incidem sobre
coisas), indiretos e proporcionais (qualquer que seja a quantidade a
alquota vai permanecer constante).
Imposto sobre a Importao de produtos estrangeiros (IE). Conforme
o artigo 19 do CTN, "o imposto, de competncia da Unio, sobre a im-
portao de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada
destes no territrio nacional". Os artigos 23 e 44 do Decreto-lei 37/66
estabelecem, todavia, que, em se tratando de mercadoria despachada
para consumo, considera-se ocorrido o fato gerador na data de regis-
tro, na repartio aduaneira, da declarao feita para fins de desem-
barao aduaneiro (ocasio do registro da declarao de importao,
realizado eletronicamente atravs do SISCOMEX).
Seu fato gerador no e qualquer entrada de mercadoria estrangeira no
Brasil. A entrada h de ser a mercadoria que se destine a uso ou con-
sumo internos, mesmo porque, se assim no fosse, o simples transito
de bens destinados a outro pais poderia ser o pressuposto de fato da
obrigao tributaria.
A base de calculo do imposto sobre a importao e o valor aduaneiro
do produto, assim considerado no necessariamente aquele pelo qual
foi realizado o eventual negocio jurdico, mas o preo normal que o
produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma
venda em condies de livre concorrncia, para entrega no porto ou
lugar de entrada do produto no Pais.
634/2021
Institutos relacionados ao II.
a) Draw Back - operao de retorno. O produto entra no territrio
nacional com a obrigao de voltar ao exterior. uma forma de pro-
teo ao produto nacional. a permisso que dada para importao
de produtos estrangeiros para produzir outro bem destinado ex-
portao sem incidncia do imposto de importao.
b) Zonas Francas - Zona Franca o local onde se produz, industrializa
mercadorias destinadas exportao ou ao consumo interno, sendo
que para o exterior no incide imposto de importao e para o mer-
cado interno so estabelecidas cotas, que, quando extrapoladas, ense-
jam a incidncia do imposto. cIContingenciamento - o estabeleci-
mento de cotas permitidas para importao.
d) Entreposto Aduaneiro - permite a entrada e o depsito de produto
importado no pas. O produto fica em local determinado pelo Fisco
sem incidncia do imposto de importao. medida que o importador
vai se utilizando do produto, vai pagando o imposto.
e) Entreposto Industrial - o local onde as indstrias que esto sob o
regime de draw back depositam e industrializam seus produtos desti-
nados exportao.
f) Colis Postaux - a importao via correios, catlogos. Quando a
mercadoria chega nos correios do pas importador, o adquirente
comunicado e na agncia dos correios faz todo o desembarao da mer-
cadoria, inclusive pagando o imposto.
g) Preo de transferncia - O termo "preo de transferncia" tem sido
utilizado para identificar os controles a que esto sujeitas as operaes
comerciais ou financeiras realizadas entre partes relacionadas, sedia-
das em diferentes jurisdies tributrias, ou quando uma das partes
est sediada em paraso fiscal. Em razo das circunstncias peculiares
635/2021
existentes nas operaes realizadas entre essas pessoas, o preo pratic-
ado nessas operaes pode ser artificialmente estipulado e, con-
seqentemente, divergir do preo de mercado negociado por empresas
independentes, em condies anlogas - preo com base no princpio
"arm's length".
Imposto sobre a Exportacao de produtos nacionais ou nacionalizados
(IE). Segundo o artigo 23 do CTN o "imposto, de competncia da Un-
io, sobre a exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou
nacionalizados tem como fato gerador a sada destes do territrio
nacional". Dispe o atual Regulamento Aduaneiro (Decreto n 4.543,
de 26 de dezembro de 2002):
"Art. 213. O imposto de exportao tem como fato gerador a sada da
mercadoria do territrio aduaneiro. Pargrafo nico. Para efeito de
clculo do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador na data do re-
gistro de exportao no Sistema Integrado de Comrcio Exterior
(Siscomex) (Decreto-lei n
o
1.578, de 1977, art. 1
o
, 1
o
).". Nacionais so
os produzidos no prprio pais. Nacionalizados so os produtos es-
trangeiros que tenham ingressado regularmente para incorporao a
economia nacional.
Institutos relacionados ao IE.
a) Portos secos - criados pelo governo em 1995 para diminuir o con-
gestionamento de mercadorias nos portos e aeroportos, foram instala-
dos em cidades do interior e funcionam como postos da Receita Feder-
al, nos quais se faz desembarao aduaneiro. Na verdade, so armazns
usados para estocar bens enquanto a Receita libera seu comrcio no
pas ou seu embarque para o exterior. So geridos por concessionrios
da Receita e cobram 33% menos que os portos e 90% menos que os
aeroportos.
636/2021
b) Exportao Temporria - consiste na permisso dada para sada de
produto nacional ou nacionalizado para o exterior por perodo de-
terminado desde que retorne ao Brasil. Ex.: carros que vo participar
de feiras ou exposio; ou produtos importados que voltam para re-
parao. No se sujeita incidncia do IE.
DIREITO
INTERNACIONAL
PUBLICO
O direito internacional nasceu como ramo autnomo do direito
pblico em 1648. Foi nesse ano que, por meio do Decreto de Vesteflia
(Paz de Vesteflia), teve fim a Guerra dos 30 anos. Hugo Grotius (ou
Grcio) contribuiu para a autonomizao deste ramo do direito, que
teve seu bero na Europa.
O DIP teve sua fase clssica at 1918, marcada pelo direito guerra
(Dto. da Haia) e colonizao. Na fase moderna ou contempornea
passam a existir limitaes ao poder soberano dos Estados, alm da
regulao do uso da fora, vedao da colonizao e surgimento do
direito da guerra (Dto. de Genebra). Nesta fase tambm se proliferam
as Organizaes Internacionais e ocorre a especializao do DIP em
ramos (ambiental, tributrio, comercial, trabalho, etc).
A terminologia direito internacional surgiu em 1780, tendo sido cri-
ada por Jeremy Bentham. A complementao direito internacional
637/2021
pblico surgiu mais tarde na Frana, para diferenciar o DIP do
DIPriv. Outros termos utilizados so direito das gentes ou jus
aentium".
Sociedade internacional o conjunto de vnculos entre diversas pess-
oas e entidades independentes entre si, que coexistem por diversos
motivos e que estabelecem relaes que reclamam a devida disciplina
(PORTELA:2011, p. 42). No se confunde com comunidade inter-
nacional. Esta no existe no plano internacional, pois se refere unio
espontnea, com vnculos lingsticos, de identidade cultural, entre
outros. A sociedade internacional universal, heterognea e descent-
ralizada. A sociedade internacional integrada, ainda que em difer-
entes nveis. heterognea, pois os Estados possuem diferentes foras
econmica e politicamente. E no h um governo central.
O conceito de soberania foi primeiramente desenvolvido pelo filsofo
francs Jean Bodin. Atualmente, entende-se soberania como o alcance
de patamares de desenvolvimento econmico e social que garanta a
um Estado a plena independncia das decises polticas, sem a ne-
cessidade de auxlios internacionais. Nesse sentido, soberania , entre
outros, elemento constitutivo de um Estado.
O direito, assim, atua nas relaes internacionais seja o natural ou o
positivo, como instrumento de respeito, cortesia, cooperao, relao
que sustentam a horizontalidade e a igualdade jurdica entre os Esta-
dos componentes da ordem internacional. Os Estados precisam do
direito para buscar atingir certos objetivos, que vo desde o bem-estar
econmico at a promoo de uma ideologia, passando pela segurana
ou pela simples sobrevivncia (SHAW:2010, 38). O direito inter-
nacional uma cultura no sentido mais amplo do termo, na medida
em que constitui um mtodo de comunicao de pretenses, expect-
ativas e previses, alm de fornecer uma estrutura que permite a
avaliao e a priorizao dessas demandas (SHAW:2010, 54).
638/2021
Os princpios que regem as relaes internacionais do Brasil esto
previstos no art. 4 da CRFB/88, sendo eles: I. independncia nacion-
al; II. prevalncia dos direitos humanos; III. autodeterminao dos
povos; IV. no interveno; V. igualdade entre os Estados; VI. defesa
da paz; VII. soluo pacfica dos conflitos; VIII. repdio ao terrorismo
e ao racismo; IX. Cooperao entre os povos para o progresso da hu-
manidade; e X. concesso de asilo poltico. Alm disso, buscar-se-
uma integrao ainda maior com os povos da Amrica Latina.
1.b. Fontes do Direito
Internacional Pblico. Costume
Internacional. Princpios Gerais.
Jurisprudncia e Doutrina. Atos
Unilaterais. Decises de
Organizaes Internacionais. Jus
Cogens. Obrigaes erga omnes.
Soft Law.
O art. 38 (1) do Estatuto da CIJ traz um rol indicativo das principais
fontes do Direito Internacional. Segundo Rezek, o referido diploma
elencou os tratados, os costumes e os princpios gerais do direito como
fontes; fazendo referncia jurisprudncia internacional e doutrina
como meios auxiliares na determinao das regras jurdicas. H,
ainda, quem classifique as 3 primeiras como fontes primrias, e as
duas ltimas em fontes secundrias.
639/2021
O Costume Internacional resulta de uma prtica geral aceita como
sendo o direito. Compe-se de dois elementos: prtica reiterada de
atos (fato material ou elemento objetivo) e opinio juris f crena
psicolgica ou elemento subjetivo). A prtica de atos materiais deve
ser justa e estar de acordo com o direito internacional. A opinio juris
enceta a convico de que em agir de tal modo correto e justo.
Os Princpios Gerais advm do direito interno dos Estados, passando a
ascender para o Direito Internacional. Foram previstos no art. 38 para
preencher as lacunas do sistema e evitar o non liquet. Ex. boa f, pacta
sunt servanda, coisa julgada e direito adquirido. Para SHAW (2010,
86), a equidade um princpio aplicvel para a resoluo e conflitos.
A Jurisprudncia das Cortes Internacionais formada pelo conjunto
de decises reiteradas no mesmo sentido (CIJ, CIDH, TPI). Segundo
SHAW (2010, 87), o grau de respeito conferido Corte [CIJ] e s suas
decises faz com que suas opinies sejam vitais para o crescimento e o
cada vez mais amplo conhecimento do direito internacional.
A Doutrina, como fonte auxiliar, de relevante importncia para a
contnua evoluo do DIP. Tem que ser de produzida por juristas in-
ternacionalistas, que publicam textos internacionalmente e que sejam
mundialmente reconhecidos. Ex. Hugo Grcio.
Os Atos Unilaterais, apenas de no constar no rol do art. 38, podem
produzir conseqncias jurdicas, de modo que devem ser valoradas
na seara internacional. Esses atos podem gerar obrigaes, como a rat-
ificao de um tratado. Ex. protesto, reconhecimento, ruptura das re-
laes diplomticas.
As Decises de Organizaes Internacionais, a despeito de no estar-
em previstas no art. 38, podem influenciar os rumos do direito inter-
nacional. As decises podem ser cogentes (resolues do CSONU) ou
640/2021
facultativas, que so cumpridas voluntariamente pelos Estados, se im-
pondo pelo dever de moral de cumprimento (Power of shame). Ex. de-
cises do AGONU, OMS, OMC, OIT, etc.
Jus Cogens so normas internacionais de observncia obrigatria.
definido como um conjunto de princpios que resguarda os mais im-
portantes e valiosos interesses da sociedade internacional, como ex-
presso de uma convico, aceita em todas as partes do globo e que al-
cana profunda conscincia de todas as naes, satisfazendo o superi-
or interesse da comunidade internacional como um todo, como os fun-
damentos de uma sociedade internacional, sem os quais a inteira es-
trutura se romperia. Encontra conceito tambm no art. 53 da Con-
veno de Viena sobre o Direito dos Tratados - CVDT. Ex. vedao de
tortura, de genocdio, de escravido e de discriminao racial. A
norma de jus coaens tem efeito eraa omnes e o poder de derrogar
tratado anterior ao seu surgimento (art.64 da CVDT).
Obrigaes Erga Omnes so aquelas que criam deveres a serem obser-
vados por toda a comunidade de Estados. Segundo Andr de Carvalho
RAMOS (2004, 340), a obrigao erga omnes consiste na obrigao
que encerra valores de toda comunidade internacional, fazendo nascer
o direito de toda a comunidade de ver respeitada tal obrigao. Essas
obrigaes foram conceituadas, em obter dictum na sentena do caso
Barcelona Traction (CIJ, 1972), como aquelas em que tendo em vista
a importncia dos direitos em causa, todos os Estados podem ser con-
siderados como tendo um interesse jurdico em que esses direitos se-
jam protegidos. A CIJ j entendeu, em parecer consultivo, o dever de
respeitar o direito autodeterminao dos povos como obrigao erga
omnes. H uma ntida relao entre o jus cogens e as obrigaes erga
omnes, de modo que toda norma daquela categoria gera uma
obrigao erga omnes. Segundo RAMOS, obrigao erga omnes nasce
da valorao da obrigao primria gerando a conseqncia do dever
de respeito por todos os Estados (RAMOS, 2004: 340). Sua
641/2021
inobservncia gera uma obrigao secundria, que a legitimidade de
todos os Estados da sociedade internacional de buscar a reparao
pela violao perpetrada (RAMOS, 2004: 342).
Soft Law so regras cujo valor normativo seria limitado, seja porque os
instrumentos que as contm no seriam juridicamente obrigatrios,
seja porque as disposies em causa, ainda que figurando em um in-
strumento constringente, no criariam obrigaes de direito positivo
ou no criariam seno obrigaes pouco constringentes (PORTELA:
2011, 83). So normas que no so imperativas, no vinculantes, no
tm uma sano correspondente. A sano pelo seu descumprimento
o embarao internacional (Power of shame ou Power of embarrass-
ment) e para serem cumpridas dependem da vontade dos Estados.
1.c. Graves violaes s
Convenes de Genebra e crimes
de guerra. Imprescritibilidade.
Competncia para processar e
Investigao pelo Comit
Internacional da Cruz Vermelha.
- Item 1. Graves violaes s Convenes de Genebra e crimes de
guerra: Crimes de guerra so atos ilcitos cometidos contra as normas
do Direito de Guerra (Haia) e do Direito Humanitrio (Genebra) - (so
um nico sistema complexo, o direito humanitrio internacional - CIJ)
(SHAW, 2010) - estando, atualmente, tambm definidos no prprio
Estatuto de Roma (art. 8). As leis de guerra foram sistematizadas nas
Conferncias de Haia de 1899 e 1907, nas quais foram adotadas vrias
642/2021
convenes que tratavam da guerra terrestre e martima. Aps, vieram
as 04 (quatro) Conv. de Genebra de 1949 ("Conv. da Cruz Vermelha"),
que versaram sobre feridos e enfermos em guerra terrestre (1
a
)
feridos, enfermos e nufragos em guerra no mar (2a), prisioneiros de
guerra (3a) e proteo de civis (4a). Em 1977, dois Protocolos Adicion-
ais (um para conflitos armados internacionais e outro para internos)
(SHAW, 2010). A III Conveno de Genebra (prisioneiros de guerra),
considera violaes: atos de violncia, intimidao, insultos, exposio
curiosidade pblica e situaes humilhantes (arts. 13 e 14). Pri-
sioneiros de guerra, aps capturados, devem ser levados a locais nos
quais no estejam expostos a perigos das zonas de combate, nem de-
vem ser usados para tornar reas imunes a operaes militares (art.
23). A IV Conv. trata da proteo de civis em tempo de guerra -
qualquer indivduo no combatente e, em caso de dvida, qualquer
pessoa deve ser considerada civil (Protoc. I - art. 50). Populao e bens
civis no podem ser alvo de ataque, sendo proibidos atos ou ameaas
com objetivo de disseminar terror, ataques indiscriminados (atingem
tanto objetivos militares quanto civis - arts. 51 e 57 do Protoc. I). O
direito das partes de escolher os meios de guerra no ilimitado (art.
22, Regulamento de Haia), sendo proibido o uso de armas, projteis
ou materiais destinados a causar sofrimento desnecessrio (art. 23).
As violaes e os crimes de guerra podem ocorrer em conflitos arma-
dos internos (o art. 3, comum a todas as 4 Conv. de Genebra, fornece,
para os conflitos armados no internacionais no territrio de uma das
partes, garantias mnimas para proteo dos que no tomaram parte
nas hostilidades, bem como enfermos e feridos). Com o Protocolo II/
1977 (art. 1), o citado art. passou a ser aplicado a todos os conflitos ar-
mados no internacionais no territrio de Estado-parte entre suas
foras armadas e foras armadas dissidentes/grupos armados organiz-
ados (SHAW, 2010). O art. 6 do Acordo de Londres (Nuremberg)
tipificou crimes de guerra (violao ao dir. costumeiro de guerra): as-
sassinato, tratamento cruel, deportao de populaes civis que es-
tejam ou no em territrios ocupados, para trabalho escravo ou para
643/2021
qualquer outro propsito, assassinato cruel de prisioneiro de guerra
ou de pessoas em alto-mar. O art. 3 do Estatuto do Trib. Iugoslavo tb
prev crimes de guerra: uso de armas venenosas, destruio gratuita
de cidades e povoaes etc. Atualmente, os crimes de guerra se encon-
tram definidos no art. 8 do Est. de Roma (ler): violaes graves s
Conv. de Genebra de 12/08/49 (alnea a); outras violaes graves
das leis e costumes aplicveis em conflitos armados internac. no m-
bito do direito internacional (alnea b) e crimes de guerra em confli-
tos armados no internacionais (alnea c). Integra a definio de tais
crimes a circunstncia especial de: serem parte integrante de um pla-
no ou de uma poltica ou de uma prtica em larga escala (art. 8.1). Se-
gundo Bassiouni, os crimes de guerra consistem em categoria que en-
volve 71 instrumentos relevantes datados de 1854-1998, muitos dos
quais corporificam, codificam ou evidenciam o direito internac. cos-
tumeiro. A regulamentao costumeira de conflitos armados tambm
se aplica. A maioria de tais instrumentos foram delineados com
clareza e especificidade suficientes, que evidenciam suas caracterstic-
as penais. Bassiouni menciona que as 4 Convenes de Genebra de
1949 e seus dois Protocolos adicionais so as codificaes mais
abrangentes e com as caractersticas penais mais especficas. Bas-
siouni aponta que se tratam de crimes de jus cogens. Item 2. Impre-
scritibilidade: Nem o Estatuto de Nuremberg/Tquio, nem a Conv.
sobre o Genocdio de 1948, nem as 4 Convenes de Genebra/1949 a
prevem expressamente (apesar disso, o Trib. da Ex-Iugoslvia - caso
Furundzija -afirmou que a natureza imperativa da proibio da tor-
tura produz a imprescritibilidade desta infrao, acrescentando que os
crimes de competncia da Corte no so prescritveis (estende o
campo de aplicao da imprescritib. s violaes graves das Conv. de
Genebra de 1949, infrao das leis e costumes da guerra, ao genoc-
dio, aos crimes contra a humanidade). Em 1968 a Assemblia Geral da
ONU adotou a Conv. sobre a Imprescritib. dos Crimes de Guerra e dos
Crimes Contra a Humanidade (NY), que no teve muitas ratificaes,
sendo criticada pela aplicao aos crimes cometidos antes de sua
644/2021
entrada em vigor (Art. 1). A Conv. Europia sobre a Imprescritib.
(Estrasburgo, 1974) no a previa retroativa, mas s foi ratificada pelos
Pases Baixos/Romnia, o que evidencia a ausncia, at ento, de con-
senso. O Estat. do TPI adotou a imprescritib. expressa, geral e definit-
iva (ao penal e penas - art.29/duas vertentes: obrigao de fazer
com que tais crimes sejam imprescritveis no mbito interno dos Esta-
dos ou que os crimes so imprescritveis perante o TPI apenas).
(VELLOSO, Ana Flvia). Parte da doutrina considera tal Conv. com
efeito apenas declaratrio de regra costumeira prvia; outros acredit-
am que a baixa adeso Conv. demonstra a falta de consistncia cos-
tumeira (ausncia, poca, de opinio juris). Com o Estatuto de Roma
e posterior atuao dos Estados, alguns estimam que o art. 29 reflete o
estado do direito internacional costumeiro ou como uma norma cos-
tumeira em formao (note que no cabe a crtica da aplicao ret-
roativa no TPI). (... ) Por razes tcnico-jurdicas brasileiras, ns no
ratificamos a Conv.ONU sobre a Imprescritib. dos Crimes de Guerra e
dos Crimes Contra a Humanidade (1968). Penso que difcil conven-
cermos um trib. brasileiro de que esses crimes so imprescritveis den-
tro do nosso sistema, principalmente porque as principais acusaes
so de extermnio e tambm de tortura, a qual, na poca, no era
definida. (ARAGO, 2 009).Obs: No Relatrio do XV Encontro Na-
cional de Proc. dos Dir. do Cidado, 2009: Como se tratam de crimes
jus cogens, a prescritib. desse crimes pela inao do Estado no ad-
mitida pelo direito costumeiro internacional. O Brasil no firmou a
conv. da ONU sobre crimes imprescritveis, mas esta tem efeito declar-
atrio e no constitutivo, expressa um consenso. Debate sobre a im-
prescritibilidade tortura/ desaparecimento forado, que se aplicam ao
tema: "Marcelo Miller - PRDC/ RJ -(...) O primeiro ponto diz respeito
existncia de um costume de imprescritib. com base na Conv.das
Naes Unidas, que at a dcada de 30 tinha poucos Estados partes,
no se podendo falar assim de prtica reiterada. Falar de um contedo
declaratrio da Conv. tambm uma dificuldade, porque a conveno
estabelece apenas um dever de se criar imprescritibilidades e no as
645/2021
declara. E esse costume de imprescritib. seria oponvel perante a or-
dem internacional e no interna. Tambm quando o TPI fala nos
crimes mais graves de violao aos direitos humanos exigem uma tipi-
ficao alm da prevista no Est. de Roma. Eugnio Arago - Com-
preendo suas ponderaes. O assunto no fechado. Entendo que o
Tratado de Roma para obrigar os Estados a legislarem antes declaram
a imprescritibilidade desses crimes". Item 3. Competncia para pro-
cessar: A jurisdio do TPI limita-se a crimes cometidos aps 1/07/02,
atuando de forma complementar aos sistemas nacionais. Tb possvel a
jurisdio universal por parte dos Estados. (... ) o Estado, quando, at-
ravs de sua jurisdio domstica, persegue esses crimes, muito mais
do que exercer uma pretenso punitiva do Estado, ele exerce uma pre-
tenso punitiva da comunidade internacional. (ARAGO, 2009) -
(lembrar que o exerccio da jurisdio penal internac. pelos Estados ,
em regra, livre, cabendo ao Estado que se ope comprovar o impedi-
mento - CIJ: Caso Ltus - Imprio TurcoXFrana e Caso Bl-
gicaXCongo - imunid. Min. Rel. Ext.). Para os crimes anteriores houve
a criao de Tribunais ad hoc (Iugoslvia, Ruanda, Tquio). Ao con-
trrio dos Tribunais ad hoc, a competncia do TPI est restrita aos
crimes de guerra previstos no tratado que o criou (nullum crimen sine
lege). No basta subsuno formal ao art. 8 do Estatuto de Roma,
mas tb leso efetiva comunidade internacional (art. 17.1.d).
Restringe-se aos crimes ocorridos no territrio de Estado-parte ou ru
nacional de Estado-parte (iniciativa do Procurador/Estado-parte); no
h tais limitaes quando a iniciativa do Conselho de Segurana/
ONU (Sudo/ Lbia). Item 4. Investigao pelo Comit Internacional
da Cruz Vermelha: O Comit competente para cuidar da assistncia
pessoa nos conflitos armados/catstrofes/tragdias, naturais ou no.
competente tambm para velar pela aplicao do Direito Human-
itrio por parte dos Estados, para o que tem poderes inclusive para
investig-los ou para servir de intermedirio entre entes estatais em
tratativas que envolvam matria humanitria (PORTELA, 2009). A
competncia investigativa pode ser extrada de dispositivos do
646/2021
Estatuto da CICV: "1. O papel do CICV ser: c) empreender as tarefas
determinadas pelas Conv. de Genebra, trabalhar pelo cumprimento
correto do Dir.Internac.Humanitrio em casos de conflitos armados e
tomar conhecimento de quaisquer queixas baseadas em supostos
casos de desrespeito deste direito;2. Na qualidade de instituio neut-
ra, independente e de intermediao, o CICV pode promover qualquer
iniciativa humanitria que tenha relao com o seu papel, e pode ex-
aminar qualquer problema que necessite de anlise por uma institu-
io deste tipo".
2.a. Soluo pacfica de
controvrsias: conceito, natureza
e origem. Paradigma da Carta da
ONU na soluo pacfica de
controvrsias: funes do
Conselho de Segurana, da
Assembleia-Geral, da Corte
Internacional de Justia.
Arbitragem internacional e gesto
diplomtica.
Para Rezek, citando a deciso da CPIJ no caso Lotus, de 1927, conflito
internacional todo desacordo sobre certo ponto de direito ou de fato,
toda contradio ou posio de teses jurdicas ou de interesses entre
dois Estados. Atualmente, alm dos Estados, podem tomar parte em
647/2021
conflitos internacionais conjunto deles ou organizaes internacionais.
A guerra, hoje caracterizada como ilcito internacional, era at o
comeo do sculo XX uma opo legtima para resoluo de pendn-
cias entre Estados. Atualmente, os conflitos internacionais so
resolvidos por meios pacfica, divididos entre diplomticos, polticos e
jurisdicionais - sem hierarquia entre eles.
Na Carta da ONU, l-se que se insere nos propsitos das Naes Uni-
das Manter a paz e a segurana internacionais e, para esse fim: to-
mar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e rep-
rimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar,
por meios pacficos (...). Insere-se como princpio da ONU que
Todos os Membros devero resolver suas controvrsias internacion-
ais por meios pacficos, de modo que no sejam ameaadas a paz, a se-
gurana e a justia internacionais.
Conforme a Carta da ONU, a Assemblia Geral - AG poder re-
comendar medidas para a soluo pacfica de qualquer situao,
fazendo recomendaes aos Estados interessados ou ao Conselho de
Segurana - CS, ou a ambos, podendo solicitar ateno desse ltimo. A
AG no far nenhuma recomendao quando o CS estiver cuidando
dessa controvrsia ou situao, a menos que solicitada por ele. Ainda
segundo a Carta da ONU, as controvrsias de carter jurdico devem,
em regra geral, ser submetidas pelas partes Corte Internacional de
Justia - CIJ. Registre-se que a competncia do CS, nesses casos,
limita-se s controvrsias que possam constituir uma ameaa paz e
segurana internacionais.
Meios pacficos de soluo de controvrsias
I - Meios polticos: recurso a organizaes globais ou regionais (ONU,
OEA...).
648/2021
II - Meios no jurisdicionais:
- negociao/gesto diplomtica: compreende as iniciativas dos
prprios Estados envolvidos, para equacionarem o mximo possvel
suas controvrsias, sem a participao de outros ator.
- bons ofcios: entendimento direto entre os contendores, facilitado
pela ao amistosa de um terceiro - o prestador de bons ofcios, que
uma pessoa de direito internacional, que limita-se a aproximar as
partes.
- sistema de consultar: entendimento direto programado, onde as
partes consultam-se mutuamente sobre seus desacordos de forma
combinada.
- mediao: envolve a participao de terceiro no conflito, que toma
conhecimento do conflito e, diferente dos bons ofcios, prope uma
soluo.
- investigao/ inqurito: tem o objetivo de apurar os fatos e o direito
relativo a um conflito
- conciliao: uma variante da mediao, caracterizada por maior
aparato formal e exercido por uma comisso de conciliadores, no que
difere da mediao, que tem apenas um mediador.
III - Meios jurisdicionais: determinam uma soluo jurdica, obrig-
atria, do litgio.
- arbitragem: "jurisdio ad hoc" - as partes previamente concordam
em respeitar a deciso dos rbitros, por compromisso arbitral. Se esse
compromisso anterior ao surgimento da controvrsia, chama-se de
clusula arbitral. Na arbitragem, as partes escolhem o rbitro, descre-
vem a matria e delimitam o direito aplicvel. Sua deciso
649/2021
irrecorrvel, podendo haver pedido de interpretao ou alegao de
nulidade. A sentena, apesar de obrigatria, no executvel, devendo
ser cumprida de boa-f.
- soluo judicial: decorre da criao, por um grupo de Estados, direta-
mente ou por meio de uma organizao internacional, de um tribunal
internacional com competncia para solucionar controvrsias de
forma definitiva e obrigatria. No h hierarquia entre as diversas cor-
tes internacionais. soberana a deciso dos Estados de submeterem
suas controvrsias jurisdio de cortes internacionais.
Corte Internacional de Justia - CIJ o rgo judicirio da ONU, dela
fazendo parte todos seus membros, composta por 15 juzes, com man-
dato de 9 anos, permitida uma reeleio, vedados 2 do mesmo pas. Os
membros da ONU se comprometem a aceitar as decises da CIJ nos
casos em que forem parte, podendo o descumprimento ser levado ao
CS que poder, se julgar necessrio, fazer recomendaes ou decidir
sobre medidas a serem tomadas para o cumprimento da sentena. Em
sua competncia contenciosa, a CIJ s julga Estados soberanos que
tenham aceito sua competncia em tratados, pela clusula facultativa
de jurisdio obrigatria ou caso a caso.
Alm da competncia contenciosa, a CIJ tem competncia consultiva,
podendo a AG ou o CS poder solicitar parecer sobre qualquer questo
de ordem jurdica. Outros rgos da ONU e entidades especializadas
podero, aps autorizao da AG, solicitar pareceres consultivos da
Corte sobre questes jurdicas surgidas dentro da esfera de suas
atividades.
1
2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere
650/2021
ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades es-
senciais ou s delas decorrentes.
3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se ap-
licam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explor-
ao de atividades econmicas residas pelas normas aplicveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou paga-
mento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente
comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem
imvel."
2
Sum. STF 563: "O concurso de preferncia a que se refere o pargrafo
nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional compatvel com o
disposto no art. 9, I, da Constituio Federal"
3
Sum. TFR 44: "Ajuizada a execuo fiscal anteriormente falncia,
com penhora realizada antes desta, no ficam os bens penhorados
sujeitos arrecadao no juzo falimentar; proposta a execuo fiscal
contra a massa falida, a penhora far-se- no rosto dos autos do pro-
cesso da quebra, citando-se o sndico."
651/2021
2.b. Crimes contra a humanidade
ou de lesa humanidade: definio,
natureza consuetudinria,
imprescritibilidade. Elementos
dos crimes contra a humanidade:
ataque populao civil, extenso,
sistematicidade, elemento
poltico.
No dizer de Jos Cretella Neto (2008: 364):
Atualmente entende-se que os crimes contra a Humanidade ap-
resentam as seguintes caractersticas bsicas:
1. Podem ser cometidos tanto em tempo de guerra quanto em tempo
de paz;
2. So crimes de massa, perpetrados contra uma populao civil;
3. So cometidos por agentes do Estado contra civis da mesma
nacionalidade, ou de nacionalidade diferentes das do Estado de ori-
gem dos criminosos;
4. Alm de assassinatos e extermnio, os crimes contra a Humanidade
podem incluir tambm, de forma isolada ou conjunta, diversas mani-
festaes criminosas, tais como escravido, trabalhos forados, ex-
pulso de pessoas de suas regies de origem, encarceramento
arbitrrio, tortura, estupros em massa contra mulheres indefesas (sic),
desaparecimentos forados, perseguio com base em leis e medidas
discriminatrias e formas institucionalizadas de opresso social.
Acrescenta Cretella que a definio de crimes contra humanidade
bastante ampla, exigindo-se que estes delitos sejam praticados como
parte de um ataque generalizado ou sistemtico (Art. 7 do Estatuto do
TPI). Alm disso, acrescenta Cretella que
(... ) devem satisfazer a dois critrios adicionais, de forma cumulativa:
no apenas esses atos devem ser cometidos em quantidade numerosa,
mas tambm perpetrados deliberadamente, em nome de uma poltica
da qual constituem um dos elementos. Atos isolados, assim, con-
quanto graves, como o homicdio, praticado contra uma nica vtima,
por exemplo, distinguem-se dos crimes contra a Humanidade (...).
(idem, p. 365).
No necessrio (... ) que a totalidade da populao de um territrio
que esteja sofrendo um ataque seja alvo desse ataque. Ser suficiente
demonstrar que nmero significativo de pessoas foi vtima de ataques
(...) (Idem, p. 368).
Acrescenta Cretella que
Por ataque, entende-se a prtica de uma srie de atos de violncia,
quando cometidos de forma mltipla. A forma mltipla dessas con-
dutas fica caracterizada tanto no caso de uma mesma conduta ser
praticada diversas vezes quanto no caso de prtica de diversos tipos de
conduta. No necessrio que o prprio criminoso repita as condutas.
Um nico ato de assassinato intencional pode ser considerado crime
contra a Humanidade se essa conduta se enquadra no contexto geral.
(Idem).
653/2021
O ataque deve ter como alvo a populao civil (ataques perpetrados
contra tropas militares so regidas pelo direito de guerra e/ou direito
humanitrio).
O carter civil da populao deve estar presente tanto em tempo de
paz quanto em tempo de guerra (... )
No relevante, para distinguir os civis, levar em conta seu status
formal, como ser membro de determinadas foras ou unidades milit-
ares, mas o papel efetivamente desempenhado pelo indivduo no mo-
mento em que o crime foi cometido. Isso pode incluir membros das
foras militares que depuseram as armas ou no esto mais tomando
parte nos combates (...) (CRETELLA, p 366).
O critrio poltico em relao aos quais ocorre o ataque contra civis
(art. 7.2.a do Estatuto do TIP) no exige um planejamento ou elabor-
ao formal. O termo deve ser interpretado de forma mais ampla,
como
o de que o crime segue determinada orientao do governo ou de uma
organizao criminosa, por oposio a atos espontneos e isolados de
violncia. (CRETELLA: 370). Por organizao criminosa entende-se
grupo de pessoas, dispondo de equipamentos e recursos que permitem
que seja desfechado ataques generalizados e sistemticos contra civis.
Alm de grupos paramilitares, inclui organizaes terroristas. Cretella
menciona deciso do Tribunal Penal Internacional para a Iuguslvia
em que se assentou que Tal poltica no precisa ser formalizada e
pode ser deduzida a partir do modo pelo qual os atos acontecem. Em
especial, se os atos so praticados em base generalizadas e sistemtic-
as, o que demonstra a existncia de uma poltica para comet-los,
formalizada ou no.
1
654/2021
Quanto imprescritibilidade dos crimes contra humanidade, esta foi
reconhecida pela Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes
de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade, celebrada em 26/11/
1968. No Dicionrio de Direitos Humanos da ESMPU encontra-se o
seguinte comentrio acerca desta conveno:
No artigo 1 a Conveno dispe que so imprescritveis, independ-
entemente da data em que tenham sido cometidos, os seguintes
crimes: 1. Os crimes de guerra, como tal definidos no Estatuto do
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e
confirmados pelas resolues n3 ( I ) e 95 ( i ) da Assemblia Geral
das Naes Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de
1946, nomeadamente as "infraes graves" enumeradas na Conveno
de Genebra de 12 de agosto de 1949 para a proteo s vtimas da
guerra (...)
As normas da Conveno se aplicam aos representantes das autorid-
ades do Estado ou aos particulares, que tenham participado como
autores ou cmplices dos crimes, ou ainda que tenham incitado a prt-
ica do ato, ou que tenham participado de um acordo com o fim de
comet-lo; assim como aos representantes do Estado que tenham tol-
erado a prtica de tais delitos (artigo 2). Deste modo, se evita que
chefes de Estado no sejam responsabilizados pela prtica de tais deli-
tos. (Disponvel em: LINK)
De se ver que essa conveno no foi ratificada pelo Brasil, porm,
alm dela, tambm o artigo 29 do Estatuto de Roma confirma a impre-
scritibilidade dos crimes contra Humanidade, havendo ainda con-
senso na doutrina e jurisprudncia internacional de que tais delitos,
bem como a ideia de imprescritibilidade, compe norma de jus
conges, fato que j foi afirmado pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos, inclusive no voto do Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Cal-
das, no caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia).
655/2021
2.c. Processo de formao e incorporao dos tratados internacionais
no Brasil. Hierarquia. Acordo Executivo.
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados - CVDT foi incor-
porada pelo direito brasileiro recentemente, por meio do Decreto n
7.030/2009. No Brasil, compete privativamente ao Presidente da
Repblica celebrar tratados internacionais (art. 84, VIII, CRFB/88), o
que pode ser delegado pela carta de plenos poderes a um plenipoten-
cirio. A doutrina majoritria entende que o Brasil adota o sistema da
recepo legislativa, a exceo de Flavia PIOVESAN (2011, 146) e
Canado Trindade que entendem que para os tratados de direitos
humanos adota-se o sistema da recepo automtica, uma vez que
seriam estes tratados self-executing, ou seja, que se incorporam ao
direito brasileiro to logo ratificados. Para a citada autora, o Brasil ad-
ota a concepo dualista para a vigncia interna dos tratados em geral,
para os trados de direitos humanos a concepo monista, que pre-
scinde da promulgao, em virtude da eficcia imediata que o art. 5,
1 e 2, lhes outorga.
A primeira fase do processo de formao e incorporao dos tratados,
que ocorre no plano internacional, so as negociaes preliminares e a
assinatura. Durante as negociaes, h uma fase intermediria de
votao entre os negociantes, para aprovao do texto, o que se d pela
maioria de 2/3 dos membros (art. 9 (2) da CVDT). A assinatura, em
virtude do princpio da boa f (princpio geral de direito internacional)
implica em que os signatrios no podem atuar de modo a compro-
meter o objeto do tratado, ainda que no vincule ratificao.
A segunda fase interna, consiste no referendo congressual (art. 49, I,
CRFB/88), de competncia exclusiva do congresso nacional (a votao
separada, ocorre primeiro na Cmara e depois no Senado), o que se
faz por meio de decreto legislativo, o qual aprovado por 3/5 em dois
turnos, se seguir o rito do art. 5, 3, nos tratados de direitos
656/2021
humanos, ou por maioria simples nos demais tipos de tratados. O ref-
erendo congressual autoriza o Presidente da Repblica a ratificar o
tratado no plano internacional.
A terceira fase a ratificao, ocorre no plano internacional, sendo o
ato administrativo discricionrio, pelo qual o Presidente da Repblica
confirma a assinatura anteriormente aposta, declarando a vontade do
Estado em definitivamente fazer parte do tratado. Esta a fase do con-
sentimento, que d eficcia ao tratado no plano internacional.
A quarta fase consiste na promulgao e publicao do Tratado no
D.O.U., por meio de Decreto do Presidente da repblica, ato que d
eficcia interna ao tratado.
Quanto hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados
antes da vigncia da EC 45/2004, sem o referendo pelo quorum quali-
ficado do CN, consoante entendimento do STF (tese do Ministro Gil-
mar Mendes), tm status supralegal, estando abaixo da gide Con-
stitucional e acima da lei infraconstitucional. Em entendimento con-
trrio, na doutrina, veja-se Flavia Piovesan e Canado Trindade, bem
como o Ministro Celso de Mello, os quais entendem ter o tratado de
direitos humanos status de norma constitucional em sentido material.
Os tratados de direitos humanos internalizados aps a EC 45/04 e sob
o rito qualificado do art. 5, 3, tm equivalncia norma constitu-
cional em sentido formal e material. Por fim, os demais tratados in-
ternalizados no Brasil, tm equivalncia de lei federal ordinria. Os
tratados de direito tributrio, em virtude do art. 98 do CTN, tm, se-
gundo PORTELA (2011, 141), status supralegal.
Acordo Executivo (executive agreement), segundo RESEK (2008, 26),
expresso criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado
que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo, inde-
pendentemente de parecer e consentimento do Senado. So tratados
657/2021
que adotam um procedimento simplificado para sua concluso, sem a
participao do Poder Legislativo, em oposio forma solene, de par-
ticipao dos dois Poderes. Via de regra, os Acordos Executivos no
so permitidos no Brasil, em virtude do disposto no art. 49, I, da
CRFB/88. Porm, RESEK (2008, 62), citando Accioly, designa 3 cat-
egorias de tratados que podem ser pactuados sob a tica de um acordo
executivo, leia-se, sem participao do Congresso, compondo-se por
assuntos de competncia privativa do Poder Executivo: I. acordos que
consignem apenas a interpretao de clusulas de um tratado j em
vigor; II. os que apenas complementem, por decorrncia lgica, um
tratado j vigente; III. os que apenas firmem as bases para uma nego-
ciao futura. PORTELA (2011, 96), por sua vez, cita que os acordos
executivos so mais adequados para dar execuo a outro tratado j
firmado e de escopo mais amplo, complementando-o, e para aqueles
que no impliquem em assuno de novos compromissos. Alega este
autor, que nos termos do art. 49, I, da CRFB/88, o Brasil adota, pre-
dominantemente, a forma solene de recepo, permitindo a forma
simplificada quando o ato no trouxer compromissos adicionais para o
Estado brasileiro.
658/2021
3.a. Estado. Autodeterminao
dos Povos. Reconhecimento de
Estado e Governo. Direitos e
Deveres. Territrio: aquisio e
perda. Faixa de Fronteira. Rios
internacionais e regimes fluviais.
Domnio Areo.
ESTADO. 1) Conceito: art. 1, Conv. Montevidu sobre os Dtos. E
Deveres dos Estados (1933). 2) Elementos: populao, territrio (des-
necessidade de demarcao perfeita de fronteiras), governo (teoria do
controle efetivo e suas nuances) e capacidade para encetar relaes in-
ternacionais (independncia). AUTODETERMINAO DOS POVOS.
1) Localizao temtica: relativa ao elemento governo. 2) Conceito: a
poltica da ONU tem sido baseada nas ideias de que o territrio de
uma colnia ou qualquer outro territrio sem governo prprio pos-
suidor de um status que o separa e distingue do territrio que o ad-
ministra e a autodeterminao est ligada apenas escolha do destino
que o povo dessas bases territoriais tem neste contexto, sem direito
secesso. 3) Prtica judicial: caso Timor Leste ^ a CIJ entendeu que a
autodeterminao dos povos tem carter erga omnes.
RECONHECIMENTO DE ESTADO E DE GOVERNO. 1) Conceito ger-
al: prtica pela qual fatos materiais, ocorridos na rbita interna ou in-
ternacional, acarretam efeitos jurdicos no plano internacional e no
plano interno dos Estados. 2} Reconhecimento de Estado: ato pelo
qual um Estado v personalidade jurdica em outro Estado. 2.1) Carac-
tersticas: discricionariedade; 2.2) Teorias: constitutiva, declaratria e
659/2021
mista; 2.3) Efeitos internacionais: personalidade jurdica internacion-
al e seus consectrios; 2.4) Efeitos no plano interno de outros pases:
(i) o Estado reconhecido adquire legitimidade para se valer de mecan-
ismos judiciais internos no Estado que reconhece, (ii) seus represent-
antes diplomticos passam a gozar das imunidades de praxe, e (iii)
passa o Estado reconhecido a ter direitos de propriedade aos bens ex-
istentes no territrio do Estado que reconhece. 3) Reconhecimento de
governo: um Estado v em uma situao de mudana de poder poltico
um novo governo. 3.1) Caractersticas: discricionariedade e relao
nica com processos de mudana que ocorrem fora de bases constitu-
cionais estabelecidas; 3.2) Requisitos: (i) aceitao da transferncia do
poder poltico como algo incontestvel e (ii) controle efetivo do pas
pelo novo governo, com certa perspectiva de estabilidade (caso
Tinoco); 3.3) Doutrinas: Tobar (EUA, foco na legitimidade) e Estrada
(Mxico, foco na forma); 3.4) Nota: a maioria dos pases vem aban-
donando o reconhecimento de governo, limitando-se a reconhecer
Estados, pois o reconhecimento de governo costuma ser confundido
com uma aprovao em face do novo governo. DIREITOS E
DEVERES. Ler a Conveno de Montevidu (1933), que exclusiva
sobre esta problemtica. TERRITRIO. 1) Soberania territorial: ex-
clusividade de competncia do Estado em relao quele territrio +
obrigao dos outros Estados de no-interveno 2) Noo de ttulo de
propriedade em DIP: situaes de direito e de fato que permitem at-
ribuir validamente determinado territrio a um Estado. 3) Aquisio:
(i) tratados e decises arbitrais, (ii) acesso, (iii) cesso, (iv) ocupao,
(v) descobrimento e (vi) conquista. 4) Perda: os mesmos, por
comutatividade. FAIXA DE FRONTEIRA. 1) Doutrina uti possidetis:
divises administrativas que foram determinantes para a constituio
dos limites entre Estados colonizados devem permanecer servindo de
limites dos Estado sucessores em perodo de descolonizao; ma-
nuteno das fronteiras no momento em que se alcana a independn-
cia. 2) Doutrina das efetividades: CIJ, casos Burkina Faso-Mali e El
Salvador-Honduras; prova de efetivo exerccio de jurisdio territorial
660/2021
em perodo colonial, em perodo imediatamente ps-colonial e em
perodo mais recente. RIOS INTERNACIONAIS E REGIMES
FLUVIAIS. 1) Conceito: rios que banham mais de um Estado. 2) Esp-
cies: limtrofes e sucessivos. 3) Princpios gerais da matria: liberdade
de navegao e tratamento igualitrio de terceiros Estados. DOMNIO
AREO. 1) Princpios regentes: (i) o Estado exerce soberania plena
sobre os ares situados acima de seu territrio e de seu mar territorial e
(ii) no h direito de passagem inocente como norma costumeira ou
princpio geral de direito. 2) Sistema das cinco liberdades (Convs. Ch-
icago, 1944): 2 liberdades tcnicas, ou elementares (sobrevoo e escala
tcnica), e 3 liberdades comerciais (desembarque de passageiros e
mercadorias do Estado patrial da aeronave, embarque de passageiros
e mercadorias do Estado patrial da aeronave e embarque e desem-
barque de passageiros e mercadorias provenientes de terceiros pases
membros da OACI). 3) Nacionalidade das aeronaves: nacionalidade
nica (proibio da nacionalidade de complacncia, embora, em re-
lao a aeronaves, isto ocorra com menor incidncia em razo da forte
estatizao do setor), determinada pelo registro ou matrcula (normal-
mente, o pas do engenho). 4) Segurana area: Conv. Tquio (1963),
Conv. Haia para represso de apoderamento ilcito de aeronaves
(1970), Conv. Montreal (1971), Protocolo de Montreal (1984).
3.b. Tratados internacionais.
Reservas. Vcios do
Consentimento. Entrada em vigor.
Interpretao. Registro e
Publicidade. Efeitos sobre
661/2021
terceiros. Modalidades de
Extino.
Reservas em tratados internacionais: definido pela Conveno de Vi-
ena como uma declarao unilateral, qualquer que seja a sua redao
ou denominao, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou
aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir reservas
ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado em sua
aplicao a esse Estado.
A reserva s incide sobre tratados coletivos e ser sempre por escrito.
No ser admitida reserva quando: a) for proibida pelo tratado; b)
quando o tratado dispor que s quais reservas possam ser formuladas;
ou c) quando a reserva for incompatvel com o objeto e a finalidade do
tratado. No Brasil, as reservas podem ser feitas pelo executivo ou pelo
legislativo, quando se falar em aprovao com restries.
A CIJ, em 1951, no caso consultivo sobre reservas Conveno contra
o Genocdio, definiu que: quando um Estado faz reserva no contrria
ao objeto do tratado, ao que alguns se opem e outros concordam, o
Estado que fez a reserva ser parte em relao aos que concordarem , e
no para os outros, gerando duplicidade do regime jurdico.
As reservas so interpretativas quando o Estado no deixa de se
obrigar, mas visa a modificar ou restringir os efeitos da clusula.
- Vcios do Consentimento - o consentimento livre e sem vcios pres-
suposto da formao dos tratados, gerando a anulabilidade dos trata-
dos - pois podem ser convalidados. Os vcios de consentimento so:
1 - consentimento manifestado por agente incompetente, conforme
seu direito interno, desde que essa violao seja manifesta e diga
662/2021
respeito a uma norma de seu direito interno de importncia funda-
mental; 2 - Erro de fato (no de direito) essencial que o Estado
supunha existir no momento em que o tratado foi concludo, desde
que escusvel e o Estado no ter contribudo para ele; 3 - Dolo: erro
provocado por outro Estado negociador; 4 -Corrupo de Represent-
ante de um Estado, pela ao de outro Estado negociador; 5 - Coao
de Representante de um Estado: consentimento obtido pela coao de
seu representante; 6 - Coao de um Estado pela Ameaa ou Emprego
da Fora, quando o tratado concludo pela ameaa ou o emprego da
fora em violao dos princpios de DIP incorporados na Carta da
ONU.
- Entrada em vigor: sistemas: a) vigncia contempornea ao consenti-
mento - como na troca de notas e nos acordos executivos. Tambm os
que exigem ratificao posterior aprovao do legislativo, podem
prever que, sobrevindo a ratificao, a vigncia ser imediata; b)
vigncia diferida: quando o tratado prev um prazo de acomodao -
vacatio legis - prazo que costuma ser de 30 dias, mas pode ser
posterior.
- Interpretao: visa a determinar o exato sentido do tratado. Pode ser
autntica, quando feito pelas mesmas partes do tratado, tomando
forma de novo acordo, interpretativo. Tambm pode ser governament-
al, que a realizada por uma das partes e levada ao conhecimento das
demais. Diz-se jurisdicional a interpretao realizada por cortes inter-
nacionais jurisdicionais ou arbitrais. A interpretao tambm pode ser
doutrinria.
Quanto s regras, a interpretao deve ser realizada de boa-f, se-
gundo o sentido comum atribuvel aos termos do tratado em seu con-
texto e luz de seu objetivo e finalidade, compreendendo, alm do
texto, seu prembulo e anexos. Em caso de obscuridade ou ambigid-
ade, ou, ainda, resultado absurdo ou desarrazoado, pode-se recorrer a
663/2021
meios suplementares de interpretao, inclusive aos trabalhos prepar-
atrios do tratado e s circunstncias de sua concluso.
- Registro e Publicidade: a Carta da ONU prev que todos os tratados e
todos os acordos internacionais concludos por qualquer de seus mem-
bros devero, dentro do mais breve prazo possvel, ser registrados e
publicados pelo Secretariado, sob pena de a parte que no tenha real-
izado o registro no poder invocar tal tratado perante qualquer rgo
da ONU.
Coexistem com o sistema da ONU os registros regionais que preten-
dem registrar todos os tratados que envolvam seus membros, e os re-
gistros especializados, que intencionam ver neles registrados os trata-
dos sobre determinada matria.
- Efeitos sobre terceiros: a) difusos - as situaes jurdicas objetivas,
como os tratados de fronteiras, devem ser observadas por todos; b)
efeito aparente, ou clusula da nao mais favorecida: quando um
tratado anterior prev que vantagens concedidas a outros Estados ser-
o estendias ao Estado parte. O tratado posterior um tratado-fato
para o Estado que busca sua extenso; c) previso de direitos para ter-
ceiros: dependem do consentimento deste, presumido pelo silncio; e
d) previso de obrigaes a terceiros: tambm pressupor o consenti-
mento, que dever ser expresso.
- Modalidades de Extino: o tratado se extingue por sua execuo in-
tegral, pela vontade comum das partes (ab-rogao), que pode ser
prvia (predeterminao ab-rogatria ou termo final) ou posterior
(deciso ab-rogatria superveniente). A vontade unilateral (denncia)
extingue o tratado bilateral ou o multilateral, quando ela provoque a
perda do nmero mnimo exigido. Os tratados tambm se extinguem
pela impossibilidade de execuo ou pela mudana imprevisvel de cir-
cunstanciais fundamentais - clusula rebus sic stantibus. Os tratados
664/2021
tambm se extinguem pelo cumprimento do objeto, pela supervenin-
cia de jus cogens que o torne nulo e pela caducidade ou desuso. Em re-
gra, no extinguem o tratado, mas podem causar a interrupo de sua
execuo, a inexecuo por uma das partes, a guerra ou ruptura de re-
laes diplomticas s prejudicaram os tratados entre as partes
quando necessria sua execuo.
3.c. Desaparecimento forado
como crime internacional. Crime
de ius cogens. Normativa
internacional.
Imprescritibilidade.
Desde a dcada de 80 a ONU se debrua sobre o tema do desapareci-
mento forado, no entanto, foi apenas em 2006 que a Assemblia Ger-
al aprovou a Conveno para Proteo de Pessoas Contra o Desapare-
cimento Forado definindo-o como crime contra a humanidade. Na
Conveno, os Estados comprometem-se a incluir o crime no cdigo
penal e garantir mecanismos para aplicao da lei nos seus territrios.
O art. 7 do Estatuto do TPI tambm criminaliza a prtica do desa-
parecimento forado como crime contra a humanidade, sendo que sua
competncia est circunscrita aos ataques generalizados/ou em
grande escala contra populao civil, que tenha como autores no
apenas o Estado, mas tambm organizaes polticas e motivaes
polticas. Salienta-se que a categoria de crimes contra a humanidade
surgiu ainda na dcada de 50, com o Tribunal de Nuremberg, sendo
reafirmada no Estatuto de Roma.
665/2021
A normatividade internacional conta tambm com a Conveno In-
teramericana contra o Desaparecimento Forado, que entrou em vigor
em 1996, sendo considerada precursora na normativa internacional
sobre o tema (HEINTZE, 2009:56).
O crime de desaparecimento forado crime de lesa-humanidade e
como tal abarcado pela Conveno sobre a Imprescritibilidade de
Crimes de Guerra e Crimes contra a Humanidade de 1968, cuja foi
assinada pelo Brasil, que, no entanto, no a ratificou, o que no im-
pede sua aplicao a todos os Estados, conforme relembrou ex-presid-
ente da Corte, A.A. Canado Trindade, em seu voto separado no Caso
Almonacid: que a configurao dos crimes contra a humanidade
uma manifestao mais da conscincia jurdica universal, de sua
pronta reao aos crimes que afetam a humanidade como um todo.
Destacou que com o passar do tempo, as normas que vieram a definir
os crimes contra a humanidade emanaram, originalmente, do
Direito Internacional consuetudinrio, e desenvolveram-se, conceitu-
almente, mais tarde, no mbito do Direito Internacional Humanitrio,
e, mais recentemente no domnio do jus cogens, do direito imperativo
(Almonacid, pargrafo 28). Esse entendimento foi um dos fundamen-
tos para condenao do Brasil, Caso Gomes Lund e outros(Guerrilha
do Araguaia) VS. Brasil, pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos.
Crimes contra a humanidade so reconhecidos como normas de ius
cogens (conforme esposado no entendimento da Corte Interameric-
ana), que a norma aceita pela comunidade internacional de Estados
que no permite nenhuma derrogao. Tambm chamada de norma
peremptria ou cogente (Arago, 2009:360). Dessas afirmaes de-
corre a concluso de imprescritibilidade do crime de desaparecimento
forado: 1) regras de ius cogens no esto sujeitas prescrio, alm,
como j dito, 2) da natureza de crime contra a humanidade, tambm
no prescritveis. Ademais, a jurisprudncia Internacional, inclusive
666/2021
da Corte Interamericana, tambm alude natureza permanente do
crime de desaparecimento forado, que embora no seja em si um fat-
or de imprescritibilidade, impede a contagem do prazo prescricional,
enquanto desaparecida a pessoa, impedindo a alegao da prescrio
do crime pelo Estado infrator.
Palavras-Chave: Desaparecimento forado- Crimes contra Humanid-
ade - ius cogens -imprescritibilidade.
4.a. Direito Internacional do Meio
Ambiente. Princpios. Poluio
Atmosfrica. Poluio Marinha.
Recursos marinhos vivos.
Biodiversidade, fauna e flora.
Item 1. Direito Internacional do Meio Ambiente: Visa regular a coop.
internac. no tema e estabelecer parmetros internac. mnimos de pro-
teo ambiental. Abordagem no DIP: pq a poluio gerada num
Estado por vezes tem impacto em outros pases (ex: chuva cida); pq
eles no podem ser resolvidos por aes isoladas dos Estados ou im-
possvel saber de que pas emanou a poluio (ex: camada de oznio)
(SHAW, 2010). No cabe enfoque clssico de responsabilidade estatal
(dificuldade de provar/atividades legais/ responsab. de particulares),
razo da gradativa adoo de regime de coop. internac. Resolues da
Assemb. Geral da ONU e Programa Ambiental da ONU (UNEP - sede
Nairbi), Comisso da ONU para o Desenv. Sustent: se valem de re-
latrios, visitas de inspeo, adoo de padres por convenes/regu-
lamentos/diretrizes. Segundo Shaw, as referncias especficas a um
dir. humano a um amb. saudvel em doc. internacionais so poucas e
667/2021
ambguas (enfoque aos direitos de soberania). Mudana c/ Conv. de
Aarhus/1998: associa express. dir. humanos ao meio ambiente. Item
2. Princpios:
1. Um Est. no pode alterar as cond. naturais de seu territrio e causar
danos transfronteirios. 2. Solidariedade: no h fronteira para o dano
amb., impondo-se a coop. entre Est. 3. Responsabilidade comum e
diferenciada (Decl. Rio/92): todos devem contribuir para promoo
do meio amb. na medida de suas responsab. e possibilidades. 4. Antro-
pocentrismo: dig. humana como centro das normas amb., equilbrio
entre preservao e desenvolvimento sustentvel. 5. Informao: in-
tercmbio de informaes entre Est. e divulgao sociedade. 6. Pre-
cauo. (PORTELA). 7. Poluidor-pagador: art. 16, Decl.Rio/92: nebu-
losa a forma de aplicao, a prtica tem sido de distrib. custos entre
partes (SHAW). Item 3. Poluio Atmosfrica: Atmosfera noo im-
precisa, que combina elementos da soberania no espao areo do Est.
com reas menos definidas, resultando como rea de interesse
comum. Conv. sobre Poluio do Ar Ultrafronteiria de Longo Al-
cance (Genebra/79): cuja origem fsica est em rea de jurisd. de um
Est. com efeitos adversos na jurisd. de outro Est., a uma distncia tal
que no se distingue contribuio de fontes individuais/grupos de
fontes. Regras de Montreal da ILA (Montreal/82): poluio exige dano
real e certo grau de intensidade. Costume internac.: caso da Fundio
Trail(Comisso Internac. Mista -EUA v. Canad/1941) fixou-se que os
Est. no tem dir. de usar seu territrio/permitir uso que cause danos
por vapores em outro Est. ou suas pessoas e bens. Conv.- quadro de
Viena para prot. da Camada de Oznio/85: estabelece padres para
produo de CFC. Conv.- quadro da ONU sobre Alteraes Climticas/
92: estabilizar gases do efeito estufa e Protoc. Quioto/97: impe aos
Est. desenvolvidos metas individuais vinculantes para limit/reduzir
gases do efeito estufa, agregao de metas pelos Est. (computar em
conjunto, permite mais para os subdesenvolv.), comrcio de emis-
ses (compra de quotas), MDL/Mecanismo de Desenv. Limpo (Est.
668/2021
que implementam programas de red. de emisses em outros Est. po-
dem abater de suas metas de emisso) (SHAW). Item 4. Poluio Mar-
inha: Poluio do mar um dos temas da Conv. da ONU sobre o Dir.
do Mar/82 (Montego Bay): Est. tem obrig. de preservar o meio mar-
inho, criando leis para prev./reduzir poluio marinha por vasos que
ostentem sua bandeira/registrados em sua jurisd. So origens da polu-
io do mar: terrestre, de ativ. relativas aos fundos marinhos, de ativ.
areas, por alijamento, de embarcaes, da atmosfera. Conv. para Pre-
veno da Poluio por Navios/73 (MARPOL): trata de todas as
formas de poluio no acidental provenientes de navios (exceto de
guerra/a serv. do Gov.). Conv. da Basilia sobre o Controle de Movi-
mentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e seu Depsito/89
(transporte pela gua no vedado, mas sujeito autoriz. dos Est. en-
volvidos). Conv. sobre Resp. Civil em danos causados por Poluio por
Petrleo/69: proprietrio do navio tem responsab. obj. pelos danos a
outro Est., mas limitada (PORTELA/SHAW). Item 5. Recursos marin-
hos vivos: A Conv. sobre Dir. do Mar/82 prev que os Est. devem im-
pedir, reduzir e controlar a degrad. do meio amb. marinho, de forma a
manter e melhorar sua capacidade de sustentar e produzir recursos
vivos, com o uso sustent. de tais recursos. Sobre a pesca em alto mar a
Conv. estabelece dir. e obrig. para os Est.: manter ou restabelecer as
populaes de espcies marinhas a nveis capazes de produzir o mx.
rendimento sustent.; promover o desenvolv. e o uso de mtodos e
equipamentos seletivos de pesca, capazes de minimizar o desperdcio
de espcies-alvo e minimizar a captura da fauna acompanhante; pro-
teger e restaurar espcies marinhas ameaadas; proibir o uso, na
pesca, de dinamite, veneno e outras prticas destrutivas equivalentes.
Item 6. Biodiversidade, fauna e flora: Conv. para prot. fauna, flora e
belezas cnicas naturais da Amrica/49: determina a criao de reas
de proteo amb. especial. Conv. para Comrcio Internac. das Esp-
cies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extino/73 (con-
hecida como Cites): combater degrad. da fauna/flora com limitaes
ao comrcio. Declarao de Princpios sobre as Florestas (Eco-92):
669/2021
no vinculante e estabelece princpios de manejo, conservao e
desenvolv. sustent. das florestas. Conv. sobre a Diversidade Biolgica/
92: proteo da variedade de formas de vida na Terra, utiliz. sustent.
de seus componentes, repart. justa dos benefcios da derivados. Pro-
toc. de Cartagena sobre Biosseg./2000: disciplina o uso de organismos
vivos modificados, de modo a evitar/reduzir riscos diversid. biol-
gica/sade humana (PORTELA).
4.b. Genocdio como crime
internacional: conceito, natureza
e incorporao no ordenamento
jurdico brasileiro. Competncia
para seu processo e julgamento.
O marco da condenao do genocdio foi o repdio da comunidade in-
ternacional diante do genocdio dos armnios praticado pelos diri-
gentes do Imprio Turco-Otomano, em 1915. Em 1948, as Naes Uni-
das adotam a Conveno contra o Genocdio. Genocdio no Estatuto de
Londres e no Estatuto de Tquio era uma forma de extermnio, era
uma forma da prtica dos crimes contra a humanidade, tornando-se
crime autnomo em 1948, em face de sua peculiar gravidade. Segundo
Eugnio Arago, os crimes de genocdio, diferentemente de crimes
contra a humanidade, podem ser praticados por particulares at fora
de um contexto de um conflito. Ele relata que, no Brasil, houve casos
de julgamento de genocdio contra populaes indgenas, por garim-
peiros. O genocdio foi tipificado, no Brasil (em cumprimento da Con-
veno contra o Genocdio de 1948), pela Lei n. 2.889/56 e pelo
Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001/69), com definies
670/2021
coincidentes com a conveno da ONU. Posteriormente, o genocdio
foi considerado crime hediondo pela Constituio de 1988 e pela Lei
n. 8.072/90.
-conceito e caractersticas: Pratica genocdio quem, intencionalmente,
pretende destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, ra-
cial ou religioso, cometendo, para tanto, atos como o assassinato de
membros do grupo, dano grave sua integridade fsica ou mental,
submisso intencional destes ou, ainda, tome medidas a impedir os
nascimentos no seio do grupo, bem como promova a transferncia
forada de menores do grupo para outro. A Conveno da ONU de
1948, e textos subseqentes, no adotou, por influncia da Unio
Sovitica, o genocdio de grupos polticos e sociais. A definio da
Conveno da ONU foi repetida pelo Estatuto do TPI. O bem jurdico
tutelado no a vida do indivduo considerado em si mesmo, mas o
prprio grupo nacional, tnico, racial ou religioso de que faz parte. O
crime comum, podendo ser autor qualquer pessoa. O sujeito passivo
qualquer pessoa que integra o grupo atacado. Para configurao do
crime, basta que uma ou mais pessoas sejam vtimas diretas, desde
que presente o especial fim de agir, de destruir o grupo. O conceito de
raa no deve ser tomado de forma cientfica, mas como caracterstic-
as que possam gerar preconceito, esteretipos...
Competncia para seu processo e julgamento: Internamente, a com-
petncia para o julgamento do genocdio do juiz singular, por no se
confundir com o homicdio. Se praticado contra comunidades indgen-
as, ser competente a Justia Federal, cf. art. 109, XI, da CF/88. (RE
419528 e 179485). Recentemente, o STF decidiu que, quando o genoc-
dio praticado por meio de homicdios, a competncia, por conexo,
ser do Tribunal do Jri perante a Justia Federal (RE 351487, CEZAR
PELUSO, STF). Internacionalmente, o crime de genocdio est in-
serido na competncia ratione materiae do TPI.
671/2021
4.c. Direito da Integrao
Regional. Tipologia. Organizao
Internacional Supranacional.
Mercado Comum do Sul.
Evoluo. Caractersticas.
Estrutura. Principais atos
institutivos. Relao com o Direito
brasileiro.
Item 1. Direito da Integrao Regional: regula funcionamento dos blo-
cos regionais, que se insere no fenmeno da integrao (forma de
coop. entre Est., caracteriz. por mecanismos de vantagens recprocas).
ramo do DIP, c/ caractersticas deste: necessid. de incorp. de suas
normas s ordens internas/prevalncia do dir. interno. No confundir
c/ Dir. Comunitrio (integraes aprofundadas): se sobrepe ao dir.
interno; diretamente aplicvel nos Estados (s/ incorp.) Item. 2. Tipo-
logia: Zona de livre comrcio: facilidades p/ circul. de bens c/ reduo
progressiva/total de barreiras alfandeg./no alfandeg. Unio
aduaneira: regras comuns para importaes de fora do bloco. Mercado
comum: livre circul. dos fatores de produo(bens/serv./capitais/
mo-de-obra). Unio econ. e monetria.: coord. de polticas macroe-
conmicas (polt. econmica e cambial unific. /moeda nica)(Unio
Europia). Unio poltica: coord. de aes no campo polt., pode levar
a uma confederao ou unific. dos membros. Item 3. Organizao In-
ternacional Supranacional: fundadas no princpio da limitao da
soberania (membros transf. parcela p/ a org.). Normas criadas: se ap-
licam diretamente na ordem interna dos Est.-membros (s/
672/2021
internalizao) e so de hierarquia superior s internas. Ex: Unio
Europia. Item 4. Mercado Comum do Sul: Pessoa jurd. de dir. inter-
nac., assemelhada um organiz. Internac.(PORTELA) (Rezek afirma
ser organiz. internac.). So membros: Brasil/Argentina/Paraguai/
Uruguai. Desde 2006, a Venezuela depende da aprov. dos Congressos
Nacionais (falta Paraguai). Associados: Bolvia/ Chile/ Colmbia/
Equador/ Peru/ Venezuela (fonte: www.mercosul.gov.br) (celebraram
acordos de livre comrcio c/ o bloco; vantagens nas rel. econmico-
comerciais). Aberto adeso de membros da ALADI que adotem
democracia. Lembrar: art. 4, . CF. Item 5. Evoluo: Fase
romntica*(marcada por dificuld. de integrao/ polticas nacion-
alistas/nfase p/ poltica externa c/ EUA/Europa/ rivalidade c/ pases
vizinhos): Criao da ALALC/1960 (Assoc. Latino-Americana de Livre
Comrcio):objetivo de criar zona de livre comrcio em 12 anos;
Sucede-a a ALADI (1980) (Assoc. Latino-Americana de Integrao):
ainda existe, sede Montevidu, p/ promover livre comrcio na Amrica
Latina, s/ prazo p/ criar zona de livre comrcio. Anos 80, aps re-
democratizao, Brasil e Argentina promovem comrcio bilateral, por
retirada de barreiras. Aps, Paraguai e Uruguai aderem e formam
Mercosul. Item 6. Caractersticas: Zona de livre comrcio e unio
aduaneira (livre circulao dos fatores de produo, ainda no de tra-
balhadores como na U. E., c/ objetivo de criar mercado comum). Hj
envolve tb aspectos polticos e sociais (sade/educ./imigrao/segur-
idade social). Intergovernamental (no transferem parcela da sobera-
nia/ decises por consenso c/ todos Est. presentes). Baixa institucion-
alizao (poucos rgos permanentes): mudana c/ Protoc. Ouro
Preto. Item 7. Estrutura:Conselho do Mercado Comum (CMC): rgo
superior; faz conduo polt. da integrao; toma decises p/ assegur-
ar cumprimento dos objetivos. Exerce personalidade jurdica; celebra
tratados (delegvel ao GMC); adota Decises em matria financeira/
oramentria (obrigatrias; por consenso). Integram: Min. Rel.
Ext.+Min. da Econ. Presidido por Estado-membro alternado cada 6
meses. Grupo do Mercado Comum (GMC): principal rgo executivo,
673/2021
subord. ao CMC. Adota Resolues mat. financeira/oramentria (so
obrigatrias; por consenso). Integrada por 4 titulares/4 alternos por
Est. Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM): cuida da aplicao
dos instrumentos de poltica comercial. Cria Comits Tcnicos para as-
sessoria. Composio similar ao GMC. Adota Diretrizes(obrigatrias)/
Propostas(recomendaes). No tem competncia p/ decidir re-
clamaes de particulares e Estados. Secretaria Administrativa do
Mercosul (SAM): rgo de apoio operacional (arquivo/pub./divulg. de
decises/organiz. reunies). Sede Montevidu; Diretor eleito pelo
GMC e designado pelo CMC. Parlamento do Mercosul (Protocolo/
2005): sede Montevidu. rgo de representao de interesses dos
cidados dos Estados-partes. Tb visa coop. interparlamentar (harmon-
izao de legislaes nacionais/ incorporao de normas do bloco).
Desde 2010: membros eleitos por voto direto/universal/secreto dos
cidados dos Estados. Foro Consultivo Econ.-Social: rgo de repres-
entao dos setores econmico e social. Item 8. Principais atos in-
stitutivos: Tratado de Assuno/1991/acordo-quadro: cria Mercosul e
estabelece linhas gerais (liberalizao do comrcio c/ red. progressiva
de barreiras tarifrias/no tarifrias, listas de excees, regime geral
de origem, tarifa externa comum/TEC, coord. polticas macroeconm-
icas). Protocolo de Braslia (1991): rege soluo de controvrsias,
derrogado pelo Protoloco de Olivos (2002), porm continua reg. con-
flitos c/ exame iniciado antes. Este ltimo prev 3 etapas: negociaes
diplomticas, arbitragem e Tribunal Permanente de Reviso (sede As-
suno, tem competncia recursal sobre os laudos arbitrais e tb pode
ser instncia direta por opo das partes). Protocolo de Ouro Preto
(1994): marco na estruturao institucional do bloco; conferiu-lhe per-
sonalidade jurd. de DIP. Protocolo de Ushuaia (1998) (bloco + Bolvia
e Chile): democracia como condio p/ participao no Mercosul. Pro-
tocolo de Las Lenas (1992): Coop. e assistncia jurisdicional em
matria civil/comercial/trab./adm. Item. 9. Relao com o Direito
brasileiro: validade de determinaes de rgos do bloco/tratados
674/2021
dependem de incorporao ordem interna (carter obrigatrio, mas
sem efeito imediato) - STF - CR-AgR 8.279/AT, 10.08.2008).
5.a. Espaos Globais Comuns.
Princpios. Patrimnio Comum da
Humanidade. Alto Mar. Fundos
Marinhos. Antrtica. rtico.
Espao Sideral.
ESPAOS GLOBAIS COMUNS. 1) Denominao: tambm conhecidos
como patrimnio comum da humanidade (res communnis, diferente
de res nullius). 2) Conceito: territrios em relao aos quais inexiste
soberania de um ou mais Estados em particular, mas que so relev-
antes para a consecuo de interesses legtimos da sociedade inter-
nacional de forma coletiva. 3) Princpios gerais: impossibilidade de
apropriao nacional, liberdade de acesso pesquisa e explorao e
no-militarizao. ALTO MAR. 1) Princpios: liberdade de navegao e
sobrevoo, colocao de cabos e dutos submarinos, construo de ilhas
artificiais e instalaes congneres e pesquisa. 2) Jurisdio: a preser-
vao da ordem se d pelos conceito de nacionalidade do navio e con-
sequente jurisdio do pas de registro sobre a embarcao em alto
mar (princpio da exclusividade de jurisdio; caso Lotus). 3) Nacion-
alidade das embarcaes: a nacionalidade deve ser nica, no pode ser
de convenincia - a mas sim efetiva (ligao genuna) - e o navio deve
sempre navegar com a bandeira do Estado de registro hasteada. 4) Ex-
cees liberdade de uso: inspeo, pirataria, trfico de escravos,
trfico de entorpecentes, transmisses no autorizadas de rdio e tele-
viso, perseguio, poluio, colises, reserva de peixes transzonais e
675/2021
direitos estabelecidos em tratados. FUNDOS MARINHOS. 1) Denom-
inao: tambm conhecida como rea, na forma da Conv. Montego
Bay (1982). 2) Conceito: a parte do leito ocenico que subjaz ao alto
mar. 3) Princpios: a rea e seus recursos so insuscetveis de apropri-
ao, mas os minerais eventualmente extrados so alienveis; a ex-
plorao deve necessariamente reverter em prol da humanidade em
geral (benefcios distribudos equitativamente) pela Autoridade Inter-
nacional dos Fundos Marinhos. 4) Regime de Estados em reciprocid-
ade (estgio inicial): os Estados comearam a promulgar leis internas
para estabelecer uma estrutura provisria de pesquisa e explorao da
rea, normalmente com uma poltica fundada em reciprocidade, i.e.,
reconhecimento mtuo de licenas de explorao e de regimes
tributrios. 5) Acordo de 1994 sobre a Implementao dos Disposit-
ivos da Conveno de 1982 sobre o Direito do Mar Referente ao Leito
Ocenico (estgio atual): iniciativa da ONU para evitar conflito de re-
gimes estabelecidos autonomamente pelos Estados. ANTRTICA.
Como constitui uma verdadeira massa de terra, foi regulada por
tratado especfico (Tratado da Antrtica, 1959), fulcrado em 4 pontos
nodais: suspenso de reivindicaes territoriais, no-militarizao,
preservao ambiental e liberdade de pesquisa cientfica. A questo
dos recursos minerais regulada em outro tratado (Conv. Regula-
mentao de atividades com os Recursos Minerais da Antrtica, 1988),
pela qual se constituram comits reguladores especiais. RTICO. Ao
contrrio da Antrtica, o rtico no uma massa de terra, mas mera-
mente uma regio formada pelo congelamento das guas, da porque
seu regime se confunde enormemente com os regimes territorial
pases prximos e de alto mar (v. caso Groelndia Oriental, para apro-
fundar sobre regime de ocupao do rtico). ESPAO SIDERAL.
Noo que ganhou espao aps a corrida espacial, informada pelos
princpios da cooperao e do pacifismo relativo (a Lua s pode ser
usada para fins pacficos; no entanto, sua rbita comporta o uso de
material militar, vedado, entretanto, o uso de armas nucleares e
quaisquer artefatos de destruio em massa.
676/2021
5.b. Organizao Internacional.
Caractersticas. Evoluo.
Espcies e finalidades. Regime
jurdico. Santa S. Prerrogativas e
imunidades no Brasil.
Item 1. Organizao Internacional: entidades compostas por Estados
por tratado multilateral (Carta) de carter especial (natureza con-
vencional e institucional), c/ aparelho institucional permanente (r-
gos/agentes; em geral: rgo plenrio/rgo executivo/secretariado)
e personalid. jurd. prpria de dir. internac. (derivada= pq origina-se
dos Estados) p/ coop. internac. em temas de interesse comum. A per-
sonalid. jurd. ou est no ato constitutivo ou inferida dos poderes/
objetivos da organizao e sua prtica (vide caso Reparao por feri-
mentos recebidos a servio das N. Unidas"- CIJ: ONU tem dir. re-
parao pela morte de seu mediador (Folke Bernadotte) em Jerus-
alm/1948 e tem personalid. jurd. internac. objetiva (vale tb perante
Est. no membros) pq era indispensvel p/ atingir seus objetivos/
princpios. No se confundem c/ ONG's: entes privados c/ personalid-
ade jurdica de dir. interno que eventualmente atuam no mbito inter-
nac. (PORTELA). Item 2. Caractersticas: multilateralidade (mn. 3
membros); permanncia (prazo indeterminado); institucionalizao
(rgos/agentes prprios); voluntariedade da associao; poder norm-
ativo (interno: suas atividades; externo: p/ demais suj. de DIP);
princpio majoritrio (Mercosul por consenso); controle (competn-
cia p/ supervisionar cumprimento de tratados/normas de seu mbito);
competncia impositiva (impor suas decises/ aplicar sanes).Item 3.
Evoluo: surgimento com evoluo do Est. moderno e de uma ordem
internac. que demandava coop. internac. que a diplomacia no
677/2021
satisfazia. Surgiram as conferncias internac.: reunies p/ tratar de
problemas entre Estados. Aps Congresso de Viena/1815: conferncias
internac. regulares que ensejaram surgimento de instituies inter-
nacionais (SHAW). Sc. XIX: desenvolvimento de instituies inter-
nac. no governamentais privadas (Comit Internac. Cruz Vermelha/
Associao de Dir. Internacional) e tb organizaes internac. pblicas.
Conceitos introduzidos por elas (encontros regulares/ secretariados
permanentes/ deciso maioria/ voto ponderado/ contribuio fin-
anceira proporcional) formam as bases das organiz. internacionais do
sc. XX: grande inovao a abrangncia global (ONU). Item 4. Esp-
cies e finalidades: (REZEK):Qto ao alcance: universal (maior n de
Est. s/ restries geogrfica/cultural/etc; ONU/Agncias Especializa-
das da ONU como OIT/UNESCO) e regional (Est. c/ vnculo geo-
grfico/cultural/histrico; Ex:OEA/Liga dos Estados rabes-LEA/
Mercosul); Quanto domnio temtico: vocao poltica (principal-
mente paz e segurana - ONU/OEA) e vocao especfica (fim econ-
mico/financeiro/cultural/tcnico. Ex: Agncias Especializadas da
ONU/FMI/OMS) (PORTELA):Quanto. natureza dos poderes exer-
cidos: intergovernamentais (relao de coord. c/ membros; decises
maioria/consenso) e supranacional (relao de subordinao; decises
imediatamente executveis nos Estados) Item 5. Regime jurdico:
como so criadas por tratados e estes devem ser interpretados/aplica-
dos por meio do DIP, este , em regra, o direito aplicvel s organiz.
internac. A regulamentao interna da organizao rege relaes de
trabalho/criao de rgos/servios administrativos. Se no h pre-
viso, o DIP aplica-se subsidiariamente. O dir. interno dos Est. rege:
aquisio/arrendamento de terras, contratos de equipamentos/ser-
vios, responsabilidade civil danos causados pela organizao ou con-
tra ela (SHAW). Item 6. Santa S: Cpula governativa da Igreja
Catlica, no Estado (embora tenha territrio/pop./governo; no
preenche o critrio teleolgico= fins do Estado e no possui dimenso
pessoal= nacionais); no organiz. internac. e sim caso nico de per-
sonalidade internacional anmala (REZEK). Atual configurao:
678/2021
Acordos de Latro (1929): concordata+tratado poltico+conveno
financeira (+ reconhecimento de propriedade de imveis dispersos/
plena soberania nos 44 hectares da colina vaticana = Estado da Cidade
do Vaticano). Celebra concordatas: compromissos sobre as relaes da
Igreja c/ Estado. Item 7. Prerrogativas e imunidades no Brasil: As
imunidades das organizaes internacionais esto fundadas na ne-
cessidade p/ o efetivo exerccio de suas funes (preservar inde-
pendncia). Prerrogativas e imunidades de representantes tb abor-
dada em acordos sobre sedes entre as organiz. e os Est. (em regra:
imunidade de jurisdio interna/ inviolabilidade de prdios e arqui-
vos/privilgios fiscais e monetrios/liberdade de comunicao). No
existem regras generalizadas e sim acordos especficos. A ONU e suas
Agncias Especializas tem ampla imunidade prevista em sua Carta e
Conv. Gerais de 1947(SHAW). No Brasil: STF (RE 578543/MT): cas-
sou deciso do TST q n reconheceu imunid. da ONU/PNUD em recl.
trabalhista (a relativizao da imunidade de jurisdio dos Estados es-
trangeiros baseada na igualdade soberana e reciprocidade,
distinguindo-se atos de imprio/gesto c/ base em norma costumeira
internac. e no se aplica s organizaes internacionais pq no tm as
mesmas caractersticas daqueles). Sua imunidade tem fundamento em
tratados (vontade dos Est.). Seg. REZEK, possvel que isso mude por
coerncia e face a interesses sociais relevantes p/ situao anloga a
dos Est. Obs: parecer consultivo da CIJ Imunidade ao processo legal
(reconheceu imunidade de Cumaraswamy, Rel. Especial da Comisso
de Dir. Hum. da ONU sobre independncia de juzes e advogados na
Malsia em relao a palavras pronunciadas em entrevista publicada
em jornal e que a Malsia tinha obrigao de informar seus tribunais
sobre a deciso do Secretrio Geral da ONU nesse sentido - SHAW).
679/2021
5.c. Princpio uti possidetis.
Descobrimento e ocupao como
critrios de aquisio territorial.
Relata Rezek que no passado era comum a aquisio do territrio pela
descoberta, seguida de ocupao efetiva ou presumida. O objeto da
descoberta era a terra nullius ou terra delericta, desde que o eventual
elemento indgena no oferecesse resistncia, pois, caso contrrio, ser-
ia hiptese de conquista -emprego unilateral da fora (o uso bilateral
configura a aquisio pela Guerra).
O princpio da contigidade operava com freqncia, significando que
a pretenso ocupacionista do descobridor avana pelo territrio ad-
entro at quando possvel - em geral at encontrar resistncia. Apenas
os Estados soberanos podem adquirir territrios, jamais os particu-
lares. Alm desses meios, pode-se adquirir territrio por cesso, gratu-
ita ou onerosa e por atribuio de uma organizao internacional
(ONU, no caso de Israel, p. ex.)
- princpio uti possidetis: esse princpio tem origem na Amrica Lat-
ina. Em sua variante inicial, o uti possidetis iuris, significa que a posse
justifica o direito terra, largamente utilizada pelos Estados da
Amrica espanhola recm independentes, para manter seus territri-
os. No caso do Brasil, interessado em aumentar seu territrio,
privilegiou-se a ocupao efetiva, ou o uti possidetis de facto, denom-
inado frequentemente pela CIJ como efetividades, que significa a
considerao do efetivo exerccio da soberania sobre determinado
territrio.
Atualmente, a necessidade de ocupao efetiva do territrio tornou-se
um costume internacional, considerado como condio para o
680/2021
reconhecimento da incorporao do territrio, como decidiu a CPIJ no
caso do Estatuto jurdico da Groenlndia oriental, em 1932, no sentido
que a Dinamarca possua e exercia soberania sobre toda a ilha da
Groenlndia, independente de, ao longo dos anos, os cidados nor-
uegueses terem levado a cabo uma srie de atividades na ilha, de modo
que a declarao de ocupao promulgada pelo governo Noruegus,
em 10 de julho de 1931, e quaisquer outras medidas tomadas nesse
sentido, foram uma violao situao jurdica existente poca e,
dessa forma, ilegais e invlidas.
A CIJ, em 1994, ao decidir a questo da pennsula de Bakassi e a rea
do lago Chad (Camares vs . Nigria, interveno da Guin Equatori-
al), afirmou que, no tocante aos limites territoriais , a Corte atua
seguindo certos princpios no que tange o limite terrestre: (i) d
primazia aos tratados anteriores (interpreta-os at extrair dele delim-
itao clara e completa); (ii) effectivits (atos de soberania e consolid-
ao histria) alegada pela Nigria no prevalece sobre o ttulo de
Camares; e (iii) valorizao do uti possidetis iuris
favorecendo Camares.
A efetividade da ocupao foi o critrio da deciso do caso das Ilhe de
Palmas, entre Reino Unido e Holanda.
681/2021
6.a. Estrangeiros. Entrada,
permanncia e sada regular.
Direitos do estrangeiro. Sada
compulsria: deportao,
expulso.
Item 1. Estrangeiros: O DIP e o Dir. interno dos Est. vm gradativa-
mente equiparando o estatuto jurd. do estrangeiro ao do nacional:
universalidade dos dir. hum./ aumento do fluxo internac. de pessoas/
formao de espaos internac. comuns. Item 2. Entrada, permanncia
e sada irregular: Conveno de Havana/1928(art. 1
2
): prev dir. dos
Est. de estabelecer em lei condies p/ entrada/residncia dos estrang.
A entrada/permanncia est condicionada ao justo ttulo= doc. de
viagem vlido + autorizao. So doc. de viagem: passaporte (Brasil
concede a estrang.: aptrida/asilado/refugiado etc. ^ art. 55/Estatuto
do Estrangeiro) e o laissez-passer (p/ circunstncias excepcionais, p.
ex: estrang. c/ doc. de viagem de Gov. no reconhecido pelo Brasil).
Visto ato discricionrio que cria expectativa de dir. de admisso, ob-
servados requisitos legais estabelecidos na legislao interna/tratados
e interesse pblico (art. 3
2
L.6815). Pode ter prazo det./indeterminado
e ser prorrogvel ou no. Espcies: a) de trnsito: passagem pelo
Brasil p/ chegar ao Est. destino; b) de turista: fins recreativos/visita
sem atividade remunerada/fins imigratrios. Cabe dispensa se houver
reciprocidade; c) temporrio: viagem cultural/ misso de estudos/
artista/ desportista/ estudante/ cientista/professor/correspondente
de jornal etc. d) permanente: p/ fixao definitiva c/ requisitos es-
tabelecidos pelo CNIg (Conselho Nac. de Imigrao); e) de cortesia:
casos omissos; f) oficial: autoridades; g) diplomtico: agentes consu-
lares/diplomticos e famlias. N se concede visto: menor de 18
682/2021
desacompanhado do responsvel legal e s/ autorizao expressa;
nocivo ordem pblica/ interesses nacionais; expulso salvo re-
vogao; condenado/processado em outro pas por crime doloso
passvel de extradio; no atenda condies do Min. da Sade. A
posse/propriedade de bens no Brasil n d dir. a visto/autoriz. de per-
manncia. Sada: no se exige visto p/ sair do Brasil (salvo medida do
Min. da Just. por Seg. Nac.).Item 3. Direitos do estrangeiro: Conv. de
Havana/1928: deve-se conceder aos estrang. garantias dadas aos
nacionais e gozo dos dir. civis essenciais (cf. extenso/modalidade de
exerccio previstas). O art. 5
2
prev isonomia entre estrang. e
nacionais (estende-se aos n residentes: STF-EXT 1021/Frana: negou
interceptao telef. p/ viabilizar priso em extradio por violar sigilo
das comunic. n previsto na CF); Ex: dir. sucessrio de bens de estrang.
no Brasil (art. 5, XXXI, CF); dir. a no extradio por crime poltico/
de opinio; acesso ao servio pb. (depende de lei - art. 37,I CF); de
adoo c/ cond. especiais; acesso justia; de propriedade; n tem dir.
polt. salvo conveno (ex: estatuto da igualdade Brasil/Portugal).
Item 4. Sada Compulsria: deportao, expulso: Deportao re-
tirada compulsria do estrang. que entrou/permaneceu irregular-
mente no territ. nac. por descumprir requisitos (falta de doc./passa-
porte ou visto vencido etc.-Estatuto do Estrangeiro/arts. 57/64).
Rezek distingue da no admisso: negativa antes da entrada. Com-
petncia: Ministrio da Justia, atravs do Departamento de Polcia
Fed. discricionria e pode no ser feita em razo de compromissos
internacionais (ex: asilados/refugiados sem doc.). Destino: Est. de
nacionalidade/ de procedncia ou que anua receb-lo. Responsabilid-
ade da empresa transportadora (deve conferir doc. no embarque)
salvo se n for apurada: se o deportado n puder arcar, Tesouro Nac.
paga. Retorno permitido: legalizado + ressarc. despesas+ eventual
multa. N cabe deportao quando importar extradio vedada. Cabe
expulso quando inexeqvel a deportao ou houver periculosidade/
indesejabilidade. Expulso ato poltico-administrativo de retirada de
estrangeiro considerado nocivo/inconveniente aos interesses
683/2021
nacionais (Estatuto Estrang. prev vrias hipteses-art. 65, .: at-
entar contra seg. nac., ordem poltica/social, economia popular;
nocivo convenincia/interesses nacionais /pratique fraude p/ entrar
ou permanecer/vadiagem/mendicncia etc. = hipteses devem ser in-
terpretadas cf. CF. A competncia (discricionria) do Presidente da
Rep. por decreto (foi delegada ao Min. da Just. atravs do Decreto
3.447/2000 - aceito pelo STF HC101269/DF -1

T- J. 03/08/2010),
aps processo adm. no Ministrio da Justia (inqurito) c/ dir. de
defesa = obriga a sair e probe de retornar, salvo revogao. Cabe con-
trole jud.: vcios no ato, formalidades, coerncia entre a medida, a mo-
tivao e a legisl. (HC 207071/DF-1

S-Rel. Min Benjamin-J. 26/10/

2011). Destino: Est. de que nac. (ou outro que o aceite). No cabe
quando: a) configurar extradio inadmitida; b) casado c/ brasileiro
h + de 5 anos (no divorciado/separado de fato/de dir.) ou c) c/ filho
brasileiro sob sua guarda e dependncia econmica. No impede a ex-
pulso: adoo/reconhecimento de filho aps fato que ensejou ex-
pulso (arts. 65/75, Est. Estrang./Sm.1/STF). O STJ (1

S) vem flex-
ibilizando em casos de prova de vnculo afetivo mesmo que o filho seja
posterior ao fato (interesse da criana). Em sentido contrrio: STF -
HC 85203/SP-Pleno-J.06/08/09. Obs: Tais causas n impedem extra-
dio/deportao. Pacto de So Jos veda expulso coletiva. comum
a expulso aguardar prvio cumprimento de pena, mas no obrig-
atrio (convenincia do interesse nacional- art. 67, Est.Estrang.). A Lei
6.815 prev priso adm. p/ fins de deportao (60 dias)/ expulso(90
dias) por ordem do Ministro da Just.^considera-se recepcionadas c/
filtragem pela CF/88 ^ reserva de jurisdio Delegado Federal, agindo
como autoridade migratria: na prtica representam p/ vara fed. crim.
a decretao da priso (mas priso civil e deveriam encaminhar ao
MPF, pois no tem legitimidade ad processum ampla)(Marcelo
Miller).
684/2021
6.b. Nacionalidade. Originria.
Derivada. Apatridia. Polipatria.
Perda da nacionalidade. Estatuto
da igualdade: portugueses.
Nacionais de pases do Mercado
Comum do Sul (Mercosul).
A nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa fsica
a um Estado, do qual decorre uma srie de direitos e obrigaes.
Aquisio de nacionalidade pode ser:
I. Originria ou primria: esse tipo, em geral, no est relacionado a
um ato de vontade, pois decorre de um fato natural, o nascimento.
Dois critrios predominam para definio da nacionalidade primria:
o jus solis e o jus sanguinis. O jus solis, ou critrio territorial, determ-
ina a nacionalidade pelo lugar do nascimento, sem influncia da
nacionalidade dos ascendentes. adotada em pases que formaram
seu povo com grande influncia de imigrantes. Nos pases onde pre-
domina a emigrao, o critrio predominante do jus sanguinis, que
atribui a nacionalidade pelos ascendentes, o critrio mais antigo.
II. Secundria ou adquirida: adquirida por fato posterior ao nasci-
mento, em geral por um ato de vontade, esse elemento muito im-
portante, uma vez que o Direito Internacional repugna a atribuio
forada de nacionalidade secundria, que por excelncia a naturaliz-
ao, onde o indivduo manifesta sua vontade em adquirir uma de-
terminada nacionalidade e o Estado, por ato discricionrio, pode
685/2021
conced-la ou no (expectativa de direito). Existem outros critrios
como casamento (no adotado no Brasil); do vnculo funcional (Ex.
Vaticano pode conceder nacionalidade a seus servidores, tambm no
adotado no Brasil
2
); desaparecimento de um Estado, seja por anex-
ao, cesso ou unificao; nacionalizao unilateral (atribuda por
mero ato do Estado ou vontade da lei, como ocorreu na CF brasileira
de 1981). Apatridia um conflito negativo de atribuio de nacionalid-
ade, ocorrendo pela sua perda arbitrria, em geral por motivos polti-
cos, ou no incidncia de qualquer critrio de atribuio de nacional-
idade a uma pessoa. Essa situao fere o direito humano
nacionalidade.
A Polipatria ou plurinacionalidade um conflito positivo na atribuio
da nacionalidade devido coincidncia de critrios para uma mesma
pessoa.
Muito embora a nacionalidade seja, primariamente, assunto de Direito
interno (Conveno de Haia Concernente a Certas Questes Relativas
aos Conflitos de Leis sobre Nacionalidade, de 1930), o direito inter-
nacional regula alguns dos seus aspectos, importa aqui mencionar essa
regulamentao no mbito das normas referentes perda da nacional-
idade. A Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. XV, 2)
afirma que ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalid-
ade, ou seja, possvel a perda da nacionalidade, contanto que seja
em decorrncia de regras previamente estabelecidas e compatveis
com as normas internacionais de direitos humanos. O Direito Inter-
nacional repugna a retirada da nacionalidade por motivos polticos,
raciais ou religiosos, ou a partir de consideraes de carter mera-
mente discricionrio (PORTELA, 2011:261).
O Estatuto da Igualdade Brasil-Portugal(Dec. 3.927/2000) funda-
mentalmente determina que os brasileiros em Portugal e os por-
tugueses no Brasil gozaro dos mesmos direitos e estaro sujeitos aos
686/2021
mesmos deveres dos nacionais desses Estados, exceto os direitos ex-
pressamente reservados pela Constituio de cada uma das partes aos
seus nacionais (PORTELA,2011:317). Tais benefcios no so
automticos e exigem que os brasileiros e portugueses que o requisit-
arem sejam civilmente capazes, tenham residncia habitual no pas
que pleiteiam (para direitos polticos a residncia deve ser de pelo
menos 3 anos), e sero atribudos mediante deciso dos rgos inter-
nos com competncia para tanto
3
. Rezek entende, ao contrrio da
maior parte da doutrina, que brasileiro naturalizado e portugus bene-
ficirio do Estatuto no se identificam, visto que o cidado de Portugal
pode ser extraditado (s para Portugal) e expulso, e conta apenas com
a proteo diplomtica do Estado de origem.
No h prerrogativas de nacionais entre as diferentes nacionalidades
ligadas ao Mercosul. Algumas medidas de carter social podem ser
citadas, como o Acordo sobre Residncia para Nacionais dos Estados
Partes do Mercosul(Dec.6.964/09) que visa facilitar a circulao de
pessoas dentro do bloco, amenizando regras para a concesso da
residncia aos nacionais dos Estados mercosulinos; regras trabalhistas
mais uniformes como as constantes da Declarao Scio-laboral do
Mercosul(1998).
Palavras-chave: nacionalidade- jus solis- jus sanguinis - igualdade-
Nacionais -Mercosul.
6.c. Asilo. Refgio. Regime
Jurdico. Princpio do
non-refoulement. Papel dos
687/2021
rgos internos. A proteo ao
brasileiro no exterior.
ASILO: O asilo apenas indiretamente vinculado ao prestigio da dig-
nidade humana. primordialmente um instrumento de conduo da
politica externa do Estado. Da porque o asilo discricionrio e conce-
dido intuito personae. Embora seja de competncia do MJ, o MRE de-
ve ser ouvido. No h propriamente um processo de asilo. Como de-
ciso estatal que , o ato vai ter que ter forma escrita, observar pres-
supostos de competncia, entre outros, mas no um procedimento
administrativo de asilo. ASILO TERRITORIAL E ASILO
DIPLOMTICO: Asilo se desmembra em asilo territorial e asilo dip-
lomtico. O asilo diplomtico surge na Amrica do Sul como um
autntico costume regional sul americano. O asilo diplomtico a util-
izao das imunidades diplomticas e em especial da inviolabilidade
dos locais da misso para abrigar uma pessoa que o Estado asilante
entenda ser merecedora do asilo. Ele destina-se a acautelar a intangib-
ilidade do asilado para permitir que ele v ao territrio do Estado asil-
ante e ai possa receber o asilo territorial propriamente dito. SALVO
CONDUTO o instrumento pelo qual o Estado permite a passagem do
asilado diplomtico pelo seu territrio para fins de convolao do asilo
diplomtico em asilo territorial. Vrios estados tm um problema srio
para expedir o salvo conduto dizendo que no podem preterir o exerc-
cio da sua jurisdio penal. Essa discusso foi parar na Corte Inter-
nacional de Justia no caso Haya de La Torre, dcada de 1950, en-
volvendo Peru e Colmbia. A Corte entendeu que h um costume re-
gional sul americano de concesso de asilo diplomtico. Foi import-
ante a Corte assentar esse entendimento porque uma das alegaes do
Peru era de que estaria havendo abuso de imunidade diplomtica. Ex-
iste um dispositivo na Conveno de Viena sobre as Relaes Dip-
lomtica (art. 41, 3
2
) que diz que os locais da misso no podem ser
688/2021
utilizados para razes incompatveis com a misso. A concesso de as-
ilo precisa de existncia preliminar de norma de direito internacional
que autorize aquele uso. Quanto ao salvo conduto, a Corte disse que a
sua concesso obrigatria desde que o crime que respalde a perse-
cuo empreendida contra o asilado em face do Estado territorial seja
um crime politico. Se for um crime comum, a concesso do salvo con-
duto no obrigatria. Os dois Estados devem fazer a classificao,
no unilateral. A Corte manteve abertas as vias do impasse. Basta
que o Estado territorial diga que crime comum que ele vai se
desobrigar de conceder o salvo conduto. Depois disso, foram celebra-
das duas convenes que trouxeram avanos para a matria. So as
duas convenes sobre asilo diplomtico e asilo territorial . Art. 4 da
Conveno de Caracas sobre asilo diplomtico diz que compete ao
Estado asilante a classificao da natureza do delito ou dos motivos da
perseguio. E o art. 12 prev a obrigatoriedade da concesso de salvo
conduto. Ateno: No existe um costume universal de concesso de
asilo diplomtico.
REFGIO: Diferentemente do asilo, o refugio no guiado por razes
polticas. instituto humanitrio. No existe um regime internacional
universal sobre asilo. O refgio, por outro lado, universal e est dis-
ciplinado em instrumento de alcance universal, que a Conveno das
Naes Unidas de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados. Esta con-
veno, da qual o Brasil parte, infundiu o contedo da Lei 9474, que
a lei brasileira do refgio. Refugiado no Brasil: somente o es-
trangeiro. No podem ser refugiados os residentes no Brasil e pessoas
que tenham direitos e obrigaes relacionados com a condio de
brasileiro.
Segundo Marcelo Mller, a lei brasileira de refgio adota em seus arts.
1 e 3
2
um sistema de atribuio de um direito publico subjetivo de re-
fgio ao estrangeiro, estabelecendo tambm clausulas de excluso
desse direito.
689/2021
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I - devido
a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio,
nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de
seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se pro-
teo de tal pas; - Basta que exista uma expectativa de ser perseguido.
No existe refgio diplomtico; o refugiado TEM QUE entrar no ter-
ritrio nacional; II - no tendo nacionalidade e estando fora do pas
onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira re-
gressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anteri-
or; - A ndole da lei proteger contra um algoz, no proteger contra
um infortnio, como calamidades naturais; III -devido a grave e gen-
eralizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de
nacionalidade para buscar refgio em outro pas. Esse dispositivo vai
alm do previsto no Estatuto dos Refugiados. O refugiado no precisa
ter sido perseguido ou ter fundado temor de o ser. Basta que ele seja
alvo de um quadro sistemtico de violao grave de direitos humanos
O art. 3 traz as hipteses de excluso. Duas so mais relevantes. 1)
Para quem tenham praticado atos contrrios aos princpios e propsi-
tos da Naes Unidas. Exclui a concesso de refugio para Chefes de
Estado e dirigente militares que tenham, por exemplo, determinado
um ataque a determinado pais. No impede o asilo; 2) Para quem
tenha praticado crime contra a humanidade, crime contra a paz, crime
de trfico, etc.
Princpio da proibio do rechao ou Princpio do non-refoulement:
consagrado pelo direito internacional dos refugiados e pela legislao
brasileira. Significa que_o estrangeiro no pode ser devolvido, em
caso de impedimento ou entrada ou qualquer sada compulsria, para
onde a sua vida ou sua integridade fsica esteja em risco. No um risco
genrico. O simples requerimento de refugio pelo estrangeiro j sus-
pende qualquer processo relativo a utilizao de documento falso para
a sua entrada no pais. O pedido de refgio suspender, at deciso
690/2021
definitiva, qualquer processo de extradio pendente, em fase admin-
istrativa ou judicial, baseados nos fatos que fundamentaram a con-
cesso de refgio. Lei 9.474/97, arts. 33 a 35.
Entretanto, a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados admite
(art. 33, 2) que o potencial refugiado pode ser rechaado pelo
Estado de refgio quando por motivos srios seja considerado um
perigo segurana do pas no qual ele se encontre ou que, tendo sido
condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente
grave, constitua ameaa para a comunidade do referido pas.
Direitos e obrigaes dos refugiados: arts. 4-6 da Lei 9.474, e especial-
mente, acatar as leis, regulamentos e providncias destinadas ma-
nuteno da ordem pblica.
Papel dos rgos internos: 1) Polcia Federal: papel mais contido. Aps
preenchido o formulrio solicitando o refgio, imediatamente a Polcia
Federal encaminha o solicitante para uma rede social de proteo. 2)
Comit Internacional para os Refugiados (CONARE): o rgo colegi-
ado, vinculado ao Ministrio da Justia, que rene segmentos repres-
entativos da rea governamental, da Sociedade Civil e das Naes Uni-
das, e que tem por finalidade: analisar o pedido de refgio, declarar o
reconhecimento da condio de refugiado ou determinar, em primeira
instncia, sua perda. ATENO: Se o CONARE denega o refgio, cabe
recurso administrativo para o Ministro da Justia. Foi o que aconteceu
no caso Cesare Batistti. Em 2009, o ento Ministro da Justia, Tarso
Genro, concede status de refugiado poltico a Battisti, baseado no
'fundado temor de perseguio por opinio poltica', contrariando de-
ciso do Conare. 3) Poder Judicirio : No pedido de extradio do
Padre Medina (EXT 1008), o STF disse que a concesso do refgio era
um ato que revelava a discricionariedade politica do Executivo e que,
portanto, se mostrava insuscetvel de reviso judicial. Por maioria dos
votos, vencido o relator, ministro Gilmar Mendes, a Corte entendeu
691/2021
ser aplicvel o artigo 33 da Lei 9.474/97 que determina que o reconhe-
cimento da condio de refugiado impede o seguimento de qualquer
pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a con-
cesso de refgio. Posteriormente, no caso Battisti123, o STF muda de
posio. De acordo com o caso Battisti: a) a concesso do refgio pode
ser analisada pelo Judicirio, como qualquer ato administrativo;
ATENO: Forte corrente no Brasil, inclusive adotada por membros
do MPF124, fala que o Judicirio, ao assim fazer, estaria indevida-
mente ingressando nas relaes internacionais. Mas no foi essa a
viso vencedora no caso Battisti; foi a viso vencedora no caso Med-
ina; b) O Supremo apenas autoriza a extradio e o Presidente, com
base em tratados, a determina. Assim, o Presidente pode no determ-
inar a extradio, com base em uma clusula de excluso do tratado.
Por exemplo, no Tratado Brasil-Itlia constava que, por motivo de
perseguio, o Estado solicitado poderia no extraditar.
A proteo ao brasileiro no exterior: Tema muito novo. Dois pontos
para a reflexo, propostos pelo Prof. Andr de Carvalho Ramos: 1) A
rede consular brasileira seria o palco ideal para a proteo dos in-
teresses dos brasileiros no exterior125; 2) A Constituio prev o
direito a assistncia jurdica integral. Em face disso, no seria desarra-
zoado pensar que a Defensoria Pblica da Unio tambm pode obter
recursos para defender os brasileiros que estejam respondendo a pro-
cesso no exterior.
7.a. Imunidades. Imunidade
pessoal e real. Imunidade
cognitiva e executria. Imunidade
diplomtica e imunidade
692/2021
consular. Imunidade de Estados.
Imunidade de ex-chefes de Estado.
Regime de tropas estacionadas
por fora de tratado.
Imunidade pessoal e real
Imunidade pessoal - Imunidade que certos agentes de um Estado (em
especial chefes de Estado, agentes diplomticos e consulares) des-
frutam com relao jurisdio de outro Estado.
Imunidade real - Imunidade que certas coisas pertencentes a um
Estado desfrutam com relao ao Estado em que se localizam (notada-
mente bens da misso diplomtico ou consular).
Imunidade cognitiva e executria.
A imunidade cognitiva se refere impossibilidade de um Estado ser
submetido jurisdio de outro Estado. Tambm denominda de de
imunidade de jurisdio.
At a segunda metade do sculo XX se adotava a regra costumeira da
imunidade absoluta de jurisdio sintetizada no aforismo par in par-
em non habet judicium (no h jurisdio entre iguais), dependendo
de aceitao do Estado o exerccio da jurisdio por parte de outro.
693/2021
A partir da segunda metade do sculo XX a inconvenincia da imunid-
ade absoluta fez com que os estados passassem a rever tais regras. No
mbito europeu foi celebrada a Conveno europia sobre imunidade
do Estado (Conveno da Basilia de 1972), enquanto Cortes de diver-
sos estados passaram a realizar a distino entre atos de imprio e atos
de gesto, criando-se costume neste sentido.
Os atos de imprio (ou atos soberanos ou jure imperii) so tpica ex-
presso da soberania Estatal no poderia ser conhecidos pelo judi-
cirio de outros Estados, enquanto os atos de gesto (ou atos no
soberanos ou jure gestionis), so tpicos dos particulares, sendo tam-
bm praticados pelos Estados. O critrio de distino a natureza do
prprio ato e no a sua finalidade.
A imunidade executria se refere impossibilidade de efetiva
apreenso do patrimnio de um Estado por outro, ainda que em sede
de execuo de deciso judicial.
Em que pese a imunidade cognitiva venha sendo abrandada com o
passar do tempo, os Estados tem se mostrado indispostos limitar a
imunidade execuo, dependendo a constrio do patrimonio estatal
de consentimento expresso. Convm destacar que as convenes de
Viena de 1961 e 1963 protegem de penhora e medidas afins os bens
diplomticos ou consulares.
Imunidade diplomtica e imunidade
consular
Imunidade diplomtica - Conveno de Viena de 1961 (arts. 22, 23 e
37). Ampla imunidade de jurisdio civil e penal aos membros do
quadro diplomtico. Pessoal administrativo e tcnico (desde que no
694/2021
sejam nacionais) possuem ampla imunidade penal e imunidade civil
limitada aos atos oficiais. Imunidades se aplicam ao pessoal subalter-
no ou de servio apenas com relao aos atos oficiais. No se aplicam
a criados ou empregados particulares do pessoal da misso. A imunid-
ade dos diplomatas, pessoal tcnico e administrativo se estende aos fa-
miliares que com eles vivam e no sejam nacionais.
Locais da misso diplomtica, seus arquivos e documentos so
inviolveis.
Imunidade consular - Conveno de Viena de 1963 (arts. 31/33 e 40/
45). Os funcionrios e empregados consulares possuem imunidade de
jurisdio apenas com relao aos atos oficiais. Eventuais imunidades
fiscais so extensveis aos familiares. O local e bens da misso consu-
lar, bem como seus arquivos e documentos so inviolveis.
Pode haver renncia a ambas as imunidades por parte do ESTADO.
Imunidade de Estados - vide imunidade cognitiva e executria.
Imunidade de ex-chefes de Estado.
A imunidade de um ex-chefe de Estado diferente, porque j no tem
relao com o status da pessoa (ratione personae), mas com sua fun-
o (ratione materiae), de forma que s se aplicar aos atos oficiais
realizados no exerccio da funo oficial. A definio de atos oficiais
um tanto obscura, mas h quem afirme que esto excludos desta cat-
egoria os atos que violam claramente o direito internacional (SHAW,
542). Cita como exemplo o caso Pinochet, onde a prtica de um crime
internacional afastou a alegao de imunidade ratione materiae.
Regime de tropas estacionadas por fora de tratado.
695/2021
O tratado que permite que tropas, ou bases militares, de um Estado
sejam estacionadas ou instaladas em outros em regra traz o regime e
imunidades a que esto sujeitos o pessoal militar.
Alguns tratados estabelecem jurisdio exclusiva do Estado de origem
das tropas ou do que as est recebendo, porm mais comum a juris-
dio compartilhada, estabelecendo-se sobre quais atos cada Estado
ter jurisdio civil oi criminal. Certos tratados estabelecendo juris-
dio exclusiva sobre suas prprias tropas podem resultar em efetiva
imunidade jurisdio do Estado onde esto estacionadas. SHAW
(526) faz uma observao de que as Cortes de alguns pases aplicam s
bases militares (que em regra se submetem jurisdio exclusiva do
Estado que as opera) aplicam a regra de atos de imprio e atos de
gesto, visto que no interior das bases tambm ocorrem atos estranhos
soberania Estatal (tais como relaes de emprego comuns).
7.b. Soberania estatal. Conceito.
Tipos: soberania interna e
soberania externa. Princpio da
igualdade soberana dos Estados.
Item 1. Soberania estatal. Conceito: Atributo fundamental do Estado
(Rezek), consistente na capacidade do ente estatal de cuidar de seu
prprio desenvolvimento e bem-estar s/ pr-se sob jugo de outros
Estados, desde que n viole os direitos legtimos destes ltimos (Projeto
de Decl. sobre os Dir. e Deveres dos Est.-1949 - Comisso de Dir. In-
ternac.) (Shaw). conceito jurdico que se sujeita s normas de DIP,
que define seu mbito e contedo (limites), dando aos Est. plena liber-
dade de ao, salvo norma expressa em contrrio (Parecer consultivo
696/2021
sobre a legalidade de armas nucleares - CIJ/1996: a ilegalidade de cer-
tas armas n decorre de falta de autorizao e sim de proibio; Caso
Ltus - TPIJ/1931: no se pode presumir nenhuma restrio inde-
pendncia de um Est.; Caso Nicargua - CIJ/1986: no DIP n h nor-
mas, exceto se aceitas por um Estado, que imponham limitaes aos
armamentos que podem ser possudos por um Estado soberano). A
soberania (Shaw chama de independncia) implica srie de direitos e
deveres: exercer jurisdio sobre seu territrio e populao; defender-
se em determinadas situaes; dever de n se intrometer em assuntos
internos de outros Estados (a definio destes controversa: atual-
mente dir. humanos e opresso racial j n so mais considerados tem-
as internos fechados) (SHAW). O conceito clssico de soberania, de
poder absoluto e perptuo do Estado (ilimitado, acima do direito in-
terno e livre para acolher ou no o dir. internacional) (Jean Bodin)
no mais subsiste. Na atualidade, prevalece a premissa bsica do
Estado de Direito pela qual o ente estatal atua dentro de certos limites,
estabelecidos internamente pela ordem jurdica nacional e, externa-
mente, pelo Direito Internacional. (PORTELA). Segundo Ferreira
Fillho: "o atual tipo de Estado, o Estado de base nacional, de poder
soberano, ajusta-se mal ao fenmeno da globalizao. ele 'pequeno'
demais para controlar as conseqncias da mundializao das
questes econmicas ou de segurana. Em vista disto, nota-se uma
tendncia ao seu reagrupamento em unidades maiores. Isto, en-
tretanto, no dever levar a um Estado mundial em vista da persistn-
cia e, mais, da oposio entre as civilizaes existentes. E, concluindo,
esta integrao, contudo, no significar a extino de tais Estados que
continuaro a existir como integrantes do novo ente. Sem dvida, isto
tender a eliminar do quadro poltico o elemento 'soberania', no sen-
tido preciso do termo, embora o uso desta possa sobreviver, sobre-
tudo, por motivos de orgulho nacional". Item 2. Tipos: Soberania in-
terna e soberania externa: A soberania interna representa o poder do
Estado em relao s pessoas e coisas dentro do seu territrio ou, mel-
hor, dentro dos limites da sua jurisdio. tambm chamada
697/2021
autonomia. A soberania externa uma competncia conferida aos
Estados pelo direito internacional e se manifesta na afirmao da
liberdade do Estado em suas relaes com os demais membros da
comunidade internacional. Confunde-se, pois, com a independncia. O
direito liberdade confunde-se com a noo de soberania. A soberania
interna compreende os direitos: a) de organizao poltica, ou seja, o
de escolher a forma de governo, adotar uma constituio poltica, es-
tabelecer, enfim, a organizao poltica prpria e modific-la vont-
ade, contanto que no sejam ofendidos os direitos de outros Estados;
b) de legislao, ou seja, o de formular as prprias leis e aplic-las a
nacionais e estrangeiros, dentro, naturalmente, de certos limites; e) de
jurisdio, ou seja, o de submeter ao dos prprios tribunais as
pessoas e coisas que se achem no seu territrio, bem como o de es-
tabelecer a sua organizao judiciria; d) de domnio em virtude do
qual o Estado possui uma espcie de domnio eminente sobre o seu
prprio territrio. A soberania externa compreende vrios direitos,
entre os quais: o de ajustar tratados ou convenes, o de legao ou de
representao, o de fazer a guerra e a paz, o de igualdade e o de re-
speito mtuo (ACCIOLY, Hidelbrando). Item 3. Princpio da igualdade
soberana dos Estados: Reconhecido na Carta da ONU (art. 2, 1) e em
diversos julgados da jurisprudncia internacional. Trata-se de
igualdade jurdica, ou seja, de direitos e deveres legais (capacidades e
funes jurdicas), independentemente do tamanho e poder do
Estado. Vige a igualdade perante a lei: de personalidade e capacidade
jurdica, mas n de criar o direito, onde os Estados mais fortes tm in-
fluncia proporcional sua condio (Assemblia Geral da ONU: cada
Estado tem 1 voto; no Conselho de Segurana: EUA, Rssia, China,
Reino Unido e Frana tem poder de veto). Princpio reconhecido tam-
bm pela Declarao dos Princpios de Direito Internacional refer-
entes s Relaes de Amizade e Cooperao entre Estados adotada
pela Assemblia Geral da ONU em 1970 - elementos: igualdade
jurdica; todos os Estados gozam dos direitos inerentes plena sobera-
nia; dever de respeitar a personalidade dos outros Estados;
698/2021
integridade territorial e independncia poltica dos Estados so inviol-
veis; direito livre de escolher seus sistemas poltico, social, econ-
mico e cultural; dever de cumprir plenamente e de boa f suas
obrigaes internacionais e conviver em paz c/ os outros Estados. Tem
origem no pensamento jusnaturalista: igualdade da essncia do ser
humano, assim como a igualdade a condio normal dos Estados. A
viso positivista d outro enfoque: direito internacional fundado no
consentimento dos Estados. (SHAW)
1
Ver caso prosecutor Vs, Tadic, Case n. IT-94-1-T (pargrafo 653).
Disponvel em www.icty.org/x/cases/tadic/tiug/en/tad-
tsi70507IT2-e.pdf
2
O casamento e vnculo funcional, para o Estatuto do Estrangeiro, pode
ensejar a diminuio do prazo mnimo de residncia no Brasil para ob-
ter a naturalizao.
3
Para aprofundar ler artigos 12 e 22 da Dec. 3.927/00
699/2021
7.c. Sucesso de Estados. Direitos
e deveres. Tratados e patrimnio.
Item 1. Sucesso de Estados: substituio de um Estado por outro no
tocante responsabilidade pelas relaes internacionais de um de-
terminado territrio (SHAW). Funda-se, segundo REZEK, no princ-
pio da continuidade do Estado: como realidade fsica, tende a continu-
ar existindo, ainda que com roupagem poltica diversa e modificaes
expressivas na titularidade da soberania. Modalidades: a) fuso ou
agregao: dois ou mais Estados passam a constituir um nico; b) se-
cesso ou desmembramento: dois ou mais Estados resultam da diviso
do que at ento era uma nica soberania; c) transferncia territorial:
os Estados preexistentes subsistem com suas identidades, sendo que
uma rea territorial de um deles transfere-se para o outro (REZEK).
Item 2. Direitos e deveres: a sucesso no incide sobre os direitos e
deveres normais dos Estados no mbito do dir. internacional, pois que
estes decorrem dos princpios fundamentais do DIP. Em muitos casos,
no est claro que direitos e deveres passaro de uma autoridade a
outra e muito depende das circunstncias especficas do caso. Quando
surge nova entidade, necessrio decidir se se trata de uma pessoa
totalmente separada de sua predecessora ou se uma continuao
desta. Em caso de cesso/secesso de um Estado existente, isso no
afeta a continuidade deste, mesmo com menor territrio e populao,
com todos os direitos e deveres que lhe incumbem, exceto aqueles lig-
ados especificamente ao territrio cedido ou resultante da secesso.
Em caso de desmembramento, os direitos e deveres sero distribudos
entre os Estados sucessores. Item 3. Tratados e patrimnio: O DIP dis-
pe de poucos princpios firmemente estabelecidos no tema e a ap-
licao destes deve ser determinada caso a caso. Os aspectos inter-
nacionais so regidos por normas de dir. internac. consuetudinrio, as
quais foram, em parte, codificadas na Conveno de Viena 1978 sobre
a sucesso de Estados em matria de tratados e a Conveno de 1983
sobre a sucesso de Estados em matria de bens, arquivos e dvidas
(esta ltima ainda no vigora no mundo e ambas no esto em vigor
no Brasil). Segundo SHAW, quanto aos bens, a norma clssica postula
que somente bens pblicos do Estado predecessor so transf. automat-
icamente ao Estado sucessor, sendo que tais bens devem ser definidos
pelo dir. interno do Estado predecessor ou acordo (Conveno de
1983). Os direitos privados no so afetados pela sucesso de per si.
Os bens pblicos localizados no territrio do Estado sucessor so
transferidos a este ltimo (critrio territorial). Os bens imveis no ex-
terior, quando o Estado predecessor continua a existir, permanecem
sob seu domnio e quando deixa de existir, devem ser divididos pro-
porcionalmente entre os sucessores. Quanto aos bens mveis associa-
dos ao territrio da sucesso, aplica-se tb o princpio territorial.
Quanto aos bens mveis estatais no exterior, havendo secesso de
parte de um Estado ou a sua dissoluo, tais bens devem passar ao
Estado sucessor ou ser distribudos entre sucessores em proporo
equitativa. Na verdade, a prtica demonstra que, com exceo de algu-
mas normas claras, tudo depende do acordo entre as partes. Quanto
aos arquivos pblicos, a conveno de 1983 prescreve a entrega ao
novo Estado de todos os arquivos s/ compensao material (aqueles
referentes parte do territrio transferido ou distribuio equitativa
em caso de dissoluo do predecessor). Quanto aos tratados, no caso
de desmembramento, aplica-se o princpio da tbula rasa (com-
promissos assumidos em tratados bilaterais pelo Estado matriz no
afetam o novo Estado e, mesmo os tratados coletivos, segundo o en-
tendimento atual e Conveno de 1978, no o obrigam, exceto se
quiser tornar-se parte, mediante envio de notificao de sucesso ao
depositrio). Para efeitos de sucesso os tratados so divididos em trs
categorias: territoriais, polticos e outros. As fronteiras estab. por
tratados devem permanecer intocadas e o art. 12 da Conveno estip-
ula que os direitos ou obrig. relacionados ao uso de qualquer territrio
e estabelecidos por tratado no so afetados. Os tratados polticos ou
701/2021
pessoais criam direitos ou obrigaes ligados ao regime em vigor no
territrio e sua orientao poltica e no vinculam os Estados su-
cessores. Nos outros tratados, a prtica parece sugerir a tendncia de
que em algumas categorias de tratados multilaterais milita presuno
em favor da sucesso e nos tratados bilaterais presume-se que o caso
de no sucesso. Segundo SHAW, ainda muito cedo para declarar
que a continuidade ou a presuno de continuidade dos tratados
norma j estabelecida. Quanto aos tratados sobre direitos humanos,
considera-se que estes se ligam s pessoas que habitam o territrio e
que continuam a vincular os sucessores. Segundo SHAW, a sucesso
em matria de ativos e dvidas regida pelo direito consuetudinrio e
a regra fundamental a soluo por acordo, aplicando-se a Con-
veno/1978 apenas na ausncia deste. De acordo com o dir. consu-
etudinrio internac., as dvidas pb. locais (de unidade territorial) e as
dvidas regionais passam p/ o Estado sucessor (princpio territorial).
No caso de dvida nacional, havendo fuso/absoro, o novo Estado
assume a dvida. Em caso de secesso/separao, quando o Estado
predecessor continua a existir, a dvida permanece com este (princpio
geral da no diviso da dvida pblica). Quando parte de um Estado se
separa p/ formar outro Estado a dvida nacional passa a ser do su-
cessor de forma proporcional. Quando desaparece o antecessor, d-se
o rateio de forma equitativa, cf. bens, direitos e interesses relativos
dvida que se transferem ao sucessor, definido em acordo.
8.a. Comit Internacional da Cruz
Vermelha. Natureza jurdica.
Acordo de sede e imunidades.
Finalidades e funes de acordo
com as Convenes de Genebra de
702/2021
1949 e com os Protocolos I e II de
1977.
Natureza jurdica - O Comit Internacional da Cruz Vermelha uma
entidade privada constituda sob as lei suas. SHAW (958) denomina
de associao internacional no governamental. classificado como
organismo humanitrio imparcial pelas Convenes de Genebra (art,
9 ou 10).
Acordo de sede e imunidades - Em 19 de maro de 1993 a Sua e o
CICV assinaram um acordo de sede. O acordo reconhece a personalid-
ade internacional do CICV e garante a inviolabilidade dos imveis util-
izados pelo CICV e de seus arquivos. Tambm garantido ao CICV
imunidade de jurisdio (com algumas excees, notadamente
questes trabalhistas, previdencirias e acidentes com veculos- art.
5) e impede constrio ou execuo de seus bens.
Independente da nacionalidade, o Presidente, membros do comit e
pessoal tcnico tem imunidade total, mesmo aps deixar o cargo, com
relao a declaraes e atos praticados no exerccio de suas funes e
inviolabilidade de todos os seus documentos e papis (art. 11).
O pessoal no suo possui facilidades na entrada no pas (art. 12).
O pessoal suo pode ser dispensado do servio militar (art. 14)
A Sua no possui responsabilidade por qualquer ato do CICV ou seus
membros (art. 20)
Ateno: O CICV possui tratado de sede com vrios pases (inclusive
com o Brasil, de 1991). O com a Sua particularmente importante
703/2021
por esta reconhecer personalidade internacional e imunidades a uma
entidade privada interna.
Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de
1949 e com as Protocolos I e II de 1977 - Tem a finalidade de proteo
a feridos, doentes, nufragos, prisioneiros de guerra e populaes
civis, bem como pessoal de servios de sade e religiosos. Os Estados
envolvidos no conflito tm obrigao de proteo a tais pessoas,
porm aqueles que no tiverem condies de cumprir suas obrigaes
de proteo podem solicitar CICV que realize tais funes
humanitrias.
O CICV tambm oferece bons ofcios para ajudar os Estados em con-
flito a negociarem desentendimentos sobre aplicao das Convenes
e Protocolos e a estabelecerem zonas sanitrias (reas para os
feridos e doentes).
O CICV tambm possui funo de fiscalizao, em especial com re-
lao aos prisioneiros de guerra e populaes civis.
8.b. Indivduo no Direito Internacional. Subjetividade jurdica contro-
vertida. Responsabilidade individual penal derivada do Direito
Internacional.
Personalidade jurdica de DIP: aptido de exercer direitos e contrair
obrigaes de direito internacional. necessrio que se prove que o
indivduo exerce direitos em nome prprio e tenha contrado
obrigaes diretamente.
O direito internacional reconhece em seus sub-ramos direitos titular-
izados pelos indivduos: DH.
Personalidades jurdicas OBJETIVAS: Estado e OI, basta que exista
para que tenham a personalidade jurdica.
704/2021
Personalidade do indivduo: s reconhecida em alguns sub-ramos do
DIP. E esse reconhecimento depende de Estados. Quem aceitou essa
personalidade foi o Estado. O Brasil aceitou que o indivduo pudesse
peticionar contra o Brasil na Comisso Interamericana de Direitos
Humanos.
Tendncia: cada vez mais o indivduo passa a ter direitos em nome
prprio no plano internacional, por exemplo, direito da integrao
(UE, Mercosul - empresa ou indivduo pode peticionar seo nacion-
al do mercado comum), participao como observadoras de OI, parti-
cipao no Conselho de DH, ACDH a ONU.
E no elemento obrigaes a tendncia aceitar, pois o indivduo no
campo penal, especialmente, tem obrigaes internacionais.
SUBJETIVIDADE JURDICA CONTROVERTIDA
De acordo com Mazzuoli (2011, pg. 420) os indivduos compem o
conceito contemporneo de Direito Internacional Pblico, ao lado dos
Estados e das Organizaes Internacionais intergovernamentais. De-
corre do processo de desenvolvimento e solidificao dos Direitos Hu-
manos. Afirma ainda que no h regra alguma em Direito Internacion-
al Pblico proclamando no ser o indivduo um sujeito do direito das
gentes.
J o internacionalista Rezek nega ao indivduo status de sujeito de
Direito Internacional afirmando que os indivduos no se envolvem, a
ttulo prprio, na produo do acervo normativo internacional, nem
guardam qualquer relao direta e imediata com esse corpo de
normas.
RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PENAL DERIVADA DO
DIREITO INTERNACIONAL
705/2021
O Tribunal de Nuremberg, institudo para julgar as atrocidades
cometidas durante a Segunda Guerra Mundial pelos nazistas, con-
tribuiu para formao dessa concepo quando deixou assente que:
Crimes contra o Direito Internacional so cometidos por indivduos,
no por entidades abstratas, e os preceitos de Direito Internacional
fazem-se efetivos apenas com a condenao dos indivduos que comet-
eram esses crimes. (O Tribunal de Nuremberg foi criado em 1945,
pelo Acordo de Londres, atravs dos Governos do Reino Unido, Esta-
dos Unidos, Frana, ex- URSS).
Os dois tribunais internacionais ad hoc criados pelas Naes Unidas
em 1993 e 1994, respectivamente o institudo para julgar as atrocid-
ades praticadas no territrio da antiga Iugoslvia desde 1991, e o cri-
ado para julgar as inmeras violaes de direitos humanos de idntica
gravidade perpretados em Ruanda, tambm confirmam a qualidade
do indivduo como sujeito do Direito Internacional.
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, que
veio acabar de vez com as discusses relativas legalidade dos
tribunais ad hoc da ONU, bastante claro a esse respeito, quando dis-
pe no seu art. 25 (Responsabilidade criminal individual) que:
1. De acordo com o presente Estatuto, o Tribunal ser competente
para julgar as pessoas fsicas.
2. Quem cometer um crime de competncia do Tribunal ser consid-
erado individualmente responsvel e poder ser punido de acordo com
o presente Estatuto.
Palavras-chave: Indivduo - tendncia - personalidade jurdica
internacional.
706/2021
8.c. Povos indgenas no Direito
Internacional. A Conveno OIT
169 e a Declarao da ONU sobre
os Direitos dos Povos Indgenas de
2007.
Tendo em vista a aridez do tema e o fato de o examinador j ter
demonstrado grande interesse por ele, parece conveniente algumas
observaes.
Durante dcadas a foi dominante na antropologia a idia de que o
caminha para populaes indgenas ou tradicionais seria a assimilao
pela cultura majoritria com a qual tivessem contato. Por esta idia
tais populaes gradualmente abandonariam seu modo de vida tradi-
cional e adotariam o estilo de vida civilizado de seus vizinhos.
Tal idia atualmente rechaada pela antropologia, tendo o MPF se
manifestado contrrio a ela em diversas aes e pareceres, por se
basear em uma premissa de superioridade da cultura civilizada com
relao a culturas primitivas o que levaria a uma inevitvel assimil-
ao da ltima pela primeira.
A teoria da assimilao esteve em voga em todo o mundo, inclusive no
Brasil, e gerou tratados e legislao interna que estimulavam a assim-
ilao e protegiam as populaes indgenas na medida em que estas
supostamente eram assimiladas pela cultura nacional.
Atualmente se entende que nenhuma cultura intrinsecamente super-
ior a outra (deve-se evitar os termos primitivo, civilizado, assimilado,
707/2021
aculturado e afins). As culturas tradicionais devem ser preservadas,
porm sem impedir que estas se transformem pelo contato com outras
culturas, principalmente com o contrato com a cultura nacional
dominante. Reserva-se aos indivduos o direito de buscar sua pela
realizao pessoal em uma ou outra cultura ou mesmo em ambas.
Uma ltima observao diz respeito ao questionado na segunda fase
acerca dos povos indgenas como sujeitos de DIP. O examinador at-
ribuiu nota mxima a prova de colega que respondeu existirem duas
correntes. Uma realista, ou mais tradicional, que reserva personalid-
ade internacional apenas aos Estados, organizaes internacionais e
entes sui generis, e outra pluralista, que reconhece como sujeitos de
DIP, ainda que de forma especfica e limitada a certos objetivos e
agendas, o indivduo. Nesta mesmas linha tambm poderia ser recon-
hecida subjetividade jurdica internacional aos povos indgenas. O
colega ainda observou que a ltima posio a mais moderna e ad-
equada realidade.
A Conveno OIT 169
Quanto Conveno OIT 169, de 1989 o mais relevante a sua com-
parao com a antiga Conveno 107 da OIT, de 1957. A Conveno
107 adotava expressamente as teorias da assimilao em seu art. 2,
com a seguinte disposio: Competir principalmente aos governos
pr em prtica programas coordenados e sistemticos com vistas
proteo das populaes interessadas e sua integrao progressiva na
vida dos respectivos pases.
A conveno 169 possui foco diverso, prezando pela preservao da
cultura indgena e pela participao dos povos indgenas na elabor-
ao das polticas pblicas a eles pertinentes.
708/2021
A conveno OIT 169 foi promulgada no Brasil em 2004. interess-
ante notar que certos dispositivos de legislao interna brasileira, da
poca da ditadura, adotam o paradigma do assimilacionismo, sendo
sua aplicao na atualidade combatida pelo MPF. Tendo em vista a
fora de Lei da conveno, pode ser interessante sustentar que esta re-
vogou certas disposies assimilacionistas da legislao interna.
Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007
Deve-se destacar que se trata de um documento formalmente no vin-
culante. uma declarao aprovada pela Assemblia Geral da ONU e
no um tratado.
A declarao segue a mesma linha da Conveno OIT 169,
preocupando-se com a preservao dos direitos dos povos indgenas e
rompendo em definitivo com o antigo paradigma do assimilacionismo.
Tanto a conveno da OIT quanto a declarao trazem um direito aos
povos indgenas que parece digno de nota e intimamente relacionado
matria. Os povos indgenas separados por fronteiras nacionais
(situao comum na Amaznia) tm direito de manter contato com
seus membros ou mesmo outros povos, devendo os Estado adotarem
as medidas necessrias para facilitar o intercambio e comunicao.
Observao: recomenda-se a leitura do ponto 7C de Proteo Inter-
nacional de Direitos Humanos em seguida leitura do presente ponto.
9.a. Guerra contra o terror.
Conceito de terrorismo. Atos de
terror. "Combatentes ilegais".
709/2021
Represso internacional ao
financiamento de atividades
terroristas.
Conceito de terrorismo: O conceito preciso de terrorismo desafia a
doutrina internacional, at mesmo porque o que terrorismo para
uns, pode constituir ato heroico para outros. Tome-se por exemplo
que na poca das lutas de descolonizao na frica, na segunda met-
ade do sculo 20, os colonizadores franceses, ingleses e portugueses
qualificavam os movimentos de libertao nacional de terroristas, en-
quanto a grande maioria da populao nativa os idolatrava (...)
(CRETELLA, 2008a: 691). Cretella Neto chega a afirmar que o con-
ceito de terrorismo (...) no encontra significado em nenhuma
doutrina jurdica (Idem).
No obstante, algumas diferenas so estabelecidas entre terrorismo e
guerrilha. Neste sentido, no terrorismo no se objetiva o controle de
territrio, evitando-se encontro fsico direto com o inimigo. As armas
usadas pelos guerrilheiros so tipicamente militares, enquanto as
empregadas em ataques terroristas incluem bombas caseiras, veculos
armados com explosivos e sofisticados dispositivos, acionados a dis-
tncia ou por presso baromtrica. Os terroristas no tem base territ-
orial definida, infiltrando-se na populao civil. (Idem) Para M.
Cherif Bassiouni (apud CRETELLA, 2008a: 696), terrorismo uma
estratgia de violncia destinada a incutir pavor em um segmento da
sociedade, com a finalidade de conseguir uma reao dos poderes, ou
dar publicidade a uma causa, ou ainda, infligir dano com base em
propsitos de vingana poltica. Malcolm Shaw tambm ressalta as
dificuldades de conceituao, aduzindo que
710/2021
Do ponto de vista do direito internacional, diversos problemas se ap-
resentam. O primeiro grande problema diz respeito definio. Em
segundo lugar vem a abrangncia da definio dos delitos. Dever-se-
iam, por exemplo, incluir igualmente os ataques ao patrimnio e os
ataques a pessoas? (SHAW: 2010, 864).
Some-se a impreciso doutrinria o fato de que tampouco a grande
maioria dos instrumentos convencionais define terrorismo (...)
(CRETELLA: 2008a, 695). De se ver que a ONU j adotou doze acor-
dos internacionais que tratam do terrorismo (SHAW, 865). Tambm o
Conselho de Segurana da ONU vem reiteradamente se manifestando
sobre a matria, cabendo destacar aqui as resolues 1368, 1373, 1377
e 1989, adotadas aps os atentados de 11 de setembro.
No Brasil, uma aproximao conceitual foi estabelecida pela Lei
10.744/2003, que regula a responsabilidade civil perante terceiros no
caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos.
Contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas
brasileiras de transporte aere pblico, excludos os txi areos. Co-
mentando esta Lei Cretella aduz que ela:
"(...) estabelece, no artigo 1, 4: entende-se por terrorista qualquer
ato de uma ou mais pessoas, sendo ou no agentes de um poder sober-
ano, com fins polticos ou terroristas, seja a perda ou dano dele result-
ante acidental ou intencional'. Assim, a lei brasileira no define ter-
rorismo', e sim atos terroristas', o que (...) frmula muito habitual
empregada em muitas convenes e na legislao interna da maioria
dos pases. (CRETELA, 2008a: 699).
Dentre os atos considerados terroristas, habitaulmente arrolados em
diplomas internacionais, pode-se mencionar: o apoderamento ilcito
de aeronaves; prtica de atos contra segurana da aviao civil;
711/2021
atentados contra agentes diplomticos; atentados nucleares; atentados
a bomba.
COMBATENTES ILEGAIS: A anlise deste ponto somente possvel
de ser feita cotejando-se trs conceitos: a) populao civil: aquele que
no participa (e no pode participar) dos atos de hostilidades, em con-
trapartida no pode ser atacada durante o conflito, sob pena de come-
timento de crime de guerra; b) combatentes legais: um princpio
bsico de direito humanitrio o fato de que, durante um conflito ar-
mado, cada lado busca enfraquecer o potencial blico do outro. Para
isso, deve ter condies de identificar aquilo (aqueles) quye fazem
parte das hostilidades dos que no esto envolvidos no conflito. Os
combatentes legais podem ser atacados, mas esto livres de punio,
pelo direito internacional, em face dos ataques legtimos que perpet-
rarem contra combatentes inimigos. Recebem proteo nos termos do
Direito Humanitrio; c) combatentes ilegais: pessoas que tomam parte
em um conflito sem o direito de faz-lo, por essa razo, se matarem ou
ferirem combatentes inimigos, seus atos sero considerados ilegais. Os
combatentes ilegais no recebem a proteo da Conveno III de
Genebra, de 1949, que regula o tratamento dado aos prisioneiros de
Guerra. (CRETELLA, 2008b: 254).
Importa observar que os EUA declarou que os membros da Al Qaeda e
a milcia Talib eram considerados combatentes ilegais (CRETELLA:
2008a, 706).
INSTRUMENTOS DE REPRESSO AO FINANCIAMENTO DE
ATIVIDADES TERRORISTAS: Vrias instrumentos internacionais fo-
ram adotadas, visando constituir mecanismos de represso ao finan-
ciamento de atividades terroristas. Tome-se como exemplo a Con-
veno Interamericana Contra o Terrorismo, de 2002 (promulgada no
Brasil pelo Decreto 5.639/2005) e a Conveno Internacional para
Supresso do Financiamento do Terrorismo, de 1999 (promulgada no
712/2021
Brasil pelo Decreto 5.640/05). Tais documentos internacionais
propem, em termos genricos, que os Estados partes adotem medi-
das de combate ao financiamento de atividades terroristas, atravs de
instrumentos como congelamento ou confisco de bens ou fundos util-
izados para a prtica de tais ilcitos. Recomenda ainda a cooperao
em mbito fronteirio e entre autoridades encarregadas de aplicao
da lei (auxlio direto, entre outros).
No Brasil, destaca-se a Lei 9.613/98, que dispe sobre a lavagem de
dinheiro e capitais e, em seu art. 2,
II prev sua aplicao ao crime de terrorismo e seu financiamento.
9.b. Direito de autotutela:
sanes, sanes "inteligentes",
contra-medidas e represlias.
DIREITO DE AUTOTUTELA. O recurso s sanes unilaterais carac-
teriza o atual estgio da sociedade internacional, no qual no existe o
monoplio de exerccio de sanes por violaes de obrigao inter-
nacional. A possibilidade de um Estado pretensamente ofendido sanc-
ionar um Estado pretensamente infrator surge do fato de ser a so-
ciedade internacional uma sociedade paritria e descentralizada, na
qual cada Estado aplica os comandos normativos internacionais. Logo,
como conseqncia, cada Estado analisa o pretenso fato internacional-
mente ilcito cometido e requer reparao ao Estado ofensor, podendo,
se no atendido, sancionar unilateralmente esse Estado. [... ] A via
unilateral ainda utilizada, sendo aquela pela qual os Estados-terceir-
os apelam para a autotutela (self help) e impem ao Estado violador
medidas de retorso e represlias, com especial nfase para com as
713/2021
medidas de cunho econmico. (RAMOS, pg. 328). Os meios coercit-
ivos de soluo de controvrsias visam, em tese, a solucionar conflitos
internacionais quando fracassaram meios diplomticos, polticos e
jurisdicionais.
1 - SANES (ou meios coercitivos): fracassados os meios pacficos de
soluo de controvrsias, ou caso no tenham sido aplicadas as medi-
das judiciais cabveis para a soluo do conflito entre as partes, estas
podero se utilizar de certos meios coercitivos para pr fim ao litgio,
antes do incio de uma luta armada (guerra) contra o outro Estado en-
volvido na controvrsia. Sano em sentido amplo toda medida
tomada como reao ao descumprimento anterior de obrigao inter-
nacional (RAMOS, 2004, pg. 313).
2 - SANES INTELIGENTES: escolha de alvos no-comerciais que
afetem diretamente as elites responsveis pelas violaes das normas
internacionais. O fator-chave na deciso de empregar sanes inteli-
gentes a de minimizar consequncias indesejadas.
3 - CONTRA-MEDIDAS: A expresso contramedida tende a sub-
stituir outras expresses, nem sempre precisas de autodefesa, sanes,
medidas de reao, retorso e represlia. Contramedida pode ser en-
tendida como sano unilateral ou represlia. As contramedidas
constituem-se em atos ilcitos em si mesmo, mas que se justificam
como nico meio de se combater outros atos igualmente ilcitos pratic-
ados por outro Estado, e que por esta particularidade perde o carter
ilcito e passa a ser lcito.
4 - REPRESLIAS: Representem o contra-ataque de um Estado em
relao a outro, em virtude de eventual injustia que este tenha
cometido contra aquele ou contra os seus nacionais. Distinguem-se
dos atos de retorso que considerados em si mesmos so atos legais. O
caso clssico de represlia foi o caso Nautilaa, entre Portugal e
714/2021
Alemanha, em 1928. Ele envolveu uma incurso militar alem que
destruiu bens na colnia de Angola, em retaliao pela execuo er-
rnea de trs alemes que estavam legalmente no territrio portugus.
O tribunal ao discutir o pedido de indenizao feito por Portugal, sub-
linhou que as represlias deveriam ser suficientemente justificadas
por um ato anterior contrrio ao direito internacional. Atualmente
essa regra deve ser interpretada luz da proibio do uso da fora dis-
posta no Art. 2, 4, da Carta da ONU. As represlias que no cheguem
ao uso da fora podem ainda ser praticadas legitimamente, ao passo
que as que envolvem fora armada sero legais se empreendidas em
conformidade com o direito de legtima defesa. Os bloqueios pacficos
podem ser institudos pelo Conselho de Segurana da ONU, mas j
no podem ser adotados pelos Estados depois da entrada em vigor da
Carta das Naes Unidas (SHAW, 2010, pg. 843-844)
*RETORSO (Embora no esteja expresso no ponto): consiste na ad-
oo, por um Estado, de um ato hostil ou danoso, que , entretanto,
legal, como mtodo de retaliao contra atividades legais prejudiciais
de outro Estados. Entre os exemplos incluem-se o rompimento de re-
laes diplomticas e a expulso ou o controle restritivo de estrangeir-
os. uma forma legtima de mostrar desagrado e prejudicar
o outro Estado, respeitando-se, entretanto, os limites legais. (SHAW,
2010)
Palavras-chave: sanes - meios pacficos - unilaterais.
9.c. Tribunal Penal Internacional:
jurisdio ratione personae,
ratione loci e ratione temporis.
715/2021
Princpio da complementaridade.
Poderes do Conselho de
Segurana da ONU sobre a
jurisdio do Tribunal Penal
Internacional.
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. o principal rgo jurisdi-
cional internacional voltado ao combate aos crimes internacionais. Os
precursores do Tribunal Penal Internacional (TPI) foram: o Tribunal
Militar Internacional (Tribunal de Nuremberg), que julgou integrantes
do governo nazista alemo; o Tribunal Penal Internacional para a ex-
Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda, criados na
dcada de 90 do sculo passado. O TPI foi criado em 1998 por meio do
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, do qual o Brasil
parte (Decreto 4.388, de 25/09/2002). A Corte iniciou suas atividades
em 2003, sediada na Haia (Holanda) e tem personalidade jurdica de
Direito Internacional Pblico. Nos termos do Estatuto de Roma (art.
1), uma instituio permanente. O TPI no rgo da ONU, mas faz
parte do Sistema das Naes Unidas. (PORTELA, 2011). "A instituio
de um Tribunal Penal Internacional permanente por meio do Estatuto
de Roma, de 17 de julho de 1998, foi o pice de um movimento mundi-
al que desde a ecloso das duas grandes guerras no sculo XX lutava
pela consagrao dos direitos humanos na ordem jurdica internacion-
al. Conforme delineado no prembulo do Estatuto, diante da ocorrn-
cia de delitos internacionais da maior gravidade os Estados-partes de-
cidiram pr fim impunidade dos autores desses crimes e a contribuir
assim para preveni-los, com o fim de garantir o respeito duradouro
pela efetivao da Justia internacional (SOUZA, pg. 01).
"Repensando a era dos Estados soberanos, na qual os contendores na
716/2021
cena jurdica global eram to-somente os Estados e os organismos
com personalidade jurdica internacional, consolidou-se uma nova
realidade em que tambm as pessoas naturais esto ao alcance das
normas internacionais. Mais que isso, com o Estatuto de Roma foi es-
tabelecido um corpo escrito de dispositivos que traz todos os linea-
mentos necessrios para que a aplicao da Justia no mbito inter-
nacional no descure do respeito a direitos individuais, ainda que titu-
larizados por autores de crimes brbaros (SOUZA, pg. 02). A im-
portncia de um sistema internacional de justia para o julgamento de
graves violaes de direitos humanos foi tambm enfatizada pelo Pro-
grama de Ao de Viena de 1993, ao estabelecer, em seu 92
1
. [...] O
Tribunal Penal Internacional permite limitar a seletividade poltica at
ento existente. Como visto os Tribunais ad hoc, criados na dcada de
90 para julgar os crimes ocorridos na ex-Iugoslvia e em Ruanda,
basearam-se em resolues do Conselho de Segurana da ONU, para
as quais se requer o consenso dos 5 membros permanentes, com poder
de veto, nos termos do artigo 27, pargrafo 3, da Carta da ONU. Ao
contrrio, o Tribunal Penal Internacional assenta-se no primado da
legalidade, mediante uma justia preestabelecida, permanente e inde-
pendente, aplicvel igualmente a todos os Estados que a reconhecem,
capaz de assegurar direitos e combater a impunidade, especialmente a
dos mais graves crimes internacionais. Consagra-se o princpio da uni-
versalidade, na medida em que o Estatuto de Roma aplica-se univer-
salmente a todos os Estados-partes, que so iguais frente ao Tribunal
Penal, afastando-se a relao entre vencedores e
vencidos.(PIOVESAN, 2010, pg. 232-233).
Condies ao exerccio da JURISDIO: trigger mechanisms (SOUZA,
pg. 12). "O Estatuto de Roma traz uma srie de regras que regula-
mentam a entrada em funcionamento da Corte. So as chamadas con-
dies ao exerccio da jurisdio. O primeiro conjunto de regras atua
na seara da competncia do Tribunal. Todos os Estados partes auto-
maticamente aceitam a jurisdio da Corte ao subscreverem o
717/2021
Estatuto em relao aos crimes de guerra, genocdio e contra a hu-
manidade cometidos desde a ratificao. A competncia ordinaria-
mente firmada se algum dos seguintes critrios preenchido: o crime
tenha sido cometido no territrio de um Estado membro ou seu autor
seja nacional de um Estado parte (nacionalidade ativa). Alm disso,
um Estado que no faa parte do tratado de Roma pode voluntaria-
mente aceitar a jurisdio da Corte para uma situao especfica, assu-
mindo ao mesmo tempo o dever de cooperao irrestrita. (SOUZA,
pg. 12-13).
1 - JURISDIO RATIONE PERSONAE: o TPI adota o princpio da
responsabilidade criminal individual, pelo que tal corte no julgar
Estados, mas apenas pessoas fsicas. A competncia do TPI abrange
as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance
internacional (art. 1) e que, data da suposta prtica do delito, j pos-
suam 18 (dezoito) anos de idade (art. 26). No art. 27
2
, do
Estatuto de Roma, est expresso o princpio da irrelevncia da qualid-
ade oficial. O Art. 24
3
trata da no retroatividade ratione personae.
2 - RATIONE LOCI: para que o TPI exera sua jurisdio independe a
nacionalidade do ru, bastando que o ato tenha sido cometido no ter-
ritrio de um Estado-membro do TPI ou de um Estado que, no
fazendo parte do Estatuto de Roma, tenha excepcionalmente aceito a
jurisdio do Tribunal, conforme Art. 13 do Estatuto de Roma: O
Tribunal poder exercer a sua jurisdio em relao a qualquer um
dos crimes a que se refere o artigo 5 de acordo com o disposto no
presente Estatuto, se: a)Um Estado-Parte denunciar ao Procurador,
nos termos do artigo 14, qualquer situao em que haja indcios de ter
ocorrido a prtica de um ou vrios desses crimes; b) O Conselho de Se-
gurana, agindo nos termos do Captulo VII da Carta das Naes Uni-
das, denunciar ao Procurador qualquer situao em que haja indcios
de ter ocorrido a prtica de um ou vrios desses crimes; ou c) O
718/2021
procurador tiver dado incio a um inqurito sobre tal crime, nos ter-
mos do disposto no artigo 15."
3 - RATIONE TEMPORIS: Art. 11 do Estatuto. O Tribunal s ter com-
petncia relativamente aos crimes cometidos aps a entrada em vigor
do presente Estatuto. Em 2002, ou, para os Estados que aderiram ou
vierem a aderir posteriormente a este tratado, depois da entrada em
vigor do Estatuto para estes entes estatais, a menos que estes tenham
aceitado anteriormente a competncia do Tribunal para apreciar de-
terminado fato.
PRINCPIO DA COMPLEMENTARIEDADE. O TPI s poder atuar
quando esgotados os recursos judiciais internos dos Estados, ou
quando tais recursos no existem ou no funcionam de acordo com as
normas internacionais ou, ainda, quando o Estado no tomar as
providncias cabveis para apurao e punio dos crimes relacion-
ados no Estatuto. Esse princpio est expresso no art. 1
4
do Estatuto. A
jurisdio do TPI tem carter excepcional e complementar, isto ,
somente ser exercida em caso de manifesta incapacidade ou falta de
disposio de um sistema judicirio nacional para exercer sua juris-
dio primria. Ou seja, os Estados tero primazia para investigar jul-
gar os crimes previstos no Estatuto do Tribunal. O parmetro para
aferir o bom funcionamento do Judicirio estatal pode ser retirado de
tratados de direitos humanos, que inclui igualdade de partes, impar-
cialidade e independncia dos tribunais, contraditrio e ampla defesa,
julgamento sem dilaes indevidas (Pacto dos Direitos Civis e Polti-
cos, art. 14, 3, c). Para Flvia Piovesan surge o Tribunal Penal Inter-
nacional como aparato complementar s cortes nacionais, com o ob-
jetivo de assegurar o fim da impunidade para os mais graves crimes
internacionais, considerando que, por vezes, na ocorrncia de tais
crimes, as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas na real-
izao da justia. [... ] Vale dizer, a jurisdio do Tribunal Internacion-
al adicional e complementar do Estado, ficando, pois, condicionada
719/2021
incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. O Estado
tem, assim, o dever de exercer sua jurisdio penal contra os respons-
veis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a re-
sponsabilidade subsidiria (2010, pg. 233).
PODERES DO CONSELHO DE SEGURANA DA ONU SOBRE A
JURISDIO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. "A natureza
e indissocivel relao do Tribunal Penal Internacional com as Naes
Unidas demanda uma detida anlise do papel exercido pelo Conselho
de Segurana perante o sistema de Justia criminal internacional.
Alm de ser um dos legitimados a provocar a persecuo penal,
ainda mais relevante o poder atribudo ao Conselho de Segurana de
obstar a abertura ou suspender o prosseguimento de quaisquer invest-
igaes ou processos em curso no Tribunal por um perodo de 12
meses, renovvel indefinidamente, atuando como guardio da paz
mundial (Art. 16 Estatuto de Roma
5
). Essa faculdade se constitui um
verdadeiro pressuposto negativo do exerccio da jurisdio pois, para
que o Tribunal cumpra seu mister, necessrio que o Conselho de Se-
gurana se mantenha inerte, ou seja, no decida intervir em determ-
inado caso. A maneira como o Conselho de Segurana da ONU estru-
turado (5 membros permanentes com direito a veto e 10 temporrios),
todavia, mais favorece do que prejudica a atuao do Tribunal Penal
Internacional. Veja-se: se a autorizao do Conselho de Segurana
fosse condio positiva para o exerccio da jurisdio, seria possvel
que apenas um dos cinco membros com poder de veto se opusesse
atuao da Corte para que nada acontecesse. Vale dizer, ainda que os
10 membros temporrios e os 4 membros permanentes concordassem
com a atuao da Corte, a discordncia de apenas 1 dos membros com
poder de veto obstruiria qualquer iniciativa de funcionamento do
Tribunal Penal Internacional. Da maneira como restou configurada a
relao do Conselho de Segurana com o Tribunal Penal Internacion-
al, a hiptese inversa. O incio da persecuo penal pela Corte livre,
seja atravs de provocao do prprio Conselho de Segurana, de um
720/2021
Estado parte ou da iniciativa do Procurador. No entanto, tem a ONU o
poder de impedir ou suspender uma investigao ou processo. Para
isso, dever aprovar uma resoluo atravs do Conselho de Segurana,
em que so necessrios 8 votos em 15. S que, ainda que obtida maior-
ia, um veto a esse projeto de resoluo permite que a Corte prossiga
com a persecuo penal. Ou seja, com a oposio de apenas um mem-
bro permanente que apie a atuao do Tribunal garante-se o exerc-
cio da jurisdio. A possibilidade de interferncia do Conselho de Se-
gurana da ONU no funcionamento do Tribunal Penal Internacional
deveras uma permisso para que consideraes de ndole poltica se
sobreponham finalidade jurdica e axiolgica de uma Justia inter-
nacional. No entanto, alm de uma concesso necessria para que o
projeto de Tribunal se concretizasse no bojo de uma conferncia mun-
dial, se usado com temperamento esse mecanismo pode ser um im-
portante instrumento de preservao da delicada e instvel paz mun-
dial, porquanto haver casos em que a interferncia do Tribunal pode
ser ainda mais catastrfica numa situao de beligerncia do que sua
inrcia at o momento oportuno para intervir. Alm desse poder de in-
terferncia, o Conselho de Segurana pode atuar de outras maneiras
junto ao Tribunal Penal Internacional. possvel que o Conselho at
mesmo estenda a jurisdio ordinria do Tribunal, diante de uma
sutileza no art.12, 2, que prev as regras da territorialidade e da
nacionalidade ativa apenas para iniciativas ex officio do Procurador ou
de representao de um Estado parte, excluindo desses limites a rep-
resentao do Conselho de Segurana. Pode-se afirmar, portanto, que
a Corte tem a potencialidade de se transformar excepcionalmente em
um Tribunal ad hoc, tais como foram os da ex-Iuguslvia e Ruanda,
desde que uma resoluo do Conselho de Segurana disponha nesse
sentido. Essa circunstncia no deixa de ser contraditria, pois uma
das principais razes para a criao de um Tribunal permanente foi a
pecha de parcialidade e seletividade de Tribunais constitudos ex post
facto. Afora essa hiptese, a doutrina ainda identifica outra possibilid-
ade de serem alteradas as caractersticas ordinrias do Tribunal. Como
721/2021
rgo mais importante da comunidade mundial de naes, factvel
que o Conselho de Segurana possa impor a um determinado Estado
um dever extraordinrio de cooperao com o Tribunal Penal Inter-
nacional atravs de resoluo como, por exemplo, o de admitir atu-
aes irrestritas de membros da Corte em seu territrio. Embora sem
previso estatutria, as obrigaes da advindas vinculam o Estado em
tela perante o Conselho de Segurana, no obstante o dever de sub-
misso tenha como destinatrio o Tribunal Penal Internacional
(SOUZA, pg. 16-17).
Palavras-chave: TPI - proteo - Direitos
Humanos.
10.a. Tratados internacionais.
Classificao. Terminologia.
Negociao e competncia
negocial. Formas de expresso do
consentimento. Conflito entre
tratados e com as demais fontes
- Tratados internacionais. Trata-se de fonte do direito internacional
caracterizada por seu processo de produo e pela forma final, no
pelo contedo. So um simples instrumento. Para a Conveno de Vi-
ena, "tratado" significa um acordo internacional concludo por escrito
entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um
instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos,
722/2021
qualquer que seja sua denominao especfica. Tambm caracterizam
os tratados o consensualismo, a ausncia de hierarquia entre as partes.
Atualmente, tambm podem tomar parte em tratados as Organizaes
Internacionais.
- Terminologias comumente utilizadas para o gnero tratado: tratado:
como espcie, define tratado solenes, como os de paz; declaraes: um
tratado que cria princpios gerais, mas no gera compromissos no
DIP; ato ou ata: cria regras de direito, no produzindo efeitos obrig-
atrios, mas apenas morais; carta e constituio: constituem organiza-
es internacionais; estatuto: cria cortes internacionais; acordo: trata-
dos de cunho econmico; concordata: tratados firmados pela Santa-
S; compromisso: pelo qual Estados aceitam submeterem-se arbit-
ragem; convnio: tratado em matria cultural ou de transporte; con-
trato: tratado entre Estados, pelo qual um se submete lei do outro;
conveno: carter mais amplo, criando normas gerais, que sero reg-
ulamentadas por outros, mais especficas, chamados de protocolos;
pacto: tratados de importncia poltica; pacto de contraendo: Estado
assume obrigao de concluir um tratado final sobre determinada
matria; pactum de negociandum: o Estado assume a obrigao de ini-
ciar negociaes para concluir um tratado; modus vivendi: instru-
mento da diplomacia ordinria, que visa a deixar as coisas como esto
ou estabelecer bases para a negociao futura.
- Os gentlemens agreement diferem dos tratados por serem acordos
de estadistas, fundados na honra e condicionado permanncia no
poder.
- Acordo executivo: designa o acordo internacional que no precisa ser
submetido ao congresso nacional. No Brasil, Rezek entende que s
admissvel em 3 hipteses: a) interpretem tratado em vigor; b) decorr-
em de tratado em vigor, como seu complemento; e c) modus vivendi.
723/2021
- Troca de notas: pode designar um meio de comunicao diplomtico
ou um mtodo negocial, um processo de concluso de tratados bilat-
erais, que substitui a assinatura como forma de concluso do tratado.
- Classificao dos tratados: 1 - quanto ao nmero de partes: bilateral
ou multilateral; 2 - quanto qualidade das partes: entre Estados ou
entre eles e organizaes internacionais; 3- quanto ao procedimento:
formais, que exigem aprovao do legislativo, e informais, que no exi-
gem (ex. acordos executivos); 4 - quanto natureza das normas: trata-
dos contratuais, que criam obrigaes e benefcios recprocos, e trata-
dos normativos, que criariam regra direito objetivamente vlida, sem
contraprestao especfica dos Estados; 5 - quanto execuo no
tempo: criadores de obrigao de vigncia jurdica esttica, objetiva e
definitiva, como tratados de fronteira e os criadores de uma relao
jurdica obrigacional dinmica, por prazo certo o indefinido.
- Negociao e competncia negocial: a iniciativa das negociaes pode
ser de Estado ou de organizao internacional. Em geral, a competn-
cia interna para tanto do poder executivo. A negociao realizada
pelo representante do Estado. Possuem poderem amplos para tanto o
Chefe de Governo ou Chefe de Estado, o Ministro de Relaes Exteri-
ores e os chefes da misso diplomtica em relao ao pas onde exera
a funo. Os demais representantes (plenipotencirios), agentes pbli-
cos ou no, dependem de carta de plenos poderes concedida pelo chefe
do executivo, para tanto. O Estado pode mandar uma delegao, para
a negociao, que ser chefiada pelo plenipotencirio. A negociao
pode ser bilateral, se envolver dois Estados, ou multilateral, se mais.
- Formas de expresso do consentimento: o consentimento do Estado
pode ser feito pela assinatura, que pe fim na negociao, fixa e
autenticando o texto do compromisso e, ainda, exterioriza o aceite
definitivo, obrigando os Estados (diferente da assinatura como mero
aceite provisrio, dependente de ratificao). Tambm pode expressar
724/2021
o consentimento estatal a troca de instrumentos - intercmbio instru-
mental, que, diferente da assinatura em um documento nico, repres-
entantes de cada Estado assinam um instrumento e transmitem ao
outro, simultnea ou sucessivamente - pode exigir o consentimento
prvio do Congresso Nacional. Outra forma de consentir a rati-
ficao, que o ato internacional pelo qual o Estado manifesta o con-
sentimento perante outras pessoas jurdicas de DIP, sobre aquilo que,
apos a fase negocial, ficara pendente de aceite definitivo. No Brasil,
exige-se autorizao prvia do Congresso para a ratificao.
Conflito entre tratados e com as demais fontes: no h hierarquia
entre as fontes do DIP, sendo que o conflito entre tratados e outras
fontes ser solucionado por critrios de especialidade e cronolgico,
exceto se o conflito for com uma norma imperativa de direito inter-
nacional - jus cogens, o tratado ser considerado nulo.
No caso de conflito entre tratados, devem-se distinguir as hipteses de
identidade e de diversidade de fontes de produo normativa. No caso
de identidade, quando as partes so as mesmas, no h conflito, pre-
valecendo o posterior ou o especial. J quando as partes no coin-
cidem, haver um conflito real, sem soluo jurdica.
10.b. Uso da fora no direito
internacional: proibio (art. 2,
para. 4, da Carta da ONU), direito
de autodefesa ou de legtima
defesa (art. 51 da Carta da ONU).
Papel do Conselho de Segurana
725/2021
da ONU na garantia da paz e da
segurana internacional.
- Proibio do uso da fora no direito internacional: O art. 2, 4 da
Carta da ONU inclui entre os princpios da ONU que Os membros
devero abster-se nas suas relaes internacionais de recorrer
ameaa ou ao uso da fora, quer seja contra a integridade territorial ou
a independncia poltica de um Estado, quer seja de qualquer outro
modo incompatvel com os objetivos das Naes Unidas. No sistema
da ONU, o emprego legtimo de esforo armado singular aquele com
o que certo Estado se defende de uma agresso, de modo imediato e
efmero. Alm dele, admite-se apenas o uso da fora de segurana
coletiva, a cargo do Conselho de Segurana.
- Direito de autodefesa /legtima defesa: O art. 51 da Carta da ONU
dispe que Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de
legtima defesa individual ou coletiva, no caso de ocorrer um ataque
armado contra um membro das Naes Unidas, at que o Conselho de
Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno
da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas [...] sero
comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero,
de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a
presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer
momento, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabele-
cimento da paz e da segurana internacionais".
A CIJ, no caso das atividades militares na Nicargua, ajuizado por esse
pas contra os EUA em 1984, entendeu que a legtima defesa pres-
supe ataque armado direto, no podendo ser preventiva. O ataque ar-
mado pode ser atual ou iminente (como na Guerra dos Seis Dias / Is-
rael). Nessa linha, os EUA defendem a extenso do direito legtima
726/2021
defesa preventiva, contra o terrorismo. A legtima defesa no pode se
voltar contra ataques indiretos (CIJ, Caso Nicargua vs. EUA). Na leg-
tima defesa, a reao deve ser proporcional ao ataque real ou potencial
e dirigida ao Estado agressor. A reao deve ser imediatamente comu-
nicada ao CS/ONU. Pode haver reao de um ou mais Estados, em de-
fesa do que sofreu ou est na iminncia de sofre ataque, pressupondo
a concordncia desse. No pode ser solicitada por grupos de oposio
interna.
- Segurana Coletiva o nome que se d ao da comunidade inter-
nacional contra um Estado ou um grupo deles, considerados pela
maioria como culpados por violar a paz internacional. Est previsto
em trs situaes: ameaa paz internacional, ruptura da paz inter-
nacional e diante de atos de agresso. Atualmente, defende-se o direito
de interveno humanitria, em face de graves violaes de direitos
humanos. A partir da resoluo 1723/2001, o CS passou a considerar o
terrorismo como ameaa paz internacional.
O CS o responsvel pela manuteno da paz e da segurana inter-
nacionais, possuindo, nessa funo, duas ordens de atribuies: dirigir
recomendaes aos Estados em litgio, para a soluo pacfica dos con-
flitos ou casos de ameaa paz, ruptura da paz ou de ato de agresso;
e pode ainda formular recomendaes ou tomar decises que podem
acarretar o uso das foras armadas que iro intervir nos pases que es-
to em disputa. As resolues do CS nessa matria so obrigatrias
para todos os Estados, que devero dar suporte s aes do CS. A ONU
no tem tropas prprias, usando as tropas de membros, que atuam em
nome da ONU. O CS realiza trs modalidades de operaes: a) ma-
nuteno da paz - para evitar a ecloso de conflito; b) restaurao da
paz - quando o conflito j existe; e c) reconstruo da paz -aps inter-
veno da ONU, para reconstruir o estado e suas instituies.
727/2021
10.c. Responsabilidade
internacional do Estado.
Obrigaes primrias e obrigaes
secundrias. Atribuio de atos a
Estados. Reparao: restituio,
indenizao e satisfao.
Obrigao de interrupo de ato
ilcito continuado. Obrigao de
no-repetio de ato ilcito.
Obrigao de perseguir ilcitos
penais internacionais.
RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO
6
. Instituto
que visa a responsabilizar determinado Estado pela prtica de um ato
atentatrio ao Direito Internacional (ilcito) perpetrado contra outro
Estado, prevendo certa reparao a este ltimo pelos prejuzos e
gravames que injustamente sofreu. A jurisprudncia internacional
considerou a responsabilidade internacional do Estado como sendo
um princpio geral do Direito Internacional. A Corte Permanente de
Justia Internacional consagrou esse princpio na anlise dos fatos en-
volvendo a Fbrica de Chorzw
7
.
Para Rezek (2008, pg 269) O Estado responsvel pela prtica de um
ato ilcito segundo o direito internacional deve ao Estado a que tal ato
tenha causado dano uma reparao adequada. essa, em linhas
728/2021
simples, a ideia da responsabilidade internacional. Cuida-se de uma
relao entre sujeitos de direito das gentes: tanto vale dizer que,
apesar de deduzido em linguagem tradicional, com mera referncia a
Estados soberanos, o conceito se aplica igualmente s organizaes
internacionais.
De acordo com Hans Kelsen (2010, pg 164) a responsabilidade do
Estado estabelecida pelo Direito Internacional geral no responsabil-
idade civil nem penal. No h distino entre Direito Civil e Penal no
Direito Internacional. A responsabilidade internacional de um Estado
por no pagamento ou dvidas baseadas em Direito Internacional no
diferente de sua responsabilidade pela violao de qualquer outra
obrigao internacional. Ainda que um delito internacional - por ex-
emplo, a recorrncia a uma guerra ilcita - s vezes chamado de
crime, a responsabilidade coletiva do Estado por tal delito no re-
sponsabilidade penal, pois represlias e guerra no tm carter es-
pecfico de pena.
As caractersticas essenciais da responsabilidade dependem de alguns
fatores bsicos: primeiro, a existncia de uma obrigao jurdica inter-
nacional em vigor entre dois Estados determinados; segundo, que
tenha ocorrido um ato ou omisso que viole essa obrigao e seja im-
putado ao Estado responsvel; e, por fim, que tenha resultado perda
ou dano desse ato ou omisso ilegal. (SHAW, 2010, pg. 574).
OBRIGAES PRIMRIAS. As normas primrias contm obrigaes
de Direito Internacional cujo descumprimento enseja a responsabilid-
ade internacional do Estado. OBRIGAES SECUNDRIAS. So re-
gras abstratas que tm por objeto determinar se houve violao de
norma primria e quais suas conseqncias. As normas primrias rep-
resentam as regras de conduta, que se violadas, fazem nascer as
obrigaes secundrias. O sentido final da obrigao secundria o de
substituir a obrigao primria, o que pode ser feito com o retorno ao
729/2021
status quo ante, com a reparao de todos os danos causados e ainda
com a aplicao de pena de desestmulo ao Estado infrator (RAMOS,
2004, pg. 74-75). Para Kelsen (2010, pg. 49) a obrigao de reparao
pode ser chamada obrigao substituta, ou seja, uma obrigao que
tem origem quando o Estado no cumpriu sua obrigao principal. A
obrigao de reparar o dano substituiu a obrigao de restabelecer a
situao anterior.
ATRIBUIO DE ATOS A ESTADOS. Para que se configure a re-
sponsabilidade internacional, so necessrios trs elementos: 1) ato
ilcito: conduta comissiva ou omissiva que viola norma de DI. O mero
dano a um interesse no suficiente para caracterizar a responsabilid-
ade internacional, como entendeu a CIJ no caso Barcelona Traction,
Blgica x Espanha, Haia, 05/07/1970
8
; 2) Imputabilidade: vnculo
entre a violao da norma internacional e seu responsvel, podendo
ser direta ou indireta (pessoa natural ou pessoa jurdica vinculada ao
Estado); 3) Dano: prejuzo decorrente do ato ilcito, pode ser material
ou moral.
A imposio de responsabilidade objetiva sobre o Estado toda vez que
um funcionrio seu envolver-se num ato ilegal estimula o Estado a ex-
ercer maior controle sobre seus vrios departamentos e representantes
(SHAW, 2010, pg. 577). O artigo 4 do projeto de conveno sobre a
responsabilidade internacional do Estado da Comisso de Direito In-
ternacional, o qual Quanto espcie de ato que pode vincular o Estado
internacionalmente, admite-se a responsabilidade internacional do
Estado por atos administrativos, legislativos e mesmo judiciais. Ato do
poder executivo: h consenso entre a doutrina em responsabilizar o
Estado por estes atos que por serem atos do representante do Estado,
vinculam e acarretam a responsabilidade internacional do mesmo. Ato
ultra vires: deve ser atribudo ao Estado pela sua prpria conduta em
escolher determinado agente, que ultrapassou as competncias oficiais
do rgo. A Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou ser
730/2021
um princpio do Direito Internacional a responsabilizao do Estado
pelos atos ultra vires de seus agentes. Ato de particular: observada
tanto no caso de conduta de agentes estatais agindo a ttulo privado
(ou seja, como particulares) quanto no caso de conduta de agentes es-
tatais no momento do ato de particulares. A responsabilidade inter-
nacional do Estado no poderia ser firmada quando a conduta no
fosse relacionada de alguma maneira com a funo oficial exercida.
Mas em determinadas hipteses o ato de um mero particular pode
acarretar a responsabilidade internacional do Estado. A omisso
desses mesmos agentes, em face de atos de particulares, pode acar-
retar a responsabilizao internacional do Estado. Ato do Poder Legis-
lativo: para a Corte Permanente de Justia Internacional, as leis
nacionais, para ao Direito Internacional, so simples fatos, manifest-
aes da vontade e da atividade dos Estados, como atos administrat-
ivos e decises judiciais (RAMOS, 2004, pg. 168). Embora o ponto
trate de DIP importante lembrar do Caso Lund e outros
9
(Guerrilha
do Araguaia). Ato do Poder Judicirio: no caso de denegao de justia
que engloba tanto a inexistncia do remdio judicial quanto as defi-
cincias do mesmo. Ato privativo do Ministrio Pblico: quando h
falta de investigao, persecuo criminal, condenao e deteno dos
responsveis por violaes de direitos humanos. Ato de ente federado:
a Federao responde pela conduta de seus entes internos, sendo re-
chaada a imposio de clusula federal.
REPARAO. Toda e qualquer conduta do Estado infrator para elim-
inar as conseqncias do fato internacionalmente ilcito, o que com-
preende uma srie de atos, inclusive as garantias de no-repetio. O
princpio fundamental referente reparao, ou remediao da viol-
ao de uma obrigao internacional pela qual determinado Estado
responsvel, foi exposto no caso da Fbrica de Chorzw, quando o
Tribunal Permanente de Justia Internacional ressaltou que o princ-
pio essencial contido na real noo de ato ilcito que a reparao de-
ve, tanto quanto possvel, anular todas as conseqncias do ato ilcito
731/2021
e restabelecer a situao que, com toda probabilidade, existiria se esse
ato no tivesse sido cometido (SHAW, 2010, pg. 589). a)
RESTITUIO (restitutio in integrum): a melhor forma de reparao.
A vtima tem direito de exigir do autor do fato internacionalmente il-
cito o retorno ao status quo ante. No caso da Fbrica de Chorzw, a
CPJI, considerou ser a restituio na ntegra a melhor forma de re-
parao. b) INDENIZAO: na impossibilidade do retorno ao status
quo ante deve o Estado indenizar pecuniariamente o ofendido pelos
danos causados. (Casos da CtIDH em que se aplicou essa reparao:
Suarz Rosero
10
, Velasquez Rodrigues
11
). c) SATISFAO: conjunto
de medidas de declarao da infrao cometida e de garantias de no-
repetio. Caso do Estreito de Corfu julgado pela CIJ em 1949
12
, re-
parao por danos sofridos a servio da ONU. d) Obrigao de inter-
rupo de ato ilcito continuado: o Estado violador de obrigao inter-
nacional deve interromper imediatamente sua conduta ilcita, sem
prejuzo de outras formas de reparao. Caso Loayza Tamayo
13
jul-
gado pela CtIDH, que determinou a libertao da Sra. Loyaza. e)
Obrigao de no-repetio de ato ilcito: obteno de salvaguardas
contra a reiterao da conduta violadora de obrigao internacional.
S aplicvel nos casos em que h possibilidade de repetio da con-
duta. Caso Velsquez Rodrigues, julgado pela CtIDH, cabe aos Estados
prevenir a ocorrncia de novas violaes. f) Obrigao de perseguir il-
citos penais internacionais: evitar a impunidade e prevenir a ocorrn-
cia de novas violaes. Caso Villagrn Moralesy Otros (5 meninos de
rua assassinados por policiais na cidade da Guatemala em 1990), a
CtIDH estabeleceu a obrigao de investigar e sancionar as violaes.
O princpio aut dedere aut judicare (extraditar ou julgar) remonta
Grocius e tem como objetivo assegurar punio aos infratores de nor-
mas internacionais, onde quer que eles estejam.
Palavras-chave: igualdade entre os Estados - responsabilidade inter-
nacional do Estado -regras costumeiras.
732/2021
11.a. Direito internacional
humanitrio. Ius in bello e ius ad
bellum: convergncias e
divergncias. Direito de Genebra e
Direito da Haia. Princpio da
distino. Princpio da proteo.
Princpio da necessidade militar.
Princpio da proporcionalidade.
Ius in bello e ius ad hellum:
convergncias e divergncias.
Ius in bello - Direito aplicvel na guerra. Regras que devem ser obser-
vadas pelas partes envolvidas em um conflito armado.
Ius ad bellum - Direito guerra. Situaes em que uma parte pode
empreender uma guerra justa contra outra.
Ambos abrangem o tema guerra, ou mais especificamente, o uso da
fora nas relaes internacionais. Enquanto a idia do ius ad bellum
antiga e se baseou, em um primeiro momento na necessidade de os
Estados justificarem perante a comunidade internacional as guerras
que empreendiam como justas, e na fase da Liga das naes em uma
tentativa de submeter os partes em conflito mtodos de soluo de
controvrsia diversos antes de efetivamente entrarem em conflito ar-
mado, o ius in bello mais recente, inspirado pela incremento do
733/2021
potencial destrutivo da guerra desde o fim do sculo XIX. A principal
convergncia parece ser a tentativa de regular a guerra e suas con-
seqncias nefastas (em especial na fase mais recente do ius ad bel-
lum), por outro lado a principal divergncia est no foco. Enquanto o
ius ad bellum focado em evitar (ou justificar) o uso da fora, o ius in
bello visa regular a conduta dos beligerantes.
interessante observar que com a proscrio da guerra pela carta da
ONU. O ius ad bellum modernamente s faz sentido como o estudo
das situaes em que o uso da fora legtimo no cenrio internacion-
al. Direito de Genebra e Direito da Haia
Direito da Haia se refere s convenes de 1899 e 1907 que visou es-
sencial regular a conduta entre os beligerantes no curso dos conflitos
terrestres ou navais. O Direito de Genebra se refere s convenes de
1949 e os protocolos adicionais de 1977 e se referem a como os beliger-
antes devem se comportar com relao queles que no esto com-
batendo: doentes, feridos, prisioneiros e populaes civis.
Segundo SHAW (870/871): A Corte Internacional de Justia afirmou
que o Direito de Haia - que aborda principalmente as normas in-
terestatais que regem o uso da fora ou as leis e costumes da guerra,
como eram chamados tradicionalmente - e o Direito de Genebra -
que trata da proteo de pessoas contra os efeitos dos conflitos arma-
dos - tornaram-se to intimamente inter-relacionados que se pode
considerar que aos poucos vieram a constituir um nico sistema com-
plexo, atualmente conhecido como direito humanitrio internacional.
Princpio da distino - Deve-se distinguir civis (pessoas e bens) de
militares. Operaes militares devem se restringir a alvos militares.
Principio da proteo - ver observao ao final.
734/2021
Princpio da necessidade militar - Para atingir o objetivo de derrotar o
inimigo a parte em conflito pode impor danos a bens e direitos de
civis, na estrita medida da necessidade militar, desde que no carac-
terize tratamento desumano ou alguma outra atividade proibida por
normas de DIP. O art. 54 do 1 protocolo adicional de 1977 e o art. 49
da 4 Conveno de Genebra expressamente mencionam a necessid-
ade militar como motivo de derrogao de algumas obrigaes. Este
princpio deve sempre ser aplicado tendo em vista o princpio da
proporcionalidade.
Princpio da proporcionalidade - Segundo Cinelli (75/76) A propor-
cionalidade observada quando uma ao militar no causa vtimas
nem danos civis excessivos em relao ao resultado global esperado.
Tambm a utilizao de meios e mtodos de guerra no deve ser ex-
cessiva (portanto proporcional) em relao vantagem militar con-
creta e direta .
Principio da proteo - obs: No localizei nenhum autor que utilize a
expresso princpio da proteo, no entanto, no contexto do tpico
creio que se refere s diversas obrigaes de proteo s populaes
civis e seus bens que as Convenes de Genebra e os Protocolos adi-
cionais criam. Refora a idia que isso que o examinador quer o fato
de os demais princpios, distino, necessidade militar e proporcional-
idade estarem intimamente ligados, em especial no dilema de at que
ponto o dano colateral (ou mesmo direto) s populaes civis/no
combatentes aceitvel no contexto de um conflito armado.
O examinador parece querer o seguinte encadeamento de idias: Os
combatentes so obrigados a distinguir militares e civis. Esto obri-
gados a proteger os civis. Por necessidade militar, bens e pessoas civis
podem sofrer danos colaterais (problema do escudo humano), desde
que observada a proporcionalidade entre os danos e os benefcios ob-
tidos, sempre vedadas certas prticas cruis ou proscritas pelo DIP.
735/2021
11.b. Responsabilidade
internacional objetiva.
Responsabilidade penal do
Estado: conceito e controvrsias.
Relao entre responsabilidade
internacional do Estado e
responsabilidade internacional
penal do indivduo. julgar.
RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL OBJETIVA. A responsabil-
idade internacional nasce a partir da infrao norma de conduta in-
ternacional por meio de ao ou omisso imputvel ao Estado, sem
que haja qualquer recurso a uma avaliao da culpa do agente-rgo
do Estado. Os tratados de direitos humanos quando se referem ao de-
ver do Estado de garantir os direitos declarados, no mencionam o
elemento culpa (RAMOS 2004). H teorias conflitantes quanto re-
sponsabilidade dos Estados por atos ou omisses ilcitas. Para alguns,
a responsabilidade objetiva e absoluta; para outros, necessrio
haver culpa ou inteno por parte das autoridades envolvidas. O
princpio da responsabilidade objetiva (conhecido como teoria do
risco) sustenta que a responsabilidade do Estado absoluta. Uma
vez ocorrido um ato ilegal, que tenha causado dano e tenha sido
cometido por um agente do Estado que sofreu o dano, independente-
mente de ter sido o ato praticado de boa ou de m-f. Contrrio a essa
abordagem o conceito da responsabilidade subjetiva (teoria da
culpa). Segundo esse conceito, necessrio um elemento de conduta
intencional (dolo) ou negligncia (culpa) por parte do indivduo
736/2021
envolvido para que seu Estado seja considerado responsvel por
qualquer dano causado. A jurisprudncia e a doutrina esto divididas
sobre essa questo, embora a corrente majoritria tenda para a teoria
da responsabilidade objetiva e absoluta (SHAW, 2010, pg. 575-576).
RESPONSABILIDADE PENAL DO ESTADO. A responsabilidade pode
ser dividida em duas grandes espcies: responsabilidade penal e re-
sponsabilidade civil. De fato, o contedo das obrigaes secundrias
que define a natureza cvel ou penal da responsabilidade do infrator.
Na responsabilidade cvel, as obrigaes secundrias tm contedo re-
paratrio de cunho patrimonial, em geral. CONCEITO: na responsab-
ilidade penal, grosso modo, as obrigaes secundrias almejam impor
sanes punitivas como retribuio ao mal causado e preveno
ocorrncia de condutas semelhantes no futuro (RAMOS, 2004, pg. 85)
CONTROVRSIAS: Para Andr de Carvalho Ramos (2004, pg. 86)
sendo o Estado uma pessoa jurdica de Direito Internacional no po-
deria o mesmo ser equiparado a um indivduo e com isso responsabil-
izado penalmente. Esse entendimento prestigia o Estado enquanto
sujeito privilegiado do Direito Internacional e dotado da igualdade
soberana em face de outros Estados. Assim, no poderia ser julgado
penalmente por seus pares. Quem pode cometer crimes internacionais
so os agentes pblicos, por exemplo, agindo em nome deste Estado e
em conformidade com suas leis. Mas o Estado em si imune a uma re-
sponsabilizao penal. H o receio de que a caracterizao do Estado
criminoso desvie a ateno da persecuo penal internacional
daqueles indivduos que, agindo em nome do Estado, so os ver-
dadeiros autores de condutas brbaras e odiosas. Andr de Carvalho
Ramos (2004, pg. 88) entende que a violao de obrigao inter-
nacional pelo Estado no pode ser uma forma de responsabilidade
civil, de carter no-penal, j que h um elemento importante da re-
sponsabilizao penal que pode ser apropriado na responsabilidade
internacional do Estado, que o efeito de preveno e desestmulo.
737/2021
RELAO ENTRE RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO
ESTADO E RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL PENAL DO
INDIVDUO. A consagrao do princpio da responsabilidade penal
individual dos indivduos , sem dvida, uma conquista da humanid-
ade. E, como diz Cachapuz de Medeiros, esta ideia vem sendo sedi-
mentada desde os tempos em que Hugo Grotius lanou as bases do
moderno Direito das Gentes. Qual seja, de que o Direito Internacional
no estava somente circunscrito aos Estados. bom que fique ntido
que a responsabilidade penal internacional dos indivduos no exclui
em absoluto a responsabilidade do Estado, que no raro quem est
por traz da atuao criminosa daquele (MAZZUOLI, 2011, pg.
963-964). JULGAR. Em princpio, o Estado no responde pelos danos
decorrentes de atos praticados por seus cidados. Entretanto, o dever
de reparar o prejuzo pode emergir se ficar provado que o ente estatal
deixou de cumprir, como afirma Rezek, seus deveres elementares de
preveno e represso (Portela, 2011, pg. 333). Para Andr de Car-
valho Ramos (trecho ministrado em aula) em relao a esses deveres
penais do individuo: o indivduo violou normas internacionais, violou
condutas essenciais. O Estado para reparar aquilo que aquele indiv-
duo ter que investigar, perseguir, punir. A relao que um dos
deveres de reparao do Estado vai ser a garantia de no repetio, in-
vestigar, perseguir e punir. Por exemplo, o crime de desaparecimento
forado um crime jus cogens, o dever do Estado de reparar, fazendo
cessar o desaparecimento forado, localizando os restos mortais, in-
vestigando e punindo o autor. Se o estado nada fizer, a jurisdio in-
ternacional penal que vai ser acionada.
11.c. Tortura como crime
internacional. Definio do art. 1
da Conveno da ONU contra a
738/2021
Tortura de 1984 e definio do art.
2 da Conveno Interamericana
contra a Tortura: convergncias e
divergncias.
Tortura tanto um crime internacional no contexto de guerra, sendo a
prtica considerada um crime de guerra quando cometida por pessoal
das foras armadas e foras ocupantes contra militares, pessoas hors
de combat (soldados incapazes de exercer funo militar por estarem
detidos, doentes etc) ou uma populao civil, quanto considerada
crime fora do contexto de um conflito armado. Desta forma, tortura
um crime internacional em todos os tempos e em todas as circunstn-
cias, sendo considerada atualmente um crime internacional de jus co-
gens. (BASSIOUNI, 2003, p. 147. Traduo livre.).
A tortura encontra-se igualmente prevista no Estatuto de Roma, clas-
sificado no rol dos crimes contra a humanidade enumerados no art. 7,
quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sis-
temtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento
desse ataque". A definio adotada pelo Estatuto encontra-se no par-
grafo 2, letra e do mesmo artigo, verbis: "entende-se o ato por meio
do qual uma dor ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so inten-
cionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custdia ou o
controle do acusado; este termo no compreende a dor ou os sofri-
mentos resultantes unicamente de sanes legais, inerentes a essas
sanes ou por elas ocasionadas."
No que se refere aos conceitos de tortura trazidos pela Conveno da
ONU e Conveno Interamericana, seguem os dispositivos pertinentes
para cotejo:
739/2021
Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, de-
sumanos ou degradantes da ONU de 1984
Artigo 1. 1. Para os fins desta Conveno, o termo "tortura" designa
qualquer ato pelo qual uma violenta dor ou sofrimento, fsico ou men-
tal, infligido intencionalmente a uma pessoa, com o fim de se obter
dela ou de uma terceira pessoa informaes ou confisso; de puni-la
por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja sus-
peita de ter cometido; de intimidar ou coagir ela ou uma terceira pess-
oa; ou por qualquer razo baseada em discriminao de qualquer es-
pcie, quando tal dor ou sofrimento imposto por um funcionrio
pblico ou por outra pessoa atuando no exerccio de funes pblicas,
ou ainda por instigao dele ou com o seu consentimento ou aqui-
escncia. No se considerar como tortura as dores ou sofrimentos
que sejam consequncia, inerentes ou decorrentes de sanes
legtimas.
Conveno Interamericana contra a Tortura
Artigo 2. Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura
todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas
ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal,
como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida pre-
ventiva, como pena ou com qualquer outro fim. Entender-se- tam-
bm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos
tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capa-
cidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia
psquica.
No estaro compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofri-
mentos fsicos ou mentais que sejam unicamente conseqncia de me-
didas legais ou inerentes a elas, contanto que no incluam a realizao
dos atos ou a aplicao dos mtodos a que se refere este artigo.
740/2021
A definio de tortura contida na Conveno das Naes Unidas, em-
bora no contenha uma declarao completa acerca de todas as con-
dutas classificveis como tortura sob a tica do direito internacional,
prov um ponto de partida til na identificao de caractersticas par-
ticulares de conduta relacionada forma mais grave de violao
Os elementos da conduta classificvel como tortura extrados da Con-
veno das Naes Unidas so: ao ou omisso no qualificvel como
legtima; inteno; dor severa e sofrimento; propsito e vinculao do
agente ou responsvel, direta ou indiretamente, com o Estado.
Pontos de convergncia entre ambas as convenes: os elementos que
integram os conceitos so similares; o propsito da tortura no limit-
ado extrao de informaes no processo de investigao criminal (a
lista de propsitos contida na conveno das Naes Unidas exem-
plificativa, embora de escopo ligeiramente menos amplo que a da Con-
veno Interamericana: na primeira empregada a frmula para
propsitos tais como ou for such purposes as" no original em ingls;
na segunda, ou com qualquer outro fim. Ademais, ambas dispem
que se encontra afastada a caracterizao da tortura quando esta for
decorrncia de aplicao de sanes legais.
Relevante anotar que a verso adotada no decreto brasileiro que incor-
porou a conveno das Naes Unidas omitiu a frmula geral ora
referida, dando conotao de uma enumerao taxativa ao texto.
Ponto de divergncia: O uso de drogas ou outras tcnicas para diminu-
ir a resistncia considerado tortura pela Conveno Interamericana,
enquanto uma interpretao ortodoxa do texto da conveno das
Naes Unidas afasta a caracterizao de tal conduta como tortura,
porquanto exigida nesta ltima a presena de dor ou sofrimento.
741/2021
12.a. Direito Internacional Penal e
Direito Penal Internacional:
divergncias e convergncias.
Implementao direta e indireta
do Direito Internacional Penal.
DIREITO INTERNACIONAL PENAL E DIREITO PENAL
INTERNACIONAL. DIVERGNCIAS. O Direito Internacional Penal
o ramo do Direito Internacional que visa a reprimir atos que ofendam
valores basilares na convivncia internacional. Tem como objeto pre-
ciso o combate aos chamados crimes internacionais, com o intuito
de promover a defesa da sociedade internacional, dos Estados e da
dignidade humana contra aes que possam provocar danos a bens
jurdicos cuja proteo permite que a convivncia se desenvolva den-
tro de um quadro de segurana e de estabilidade, como a manuteno
da paz, a proteo dos direitos humanos, a preservao ambiental, etc.
O Direito Penal Internacional o ramo do Direito das Gentes que reg-
ula a cooperao internacional no combate criminalidade. Visa a
combater crimes ocorridos dentro dos Estados e cujo enfrentamento
pode exigir o apoio de outros entes estatais, como os ilcitos
transnacionais ou atos que demandem investigaes no exterior.
CONVERGNCIAS. Para o procurador da Repblica Marcelo Mulller
essa distino no faz mais tanto sentido porque no h ponto de corte
ontolgico ou epistemolgico entre a aplicao do direito penal
transnacional e a instituio pelos Estados de um sistema internacion-
al de direito criminal. So profundamente imbricados. Para Andr de
Carvalho Ramos (trecho de aula) a nota caracterstica desse direito
penal internacional o impacto transfonteirio. Ento, a nota
742/2021
caracterstica so os valores essenciais, o crime de genocdio, por ex-
emplo, pode ter sido cometido contra uma parte do seu prprio povo,
mas mesmo assim o direito internacional se interessa. Vnculo que une
vrios pases, que se encaixa dentro de uma linha de defesa da
humanidade.
IMPLEMENTAO DIRETA E INDIRETA DO DIREITO
INTERNACIONAL PENAL. Implementao direta quando o Estado
assume essa misso de punir aquele que violou valores da comunidade
internacional como um todo, atravs de investigao e punio dos
seus autores. A lgica vai ser extraditar ou punir. J na implementao
indireta, o direito internacional ir punir. Organizaes internacionais
vo investigar, mandar prender, vo processar, punir e vo mandar
para cadeia; execuo de pena supervisionada por rgo internacional.
Exemplos: TPI da Iugoslvia, TPI de Ruanda, TPI permanente (trecho
de aula Dr. Andr de Carvalho Ramos).
743/2021
12.b. Relao do Direito
Internacional e o Direito Interno.
Correntes doutrinrias. Como o
Direito Interno v o Direito
Internacional. Como o Direito
Internacional v o Direito Interno.
A Constituio brasileira e o
Direito Internacional.
Com a expanso do D. Internacional (passou a regular quase todos
campos da atividade humana), acentuou-se seu relacionamento com o
direito interno.
Um dos impactos desse novo D. Internacional no D. Interno o blo-
queio de competncias, atravs do qual um tratado internacional com
dispositivos genricos usado como mecanismo de bloqueio de dis-
cusso e produo normativa interna.
O Estado assume o compromisso internacional e retira de sua agenda
interna a possibilidade de dar nova orientao normativa ao assunto.
A transferncia de competncia fenmeno conexo, atravs do qual
desenvolvimentos futuros de uma determinada matria so frutos do
trabalho de organismos internacionais, amparados nos dispositivos
genricos de um determinado tratado (produz direito derivado do
tratado).
744/2021
Outro fenmeno decorrente da expanso do D. Internacional o con-
trole de convencionalidade das normas nacionais, pelo qual as normas
locais tm sua compatibilidade aferida face s normas internacionais.
Internacionalmente, esse controle pode ser feito de modo unilateral
pelos Estados partes do tratado, ou atravs de mecanismos coletivos
(com procedimento, devido processo legal e imparcialidade). Por isso,
o mecanismo coletivo de controle de convencionalidade mais leg-
timo e, portanto, prefervel (ex: controle efetuado pela Corte In-
teramericana de Direitos Humanos).
Essa relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno deve ser
analisada sob os dois primas.
Como o D. Interno v o D. Internacional: o tema estudado a partir
de duas correntes doutrinrias (dualismo e monismo). Caracteriza o
monismo a possibilidade de aplicao direta e automtica das normas
de Direito Internacional pelos agentes do Poder Estatal (para essa cor-
rente d. interno e internacional integraram o mesmo sistema).
O monismo se divide em duas correntes. Para o monismo nacionalista,
em caso de conflito deve prevalecer o direito interno de cada Estado.
Para o monismo internacionalista, h o primado do d. Internacional, a
que se ajustariam as ordens internas (REZEK, 2000, pg. 4).
J a corrente dualista exige uma transformao do Direito Inter-
nacional em Direito Interno, por meio de norma legislativa interna,
que incorporaria as normas expostas no instrumento internacional
(incorporao, transformao ou recepo). Completa separao
entre Direito Interno e Internacional.
Em regra, cabe verificar na Constituio de cada Estado a viso in-
terna da norma internacional.
745/2021
No Brasil, o STF entende que necessria a incorporao interna das
normas internacionais atravs de um decreto de execuo presiden-
cial, mas no exige a edio de lei interna para incorporar a norma in-
ternacional. Por isso, parte da doutrina entende que o STF adotou a
corrente do dualismo moderado ou monismo moderado (Mazzuoli,
2010). Outros entendem que essa opo do STF dualista (Ndia de
Arajo, citado por RAMOS, 2004, pg. 301).
A Constituio brasileira no possui regra especfica entre dualismo ou
monismo. Tambm no prev a figura do decreto presidencial para a
entrada em vigor do tratado. A CF/88 prev apenas a participao do
Legislativo e Executivo no processo de formao do tratado. Inter-
nacionalmente, o tratado entra em vigor com a ratificao, salvo pre-
viso diversa pelo prprio tratado. Por tal razo, doutrina critica a
posio do STF ao exigir o decreto presidencial, desconsiderando que
o tratado j est em vigor internacionalmente em momento anterior.
Em relao a hierarquia normativa do tratado internacional (ainda
considerando a viso do D Interno), o STF entende que, regra geral, o
status normativo de lei ordinria. Doutrina internacionalista crit-
ica essa posio por permitir que lei posterior interna supere o tratado
(treaty override), em violao ao compromisso internacional assum-
ido (denncia o meio prprio para revogar tratado).
Em relao aos tratados de direitos humanos, o STF passou a entender
que possuem carter supralegal. Se forem incorporados seguindo o
rito do art. 5, 3, da CF, possuem status de emenda constitucional.
Como o Direito Internacional v o Direito Interno: a prtica reit-
erada dos Estados e das Cortes Internacionais de considerar a norma
interna um mero fato, que expressa a vontade do Estado (CIJ con-
siderou esse fundamento ao julgar o caso barcelona traction, citado
de passagem por RAMOS, 2004, pg. 302).
746/2021
Direito Internacional possui suas prprias fontes normativas. Estado
considerado uno perante a comunidade internacional. D. Interno s
ser utilizado se a norma internacional a ele fizer remisso.
Atos normativos internos so expresses da vontade de um Estado,
que devem ser compatveis com seus engajamentos internacionais an-
teriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado internacional-
mente. Norma interna, incluindo a Constituio, no pode ser alegada
para justificar descumprimento de tratado (artigo 26 da Conveno de
Viena). Jurisprudncia das Corte Internacionais nesse sentido.
nica exceo: Estado somente pode alegar, para afastar a aplicao
do tratado, que seu consentimento se deu em violao manifesta a re-
speito de norma de seu D. Interno de importncia fundamental sobre
competncia para concluir tratados (art. 46 da Conveno de Viena).
Exemplo, no caso brasileiro, tratado ratificado sem a prvia
aprovao do Congresso Nacional (ratificao imperfeita ou incon-
stitucionalidade extrnseca).
Constituio brasileira e o D. Internacional: Nossa Constituio no
contesta a expanso e institucionalizao do D. Internacional. Dispos-
itivos constitucionais fazem referncia genrica a temas de D. Inter-
nacional (proteo do meio ambiente, direitos humanos etc). Casos de
abertura constitucional ao D. Internacional.
Clusulas constitucionais abertas que permitem a compatibilidade do
Direito Constitucional brasileiro face ao D. Internacional. Diversas
normas internacionais produzidas, ento, so justificadas como dens-
ificao normativa de sentimentos constitucionais amplos (RAMOS,
2004, pg. 314).
Constituio cumprida, assim, pelo recurso s normas internacionais
(RAMOS, 2004, pg. 314).
747/2021
12.c. Conflitos internacionais e
conflitos no-internacionais. Art.
3 comum s quatro Convenes
de Genebra. Condies para a
aplicao do Protocolo II de 1977.
Convergncias entre as garantias
mnimas aplicveis a conflitos
no-internacionais e o regime de
derrogaes excepcionais do art.
27 da Conveno Americana de
Direitos Humanos e do art. 4 do
Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos.
Conflitos intencionais e conflitos no-internacionais - Segundo SHAW
(881) No passado, a distino entre os conflitos armados internacion-
ais e os no internacionais baseava-se na diferena entre as relaes
entre os Estados, que constituem o escopo propriamente dito do
direito internacional, e os assuntos intra-Estados, tradicionalmente
entregues jurisdio interna dos prprios Estados e, portanto, ina-
cessveis em princpio regulamentao jurdica internacional. No en-
tanto, essa distino vem desaparecendo nas ltimas dcadas. Isso
748/2021
pode ser observado, no mbito do direito humanitrio, na extenso
gradual da aplicao dessas normas aos conflitos armados internos.
Art. 3 comum as quatro Convenes de Genebra - Apesar das con-
venes serem voltadas para os conflitos entre Estados, o art. 3 j
previa regras e garantias mnimas para os conflitos no internacionais:
1) As pessoas que no tomem parte diretamente nas hostilidades, in-
cluindo os membros das foras armadas que tenham deposto as armas
e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doena, feri-
mento, deteno, ou por qualquer outra causa, sero, em todas as cir-
cunstncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distino de
carter desfavorvel, baseada na raa, cor, religio ou crena, sexo,
nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critrio anlogo.
Para este efeito, so e manter-se-o proibidas, em qualquer ocasio e
lugar relativamente s pessoas acima mencionadas:
a) As ofensas contra a vida e integridade fsica, em especial o homic-
dio sob todas as formas, as mutilaes, os tratamentos cruis, torturas
e suplcios;
b) A tomada de refns;
c) As ofensas contra a dignidade das pessoas, em especial os tratamen-
tos humilhantes e degradantes;
d) As condenaes proferidas e as execues efectuadas sem prvio ju-
lgamento, realizadas por um tribunal regularmente constitudo, que
oferea todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensveis
pelos povos civilizados.
2) Os feridos, os doentes e os nufragos sero recolhidos e tratados.
749/2021
Condies para a aplicao do Protocolo II de 1977 - Segundo SHAW
(885), aplicvel a todos os conflitos armados no internacionais que
ocorram no territrio de um Estado-parte entre suas foras armadas e
foras armadas dissidentes. Estas ltimas devem estar sujeitas a um
comando responsvel e exercer um controle sobre parte de seu ter-
ritrio que as habilite a empreender operaes militares continuadas e
coordenadas e a implementar na prtica o Protocolo II. Este no se ap-
lica a situaes de distrbios internos, como tumultos e desordens,
atos de violncia isolados e espordicos e outros atos de natureza
semelhante que no sejam conflitos armados.
Convergncias entre as garantias mnimas aplicveis a conflitos no-
internacionais e o regime de derrogaes excepcionais do art. 27 da
Conveno Americana de Direitos Humanos e do art. 4 do Pacto In-
tencional de Direitos Civis e Polticos - Ambos os dispositivos autor-
izam a suspenso da aplicao dos respectivos tratados em situaes
excepcionais (guerra, perigo pblico ou, genericamente, qualquer
emergncia pblica que ameace a existncia da nao). No entanto,
ambos expressamente probem que sejam adotadas medidas discrim-
inatrias (raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social) ou incom-
patveis com outras obrigaes de direito internacional. Tal dis-
posio, por si s, j garantiria a aplicao das garantias mnimas
previstas pelo art. 3 das Convenes de Genebra e pelo 2 Protocolo
Adicional, porm ao permitirem a derrogao excepcional, ambos os
tratados expressamente excluem certos direitos e garantias de tais
derrogaes como o direito ao reconhecimento da personalidade
jurdica, direito vida, direito integridade pessoal (inclusive vedao
tortura e tratamento cruel), proibio da escravido e da servido,
princpio da legalidade e da retroatividade, liberdade de conscincia e
religio, proteo da famlia, direito ao nome, direitos da criana,
direito nacionalidade e direitos polticos. O conjunto dos direitos e
garantias cuja derrogao expressamente vedada termina sendo
750/2021
ainda mais amplo que as garantias mnimas das Convenes de
Genebra e Protocolos Adicionais.
1
A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos recomenda que a
Comisso dos Direitos Humanos examine a possibilidade de melhorar
a aplicao dos instrumentos de direitos humanos existentes em nveis
internacionais e regional e encoraja a comisso de Direito Internacion-
al a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um
tribunal penal internacional.
2
Artigo 27. 1. O presente Estatuto ser aplicvel de forma igual a todas
as pessoas sem distino alguma baseada na qualidade oficial. Em
particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de
membro de Governo ou de Parlamento, de representante eleito ou de
funcionrio pblico, em caso algum eximir a pessoa em causa de re-
sponsabilidade criminal nos termos do presente Estatuto, nem con-
stituir de per se motivo de reduo da pena. 2. As imunidades ou nor-
mas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de
uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito internacional,
no devero obstar a que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre essa
pessoa.
3
Art. 24. 1. Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente respon-
svel, de acordo com o presente Estatuto, por uma conduta anterior
entrada em vigor do presente Estatuto. 2. Se o direito aplicvel a um
caso for modificado antes de proferida sentena definitiva, aplicar-se-
o direito mais favorvel pessoa objeto de inqurito, acusada ou
condenada.
751/2021
4
Art. 1. criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Inter-
nacional (o Tribunal). O Tribunal ser uma instituio permanente,
com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior
gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estat-
uto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A
competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente
Estatuto.
5
Art. 16. nenhum inqurito ou procedimento-crime poder ter incio
ou prosseguir os seus termos, com base no presente Estatuto, por um
perodo de doze meses a contar da data e quem o Conselho de Segur-
ana assim o tiver solicitado em resoluo aprovada nos termos do
disposto no Captulo VII da Carta das Naes Unidas; o pedido poder
ser renovado pelo Conselho de Segurana nas mesmas condies.
6
A Assembleia Geral da ONU, em dezembro de 1953, adotou a resol-
uo 799, na qual requereu Comisso de Direito Internacional o in-
cio de estudos visando a codificao dos princpios de Direito Inter-
nacional que regem a responsabilidade do Estado. O projeto de con-
veno sobre a responsabilidade internacional do Estado encontrou
sua redao final em 2001, aps intensas crticas dos Estados ao pro-
jeto aprovado em 1996.
7
Casos da Fbrica de Chorzw, CPJI, 1928. A Alemanha ocupava a re-
gio. Com o fim da 1- Guerra Mundial a regio ficou sob soberania
752/2021
polonesa. Vrios alemes seguiram vendendo e investindo na regio
que era industrial. A Polnia editou uma lei que dizia que o Estado po-
lons expropriaria ativos alemes na regio por simples alterao de
registro (sem indenizao). A Alemanha concedeu proteo diplomt-
ica aos nacionais e props ao contra a Polnia na Corte Permanente
de Justia Internacional. DECISO: pela primeira vez a corte en-
tendeu que para o Direito Internacional o direito interno mero fato
(refutando a alegao da Polnia de que havia lei). Tambm que os
alemes proprietrios tinham direito adquirido quando a regio pas-
sou soberania polonesa, oponveis mesmo em caso de sucesso de
Estados. Tambm que a desapropriao deve ter utilidade pblica, no
pode caracterizar medida discriminatria em relao aos no-nacion-
ais e deve ser seguida de indenizao.
8
Caso Barcelo Traction, Blgica X Espanha: A empresa Barcelona Trac-
tion foi constituda para prestar servios de iluminao na Espanha,
com sede e administrao no Canad. O controle acionrio estava com
belgas. A Espanha criou dificuldades de operaes para empresa no
que tange transferncia de dinheiro. A empresa ficou insolvente e foi
liquidada pelo judicirio. Foi a empresa expropriada para que os ser-
vios fossem prestados pelo executivo espanhol. A Blgica entrou com
ao com base na Proteo Diplomtica. DECISO DA CIJ: no tinha
a Blgica legitimidade ativa para propor a ao porque a nacionalidade
da empresa era canadense. Tambm decidiu que se o Canad fosse um
pas incapacitado para prestar proteo diplomtica seria possvel a le-
gitimidade da Blgica. Ou seja, a CIJ aceita que a proteo diplomtica
s empresas pode ser prestada por Estado que no seja da nacionalid-
ade (excepcionalidade). E seria possvel que um Estado prestasse pro-
teo diplomtica ainda que no da nacionalidade da empresa desde
que houvesse um acordo de proteo de investimentos: dois Estados
753/2021
se comprometem a proteger investimentos feitos por nacionais do
outro.
9
No caso referido foi analisada, entre outras coisas, a compatibilidade
da Lei de Anistia No. 6.683/79 com as obrigaes internacionais as-
sumidas pelo Brasil luz da Conveno Americana sobre Direitos Hu-
manos. Com base no direito internacional e em sua jurisprudncia
constante, a Corte Interamericana concluiu que as disposies da Lei
de Anistia que impedem a investigao e sano de graves violaes de
direitos humanos so incompatveis com a Conveno Americana e
carecem de efeitos jurdicos, razo pela qual no podem continuar rep-
resentando um obstculo para a investigao dos fatos do caso, nem
para a identificao e a punio dos responsveis.
10
Caso Soarez Rosero X Equador: Rafael S. Rosero foi preso cautelar-
mente por um ms, incomunicvel, em razo de suposta violao da lei
de drogas, sem expedio de ordem judicial. Ficou preso cautelar-
mente por 4 anos quando a pena mxima para o delito era de 2 anos.
O Equador foi condenado, dentre vrias medidas, a adotar leis que
efetivassem os direitos de liberdade previstos no Pacto de San Jose. O
Equador revogou o artigo que permitia priso cautelar por prazo
acima do razovel quando se tratasse de crime da lei de entorpecentes.
11
Caso Velsquez Rodrigues X Honduras: Estudante violentamente
detido pelas Foras Armadas de Honduras, sofreu tortura e foi acus-
ado de crimes polticos, sem mandado judicial. Honduras foi con-
denada por violao liberdade pessoal, integridade fsica, ofensa
vida e teve de indenizar a famlia da vtima.
754/2021
12
Caso do Estreito de Corfu, CIJ, 1948. Dois destroyers britnicos
colidiram com minas em guas albanianas e sofreram danos,
incluindo-se srias perdas de vida.O Reino Unido primeiro interpelou
o Conselho de Segurana das Naes Unidas que, por uma resoluo
de 19 de abril de 1.947, aconselhou os dois governos a submeter a dis-
puta ao Tribunal. Por esta razo, o Reino Unido encaminhou uma
Petio que depois de uma objeo sua admissibilidade, levantada
pela Albnia, esta petio foi assunto de julgamento, datado de 25 de
maro de 1.948, no qual o Tribunal declarou que ele tinha jurisdio.
13
Caso Loayza Tamayo X Peru: Em 06 de fevereiro de 1993 a Sra. Maria
Elena Loayza Tamayo foi presa juntamente com um membro da
famlia, o Sr. Alberto Ladislao Huaman Loayza, por membros da
Comisso Nacional contra o Terrorismo da Polcia Nacional do Peru.
O Estado peruano, sem observar o procedimento de verificao men-
cionada Lei e seus regulamentos, prendeu a Sra. Loayza Tamayo sem
um mandado emitido pela autoridade competente, como colaboradora
de suposto grupo subversivo.
755/2021
13.a. Crimes internacionais:
conceito e classificao. Dever de
perseguir e pretenso punitiva da
comunidade internacional.
"Crimes internacionais: conceito e classificao: BASSIOUNI es-
tabelece cinco critrios materiais para a construo do conceito de
crime internacional, infrao internacional e delito internacional (util-
iza essa classificao tripartite, segundo o professor MARCELO
MILLER). Assim tambm a Comisso de Direito Internacional, ao
elaborar Minta de Cdigo Penal Internacional, em 1980 (CRETELLA
NETO, 2008, p. 61).
Critrios para caracterizar a conduta como crime internacional: a)
conduta atinge bem jurdico internacional relevante, particularmente
a paz e segurana internacional; ou b) conduta ofende valores partil-
hados pela comunidade internacional de modo a chocar o sentimento
da humanidade. Se a conduta se enquadrar em qualquer desses
critrios, BASSIOUNI considera crime internacional.
O terceiro e quarto critrio material abaixo indicado vai subsidiar o
que o autor chama de delito internacional. So eles: c) conduta tem
implicao transnacional por envolver mais de um Estado; d) conduta
atinge bem jurdico ou sujeito passivo objeto de proteo internacion-
al. O ltimo subsidia a noo de infrao internacional: e) bem
jurdico pode ser mais adequadamente protegido tendo em vista as ca-
ractersticas da conduta por meio da represso internacional.
Trata-se de conceito doutrinrio. No h positivao de direito inter-
nacional sobre esse tema.
Caracterstica relevante do crime internacional a sua imprescritibil-
idade. O Estatuto de Roma prev a imprescritibilidade dos crimes nele
previstos. Outro vetor normativo sobre o tema a Conveno de 1967
sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade. Essa
Conveno tem poucos Estados partes, mas tais codificaes tambm
serviriam para revelar um costume.
Alguns crimes internacionais podem atingir o status de jus cogens.
Segundo BASSIOUNI, no h consenso sobre os mtodos para verifi-
car a existncia do jus cogens.
O autor afirma que "a derivao de um crime de jus cogens para a
poltica do Estado fundamentalmente distingue tais crimes de outros
crimes internacionais". Afirma que condutas que afetam o interesse da
comunidade internacional como um todo, porque ameaam a paz e se-
gurana da humanidade e porque chocam a conscincia da humanid-
ade, ligadas a determinado Estado (por ao ou omisso), podem ser
enquadradas como crime de jus cogens.
Alm disso, para saber se atingiu o nvel de jus cogens, cabe examin-
ar os instrumentos legais incriminadores, o nmero de Estados que in-
corporam a proibio, nmero de processos instaurados para reprimir
o ato e exame de outras fontes de pesquisa do DI (princpios gerais,
costumes e opinio dos autores).
Como visto, a caracterizao como jus cogens e mesmo a de crime
internacional no decorre do direito positivo. Assim, deixa em aberto
diferentes interpretaes e busca de interesses em cada situao con-
creta. Problema da segurana jurdica e necessidade de reprimir tais
condutas.
Uma abordagem de valor neutro impossvel; assim, a nica soluo
prtica a codificao do DPI (BASSIOUNI).
757/2021
Dever de perseguir e pretenso punitiva
da comunidade internacional:
Crimes internacionais que chegam ao nvel de jus cogens constituem
obrigaes universais (erga omnes), que so inderrogveis. Incluem
dever de processar ou extraditar, a no aplicabilidade de regras de pre-
scrio, a no aplicao de quaisquer imunidades, aplicao universal
dessa obrigao em tempo de paz ou guerra, jurisdio universal con-
tra responsveis por tais crimes.
Ainda no h consenso se a obrigao erga omnes representa direito
do Estado em perseguir ou verdadeiro dever (obrigao) em reprimir
crime considerado de jus cogens. Para BASSIOUNI, por ser norma
imperativa de direito internacional, a consequncia do jus cogens
criar obrigao erga omnes, que representa dever do Estado para
com a comunidade internacional como um todo em perseguir tais
crimes ou extraditar.
Essa definio de obrigao erga omnes como dever do Estado para
a comunidade internacional como um todo encontrado no julga-
mento do caso (no penal) Barcelona Traction, pela Corte Inter-
nacional de Justia.
Quanto ao dever de perseguir ou extraditar, qualquer Estado estaria
obrigado a no aceitar a impunidade de responsveis por crimes de
jus cogens.
13.b. Domnio martimo. Mar
Territorial. Zona Contgua.
758/2021
Plataforma Continental. Zona
Econmica Exclusiva. Ilhas
costeiras e ocenicas. Navios e
aeronaves no Direito
Internacional.
DOMNIO MARTIMO. O mar desempenha 2 funes importantes:
meio de comunicao e reservatrio de recursos. Atualmente, o grande
tratado sobre direito do mar a Conv. Montego Bay (1982). Alm do
alto mar, das zonas a ele relacionadas e do mar territorial, existem as
guas internas, que so pertencentes ao territrio terrestre dos Esta-
dos (esto aqum da linha de base). Nas guas internas, existe concor-
rncia de jurisdio: a do Estado em que situada a poro de gua e a
do Estado da bandeira da embarcao: um navio mercante parado em
guas internas est sujeito jurisdio local, mas crimes cometidos a
bordo de navios, bem como questes referentes disciplina da tripu-
lao, podem ser jurisdicionadas pelo Estado da bandeira. Se for uma
embarcao militar (belonave), em regra somente o Estado da
bandeira tem jurisdio, mesmo em guas internas estrangeiras. O
estudo do domnio martimo se faz sob 2 perspectivas: a das guas
propriamente ditas (mar territorial, zona contgua e zona econmica
exclusiva) a das pores de terras cobertas por guas (plataforma con-
tinental e fundos marinhos, estes abordados em outro resumo). MAR
TERRITORIAL. 1) Conceito: a contar da linha de base at 12 milhas
(se se tratar de Estados adjacentes ou opostos, adota-se o critrio da
equidistncia). 2) Regime jurdico: soberania plena, limitada apenas
pelo direito de passagem inocente em tempos de paz. 3) Passagem ino-
cente: 3.1) Conceito: navegao pelo mar territorial com a finalidade
de atravess-lo, sem adentrar guas internas, ou de prosseguir para
759/2021
esse mar ou dele vir, sem adentrar guas internas, ou de prosseguir
desse mar, ou dele vir, para adentrar guas internas; 3.2) Limites:
paradas so permitidas, (i) desde que temporrias e (ii) de natureza
corriqueira ou por motivo de perigo; o Estado litorneo pode suspend-
er o direito de passagem inocente por motivos de segurana, desde que
isso (i) seja temporrio, (ii) seja plenamente anunciado e (iii) no
obstaculize, de modo algum, o trfego por estreitos internacionais;
submarinos precisam subir superfcie quando em mar territorial
para caracterizar passagem inocente; v. ainda art. 21 da Conv. Mont-
ego Bay; 3.3) Obrigaes do Estado litorneo: no impedir nem difi-
cultar a passagem e dar publicidade de qualquer perigo navegao
no mar territorial de que tiver cincia; 3.4) Jurisdio em caso de pas-
sagem inocente: para jurisdio penal, v. art. 27, Conv. Montego Bay;
para jurisdio civil, v. art. 28 da Conv. Montego Bay. ZONA
CONTGUA. 1) Conceito: a partir da linha de base at 24 milhas. An-
tigamente, pela Conv. Direito do Mar de 1958, entendia-se como parte
do alto mar em que os Estados litorneos poderiam exercer alguns
direitos; atualmente, na Conv. Montego Bay, compreende-se dentro do
complexo da zona econmica exclusiva. 2) Regime jurdico: jurisdio
restrita a assuntos alfandegrios, sanitrio e de imigrao. Funcion-
ando, pois, como zonas intermedirias de fiscalizao. ZONA
ECONMICA EXCLUSIVA. 1) Conceito: comea no limite externo do
mar territorial, mas no pode se estender para alm de 200 milhas
contadas da linha de base (portanto, se o Estado reclamar um mar ter-
ritorial de 12 milhas, a zona econmica exclusiva medir 188 milhas
contadas da linha de base). 2} Regime jurdico: o Estado litorneo tem
(i) direito de soberania para fins de explorao e aproveitamento de
recursos naturais vivos e no vivos (mas precisa declarar expres-
samente sua vontade neste sentido) e (ii) jurisdio relativa para con-
struo e uso de ilhas artificiais, instalaes e estruturas (em relao
s ilhas, instalaes e estruturas, o Estado tem direito a aplicar suas
leis e regulamentos alfandegrios; nas demais partes da ZEE, o Estado
litorneo no pode aplicar suas leis), investigao cientfica marinha e
760/2021
proteo ambiental; os demais Estados possuem direito de liberdade
de navegao, sobrevoo, instalao de cabos e oleodutos (liberdades
tpicas da alto mar). PLATAFORMA CONTINENTAL. 1) Conceito:
leito e subsolo ocenico que se estende at o bordo exterior da margem
continental, como prolongamento natural da massa continental, e, se
o bordo for menor, leito e subsolo ocenico at uma distncia de 200
milhas contadas da linha de base; sua importncia diz respeito plen-
itude de recursos naturais, especialmente minerais. 2) Regime
jurdico: direitos soberanos (exclusivos, portanto) para a explorao
de recursos naturais, sendo desnecessria declarao neste sentido.
Segundo a Conv. Montego Bay, os direitos do Estado litorneo sobre a
plataforma continental no afetam o eventual status de alto mar das
guas sobrejacentes e nem do espao areo acima delas. ILHAS
COSTEIRAS E OCENICAS. As ilhas tm direito mar territorial,
zona contgua, ZEE e plataforma continental se forem naturais; as ar-
tificiais no conferem este direito. Ilhas separadas por distncia menor
do que 24 milhas geram faixa contnua de mar territorial (contado
pelos bordos extremos do agrupamento). Se se tratar de meros roche-
dos que no permitem o desenvolvimento da vida humana, no do
ensejo a contagem de mar territorial, zona contgua, ZEE e plataforma
continental. NAVIOS E AERONAVES NO DIREITO
INTERNACIONAL. Navios so engenhos flutuantes dotados de al-
guma forma de autopropulso. Navios e aeronaves podem ser mer-
cantes (privados ou eventualmente pblicos, mas destinados ao
comrcio; seu regime depende de onde se encontram - ver demais re-
sumos) e de guerra (pertencem s Foras Armadas de um dado Estado
e devem ostentar sinais claros de sua natureza, devem estar tambm
sob o comando de oficiais identificados, com submisso de sua tripu-
lao disciplina militar; encontram-se sempre sob a jurisdio do
Estado de bandeira e gozam de imunidade mesmo quando em trnsito
por mares territoriais alheios ou quando estacionados em portos de
terceiros Estados).
761/2021
13.c. Organizao das Naes
Unidas. Desenvolvimento e
principais rgos. Corte
Internacional de Justia.
Organizaes regionais das
Amricas.
Desenvolvimento e principais rgos - A Organizao das Naes Uni-
das foi idealizada ao final da 2 Guerra Mundial pelos aliados nos en-
contros de Dumbarton Oaks e Yalta, sendo sua carta constitutiva ne-
gociada entre abril e junho de 1945, com a efetiva criao da ONU em
24 de outubro de 1945. A Carta de So Francisco previu seis rgos
como os principais: Assemblia Geral, Conselho de Tutela, Conselho
de Segurana, Secretaria, Conselho econmico e Social e a Corte Inter-
nacional de Justia.
O conselho de segurana o rgo executivo da ONU, com a misso
primria de manuteno da paz e segurana internacionais. formado
por quinze membros, cindo dos quais permanentes (EUA, Reino Un-
ido, Rssia, China e Frana). Os cinco membros permanentes pos-
suem poder de veto. Segundo o art. 27 da Carta a ONU, as decises do
Conselho sobre todos os assuntos, exceto os temas regimentais, devem
ser tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, incluindo os votos
favorveis dos membros permanentes. Com o tempo, se interpretou o
art. 27 de modo que a absteno de um membro permanente no im-
plicasse em veto automtico.
762/2021
A Assemblia Geral formada por representantes de todos os Estados-
membros. O art. 18 estabelece que cada membro tem direito a um voto
e as decises importantes so tomadas por maioria de 2/3 e a de-
mais por maioria simples dos membros presentes e votantes. Exceto
em determinados assuntos internos, como o oramento, a assemblia
no tem o poder para obrigar seus membros.
Conselho Econmico e Social tem competncia para discutir uma
grande variedade de temas (art. 62), mas dispe de poder limitado e
suas resolues no so vinculantes. Possui diversos rgos subsidiri-
os (notadamente a antiga comisso de direitos humanos).
O Secretariado formado pelo Secretrio-Geral e demais funcionrios
e assessores, sendo responsvel pelas diversas funes administrativas
necessrias ao funcionamento da ONU. De acordo com o art. 97 o
Secretrio-Geral nomeado pela Assemblia Geral mediante re-
comendao unnime do Conselho de Segurana .
O Conselho de Tutela foi criado para supervisionar o processo de
descolonizao ps Segunda Guerra, sob o sistema da tutela. Com a in-
dependncia de Palau, em 1994, o conselho suspendeu suas operaes.
Corte internacional de lustia - Em 1920 foi criado o Tribunal perman-
ente de justia internacional (TPJI), sendo substitudo pela Corte In-
ternacional de Justia (CIJ), rgo vinculado ONU. Segundo SHAW
(792) trata-se, essencialmente, de uma continuao do TPJI, dotada
virtualmente do mesmo estatuto e jurisdio e com uma linha con-
tnua de jurisprudncia, no se fazendo distino entre litgios de-
cididos pelo TPJI e pela CIJ. A CIJ, com sede na Haia, composta por
15 juzes eleitos para um perodo de 9 anos, com renovao de 1/5 da
Corte a cada 3 anos. Os Estados que j no possurem um juiz de sua
nacionalidade na CIJ podem escolher um juiz ad hoc para a causa em
que forem parte.
763/2021
A CIJ decide causas com base no Direito Internacional, como existe na
data da deciso, no podendo criar Direito. As questes de competn-
cia da Corte so decididas pela prpria CIJ, e fixada levando em con-
ta os fatores da data de propositura da demanda. Apenas controvrsias
jurdicas (de direito ou de fato) podem ser submetidas Corte. A CIJ
tambm possui competncia consultiva, que pode ser provocada por
alguns organismos da ONU. A CIJ no se envolve na execuo de suas
decises, pois tendo a Corte julgado que um Estado assumiu um com-
promisso relativo a sua conduta futura, no funo da Corte conjec-
turar que ele possa no cumpri-lo (SHAW 821). Com o des-
cumprimento da deciso a outra parte pode apelar ao Conselho de se-
gurana, que pode fazer recomendaes ou tomar decises de efeito
vinculativo (SHAW, 822).
Organizaes regionais das Amricas
Organizao dos Estados Americanos (OEA) foi concebida essencial-
mente como um sistema de segurana coletivo em que um ataque con-
tra um membro considerado um ataque contra todos. Atualmente re-
produz em escala regional os objetivos da ONU, com manuteno da
paz e promoo do desenvolvimento e direitos humanos. So ligados
OEA a Corte e a Comisso interamericana de Direitos Humanos.
Alm da OEA h um grande nmero de organizaes americanas cujo
propsito promover a integrao e o desenvolvimento econmico de
seus membros, tais como o MERCOSUL, NAFTA, ALADI, UNSUL, etc
14.a. Dvidas estatais e garantia de
credores no direito internacional.
764/2021
Doutrina Drago. Clusula Calvo.
Clusula de estabilizao.
DVIDAS ESTATAIS E GARANTIA DE CREDORES NO DIREITO
INTERNACIONAL. Na prtica, muitas das situaes que envolvem re-
laes comerciais entre Estados e partes privadas classificam-se na
categoria de acordos bilaterais. Esses contratos visam incentivar os in-
vestimentos de forma que sejam protegidos os interesses fundamen-
tais tanto do Estado exportador de capital quando do Estado importa-
dor de capital. (SHAW, 2010, pg. 617). A Conveno de Fundao da
Agncia Multilateral de Garantia dos Investimentos, de 1985, que en-
trou em vigor em 1988, trata dos investimentos estrangeiros e do
equilbrio entre os interesses dos Estados envolvidos. Essa Agncia faz
parte do grupo do Banco Mundial e fornece um seguro (garantias)
contra o risco poltico aos investidores e credores. Todos os membros
do Banco Mundial podem associar-se. A Agncia que afiliada ao
Banco Mundial tem a finalidade de incentivar o fluxo de investimentos
para fins produtivos entre os pases-membros, em particular para os
pases em desenvolvimento. Essencialmente, isso deve ser feito medi-
ante a previso de cobertura de seguro contra riscos no comerciais,
como, por exemplo, restries sobre a transferncia de moeda, medi-
das de desapropriao, rompimentos de contratos governamentais e
perdas resultantes de guerras ou distrbios civis (SHAW, 2010, pg.
621).
DOUTRINA DRAGO. A formao histrica do princpio da no-inter-
veno inclui a concepo da Doutrina Drago, formulada pelo Minis-
tro das Relaes Exteriores da Argentina, no incio do sculo passado.
Essa doutrina nasce a partir de um protesto dessa autoridade argen-
tina contra o bloqueio e o bombardeio dos portos venezuelanos por
embarcaes alems, inglesas e italianas, em ao militar que tinha o
765/2021
intuito de forar a Venezuela a pagar dvidas que tinha com esses trs
pases. A Doutrina Drago pugna contra o emprego da fora armada
por um ou mais Estados quando voltado a obrigar outros entes es-
tatais a pagarem dvidas que estes assumiram. O pensamento foi acol-
hido na Conferncia de Paz da Haia, de 1907 pelo tratado conhecido
como Conveno Porter, em homenagem ao General Porter da
delegao norte-americana. A Conveno Porter mitigou os efeitos da
Doutrina Drago defendendo a possibilidade do emprego da fora ar-
mada para cobrana de dvida em duas hipteses: 1) quando o ente es-
tatal devedor no aceitar a arbitragem para solucionar a querela refer-
ente ao dbito ou 2) quando tendo aceitado a arbitragem se recuse a
cumprir o laudo arbitral. A Conveno Porter encontra-se derrogada
por chocar-se com princpios consagrados na Carta da ONU que veda
o uso da fora salvo em caso de legtima defesa ou ao militar de-
terminada pela ONU.
CLUSULA CALVO. A proteo diplomtica o instituto no qual o
Estado decide acolher (endosso) a reclamao apresentada por um
nacional (nacionalidade efetiva) seu que haja sofrido dano, dirigindo
contra o infrator o pedido de indenizao. A clusula calvo significa
que todo estrangeiro que queira fazer negcios em um determinado
Estado deve renunciar antes futura proteo diplomtica. Afirma
que no vai pedir o endosso. As arbitragens internacionais decidiram
que era ineficaz, pois no se pode renunciar a direito alheio. Direito do
Estado patrial. Desenvolvida na Argentina, no sculo XIX, pelo Minis-
tro das Relaes Exteriores Carlos Calvo, normalmente constava de
contratos que envolviam governos latino-americanos e pessoas fsicas
e jurdicas estrangeiras.
CLUSULA DE ESTABILIZAO. a fixao de regimes jurdicos
entre Estados e seus investidores. A estabilidade desses regimes jurdi-
cos era aplicada aos contratos internacionais, tambm outro ponto
importante. De um lado a clusula calvo vai proteger o direito dos
766/2021
Estados que recebem o investimento estrangeiro, por outro lado essas
clusulas de estabilizao deveriam proteger o investidor. Justamente
dando a ele a certeza de que o seu regime jurdico contratual no seria
rompido afetando seus contratos. Segurana jurdica. (trecho de aula
do Dr. Andr de Carvalho Ramos).
Palavras-chave: dvidas - uso da fora - Carta da ONU.
14.b. Princpios da fixao da
Jurisdio internacional.
Territorialidade e
extraterritorialidade. Jurisdio
universal: conceito, limites e
controvrsias.
PRINCPIOS DA FIXAO DA JURISDIO INTERNACIONAL.
princpio corrente, no Direito Internacional, que o Estado tem autor-
idade para impor sua jurisdio a todos quantos estejam eu seu ter-
ritrio. Sua origem remonta antiga regra do sistema feudal: par in
parem non habet imperium (ou judicium), ou seja, entre iguais no h
jurisdio. O Estado estrangeiro no poderia ser julgado pelas autorid-
ades de outro Estado contra sua vontade. A jurisdio uma caracter-
stica essencial - talvez a principal - da soberania do Estado, pois um
exerccio de autoridade que pode criar, modificar ou extinguir relaes
e obrigaes jurdicas. Princpio da jurisdio interna: o princpio da
soberania dos Estados determina que, embora o Estado seja supremo
internamente, isto , dentro de suas fronteiras territoriais, ele no de-
ve intervir nos assuntos internos de outro Estado. Princpios da
767/2021
jurisdio penal. 1) O princpio territorial: a aptido do pas a iniciar
processo por transgresses cometidas em seu territrio uma mani-
festao lgica e perfeitamente justa da ordem internacional de inde-
pendncia dos Estados, uma vez que as autoridades de um Estado so
responsveis pelo cumprimento da lei e pela manuteno da boa or-
dem nesse Estado. 2) Princpio da nacionalidade: o conceito de
nacionalidade importante, visto que determina os benefcios a que as
pessoas tm direito e as obrigaes que devem cumprir. 3) Princpio
da personalidade passiva: um Estado pode avocar sua jurisdio o
julgamento de um indivduo por crimes cometidos em outro pas que
afetaram ou afetaro cidados do Estado em questo. 4) Princpio da
proteo: um Estado pode exercer, fora de seu territrio, jurisdio
sobre estrangeiros que tenham cometido algum ato considerado preju-
dicial segurana do mesmo Estado. 5) Princpio da universalidade:
todo e qualquer Estado tem jurisdio para julgar determinadas in-
fraes. O fundamento que os crimes envolvidos so considerados
particularmente ofensivos a toda a comunidade internacional.
(SHAW, 2010).
TERRITORIALIDADE. O Estado exerce poder soberano sobre seu ter-
ritrio, abrangendo pessoas e bens que ali se encontram, no import-
ando sua nacionalidade ou tempo de permanncia no territrio estatal
e, sobretudo, o eventual no-reconhecimento do indivduo da aplicab-
ilidade do poder do Estado sobre si. Para Kelsen (2010, pg. 269) a lim-
itao do domnio de validade da ordem coercitiva chamada Estado a
determinado territrio significa que essa ordem, a ordem jurdica
nacional, deve, conforme o Direito Internacional, se restringir - em
princpio - a esse territrio: o territrio do Estado. Sobre o territrio
assim entendido, o Estado soberano tem jurisdio geral e exclusiva. A
generalidade da jurisdio significa que o Estado exerce no seu
domnio territorial todas as competncias de ordem legislativa, ad-
ministrativa e jurisdicional. A exclusividade significa que, no exerccio
768/2021
de tais competncias, o Estado local no enfrenta a concorrncia de
qualquer outra soberania (REZEK, 2008, pg. 161-162).
EXTRATERRITORIALIDADE. Um Estado pode exercer seu poder co-
ercitivo, em princpio, contra qualquer pessoa em seu territrio [...].
Essa norma de Direito Internacional, contudo, est sujeita a excees,
as quais so fundamentadas pelo denominado instituto da extraterrit-
orialidade. A) Extraterritorialidade como restrio do domnio pessoal
de validade da ordem jurdica nacional:
conforme o Direito Internacional geral, certos indivduos gozam do
privilgio de exceo do poder coercitivo ou, como comumente se diz,
da jurisdio penal, civil e administrativa do Estado em cujo territrio
se encontram. [... ] esse fator especfico que explica o termo extra-
territorialidade, que materializa uma fico jurdica de que alguns in-
divduos devem ser tratados como se no estivessem no territrio do
Estado em que, de fato, esto. B) Chefes de Estados estrangeiros e rep-
resentantes como sujeitos que gozam do privilgio da extraterritorial-
idade: o privilgio da extraterritorialidade est garantido por Direito
Internacional geral a chefes de Estado e aos representantes diplomti-
cos. C) Outras pessoas privilegiadas: Foras armadas de um Estado
podem estar em territrio de outro Estado, em tempos de guerra ou
em tempos de paz, com base em tratado que confira a uma das partes
contratantes o direito de manter tropas em territrio de outra parte
contratante, ou de cruzar seu territrio com tropas. Nesses casos, os
membros das foras armadas esto excludos da jurisdio do Estado
em cujo territrio se encontrem, permanecendo submetidos juris-
dio de seu prprio Estado. [... ] Os Estados podem por intermdio
de acordos internacionais, conferir iseno de sua jurisdio a pessoas
que dela no gozam pelo Direito Internacional geral, tais como mebros
de Tribunais internacionais ou cnsules. (KELSEN, 2010).
769/2021
JURISDIO UNIVERSAL. CONCEITO. Consiste no poder do Estado
sobre condutas realizadas fora do seu territrio que violaram valores
essenciais da comunidade internacional como um todo. Diferena
entre a jurisdio internacional tradicional e a jurisdio extraterrit-
orial universal que no h nenhuma exigncia de um elemento
nacional. Na jurisdio universal, pode-se ter como torturador um es-
trangeiro, a vtima um estrangeiro, a conduta sendo realizada em
outro Estado, sem vnculo algum com o Brasil, e mesmo assim o Brasil
vai aplicar sua lei, vai julgar e vai punir, com base em valores essenci-
ais. (trecho de aula do Dr. Andr de Carvalho Ramos)
LIMITES E CONTROVRSIAS. A jurisdio universal nunca gerou
grande controvrsia quando abrangeu condutas consideradas por to-
dos os Estado condutas que, por economia, um Estado podia julgar em
nome do outro, como o caso da pirataria. Ela comea a criar contro-
vrsia quando a jurisdio universal acaba abrangendo esses valores
essenciais, que so os crimes jus cogens, porque muitos desses autores
dessas violaes so agentes estatais que agiram usando a fora do
Estado. Quem autorizaria um estado a exercer essa jurisdio univer-
sal? Duas vises: 1) alguns pases como Blgica e Espanha acreditaram
que um costume internacional que vinha de Nuremberg. Uma nova
jurisdio internacional, qualificada, porque ela abrangia esses valores
essenciais, seria com base em costume internacional. 2) a Corte Inter-
nacional de Justia no aceitou, afirmou que era necessrio tratado in-
ternacional. Exemplo, Conveno contra a tortura, o artigo 4 obriga o
Estado que capture o torturador a extraditar ou julgar mesmo que o
torturador tenha cometido o crime contra outro Estado. O Brasil
obrigado, de acordo com nosso Cdigo Penal
1
a punir esses crimes que
esto previstos em tratados, mesmo que seja em jurisdio universal.
(trecho de aula ministrada por Andr de Carvalho Ramos).
Caso Yerodia - Repblica Democrtica do Congo v. Reino da Blgica:
Em 2000 o Ministro do Congo utiliza rdio para incitar o genocdio.
770/2021
ONG e sobreviventes ingressam com ao contra ele na Blgica, onde
h jurisdio universal podendo julgar pessoa de qualquer nacionalid-
ade. Expedido o mandado de priso por juiz de Bruxelas o Congo in-
gressa na CIJ que decide que no existe exceo ao princpio da
imunidade absoluta de jurisdio e inviolabilidade pessoal de Ministro
das Relaes Exteriores.
Palavras-chave: CIJ - imunidade de
Ministro de Estado das Relaes
Exteriores - absoluta.
14.c. Represso internacional ao
trabalho e comrcio escravo: histrico,
base normativa e trabalho escravo
contemporneo.
"Represso internacional ao trabalho e comrcio escravo: histrico,
base normativa e trabalho escravo contemporneo:
Escravido instituio jurdica do direito das gentes, mediante a qual
um ser humano, privado da liberdade e, pois, de qualquer trao de
personalidade, equiparado a objetos, a coisas (CRETELLA NETO,
2008, pg. 524).
Trabalho escravo ou forado, nessa linha, toda modalidade de ex-
plorao do trabalhador em que esteja impedido, moral, psicolgica
e/ou fisicamente, de abandonar o servio, no momento e pelas razes
que entender apropriados, a despeito de haver, inicialmente, ajustado
771/2021
livremente a prestao de servios (monografia de FIRME, site OIT
no Brasil). O trao caracterstico a perda da liberdade. Condies ru-
ins de trabalho, violao a diversos direitos trabalhista, pode configur-
ar trabalho degradante, no trabalho escravo ou forado, caso no haja
a perda da liberdade.
Formas contemporneas de escravido: segundo a ONU (Relatrio de
2001), a escravido compreende hoje grande variedade de violaes de
direitos humanos. Alm da escravido tradicional e do trfico de es-
cravos, a escravido moderna compreende a venda de crianas, a pros-
tituio infantil, a pornografia infantil, a explorao de crianas no
trabalho, a mutilao sexual de meninas, o uso de crianas em confli-
tos armados, a servido por dvida, o trfico de pessoas e a venda de
rgos humanos, a explorao de prostituio e certas prticas de
aparthaid e regimes coloniais.
Em relao ao trabalho escravo contemporneo, o elemento primordi-
al para sua caracterizao de natureza econmica (FIRME). O
empregador busca locupletar-se s custas da explorao do trabal-
hador, e esse se sente obrigado a saudar as dvidas fraudulentamente
constitudas com o empregador durante a relao de trabalho, de
modo a estar impedido (moralmente ou psicologicamente) a abandon-
ar o trabalho.
Histrico e base normativa: durante a maior parte da histria da hu-
manidade, povos subjugados foram reduzidos condio de escravos e
empregados como mo-de-obra para todo tipo de tarefa. No incio,
pessoas eram feitas escravas como consequncia de guerras. Com os
descobrimentos, o trfico de negros era, em si, uma empreitada
comercial, visando produo de bens agrcolas (CRETELLA NETO,
2008, p. 528).
772/2021
A partir de 1810 alguns tratados internacionais entre pases europeus
comearam a coibir o trabalho escravo. No incio do sculo 20,
registra-se o Acordo Internacional para a Represso ao Trfico de
Escravas Brancas, visando reprimir especialmente o trfico de mul-
heres e meninas para fins de prostituio.
Em seguida, a Conveno sobre Escravatura, concluda em Genebra
em 1926, combate a escravido e o comrcio de pessoas para tal fim
(trfico de escravos).
No mbito da OIT, foi editada a Conveno sobre Trabalho Forado ou
Obrigatrio (Conveno n 29 da OIT, 1932) e a Conveno sobre
Abolio do Trabalho Forado (Conveno n 105 da OIT, 1959).
A Declarao Universal dos DH de 1948 probe a escravido e o trfico
de escravos em todas suas formas. Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos repete a proibio.
Conveno Interamericana sobre DH, Conveno Europia e Carta
Africana em igual sentido.
Em 1956 foi editada Conveno Suplementar para esclarecer que a
proibio atinge outras prticas similares violadoras da liberdade e
dignidade da pessoa, ainda que no enquadradas na definio de es-
cravido prevista na Conveno de Genebra de 1926, como as ser-
vides por dvidas e o trfico de mulheres.
As convenes de Genebras sobre Direito Internacional Humanitrio
consideram a escravatura e o trfico de escravos,qualquer que seja a
sua forma, como modalidade de crime de guerra.
No Estatuto do TPI a escravido, conforme mencionada no art. 7.1.c,
est includa nos crimes contra a Humanidade.
773/2021
Segundo o Tribunal Penal Internacional para a ex- Iugoslvia, julga-
mento realizado em 2002, a escravido praticada no contexto de um
conflito armado pode ser punida como crime de guerra.
A escravido e o trfico de escravos so considerados, assim, crimes
internacionais.
No chamado caso los Pereira, o Brasil assinou um acordo de
soluo amistosa com a Comisso Interamericana de Direitos Hu-
manos reconhecendo sua responsabilidade internacional pela violao
de direitos humanos praticada por particulares. Nesse caso, Jos
Pereira exercia trabalho escravo e teve sua liberdade cerceada por
capangas de uma Fazenda no Par. Ao tentar fugir, junto com um
colega, sofreu tentativa de homicdio. Seu colega apelidado de
Paran no sobreviveu. Foi reconhecida a violao de diversos dis-
positivos da Conveno Americana, como violao ao direito vida,
liberdade, integridade pessoal, ao trabalho e justa remunerao,
proibio de escravido e servido, garantias judicias e proteo judi-
cial (violao dever de proteo, investigao e punio, diante da im-
punidade dos responsveis).
Vrias das propostas assinadas nesse acordo perante a Comisso In-
teramericana foram includas internamente no Plano Nacional de Er-
radicao do Trabalho Escravo (2003).
15.a. Tribunais internacionais ad
hoc e tribunais mistos. Princpio
da primazia da jurisdio penal
internacional e suas mitigaes.
774/2021
Dever de cooperar com os
tribunais internacionais.
TRIBUNAIS AD HOC: possuem carter temporrio e no permanente.
Como por exemplo: 1) Tribunal de Nuremberg, institudo pelo Acordo
de Londres em 1945/46, para julgar as atrocidades cometidas pelos
nazistas no Holocausto; 2) Tribunal Militar Internacional de Tquio,
para julgar os crimes de guerra e crimes contra a humanidade pratica-
dos por autoridades polticas e militares no Japo imperial; 3)
Tribunal criado em 1990, por deliberao do Conselho de Segurana
institudo em carter temporrio para julgar as atrocidades praticadas
no territrio da antiga Iugoslvia; 4) Tribunal criado em 1990, por de-
liberao do Conselho de Segurana para julgar as inmeras violaes
de direitos de idntica gravidade perpetrados em Ruanda.
(MAZZUOLI, 2011).
TRIBUNAIS MISTOS. Temos trs tribunais mistos em funcionamento,
criados pelo Conselho de Segurana: 1) Serra Leoa - para julgar as
graves violaes de direitos humanitrios. 2) Lbano - para investigar
o assassinato do primeiro ministro. 3)- Tribunal para o Camboja -
composto por juzes nacionais e juzes internacionais.
PRINCPIO DA PRIMAZIA DA JURISDIO PENAL
INTERNACIONAL E SUAS MITIGAES. A
grande inovao dos tribunais ad hoc da Iugoslvia e da Ruanda foi o
princpio da primazia. A critrio do tribunal na coliso entre a juris-
dio do TPI da Iugoslvia e a jurisdio da Srvia, quem prevalece, se
quiser, a do tribunal. O tribunal, pela sua criao, ele tem primazia.
Quem est por traz dele o conselho de segurana, resoluo vincu-
lante. Ningum pode se opor a uma resoluo vinculante do Conselho
775/2021
de Segurana, porque todos esses pases so membros da ONU. Por
isso cooperao vertical, entregar, localizar documentos, bens, ouvir
testemunhas, assistncia jurdica, entrega, inclusive eventual execuo
da penal. (trecho de aula do Dr. Andr de Carvalho Ramos)
DEVER DE COOPERAR COM OS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS.
Na medida em que um Estado ratifica uma conveno multilateral,
como o TPI, que visa trazer um bem estar que a sociedade internacion-
al reivindica h anos, ele no est fazendo mais do que, efetivamente,
praticando um ato de soberania. Os tribunais internacionais no so
foros vinculados a uma soberania em particular. Com efeito, so entes
criados voluntariamente pelos prprios Estados para exercer juris-
dio sobre si e, desse modo, contribuir para o tratamento de temas de
interesse comum. Nesse sentido, os entes estatais que conceberam um
tribunal internacional abrem mo, livremente, de uma parcela de sua
prpria soberania, admitindo que tais rgos se manifestem sobre
questes que os envolvam (PORTELA, 2011, pg. 846). O art. 91, 2,
alnea c, do Estatuto, impe uma regra clara de cooperao dos Esta-
dos com o Tribunal, no sentido de que as exigncias para a entrega de
algum ao Tribunal no podem ser mais rigorosas do que as que de-
vem ser observadas pelo pas em caso de um pedido de extradio.
Palavras-chave: TPI - tribunal permanente - Justia Penal
Internacional.
15.b. Desapropriao e seus
reflexos no direito internacional.
Proteo de nacionais
desapropriados por Estado
776/2021
estrangeiro. Indenizao devida.
Casos da Fbrica de Chorzov
(CPJI, 1928) e Barcelona Traction
(CIJ, 1970).
DESAPROPRIAO NO DIREITO INTERNACIONAL. A desapropri-
ao de bens estrangeiros suscita um conflito entre2 interesses bem
definidos: o dos investidores estrangeiros (que desejam proteo e se-
gurana para investirem no exterior) e o dos pases importadores de
capital (que precisam ter ateno com os impactos financeiros nacion-
ais de grandes investimentos estrangeiros, tal como a drenagem da
moeda). Em DIP, desapropriao significa algo mais do que a total
tomada da propriedade, abrangendo tambm certos atos que no
chegam ao ponto de retirar completamente a posse direta dos bens (p.
ex., qualquer influncia injustificada no uso, gozo ou disposio de
bens que permita deduzir que o proprietrio no poder exercer tis
faculdades por um perodo razovel de tempo e, ainda, o confisco da
maioria das aes com direito a voto de uma companhia). A desapro-
priao de bens estrangeiros uma medida legtima no DIP, desde que
adimplidas algumas condies. Sobre tais condies, ganha destaque o
CASO FBRICA DE CHORZOV, em que ficou definido que a desapro-
priao de bens estrangeiros deve sempre ocorrer por uma razo de
utilidade pblica (como, p. ex., em uma situao de guerra), liquidao
judicial ou medida semelhante. Alm disso, como segundo requisito
para sua validade, costuma-se afirmar que a desapropriao no pode
ficar caracterizada como uma medida de tratamento discriminatrio
em face do estrangeiro (seja em relao ao nacional, seja em relao a
estrangeiros de terceiros Estados). Ainda neste caso, o TPJI decidiu
que qualquer medida de tomada forada de bens deve ser acompan-
hada de uma INDENIZAO imediata, adequada e eficaz, sendo que,
777/2021
atualmente, esta proposio considerada um princpio geral de
direito para o DIP. As obrigaes decorrentes da desapropriao de
bens estrangeiros no so obrigaes erga omnes, mas caracterizam-se
por suscitar apenas os interesses dos Estados envolvidos, vis-a-vis. Foi
isso que ficou decidido no CASO BARCELONA TRACTION, no ponto
pertinente a este tpico de estudo. Por serem obrigaes que se es-
tabelecem apenas entre os Estados em carter sinalagmtico, ganha
importncia o conceito de nacionalidade do bem, para fins de
PROTEO DE BENS NACIONAIS NO ESTRANGEIRO: para a
nacionalidade de companhias, a CIJ, nesse mesmo caso, entendeu que
deve valer como critrio o lugar de sua constituio, compreendendo-
se a companhia como sujeito diretamente afetado pela conduta (e no
seus scios ou acionistas, sendo assim irrelevante, para a proteo dip-
lomtica, a nacionalidade deles). Para evitar alguns efeitos danosos da
desapropriao, comum que se firmem acordos bilaterais ou multi-
laterais de investimento no exterior, os quais trabalham com a ideia de
incentivo ao capital e bens estrangeiros, com estabelecimento de con-
dies favorveis ao investimento. Muitas disputas acerca da desapro-
priao de bens estrangeiros foram resolvidas diretamente pelos Esta-
dos envolvidos por uso de acertos de pagamento por soma global
(lump-sum), com valor total muito abaixo do valor de mercado dos
bens. Existe a Conv. Fundao da Agncia Multilateral de Garantia de
Investimentos (1985), que procura regulamentar justamente aspectos
de investimentos estrangeiros no exterior, a fim de buscar um
equilbrio. Essa agncia faz parte do Banco Mundial e oferece um se-
guro aos investidores e credores contra o risco poltico de
desapropriao.
15.c. Responsabilidade no-penal
de indivduos no direito
778/2021
internacional por sua participao
em graves violaes de direitos
humanos.
Desde os horrores praticados no bojo da segunda grande conflagrao
mundial, o mundo procurou criar e fortalecer mecanismos de proteo
dos direitos humanos, a fim de evitar que tais barbaridades se repitam
na histria da humanidade.
Mas essa visualizao de combate a esse tipo de violao possui raiz
histrica j no ps primeira grande guerra, pois ali se buscou estrutur-
ar mecanismos para punir os brutais ataques, em especial os realiza-
dos contra os armnios. E, embora essa tentativa no tenha se concret-
izado, deu subsdio para a efetivao dessa punio no ps segunda
guerra mundial. Logo, a criao do Tribunal de Nuremberg, ainda que
visto por alguns como tribunal de exceo, tem legitimao histrica
no movimento ocorrido no ps primeira guerra. Assim, cada vez mais
tem se reprovado violaes de direitos humanos.
O curso da histria revela que os Estados so os grandes responsveis
por tais violaes. Essa prtica nefasta pode se manifestar tanto por
aes como por omisses. Ou seja, direitos humanos podem ser viola-
dos por atos praticados por agentes estatais como por omisses
quando o Estado deveria agir para obstar ataques a direitos humanos.
Assim, sendo materializada a responsabilidade estatal, haver a re-
sponsabilizao do respectivo Estado, que ser tanto a de fazer cessar
o ataque como de buscar restaurar no mais que puder ao estado an-
terior os direitos humanos que foram objeto da violao. Mas o Estado
nem sempre ser responsabilizado diretamente pela violao, afinal
pode no ter sido esta praticada por um agente seu nem tivesse o
779/2021
Estado condies de agir para impedir o ataque. De qualquer forma,
havendo violao a direitos humanos, ainda que no possa isso ser at-
ribudo ao Estado, este deve agir para proteger e promover os direitos
humanos atingidos.
A responsabilidade pode se manifestar com relao ao agente violador
tanto penal como civilmente. A jurisprudncia internacional tem se
encaminhado no sentido de exigir a persecuo penal dos acusados de
violao de direitos humanos, funcionando a jurisdio penal inter-
nacional de forma complementar s dos Estados. Nessa linha, a Corte
Interamericana tem rechaado constantemente as leis de anistia refer-
ente a atos de violao de direitos humanos, havendo inclusive julgado
recentemente caso envolvendo a guerrilha do Araguaia, em que se
manifestou contrariamente ao julgamento do STF validando a Lei que
concedia anistia a fatos ocorridos durante o regime militar.
Na esfera civil (no penal), vrias medidas podem ser impostas aos vi-
oladores de direitos humanos. Assim sendo, o responsvel particular
deve ser impelido pelas instncias oficiais a atuar no sentido de, se
possvel, fazer desaparecer os efeitos da violao, restaurar a situao
ao status anterior quo ante, indenizar a vtima no que couber e pro-
mover meios de esta retomar a sua vida anterior e continuar a sua
caminhada rumo realizao como pessoa.
Havendo violaes de direitos humanos no diretamente imputadas
ao Estado, este ainda assim deve agir para, no mnimo, fazer cessar o
ataque e impedir novas ocorrncias dessa natureza.
A obrigao de faceta negativa implica em absteno de ingerncia no
mbito de proteo dos direitos humanos. Essa foi a primeira mani-
festao de proteo, em que se impunha ao Estado a no-ao arbit-
rria na vida das pessoas.
780/2021
Mas esse direcionamento vertical progrediu para alcanar tambm um
sentido horizontal, de modo que indivduos tambm no podem violar
direitos humanos de outrem. As obrigaes de matriz positiva com-
pem um modelo tridimensional: dever de respeitar, dever de pro-
teger e dever de garantir.
O desdobramento dessas obrigaes se materializa sob cinco aspectos:
- cessao da violao de direito; - omisso de futuras violaes de
direito; - restituio natural; - indenizao e satisfao. A indenizao
tomar forma quando a restituio natural (restabelecimento da situ-
ao ao seu estado anterior) no for possvel. Satisfao implica em
medidas que assumem formas imateriais, tais como manifestao ofi-
cial de desculpas ou criao de memoriais destinados a relembrar viol-
aes a fim de que sirva de alerta para a no repetio.
O Estatuto de Roma, conquanto norma penal, traz em seu bojo, artigo
75, dispositivo de efeito no-penal, qual seja a reparao em favor das
vtimas, a qual se consolidar por meio de restituio, indenizao ou
reabilitao.
Na legislao brasileira, so exemplos desses efeitos no-penais os
artigos 45, 1 e o 91, I, ambos do Cdigo Penal e o artigo 387, inciso
IV, do Cdigo de Processo Penal, inserido com essa redao pela Lei
11.719/2008.
Por fim, a Lei 11.340/2006, que foi editada tendo em vista que o Brasil
aderiu a Convenes Internacionais de proteo mulher, traz vrias
conseqncias no-penais em relao ao agente que incorreu em viol-
ao no mbito domstico a direitos humanos de pessoa do sexo
feminino.
781/2021
DIREITO
INTERNACIONAL
PRIVADO
1.a. Direito Internacional Privado.
Evoluo histrica. Conflito de leis
e espcies de normas.
Embora consagrada, a expresso direito internacional privado cos-
tuma ser criticada, pois o ramo jurdico a que se refere integraria o
direito interno e abrangeria, p. ex., questes processuais, alheias ao
direito privado. De fato, o objeto do direito internacional privado
inclui:
(1) conflito de leis interespacial ou interpessoal (possibilidade de ap-
licao simultnea de mais de um sistema jurdico para regular de-
terminada situao para Dolinger (1997, p. 23), podem colidir at
mesmo sistemas pessoais diversos, como os baseados em etnias);
(2) conflito de jurisdies;
(3) cooperao jurdica internacional, incluindo o reconhecimento de
sentenas estrangeiras.
Na Frana, diversamente do que ocorre nos EUA, parte da doutrina
inclui no DIPRI: (1)
782/2021
nacionalidade, i.e., caracterizao dos nacionais do Estado; (2) con-
dio jurdica do estrangeiro no Pas; por outro lado, exclui-se o que
no corresponde ao direito privado, como, p. ex., extradio.
Atualmente, a exemplo de Vallado, a doutrina brasileira tende a con-
gregar a opo americana e a francesa, com algumas variaes.
Scs. XII e ss.: comrcio entre cidades do norte da Itlia e entre
provncias francesas cria situaes de conflito de leis no espao. 1849:
a consolidao cientfica do DIPRI d-se em 1849, em obra de Savigny,
que prope encontrar a sede da relao jurdica para determinar se ap-
licvel a lei nacional ou estrangeira: Abandonando o unilateralismo, a
idia que o legislador s poderia criar normas que se aplicassem em
seu territrio e a seus nacionais, Savigny pregava a igualdade entre
direitos e uma comunidade de direito entre as naes, a permitir o bi-
lateralismo, isto , a aplicao em p de igualdade da lei nacional ou
da lei estrangeira (MARQUES, 2008, p. 335). Na Amrica Latina,
busca-se de modo pioneiro a codificao do DIPRI, a exemplo do
Cdigo Bustamante. Posteriormente, as cortes norte-americanas crit-
icam a indiferena com o resultado material na soluo do conflito de
leis no mtodo europeu e, nos anos 60, passam a considerar o res-
ultado material na escolha da norma a ser aplicada especialmente em
matria contratual e de responsabilidade civil (busca da justia sub-
stancial no caso concreto - Caso Babcock/1963: troca da regra de con-
exo clssica lex loci delicti" pela flexvel proper law of the tort"). Na
Europa, atualmente, a evoluo do DIPRI, propulsionada pelas nor-
mas comunitrias, levou ao pluralismo de mtodos (recurso a regras
materiais de DIPRI e regras alternativas) e flexibilizao das normas
de conflito (clusulas de exceo e adoo de princpios como o da
proximidade). A evoluo recente do DIPRI na Amrica Latina, foi
provocada pela OEA (CIDIPs), iniciativas do Mercosul e reformas le-
gislativas em alguns pases. No Brasil, o DIPRI tradicional est
783/2021
incorporado Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, e a
evoluo faz-se sentir especialmente nos tratados.
Atualmente, as espcies de normas de DIPRI no se limitam a princ-
pios (tal qual a ordem pblica) e regras de conexo clssicas (ou rgi-
das). Para alcanar resultados materialmente equitativos, hoje o
DIPRI conta tambm com: (1) normas materiais: regulam a conduta,
solucionando diretamente o caso; (2) normas narrativas: sem regular
conduta, ditam diretrizes e fins, para a interpretao de outras normas
(soft law); normas alternativas, como, p. ex., a aplicao da lei fa-
vorvel ao consumidor; normas flexveis: permitem ao juiz ou partes
valorar elementos do caso concreto, para determinar a lei aplicvel, p.
ex. aplicando o princpio da proximidade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito internacional privado. Conflito de leis in-
terespacial (Dolinger: ou interpessoal). Vallado alarga objeto do
DIPRI. Comrcio local na Itlia e Frana (XII ...). Savigny 1849.
Cdigo Bustamante (AL). Princpios e regras de conexo clssicas (re-
lativa indiferena com o resultado material). Babcock/1963. Plural-
ismo de mtodos. Normas materiais, narrativas, alternativas e
flexveis.
1.b. Qualificao. Elementos de
Conexo no contexto brasileiro.
Reenvio. Questo Prvia.
Qualificao segundo PORTELA (2011, 572), o ato pelo qual de-
limitado o objeto de conexo, ou seja, o instituto ao qual se referir um
elemento de conexo". Ou seja, a qualificao etapa anterior
escolha da norma aplicvel ao fato ou relao jurdica. a
784/2021
conceituao e classificao de um instituto jurdico, como o
casamento ou a capacidade. O Brasil adota a qualificao pela lex fori,
ou seja, conceitua o objeto de conexo por meio de seu prprio orde-
namento jurdico, salvo para as hipteses do art. 8
2
, caput e 9
2
da
LINDB, em que adota para esta conceituao a lex causae (local de
situao do bem ou de constituio da obrigao).
Questo prvia um elemento prejudicial, que deve ser analisado
antes da questo de fundo. Ex. a questo prvia da sucesso a fili-
ao. No DIPriv a questo prvia por excelncia a capacidade. pos-
svel que a questo prvia seja regida por um ordenamento diferente
do que reger a prpria questo de fundo. Ex. Lei do Brasil regendo a
capacidade de pessoa domiciliada no Brasil (lex domicilli) e lei da Ar-
gentina regendo a obrigao assumida por esta pessoa neste pas (lex
causae).
Reenvio, tambm chamado de conflito negativo de leis, retorno, re-
misso, devoluo, opo, renvoi ou remission, ocorre quando a lei do
pas que o DIPriv do pas de envio indica como aplicvel define o orde-
namento jurdico de um terceiro pas, ou do prprio pas de envio,
como regente ao fato. Primeiro ocorre o envio, para depois ocorrer o
reenvio que pode ser de primeiro grau, ou assim por diante Ex. DIPriv
do pas A indica como aplicvel ao fato o direito do pas B (envio),
porm o DIPriv do pas B indica como aplicvel ao fato o direito do
pas C (reenvio de primeiro grau), se o DIPriv do pas C indicar como
aplicvel ao fato o DIPriv de outro pas, ocorrer um reenvio de se-
gundo grau. Assim, o reenvio de primeiro grau envolve 2 Estados, o de
segundo grau, 3 Estados, e assim por diante. O Brasil veda o reenvio,
consoante o disposto no art. 16 da LINDB.
O Elemento de Conexo indica a norma aplicvel relao jurdica.
Relaciona o ordenamento jurdico com o fato. As normas indiretas,
aquelas que indicam o direito aplicvel a um determinado caso,
785/2021
trazem elementos de conexo entre o fato e o ordenamento jurdico
aplicvel. Convencionou-se, internacionalmente, que a lex fori indi-
car a norma aplicvel, ou seja, a lei do pas indica o elemento de con-
exo aplicvel ao fato ou relao jurdica. A Lei de Introduo s
Normas de Direito Brasileiro - LINDB (antiga LICC) indica os elemen-
tos de conexo aplicveis no Brasil para determinados fatos, denom-
inados de conceito-quadro ou objeto de conexo.
LINDB
Conceito-Quadro ou Ob-
jeto de Conexo
Elemento de Conexo
Art. 7,
caput
Pessoa, capacidade, nome
e direitos de famlia
Domiclio (lex domicilli), via de
regra, ou Residncia ou onde se
encontrar, em carter sub-
sidirio (art. 7, 8)
Art.
72, 12
Formalidades de celeb-
rao do casamento e im-
pedimentos dirimentes
Lei do local da celebrao do
casamento -locus regit actum
Art.
72,
32
Invalidades do casamento Domiclio Conjugal
786/2021
Art.
72,
42
Regime de bens Domiclio Conjugal
Art.
8,
caput
Bens Imveis Situao do bem Lex rei sitae
Art.
8, 1
Bens mveis Domiclio do Proprietrio
Art.
8, 2
Bens empenhados - penhor Domiclio de quem tem a posse
Art.
9,
caput
Obrigaes contratuais
Lei do local da constituio da
obrigao Lcus regit actum ou
lex loci contractus
Art.
9,
caput
Obrigaes
extracontratuais
Lei do local da ocorrncia do ato
ilcito lex loci delicti comissi
Art.
9, 1
Formalidades especiais de
execuo. Ex. escritura
Lei do local da execuo da
obrigao
787/2021
pblica para transferncia
de bens imveis.
Art.
9, 2
Contratos entre ausentes.
Lei do Local de Residncia do
proponente.
Art.
10,
caput
Sucesses Lei do domiclio do de cujus
Art.
10, 1
Benefcio ao cnjuge e fil-
hos brasileiros
Lei mais benfica dentre a lei de
domiclio do de cujus e a lei
brasileira
Art.
10, 2
Capacidade para suceder
Lei do domiclio do herdeiro ou
legatrio.
Art. 11 Pessoa Jurdica
Lei do local da constituio da
Pessoa Jurdica
1.c. Interpretao e aplicao do direito
estrangeiro. Prova do direito
788/2021
estrangeiro. Ordem Pblica e excees
aplicao do direito estrangeiro.
A lei estrangeira pode regular questes jurdicas nacionais de duas
formas: pela sua aplicao direta pelo juiz brasileiro, equiparada lei
do foro, e pela aplicao indireta, atravs de sentenas prolatadas no
estrangeiro e que gerem efeitos no territrio nacional.
Segundo L. R. Barroso, a norma estrangeira, quando deve ser aplicada
diretamente, deve ser aplicada como seria no Estado de origem, con-
forme decidiu a CPIJ em 1929, nos casos Serbian Loans e Brazilian
Loans. Deve-se, portanto, aplicar a norma estrangeira segundo a inter-
pretao doutrinria e jurisprudencial que lhe dada em seu pas.
Dessa forma, na aplicao do direito estrangeiro, deve-se prestigiar
inicialmente a Constituio do pas de origem, pronunciando a incon-
stitucionalidade caso o juiz estrangeiro puder faz-lo - ou seja, o con-
trole de constitucionalidade em face da constituio estrangeira h de
ser exercido quando o controle difuso for admissvel no pas de origem
da lei. Segundo o mesmo autor, a norma estrangeira tambm deve re-
speitar a Constituio local para ser aplicada. O respeito Constitu-
io se insere no conceito de ordem pblica.
Sendo caso de aplicao de direito estrangeiro, o juiz dever faz-lo de
ofcio. Contudo, se ele no conhecer a lei estrangeira, poder exigir de
quem a invoca prova do texto e da vigncia. A prova do direito es-
trangeiro pode ser feita por doutrina, pareceres, publicaes oficiais,
cartas rogatrias... O Brasil parte da Conveno sobre Prova e In-
formao acerca do Direito Estrangeiro, de 1979, que regula a cooper-
ao entre os Estados sobre a matria. Eventualmente o direito es-
trangeiro pode sofrer adaptao ao direito ptrio, especialmente
quando tratar de institutos e categorias aqui inexistentes.
789/2021
Ordem Pblica e excees aplicao do direito estrangeiro: O art. 17
da LINB dispe que [a]s leis, atos e sentenas de outro pas, bem
como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil,
quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons
costumes. A reserva da ordem pblica um conceito indeterminado,
que constitui uma clusula de exceo que se prope a corrigir a ap-
licao do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a
um resultado incompatvel com os princpios fundamentais da ordem
interna. Afirma Barroso que a violao Constituio sempre uma
violao ordem pblica, mas a recproca nem sempre verdadeira,
pois o conceito de ordem pblica mais amplo.
2.a. Cooperao jurdica
internacional. Evoluo e
fundamentos. Via diplomtica.
Via Autoridade Central. Via do
contato direto e cooperao
internacional entre Ministrios
Pblicos. A Cooperao lurdica
Internacional fCII):
Tradicionalmente realizada por meio de canais diplomticos, que
consiste na troca de pedido de auxlio por meio dos ministrios de re-
laes exteriores dos interessados s misses diplomticas, ou outros
meios competentes de transmitir aos rgos da estrutura interna dos
governos dos Estados soberanos o pedido de cooperao;
790/2021
Via autoridade central, so estruturas mais modernas, adicionais,
visando o melhor funcionamento da cooperao entre Estados sober-
anos, para PGR autoridade central a "designada para gerenciar o en-
vio e o recebimento de pedidos de auxlio jurdico, adequando-os e os
remetendo as respectivas autoridades nacionais e estrangeiras com-
petentes. No Brasil, a autoridade central examina os pedidos ativos e
passivos, sugerindo adequaes, exercendo uma sorte de juzo de ad-
missibilidade administrativo, tendente a acelerar e melhorar a qualid-
ade dos resultados da cooperao" (PORTELA:2011). No Brasil a
autoridade central principal o Departamento de Recuperao de At-
ivos e Cooperao Jurdica Internacional (DRCI) da Secretaria Na-
cional de Justia/MJ (decreto 6.061/07). Se o assunto for estrangeiros
(naturalizao, expulso, etc.) cabe ao Departamento de Estrangeiros
(DEEST). Alguns tratados prevem o PGR como autoridade central
2
;
outros tratados elegem a Secretaria de Direitos Humanos da Presidn-
cia da Repblica como autoridade Central
3
.
Auxlio Direto: O auxlio direto consubstancia-se na realizao de
uma diligncia de natureza administrativa no Brasil ou na busca de
prolao de uma deciso judicial brasileira relativa a litgio que tem
lugar em Estado estrangeiro. Nesse ltimo caso, no se trata de recon-
hecimento e execuo de uma deciso judicial estrangeira no Brasil,
mas da obteno de uma deciso judicial genuinamente brasileira.
utilizado mediante previso em tratado ou por compromisso de re-
ciprocidade e usado apenas na cooperao desenvolvida entre Autor-
idades Centrais (Ministrio da Justia:2009). Se o auxlio direto for
por via judicial a AGU ou PGR
4
(depende da previso de tratado, se in-
existente, cvel vai para AGU e penal para PGR). A autoridade compet-
ente atua perante o juzo federal de 1 instncia; auxlio direito por via
administrativa ocorre quando a lei no aponta ao ato a ser praticado
nenhuma reserva jurisdicional, podendo ser enviado a rgo adminis-
trativo especfico competente, ou se no existente, pode ser praticado
pela prpria autoridade central, que envia as informaes, tanto no
791/2021
auxilio judicial como administrativo, a Autoridade Central do Estado
Requerente.
Cooperao Internacional entre MPfs): implementada atravs de
redes de cooperao jurdica que tm a finalidade de solucionar, con-
forme define a PGR, algumas dificuldades que existem na cooperao
entre os Estados. O acesso a informaes, o cumprimento de prazos e
procedimentos jurdicos especficos em cada pas e a busca por
solues de auxlio so temas que buscam tratar". Atualmente o Brasil
faz parte de 3 redes: A Rede Iberoamericana de Cooperao Judi-
cial(IberRED), a Rede de Cooperao Jurdica e Judiciria Inter-
nacional dos Pases de Lngua Portuguesa(Rede Judiciria da CPLP),
Rede Hemisfrica de Intercambio de Informaes para o Auxlio
Jurdico Mtuo em Matria Penal de Extradio.
Palavras-chave: Cooperao Internacional- Auxlio Direto- Ministrio
Pblico.
2.b. Assistncia jurdica.
Convenes bilaterais e
multilaterais.
Corolrio do direito de acesso justia, a assistncia jurdica um
direito constitucionalmente previsto no art. 5, LXXIV, e dever ser
garantida a todos que comprovarem insuficincia de recursos, sejam
brasileiros ou estrangeiros. O Brasil tem lei especfica que regula a as-
sistncia jurdica gratuita no mbito do ordenamento interno, assim
como instituio constitucionalmente prevista para esse fim (De-
fensoria Pblica).
792/2021
Importa ao Direito Internacional Privado enfrentar, portanto, a as-
sistncia jurdica gratuita em dois aspectos: a) dos residentes no Brasil
buscando assistncia judiciria no estrangeiro; b) residentes no exteri-
or buscando assistncia para atuar no judicirio brasileiro
5
. O pedido
de assistncia jurdica pode tramitar com base em Acordo de Cooper-
ao Jurdica Internacional por intermdio de Autoridade Central; ou
com base em Reciprocidade ou pela via diplomtica.
Havendo acordos bilaterais ou multilaterais prevendo a assistncia
jurdica, os residentes nos pases diversos tero suas relaes regula-
das no termo do acordo, cujas autoridades sero constitudas con-
forme a organizao de cada Estado, no Brasil, em geral, a assistncia
Jurdica Internacional, de brasileiros e estrangeiros, em mbito feder-
al, prestada pela Defensoria Pblica da Unio, que inclusive mantm
convnio com Ministrio das Relaes Exteriores para que os consula-
dos auxiliem os brasileiros residentes no estrangeiro, para efetivao
do direito de acesso justia.
As convenes disciplinadoras da matria da qual o Brasil signatrio
so: Convnio de Cooperao Judiciria em Matria Civil entre Brasil
e Espanha, Acordo de Cooperao em Matria Civil entre Brasil e
Frana, Tratado Relativo Cooperao Judiciria e ao Reconheci-
mento e Execuo de Sentenas em Matria Civil entre Brasil e Itlia,
Acordo sobre o Benefcio da Justia Gratuita e a Assistncia Jurdica
Gratuita entre os Estados-Partes do MERCOSUL, a Repblica da
Bolvia e a Repblica do Chile, Conveno de Haia sobre o Acesso In-
ternacional Justia (esperando ratificao).
Esses acordos visam no apenas a iseno, parcial ou total, de custas
judiciais entre os pases signatrios, mas tambm a desobrigao de
pagamento de cauo, depsito, ou qualquer outro tipo de garantia,
pelo estrangeiro ou no residente no pas, para iniciar ao judicial; is-
eno de custas no cumprimento de pedidos de cooperao jurdica
793/2021
internacional; auxlio de advogados ou instituies de assistncia judi-
ciria, entre outros.
Palavras-chave: Assistncia Jurdica- Convenes- Residentes no
Brasil- Residentes no Exterio.
2.c. Extradio. Entrega. Execuo
de Sentenas Cveis e Criminais
Transferncia de presos.
Extradio: uma medida de cooperao judiciria internacional, para
permitir a entrega de indivduo para outro Estado, para que possa re-
sponder a processo penal ou cumprir pena. A extradio pressupe
que exista, no pas requerente, sentena penal transitada em julgado
ou processo penal com priso decretada. Quando o Brasil requerido,
deve ser decretada a priso do extraditando, para que o pedido tram-
ite. A extradio tem como base jurdica tratado de extradio entre os
pases ou promessa de reciprocidade. Para realizar promessa de re-
ciprocidade, necessrio que o Poder Executivo do outro pas tenha
competncia constitucional para tanto (foi o que impediu a extradio
de Ronald Biggs para o Reino Unido). Pelo tratado de 1984, a tortura
sempre crime extraditvel entre os signatrios, que no extraditaro
para pas onde haja risco de tortura. O terrorismo tambm no con-
siderado crime poltico para fins de extradio. O casamento e filhos
no Brasil no impedem a extradio. No Brasil, adotou-se o sistema
"belga", ou "da contenciosidade limitada", de modo que o STF s ex-
amina a legalidade da extradio, em seus aspectos formais. Dessa
forma, a efetiva entrega discricionria, sendo deciso soberana do
pas, decidida pelo Presidente da Repblica (caso Batisti). A deciso
do STF s vincula quando reconhece irregularidades na extradio.
794/2021
So requisitos da extradio: dupla tipicidade, inexistncia de pre-
scrio em nenhum dos pases, no ser crime poltico ou de opinio,
comutao da pena de morte em recluso mxima de 30 anos, que o
extraditando no seja torturado ou submetido a tribunal de exceo,
respeito ao princpio da especialidade (o extraditando no pode ser
processado ou crime diverso do que motivou a extradio). O extradit-
ado no pode ser entregue a terceiro pas sem autorizao do Brasil. O
Brasil no extradita se for competente para julgar o crime. Se houver
pena para ser cumprida aqui, a extradio ser deferida, mas a entrega
s ocorrer aps o cumprimento. Nenhum brasileiro ser extraditado,
salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Em caso de opo da
nacionalidade, suspende-se a extradio at a concluso do processo
de opo, pois se reconhecida, a nacionalidade ser nata.
- Entrega: instituto previsto no Estatuto de Roma, que visa localiz-
ao, captura e entrega ao TPI de pessoa perseguida criminalmente.
Difere da extradio que ato de colaborao horizontal", entre Esta-
dos, enquanto a entrega o ato de colaborao vertical". Dessa forma,
no h impedimento de entrega de nacionais, pois o TPI faz parte do
prprio judicirio brasileiro, alm de estar previsto na Constituio
que o Brasil se submeter a jurisdio do TPI a cuja criao tenha
manifestado adeso.
- Execuo de Sentenas Cveis e Criminais: Qualquer provimento, in-
clusive no judicial, proveniente de uma autoridade estrangeira s ter
eficcia no Brasil aps sua homologao pelo STJ. As sentenas penais
podem ser executadas no Brasil em seus efeitos civis, de reparao do
dano. atribuio do Presidente do STJ homologar sentenas es-
trangeiras e conceder exequatur s cartas rogatrias, com base em
juzo de delibao". Porm, havendo contestao, o processo ser
submetido a julgamento pela Corte Especial do STJ e distribudo a um
795/2021
de seus Ministros. So requisitos da homologao de sentena es-
trangeira no Brasil requer: a) haver sido proferida por autoridade
competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente
verificado a revelia; c) ter transitado em julgado; e d) estar autenticada
pelo cnsul brasileiro e acompanhada de traduo por tradutor oficial
ou juramentado no Brasil. Aps transitada em julgado a deciso que
homologar a sentena estrangeira, cumpre ao interessado requerer a
extrao da Carta de Sentena", com a qual se poder proceder ex-
ecuo da sentena estrangeira na Justia Federal competente. No m-
bito do Mercosul, foi firmado o Protocolo de Las Lenas" de Cooper-
ao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabal-
hista e Administrativa, concludo por Argentina, Brasil, Paraguai e
Uruguai, aplicvel ao reconhecimento e execuo das sentenas e
dos laudos arbitrais pronunciados nas jurisdies desses Estados nas
citadas matrias, bem como aos efeitos civis de sentenas penais. Se-
gundo o protocolo, o pedido de reconhecimento e execuo de sen-
tenas e de laudos arbitrais por parte das autoridades jurisdicionais
ser tramitado por via de cartas rogatrias e por intermdio da autor-
idade central. O procedimento facilitado no elide, contudo, a ne-
cessidade de homologao perante o Superior Tribunal de Justia.
- Transferncia de presos: modalidade de cooperao internacional
que permite que o condenado num pas cumpra pena privativa de
liberdade em outro, do qual, em regra, nacional. A transferncia de
condenados pressupe a existncia de tratado, bem como da prvia
concordncia do condenado. O objetivo da transferncia human-
itrio, que a execuo penal se d junto ao pas do qual nacional,
prximo de sua famlia e de seu ambiente scio-cultural. De modo ger-
al os tratados celebrados pelo Brasil contemplam, implcita ou expli-
citamente, sete condies: (i) nacionalidade da pessoa condenada cor-
respondente ao estado recebedor; (ii) trnsito em julgado da sentena.
(iii) lapso mnimo de pena pendente de cumprimento, em geral seis
meses; (iv) consentimento da pessoa condenada; (v) dupla
796/2021
incriminao do fato como crime; (vi) conformidade com a ordem
jurdica do estado receptor. (vii) concordncia dos estados partes com
a transferncia.
3.a. Efeitos civis do sequestro de
crianas. Competncia da Justia
Federal. Atribuies do Ministrio
Pblico Federal e da Advocacia
Geral da Unio. Autoridade
Administrativa Central.
EFEITOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANAS.
matria tratada na Conveno da Haia de Conveno sobre os
Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas (1980), pro-
mulgada no Brasil pelo Decreto n. 3.413/00. So objetivos centrais da
Conveno a) assegurar o retorno imediato de crianas ilicitamente
transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevi-
damente; e b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados
Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado
Contratante. A Conveno aplica-se a qualquer criana que tenha
residncia habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da
violao do direito de guarda ou de visita. A aplicao da Conveno
cessa quando a criana atingir a idade de dezesseis anos. Considera-
se transferncia ou a reteno ilcita de uma criana considerada il-
cita quando a) tenha havido violao a direito de guarda atribudo a
pessoa ou a instituio ou a qualquer outro organismo, individual ou
conjuntamente, pela lei do Estado onde a criana tivesse sua residn-
cia habitual imediatamente antes de sua transferncia ou da sua
797/2021
reteno; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva,
individual ou em conjuntamente, no momento da transferncia ou da
reteno, ou devesse est-lo sendo se tais acontecimentos no
tivessem ocorrido. Quando uma criana tiver sido ilicitamente trans-
ferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um perodo
de menos de 1 ano entre a data da transferncia ou da reteno indevi-
das e a data do incio do processo perante a autoridade judicial ou ad-
ministrativa do Estado Contratante onde a criana se encontrar, a
autoridade respectiva dever ordenar o retorno imediato da criana. A
autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo aps ex-
pirado o perodo de 1 ano referido no pargrafo anterior, dever or-
denar o retorno da criana, salvo quando for provado que a criana j
se encontra integrada no seu novo meio. Quando a autoridade judicial
ou administrativa do Estado requerido tiver razes para crer que a cri-
ana tenha sido levada para outro Estado, poder suspender o pro-
cesso ou rejeitar o pedido para o retorno da criana. O simples fato
de que uma deciso relativa guarda tenha sido tomada ou seja
passvel de reconhecimento no Estado requerido no poder servir de
base para justificar a recusa de fazer retornar a criana nos termos
desta Conveno, mas as autoridades judiciais ou administrativas do
Estado requerido podero levar em considerao os motivos dessa de-
ciso na aplicao da presente Conveno. A autoridade central, no
Brasil, a Secretaria de Direitos Humanos (SDH) - art. 1
2
do Decreto
n. 3.951/01 -, assessorada juridicamente e representada, em juzo, pela
AGU (art. 131 da CR88). Segundo o art. 3
2
do Decreto n. 3.951/01,
[f]ica criado o Conselho da Autoridade Central Administrativa Feder-
al contra o Sequestro Internacional de Crianas, do qual pode fazer
parte um membro da Procuradoria-Geral da Repblica (p. nico, inc.
I). So atribuies da autoridade central as prevista nos arts. 7
2
da
Conveno e 2 do Decreto. 3.951/01 (este mais detalhado do que o
primeiro dispositivo).
798/2021
3.b. Carta rogatria: juzo
delibatrio, medidas cautelares
com contraditrio diferido, atos
executrios e atos
no-executrios.
CARTA ROGATRIA. A carta rogatria o instrumento de cooper-
ao jurdica internacional que tem por objeto o cumprimento, pelo
Judicirio nacional, de ordem emanada do Poder Judicirio onde
tramitou ou deva tramitar o processo principal (ordem esta relativa a
atos de impulso processual ou de produo de prova, cautelares e, hoje
em dia, com o Mercosul, at homologao de sentena estrangeira). O
cumprimento se d mediante o exequatur, hoje da competncia do
STJ (v. Resoluo STJ n. 9, de 2005) -no se exige exequatur para
cumprimento de medidas administrativas.
IUZO DELIBATRIO. Verifica-se, para concesso de exequatur, (i)
competncia internacional da autoridade rogante (para o STF e STJ,
inexistncia de jurisdio brasileira exclusiva), (ii) regularidade da
citao do ru (para o STF, formalidade cumprida apenas com utiliza-
o de carta rogatria), (iii) trnsito em julgado e (iv) ofensa ordem
pblica ou soberania nacional.
MEDIDAS CAUTELARES COM CONTRADITRIO DIFEREIDO. O
tpico pode se referir a dois institutos: concesso de medida cautelar
em sede de rogatria (possvel segundo o STJ) e exequatur de medida
cautelar via rogatria (questo controversa; v. a seguir).
799/2021
ATOS EXECUTRIOS E NO EXECUTRIOS. A posio jurispru-
dencial dominante no STF era no sentido de que medidas cautelares,
antecipatrias de tutela ou liminares, revestidas de carter executrio,
no poderiam ter eficcia no Brasil na via da homologao de sentena
estrangeira, uma vez que (a) no se tratava de medida definitiva ou (b)
de decises de mrito. O problema que o STF tambm entendia que
cartas rogatrias passivas executrias (= que buscassem exequatur
para decises que impliquem constrio pessoal ou patrimonial por
um ato executrio, ou de fora) seriam vedadas, por ofensa a ordem
pblica brasileira (estas decises teriam verdadeira natureza de sen-
tena, mas no poderiam ser submetidas homologao de sentena
estrangeira em razo dos bices j apontados, de modo que submet-
las ao procedimento das rogatrias equivaleria a burlar a restrio
feita pelo ordenamento jurdico ptrio no sentido da impossibilidade
de homologao). A jurisprudncia do STF j havia suportado ex-
cees a este entendimento, cunhadas pelo prprio STF, no que diz re-
speito s rogatrias do Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas
Cautelares (Mercosul), considerando possveis cartas rogatrias ex-
ecutrias quando os tratados firmados expressamente as admitissem.
Atualmente, o STJ poder oferecer entendimento diverso, a considerar
o teor do art. 7 da Resoluo STJ n. 9.
3.c. Auxlio direto e juzo de
mrito. Competncia da Justia
Federal e atribuies do
Ministrio Pblico Federal.
Distino da cooperao policial.
Meios de auxlio:
800/2021
videoconferncia, quebra de
sigilo, interceptao telefnica.
Partilha de ativos ("asset
sharing").
AUXLIO DIRETO E IUZO DE MRITO. Trata-se instituto relativo
cooperao jurdica internacional passiva. Aproxima-se da carta rog-
atria porque tem por objetivo a comunicao de atos processuais, a
obteno de prova e a efetivao das medidas cautelares
interlocutrias. Aproxima-se tambm da homologao de sentena es-
trangeira porque tambm pode ter como objeto a propositura de ao
de conhecimento em territrio nacional e nos moldes. Contudo, se dis-
tingue das duas medidas porque o ato produzido sempre de carter
interno, dispensando, por isso, juzo de delibao. Trata-se de insti-
tuto com forte grau de comprometimento com o resultado a ser obtido
(a tentativa promover, em territrio nacional, a medida, judicial ou
administrativa, que seja mais adequada para atingir os objetivos que a
parte solicitante do auxlio direto deseja alcanar). Normalmente,
costuma-se restringir o uso da expresso auxlio direto s hipteses
em que a cooperao jurdica internacional requer a produo de atos
jurisdicionais (a necessidade de prtica de atos meramente
administrativos denomina-se cooperao administrativa).
COMPETNCIA DA JUSTIA
FEDERAL E ATRIBUIES DO
801/2021
MINISTRIO PBLICO
FEDERAL.
A competncia da Justia Federal se justifica com base no art. 109, inc.
III, da CR88. Tambm pode ser defendido que, nas hipteses em que
rgo da Unio funcionar como autoridade central, a competncia da
JF se justifica com base no art. 109, inc. I, CR88. O mecanismo do
auxlio direto pressupe a existncia de autoridades centrais, normal-
mente uma estrangeira e uma nacional. Contudo, possvel que o in-
teressado, ao invs de submeter seu pleito autoridade central es-
trangeira (a do seu foro), para que esta submeta autoridade central
nacional (no caso, a do Brasil), venha a submeter diretamente seu
pleito autoridade central nacional. O MPF funciona como autoridade
central, em matria penal, nos acordos bilaterais entre Brasil e Por-
tugal e entre Brasil e Canad - e neles esto previstas suas funes
como autoridade central (v., p. ex., Decreto n. 1.321, 1994) -, e, em
matria civil, na Conveno de Nova Iorque sobre a Prestao de Ali-
mentos no Estrangeiro. As atribuies do MPF enquanto autoridade
central nesses casos so semelhantes as previstas no Decreto n. 4.991/
04, que disciplina a atividade do DRCI enquanto autoridade central na
quase totalidade dos acordos existentes.
DISTINO DA COOPERAO JURDICA POLICIAL. A cooperao
jurdica policial promovida internacionalmente pela Interpol, que
no se trata de uma polcia internacional, mas de simples banco de da-
dos que compila as informaes referentes aos mandados de busca e
de priso expedidos pelos Estados-membros desta organizao, facilit-
ando a captura dos procurados. Trata-se, portanto, de cooperao
administrativa.
802/2021
MEIOS DE AUXLIO DIRETO. So os mais diversos, normamente
previstos em tratados genricos (como as Convenes de Mrida e de
Palermo - v. p. ex., Captulo IV da Conv. de Mrida e art. 18 da Conv.
de Palermo) ou em tratados especficos (como nos acordos bilaterais j
citados). Apenas importante lembrar que, se para a consecuo da
medida desejada for necessria, segundo nosso ordenamento jurdico,
a interveno judicial, no ser possvel cooperao meramente ad-
ministrativa (ser necessrio acionar o Judicirio, por meio da autor-
idade competente).
PARTILHA DE ATIVOS. Alguns tratados preveem, grosso modo, a
possibilidade de que os ativos recuperados com base em cooperao
jurdica internacional venham a ser partilhados entre os Estados parti-
cipantes da cooperao. Sobre o ponto, ganham relevncia o Captulo
V da Conv. de Mrida e o art. 14 da Conv. de Palermo. Existem pre-
vises da mesma espcie em acordos bilaterais (como, p. ex., o art.
XVI do Acordo de Assistncia Judiciria em Matria Penal entre o
Governo da Repblica Federativa do entre o Brasil e o Governo dos
Estados Unidos da Amrica - Decreto n. 3.810, 2001).
1
Art. 7 do Cdigo Penal. Ficam sujeitos lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro: [...] II - a) que, por tratado ou conveno, o
Brasil se obrigou a reprimir;
2
Ex: Tratado de auxlio mtuo em Matria Penal entre o Governo Por-
tugus e o Brasil (decreto 1.320/94), e o decreto 6.747/09 de Assistn-
cia Mtua em Matria Penal entre Brasil e Canad.
3
803/2021
Ex: Conveno sobre os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de
Crianas de 1980.
4
Conveno de Nova Iorque sobre a Prestao de Alimentos no
Estrangeiro (1956) indica a PGR como autoridade Central, embora
matria seja cvel.
5
Brasileiros residentes no exterior podem buscar, para qualquer tipo de
assistncia judiciria, auxlio no consulado do Brasil, que dar o en-
caminhamento adequado, conforme o caso.
804/2021
4.a. Comunicabilidade do estado
civil. Homologao de sentena de
divrcio.
O estado da pessoa regulado, com base no artigo 7
2
da LIDB, pela lei
do seu domiclio. A LIDB estabelecia originariamente a comunicabilid-
ade, independente de homologao, das sentenas meramente declar-
atrias de estado. Assim, de regra, qualquer ato jurdico relativo a al-
terao do estado civil ser eficaz no Brasil demandando, no caso do
casamento, apenas o registro.
Quanto eficcia no Brasil de casamento realizado no estrangeiro, a
doutrina diverge sobre se o registro no Brasil uma condio de efic-
cia ou mero meio de prova. Dolinger afirma que o casamento seria
eficaz desde a sua celebrao no estrangeiro, e que o registro
necessrio to-somente para fazer prova". A obrigatoriedade do regis-
tro do casamento de brasileiros em outros pases uma hiptese na
qual remanesce o critrio da nacionalidade", segundo Nadia de
Araujo, sendo a jurisprudncia no sentido de vedar o registro no caso
de envolver apenas estrangeiros, salvo posterior naturalizao. A val-
idade do casamento no estrangeiro, entretanto, no fica afetada pela
ausncia de registro, tendo em vista a regra lex loci celebrationis.
Com relao sentena de divrcio, o pargrafo nico do artigo 15 da
LIDB dispensa a homologao de sentenas declaratrias do estado de
pessoa, de forma que bastaria, em tese, a parte juntar a sentena es-
trangeira diretamente ao processo de habilitao para novo casamento
no Brasil. Entretanto, o STF, avaliando exatamente esta situao, de-
cidiu que toda sentena estrangeira deve ser homologada, quaisquer
que sejam os efeitos postulados pela parte interessada", em deciso do
Ministro Celso de Mello. Ficou decidido que esse dispositivo da LIDB
restou derrogado pelo art. 483 do CPC.
dada ainda a opo de, em vez de proceder com o reconhecimento
do divrcio feito no exterior, pode-se fazer o divrcio direto no Brasil.
Desta forma h um novo divrcio, seguindo leis brasileiras e no mais
uma homologao do divrcio estrangeiro. Segundo Yussef Cahali:
no homologada a sentena estrangeira de divrcio, subsiste na sua
eficcia o vnculo matrimonial de modo a possibilitar que os cnjuges
aqui domiciliados postulem a dissoluo do vnculo matrimonial se-
gundo a lei brasileira, embora j divorciado o casal no estrangeiro".
Alm disso, o STJ, atualmente responsvel pela homologao de sen-
tenas estrangeiras, decidiu que o divrcio ocorrido no estrangeiro
pode e precisa ser homologado ainda que tenha se dado por ato di-
verso de sentena, como foi o caso de homologao de escritura de di-
vrcio ocorrido no Japo. A comunicabilidade do divrcio, portanto,
sempre submetida homologao pelo STJ.
4.b. Prestao de alimentos no
estrangeiro. Conveno de Nova
York de 1956. Atribuies do
Ministrio Pblico Federal como
autoridade central.
PRESTAO DE ALIMENTOS NO ESTRANGEIRO. A Conveno de
Nova York sobre Prestao de Alimentos no Estrangeiro (1956) foi
promulgada, internamente, pelo Decreto n. 56.826/65. Tem como ob-
jetivo facilitar a uma pessoa, doravante designada como demandante,
806/2021
que se encontra no territrio de uma das Partes Contratantes, a ob-
teno de alimentos aos quais pretende ter direito por parte de outra
pessoa, doravante designada como demandado, que se encontra sob
jurisdio de outra Parte Contratante. Os organismos utilizados para
este fim sero doravante designados como Autoridades Remetentes e
Instituies Intermedirias. A autoridade central denominada,
nesta Conveno, como instituio intermediria. No Brasil, a autor-
idade central o MPF, por fora do art. 26 da Lei n. 5.478/68 -dispos-
itivo que tambm define a competncia da Justia Federal para os
casos fundados na Conveno (alm do que determina o art. 109, inc.
III, da CR88). So funes do MPF, enquanto autoridade central, as
designadas pela Conveno como de competncia da instituio inter-
mediria, ganhando relevncia o art. VI.
4.c. Redes internacionais de
cooperao judiciria e entre
ministrios pblicos. Cooperao
formal e informal. A Iber-Rede. A
Associao Ibero-Americana de
Ministrios Pblicos. A Reunio
Especializada de Ministrios
Pblicos do Mercosul.
Na pgina do MPF http://ccii.pgr.mpf.gov.br/atuacao-da-ccii/redes-
de-cooperacao-iuridica ) consta a informao que o Brasil participa de
807/2021
trs redes: a Iber-Rede, a Rede Judiciria da CPLP e a Rede Hemis-
frica, esta ltima restrita matria penal e de extradio.
A Iber-Rede atinge mais de 500 milhes de cidados em 22 pases
ibero-americanos. A Iber-Rede tem por objetivos otimizar a cooper-
ao jurdica em matria penal e civil, bem como manter e estabelecer
um sistema de informao sobre os sistemas legais da comunidade da
Iber-Rede, atuando de maneira informal, complementar, horizontal,
flexvel e baseada na confiana mtua.
A Rede Judiciria da CPLP tem os seguintes objetivos: a) Facilitar,
agilizar e optimizar a cooperao judiciria entre os Estados membros;
b) Estabelecer, de forma progressiva, um sistema integrado e actualiz-
ado de informao sobre os diferentes sistemas jurdicos da Comunid-
ade dos Pases de Lngua Oficial Portuguesa, bem como sobre a co-
operao judiciria internacional em geral; c) Estabelecer contactos
com organismos internos e internacionais e colaborar em actividades
de formao levadas a cabo pelos Estados membros ou por organis-
mos internacionais; d) Promover a aplicao efectiva e prtica das
convenes de cooperao judiciria internacional em vigor entre dois
ou mais Estados membros.
A Rede hemisfrica foi constituda em 2004 na 5
a
Reunio de Minis-
tros da Justia da OEA. A Cooperao visa a assistncia legal mtua
em matria criminal e de extradio. A OEA est empenhada em es-
timular a adeso de todos os pases membros da organizao rede.
A AIAMP (www.aiamp.net) foi fundada em 1954, congrega os Min-
istrios Pblicos da Ibero-Amrica, incluindo Portugal e Espanha, e
tem por objetivos estreitar os vnculos de cooperao, solidariedade e
aprimoramento profissional dos membros dos Ministrios Pblicos.
Para atender esse ltimo objetivo o Instituto Ibero-americano de Min-
istrios Pblicos foi constitudo em 1998, desenvolvendo atividades de
808/2021
capacitao e aprimoramento tcnico-jurdico de servidores e mem-
bros dos Ministrios Pblicos da Amrica.
A Reunio Especializada de Ministrios Pblicos do Mercosul surgiu
de uma deciso do Conselho do Mercosul em 2005 com objetivo de
otimizar e agilizar aes conjuntas dos Ministrios Pblicos dos
Estados-Partes do Mercosul, notadamente no combate ao crime or-
ganizado, trfico de drogas e terrorismo. Cada Estado-Parte exerce a
presidncia de maneira rotativa, pro tempore, por um perodo de 6
meses. As reunies ocorrem semestralmente e so antecedidas de uma
reunio preparatria. Mais detalhes: ht-
tp://www.ministeriopublico.gov.py/reunion/pdf/rempm.pdf .
5.a. Limites aplicao do direito
estrangeiro no Brasil. Ordem
pblica. Moral e bons costumes.
Garantias fundamentais. Ordem
Pblica e excees aplicao do
direito estrangeiro.
O art. 17 da LINB dispe que [a]s leis, atos e sentenas de outro pas,
bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no
Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os
bons costumes.
A reserva da ordem pblica um conceito indeterminado, que con-
stitui uma clusula de exceo que se prope a corrigir a aplicao do
direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado
809/2021
incompatvel com os princpios fundamentais da ordem interna. En-
quanto o conceito de ordem pblica no direito interno funciona como
princpio limitador da vontade das partes, cuja liberdade no ad-
mitida em determinados aspectos da vida privada, no DIP a ordem
pblica impede a aplicao de leis estrangeiras, o reconhecimento de
atos realizados no exterior e a execuo de sentenas proferidas por
tribunais de outros pases. A violao ordem pblica tambm impede
o atendimento a pedidos de cooperao realizados por Pases es-
trangeiros. Afirma L.R. Barroso que a violao Constituio sempre
uma violao ordem pblica, mas a recproca nem sempre ver-
dadeira. Dessa forma, a violao da Constituio, e especialmente de
direitos fundamentais, impede a aplicao de lei ou ato estrangeiro,
por violao ordem pblica. Contudo, o conceito de ordem pblica
mais amplo, podendo incluir matria estranha Constituio. A or-
dem pblica um conceito jurdico indeterminado, que atualmente
tem sido definido como o conjunto de princpios fundamentais de de-
terminado ordenamento jurdico", no se confundindo com religio,
bons costumes e moral subjetiva. H que ser dada interpretao re-
stritiva ao instituto, sob pena dele ser usado indevidamente como uma
barreira a cooperao jurdica internacional. Nessa linha, j decidiu o
STJ que no ofende a soberania do Brasil ou a ordem pblica con-
ceder exequatur para citar algum a se defender contra cobrana de
dvida de jogo contrada e exigida em Estado estrangeiro, onde tais
pretenses so lcitas".
Tambm impede a aplicao do direito estrangeiro a Fraude lei, que
uma situao criada artificialmente, e por meio de um falso conflito
de leis provoca-se a aplicao de uma lei que no seria a competente,
para poder exercer os direitos da decorrentes.
Ainda impedem a aplicao da lei estrangeira as instituies descon-
hecidas", caracterizadas pela previso em norma estrangeira de
matria no regulada pela lei nacional (ex. trust). Quando no for
810/2021
possvel a adaptao", aplicando-se um instituto similar do direito
ptrio, a instituio desconhecida impedir a aplicao da lei
estrangeira.
5.b. Princpio da especialidade e
dupla incriminao como
condio de assistncia jurdica
em matria penal. Exceo de
crime poltico.
Princpio da especialidade limita a concesso da extradio ao pro-
cesso e julgamento do extraditando apenas aos fatos constantes do
pleito extraditrio; possvel o deferimento parcial da extradio, ad-
mitindo responsabilizao do indivduo por apenas alguns dos atos in-
dicados no pedido (PORTELA, 2011:298).
Dupla incriminao, ou princpio da identidade ou dupla tipicidade:
por esse princpio impe-se que o pedido extraditrio esteja baseado
em um ato delituoso tratado como crime tanto no Estado solicitante
como no solicitado (art.77,II, Estatuto do Estrangeiro -EE). Observa-
se ser desnecessria a coincidncia absoluta entre os delitos,
bastando que na essncia a conduta seja tratada como crime nos dois
Estados (PORTELA, 2011:297). .No Brasil a CF no art. 5,XLVII, veda
penas perptuas, cruis, desumanas, de morte e de banimento, assim,
s ser concedida a extradio, no caso de prevista uma dessas penas
ao crime embasador do pleito extraditrio, se houver comutao da
pena. A mesma idia, embora de forma menos pacfica
1
, consagra a
comutao da pena, tambm, no caso das penas no Estado solicitante
ultrapassarem o limite de 30 anos de priso (art. 91,III,EE), ou que
811/2021
no aplicam o concurso formal de crimes
2
. Frisa-se, ademais, na im-
possibilidade de extradio por contraveno, e penas inferiores a um
ano. O Supremo tambm nega a extradio quando, no Estado requer-
ente, o extraditando tenha sido julgado ou esteja sujeito a julgamento
por tribunal ou juzo de exceo.
A Constituio de 1988 veda, art. 5, LII, a extradio de estrangeiro
por crime poltico ou de opinio, sendo aquele cujo fundamento em
ato vinculado a um movimento poltico voltados contestao da or-
dem poltica e social vigente ou implantao de nova ordem poltica
e social" (PORTELA,2011:298).
Em vista da subjetividade desse conceito, em especial quando conexo
o crime poltico com o comum, o Brasil se utiliza do Princpio da Pre-
ponderncia para concesso da extradio, quando o crime comum
constituir o fato principal
3
, sob a perspectiva do STF (EE, art. 77,1),
podendo o Tribunal: "deixar de considerar crimes polticos os atenta-
dos contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os
atos de anarquismo, terrorismo/ sabotagem, seqestro de pessoa, ou
que importe propaganda de guerra ou de processos violentos para sub-
verter a ordem poltica ou social." (EE, art. 77, 2).
O art. 11 de Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, de 2002,
e o art. 4 VIII, da CF /88, descaracteriza a natureza poltica do terror-
ismo, conforme entendimento sedimentado no STF.
No considerado crime poltico o genocdio (Conveno para Pre-
veno e Represso do Crime de Genocdio); assim como o mero fato
da existncia de conflitos de ordem pessoal com a autoridade do seu
pas de origem (EXT. 830, Ellen Greice, 11.02.2002).
Palavras-chave: Extradio- Princpios- Especialidade- Dupla Incrim-
inao- Crime Poltico.
812/2021
5.c. Priso preventiva para fins de
deportao, expulso e
extradio. Competncia e
pressupostos.
A priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio tem
natureza jurdica cautelar. Por isso, para PACELLI (2011, adendo),
essa modalidade de priso s cabvel quando a situao se enquadrar
nas hipteses dos arts. 312 e 313 do CPP.
O art. 61 do EE trata da priso para fins de deportao. Fazendo-se a
filtragem constitucional do dispositivo, v-se que no foi recepcionada
pela vigente Constituio ordem de priso emanada pelo Ministro da
Justia, o que s pode ser feito por autoridade judicial (art. 5
2
, LXI,
CRFB/88), observada as hipteses que justificam a segregao
cautelar, como dito alhures. Tambm foi revogado o art. 319 do CPP
que permitia interpretar esta modalidade de priso como adminis-
trativa. Compete, portanto, ao Juiz Federal a decretao de priso pre-
ventiva para fins de deportao, mediante requerimento da autoridade
policial federal, quando presentes os pressupostos do art. 312 do CPP.
Atente-se que parte da doutrina indica tratar-se de modalidade de
priso de natureza civil.
O art. 69 do EE trata da priso para fins de expulso, o qual tambm
no foi recepcionado pela CRFB/88 no que tange possibilidade de
decretao pelo Ministro da Justia. Como cedio, esta modalidade
de priso cautelar s possvel se decretada por Magistrado, e quando
for exigvel nos termos da legislao processual penal. Igualmente, os
arts. 73 e 74 tambm no foram recepcionados pela Carta Magna.
813/2021
O art. 81, por sua vez, trata da priso para fins de extradio, o qual
no foi recepcionado na parte em que dita caber ao Ministro da Justia
ordenar a priso do extraditando, pelo motivo que j foi dito, ordem
de priso reservada autoridade judicial, que no caso, o STF, ou
seja, apenas o Pretrio Excelso pode ordenar a expedio de mandado
de priso a extraditando. Compete, assim, ao Ministro Relator no STF
decretar priso preventiva para fins de extradio.
Segundo BALTAZAR, a extradio uma medida de natureza com-
pulsria, que pressupe a priso do extraditando, nos termos dos arts.
81, 82 e 84 do EE e do art. 108 do RISTF, a fim de assegurar a
efetivao da extradio, em caso de deferimento". A jurisprudncia
pacfica do STF trata a priso para fins de extradio como compatvel
com a CRFB/88. Ou seja, tradicionalmente, trata a Corte a priso pre-
ventiva como condio de procedibilidade do processo de extradio,
s podendo ser relativizada em casos excepcionais, onde fique com-
provado no haver risco de frustrao da efetivao da medida se jul-
gada procedente, adotando-se, para tanto, algumas medidas
cautelares, como a apreenso do passaporte. Logo, o pressuposto
tradicional aceito pela jurisprudncia do STF para a decretao da
priso a prpria existncia do procedimento extradicional. Tal
natureza vem sendo, aos poucos, mitigada, ao passo que, em obser-
vncia aos direitos fundamentais e ao princpio da proporcionalidade,
a priso preventiva deveria ser decretada somente quando justificada
nos termos dos pressupostos do art. 312 do CPP, o que lhe traria
natureza de priso processual cautelar.
O STF pode revogar a priso, caso instado a complementar a docu-
mentao, o Estado requerente permanea inerte. Os arts. 86 e 87 do
EE determinam que autorizada a extradio pelo STF e concedida esta
pelo Presidente da Repblica, cabe ao Estado requerente, no prazo de
60 dias, adotar as medidas necessrias para retirada do extraditando
do territrio nacional, sob pena de revogao da priso, por renncia
814/2021
tcita ao pedido de extradio, como assim entende o STF. O perodo
em que o extraditando esteve preso cautelarmente para fins de extra-
dio deve ser computado na detrao penal da pena a ser cumprida
no Estado requerente.
PROTEO
INTERNACIONAL DE
DIREITOS HUMANOS
1.a. Violao de direitos humanos
e responsabilidade internacional
do Estado.
De acordo com Andr Ramos de Carvalho (Revista CEJ, Braslia, n.
29, p. 53/63, abr./jun. 2005) as decises da Corte Interamericana de
Direitos Humanos podem impor at mesmo a modificao de nossa
Constituio. Essa tese coloca por terra a ideia ainda presente nos
manuais de Direito Constitucional de que o Poder Constituinte Ori-
ginrio juridicamente ilimitado.
A responsabilizao do Estado essencial para reafirmar a juridicid-
ade das normas de proteo internacional dos direitos humanos.
Elementos da responsabilidade internacional: 1) fato internacional-
mente ilcito; 2) resultado lesivo; e 3) nexo causal entre o fato ilcito e
o dano.
815/2021
Fato ilcito: descumprimento dos deveres bsicos de garantia e re-
speito aos direitos humanos consagrados em convenes
internacionais.
Resultado lesivo: prejuzos materiais e morais causados vtima e seus
familiares.
A imputao da responsabilidade antes de tudo uma operao
jurdica. Assim, mesmo uma deciso com trnsito em julgado ou uma
norma constitucional podem acarretar a responsabilizao do Estado.
O Chile foi condenado a alterar o art. 19 de sua Constituio, relativo
liberdade de expresso.
Nesse sentido, para evitar a responsabilidade do Estado por ato do Le-
gislativo necessrio implementar o controle de convencionalidade
das leis e da Constituio.
Conforme leciona o Prof. Canado Trindade (ASIL Proceedings, 1998,
p. 200-201) a Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece
o dever de preveno a fim de impedir a repetio de violaes dos
direitos humanos, incluindo o dever de harmonizar a legislao
nacional com as normas de proteo internacional. O caso Surez
Rosero paradigmtico no sistema de proteo interamericano por ter
sido a primeira vez que uma deciso de um tribunal internacional de
direitos humanos determinou a modificao de uma lei nacional.
A obrigao convencional de proteo dos direitos humanos o princ-
pio fundamental da responsabilidade internacional do Estado, de
modo que o argumento da separao de poderes no isenta o Estado
da obrigao de reparar o dano, ainda que no possa desconstituir
uma deciso judicial com trnsito em julgado.
816/2021
Atos ultra vires: praticados por agentes pblicos, mas extrapolando as
competncias legais. O Estado responde pelo dano decorrente da atu-
ao ilegal (ultra vires) por ter selecionado tais agentes pblicos.
Atos omissivos em face de condutas de particulares: o Estado re-
sponde por no adotar as medidas necessrias a coibir os abusos prat-
icados pelos particulares. Exemplo: caso Jos Pereira resultou na con-
denao do Brasil por no evitar o trabalho escravo.
Ato judicial que acarreta responsabilizao: deciso tardia ou inexist-
ente, bem como deciso violadora das normas de Direitos Humanos.
Reparao: preferencialmente o retorno ao status quo ante. A re-
parao pecuniria tem utilizado o critrio do "projeto de vida",
diferenciando-se da ideia dos lucros cessantes.
Cessao do ilcito: independente da reparao.
Modalidades de satisfao: 1) reconhecimento da ilegalidade pelo
Estado; 2) indenizao punitiva em benefcio da vtima; e 3)
obrigaes de fazer.
Garantia de no-repetio: graves violaes. Neste caso, implica no
dever de investigar, processar e punir.
Sanes pela comunidade internacional. Questo controversa a da
sano unilateral, pois pode dar margem sanes seletivas.
1.b. Relao entre violao de
direitos humanos e crimes
internacionais conexos:
817/2021
apartheid, tortura,
desaparecimento forado,
genocdio, trabalho e comrcio
escravo, crimes de guerra e crimes
contra a humanidade.
A Comisso de Direito Internacional da ONU define crime inter-
nacional como o descumprimento, pelo Estado, de uma obrigao es-
sencial para a salvaguarda de interesses fundamentais da sociedade
internacional e cuja transgresso , por esse motivo, reconhecida
como grave pelos membros dessa coletividade.
Embora o conceito acima seja incompleto, por no levar em conta a
personalidade internacional dos indivduos, os deveres que estes de-
vem cumprir na vida social - inclusive no mbito internacional - e o
princpio da responsabilidade individual, que uma das marcas do
Direito Penal com um todo, deixa ele entrever a ntima correlao que
a idia de crimes internacionais tem com a violao aos direitos hu-
manos (valores e interesses fundamentais tutelados em favor da dig-
nidade humana).
O desenvolvimento da noo de crimes internacionais fenmeno que
remonta segunda metade do sculo XIX, quando teve incio um es-
foro internacional de humanizao da guerra. Entretanto, a consolid-
ao do conceito fenmeno posterior ao final da II Guerra Mundial e
decorre diretamente da formao de um sistema internacional de pro-
teo dos direitos humanos e de um mecanismo internacional de se-
gurana coletiva administrado pela ONU.
818/2021
Com efeito, a construo da idia de crimes internacionais tambm
fenmeno tpico de um mundo em que h certa convergncia em re-
lao a uma pauta mnima de valores e no qual h muitas questes que
dizem respeito a mais de um Estado especfico ou a toda a sociedade
internacional. a conscincia comum em relao necessidade de se
deferir especial tutela a certos valores (v.g., igualdade de gnero, de
raa, etnia; inviolabilidade de crenas e convices religiosas; liber-
dade do ser humano e autodeterminao dos povos, etc) que conduziu
o DIP preocupao de tipificar como criminosas as condutas trans-
gressoras dos valores/bens/direitos relacionados com a dignidade
humana.
Neste sentido, Flvia Piovesan anota que o Tribunal de Nuremberg
(1945-1946) significou um poderoso impulso ao movimento de inter-
nacionalizao dos direitos humanos. Ao final da II Guerra e aps in-
tensos debates sobre o modo pelo qual poderiam os alemes ser re-
sponsabilizados pela guerra e pelos brbaros abusos do perodo, os ali-
ados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo
qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar
os criminosos de guerra. Ainda como contribuies histricas para
reprimir os crimes internacionais, vale citar o Tribunal Penal Inter-
nacional para a ex-Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para
Ruanda, criados na dcada de 90 do sculo passado para processar e
julgar indivduos por atos cometidos nos conflitos ocorridos nesses
dois pases.
Ainda de acordo com Piovesan, a adoo da Conveno para a Pre-
veno e Represso ao Crime de Genocdio, em 8 de dezembro de
1948, que afirmou ser o genocdio um crime contra a ordem
internacional, iniciando-se, ento, os esforos para a criao de um
Tribunal Penal Internacional permanente. De acordo com o artigo 6
da Conveno, as pessoas acusadas de genocdio sero julgadas pelos
tribunais competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido
819/2021
ou pela corte penal internacional competente com relao s Partes
Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio". Todos esses
eventos convergiram esforos internacionais para a criao de um or-
ganismo intergovernamental permanente, o Tribunal Penal Inter-
nacional (TPI), competente para examinar quatro tipos de ilcitos,
desde que sejam de maior gravidade e que afetem a comunidade inter-
nacional em seu conjunto: crimes de guerra, crimes contra a humanid-
ade, crimes de agresso e genocdio.
No mbito do Sistema Global de proteo de Direitos Humanos,
cumpre ainda enumerar diversos tratados destinados a conferir espe-
cial proteo aos valores caros Sociedade Internacional. neste
cenrio que se apresentam: a Conveno Internacional sobre a Elimin-
ao de todas as formas de Discriminao Racial (ONU, 1965); a Con-
veno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra
a Mulher (ONU, 1979); a Conveno sobre os Direitos da Criana
(ONU, 1989); a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Defi-
cincia (ONU, 2006); a Conveno Internacional sobre a Proteo dos
Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas
Famlias (Resoluo n 45/158, AG da ONU, 1990); a Conveno con-
tra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas cruis, desumanos e de-
gradantes (ONU, 1984), a Conveno para a Preveno e Represso do
Crime de Genocdio (1948).
820/2021
1.c. Proteo internacional dos
direitos humanos e a reserva de
jurisdio interna do Estado:
limites e aplicabilidade do art. 2
S
,
para. (7), da Carta da ONU.
Inteligncia do art. 1, para. (3), da Carta da ONU: O dispositivo es-
tabelece que entre os objetivos da ONU est realizar a cooperao in-
ternacional, resolvendo os problemas internacionais de carter econ-
mico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e estimulando o
respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais
para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio". A in-
teligncia do dispositivo desejada pelo examinador parecer no sentido
de que as questes econmicas sociais culturais e humanitrias esto
intimamente ligadas ao respeito dos direitos humanos. No h plenit-
ude de direitos humanos sem a soluo de tais problemas. O artigo
tambm deixa claro que a questo dos direitos humanos deve ser ob-
jeto de cooperao internacional, no se limitando cada Estado a re-
solver internamente seus problemas, alm no ser possvel a discrim-
inao na promoo dos mesmos.
Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos - Foi
objeto da questo 57 na fase objetiva em que o examinador considerou
que a declarao no formalmente vinculante, mas indicativo de
amplo consenso internacional, integrando o chamado soft law".
Como esta questo gerou certa confuso, especialmente porque alguns
autores simplesmente consideram a declarao universal sem fazer
mais consideraes, cabem alguns comentrios.
821/2021
O contedo da Declarao repetido e ampliado por inmeros trata-
dos de direitos humanos, gerais ou especficos, universais ou region-
ais. Tais tratados so formalmente vinculantes para os Estados que
deles fazem parte. Por outro lado, muito do contedo da declarao
costume ou princpio de direito internacional. O fato de um determ-
inado direito ou obrigao estar inserido na declarao forte indicat-
ivo de que ele vinculante por outros motivos (tratado, costume ou
princpio), porm isto no faz da Declarao em si formalmente vincu-
lante, ainda que a maior parte de seu contedo vincule os Estados por
outros motivos.
SHAW (93), traz uma explicao acerca da soft Law: Essa terminolo-
gia pretende indicar que o instrumento ou disposio de que se trata
no por si s uma "lei", mas sua importncia dentro da estrutura ger-
al do desenvolvimento jurdico internacional tal que ele merece
ateno particular^ O "direito suave" no direito, e no podemos nos
esquecer disso; mas no necessrio, por exemplo, que um docu-
mento seja um tratado vinculante para que possa exercer influncia na
poltica internacional. A Ata Final de Helsinque, de 1975, um exem-
plo de primeira ordem. No era um acordo de cumprimento obrig-
atrio, mas exerceu influncia incalculvel na Europa Central e Ori-
ental, sublinhando o papel e a importncia dos direitos humanos. Cer-
tas reas do direito internacional geraram mais "direito suave" do que
outras, na medida em que produziram instrumentos importantes, mas
sem poder vinculante. Podemos citar aqui, particularmente, o direito
econmico e o direito ambiental internacionais. O uso desses docu-
mentos, como quer que sejam chamados -recomendaes, diretrizes,
cdigos de conduta ou padres, por exemplo -, significativo para
assinalar a evoluo e a fixao de diretrizes, que podero a certa al-
tura ser convertidas em normas legalmente obrigatrias. Tais diret-
rizes so importantes e influentes, mas, por si, no constituem normas
jurdicas.
822/2021
2.a. Princpio da universalidade
dos direitos humanos e o
relativismo cultural. Gramticas
diferenciadas de direitos. O ius
cogens internacional em matria
de direitos humanos.
Princpio da universalidade dos DH e o relativismo cultural: o pro-
cesso de internacionalizao dos direitos humanos visto como uma
conquista da sociedade internacional. A forma pela qual o Estado trata
seus nacionais deixou de ser um problema domstico. Indivduo passa
a ser visto como sujeito de Direito Internacional.
Essa internacionalizao tem por precedentes histricos as normas de
direito humanitrio, a Ligas das Naes e a Organizao Internacional
do Trabalho.
Contudo, a verdadeira consolidao da proteo internacional de
direitos humanos surge aps a Segunda Guerra Mundial, como re-
posta aos horrores cometidos nesse perodo.
Reconstruo dos direitos humanos, como referencial e paradigma
tico que aproxime o direito da moral. O valor da pessoa humana
como valor fonte do direito.
Nessa linha, as declaraes de direitos que se sucederam (como a De-
clarao Universal de DH de 1948) tm a pretenso de estabelecer
823/2021
valores universais. A condio de pessoa o requisito nico e exclusivo
para a titularidade de direitos (PIOVIZAN, 2011, pg. 196).
Entretanto, a concepo universal sofre resistncia dos adeptos do
movimento do relativismo cultural. Para esses, a noo de direito fun-
damental est ligada ao sistema poltico, cultural, econmico e social
vigente em determinada. O pluralismo cultural impediria a formao
de uma moral universal.
Cada cultura forma seus prprios valores. A ideia de universalidade,
nessa tica, uma verso imperialista de tentar fazer com que valores
de uma determinada cultura sejam gerais.
Entretanto, os instrumentos internacionais de direitos humanos so
claramente universalistas (PIOVIZAN, 2011, pg. 209).
A prerrogativa de exercer a prpria cultura um direito fundamental
(reconhecido na prpria Declarao Universal de 1948), mas nenhuma
concesso feita s peculiaridades culturais" quando houver risco de
violao de direitos humanos fundamentais.
Mnimo tico irredutvel" que no pode ser violado em nome do re-
lativismo cultural.
Alguns, como Boaventura de Sousa Santos, defendem um dilogo
entre as culturas para se construir uma concepo multicultural dos
direitos humanos. Catlogo de valores universais no etnocntricos,
alcanados por meio de um dilogo intercultural aberto. Construo
de um universalismo pluralista ou universalismo de confluncia
(PIOVIZAN, 2011, pg. 213/214).
Gramticas diferenciadas de direitos:
824/2021
No artigo A Gramtica dos Direitos Humanos", do prof. Oscar Vil-
hena Vieira, publicado no Boletim Cientfico da ESMPU, julho/setem-
bro 2002, pg. 13, a expresso gramtica dos direitos" utilizada
como sinnimo de linguagem dos direitos.
PIOVIZAN, em artigo publicado no mesmo Boletim, pg. 37, tambm
utiliza a expresso gramtica dos direitos humanos" como sinnimo
de linguagem ou interpretao dos direitos humanos.
Nessa linha, a meu ver, gramticas diferenciadas de direitos" so as
diferentes linguagens produzidas ao longo da histria ou pelos difer-
entes povo.
A evoluo histrica dos direitos humanos deve ser vista em tpico
prprio. Por sua vez, a viso multicultural ou o relativismo cultural foi
abordado acima.
O ius coaens internacional em matria de direitos humanos:
Norma de jus cogens" se sobrepem autonomia da vontade dos
Estados. Na definio do art. 53 da Conveno de Viena, jus cogens"
(norma imperativa de D. Internacional geral) uma norma aceita e
reconhecida pela comunidade internacional como um todo, como
norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser
modificada por norma ulterior de D. Internacional geral da mesma
natureza".
norma de hierarquia superior. Tratado anterior ou posterior que
contrarie uma norma de jus cogens" nulo (art. 53 c.c. art. 64, ambos
da Conveno de Viena).
essa categoria de normas no se aplica a figura do persistent object-
or" (utilizado para demonstrar que o Estado no est obrigado a
825/2021
observar determinado costume ou tratado por ter se manifestado con-
trrio, de forma consistente e expressa).
A Conveno de Viena no exemplifica ou prev o contedo das nor-
mas de jus cogens".
"O que claro, at agora, que se trata de um grupo pequeno de nor-
mas universais que abrange tambm alguns DHI. Entre outras,
encontra-se a proibio de genocdio, da tortura, da escravido e da
discriminao racial", conforme reconhecido pela CIJ, no caso Bar-
celona Traction" (Manual de DH da ESMPU, pg. 103).
A Corte Interamericana de Direitos Humanos j reconheceu o carter
de jus cogens" de diversos dispositivos da Conveno Americana de
Direitos Humanos (ex., pargrafo 137 da sentena da CIDH no caso
guerrilha do Araguaia").
Outra caracterstica do ius cogens" seu efeito erga omnes": o des-
cumprimento pode ser sancionado at por Estados cujos direitos no
tenham sido violados.
A maioria dos DIH no possui status de jus cogens" (Manual ESMPU,
pg. 104, que cita o caso julgado pela CIJ, imunidade ex chefe de
Estado, Rep. Congo vs Blgica).
2.b. Princpio da indivisibilidade
dos direitos humanos. A teoria
das "geraes" de direitos.
Diferenas entre obrigaes
826/2021
decorrentes da garantia de
direitos civis e polticos e
obrigaes decorrentes da
garantia de direitos econmicos,
sociais e culturais.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece a indivisibil-
idade dos direitos humanos, combinando o discurso liberal com o dis-
curso social da cidadania. Tal indivisibilidade e interdependncia re-
afirmada na Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Declarao
de Viena, 1993). A pessoa humana o sujeito central do desenvolvi-
mento, ao passo que a pobreza extrema e a excluso social constituem
violaes aos direitos humanos.
A Declarao de Viena consigna que a democracia, o desenvolvimento
e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais so con-
ceitos interdependentes. H inclusive uma recomendao s agncias
de fomento ao desenvolvimento para que avaliem o impacto de suas
polticas na fruio dos direitos humanos.
Flvia Piovesan combate a doutrina tradicional que distingue os direit-
os econmicos, sociais e culturais dos direitos civis e polticos, sustent-
ando que todos so autoaplicveis.
A assim chamada teoria das geraes de direitos decorre de uma in-
compreenso surgida a partir de uma metfora usada por Karel Vasak
numa conferncia na dcada de 1950.
827/2021
Atualmente prefere-se usar o termo dimenses para difereciar os
direitos civis e polticos, consagrados na fase liberal do Estado de
Direito, daqueles reconhecidos a partir das lutas sociais ao longo do
sculo vinte. Muitos autores descrevem o direito ao meio ambiente, ao
desenvolvimento e ao patrimnio cultural como direitos de terceira
gerao e ainda h quem acrescente uma quarta e quinta gerao, em
fase de consolidao.
Diferente dos direitos civis e polticos, considerados absolutos no que
tange a sua autoaplicabilidade, os direitos econmicos, sociais cul-
turais consagrados no PIDESC tm como caracterstica a realizao
progressiva, conforme os recursos de cada Estado. Alm disso, a forma
de acompanhamento da efetivao exclusivamente atravs de relatri-
os resulta em mera condenao poltica, o que confere baixa efetivid-
ade, razo pela qual na Declarao de Viena consta a recomendao
para que seja aceita a petio individual como instrumento de co-
brana da efetivao do PIDESC.
No obstante assente a ideia de que vedado o retrocesso social, ou
seja, prevalece o efeito catraca em matria de direitos econmicos, so-
ciais e culturais, constituindo condies materiais para a efetiva
fruio dos direitos civis e polticos.
A doutrina mais recente entende que os DESC so direitos subjetivos
pblicos, ainda que de efetivao complexa como reconhece Lus
Roberto Barroso. Em consonncia com o Direito Internacional dos
Direitos Humanos o Supremo Tribunal Federal firmou o entendi-
mento, ADPF 45, de que a clusula da reserva do possvel no pode
resultar na nulificao ou aniquilao de direitos fundamentais, pre-
servando assim o ncleo essencial dos direitos econmicos, sociais e
culturais ao assegurar o mnimo existencial. Nesse sentido, Deborah
Duprat, na ADPF em defesa da pessoa deficiente argumenta que o
828/2021
mnimo existencial constitui um pressuposto para a liberdade, bem
como para a participao democrtica na vida pblica.
2.c. Direitos humanos e garantias
constitucionais fundamentais:
convergncias e divergncias
conceituais. Tratamento
diferenciado entre direitos
fundamentais e direitos sociais na
Constituio Federal.
Direitos humanos internacionais = a soma dos direitos civis, polticos
[1

gerao], econmicos, sociais [2

], culturais e coletivos [3

] estipu-
lados pelos instrumentos internacionais e regionais e pelo costume in-
ternacional" (PETERKE, 2010, pp. 88 e 89). Direitos civis = toda
forma de garantia que protege a integridade fsica e psquica". Direitos
polticos = toda forma de garantia que protege a participao na vida
poltica e social". Direitos econmicos = direitos humanos referentes
produo, ao desenvolvimento e administrao de materiais para
as necessidades da vida". Direitos sociais = reclamaes aos governos
a fim de que propiciem o bem-estar a todos que residem em seus ter-
ritrios". Direitos culturais = direito de preservar e gozar da iden-
tidade cultural e do desenvolvimento" (ARAGO, 2010, pp. 356 e
357).
Divergem direitos humanos e garantias fundamentais constitucionais,
porque uns tm previso em tratados e costume internacional,
829/2021
assegurados por mecanismos internacionais de superviso e controle
e, indiretamente, por mecanismos internos; outras na Constituio,
assegurados por mecanismos constitucionais. Alm disso, os direitos
humanos possuem, por definio, alcance universal; j as garantias
fundamentais o possuem em regra, como corolrio do princpio da
dignidade humana (exceo: restries aos direitos polticos de es-
trangeiros). Finalmente, direitos humanos costumam ser declarados
de modo vago, para propiciar o acordo entre diferentes pases.
A diferenciao [entre direitos humanos e direitos fundamentais]
perde a importncia em virtude do processo de aproximao e mtua
relao entre o direito internacional e o direito interno na temtica dos
direitos humanos" (RAMOS, 2007, p. 128), como ocorre nos arts. 5,
2 e 3, e 109, 5, da CR.
A CR 88 incluiu os direitos sociais no ttulo dos direitos e garantias
fundamentais (art. 6 e ss., complementado pelo ttulo da ordem so-
cial). At ento, esses direitos eram tratados como normas programt-
icas; aps, afirmaram-se como autnticos direitos fundamentais.
Diversamente dos direitos fundamentais clssicos, cujo contedo de-
terminado pela CR, a maior parte das normas consagradoras de direit-
os sociais no definem aquilo que o cidado pode exigir em juzo a
partir delas". Os direitos sociais de implantao sempre onerosa
podem, ento, ser realizados de vrias formas e demandam que se re-
conhea um vasto espao de liberdade de conformao do legislador",
em razo do princpio democrtico e da escassez de recursos
(SARMENTO, 2010, pp. 564, 565 e 567).
Mas a clusula da reserva do possvel [... ] encontra insupervel limit-
ao na garantia [... ] do mnimo existencial [...]. A noo de mnimo
existencial", que resulta, por implicitude, de determinados preceitos
constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um
830/2021
complexo de prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz de
garantir condies adequadas de existncia digna, em ordem a asse-
gurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm,
a prestaes positivas originrias do Estado, viabilizadoras da plena
fruio de direitos sociais bsicos [...]. [DUDH], de 1948 (Artigo XXV).
A PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTCULO
CONSTITUCIONAL FRUSTRAO E AO INADIMPLEMENTO,
PELO PODER PBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O
princpio da proibio do retrocesso impede, em tema de direitos fun-
damentais de carter social, que sejam desconstitudas as conquistas
j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive.
(ARE 639337 AgR / SP, 2 T, 08.2011, rel. Celso Mello)"
PALAVRAS-CHAVE: Tratados e costume internacional. Alcance uni-
versal. Vagueza. Direitos humanos e direitos fundamentais: aproxim-
ao e mtua relao. De norma programtica a direito fundamental
social. Margem de liberdade do legislador. Reserva do possvel. Mn-
imo existencial e proibio de retrocesso.
3.a. Relao entre o regime de
proteo internacional de direitos
humanos, o direito internacional
humanitrio, o direito de
minorias, o direito de refugiados e
o direito internacional penal.
Direitos Humanos: garantias fundamentais, particularmente de
natureza civil e poltica, inicialmente reconhecidas no plano interno
831/2021
dos pases e que, ao depois, foram consagrados, em tratados e con-
venes, no plano internacional;
Direito Humanitrio: regulao do tratamento destinado aos soldados
feridos ou nufragos, aos prisioneiros, ao pessoal voltado aos servios
de socorros e aos no combatentes, i.e., s populaes civis em tempos
de conflitos armados;
Direitos dos Refugiados: regulao do direito de asilo ou de refgio.
Direito das Minorias: parte dos direitos humanos que se destina a pro-
teger os direitos de membros de minorias tnicas, religiosas ou lin-
gusticas, ainda que no nacionais do Estado em que se encontram,
assegurando-lhes o usufruto de sua cultura, a prtica de sua religio e
o uso de sua lngua.
Direito Internacional penal: conjunto de normas que possibilita a pun-
io de crimes, delitos e infraes internacionais.
Embora constituam regimes formalmente distintos - cada qual com
sua peculiar normatizao substantiva e processual - interagem de
modo a formar um sistema funcionalmente integrado.
No plano substantivo, essa interao revela-se, por exemplo, no art. 3,
comum s quatro Convenes de Genebra sobre Direito Internacional
Humanitrio, que consagra direitos humanos bsicos, uma pauta mn-
ima de humanidade, a serem respeitados tanto em tempos de paz
como em tempos de conflitos armados. Em igual senda, determinadas
garantias fundamentais da pessoa humana encontram-se consagradas
nos dois Protocolos Adicionais de 1977 s Convenes de Genebra.
Tambm as normas relativas aos direitos inderrogveis - art. 4(2) do
Pacto de Direitos Civis e Polticos, art. 27 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, art. 15(2) da Conveno Europia de Direitos
Humanos, bem como o j mencionado art. 3 das Convenes de
832/2021
Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio -, que so aplicveis
indistintamente tanto no mbito dos Dir. Humanos como no do Dir.
Humanitrio.
O mesmo se passa com o Direito dos Refugiados (cuja existncia deve-
se, em grande medida, violao de direitos humanos, que, por sua
vez, gera a fuga de nacionais de seus pases) e os Direitos Humanos.
Aplicam-se, assim, as disposies relativas ao sistema de proteo dos
Direitos Humanos antes do processo de solicitao de asilou ou ref-
gio, durante o seu curso e depois de seu trmino (na fase final das
solues durveis). Dada a inter-relao acima assinalada, em nada
surpreende que muitos dos direitos humanos universalmente con-
sagrados se apliquem diretamente aos refugiados, por exemplo, os
arts. 9 e 13-15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e o art.
12 do Pacto de Direitos Civis e Polticos). Em via de mo dupla, tam-
bm preceitos do Direito dos Refugiados aplicam-se ao domnio dos
Direitos Humanos, como o caso do princpio da no-devoluo (vide
art. 33 da Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados, art. 3 da Con-
veno das Naes Unidas contra a Tortura, e o art. 22(8) e (9) da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos).
No plano operacional, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os
Refugiados - ACNUR e o Comit Internacional da Cruz Vermelha -
CICV trabalham em conjunto para enfrentar questes atinentes aos
direitos humanos e ao direito humanitrio, inclusive com a prestao
de assistncia, por parte do CICV, a detidos ou prisioneiros polticos
em decorrncia no de guerra, mas de represso poltica interna. Tam-
bm em matria de Direito dos Refugiados nota-se essa operao con-
junta. A partir da criao do ACNUR, passou o CICV a exercer papel
complementar ao daquele, nas diversas crises humanitrias ocorridas
em diferentes partes do mundo. Em verdade, um sem-nmero de clu-
sulas das Convenes de Genebra e de seus Protocolos Adicionais lida
especificamente com refugiados (i.e. arts. 44 e 70(2) da Conveno IV
833/2021
e art. 73 do Protocolo I) ou a eles se relacionam indiretamente (arts.
25-26, 45 e 49 da Conveno IV; art. 33 do Protocolo I; e art. 17 do
Protocolo II). Ademais, resolues adotadas por sucessivas Confern-
cias Internacionais da Cruz Vermelha vezeiramente dispem sobre a
assistncia a refugiados e deslocados.
A aplicao das normas relativas ao Direito dos Refugiados e ao
Direito Humanitrio no exclui a aplicao concorrente das normas
relativas aos Direitos Humanos (dado seu carter de generalidade), o
que restou reconhecido na II Conferncia Mundial de Direitos Hu-
manos (Viena, junho de 1993). A obrigao passa a ser incondicional e
partilhada por todos.
Princpios comuns ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e
ao Direito Internacional Humanitrio: inviolabilidade da pessoa (eng-
lobando o direito vida, integridade fsica e mental e aos atributos
da personalidade); no-discriminao (de qualquer tipo); segurana
da pessoa (abarcando a proibio de represlias, de penas coletivas e
de tomada de refns; observncia das garantias judiciais, da inalienab-
ilidade dos direitos e da responsabilidade individual).
O chamado Direito das Minorias serve como contraponto e mitigao
do Direito dos Povos. Enquanto este ltimo relaciona-se com o direito
das populaes de se autogerirem e de se autodeterminarem, form-
ando um Estado nacional, aquele - o Direito das Minorias - relaciona-
se com os deveres cometidos nao assim constituda, o Estado, no
sentido de respeitar as eventuais particularidades religiosas, culturais
ou lingsticas de determinada parcela da populao desse mesmo
Estado. Assim, o direito de autodeterminao e de autogesto (Direito
dos Povos) encontra-se juridicamente limitado pelo dever correlato de
respeitar a livre expresso de eventuais minorias (Direito das Minori-
as). A matria, depois do fim da Primeira Guerra, passou a ser objeto
de acordos internacionais especficos, no mbito da Liga das Naes e
834/2021
da ONU. A vigente Resoluo 47/135, de 18 de dezembro de 1992, da
Assemblia Geral da ONU, adota a Declarao dos Direitos das
Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e
Lingsticas". Nesse documento, s minorias, em regra, no recon-
hecida capacidade jurdica coletiva, isto , no lhes reconhecida per-
sonalidade jurdica de direito pblico internacional. Os direitos
proclamados dirigem-se, precipuamente, aos indivduos pertencentes
a essas minorias. Entretanto, h concesses importantes ao reconheci-
mento da existncia de direitos coletivos das minorias, como, por ex-
emplo, o de criar e gerir suas prprias associaes" (art. 2, pargrafo
4). Esse reconhecimento, ainda que eventual, de direitos coletivos, a
novidade histrica trazida pela mencionada Resoluo da ONU, que
sinaliza, talvez, nova tendncia para o tratamento futuro da matria.
Importante notar que o Direito das Minorias no autoriza movimentos
em favor de secesso. A uma, porque seria contraditrio com a prpria
idia da existncia da minoria. A duas, porque implicitamente vedado
pelo art. 8, pargrafo 4, da prpria Resoluo (i.e. que garante o
princpio manuteno da integridade territorial dos pases pact-
antes). Outro ponto importante da referida Resoluo a ausncia de
definio legal do termo minoria", cujo contedo alvo de acirrada e
histrica controvrsia tanto de natureza poltica quanto doutrinria.
De se destacar ainda uma gama de normas protetoras dos direitos dos
povos indgenas (categoria minoritria especfica), sobretudo a Con-
veno n 169 da OIT.
A violao a direitos humanos garantidos em tratados internacionais,
como o so aqueles previstos pelo Direito Internacional dos Direitos
Humanos, pelo Direito Humanitrio e pelo Direito dos Refugiados,
pode gerar responsabilizao penal internacional, conforme determin-
am as regras de competncia complementar (princpio da comple-
mentaridade) do Tribunal Penal Internacional Permanente - TPIP, cri-
ado pelo Estatuto de Roma. No caso de pases que no tenham aderido
ao TPIP, pode-se cogitar da responsabilizao penal mediante a
835/2021
constituio de Tribunais ad hoc, segundo deciso especfica do Con-
selho de Segurana da ONU. Neste ltimo caso, diferentemente do que
ocorre com o TPIP, a competncia do Tribunal Internacional revela
primazia sobre a competncia dos Tribunais nacionais.
3.b. Eficcia vertical e horizontal
de direitos humanos
("Drittwirkung"). Obrigao de
respeitar e de garantir respeito a
direitos.
No h divergncia em relao projeo de direitos fundamentais
sobre as relaes entre os cidados e os poderes pblicos, a denomin-
ada eficcia vertical dos direitos fundamentais.
A eficcia horizontal (privada ou externa) refere-se projeo dos
direitos fundamentais s relaes entre particulares.
Teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na es-
fera privada: Esta teoria foi defendida inicialmente na Alemanha na
dcada de 50. Os direitos fundamentais podem ser invocados direta-
mente nas relaes privadas, independentemente de qualquer medi-
ao por parte do legislador, ressalvando-se a necessidade de ponder-
ar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos partic-
ulares envolvidos no caso.
Parmetros para a ponderao de interesses: o fato de os particulares
serem tambm titulares de direitos fundamentais, desfrutando de
autonomia privada constitucionalmente protegida, impe uma srie
836/2021
de adaptaes e especificidades na incidncia dos direitos humanos no
campo privado. Quanto maior a desigualdade, mais intensa ser a pro-
teo do direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia
privada, variando a ponderao de interesses tambm em funo da
natureza da questo constitucional.
No Brasil predomina a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos
fundamentais na esfera privada, com a vinculao direta dos particu-
lares aos direitos fundamentais, aceita pela maioria da doutrina (Jos
Adrcio, Sarmento, Barroso) e na jurisprudncia a tese que o STF
vem adotando, antes sem mencionar diretamente tal teoria, mas j
constando em julgados mais recentes (STF, RE 201819/RJ, Rel. p/
Acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005).
Sobre a eficcia horizontal existem ainda as seguintes teorias:
Na Alemanha prevalece a teoria da eficcia indireta (mediata) dos
direitos fundamentais na esfera privada, que nega a possibilidade de
aplicao direta nas relaes privadas, segundo essa teoria, a Constitu-
io no investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas
ela contm normas objetivas, cujos efeitos de irradiao levam im-
pregnao das leis civis por valores constitucionais.Ao Judicirio so-
braria o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo
legislador, levando em considerao os direitos fundamentais ou re-
jeitar, por inconstitucionalidade, a aplicao de normas privadas in-
compatveis com tais direitos. Prevalece tal teoria na ustria e na
Frana.
Teoria dos deveres de proteo. Na Alemanha, autores (Canaris,
Isensee) consideram que o Estado tem a obrigao no apenas de
abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de proteg-
los diante de leses e ameaas provenientes de terceiros, inclusive
particulares;
837/2021
Teoria da convergncia estatista, de Jurgen Schwabe (Aleman-
ha-1971): sempre o Estado o responsvel ltimo por leses a direitos
fundamentais que tm origem nas relaes privadas;
Robert Alexy tentou conciliar as correntes, pois todas elas recon-
hecem que as gradaes da eficcia dos direitos decorrem da ponder-
ao de interesses, propondo um modelo de trs nveis de efeitos: o
nvel dos deveres do Estado, o nvel dos direitos frente ao Estado e o
nvel de relao entre os particulares.
Obrigao de respeito aos direitos humanos, para a Corte Interameric-
ana de Direitos Humanos, caracteriza-se como dever de carter emin-
entemente negativo, de absteno de condutas violadoras dos direitos
humanos; continua a Corte, na sentena do Caso Velasquez Rodriguez,
que o exerccio da funo pblica tem limites que derivam dos direitos
humanos, atributos inerentes dignidade humana e em conseqncia,
superiores ao poder do Estado (RAMOS,2004:41).
Obrigao de garantia se relaciona com uma obrigao de fazer. Para a
Corte Interamericana, ainda no Caso Velasquez Rodriguez, essa
obrigao manifesta-se de forma preponderantemente positiva, tendo
por contedo o dever dos Estados Partes de organizarem o "aparato
governamental e, em geral, todas as estruturas atravs das quais se
manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam
capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direit-
os humanos" (RAMOS,2004:42).
Palavras-Chave: Drittwirkung- horizontal- obrigaes- respeito -
garantia.
838/2021
3.c. As Naes Unidas e a
promoo universal dos direitos
humanos: inteligncia do art. 1,
para. (3), da Carta da ONU. Valor
normativo da Declarao
Universal dos Direitos Humanos.
Os pases aliados, em outubro de 1944, reuniram-se na cidade de
Dumbarton Oaks para estabelecer as diretrizes de uma nova organiza-
o internacional em que se garantisse a paz e a segurana inter-
nacional aps a guerra. Essas diretrizes ficaram conhecidas como
Dumbarton Oaks Proposals e serviram de inspirao para elaborao
da Carta da ONU. O Dumbarton Oaks Proposals fazia referncia apen-
as em uma passagem ao termo direitos humanos". J a Carta das
Naes Unidas, desenvolvendo melhor o tema, fez referncia a men-
cionada expresso em 5 passagens: art. 1., pargrafo (3); art. 13, par-
grafo (1), alnea (b); art. 55, alnea (c); art. 60; art. 62, pargrafo (2).
Embora ocorram as citadas referncias, a Carta da ONU no definiu
em que consistiam os direitos humanos". Por isso, a Comisso re-
sponsvel pela organizao inicial da ONU, j em setembro/1945, re-
comendou ao Conselho Econmico e Social instituir uma Comisso de
Direitos Humanos com a finalidade de elaborao de um Bill of
Rights" internacional e assim foi feito resultando na DUDH.
A DUDH foi adotada por unanimidade fato que refora sua fora polt-
ica. Dos 56 pases representados na sesso da Assemblia, 48 votaram
a favor e houve oito abstenes. composta de 30 artigos. Combinou,
839/2021
de forma indita, o discurso liberal com o discurso social contem-
plando tantos os direitos civis e polticos (at o artigo 21), quanto os
direitos econmicos, sociais e culturais (dos artigos 22 em diante). A
Declarao cria um padro mnimo para proteo dos direitos hu-
manos no mbito mundial.
Na Comisso de Direitos Humanos, houve acalorado debate para
definir se a Bill of Rights" teria a forma de tratado(vinculante) ou de
declarao que explicitaria o conceito de direitos humanos" contido
na Carta da ONU. Ao prevalecer a forma de declarao, ficou clara a
opo por um documento formalmente no vinculante. Desta forma,
a declarao, ao se revestir da forma de uma resoluo da Assembleia
Geral da ONU, se consolidou como recomendao, diretriz poltica de
ao dos estados(...)Do ponto de vista estritamente formal, a De-
clarao Universal dos Direitos Humanos , consequentemente, parte
do assim denominado soft law, direito suave", nem vinculante, mas,
nem por isso desprezvel nas relaes internacionais". (Arago)
Embora formalmente no vinculante, h entendimento doutrinrio
que confere DUDH natureza obrigatria seja como costume, seja
como jus cogens. Sobre a possibilidade de entender a DUDH como
costume internacional e, por conseguinte, materialmente vinculante,
Dr. Arago pontifica: Em resumo, possvel afirmar que um ncleo de
direitos da Declarao Universal dos Direitos Humanos tem funda-
mento vinculante no direito internacional costumeiro. J com relao
a outros [p.ex. direitos iguais no matrimnio e possibilidade de
mudana de religio em pases islmicos], fato, porm, que o con-
senso sobre sua aceitao como norma jurdica direcionada proteo
obrigatria pelos estados ainda no se acha consolidado, por mais que
em foros internacionais se afirme recorrentemente o carter univer-
salista da declarao.
840/2021
Em relao ao entendimento da DUDH ser tida como jus cogens, Dr.
Arago entende que alguns direitos elencados na declarao teriam
essa natureza e que os direitos da DUDH que no integram o jus co-
gens servem de norte para elaborao de normas internacionais e in-
ternas sobre direitos humanos.
Destaque-se, por oportuno, o entendimento parcialmente divergente
de Mazzuoli: Formalmente, por ser Resoluo da Assemblia-Geral,
apenas uma recomendao". [Entretanto] possvel (mais que isso,
necessrio) qualificar a Declarao Universal como norma de jus co-
gens internacional"(MAZZUOLI, 2010, P. 861).
A declarao tem qualidade de fonte jurdica (inspirao) dos tratados
internacionais de direitos humanos. Alm dessa repercusso no m-
bito internacional, h tambm, nos textos das constituies dos pases
com a incorporao Lei Maior dos direitos proclamados na DUDH.
Sobre a relao entre a DUDH e o artigo 1, 3 da Carta da ONU tm-
se: Para ns, a Declarao Universal de 1948 integra a Carta da ONU,
na medida em que passa a ser sua interpretao mais fiel, no que
tange qualificao jurdica da expresso direitos humanos e liber-
dades fundamentais" (Mazzuoli, 2010, p. 859).
Destaque-se que a Conferncia de Viena de 1993 teve o propsito de
revigorar a memria da Declarao Universal de 1948 - reiterando o
universalismo, afastando a idia do relativismo cultural em matria de
direitos humanos (5 da declarao) - e trazer outros princpios, tais
como, indivisibilidade, interdependncia, inter-relacionariedade.
4.a. Procedimentos especiais no
mbito do Conselho de Direitos
841/2021
Humanos da ONU. Os
procedimentos das Resolues
ECOSOC 1235 e 1503. As relatorias
especiais. O sistema de "peer
review".
Item 1. Procedimentos especiais no mbito do Conselho de Direitos
Humanos da ONU: O Conselho rgo central na proteo de direitos
humanos da ONU, sucessor da Comisso de Dir. Humanos criado por
Resoluo da Assemblia Geral da ONU em 2006 (motivo: excessiva
politizao). vinculado Assemblia Geral, enquanto o antecessor
era vinculado ao ECOSOC. A atual composio permite maior ro-
tatividade e meios p/ evitar que grandes violadores sejam membros.
Funes: codificao dos dir. humanos, promover educao em dir.
humanos, consultoria e fiscalizao e monitoramento de dir. hu-
manos, atravs de 3 mecanismos: a) reviso peridica universal
(marca: universalidade e igualdade entre os Estados) b) procedimen-
tos especiais (marca: independncia dos mandatrios) e c) procedi-
mentos de reclamao (marca: acessibilidade) - antigo procedimento
1503 da Comisso (reclamaes de indivduos). Os procedimentos es-
peciais so investigaes independentes realizadas por um perito/ex-
pert ou por um grupo de especialistas. Tm a finalidade de elucidar e
relatar violaes graves aos dir. humanos e pode abranger Est. es-
pecficos (mandatos nacionais) ou temas (mandatos temticos). As-
sume formas variadas: grupo de trabalho, relator especial, represent-
ante especial, inqurito, comisso de peritos etc. Existe uma flexibilid-
ade tanto p/ criao como p/ funcionamento dos procedimentos espe-
ciais, sendo que a resoluo 5/1 do Conselho cria apenas princpios
gerais. H, atualmente, 30 procedimentos especiais relativos a temas
842/2021
(escravido, venda de crianas etc.) e 8 relativos a Estados (Ex:
Somlia, Sudo, Haiti etc.). O Conselho de Dir. Hum. encaminha anu-
almente suas concluses em cada procedimento especial Assemblia
Geral, em razo do que o Estado violador no propriamente punido,
mas apenas exposto" perante a comunidade internacional. Da
afirmar-se que se trata de uma sistemtica de soft law.
Item 2. Os procedimentos das Resolues ECOSOC 1235 e 1503: Tais
procedimentos foram criados pelas resolues 1235 e 1503 do
ECOSOC (Conselho Econmico e Social) e so utilizadas pelo Con-
selho de Dir. Humanos quando do recebimento de informao acerca
de graves e sistemticas violaes de direitos humanos, tais como gen-
ocdio, apartheid, discriminao tnica e racial etc. Admitem re-
clamaes individuais. O procedimento 1503 era o originalmente pro-
cessado na antiga Comisso de Dir. Hum. e deu origem ao procedi-
mento de reclamaes perante o Conselho de Dir. Humanos, embora
se considere que, em essncia, o procedimento 1503 fora mantido,
alterando-se a denominao. A comunicao no pode ser annima,
embora prescinda do consentimento do Estado a que se refere. Tem
em sua estrutura o Grupo de Trabalho sobre Comunicaes (juzo de
admissibilidade) e o Grupo de Trabalho sobre Situaes, que tem a
funo de formular um parecer sobre o caso e recomendao e
encaminh-lo ao Conselho de Dir. Hum. Possui carter confidencial,
embora possa haver publicidade em caso de inequvoca falta de coop.
do Estado. A Resoluo 5/1 do Conselho disciplinou os critrios de ad-
missibilidade das comunicaes individuais: a) ausncia de funda-
mentao poltica e conformidade do objeto c/ a Carta da ONU, De-
clarao Univ. dos Dir. Hum. e outros instrumentos internac. de dir.
hum. aplicveis; b) descrio dos fatos especficos e direitos afetados;
c) ausncia de linguagem abusiva; d) identificao dos autores da
comunicao (pessoa/grupo de pessoas vtima ou que tenha conheci-
mento direto da violao); e) no ser baseada exclusivamente em in-
formaes jornalsticas; f) o caso no pode estar sendo tratado em
843/2021
outro procedimento especial, rgo de fiscalizao de tratados, outros
procedimentos da ONU ou de sistemas regionais similares; g) prvio
esgotamento dos recursos internos, salvo se inefetivos ou desarrazoa-
damente demorados. Quando o procedimento 1503 no consegue por
fim violao de dir. humanos em pauta, o Conselho pode invocar o
procedimento 1235, por meio do qual pode realizar um debate pblico
anual sobre as graves violaes aos direitos em questo. Se tambm
restar infrutfero, o Conselho pode solicitar a aprovao de resoluo
acerca da condenao pblica do fato, o que mancha a reputao dos
lderes de Estado e desacredita suas legitimidades enquanto lideranas
polticas.
Item 3. As relatorias especiais: Relator especial um expert escolhido
por um rgo do sistema universal da ONU p/ preparar relatrios reg-
ulares sobre a situao dos dir. hum. de um determinado pas (relator
especial p/ um determinado pas) ou uma temtica de dir. hum. es-
pecfica (relator temtico). Se a pessoa for escolhida pelo Secretrio
Geral da ONU, pode ser chamada tambm de representante especial.
Uma funo similar pode ser desempenhada pelo expert independ-
ente". O Conselho de Dir. Humanos tem poderes p/ instituio de re-
latores especiais.
Item 4. O sistema de peer review: trata-se da reviso peridica uni-
versal, procedimento obrigatrio a todos os Estados membros da
ONU, realizado no mbito do Conselho de Direitos Humanos, segundo
o qual cada Estado informa periodicamente ao Conselho acerca da
situao dos direitos humanos em seu territrio. Relatrios podem ser
enviados tambm por parte de ONGs (shaddow report). apontado
como a principal inovao do novo rgo de direitos humanos da ONU
em razo de seu carter universal (todos os Estados so analisados) e
na medida em que se dota de um mecanismo de peer review (reviso/
avaliao pelos pares), por meio do qual os Estados membros podem
844/2021
examinar o desempenho dos seus pares em matria de dir. humanos
(exposio sem precedentes ao escrutnio internacional).
4.b. Sistema de monitoramento
multilateral de direitos: relatrios
peridicos, comunicaes
interestatais, peties individuais
e investigaes motu proprio.
O sistema de monitoramento multilateral de direitos humanos (special
enforcement machinery) consiste em variados procedimentos de veri-
ficao, investigao e combate s ofensas a esses direitos. Estes
mecanismos convencionais esto previstos para vrios Comits es-
pecficos de defesa dos direitos humanos. Um exemplo o Comit de
Direitos Humanos do PIDCP. Compe o chamado sistema vertical de
proteo, tendo em vista que a responsabilidade de efetuar o monit-
oramento atribuda a rgos internacionais.
Segunda PIOVESAN (2011, 222), por meio de relatrios peridicos
(reports), o Estado-parte esclarece o modo pelo qual est conferindo
cumprimento s obrigaes internacionais assumidas". Os Comits
analisam os relatrios e tecem comentrios e observaes gerais a re-
speito, para, conforme o caso, submeter a outra instncia.
Pelo mecanismo das comunicaes interestatais (inter-state commu-
nicantions) um Estado-parte pode acusar o cometimento de violao
de direitos humanos por outro Estado-parte. Na maioria dos Pactos os
Estados devem aceitar este mecanismo, por meio de declarao es-
pecfica, ou por um protocolo facultativo, que expresse aceitar esta
845/2021
competncia ao respectivo Comit, salvo no caso da Conveno
Europia de Direitos Humanos, onde obrigatria a aceitao deste
mecanismo perante a Corte. No caso do Comit de Direitos Humanos,
a aceitao de comunicaes interestatais facultativa para cada
Estado-membro. Para que o Comit possa analisar uma comunicao
deste tipo, ambos Estados, denunciador e denunciado, devem recon-
hecer e aceitar a competncia do Comit para tanto. Alm disso, o
procedimento das comunicaes interestatais pressupe o fracasso das
negociaes bilaterais e o esgotamento dos recursos internos. obrig-
atria a aceitao das comunicaes interestatais no Comit de Direit-
os Humanos do PIDCP.
O mecanismos das peties individuais (ou comunicaes individuais)
permite a indivduos apresentar peties denunciando diretamente vi-
olaes de direitos enunciados nos respectivos Pactos. Este sistema de
peties, segundo Canado Trindade, cristalizou a capacidade proces-
sual internacional dos indivduos. Tambm s admitida quando os
Estados reconhecem a competncia do Comit para tanto, atravs de
declaraes ou Pactos Facultativos, salvo na Comisso Interamericana
de Direitos Humanos, onde obrigatria a aceitao deste mecan-
ismo. Esta via de acesso tambm destinada a pessoas coletivas, como
representantes da sociedade civil e ONG's. pressuposto para sua
aceitao o esgotamento prvio dos recursos internos. Alm deste,
tambm requisito de admissibilidade que no haja litispendncia in-
ternacional, ou seja, que no haja outro rgo de monitoramento anal-
isando a questo em mbito internacional. Em tese, h um prazo para
o Estado submeter ao Comit explicaes sobre a denncia. O Comit
analisa as informaes, faz as diligncias necessrias e profere deciso.
As decises dos Comits neste procedimento no so obrigatrias, mas
possuem um peso poltico expressivo de presso sobre os estados
(Power of embarassment).
846/2021
O mecanismo das investigaes motu prprio ou in loco previsto
apenas no Comit contra a Tortura, no Comit sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher e, recentemente, no Comit sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, no que tange ao sistema
global. Consiste em procedimento instaurado no mbito do respectivo
Comit, para apurar violaes sistemticas dos direitos previstos nos
correspondentes Pactos, no territrio de um Estado-parte. um pro-
cedimento sigiloso. Para SHAW (2010, 251), neste processo, deve so-
licitar a cooperao do Estado envolvido; com a concordncia deste,
poder inclusive promover uma visita a seu territrio. As concluses
da investigao, acrescidas de comentrios ou sugestes adequadas,
sero comunicadas pelo Comit ao Estado". A investigao pode ocor-
rer sem o envio de experts para o territrio do Estado-parte, mas se
houver esse envio, a ela ser in loco. Tambm requer a aceitao dos
Estados-parte desta competncia aos Comits que realizaro a invest-
igao, o que feito por meio de declarao expressa ou protocolo fac-
ultativo. No caso do Comit contra a Tortura, para instaurar uma in-
vestigao prpria, necessrio que exista indicao fundamentada de
que ocorre prtica sistemtica de tortura no territrio de um Estado-
parte. Cabe destacar que o procedimento de investigao, instaurado
por meio de inqurito do Procurador do TPI, consoante previsto no
Estatuto de Roma, tambm recebe por alguns doutrinadores o nome
de investigao motu prprio.
847/2021
4.c. Direitos humanos e
obrigaes erga partes e erga
omnes. Direito de Estados
interferirem em situaes de
graves violaes de direitos.
Obrigaes erga omnes so "normas que obrigam todos os Estados,
isto , toda a comunidade de Estados. Vigoram como direito cos-
tumeiro internacional. Trata-se de bens jurdicos cuja proteo de
interesse e de responsabilidade de todos. Quando as obrigaes vincu-
lam apenas em relao aos Estados-Partes de um tratado internacion-
al de direitos humanos, fala-se em "obrigaes erga omnes inter
partes" (Arago, 2010:361).
A doutrina, didaticamente, na mesma linha do conceito acima, divide
em obrigaes primrias ou verticais as decorrentes de deveres do
Direito Internacional dos Direitos Humanos advindos da relao entre
os Estado(s)-Parte(s) e os indivduos; secundrias ou horizontais so
as:
a) obrigaes relacionadas aos deveres entre Estado(s)-Parte(s) e
outro Estado(s)-Parte(s), obrigaes erga omnes inter partes;
b) obrigaes entre os Estado(s)-Parte(s) e a Comunidade de Estados,
que so as obrigaes erga omnes.
A regra na prtica internacional, conforme parecer consultivo da Corte
Internacional de Justia, que "somente a parte para a qual devido
848/2021
uma obrigao internacional pode reclamar o seu cumprimento
devido" (RAMOS,2004:338).
Essa no idia que prevalece, todavia, quando da violao de direitos
humanos, assim, a Corte Internacional de Justia, no caso Barcelona
Traction, traou importante distino entre obrigaes de um Estado
para com a comunidade como um todo (erga omnes) e entre um
Estado e outro na esteira da proteo diplomtica. Essa diferenciao
delineou as obrigaes erga omnes
4
como normas que albergam in-
teresse jurdico de toda a comunidade internacional, por isso sua viol-
ao enseja responsabilidades que extrapolam as obrigaes entre
Estado-infrator e seus indivduos, ou entre aquele e o Estado-vtima.
Tal percepo, pautada no conceito de obrigaes erga omnes, est as-
sente no projeto de 2001 da Comisso de Direito Internacional das
Naes Unidas sobre Responsabilidade Internacional, mais especifica-
mente no seu artigo 48.1, onde um Estado pode invocar a responsabil-
izao de outro Estado, mesmo sem qualquer interesse material
lesado
5
: a) quando houver descumprimento de obrigao que protege
um interesse coletivo de um grupo de Estados, no qual se inclui o
Estado lesado; ou b) quando houver descumprimento de obrigao
pertencente comunidade internacional como um todo.
Esse interesse de agir em nome da comunidade internacional ou em
nome prprio, reconhecido aos Estados no caso de obrigaes erga
omnes, polmico, e pode ser entendido de trs modos distintos:
1) Limitado: quando o Estado-terceiro dispe de procedimentos
coletivos para responsabilizao internacional do Estado violador de
direitos humanos. Consta na Conveno Americana, Europia, do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, entre outros. Se o
Estado violador no se submeti a procedimentos coletivos, a violao
ser combatida como se a violao fosse de uma norma internacional
qualquer, pelos mecanismos unilaterais tradicionais.
849/2021
2) Moderado: a utilizao de contramedidas pelo Estado-terceiro
como se fosse para defender interesse prprio, mas apenas quando de-
terminados direitos humanos fundamentais
6
so violados. Essa ter-
minologia restrita a poucos direitos, abarcando o conceito de viol-
aes graves e sistemticas, bem como de direitos insuscetveis de
qualquer derrogao
7
.
3) Amplo o modo que permite ao Estado-terceiro se socorrer das
contramedidas em face de toda e qualquer violao, quer seja sis-
temtica ou no, de direito protegido.
Palavras-chave: obrigaes erga omnes - Estado juridicamente in-
teressado- interesse de agir- Barcelona Traction- comunidade
internacional.
5.a. Sistema interamericano de
direitos humanos. A Declarao
Americana dos Direitos e Deveres
Humanos. A Comisso
Interamericana de Direitos
Humanos: origem, composio e
competncias. A Corte
Interamericana de Direitos
Humanos: composio e
competncias. Medidas
850/2021
provisrias. Procedimento de
fixao de reparaes.
Exequibilidade domstica das
decises da Corte Interamericana
de Direitos Humanos.
Sistema interamericano de direitos humanos: Instrumentos regionais
reforam a proteo global, mediante novos mecanismos que consid-
eram a tradio poltica, histrica, cultural e jurdica da regio. A OEA
criou seus prprio sistema de DH (interamericano). Duas bases legais
principais: Carta da OEA e a Conveno Americana de DH.
A Carta da OEA, de 1948, prev como princpio da organizao os
direitos fundamentais dos indivduos, mas no define o que entende
por direitos fundamentais individuais". Esses direitos forma previstos
na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aceita
pela OEA em 1948, apenas como uma forma no obrigatria, no in-
tegrante da Carta (Manual de DH da ESMPU, pg. 73).
Em 1960, a OEA estabeleceu a Comisso Interamericana de DH,
primeiramente como unidade autnoma", par fins de promoo dos
DH proclamados na Declarao.
Dez anos depois a Comisso tornou-se organismo da OEA, reforando
sua importncia.
No desempenho de suas funes, a Comisso recebeu peties indi-
viduais, completou estudos sobre a situao nos Estados e conduziu
investigaes independentes no local.
851/2021
A Conveno Americana de D. Humanos (CADH) foi aprovada em
1969 e entrou em vigor em 1978. a Conveno para proteo de DH
mais abrangente.Prev dois rgos para a proteo dos DH: a Comis-
so e a Corte Interamericana de DH.
A Comisso Interamericana de D. Humanos: origem, composio e
competncias: A
Comisso permanece um rgo da OEA, entretanto atua tambm
como rgo da CADH. composta por sete peritos votados pela as-
semblia geral da OEA, que so escolhidos pelas suas qualidade indi-
viduais, no como representantes de seus governos.
Tarefa de promover o respeito e a defesa dos DH no continente amer-
icano. Instrumentos para tanto: pode apresentar recomendaes aos
Estados-partes; est habilitada a conduzir investigaes in loco"; pre-
parar relatrios; analisar peties individuais de qualquer pessoa ou
grupo, vtimas ou no; e, por fim, pode analisar os procedimentos in-
tergovernamentais, se os Estados envolvidos assinaram protocolo fac-
ultativo admitindo esse procedimento.
A Comisso pode considerar uma petio somente aps o esgotamento
dos recursos internos ou se demonstrado que a lei interna no dispon-
ibiliza recursos adequados. Admitida a petio e esgotada a invest-
igao, a Comisso esfora-se para a soluo amigvel. Se alcanada
essa soluo, a Comisso encaminha o informe para publicao pela
secretaria da OEA. Se no for possvel a conciliao, elabora relatrio
com suas concluses e encaminha ao Estado parte, que tem o prazo de
trs meses para conferir cumprimento s recomendaes. Aps o
prazo e no solucionado pelas partes, o caso apresentado Corte.
A Corte Interamericana de DH: composio e competncia: com-
posta por sete juzes, eleitos por seis anos, por escrutnio secreto na
852/2021
assemblia geral da OEA apenas pelos Estados partes da Conveno
Americana.
Corte exerce competncia decisiva consultiva e contenciosa sobre o
Estado-parte em todas interpretaes e aplicaes da conveno. No
plano consultivo, qualquer Estado membro da OEA pode solicitar o
parecer da Corte. No plano contencioso, para estar sujeito jurisdio
da Corte o Estado deve no apenas ser parte Conveno Americana,
como tambm entregar uma declarao reconhecendo a jurisdio
obrigatria da Corte.
Podem submeter um caso Corte o Estado- parte da Conveno ou a
Comisso. No pode ser apresentada petio individual diretamente
Corte. Decises da Corte so finais, irrecorrveis. Estados
comprometem-se a cumprir as decises.
Caso Estado no cumpra, resta a Corte apresentar o caso na as-
sembleia geral da OEA para adoo de medidas polticas contra o
Estado-parte.
Medidas provisrias:
Medidas de urgncia que podem ser adotadas pela Corte. Em casos
de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar
danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver
conhecendo, poder tomar as medidas provisrias que considerar per-
tinentes. Se se tratar de assuntos que ainda no estiverem submetidos
ao seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso" (art. 63, 2,
da Conveno).
Tem por finalidade assegurar a efetividade dos direitos humanos.
Procedimento de fixao de reparaes:
853/2021
Caso a sentena sobre o mrito no houver decidido especificamente
sobre as reparaes, a Corte determinar a oportunidade para sua pos-
terior deciso e indicar o procedimento (Artigo 56, do Regulamento
da Corte de IDH).
Abre-se uma nova etapa no procedimento, a de reparaes, colhendo-
se os elementos de informao para a fixao da medida adequada. As
vtimas e familiares podem apresentar argumentos de forma
autnoma, assim como os Estados e Comisso.
Aps sentena de reparao, a Corte arvora-se no direito de supervi-
sionar o cumprimento do julgado (JAYME, 2005, pg. 98). Etapa de
superviso.
Por fim, se for comunicada sobre o acordo entre as partes, a Corte an-
alisar a justia desse acordo e dispor o que couber sobre a matria
(art. 56, do Regulamento da Corte IDH).
Exequibilidade domstica das decises da CIDH:
A efetividade da proteo internacional dos DH est absolutamente
condicionada ao aperfeioamento das medidas nacionais de imple-
mentao das decises da Corte. As decises devem produzir efeitos
jurdicos imediatos e obrigatrios na ordem domstica, cabendo ao
Estado sua fiel execuo e cumprimento, em conformidade com o
princpio da boa-f, que orienta a ordem internacional (PIOVIZAN,
2011, pg. 341). Desrespeitada tal obrigao, atualmente resta a re-
sponsabilizao poltica perante a OEA.
Sistema Americano: o sistema interamericano de proteo dos direitos
humanos se divide em dois subsistemas. O primeiro subsistema - nor-
malmente denominado Sistema da OEA - tem por base a Carta da
OEA e a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem; o se-
gundo subsistema -comumente denominado Sistema da Conveno
854/2021
Americana - tem por base a Conveno Americana de Direitos Hu-
manos. A existncia desses dois subsistemas deve-se, por um lado, ao
fato de que rgos e procedimentos foram criados no mbito da OEA,
tendo por jurisdio todos os Estados- Membros da Organizao; e, de
outro lado, quando elaborada a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, esta previu tambm a existncia de rgos e procedimentos
especficos. Uma das diferenas mais marcantes entre os dois sub-
sistemas a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, de
maneira geral, somente atua com base na Conveno Americana, e
no com base na Carta da OEA e na Declarao Americana -embora
essa limitao de atuao esteja pouco a pouco se esfacelando na
prtica.
Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948: tem
funo normativa, no mero ato poltico, a partir da reviso da Carta
da OEA (Buenos Aires 1967) e do Pacto de San Jose. At a Conveno
Americana de Direitos Humanos entrar em vigor, em 1978, a Carta da
OEA, juntamente Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, representaram a base legal para a defesa dos direitos hu-
manos no continente americano.
Comisso Interamericana de DH: Foi na V Reunio de Consulta dos
Ministros das Relaes Exteriores, realizada em 1959, que foi criado
um rgo exclusivamente dedicado aos direitos humanos: a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, com sede em Washington. Esta
iniciou seus trabalhos, contudo, apenas em 1960, com a aprovao de
seu primeiro Estatuto pelo Conselho da OEA. Durante os primeiros
anos da dcada de 1960, a Comisso lutou para expandir suas com-
petncias. Essa ampliao de poderes ficou definitivamente con-
sagrada com o Protocolo de Buenos Aires, de 1967, que emendou a
Carta da OEA. Nesse instrumento, a Comisso Interamericana se
tornou rgo principal da OEA de defesa dos DH ( rgo da OEA e da
Conveno Americana de DH). Em 1969 veio o Pacto de So Jos da
855/2021
Costa Rica que no foi assinado pelos EUA e o Canad. Os dois pases
aceitam a Comisso, mas no aceitam a jurisdio da Corte. A Comis-
so composta de 7 membros; eleitos pela Assemblia Geral da OEA a
ttulo pessoal, com mandato de 4 anos, sendo permitida uma
reeleio. Durante o perodo do mandato, os membros da Comisso
gozaro, nos Estados-Partes da OEA, de privilgios diplomticos re-
conhecidos pelo direito internacional para o exerccio de suas funes.
Funes: (a) estimular a conscincia dos direitos humanos na
Amrica; (b) formular recomendaes aos Governos para que pro-
movam medidas progressivas a favor dos direitos humanos; (c) pre-
parar estudos e informaes que julgue pertinente s suas funes; (d)
solicitar informaes dos Governos sobre as medidas tomadas em
matria de direitos humanos; (e) atender s consultas formuladas por
um Estado sobre questes de direitos humanos nesse mesmo Estado,
requeridas por meio da Assemblia-Geral da OEA; (f) preparar um re-
latrio anual sobre a situao dos direitos humanos nas Amricas; (g)
efetuar verificaes in loco em um Estado com sua anuncia ou a seu
convite; (h) examinar comunicaes que lhes sejam dirigidas, solicitar
dos Estados informaes sobre o ocorrido e formular-lhes re-
comendaes. Outras funes e atribuies, por sua vez, sem excluir
aquelas gerais do art. 18, so prprias do Sistema da Conveno Amer-
icana: (a) receber peties que contenham denncias por violao da
Conveno Americana; (b) comparecer Corte Interamericana de
Direitos Humanos nos casos previstos na Conveno Americana; (c)
solicitar medidas provisrias Corte Interamericana a fim de evitar
danos irreparveis aos indivduos; (d) consultar a Corte Interameric-
ana sobre a interpretao da Conveno Americana ou de outros trata-
dos sobre direitos humanos no continente americano; (e) submeter
Assemblia-Geral da OEA projetos de protocolos adicionais ou emen-
das Conveno Americana. Por fim, a Comisso reserva a si funes
e atribuies relativas aos Estados-Membros da OEA que no parti-
cipam da Conveno Americana (Sistema da OEA) no art. 18 de seu
Estatuto: (a) fiscalizar alguns dispositivos da Declarao Americana;
856/2021
(b) receber peties individuais, solicitar informaes aos Estados e
formular-lhes recomendaes; (c) verificar previamente, no caso das
peties individuais, se foram devidamente esgotados os recursos in-
ternos disponveis. O sistema de peties individuais tambm prev-
isto no Sistema da OEA. Pode-se dizer que o processamento das
peties o mesmo daquele existente no Sistema da Conveno Amer-
icana, com uma nica diferena: a Comisso no pode enviar suas
concluses Corte Interamericana. O Pacto da So Jos estabelece
trs funes e atribuies relevantes que no esto previstas no
Sistema da OEA: (a) a possibilidade de analisar peties interestatais
(em clusula facultativa: o Estado demandante e o demandado ten-
ham expressamente aceito essa possibilidade, conforme art.45); (b) a
possibilidade de levar peties individuais a fim de serem julgadas
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos; (c) a possibilidade de
solicitar pareceres Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Corte interamericana de DH: A Corte Interamericana nasce no como
rgo da OEA, mas como rgo de fiscalizao da Conveno Americ-
ana de Direitos Humanos. A Assemblia-Geral da OEA aprovou a
oferta da Costa Rica para que a Corte se instalasse nesse pas, na cid-
ade de So Jos. So garantidos aos juzes as imunidades conferidas
pelo direito internacional aos agentes diplomticos para o melhor (e
independente) desempenho de suas funes. Assim como acontece na
Corte Internacional de Justia, a Conveno Americana permite que
os Estados envolvidos nos casos julgados pela Corte Interamericana
possam designar juzes ad hoc. TA Corte composta por 7 membros
eleitos pelos signatrios do Pacto de So Jos da Costa Rica com man-
dato de 6 anos permitida uma reeleio. Funes: jurisdio consul-
tiva e contenciosa deflagrados por Estados e Comisso (o individuo
no tem legitimidade ad processum).
Medidas Provisrias: a prpria Conveno Americana, em seu art. 63
(2), prev a possibilidade de a Corte Interamericana determinar
857/2021
medidas provisrias, que se justificam quando, em casos de extrema
gravidade e urgncia, seja necessrio evitar danos irreparveis s pess-
oas. As sentenas da Corte possuem o carter definitivo e so inapel-
veis. Isso significa que o no cumprimento de uma sentena da Corte
gera para o Estado condenado uma segunda responsabilizao inter-
nacional. Embora impassveis de recurso, a prpria Conveno Amer-
icana permite que a Corte aprecie os pedidos de interpretao de suas
sentenas (art. 67). A fase de reparao acontece a critrio da Corte.
Algumas vezes, em uma mesma sentena, se determina o mrito da
questo e a reparao adequada. Outras vezes, no entanto, quando a
sentena no dispe a respeito de reparaes, uma outra fase se in-
augura no procedimento. Caso seja o Estado realmente responsvel
pela violao da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte
dever estipular uma reparao em razo do ato ilcito. As trs formas
mais comuns de reparaes ocorrem quando a Corte determina: (a) a
restituio, na ntegra, quando se estabelece que as coisas devem vol-
tar ao estado anterior ao da violao; a determinao da soltura de um
preso ou a devoluo de uma propriedade a algum so exemplos
disso; (b) a compensao, que muitas vezes se d na forma de indeniz-
ao por danos materiais ou morais a algum que sofreu um prejuzo;
(c) a satisfao, que normalmente acontece quando a reparao no se
pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por exemplo, na
forma de obrigao de punir os responsveis diretos pela violao, a
anulao de um processo judicial inteiro ou a obrigao de editar uma
lei em conformidade com a Conveno Americana. Por ltimo, im-
portante lembrar que a Corte tem monitorado a execuo de suas de-
cises por parte dos respectivos direitos internos. Do mesmo modo
que acontece com a Comisso Interamericana, a Corte pode, em seu
relatrio anual Assemblia-Geral da OEA, informar sobre o des-
cumprimento de alguma das suas decises para que esta tome as me-
didas que julgue cabveis na situao. A Assemblia Geral pode, ento,
discutir o assunto e adotar medidas polticas contra Estado-parte.
858/2021
Decises da CIDH: As sentenas da Corte possuem o carter definitivo
e so inapelveis. Isso significa que o no cumprimento de uma sen-
tena da Corte gera para o Estado condenado uma segunda responsab-
ilizao internacional. Embora impassveis de recurso, a prpria Con-
veno Americana permite que a Corte aprecie os pedidos de inter-
pretao de suas sentenas (art. 67). A fase de reparao acontece a
critrio da Corte. Algumas vezes, em uma mesma sentena, se determ-
ina o mrito da questo e a reparao adequada. Outras vezes, no ent-
anto, quando a sentena no dispe a respeito de reparaes, uma
outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado realmente
responsvel pela violao da Conveno Americana de Direitos Hu-
manos, a Corte dever estipular uma reparao em razo do ato ilcito.
As trs formas mais comuns de reparaes ocorrem quando a Corte
determina: (a) a restituio, na ntegra, quando se estabelece que as
coisas devem voltar ao estado anterior ao da violao; a determinao
da soltura de um preso ou a devoluo de uma propriedade a algum
so exemplos disso;
(b) a compensao, que muitas vezes se d na forma de indenizao
por danos materiais ou morais a algum que sofreu um prejuzo; (c) a
satisfao, que normalmente acontece quando a reparao no se pode
expressar em termos financeiros; ela ocorre, por exemplo, na forma de
obrigao de punir os responsveis diretos pela violao, a anulao
de um processo judicial inteiro ou a obrigao de editar uma lei em
conformidade com a Conveno Americana. Por ltimo, importante
lembrar que a Corte tem monitorado a execuo de suas decises por
parte dos respectivos direitos internos. Do mesmo modo que acontece
com a Comisso Interamericana, a Corte pode, em seu relatrio anual
Assemblia-Geral da OEA, informar sobre o descumprimento de al-
guma das suas decises para que esta tome as medidas que julgue
cabveis na situao. A Assemblia Geral pode, ento, discutir o as-
sunto e adotar medidas polticas contra Estado-parte. A sentena que
estabelece indenizao compensatria deve ser executada pelo pas
859/2021
respectivo pelo processo interno vigente para execuo de sentenas
contra o Estado.
5.b. Carta Democrtica
Interamericana de 2001. Natureza
jurdica. Direito democracia e
obrigao de sua promoo.
Democracia e direitos humanos.
A Carta Democrtica Interamericana foi aprovada pelos Estados
Membros da OEA durante uma Sesso Extraordinria da Assembleia
Geral realizada em 11 de setembro de 2001 (Lima/ Peru). Expressa um
consenso regional sobre a democracia representativa como forma de
governo compartilhada pelos povos das Amricas e, nessa qualidade,
corresponde a diretriz de soft law" regional (natureza jurdica). Por
soft law, deve-se entender a parte do direito internacional pblico
que no configura o verdadeiro direito positivo (hard law). Norma que
no tem fundamento no direito pblico e cuja violao no implica re-
sponsabilidade dos Estados. Direito sem vinculao jurdica, porm
importante para a construo do direito internacional costumeiro.
Direito democracia e obrigao de sua promoo: Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948, art. 21 (Toda pessoa tem o
direito de tomar parte no governo de seu pas); Declarao americana
dos direitos e deveres do homem de 1948, art. 20; Pacto de direitos
civis e polticos das Naes Unidas de 1966, arts. 2 (Estados-Partes
devem respeitar e garantir direito democracia e adotar leis e outras
medidas para torn-lo efetivo) e 25 (participar da conduo dos assun-
tos pblicos, votar e ser eleito e ter acesso s funes pblicas);
860/2021
Conveno americana sobre direitos humanos de 1969, art. 23; Carta
africana dos direitos humanos e dos povos, art. 13; Parte operativa I da
Declarao de Viena de 1993, par. 8
2
(A democracia, o desenvolvi-
mento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais
so conceitos interdependentes que se reforam mutuamente. [...] A
comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoo
de democracia e o desenvolvimento e respeito aos direitos humanos e
liberdades fundamentais no mundo inteiro).
Indissociabilidade entre democracia e direitos humanos: diz o art. 3
2
da Carta Democrtica Interamericana: So elementos essenciais da
democracia representativa, entre outros, o respeito aos direitos hu-
manos e s liberdades fundamentais, o acesso ao poder e seu exerccio
com sujeio ao Estado de Direito, a celebrao de eleies peridicas,
livres, justas e baseadas no sufrgio universal e secreto como ex-
presso da soberania do povo, o regime pluralista de partidos e organ-
izaes polticas, e a separao e independncia dos poderes pblicos.
Democracia no apenas ser eleito democraticamente, mas tambm
governar democraticamente, com respeito aos direitos humanos de to-
dos. Assim, as eleies so um componente da democracia, que nelas
naturalmente no se esgota, porque esta requer ademais o Estado de
Direito, o governar para o bem comum, com a participao de toda a
sociedade civil e com leis justas (CANADO TRINDADE, 1999, p.
235). Ademais, a democracia pressupe mais do que sufrgio universal
e alternncia no poder: fruio de direitos bsicos por todos os cid-
ados, para que sejam parceiros livres e iguais na conduo dos assun-
tos pblicos (SARMENTO, 2010, pp. 560 e 561).
Por outro lado, a democracia constitucional, como forma de governo,
a melhor garantia institucional de respeito aos direitos humanos
(CANADO TRINDADE, 1999, p. 209): A democracia indispensvel
para o exerccio efetivo das liberdades fundamentais e dos direitos
861/2021
humanos, em seu carter universal, indivisvel e interdependente [...]
(art. 7
2
da Carta).
PALAVRAS-CHAVE: Soft law. Pacto de direitos civis e polticos das
Naes Unidas de 1966. Indissociabilidade entre democracia e direitos
humanos. Democracia constitucional. Garantia institucional.
5.c. Protocolo de San Salvador.
Monitoramento pelo Conselho
Interamericano de Educao,
Cincia e Cultura, pelo Conselho
Interamericano Econmico e
Social e pela Comisso
Interamericana de Direitos
Humanos. Competncia da Corte
Interamericana de Direitos
Humanos.
6.a. Derrogaes implcitas e
derrogaes explcitas de direitos
humanos. Estado de emergncia.
Condies para suspenso de
862/2021
direitos. Direitos inderrogveis.
Conceitos de segurana e ordem
pblica, direitos de outros, sade
pblica, moral pblica como
critrio de delimitao do gozo de
direitos.
Derrogaes so restries feitas ao exerccio de direitos humanos, por
meio da permisso, prevista nos ajustes internacionais, de derrogaes
de algumas obrigaes previstas no prprio pacto ou na conveno em
situaes de crise. A doutrina faz uma comparao entre as derrog-
aes de direitos humanos e as restries ao exerccio destes direitos
em circunstncias normais. Os direitos de reunio, p ex, podem ser re-
stringidos para fins legtimos em quaisquer circunstncias. Assim, as
restries so chamadas de restries 'ordinrias'. As restries ex-
traordinrias seriam as derrogaes, que configuram restries ao ex-
erccio/gozo de direitos humanos em situaes de crise particular-
mente grave que exijam a introduo destas medidas.
As normas derrogatrias, portanto, estabelecem delicado equilbrio
entre, por um lado, as necessidades do Estado e, por outro, o direito
dos indivduos a que a maioria dos seus direitos e liberdades seja
efetivamente protegida em situaes de emergncia pblica e a ter
garantias de que o exerccio dos restantes direitos no est sujeito a
restries indevidas.
As derrogaes podem ser classificadas como explcitas e implcitas,
sendo estas ltimas as que tornam restrito o exerccio do direito pela
863/2021
interpretao do ato que impe a derrogao. J as explcitas decorr-
em expressamente do comando que menciona quais direitos se encon-
tram restritos e so as que as convenes hoje vigentes admitem, uma
vez que determinam que os atos que as impem sejam especficos nas
obrigaes derrogadas (ou nos direitos que ficaro restritos). Os art.
4
2
, I, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o art 27, I,
da Conveno Americana sobre DH e o art. 15, I, da Conveno
Europia dos DH prevem expressamente a possibilidade de derrog-
ao das obrigaes contidas em seus textos em situaes de crise.
Art 4 I - Em tempo de uma emergncia pblica que ameaa a existn-
cia da nao e cuja existncia seja proclamada por um acto oficial, os
Estados Partes no presente Pacto podem tomar, na estrita medida em
que a situao o exigir, medidas que derroguem as obrigaes previs-
tas no presente Pacto, sob reserva de que essas medidas no sejam in-
compatveis com outras obrigaes que lhes impe o direito inter-
nacional e que elas no envolvam uma discriminao fundada unica-
mente sobre a raa, a cor, o sexo, a lngua, a religio ou a origem
social.
Art 27, I - Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergn-
cia que ameace a independncia ou segurana do Estado Parte, este
poder adotar disposies que, na medida e pelo tempo estritamente
limitados s exigncias da situao, suspendam as obrigaes contra-
das em virtude desta Conveno, desde que tais disposies no sejam
incompatveis com as demais obrigaes que lhe impem o Direito In-
ternacional e no encerrem discriminao alguma fundada em
motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social.
O conceito de emergncia: uma situao de crise onde h uma ameaa
existncia da nao. De se destacar, contudo, que o conceito da Con-
veno Interamericana mais amplo, uma vez que em vez de se referir
a uma ameaa existncia da nao, autoriza derrogaes 'em caso de
864/2021
guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a inde-
pendncia ou segurana do Estado Parte'. O 'perigo pblico' tem uma
acepo mais ampla, posto que engloba situao que no constitua ne-
cessariamente uma ameaa segurana interna ou externa, mas que
possa ocorrer. Assim, nesta Conveno, as derrogaes so possveis
quando h estado de emergncia, caracterizado pela ameaa segur-
ana e independncia do Estado.
Duas condies fundamentais so apontadas (pelo Comit da ONU de
DH): 1) a situao dever constituir uma emergncia pblica que
ameace a existncia da nao (incluindo, no caso na Conveno In-
teramericana, um perigo pblico); 2) O Estado Parte dever ter procla-
mado oficialmente o estado de emergncia.
Princpios: ameaa excepcional, proclamao oficial, inderrogabilid-
ade de certos direitos, proporcionalidade ou necessidade estrita (as
medidas que derrogam as obrigaes pactuadas s so lcitas quando
obedecerem a estrita medida em que a situao de emergncia o exi-
gir), compatibilidade com outras obrigaes jurdicas internacionais,
no discriminao, notificao internacional.
Requisitos (tanto do PIDCP quanto da Conv. Ineram.): 1) notificar
imediatamente os outros Estados Partes; 2) apresentar informaes
sobre as disposies suspendidas (derrogadas), descrevendo-as de
forma suficientemente detalhada, 3) indicao dos motivos da
suspenso.
Direitos inderrogveis: os textos do arts. Citados acima fazem meno
expressa a alguns direitos (obrigaes pactuadas) que no podem ser
derrogados: (no PDCP) direito a vida, proibio da tortura e das penas
ou tratamentos cruis, desumanos e degradantes bem como experin-
cias mdicas ou cientficas sem o livre consentimento da pessoa;
proibio da escravatura, trfico de escravos e escravido; direito de
865/2021
no ser preso por incapacidade para cumprir uma obrigao contratu-
al; proibio de retroatividade da lei penal; direito ao reconhecimento
da personalidade jurdica; liberdade de pensamento, conscincia e re-
ligio (admite, contudo, algumas restries, art 18, III); direito a no
ser sujeito pena de morte - (na Conv Interam.) direito a integridade
pessoal; proibio da escravido e servido; proibio de retroativid-
ade da lei penal; princpio da legalidade; direito ao reconhecimento da
personalidade jurdica; liberdade de conscincia e religio (admite,
contudo, algunas restries, art 12); proteo famlia; direito ao
nome; direito nacionalidade; direitos polticos e garantias judiciais
indispensveis para o exerccio de tais direitos.
OBS: quanto s garantias processuais, importante ressaltar que o
Pacto estabelece que os direitos inderrogveis ho de ser assegurados
por garantias processuais, incluindo, muitas vezes garantias judiciais,
sobretudo o julgamento por tribunal independente e imparcial (no
caso M Gonzlez del Rio c. Peru defendeu o Comit de DH que ser jul-
gado por tribunal independente e imparcial direito absoluto que no
admite exceo), adotando-se o conceito de processo justo da Conv. de
Genebra - dir. humanitrio . Reconhece, como no mbito da Conv
Inter., portanto, o direito pleno ao habeas corpus e o aceso ao judi-
cirio. J a Conv. Interam. estabelece que as garantias judiciais indis-
pensveis para a proteo de tais direitos Tb so inderrogveis.
Estabeleceu o Tribunal Interamericano que h de se assegurar,
sempre:
1)recurso simples e rpido ou qualquer outro recurso efetivo perante
juzes e Tribunais competentes (instituto processual conhecido nos
pases na OEA como amparo), 2) acesso a recorrer a um juiz ou
tribunal competente para julgar da legalidade da priso, quando a
pessoa estiver privada de liberdade (habeas corpus, que tido como
um dos componentes do instituto do amparo), 3) processo justo do art
8 (tb se adota o conceito de processo justo da Conv de Genebra). No
866/2021
Caso Neira Alegria e outros (Peru) a Corte Interam. Embora recon-
hecendo o direito do Estado de usar a fora, estabeleceu o dever de re-
speito da vida e da dignidade humanas, sobretudo queles que esto
sob custdia do prprio Estado e reiterou a impossibilidade de sus-
penso do Habeas corpus mesmo durante estados de emergncia.
Muito embora tais obrigaes assumidas pelo pacto tenham sido ex-
pressamente mencionadas como no passveis de derrogao, mesmo
em estados de emergncia, no se pode disso concluir que no os ni-
cos que no admitem derrogao. Direitos e obrigaes que so iner-
entes ao Direito Internacional dos DH (ex: obrigao de reparar
danos, dispensar tratamento digno e humano aos presos, no discrim-
inao) e os direitos previstos no direito internacional humanitrio,
por ex, no so derrogveis, embora no previstos expressamente
nestes artigos. O PIDCP e a Conveno, assim como a Conv Europeia
prevem que as medidas derrogatrias no devero ser incompatveis
com outras obrigaes impostas ao Estado Parte pelo Direito Inter-
nacional (art. 4, I; 27, I e 15, I, respec.). A expresso outras obrigaes
impostas pelo Dir Internacional significa qualquer obrigao jurdica
derivada de tratado internacional ou costume, ou mesmo dos princpi-
os gerais de direito, que seja relevante para o gozo de direitos hu-
manos e liberdade fundamentais afetados pela derrogao (sobretudo
as normas de direito humanitrio).
O respeito ao contedo material do direito juridicamente protegido,
dever ser sempre assegurado, uma vez que ainda que determinados
direitos possam ser sujeitos a restries mais severas em perodos de
crise, as restries no podem anular o contedo material dos direitos
inerentes pessoa humana.
Conceitos e delimitao do gozo de direitos - este tpico diz respeito s
revogaes ordinrias e est previsto no art 29, II, da DUDH. So re-
stries ao exerccio de direitos em circunstncias normais. Estabelece
867/2021
o art. que: No exerccio destes direitos e no gozo destas liberdades nin-
gum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista
exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos
e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da
moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.
Ordem Pblica a situao e o estado de legalidade normal, em que as
autoridades exercem suas precpuas atribuies e os cidados as re-
speitam e acatam. Constituir-se-ia assim pelas condies mnimas ne-
cessrias a uma conveniente vida social, a saber: segurana pblica,
salubridade pblica e tranqilidade pblica. Do ponto de vista formal,
a ordem pblica o conjunto de valores, princpios e normas que se
pretende sejam observados em uma sociedade. Do ponto de vista ma-
terial, ordem pblica a situao de fato ocorrente em uma sociedade,
resultante da disposio harmnica dos elementos que nela interagem,
de modo a permitir um funcionamento regular e estvel, que garanta a
liberdade de todos. A segurana pblica a garantia que o Estado pro-
porciona de preservao da ordem pblica diante de toda espcie viol-
ao que no contenha conotao ideolgica. o conjunto de pro-
cessos polticos e jurdicos, destinados a garantir a ordem pblica na
convivncia de homens em sociedade.
O que o artigo da DUDH quer significar, primordialmente, que as re-
stries aos direitos efetuadas nas ordens internas dos pases que inte-
gram a sociedade internacional e mesmo na ordem jurdica inter-
nacional, s devem ser ocorrer por meio da lei, e o objetivo de tais lim-
itaes deve ser exclusivamente o de proporcionar o bem estar no con-
vvio em sociedade, tendo como parmetro, estas limitaes, o re-
speito aos direitos e liberdades dos outros indivduos, os justos dit-
ames da moral e a garantia da ordem pblica.
1
868/2021
Embora a jurisprudncia entenda que no impede a extradio o trata-
mento mais rigoroso do ilcito no Estado requerente (STF, EXT.766).
2
O STF tem decises impondo a aplicao do concurso formal, mas
tambm defendendo a prescindibilidade da observncia do seu mode-
lo legal (BALTAZAR,2008:169)
3
Crimes polticos podem ser puros; relativos ou complexos, nesse caso
quando conexos com o crime comum.
4
Exemplos fornecidos pela Corte de obrigaes erga omnes: proibio
de atos de agresso, de genocdio; deveres de proteo a direitos bsi-
cos da pessoa humana contra a escravido e discriminao racial.
5
A Comisso de Direito Internacional diferenciou os termos Estado ma-
terialmente lesado e o Estado juridicamente lesado (erga omnes), as-
sim como a Corte Internacional de Justia diferenciou, no caso Bar-
celona Traction, os termos interesse jurdico genrico e interesse de
agir (erga omnes) construindo a doutrina de legitimao do Estado-
terceiro para responsabilizao dos Estados violadores de direitos hu-
manos, afinal, se toda a comunidade internacional juridicamente
lesada por tais violaes, o interesse de agir de toda essa
comunidade.
6
869/2021
Seo 702 do Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the Un-
ited States.
7
Resoluo de Santiago de Compostela do Instituto de Direito Inter-
nacional, 1989, art. 2, pargrafo 3.
870/2021
6.b. Acesso Justia. Princpios
de Braslia adotados pela Cpula
Judicial Ibero-americana.
O acesso Justia constitui direito fundamental reconhecido em di-
versos documentos internacionais e tambm incorporado aos ordena-
mentos constitucionais de diversos pases que adotaram como regime
poltico a Democracia.
No mbito internacional, cumpre destacar a previso contida no art.
18 da Declarao Americana dos Direitos do Homem de 1948 (Toda
pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direit-
os. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, medi-
ante o qual a justia a proteja contra atos de autoridade que violem,
em seu prejuzo, quaisquer dos direitos fundamentais consagrados
constitucionalmente) e o art. VIII da Declarao Universal dos Direit-
os Humanos de 10 dezembro do mesmo ano (Todo ser humano tem
direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo
para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam recon-
hecidos pela constituio ou pela lei.). No mesmo sentido, o Pacto In-
ternacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 (art. 2
2
.3, letras a,
b e c) e a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de
San Jos de 1969, art.8, 1, da CADH).
Na CRFB/88, o acesso Justia foi alado garantia de direito funda-
mental individual (art. 5
2
, XXXV), voltada a proteger o cidado contra
leso ou ameaa (tutela de preveno ou inibitria) proveniente do
Poder Pblico ou de particulares.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth dividem o estudo do acesso
Justia em trs momentos bastante bem definidos, a que denominam
ondas de acesso justia". A primeira delas voltou-se essencialmente
para garantir o acesso de pessoas economicamente desfavorecidas ao
Judicirio, o que foi feito atravs de mecanismos de assistncia judi-
ciria gratuita e eliminao/reduo dos custos de acesso ao sistema
judicial (no Brasil, a edio da Lei n 1.060/50) e criao de rgos es-
tatais incumbidos de assistir a populao (v.g. Defensoria Pblica).
A 2

onda marcada pela preocupao de ofertar mecanismos de pro-

teo aos direitos supraindividuais, vocacionados tutela de a defesa
do meio-ambiente, dos consumidores, do patrimnio cultural,
histrico e artstico, moralidade administrativa. Por fim, a 3

onda de
acesso caracterizou-se pelo fomento s medidas de efetivao de
direitos por meio de mecanismos alheios estrutura judicial do
Estado, resgatando os meios extrajudiciais de composio dos confli-
tos (arbitragem, juzos de conciliao, mediao).
As chamadas 100 Regras de Braslia", fruto do trabalho das Cortes
Superiores de Justia dos pases Iberoamericanos, aprovadas por
ocasio da XIV Cpula Judicial Iberoamericana realizada em 2008,
foram elaboradas luz dessas perspectivas das ondas de acesso
Justia. A elaborao das citadas regras contou com a participao da
Associao Ibero-americana de Ministrios Pblicos.
Em suma, os princpios de Braslia exprimem a inteno de se pro-
mover uma poltica judicial que atenda s especificidades de grupos
vulnerveis luz das regras internacionais de direitos humanos.
Entende-se por vulnerveis aquelas pessoas que, por razo da sua id-
ade (v.g., crianas, adolescentes e idosos), gnero, estado fsico ou
mental, ou por circunstncias sociais (ex: vtimas de delito), econm-
icas, tnicas e/ou culturais (ex: comunidades indgenas), encontram
especiais dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de
justia os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurdico.
872/2021
Cumpre arrolar as seguintes medidas concretas para garantir o acesso
Justia: a) assistncia tcnica jurdica, inclusive por meio de gratuid-
ade; b) simplificao dos procedimentos; c) padronizao de for-
mulrios para proposituras de determinadas aes; d) rpida colheita
de provas; e) medidas de gesto de processos (ex: prioridade de tram-
itao); f) fomento a adoo de formas alternativas de resoluo de
conflitos; g) difuso de informao e conhecimento, notadamente em
relao s vtimas de atos criminosos; h) estmulo s formas prprias
de justia na resoluo de conflitos surgidos no mbito da comunidade
indgena; i) utilizao de termos e estruturas gramaticais simples e
compreensveis nas intimaes/notificaes; j) garantia de assistncia
por pessoal especializado (profissionais em Psicologia, Trabalho So-
cial, intrpretes, tradutores) e segurana pessoal; l) proteo intim-
idade (imagem e dados) das pessoas em situao de vulnerabilidade;
m) colaborao entre os atores intervenientes no processo judicial; n)
adoo de medidas de cooperao internacional, inclusive com Organ-
izaes Internacionais e Agncias de Cooperao; o) utilizao de
manuais de boas prticas setoriais/ p) uso de novas tecnologias (ex:
processos eletrnicos).
6.c. "Tortura e penas ou tratos
cruis, desumanas ou
degradantes" como conceito
integral. Diferenciao entre os
elementos do conceito na
jurisprudncia da Corte Europeia
de Direitos Humanos (caso
873/2021
irlands) e seus reflexos no art. 16
da Conveno da ONU contra a
Tortura de 1984.
Diversos instrumentos internacionais estabelecem a proibio da prt-
ica de tortura e outros maus-tratos, mas no estabeleceram um con-
ceito nico para o instituto. A diversidade de fatores locais e temporais
justificam essas pequenas variaes.
A Declarao Universal de DH de 1948, de pretenso universal, es-
tabelece que ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou
castigo cruel, desumano ou degradante. De igual modo e com
pequenas variaes, prev a Conveno Europia de DH (1950); o
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966); a Conveno
Americana de DH (1978); e a Carta Africana de DH e dos Povos (1981).
Tais Convenes no restringem o meio como a tortura pode ser prat-
icada, mas tambm no definem seus elementos, como a eventual ne-
cessidade de elemento subjetivo, o motivo ou finalidade do ato para a
caracterizao da tortura.
A Corte Europeia de DH (CEDH) passou a estabelecer distino entre
tortura, tratamento desumano e tratamento degradante, a partir da
anlise das circunstncias do caso (efeitos causados, durao do trata-
mento sofrido etc.).
A partir do caso irlands (Irlanda vs. Reino Unido), a CEDH passou
a adotar o grau de gravidade do ato como critrio para classific-lo
como tortura, ou tratamento desumano ou degradante. Diferena de
intensidade do sofrimento infligido. O mais intenso caracteriza tor-
tura, seguido do tratamento desumano e, por fim, o degradante.
874/2021
No caso irlands a CEDH entendeu que as tcnicas usadas no inter-
rogatrio pelo Reino Unido contra suspeitos irlandeses, tais como, ex-
posio a barulho, privao de sono, alimento e bebida, etc., con-
stituam tratamento desumano e degradante, mas no poderiam ser
classificados como tortura, pois no haviam ocasionado sofrimento de
intensidade e crueldade particulares implcitas pela palavra tortura
como tal compreendida (http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/
artigos/Fernanda%20DH.pdfl.
J nos anos 70, a ONU comeou a tomar medidas especficas contra a
tortura (Manual DH ESMPU, pg. 49). Em 1984, foi editada a Con-
veno da ONU contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes.
A Conveno prev o conceito de tortura e admite a existncia de out-
ras formas de maus-tratos, compartilhando do entendimento da
CEDH.
O artigo 1
2
da Conveno considera tortura "qualquer ato pelo qual
dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos inter-
nacionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira
pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou
uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido;
de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer
motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais
dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou
outra pessoa no exerccio de funo pblica, ou por usa instio, ou
com o seu consentimento ou aquiescncia". O dispositivo, ainda, no
considera tortura dor ou sofrimento decorrente de sano legtima.
A definio prev o critrio da intensidade da dor ou sofrimento. Ex-
ige, ainda, determinada finalidade do ato e a vinculao de agente lig-
ado, direta ou indiretamente, ao Estado.
875/2021
O artigo 16 da Conveno da ONU expressamente prev que cada
Estado-parte se comprometer a proibir outros atos que constituam
tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes que no con-
stituam tortura tal como definida no art. 1.
Como visto, no h uma definio a priori de tais atos.
Esses conceitos esto sujeitos a uma interpretao evolutiva. A CEDH,
no caso Selmouni vs. France (1999), entendeu que "levando em con-
ta que a Conveno 'um instrumento vivo que deve ser interpretado
luz das condies hodiernas', a Corte considera que certos atos que
eram classificados no passado como 'tratamento desumano ou degrad-
antes' em oposio tortura poderiam ser classificados de forma difer-
ente no futuro. Ela adera viso de que os altos e crescentes padres
requeridos na rea de proteo dos direitos humanos e liberdades fun-
damentais, de acordo e inevitavelmente, requerem maior firmeza na
determinao da violao de valores fundamentais s sociedades
democrticas". Entendimento esse reafirmado pela Corte Interameric-
ana de DH
(http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/artigos/
Fernanda%20DH.pdf1.
Por fim, vale registrar que tortura representa grave violao de DH e
agresso direta dignidade humana. considerada crime universal.
Assim, qualquer Estado parte deve iniciar investigao em caso de
suspeita de tortura. Se a suspeita proceder, deve extraditar ou punir o
responsvel, se invivel a extradio (aplicao do princpio aut
dedere aut iudicare) - Manual DH da ESMPU, pg. 50.
O art. 2 da Conveno da ONU consagra a ideia de que no h possib-
ilidade de derrogar a proibio contra tortura. Nenhuma
876/2021
circunstncia, por mais excepcional que seja, pode ser invocada como
justificativa para tortura.
7.a. Direitos comunicativos.
Conceito, limites e espcies.
Formas de violao de direitos
comunicativos.
Conforme leciona o Professor Francisco Gomes de Matos, da UFPE,
direitos comunicativos so o conjunto de direitos destinados: (a)
livre expresso das opinies pelos indivduos; (b) ao livre acesso do in-
divduo s opinies e informaes alheias; (c) salvaguarda dos traos
tnico-culturais inerentes linguagem (os chamados direitos lingsti-
cos); (d) proteo da qualidade da comunicao interpessoal e (e)
garantia de ambientes de discusso democrtica no mbito social
(MATOS, direitos comunicativos).
Os direitos comunicativos tm relao natural com o art. 19 da DUDH,
que garante a liberdade de expresso e opinio, bem como com os doc-
umentos que protegem as diversas linguagens como instrumentos de
manifestao cultural (a exemplo da Conveno 169 da OIT e da De-
clarao Universal de Direitos Lingusticos, firmada em Barcelona, em
1996, sob os olhares da UNESCO). So, portanto, a um s tempo,
direitos individuais-civis e tambm direitos coletivos-culturais.
Em suma, trata-se do direito de ouvir e ser ouvido, de discutir livre-
mente no ambiente social, de comunicar-se democraticamente e de
faz-lo utilizando a linguagem que melhor lhe aprouver, incluindo-se a
defesa das lnguas tradicionais dos grupos culturais.
877/2021
Esse conceito pode ser relacionado com o que Habermas chamou de
Teoria da Ao Comunicativa, no mbito dos direitos humanos. Para
Habermas, a discusso com qualidade que legitima as normas, as de-
cises e os direitos. Para se atingir essa discusso com qualidade,
tendente formao de um consenso, apresentam-se quatro requisitos
da fala ideal entre os interlocutores: (a) igualdade comunicativa:
mesma capacidade de se comunicar; (b) igualdade de fala: mesma
chance de se expressar;
(c) igualdade de veracidade e sinceridade: mesma inteno ao manife-
star idias e sentimentos; e (d) igualdade da correo de normas:
mesma possibilidade de opor-se, dar permisso, proibir, fazer ou des-
fazer promessas (RIBEIRO, p. 52).
Essa linha remonta, inclusive, ao conceito antigo de democracia dos
gregos, que se compunha historicamente de isonomia (normas iguais
para todos, igualdade formal), isotinia (igual direito de acesso aos car-
gos pblicos) e isagoria (igualdade de participao na gora, local de
discusses e debates pblicos). A isagoria pode ser citada como pre-
cedente histrico remoto dos direitos comunicativos.
Os limites dos direitos comunicativos compem uma lista aberta,
podendo-se citar, dentre outros: (a) a vedao ao hate speech (dis-
curso de dio, de preconceito), conforme postura do STF; (b) a
vedao a que o uso de uma lngua em um Estado exclua em absoluto
a possibilidade de utilizao de outras lnguas pelos diversos grupos
culturais (Declarao Universal de Direitos Lingsticos); (c) a
vedao a que o exerccio do direito de se comunicar por parte de um
sujeito afaste ou impea o exerccio isonmico do direito de se comu-
nicar por parte dos demais (ou seja, vedao de monoplio dos canais
comunicativos).
878/2021
Dentre as espcies de direitos comunicativos, possvel citar, exempli-
ficativamente: (a) direito liberdade de expresso e manifestao do
pensamento; (b) direitos lingsticos: direito preservao, utilizao
e livre difuso das diversas lnguas, como instrumentos de
manifestao tnico-cultural, sem discriminao ou preconceito,
incluindo-se, nos termos da Declarao Universal de Direitos
Lingsticos, o direito de utilizar suas lnguas em Juzo, de ter intr-
pretes, de manifestar-se dentro ou fora dos grupos culturais com a ln-
gua materna, de ensino e aprendizado da lngua materna nas escolas;
(c) direito livre discusso e ao livre debate, como instrumento da
democracia moderna (remontando idia histrica de isagoria dos
gregos e idia moderna de Democracia Comunicativa de Habermas).
Por fim, as formas de violao aos direitos comunicativos tambm
compem um rol aberto, podendo-se exemplificar: (a) interrupo do
discurso de outrem; (b) discriminao de outrem em razo de suas
opinies; (c) impedimento de que o ouvinte pea ou obtenha ex-
plicaes ou interaja no discurso;
(d) violao ao carter cooperativo da linguagem (segundo o qual a
fala deve ser com o grupo, e no s para o grupo; (e) discriminao ou
impedimento de utilizao de linguagens peculiares de grupos tnico-
culturais minoritrios na sociedade (violaes diversas aos direitos
lingsticos); (f) cerceamento liberdade de expresso e pensamento.
Essas so algumas das violaes aos chamados deveres comunicativos
ou responsabilidades comunicativas (deveres de respeitar os direitos
comunicativos de outrem).
7.b. Povos indgenas e
comunidades tradicionais em face
do Direito Internacional.
879/2021
Conveno 169 da Organizao
Internacional do Trabalho.
Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das
Expresses Culturais de 2005.
Declarao da ONU sobre os
Direitos dos Povos Indgenas de
2007.
Observao: este ponto est intimamente relacionado com o ponto 8C
de Direito Internacional Pblico, inclusive com subtpicos redund-
antes. Ante as restries de espao e o escopo dos resumos, evitou-se
repetir o que j foi dito, em especial com relao aos povos indgenas
propriamente ditos, a conveno 169 da OIT e a declarao da ONU
sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007. Recomenda-se a
leitura (ou releitura daquele ponto, antes da leitura do presente, visto
serem complementares).
Sobre comunidades tradicionais
O Decreto n 6.040, de 07 de fevereiro de 2007, conceitua as
comunidades e povos tradicionais como grupos culturalmente diferen-
ciados e que se reconhecem como tais. Possuem formas prprias de
organizao social, ocupam e usam territrios tradicionais, alm de re-
cursos naturais, como condio para sua reproduo cultural, social,
religiosa, ancestral e econmica. Para tanto, se utilizam de conheci-
mentos, inovaes e prticas geradas e transmitidas pela tradio.
880/2021
Assim, so exemplos de comunidades tradicionais no Brasil: povos in-
dgenas, quilombolas, populaes ribeirinhas, ciganos, povos de ter-
reiro, dentre outras.
Assim, o conceito de comunidade tradicional mais amplo, incluindo
outros grupos alm dos povos indgenas.
Os povos indgenas so uma questo eminentemente das Amricas
(em especial Brasil, EUA e Canad) comunidades tradicionais existem
em praticamente todos os Estados, mas tendem a ser tratadas pelo
Direito Internacional como minorias.
Tradicionalmente, enquanto se devotou relativamente grande ateno
aos povos indgenas, as demais comunidades tradicionais foram trata-
dos como as demais minorias pertencentes aos Estados. Ou seja, desde
os primrdios do Direito Internacional dos Direitos Humanos existiu a
preocupao com a preservao e no perseguio das minorias, tendo
as comunidades tradicionais se beneficiado indiretamente de tal pro-
teo, porm a proteo s minorias sempre teve um foco mais em
questes tnicas e religiosas e menos em questes de modo de vida ou
expresses culturais diferenciadas.
Para se compreender a diferena, basta tomar como exemplo as popu-
laes ribeirinhas ou quilombolas. Em que pese tenham composio
tnica tpica do Brasil e professem religies amplamente aceitas
nacionalmente, ainda assim possuem uma cultura e organizaes soci-
ais prprias, diferenciadas da do restante da nao.
Assim, em que pese a sobrevivncia (integridade fsica) dos grupos
tradicionais seja, h muito, objeto do direito internacional, seja at-
ravs de disposies de proteo ao indivduo, seja atravs de dis-
posio de protees a minorias, o grande marco da preservao da
cultura propriamente considerada destes grupos se deu com a
881/2021
Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Ex-
presses Culturais de 2005.
Notadamente, antes de tal conveno, as comunidades tradicionais re-
ceberam particular ateno no mbito da Organizao Mundial do
Comrcio no tocante propriedade intelectual de tais grupos, ex-
istindo disposies especiais no TRIPS acerca do conhecimento
tradicional.
Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Ex-
presses Culturais de 2005.
Trata-se de conveno negociada no mbito da UNESCO (Organizao
das Naes Unidas para a Educao a Cincia e a Cultura) que visa
proteger a prpria diversidade cultural da humanidade. Tem um foco
distinto dos demais tratados de direitos humanos, j que no visa a
proteo de indivduos ou grupos de indivduos propriamente consid-
erados, e sim as manifestaes culturais dos mesmos.
importante notar que a conveno no visa apenas proteo das
expresses culturais das comunidades tradicionais e sim todas as ex-
presses culturais de toda a humanidade, e fomentar o desenvolvi-
mento cultural em geral porm possui certas disposies especficas
acerca das comunidades, culturas e conhecimentos tradicionais, nota-
damente no prembulo e arts. 2 3 (princpio da igual dignidade e re-
speito em todas as culturas).
7.c. Valor do tratado de direitos
humanos na Constituio Federal.
Hierarquia supralegal. Tratados
882/2021
"equivalentes a emendas
constitucionais."
O tratado de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro de-
ve ser considerado sobre dois ngulos: os incorporados antes da EC
45/04 e os incorporados aps a promulgao da EC 45/04 com obser-
vncia do rito institudo no art. 5, 3, da CFRB/88.
Para Flavia PIOVESAN, Canado TRINDADE e Celso de Mello, os
tratados sobre direitos humanos incorporados antes da vigncia da
EC45/04 tm status de norma materialmente constitucional, o que se
faz com base no art. 5, 2 do Texto Constitucional (PIOVESAN:
2011, 104-108). Este dispositivo chamado de clusula constitucional
aberta, o que permite incorporar os tratados internacionais sobre
direitos humanos ao bloco de constitucionalidade brasileiro.
Uma parcela minoritria da doutrina (Augustn Gordillo, Andr
Gonalves Pereira e Fausto de Quadros) admite que os tratados inter-
nacionais sobre direitos humanos tenham status supranacional ou
supraconstitucional.
Faa-se um adendo, para destacar que desde 1977 (RE 80.004) e re-
forado em 1995 (HC 72.131), o STF entende pela paridade entre os
tratados internacionais e a lei ordinria, ainda que sejam aqueles
sobre direitos humanos.
Porm, a partir do julgamento do RHC 79.785, em 2000, voto do Ex-
Ministro Seplveda Pertence e consagrado no julgamento do RE
466.343, em 2009, com voto condutor do Ministro Gilmar Mendes, foi
consolidado pelo STF o entendimento de que os tratados de direitos
humanos esto abaixo da Constituio, mas acima das leis federais,
883/2021
com um status supralegal. Seria, a norma supralegal uma nova espcie
normativa, com elevado status no nosso ordenamento jurdico, est-
ando acima das demais espcies normativas, salvo da Constituio
Federal, qual deve se curvar, uma vez que nenhuma norma, ainda
que proveniente de tratado internacional de direitos humanos, poderia
contrariar o texto constitucional vigente.
Logo, h 4 teorias para os tratados de direitos humanos incorporados
sem a observncia do art. 5, 3, da CRFB/88: a) norma supracon-
stitucional (doutrina minoritria); b) norma infralegal equivalente
lei ordinria (entendimento prevalente no STF at 2000; c) norma
materialmente constitucional (PIOVESAN, TRINDADE e Ministros
vencidos no STF no julgamento do RE 466.343); e a tese vigente hoje
d) normas supralegais (entendimento atual da maioria do STF).
Finalmente, os tratados sobre direitos humanos, incorporados aps a
vigncia da EC 45/04, e que tenham sido incorporados pelo rito espe-
cial ditado no art. 5, 3, tero equivalncia de emenda constitucion-
al, ou seja, sero normas, material e formalmente constitucionais.
At o momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas
com Deficincia e seu Protocolo Facultativo foram incorporados pelo
Brasil com o rito qualificado, o que se deu por meio do Decreto Legis-
lativo n 186/2008, que trouxe um grande plexo de normas estru-
tura formal de nossa Constituio.
Importante destacar o entendimento de PIOVESAN, de que os trata-
dos internacionais com status apenas materialmente constitucional
seriam passiveis de denncia pelo Brasil, ao contrrio dos tratados
material e formalmente constitucionais (art. 5, 3), que no seriam
passiveis de denncia, haja vista integrarem o Texto Constitucional Vi-
gente, que no admite o retrocesso, com a revogao de direitos e
garantias fundamentais constitucionalmente consagrados.
884/2021
8.a. Pena de morte. Restries no
direito internacional e, em
especial, na Conveno Americana
de Direitos Humanos.
Os especialistas em direitos humanos afirmam que a pena de morte
institucional caminha para seu completo banimento, sendo que pou-
cos pases ainda a adotam em situaes de normalidade as organiza-
es no governamentais de direitos humanos assinalam que 25 pases
utilizaram a pena de morte nos ltimos anos. Em 2007, a Anistia In-
ternacional apontou que aproximadamente 3.350 prisioneiros es-
tavam condenados morte, sendo que as execues esto concentra-
das (90%) nos seguintes Estados: China, Estados Unidos, Ir, Iraque,
Paquisto e Sudo. Nas Amricas, desde 1990, houve progressos, e
Canad, Mxico e Paraguai aboliram a pena de morte em situaes or-
dinrias". (RAM0S,2010:250).
No Brasil, a pena de morte est prevista no art. 5, XLVII, a, da CF/88,
permitindo a sua imposio apenas em casos de guerra formalmente
declarada(art. 84, XIX, CF).
Andr de Carvalho Ramos aponta trs fases de regulao jurdica da
pena de morte de importante anlise, uma vez que representam, tam-
bm, a evoluo das normas internacionais sobre o tema:
A primeira fase ele denomina de convivncia tutelada, onde se verifica
a imposio da pena de morte em situaes ordinrias. Pases de
tradio liberal adotavam a medida, como Inglaterra e Estados Un-
idos, o que influenciou os primeiros documentos de direitos humanos
internacional a sua tolerncia, como se v no artigo 6o do Pacto
885/2021
Internacional de Direitos Civis e Polticos, com cinco pargrafos que
tratam exclusivamente da restrio imposio da pena de morte. No
mesmo sentido, devem ser mencionadas as Convenes Europia e
Americana de Direitos Humanos
1
, que tambm possuem regulao
impondo limites ao uso da pena capital pelos Estados, essas restries
podem ser assim divididas (RAM0S,2010:249):
1) Natureza do crime. S crimes graves e comuns podem prever pena
de morte, impedindo-se sua banalizao e aplicao a crimes polticos
ou comuns conexos a delitos polticos.
2) Vedao da ampliao. Os pases contratantes no podem ampliar a
aplicao da pena a outros delitos aps a ratificao desses tratados.
3) Devido processo legal penal. Exige-se rigoroso crivo judicirio para
sua aplicao, devendo o Estado prever o direito solicitao de anis-
tia, indulto ou comutao da pena, vedando-se a aplicao da pena en-
quanto pendente recurso ou solicitao de indulto, anistia ou
comutao da pena.
4) Vedaes circunstanciais. As citadas normas vedam a aplicao da
pena de morte a pessoas que, no momento da comisso do delito,
tiverem menos de dezoito anos de idade ou mais de setenta ou, ainda,
s mulheres grvidas.
A segunda fase do banimento com excees, prevendo a pena de
morte apenas nos casos de crimes militares em tempo de paz ou de
guerra, o que prev o Segundo Protocolo Facultativo do Pacto de
Direitos Civis e Polticos. O Protocolo Adicional Conveno Americ-
ana de Direitos Humanos relativo Abolio da Pena de Morte, igual-
mente faculta a adeso com reserva para previso da pena de morte
apenas em caso de guerra por crimes de natureza militar extrema-
mente grave.
886/2021
A terceira fase do banimento em qualquer circunstncia, o Protocolo
n.13 da Conveno Europia De Direitos Humanos veda sumaria-
mente a pena de morte, sem reservas.
Temas circundantes imposio da pena de morte merecem rpida
meno:
A espera demasiada no corredor da morte considerada tratamento
desumano, o que fez a Corte Europia de Direitos Humanos vedar a
extradio de foragidos de pases como EUA, detidos em pases
Europeus, sem a comutao da pena (Caso Soering).
Os Estados Unidos foram seguidamente processados e condenados
na Corte Internacional de Justia, ofensa ao devido processo legal, por
no cumprir o bsico comando do artigo 36 da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares, que prev, justamente, o direito do es-
trangeiro detido de ser informado do seu direito assistncia do Con-
sulado de seu pas. A Corte IDH, opinio consultiva 16/2006, solicit-
ada pelo Mxico, se manifestou no mesmo sentido, apontando viol-
ao do artigo 4o do Pacto de San Jos da Costa Rica, que se refere ao
direito de no ser privado da vida de modo arbitrrio
(RAM0S,2010:251).
Palavras- chave: Pena de Morte- crimes de guerra- Banimento-Con-
veno Americana.
887/2021
8.b. Histria e evoluo
organizacional do regime
internacional de proteo dos
direitos humanos.
Na antiguidade, embora houvesse traos iniciais precursores dos
direitos humanos, vigorava a idia de que tais direitos s pertenceriam
aos membros das respectivas comunidades, no beneficiando os es-
trangeiros. Por isso, no havia a universalidade, caracterstica funda-
mental dos direitos humanos. (PORTELA, p. 702-705)
Com o incio da era crist, passou-se a difundir a idia de
universalidade.
Na Idade Mdia, a Igreja Catlica passou a preconizar o direito a in-
terveno humanitria, que consistia na possibilidade de ao em ter-
ritrio alheio, se houvesse violao a direitos humanos. Trata-se de in-
stituto essencial para o histrico do DIDH.
Na Idade Moderna, surgem o Iluminismo e a Revoluo Francesa
como cones da defesa desses direitos, cuja primeira grande difuso foi
no seio das vrias constituies nacionais criadas nessa poca (sculo
XVIII).
Na segunda metade do sculo XIX, advm os primeiros tratados inter-
nacionais de Direitos Humanos, chamando-se a ateno para o Direito
Humanitrio, cujos marcos iniciais so: (a) o livro Lembranas de
Solferino, de Henry Dunant (1862); (b) o chamado cdigo Lieber,
de Lieber (1863) e o surgimento da Cruz Vermelha.
888/2021
Em 1870, a Conferncia de Berlim constitui o primeiro passo para o
fim do trabalho escravo. A preocupao no era propriamente hu-
manstica; derivava, em verdade, dos interesses econmicos da
Inglaterra. Mesmo assim, terminou havendo reflexos no campo dos
direitos humanos.
No incio do sculo XX, surgem as primeiras organizaes inter-
nacionais nessa seara: a OIT (1919) e a Liga das Naes (1919). A OIT
remanesce at hoje e tem documentos fundamentais, como a Con-
veno 169 (povos indgenas). A Liga das Naes, entretanto, fracas-
sou em seu propsito de garantir a paz, o que se evidenciou com a II
Guerra Mundial. Dentre os principais motivos para sua, possvel
apontar o fato de que suas decises somente poderiam ser tomadas
por unanimidade e tambm o fato de que Estados importantes - como
os EUA - no integravam a Liga.
Os marcos principais para o fortalecimento do regime internacional de
proteo a direitos humanos foram a II Guerra Mundial, o perodo
ps-guerra e o processo de criao da ONU.
Nesse processo, os passos primordiais foram: (a) Conferncia de Dum-
barton Oaks, em 1944: traou diretrizes que, no ano seguinte, inspir-
ariam a Carta da ONU (Dumbarton Oaks Proposals"). Embora de
forma tmida, j se fez referncia aos direitos humanos; (b) Carta de
So Francisco, em 1945: fez referncias mais genricas aos direitos hu-
manos, para facilitar a realizao do acordo de criao da ONU;
(c) Conferncia de Londres: criou o Tribunal de Nuremberg, precursor
histrico do TPI; (d) Declarao Universal de Direitos Humanos, em
1948: foi criada para delinear o arcabouo de direitos humanos, que
havia sido tratado de forma tmida e geral na Carta da ONU
(ARAGO, p. 1-5).
889/2021
As principais evolues da ONU em relao Liga das Naes so: (a)
a adeso dos principais Estados do mundo; e (b) o fato de que as
votaes no necessitam ser unnimes, e o Conselho de Segurana tem
poder para decidir sobre sanes - inclusive com uso de foras milit-
ares - a Estados que colocam em risco a segurana e paz mundiais.
Nesse sentido, h interpretaes no sentido de que a violao sis-
temtica a direitos humanos uma forma de ameaa segurana e paz
mundiais e justifica, portanto, a interveno da ONU.
Alm da ONU - que responde pelo sistema global de proteo a Direit-
os Humanos -, h tambm os sistemas regionais de defesa desses
direitos. So eles: o sistema interamericano (OEA, Comisso IDH e
Corte IDH); o sistema europeu (Corte Europia de Direitos Humanos
e a prpria Unio Europia); o sistema africano; e, de maneira
bastante incipiente, o sistema asitico.
H, ainda, instituies ligadas ONU, porm com personalidade pr-
pria: UNESCO (educao, cincia e cultura); FAO (eliminao da
fome) UNICEF (direitos das crianas) e OIT (trabalho), por exemplo.
Importante lembrar, por fim, a Cruz Vermelha, com relevante funo
no Direito Humanitrio.
8.c. Proteo dos direitos das
pessoas portadoras de deficincia
no direito internacional. A
Conveno da ONU sobre os
Direitos das Pessoas com
890/2021
Deficincia e seu protocolo
facultativo.
A Conveno foi aprovada em 2006. O Brasil ratificou-a em 2009.
Pessoas com deficincia - e no portadoras de deficincia, con-
forme uma vez ouvi uma ativista rechaar este ltimo termo - so
pessoas com deficincias fsicas, psquicas, mentais ou sensoriais, que,
em conjunto com diversas barreiras, podem impedir a participao
plena e igualitria com outros na sociedade. Observe-se que tal con-
ceito mais amplo e inclusivo do que a definio de pessoa deficiente
constante na LOAS para fins de benefcio assistencial, superando o as-
pecto clnico da deficincia, razo pela qual DEBORAH DUPRAT no
exerccio de PGR ingressou com ADPF questionando o dispositivo da
LOAS que ora se acha em contrariedade Conveno.
Princpios: 1) respeito pela dignidade, independncia, liberdade de
escolhas e autonomia individual; 2) no-discriminao; 3) plena e
efetiva participao e incluso na sociedade; 4) respeito pela diferena
e aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade hu-
mana e da humanidade; 5) igualdade de oportunidades; 6) acessibilid-
ade; 7) igualdade entre o homem e a mulher; 8) respeito pelas capa-
cidades em desenvolvimento de crianas com deficincia e respeito
pelo seus direito a preservar sua identidade.
A incluso social da pessoa com deficincia a meta mais abrangente
a ser alcanada.
Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, Procurador Regional do MPT,
afirma que a motivao da Conveno centraliza-se no princpio da
universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos hu-
manos. Para o referido Procurador a Conveno rompe as barreiras
891/2021
institucionais e sociais que agravam a pobreza e excluso das pessoas
com deficincia.
O Protocolo Facultativo visa dar maior efetividade no acompan-
hamento da implementao da Conveno. O Brasil subscreveu tal
Protocolo que reconhece a competncia do Comit sobre os direitos
das pessoas com deficincia para receber peties individuais, alm de
conter mecanismos de investigao das denncias.
9.a. Instituies e tratados de
direitos humanos de que o Brasil
parte.
SISTEMA GLOBAL DE PROTEO
A. Carta das Naes Unidas, adotada e aberta assinatura pela Con-
ferncia de So Francisco em 26.6.1945, assinada pelo Brasil em
21.9.1945
2
;
B. Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada
pela Resoluo n 217-A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas
em 10.12.1948, assinada pelo Brasil na mesma data;
C. Conveno Relativa Escravatura Assinada em Genebra a 25 de
Setembro de 1926 e Emendada pelo Protocolo Aberto Assinatura ou
Aceitao na Sede das Naes Unidas. (em vigor desde 06/01/1966)
3
D. Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio e
Protocolo Final. (em vigor desde 10/08/1959)
4
892/2021
E. Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio
(1948). Ratificada pelo Brasil em 4.9.1951.
F. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado pela Res-
oluo n 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em
16.12.1966, ratificado pelo Brasil em 24.1.1992
5
;
G. Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direit-
os Civis e Polticos (1966) -Aprovado pelo Decreto Legislativo 311/
2009. At outubro de 2010 o Brasil ainda no tinha ratificado.
H. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
adotado pela Resoluo n 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das
Naes Unidas em 16.12.1966, ratificado pelo Brasil em 24.1.1992
6
;
I. Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, convocada
pela Resoluo 429 (V) da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 14
de dezembro de 1950, foi promulgada pelo Decreto n 50.215 de 28 de
janeiro de 1961.
J. Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966)
K. Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes,
adotada pela Resoluo n 39/46 da Assemblia Geral das Naes Un-
idas em 10.12.1984, ratificada pelo Brasil em 28.9.1989
7
;
L. Protocolo facultativo Conveno contra Tortura e outros Trata-
mentos ou Penas Cruis, Desumanos ou degradantes foi ratificado
pelo Brasil em 11.01.2001.
M. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discrimin-
ao Contra a Mulher, adotada pela Resoluo n 34/180 da
893/2021
Assemblia Geral das Naes Unidas em 18.12.1979, ratificada pelo
Brasil em 01.02.1984
8
;
N. Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Contra a Mulher (15.10.1999) ratificado pelo
Brasil em 28.06.2002.
O. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discrimin-
ao Racial, adotada pela Resoluo n 2.106-A (XX) da Assemblia
Geral das Naes Unidas em 21.12.1965, ratificada pelo Brasil em
27.3.1968;
P. Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Resoluo n
L 44 (XLIV) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 20.11.1989,
ratificada pelo Brasil em 24.9.1990
9
;
Q. Protocolo facultativo Conveno sobre os Direitos das Crianas
referente venda de crianas, prostituio infantil e pornografia
infantil (Decreto 5.007, de 08/03/2004)
R. Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)
sobre Povos Indgenas e tribais.
(Decreto 5051, de 19/04/2004)
S. Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de Pessoas,
especialmente Mulheres e Crianas, complementar Conveno das
naes Unidas contra o Crime Organizado (Decreto 5017, de 12/03/
2004)
T. Conveno Internacional sobre os Direitos das pessoas com defi-
cincia e seu protocolo facultativo, assinados pelo Brasil em 2007
(Decreto 6949 de 25/08/2009)
894/2021
U. Estatuto de Roma - cria o Tribunal Penal Internacional sendo
aprovado em 17 de julho de 1998, na Conferncia de Roma. O Brasil
assinou em 07 de fevereiro de 2000.
10
SISTEMA INTERAMERICANO
A. Carta da OEA (Decreto 30.544, de 14/02/1952) e a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem:
B. Conveno Americana sobre Direitos Humanos(22.11.1969) - Pacto
de So los da Costa Rica
ratificao pelo Brasil em 25.09.1992 (Decreto 678, de 06/11/1992).
C. Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Hu-
manos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(17.11.1988) - Protocolo de So Salvador: ratificado pelo Brasil em
21.08.1996.
D. Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Refer-
ente Abolio da Pena de Morte (1990):
E. Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
(9.12.1985) ratificada pelo Brasil em 20.7.1989.
F. Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores
(1994):
G. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Vi-
olncia contra a Mulher (foi celebrada em Belm no dia 6.6.1994): rat-
ificado pelo Brasil em 27.11.1995.
H. Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores
(Decreto 2740, de 20/08/1998)
895/2021
I. Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Deficincia: foi fir-
mada em 1999 (Decreto 3956, de 08/10/2011).
ENTIDADES DE PROTEO DE DIREITOS HUMANOS:
No Sistema Global de proteo dos direitos humanos, o Brasil integra
a ONU e se submete ao Tribunal Penal Internacional - TPI (Decreto
4388, de 25/09/2002). Em relao ao sistema regional, o Brasil faz
parte do Sistema Interamericano. Nesse sistema, o Brasil integra a
OEA e se submete Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Destaque-se que o Brasil reconheceu a competncia obrigatria da
Corte Interamericana de Direitos Humano por meio do Decreto 4463,
de 08/11/2002. Tal reconhecimento por prazo indeterminado, mas
s abrange os fatos ocorridos aps 10/12/1998, data em que a De-
clarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte In-
teramericana de Direitos Humanos foi depositada junto a Secretaria-
Geral da OEA. O reconhecimento foi feito sob reserva de
reciprocidade.
9.b. Anistias auto-concedidas no
direito internacional. Coliso com
o dever de perseguir.
Diferenciao no tocante a
perdo, graa e indulto.
Anistias auto-concedidas: A jurisprudncia da Corte Interamericana
de Direitos humanos, ao interpretar a Conveno Americana de Direit-
os Humanos, afirma que as leis que concedem tais anistias perpetuam
896/2021
impunidade, propiciam uma injustia continuada, impedem s vtimas
e aos seus familiares o acesso justia e o direito de conhecer a ver-
dade e de receber a reparao correspondente, o que constituiria uma
manifesta afronta Conveno Americana (PIOVIZAN, 2011, pg.
334).
Nenhum dispositivo do direito interno, como lei de Anistia, pre-
scrio, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou
qualquer excludente de responsabilidade, pode eximir o Estado de seu
dever de conduzir eficazmente a investigao penal para esclarecer os
fatos, definir as correspondentes responsabilidades penais e impor as
sanes penais cabveis.
Esse dever de perseguir est expresso na sentena que condenou o
Brasil proferida pela CIDH, no caso Gomes Lund ou caso Guerrilha
do Araguaia (pargrafo 256 da sentena).
Desde o caso Velasquez Rodriguez vs Honduras, julgado em 1987
(leading case da CIDH) a Corte vem afirmando a incompatibilidade
das Leis de Anistias (anistias auto-concedidas pelos Estados no final
de seus regimes autoritrios) com a Conveno Americana de DH.
Segundo a Corte, a obrigao de investigar violaes de direitos
humanos encontra-se dentro das medidas positivas que o Estado deve
adotar para garantir os direitos reconhecidos na Conveno.
Dever de investigar e punir os responsveis h muito alcanaram o
carter de jus cogens (pargrafo 137 da sentena da CIDH no caso
Araguaia).
Igual obrigao reconhecida no sistema universal de proteo dos
DH e demais sistemas regionais (casos citados na mesma sentena da
CIDH no caso Araguaia).
897/2021
A deciso do STF na ADPF 513 no pode impedir o cumprimento da
deciso da Corte Internacional. Lei de anistia passou no controle de
constitucionalidade, mas no no de convencionalidade.
A CIDH no revisa ou reforma as decises do STF. So sistemas distin-
tos, que no se colidem.
A CF/88 reconhece a jurisdio da CIDH (artigo 7 da ADCT) e acolhe
os tratados de direitos humanos (artigo 5, 2 e 3). O estudo pro-
movido pela 2

CCR do MPF concluiu que o corolrio natural do re-

conhecimento de um tribunal internacional cumprir suas sentenas.
Os Estados se obrigam a cumprir a Conveno Americana de DH de
acordo com a interpretao dada pela CIDH.
No sistema interamericano, em caso de graves violaes de direitos
humanos, o dever do Estado parte de investigar e, se o caso, julgar o
punir os responsveis garantia prevista no artigo 1.1 (obrigao de
respeitar os direitos) , 2 (dever de adaptar o direito interno) , 8.1
(garantias judiciais) e 25.1 (proteo judicial), todos da Conveno
Americana.
Diferenciao no tocante a perdo, graa e indulto:
Uma das mais antigas formas de extino da pretenso punitiva a
indulgncia do prncipe, conferida por circunstncias polticas, econ-
micas e sociais. Se expressa por trs modos: anistia, graa e indulto.
Anistia reservada, especialmente, para os crimes polticos ou colet-
ivos. Nada impede, porm, que seja utilizada excepcionalmente para
crimes comuns. Sob a CF/88, no pode ser utilizada para os crimes
enumerados no artigo 5, XLIII, da CF (STF, ADPF 153).
A concesso de anistia de competncia da Unio, conforme art. 21,
XVII, da CF, e se encontra no rol de atribuies do Congresso Nacional
898/2021
(art. 48, VIII, CF). Pode ser concedida a qualquer momento, retro-
agindo para beneficiar os agentes.
Indulto e graa (indulto individual) so de competncia do Presidente
da Repblica, conforme art. 84, XII, CF. Graa concedida individual-
mente a uma pessoa especfica, sendo que o indulto concedido de
maneira coletiva a fatos determinados pelo chefe do Executivo Federal
(GRECO, 2011, pg. 689).
Apenas nos casos expressamente previstos em lei, se admite o perdo
judicial. Como o nome diz, concedido pelo juiz no caso concreto e de
acordo com o parmetro legal.
899/2021
9.c. Incidente de deslocamento de
competncia para a Justia
Federal: competncia para
processo e julgamento, hipteses
de cabimento atribuio do
Procurador-Geral da Repblica.
Interveno federal para garantia
dos direitos humanos: condies
para decretao e escopo da
medida.
O incidente de deslocamento de competncia - IDC fruto da EC 45/
2004, a qual inseriu no art. 109 da CRFB/88 o 5, para possibilitar,
nas causas de grave violao de direitos humanos, o deslocamento da
competncia para a Justia Federal. Trata-se de incidente processual,
que deve ser provocado pelo Procurador-Geral da Repblica perante o
STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo. A finalidade precpua
assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados in-
ternacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.
Isso ocorre porque somente o Estado o responsvel internacional-
mente, independentemente, de que a ofensa a direitos humanos tenha
ocorrido no mbito de competncia interna de um Ente Federado,
como o Estado ou Municpio. Desse modo, quando se verificar que a
Justia Estadual no tem condies de adequadamente investigar,
900/2021
processar e julgar a grave violao a direitos humanos, caber ao PGR
iniciar o incidente para deslocamento da competncia para a Justia
Federal, haja vista ser a Unio, o rgo central que representa a
Repblica Federativa do Brasil internacionalmente (art. 21, I, CRFB/
88).
O julgamento do IDC-1 pelo STJ acabou por fixar os requisitos para o
processamento do incidente. Consignou-se neste julgamento que a
medida deve ser concedida apenas no caso de inrcia, de negligncia,
de falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro,
por suas instituies, de proceder devida persecuo penal. O IDC-1,
referente ao caso do assassinato da missionria Dorothy Stang, foi
negado pelo STJ, uma vez que o Estado do Par estaria sendo diligente
com o processamento dos acusados, bem como a concesso da medida
poderia representar atraso ao processo, que j estava bastante
encaminhado. Consignou-se, todavia, que todo homicdio doloso tem
repercusso nacional e internacional como grave violao de direitos
humanos, notadamente o direito vida.
Em outubro de 2010, foi julgado o IDC-2, foi concedido pelo STJ o
deslocamento da competncia para processo e julgamento do homic-
dio perpetrado contra o ex-vereador Manoel Mattos, na Paraba. Neste
IDC-2, foi fixado que para a concesso do deslocamento devem estar
presentes:
- existncia de crime que acarrete grave violao de direitos humanos;
- risco de responsabilizao internacional por descumprimento de
obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos
(com observncia ao princpio da proporcionalidade); e
- incapacidade das instncias e autoridades locais de oferecer respos-
tas efetivas.
901/2021
Ficou consignado, tambm, que a competncia, aps deslocamento,
ser da unidade da lustia Federal, de primeira instncia, com juris-
dio no local do fato.
Quanto interveno federal para garantia dos direitos humanos, en-
contramos tal medida prevista no RISTF e no art. 34, VII, b, da
CRFB/88, que trata da interveno da Unio, nos Estados ou no Dis-
trito Federal, parra assegurar a observncia de princpios constitu-
cionais sensveis, dentre eles, os direitos da pessoa humana. Nos ter-
mos do art. 36, III, a decretao da interveno federal depender de
provimento, pelo STF, de representao do Procurador-Geral da
Repblica, seu nico legitimado ativo. Ou seja, cabe a iniciativa ao
Procurador-Geral da Repblica, ficando a cargo do Plenrio do Su-
premo Tribunal Federal apurar a inconstitucionalidade do ato impug-
nado por ofensa aos princpios sensveis (controle jurdico). Esta me-
dida conhecida como representao interventiva ou ao direta de
inconstitucionalidade interventiva, por meio da qual se busca a integ-
ridade da ordem jurdica.
Provida a representao pelo STF, a matria remetida ao Presidente
da Repblica, que estar obrigado a decretar a interveno por meio
de decreto (competncia privativa - art. 84, X, CRFB/88), que espe-
cificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo, nomeando
interventor se necessrio. O decreto ser submetido ao Congresso Na-
cional (controle poltico - art. 49, IV, CRFB/88) para apreciao no
prazo de 24 horas, podendo ser sustado por meio de decreto legislat-
ivo, salvo se o decreto interventivo se limitar a suspender a execuo
da norma ou ato impugnado no Estado-membro, situao que dis-
pensa o controle poltico a posteriori pelo Congresso.
Na IF114/MT, o STF entendeu que no seria o caso da medida extrema
da interveno, pois o Estado estaria apurando o crime cometido em
ofensa a direitos humanos.
902/2021
O STF, portanto, constata e declara se h ofensa ou no a princpios
sensveis na lei ou ato impugnado, para que o Presidente da Repblica
possa, ento, decretar a medida. No se trata, portanto, de julgamento
em abstrato de constitucionalidade. A procedncia da representao
interventiva, portanto, no retira, por si s, a eficcia da norma im-
pugnada do ordenamento jurdico e nem tem efeitos erga omnes.
10.a. Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher
(Conveno de Belm do Par de
1994): definio de violncia
contra a mulher, obrigaes dos
Estados-Parte e sistema de
monitoramento. A Lei n 11.340,
de 7 de agosto de 2006 ("Lei Maria
da Penha"): origem e escopo.
Conveno de Belm do Par. Definio de violncia contra a mulher:
A Conveno define a violncia contra a mulher como qualquer ao
ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento
fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na
privada.
903/2021
Classifica essa violncia baseada no gnero, contra a mulher, como
grave violao de direitos humanos, inclusive a que ocorre no espao
privado.
Obrigaes dos Estados-Partes:
Adotar medidas eficazes para GARANTIR e PROMOVER os direitos
assegurados pela Conveno.
Sistema de monitoramento:
Relatrios e peties Comisso Interamericana de Direitos Hu-
manos, sendo que estas ltimas podem ser apresentadas por qualquer
pessoa, grupo de pessoas, ou entidade no-governamental.
A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha): origem e escopo (PIOVISAN,
2010, Temas de DIH).
Em 1983, na cidade de Fortaleza, Maria da Penha foi vtima de duas
tentativas de homicdio cometidas por seu ento companheiro. As
agresses sofridas culminaram por deix-la paraplgica, aos 38 anos.
Apesar de condenado pelo Tribunal do Jri local, aps 15 anos o ru
ainda permanecia em liberdade, diante da interposio de sucessivos
recursos processuais contra a deciso condenatria. Tal situao
motivou a apresentao de petio conjunta de entidades brasileiras
(Centro para a Justia e o Direito Internacional e Comit Latino-
Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) Comis-
so Interamericana de Direitos Humanos, a qual, no ano de 2001, em
deciso indita, condenou o Estado Brasileiro, por negligncia e omis-
so em relao violncia domstica. Alm disso, nessa deciso,
recomendou-se ao Estado, dentre outras medidas, prosseguir e in-
tensificar o processo de reforma, a fim de romper com a tolerncia
904/2021
estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia
domstica contra as mulheres no Brasil.
Foi a primeira vez que um caso de violncia domstica levou con-
denao de um pas, no mbito do Sistema Interamericano de Pro-
teo dos Direitos Humanos.
Em virtude disso, finalmente, houve a priso do ru (19 anos aps a
prtica do crime) e as medidas recomendadas pela Comisso In-
teramericana (como, por exemplo, medidas reparatrias, campanhas
de preveno, etc.) foram objeto de termo de compromisso firmado
entre as entidades peticionrias e o Estado Brasileiro.
Em 2004, institui-se um Grupo de Trabalho Interministerial para
elaborar proposta de medida legislativa e outros instrumentos para
coibir a violncia domstica contra a mulher. Tal proposta, encamin-
hada ao Congresso Nacional em 2004, fazia enftica referncia ao caso
Maria da Pena.
Finalmente, em 7 de agosto de 2006, foi adotada a Lei 11.340 (tambm
denominada Lei Maria da Penha). Tal lei tem o objetivo de coibir a
violncia domstica e familiar contra a mulher e, para tanto, es-
tabelece medidas para a preveno, assistncia e proteo s mulheres
em situao de violncia.
10.b. Poltica Nacional de Direitos
Humanos. O 3 Plano Nacional de
Direitos Humanos. O Conselho de
Defesa dos Direitos da Pessoa
905/2021
Humana - CDDPH. O Ministrio
Pblico e a defesa dos direitos
humanos.
Em 1993, a comunidade internacional atualizou a compreenso sobre
os elementos bsicos dos instrumentos sobre direitos humanos na
Conferncia de Viena, da ONU. Esta conferncia de Viena firmou
acordo sobre a importncia de que os Direitos Humanos passassem a
ser contedo programtico da ao dos Estados nacionais. Por isso, re-
comendou que os pases formulassem e implementassem Programas e
Planos Nacionais de Direitos Humanos.
Funo dos planos: Os planos e programas de direitos humanos so
instrumentos avaliao de polticas pblicas e de pactuao das de-
mandas da sociedade; recursos para definir metas, orientar e consolid-
ar as estratgias de ao do Estado nesse campo, alm de contribuir
para indicar sociedade civil caminhos de monitoramento das poltic-
as pblicas.
As diretrizes nacionais que orientam a atuao do poder pblico no
mbito dos Direitos Humanos foram desenvolvidas a partir de 1996,
ano de lanamento do primeiro Programa Nacional de Direitos Hu-
manos - PNDH I. Primeiro programa de proteo e promoo dos
direitos humanos na Amrica Latina. Passados mais de dez anos do
fim da ditadura, as demandas sociais da poca se cristalizaram com
maior nfase na garantia dos direitos civis e polticos. O Programa foi
revisado e atualizado em 2002, sendo ampliado com a incorporao
dos direitos econmicos, sociais e culturais, o que resultou na pub-
licao do segundo Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH
II.
906/2021
A terceira verso do Programa Nacional de Direitos Humanos -
PNDH-3 representa mais um passo para concretizar a promoo dos
Direitos Humanos. Entre seus avanos mais robustos, destaca-se a
transversalidade e inter-ministerialidade de suas diretrizes, de seus
objetivos estratgicos e de suas aes programticas, na perspectiva da
universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos.
O PNDH-3 est estruturado em seis eixos orientadores, subdivididos
em 25 diretrizes, 82 objetivos estratgicos e 521 aes programticas,
que incorporam ou refletem os 7 eixos, 36 diretrizes e 700 resolues
aprovadas na 11

Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realiz-

ada em Braslia entre 15 e 18 de dezembro de 2008, como coroamento
do processo desenvolvido no mbito local, regional e estadual. Eixos
orientadores: 1. Interao Democrtica entre Estado e Sociedade Civil;
2. Desenvolvimento e Direitos Humanos; 3. Universalizar Direitos em
um Contexto de Desigualdades; 4. Segurana Pblica, Acesso Justia
e Combate Violncia; 5. Educao e Cultura em Direitos Humanos; 6
.Direito Memria e Verdade. Prope a integrao e o aprimora-
mento dos fruns de participao existentes, bem como a criao de
novos espaos e mecanismos institucionais de interao e acompan-
hamento. No mbito da poltica econmica e nos exerccios ora-
mentrios, foi feito grande esforo para assegurar aos brasileiros o
mais elementar entre todos os Direitos Humanos, que a alimentao
garantida a todas as famlias pobres.
O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH, um
rgo colegiado, criado pela Lei n 4.319, de 16 de maro de 1964, com
representantes de setores representativos, ligados aos direitos hu-
manos, e com importncia fundamental na promoo e defesa destes
direitos no Pas.
O Conselho tem por principal atribuio receber denncias e invest-
igar, em conjunto com as autoridades competentes locais, violaes de
907/2021
direitos humanos de especial gravidade com abrangncia nacional,
como chacinas, extermnio, assassinatos de pessoas ligadas a defesa
dos d. h., massacres, abusos praticados por polcias militares, etc. Para
tanto, o Conselho constitui comisses especiais de inqurito e atua por
meio de resolues. Tambm promove estudos para aperfeioar a de-
fesa e a promoo dos dh e presta informaes a organismos inter-
nacionais de defesa destes direitos.
Apesar dessas dificuldades a histria do CDDPH reflexo da prpria
histria poltica brasileira e do processo de organizao das organiza-
es de sociedade civil. Fundado em 1964 numa conjuntura de crise, o
Conselho ter de enfrentar e muitas vezes se opor ao quadro institu-
cional de um regime de exceo, como foram os governos militares
entre 1964 e 1985.
Desse modo o CDDPH chega aps trinta e seis anos de sua criao
com sua clara insero nos mecanismos de proteo nacional, regional
e internacional dos direitos humanos. O que havia comeado como
uma iniciativa de rgos que protege os cidados do arbtrio do es-
tado, no final do sculo se configurava como uma instituio nacional
capaz de contribuir de forma permanente para a promoo e proteo
dos direitos humanos no Brasil.
MP e a Defesa dos DH: Procuradores da Repblica vm desen-
volvendo atividades que objetivam assegurar o efetivo respeito pelos
poderes pblicos e pelos particulares em geral aos direitos do consum-
idor, ao meio ambiente, criana e ao adolescente; s pessoas porta-
dores de deficincia; s minorias tnicas (ndios, ciganos, comunid-
ades descendentes de imigrantes, comunidades religiosas) etc.
Curadorias so criadas em todas as capitais, e em vrias comarcas de
maior movimentao processual, gerando uma especializao, per-
mitindo o melhor conhecimento e maior atuao nas reas referidas.
908/2021
No mbito federal a experincia foi iniciada com a instituio da
Coordenadoria da Defesa dos Direitos
Difusos, Coletivos e Individuais Indisponveis, simplificada na sigla
CODID. Hoje, tais atribuies no mbito do Ministrio Pblico
Federal so articuladas pelo Procurador Federal dos Direitos do Cid-
ado, a nvel central, em Braslia, e pelos Procuradores Regionais dos
Direitos do Cidado, um em cada Estado. A inovao trazida pela LC
n. 75/93 foi a instituio de procurador dos direitos do cidado, que
atua nos moldes em que o fazem os ombudsmen nrdicos, defensores
del pueblo espanhis. A diferena que o Procurador dos Direitos do
Cidado um membro do MPF, designado para um mandato de 2
(dois) anos, e com prerrogativas de requisitar informaes; instaurar
inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores
pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar viol-
aes a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir re-
comendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham
de agir ou faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cid-
ados, etc.
A atividade do Procurador dos Direitos do Cidado extrajudicial.
Esse rgo no pode agir perante o Poder Judicirio. E, quando, no
exerccio de suas funes, perceber que h uma violao a direitos
constitucionais que pode ser combatida pela atuao de outros rgos
do MP, a este sero encaminhadas as informaes, para que possa ad-
otar as medidas cabveis na espcie.
10.c. Direito autodeterminao
dos povos (art. 1 comum aos dois
Pactos Internacionais da ONU de
909/2021
1966): conceito e convergncia
com o princpio de
autodeterminao dos povos (art.
1, para. (2) da Carta da ONU e
Resoluo 2625 (1970) da
Assembleia Geral da ONU).
O conceito de autodeterminao dos povos, desde sua adoo, vem
sendo confirmado em repetidas oportunidades, sendo que a Carta das
Naes Unidas consagra o princpio de Autodeterminao em seu
artigo 1, pargrafo 2, e no artigo 55, e ainda se refere implicitamente
a este princpio na seo referida s colnias e outros territrios de-
pendentes. O referido conceito vem, ademais, adquirindo um maior
desenvolvimento em virtude de numerosas resolues da Assemblia
Geral.
A frmula que emprega a Carta compreende a igualdade de direitos e
a autodeterminao dos povos, das naes que se completam e que
resultam inseparveis, porm no d uma resposta sobre o contedo
concreto do principio em si, ou o significado da palavra povos. Por
sua mera incorporao na Carta da ONU, no devemos presumir, sem
certeza, que o conceito de autodeterminao se converteu em princpio
vinculante do ponto de vista legal, em direito internacional conven-
cional, especialmente em casos direta e indiretamente referentes ao
processo de descolonizao.
Uma contribuio importante para a definio do direito de autode-
terminao como direito humano fundamental previsto na Carta da
910/2021
ONU, convergindo de forma direta com ela, foi a adoo dos Pactos
Internacionais sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e
ainda sobre os Direitos Civis e Polticos. Em seu artigo primeiro, am-
bos repetem o Direito de os povos determinarem livremente seu estat-
uto poltico, assegurarem livremente o seu desenvolvimento econ-
mico, social e cultural e disporem livremente de suas riquezas e de
seus recursos naturais, sem prejuzo, porm, de suas obrigaes inter-
nacionais, inclusive aquelas decorrentes da participao em esquemas
de cooperao com outros povos ( 1 e 2), e convocam os Estados
Membros, incluindo aqueles que tm responsabilidade na adminis-
trao de Territrios sem governo prprio, para que promovam e re-
speitem este direito ( 3). Cabe assinalar que a Carta se referia ao
princpio de autodeterminao e no ao direito. A incluso de um
artigo a respeito, nos Pactos, implica o seu reconhecimento como um
Direito Humano Fundamental.
Entende-se que a Declarao de princpios do Direito Internacional,
referindo-se a Relaes Amistosas e Cooperao entre os Estados se-
gundo a Carta das Naes Unidas, adotada pela Assemblia Geral pela
Resoluo 2625 (XXV), de 24 de outubro de 1970, constitui a redao
mais autorizada e ampla dos princpios de igualdade e autodetermin-
ao realizada at o presente momento.
De acordo com esta declarao, os princpios de Igualdade de Direitos
e de autodeterminao dos povos que a Carta das Naes Unidas con-
templa compreendem o direito para determinar livremente, sem in-
terferncias externas, seu status poltico e seu desenvolvimento econ-
mico, social e cultural, assim como o dever de respeitar este direito
de acordo com as disposies da Carta. A declarao continua com
uma enumerao dos modos de implementao do direito a autode-
terminao: o estabelecimento de um Estado soberano e Independ-
ente, a livre Associao, ou a integrao com um Estado
911/2021
Independente, ou ainda, a modificao do Status poltico livremente
escolhido pelo seu povo.
Em conseqncia, deve ser considerada como o instrumento mais im-
portante e no qual se desenvolve e se sustenta legalmente um conceito
mais amplo da autodeterminao. Porm, nas novas circunstncias
que se desenvolvem nas relaes internacionais, o texto da Declarao
dever ser interpretado de forma diferente para dar lugar a usos novos
que reflitam a conscincia que se est formando na Comunidade
Internacional.
No obstante, as Naes Unidas tm limitado a aplicao de seus in-
strumentos sobre o exerccio do direito de autodeterminao a casos
em que se reconhece a legitimidade da luta dos povos coloniais e dos
povos sujeitos a dominao estrangeira exclusivamente. Em repetidas
oportunidades, foi sublinhado que necessrio evitar uma redao do
princpio que possa ser interpretada como uma ampliao de seu al-
cance para ser aplicvel a povos que formam parte de um Estado
Independente, porquanto o conceito deve ajudar a unir os povos de
forma voluntria e democrtica, e no a quebrar uma entidade nacion-
al j existente. Assim, h internacionalistas que afirmam que Autode-
terminao simplesmente DEMOCRACIA.
912/2021
11.a. Adequao do arcabouo
legal brasileiro aos compromissos
assumidos com o regime de
proteo internacional dos
direitos humanos.
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados ( qual o Brasil ad-
eriu recentemente, em dezembro de 2009, por meio do Decreto 7.030)
prev que os Tratados devem ser cumpridos de boa-f (pacta sunt ser-
vanda) - artigo 26 - e as disposies de direito interno no podem ob-
star o cumprimento de um tratado assumido - artigo 27. Caso haja dis-
sonncia entre essas ordens e o Estado de mantenha inerte em atuar
para materializar a necessria adequao, isso poder desaguar em re-
sponsabilidade internacional do Estado.
Assim, os Tratados em gerais trazem a previso de que os Estados de-
vero adequar o seu ordenamento aos ditames do instrumento inter-
nacional avenado. Como no poderia ser diferente, as Convenes
sobre direitos humanos trazem similar obrigatoriedade. A Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica)
traz essa exigncia no seu artigo 2 (dever de adotar disposies de
direito interno). Logo, tendo assumido obrigaes perante o ordena-
mento internacional de proteo dos direitos humanos, o Estado tem a
obrigao de alinhar o seu arcabouo jurdico de acordo com o direcio-
namento constante no respectivo instrumento internacional a que
aderiu.
A Lei 9.455/1997 (trata dos crimes de tortura) decorreu de o Brasil ter
aderido Conveno Interamericana para prevenir e punir a Tortura e
913/2021
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes (da ONU).
J a Lei 11.340/2006 (que combate a violncia domstica e familiar
contra a mulher) fruto da adeso do Brasil Conveno sobre a
Eliminao de Todas as formas de Discriminao contra a Mulher (da
ONU) e Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia contra a Mulher.
Quanto adeso do Brasil ao Tribunal Penal Internacional, criado
pelo Estatuto de Roma, h certa discusso sobre a plena adequao do
ordenamento interno brasileiro.
Por primeiro, h a questo da potencial entrega de brasileiro nato para
ser julgado pelo TPI, sendo que a CR/88 veda a extradio desse tipo
de brasileiro. Mas h a superao desse bice pelo fato do prprio
Estatuto diferenciar a Entrega (que ocorre em relao ao TPI) da Ex-
tradio (que se realiza em relao a outro Estado).
H tambm contenda sobre a imprescritibilidade dos delitos mencion-
ados no Estatuto de Roma, afinal h linha doutrinria no Brasil que
defende a imprescritibilidade apenas dos delitos mencionados como
tais na CR/88. No entanto, h posicionamento que advoga que, no
obstante a Constituio elenque apenas dois delitos como imprescrit-
veis, isso no constituiria em vedao qualificao de outros crimes
como imprescritveis, at porque o direito, tal qual a sociedade,
dinmico e isso pode representar requisito indispensvel para efetiva
proteo e promoo dos direitos humanos.
Essa adequao, conforme afirmado inicialmente, no discricionria.
A Corte Interamericana, recentemente, decidiu que a Lei de anistia ed-
itada no Brasil invlida (Caso Lund), de modo que, nesse aspecto, o
ordenamento brasileiro est obtuso em relao defesa dos direitos
914/2021
humanos diante da prtica de tortura, em especial ocorrida no perodo
militar. A referida Corte j havia decidido nessa mesma linha em re-
lao a uma lei peruana de anistia (Caso Loayza Tamayo).
H dissenso sobre se a deciso da Corte Interamericana deve ou no se
sobrepor do STF que julgou vlida a lei brasileira de anistia. Os con-
trrios a essa sobreposio argumentam que isso feriria a soberania do
Brasil e, ademais, o STF no subordinado Corte. Mas, retomando a
idia inicial, os Tratados assumidos devem ser observados, e o Brasil,
assim, se comprometeu a acatar as decises da Corte Interamericana,
o que no representa desprestgio Suprema Corte Brasileira, mas
apenas exerccio de funes distintas. H quem proponha uma super-
ao para esse impasse por meio de uma atuao do Legislativo, de
modo que revogando a lei de anistia estaria ultrapassada qualquer in-
congruncia entre a deciso da Corte Interamericana e a do STF, po-
dendo (e devendo) o Brasil cumprir aquela deciso sem qualquer
ofensa ao que decidido pela nossa Corte Suprema, j que a deciso do
STF j teria perdido o seu objeto.
11.b. Experimentao humana.
Limites bioticos. Casos de
convergncia com o conceito de
tortura.
Biotica uma tica aplicada, chamada tambm de tica prtica, que
visa a dar conta dos conflitos e controvrsias morais implicados pelas
prticas no mbito das Cincias da Vida e da Sade do ponto de vista
de algum sistema de valores (chamado tambm de tica).
915/2021
A realizao de pesquisas por profissionais da rea de sade envolve
em grande parte seres humanos. Porm a histria da pesquisa en-
volvendo seres humanos percorreu caminhos perversos e duvidosos,
apresentando episdios cercados de misticismo e crueldade. Apesar
disto, houve momentos de lucidez e justia humanitria, em que se
tentou estabelecer padres adequados para o estudo em humanos.
Inicialmente, em 1901, na Prssia, foi editada a Instruo sobre inter-
venes mdicas com objetivos outros que no diagnstico,
teraputica ou imunizao, que proibia a realizao de intervenes
caso o paciente fosse menor ou no fosse totalmente competente em
sua capacidade de fornecer o consentimento e/ou se este consenti-
mento fosse fornecido sem informaes adequadas sobre a pesquisa.
Por mais inusitado que possa parecer, no ano de 1931, o Governo
Alemo possua um detalhado regulamento sobre procedimentos
teraputicos diferenciados de experimentao humana. Visava coibir o
abuso e o desrespeito dignidade humana nas pesquisas. Isso, en-
tretanto, no foi respeitado durante a Segunda Guerra Mundial, per-
odo durante o qual surgiram pesquisas envolvendo seres humanos na
Alemanha Nazista, que ultrapassaram todos os limites de responsabil-
idade. Com a divulgao das atrocidades envolvendo mdicos e
pesquisadores alemes, a comunidade mundial organizou-se para
julg-los, como criminosos de guerra, no Tribunal de Nuremberg, em
1947, pela PRTICA DE TORTURA, dentre outros crimes de guerra.
Em conseqncia do julgamento de Nuremberg, a pesquisa mdica
envolvendo seres humanos teve um marco deontolgico no ano de
1947, que foi o surgimento do Cdigo de Nuremberg. Este, em linhas
gerais, abrangia temas como o consentimento voluntrio, informaes
essenciais para os sujeitos da pesquisa e a no induo participao.
916/2021
Porm, apesar do conhecimento dos horrores acontecidos nos campos
de concentrao e da elaborao do Cdigo de Nuremberg, a realiza-
o de pesquisas com seres humanos que feriam os princpios ticos
fundamentais continuou.
No ano de 1966, foi criado um novo documento pela Associao
Mdica Mundial, conhecido como Declarao de Helsinque. Ela es-
tabeleceu as bases mnimas necessrias realizao de pesquisas en-
volvendo seres humanos.
Nada obstante, apesar da existncia do Cdigo de Nuremberg e da De-
clarao de Helsinque, muitas pesquisas ainda continuaram a ser real-
izadas cometendo atrocidades em seres humanos. A Declarao de
Helsinque sofreu algumas revises durante as Assemblias Mdicas
Mundiais, sendo a primeira realizada no Japo no ano de 1975,
seguida pela reviso na Itlia em 1983, Hong Kong em 1989, frica do
Sul em 1996 e, por ltimo, na Esccia no ano de 2000.
O Conselho para Organizaes Internacionais de Cincias Mdicas
(CIOMS) e a Organizao Mundial de Sade (OMS), objetivando
nortear, do ponto de vista tico, a conduo de pesquisas envolvendo
seres humanos, de acordo com os princpios enunciados pela De-
clarao de Helsinque, publicou no ano de 1993 as Diretrizes ticas
Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo Seres Hu-
manos, abordando temas como a necessidade de consentimento ps-
esclarecimento individual, dentre outras.
Estando o Brasil inserido no Tratado do Mercado Comum do Sul, o
Mercosul, foi elaborada a Resoluo N 129/96, intitulada de Boas
Prticas Clnicas - Grupo Mercado Comum (MERCOSUL), abordando
a Pesquisa em Farmacologia Clnica nos aspectos de autorizao, re-
quisitos ticos e a necessidade de obteno de informao pr-clnica e
clnica.
917/2021
Os princpios bioticos relacionados experimentao humana so:
AUTONOMIA (consentimento livre e esclarecido); BENEFICNCIA
(comprometimento com o mximo benefcio e mnimo risco); NO
MALEFICNCIA (evitar danos) e JUSTIA (seleo do sujeito da
pesquisa; garantia de igual considerao dos interesses envolvidos
com vantagem significativa para o sujeito da pesquisa e mnimo nus
para os vulnerveis).
11.c. Os Pactos Internacionais da
ONU de 1966. Direitos protegidos
e sistemas de monitoramento.
A DUDH previu direitos, mas no instrumentos (tribunal internacion-
al ou interno) por meio dos quais se pudesse exigi-los. Alm disso, por
ser uma declarao, a DUDH, do ponto de vista formal, no vincu-
lante. Destarte, para conferir protees aos direitos humanos con-
sagrados na DUDH, vem sendo firmados vrios tratados de direitos
humanos se destacando o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos - PIDCP e Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, So-
ciais e Culturais - PIDESC. Eles judicializaram, sob a forma de
tratado internacional, os direitos previstos pela DUDH.
Criaram-se, com os pactos de 1966, mecanismos de monitoramento
dos direitos humanos, por meio da Organizao das Naes Unidas, a
exemplo dos relatrios temticos (ou reports) em que cada Estado re-
lata ONU o modo pelo qual est implementado os direitos humanos
no pas, e das comunicaes interestatais, em que um dos Estados-
partes no acordo alega que outro Estado-parte incorreu ou est incor-
rendo internamento em violao de direitos humanos consagrados
pelo compromisso firmado entre ambos.(MAZZUOLI, 2010, 869).
918/2021
Ademais, em relao aos pases que ratificarem o Protocolo Facultat-
ivo do PIDCP, o Comit poder apreciar peties individuais que de-
nunciem violaes de direitos humanos praticadas nos referidos
Estados.
O PIDCP confere obrigatoriedade jurdica aos direitos civis e polticos
previstos na DUDH. Protege e dar instrumentos aos denominados
direitos de primeira gerao. Alm de mais rigoroso na afirmao da
obrigatoriedade do Estado em respeitar mencionados direitos, o
PIDCP apresenta rol de direitos civis mais amplo do que o da DUDH.
O Comit de Direitos Humanos exerce papel fundamental como
mecanismo de superviso e monitoramento das obrigaes assumidas
pelos Estados ao ratificarem o PIDCP. Os Estados apresentam re-
latrios ao Secretrio Geral da ONU que os encaminha ao Comit. Em
referidos documentos so elencados os fatores e as dificuldades que
prejudiquem a implementao do Pacto. O Comit estuda os relatrios
e transmite aos Estados seus prprios relatrios. Alm dessa at-
ribuio, o Comit tem a funo conciliatria (competncia para rece-
ber as queixas de um Estado contra outro por violao ao
cumprimento das obrigaes do tratado e buscar soluo amigvel) e a
funo investigatria - que decorre do Protocolo facultativo - consist-
ente na possibilidade de se receber peties individuais em caso de vi-
olao dos direitos humanos consagrados no tratado (international ac-
countability). Tal previso sedimentou a capacidade processual inter-
nacional dos indivduos. Para fazer uso dessa prerrogativa, o indivduo
deve: esgotar previamente os recursos internos (local remedies rule); a
mesma questo no pode est submetida a outra instncia inter-
nacional (inexistncia de litispendncia internacional). O protocolo
facultativo foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 311/2009
11
(MAZZUOLI, 2010, 874)
919/2021
Em sntese, so mecanismos de controle: Relatrios: o Estado uma vez
por ano relata a situao dos direitos humanos no seu territrio;
Comunicaes interestatais/reclamaes interestatais: um Estado
comunica o descumprimento de direitos humanos realizado por outro
Estado; peties individuais/comunicaes individuais: as prprias v-
timas das violaes dos direitos humanos peticiona para as cortes in-
ternacionais, reclamando a salvaguarda de seus direitos.
Alm do controle dos rgos do tratado (Comit), h o controle real-
izado por rgos com competncia ampla voltada proteo dos
direitos humanos em todas as reas como o Alto Comissariado das
Naes Unidas para os Direitos Humanos e o Conselho de Direitos
Humanos atravs da reviso peridica universal, dos procedimentos
especiais e do procedimento de reclamaes.
O PIDESC, alm de dar jurisdicidade aos direitos sociais contidos na
DUDH, ampliou o rol de referidos direitos. As normas do PIDESC tm
natureza programtica. Por este Pacto, os Estados reconhecem
direitos aos cidados, no estando desde j garantidos (MAZZUOLI,
2010, 875). O compromisso de assegurar os direitos at o mximo
dos recursos disponveis. So direitos de realizao progressiva, en-
tretanto tal fato no bice a acionabilidade desses direitos nas cortes
internacionais. Monitoramento: Relatrios apresentados pelos Esta-
dos. No PIDESC no h previso das queixas interestatais e das
peties individuais ao Comit. Entretanto, em 2008, foi elaborado o
protocolo facultativo ao PIDESC, que permite que o Comit receba
peties individuais sobre violaes de direitos econmicos, sociais e
culturais. (p. 44 do Manual de Direitos Humanos do MPU).
1
Ver artigo 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto
San Jose da Costa Rica).
920/2021
2
Aprovada no Brasil pelo Decreto-lei n 7.935, de 04.09.1945, e pro-
mulgada pelo Decreto n 19.841, de 22.10.1945
3
http://dai-mre.serpro.gov.br/
4
http://dai-mre.serpro.gov.br/
5
Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991, e
promulgado pelo Decreto n 592, de 06.07.1992
6
Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991, e
promulgado pelo Decreto n 591, de 06.07.1992
7
Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 4, de 23.05.1989, e
promulgado pelo Decreto n 40, de 15.02.1991
8
promulgada pelo Decreto 4.377, de 13.09.2002, que revogou o Decreto
n 89.460, de 20.03.1984;
9
921/2021
Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 28, de 14.09.1990, e
promulgado pelo Decreto n 99.710, de 22.11.1990
10
O Congresso Nacional o aprovou atravs do Decreto legislativo n 112
de 06 de junho de 2002, sendo promulgado pelo decreto presidencial
n 4.388, em 26 de setembro de 2002.
11
Ateno: O Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais, p.
39, destaca que o Brasil no faz parte do Protocolo facultativo. En-
tretanto importante acrescentar a existncia do Decreto 311/09. Se-
gundo Mazzuoli, embora exista a referida aprovao legislativa, o
Brasil ainda no ratificou o protocolo (informao de outubro de
2010)
922/2021
DIREITO ECONOMICO E
DO CONSUMIDOR
1.a. Direito econmico. Conceito.
Objeto. Competncia legislativa.
Conceito: Conjunto das normas do sistema do Direito Positivo (ou a
prpria cincia que se ocupa do seu estudo) que tem por objeto a jur-
idicizao da poltica econmica do Estado. Conceito restrito: asso-
ciado interveno do estado no domnio econmico, seja pela sua
atuao direta, seja pela regulao do comportamento dos atores
privados. Conceito amplo: regulao das relaes humanas propria-
mente econmicas, englobando outros ramos do Direito (Civil, Tra-
balho, etc.). Topologia: Segundo Washington Peluso Albino, o Direito
Econmico no se enquadra nem como D. Pblico nem como D.
Privado, caracterizando-se como Direito de Sntese.
Objeto: O D. Econmico regula: a) explorao direta da atividade eco-
nmica pelo Estado; b) monoplios estatais; c) servios pblicos del-
egados iniciativa privada (D. Regulatrio); d) polticas de incentivo
atividade econmica privada; e) defesa da concorrncia (D. Concor-
rencial); f) planejamento econmico.
Competncia: A competncia para legislar acerca de Direito Econ-
mico concorrente da Unio, Estados e DF, cabendo quela estabele-
cer normas gerais (art. 24, I, c/c 1
2
, CF).
Palavras-chave: JURIDICIZAO DA POLTICA ECONMICA DO
ESTADO - INVERVENO NO DOMINIO ECONMICO - ATUAO
DIRETA - REGULAO DO MERCADO - COMPETNCIA
CONCORRENTE.
1.b. Ordem econmica: princpios
constitucionais.
Ordem econmica (Eros Grau): Acepes: 1
a
) Como realidade ftica
econmica; 2
a
) como conjunto de normas e leis, de qualquer natureza
(jurdicas, econmicas, morais, etc.), que regem o comportamento dos
atores econmicos; 3a) Como ordenao jurdica da economia, de-
finindo o modo de produo e o modo de repartio do produto da
atividade econmica. A expresso ordem econmica no art. 170 da
CF designa o mundo do ser e define como este deve ser moldado, de
acordo com os fUndamentos e princpios nele elencados, visando al-
canar o fim da norma (aspecto funcional).
Fundamentos: 1) Valorizao do trabalho humano: 2) Livre iniciativa
1
.
Trao marcante: Busca pela harmonizao entre capital e trabalho.
Fim: A ordem econmica visa assegurar a todos existncia digna, con-
forme os ditames da justia social.
Princpios: 1) Soberania nacional; 2) Propriedade privada: modo de
produo capitalista; 3) Funo social da propriedade; 4) Livre con-
corrncia: regime de competio entre empresas, sem que qualquer
delas goze de privilgios jurdicos em relao s outras
163164
. A inter-
veno do Estado na economia serve, muitas vezes, para a prpria ma-
nuteno da concorrncia, em face de condutas de particulares em
detrimento do sistema concorrencial (trustes, dumping, cartis, etc.).
5. Defesa do consumidor: A concorrncia enseja melhoria dos
924/2021
produtos e servios ofertados. 6. Defesa do meio ambiente
2
, inclusive
mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e dos seus processos de elaborao e prestao. 7.
Reduo das desigualdades regionais e sociais; 8. Busca do pleno
emprego; 9.Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e adminis-
trao no pas
3
(level playing field)
4
.
Palavras-chave: ORDENAO JURDICA DA ECONOMIA - MODO
DE PRODUO - MODO DE REPARTIO DO PRODUTO DA
ATIVIDADE ECONMICA - FUNDAMENTOS: TRABALHO E LIVRE
INICIATIVA - FIM: VIDA DIGNA - PRINCPIOS - ART. 170, CF.
1.c. A livre concorrncia.
A livre concorrncia um princpio geral da atividade econmica prev-
isto expressamente no art.170, IV da CRFB. um princpio constitu-
cional impositivo (Canotilho).
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a livre concorrncia de que
trata o art. 170, IV da CRFB como um dos princpios da ordem econ-
mica no aquela exigncia estrita de pluralidade de agentes e in-
fluncia isolada e dominadora de um ou uns sobre outros. Trata-se,
modernamente, de um processo comportamental competitivo que ad-
mite gradaes tanto de plurialidade quanto de fluidez. este ele-
mento comportamental - a competitividade - que define a livre concor-
rncia. A competitividade exige, por sua vez, descentralizao de co-
ordenao como base da formao dos preos, o que supe livre inici-
ativa e apropriao privada dos bens de produo. Neste sentido, a
livre concorrncia forma de tutela do consumidor, na medida em que
competitividade induz a uma distribuio de recursos a mais baixo
preo. Do ponto de vista poltico, a livre concorrncia garantia de
925/2021
oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, uma forma de
desconcentrao do poder. Por fim, de um ngulo social, a competit-
ividade deve gerar extratos intermedirios entre grandes e pequenos
agentes econmicos, como garantia de uma sociedade mais equilib-
rada (sem grifos no original).
A livre iniciativa ampla, porm, como se observa do pargrafo nico
do art. 170, tambm legal ( assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei). A livre concorrn-
cia intimamente ligada livre iniciativa (v. Sum. 646 STF: Ofende o
princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao
de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada
rea).
Para se exemplificar a importncia da livre concorrncia, pode-se
dizer que, no havendo concorrncia, abre-se um cenrio para que o
ofertante se imponha ao demandante, abusando do seu poder de mer-
cado, elevando preos sem qualquer oposio, reduzindo a qualidade
dos bens e acarretando a diminuio do nvel de emprego e gerao de
riquezas e divisas, provocando o engessamento das tecnologias, entre
diversas outras mazelas.
No entanto, o tempo provou ser falsa a velha ideia de que a livre con-
corrncia o antdoto natural contra os males do mercado. A prpria
Escola de Chicago (que, grosso modo, sustenta uma interveno mn-
ima) j vem flexibilizando a rigidez de suas convices.
cedia a importncia de se instituir outros mecanismos, alm das re-
gras de mercado, para modular ou dosar a concorrncia, sobressaindo,
assim, a relevncia do princpio da livre concorrncia.
926/2021
A livre concorrncia no ilimitada, o Estado pode e deve utilizar o
seu poder para corrigir as possveis distores deste princpio.
Note-se que no h necessria vinculao entre a noo de concorrn-
cia e de mercado do estado liberal burgus. A disciplina da competio
no concomitante ao surgimento do mercado liberal, mas, sim,
muito anterior. Deve se ter em mente a concorrncia como fenmeno
verificado quando duas ou mais pessoas esto dispostas a trocar, com-
prar ou vender a terceiros o mesmo bem ou bens intercambiveis.
Para identificar as origens da concorrncia a doutrina traa trs passos
principais da evoluo, que resultam nos trs vetores do direito con-
correncial, segundo Paula Forgioni: 1
2
- a determinao de regras para
o comportamento dos agentes econmicos por razes prticas, vis-
ando a resultados imediatos e eficazes, eliminando distores tpicas;
2 - a regulamentao do comportamento para proteger o mercado de
seu efeito autodestrutivo (correo de efeitos tpicos danosos visando
manuteno do sistema); 3
2
- a regulamentao da concorrncia
como instrumento de implementao de uma poltica pblica (visando
no apenas manuteno, mas tambm a conduo do sistema).
A livre concorrncia e a livre iniciativa, a que fazem referncia a CRFB
e a Lei 8.884 no conflitam com a necessidade de atuao estatal para
garantir a manuteno do sistema e conduzi-lo, mas complementam-
na: o princpio da livre concorrncia, no significa uma liberdade an-
rquica, mas sim social. Ou seja, a livre concorrncia s pode ser com-
preendida e aplicada juntamente com os outros interesses tutelados
constitucionalmente. A CRFB/88 no deixa dvidas de que a concor-
rncia no Brasil instrumento para o alcance de outro bem maior,
qual seja assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social.
927/2021
2.a. Regulao da atividade
econmica: teoria jurdica
(evoluo) e princpios gerais.
Regulao: etimologia, dois sentidos: 1) estabelecer regras e 2) dirigir,
governar. uma funo administrativa que se traduz, segundo Diogo
de Figueiredo, no 'exerccio de competncia administrativa normativa
que sujeita atividades a regras de interesse pblico, como corolrio da
funo de controle, voltada observncia dessas prescries'. Difer-
entemente da regulamentao, a regulao a produo de normas
para o plano concreto, e no para o plano abstrato. Na ADI 3273, o
Min Aires Britto trata da agencia reguladora do petrleo e diz que sua
funo no normatizar, mas normalizar o setor que a Lei Maior sub-
meteu a regime de monoplio da Unio. No para regular em sentido
legislativo, mas para regularizar em sentido administrativo as ativid-
ades constitutivas do referido monoplio (...).
Para Maria Sylvia, a regulao em sentido amplo, seria toda forma de
organizao da atividade econmica atravs do Estado, seja a inter-
veno atravs da concesso de servio pblico, regulando sua utiliza-
o, ou o exerccio do poder de policia (editando regras no exerccio
deste poder).
Para a maior parte da doutrina a regulao uma espcie do gnero
interveno (por ordenao), aplicando-se s atividades econmicas
cuja titularidade , em princpio, da iniciativa privada. Neste conceito
no se inclui, segundo Alexandre Arago, a atividade direta do Estado
como produtor de bens ou servios ou como fomentador das ativid-
ades econmicas.
928/2021
Atividade econmica em geral: atividade voltada satisfao de ne-
cessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios, recursos
escassos.
Eros Grau defende o termo atividade econmica como um gnero
(atividade econ. Latu sensu) dos quais servios pblicos e atividade
econmica stricto sensu so espcie, posto que ambos conceitos de ref-
erem a atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a
utilizao de bens e servios, recursos escassos.
Teoria jurdica (evoluo): a regulao da atividade econmica em
sentido amplo teve comprovado crescimento no presente contexto
histrico, tendo em vista o refluxo da hipertrofia do Estado,
devolvendo-se tanto a prestao de servios pblico iniciativa
privada, quanto demarcando-se a interveno por atuao direta do
estado no domnio econmico apenas nos casos, tal qual estabelece o
art. 173, caput, da CRFB (imperativos de segurana nacional ou relev-
ante interesse coletivo) . Muito embora no incio da vigncia de nossa
Carta o modelo de Estado ainda fosse de grande presena deste no ex-
erccio de atividades econmicas em sentido amplo, a Reforma Ad-
ministrativa da dcada de 1990 iniciou um forte processo de desestat-
izao, para no se usar o termo de privatizao: deixar ao setor
privado as atividades que potencialmente podem gerar lucros, e ao
setor pblico to semente a sua regulao e fiscalizao. Emerge uma
idia de subsidiariedade, segundo Diogo de Figueiredo, que significa
reconhecer a prioridade da atuao dos corpos sociais sobre os corpos
polticos no atendimento de interesses gerais, s passando cometi-
mentos a estes depois que a sociedade, em seus diversos nveis de or-
ganizao, demandar sua atuao subsidiaria.
Maria Sylvia destaca que em nosso direito a funo de regulao existe
desde longa data e cita Manoel Gonalves Ferreira Filho que menciona
o exerccio da funo desde o inicio do sculo passado, a ex do
929/2021
Comissariado de alimentao Pblica (1918), Instituto Nacional do Sal
e mais recentemente o Banco Central e o Conselho Monetrio Nacion-
al. Ela Tb prevista no texto originrio da CRFB (art 174, caput).
Quando trata de agncias reguladoras, a autora trata de dois tipos de
regulao: (1) a de edio de regras no exerccio genrico do poder de
polcia administrativo e (2) edio de regras para a prestao do ser-
vio pblico concedido, quando o poder pblico concede a prestao
de servios pblicos e regula sua utilizao.
Princpios gerais: Da subsidiariedade, princpio fundamental da in-
terveno estatal na economia e, como tal se aplica regulao.
Pressupe-se a necessidade de atuao estatal para que haja uma atu-
ao equitativa e eficiente dos agentes econmicos. Da reserva legal:
para a parte da doutrina que inclui no conceito de regulao a
prestao direta da atividade econmica pelo Estado, o art. 173 da
CRFB teria estabelecido uma reserva legal, posto que s a admite
quando presentes os imperativos de segurana nacional ou relevante
interesse coletivo, que merecem prvia ponderao legislativa.
Princpios especficos da regulao: a ideia central de a regulao
permita a difuso do conhecimento econmico, em busca de um
desenvolvimento econ. Tal atingir tal objetivo, instrumental aos objet-
ivos da ordem econmica, cita-se o princ. da redistribuio -expandir
o consumo pela sociedade (art.170, VII), da diluio dos centros de
poder econmico (170, IV e V) e da cooperao - troca de informaes
principalmente para atingir o melhor proveito social (art 114, 2
2
).
2.b. Agncia reguladora
independente: caractersticas.
930/2021
Poder regulatrio e fiscalizatrio.
Defesa do consumidor.
De origem relativamente antiga, as agncias reguladoras tm como
principal marco a Interstate Commerce Commission, criada nos Esta-
dos Unidos da Amrica do Norte em 1887 para regulamentar os ser-
vios interestaduais de transporte ferrovirio.
Agncia reguladora - pessoa jurdica de Direito pblico interno, em re-
gra, constituda sob a forma de autarquia especial, cuja finalidade
regular e fiscalizar a atividade de determinado setor da economia do
pas.
A CF prev expressamente a criao de Agncia Reguladora na rea de
Telecomunicaes e de Petrleo.
Constitudas, em regra, como Autarquia com regime jurdico especial -
maior autonomia, forma de provimento de seus cargos diretivos. No
so, porm, totalmente independentes. Sujeitas a tratamento semel-
hante ao das autarquias, passiveis de semelhantes controles.
Atribuies principais so:
elaborao de normas disciplinadoras do setor regulado e execuo
da poltica setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com
os condicionamentos legislativos;
fiscalizao do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas
reguladoras;
gesto de contratos de concesso e termos de autorizao e permis-
so de servios pblicos delegados, principalmente fiscalizando o
931/2021
cumprimento dos deveres inerentes outorga, aplicao da poltica
tarifria etc.
Caractersticas das Agncias: autonomia, existncia de um poder
normativo, presena de atividade fiscalizadora, poder de sano e jul-
gamento (decide, na esfera administrativa, conflitos que emergem no
seio das relaes econmicas entre os agentes delas participantes).
Suas decises em relao matria regulada no so passveis de re-
viso por ministrio ou secretaria aos quais estejam vinculados, mas
to somente pelo Poder Judicirio.
O poder regulatrio das agncias reguladoras um corolrio da pr-
pria mutabilidade do fenmeno econmico e financeiro que na maior-
ia das vezes precisa de aes e decises rpidas e diligentes. visto
pela Doutrina e Jurisprudncia como discricionariedade tcnica, de
modo a se restringir s especificaes tcnicas em relao matria
regulada, no tendo poder de lei em relao possibilidade de in-
ovao no ordenamento jurdico.
Apresenta tambm competncia fiscalizadora, consistindo esta no
poder de fiscalizar o cumprimento das regras e contratos que esto sob
sua esfera de atuao, decorrncia do poder de polcia.
Quanto autonomia da agncia, observa-se, como regra, o mandato a
termo de seus dirigentes.
Segundo o STF, ADI 1949 MC, inconstitucional norma estadual que
estabelece Assembleia Legislativa o poder de destituio dos consel-
heiros da agncia reguladora autrquica, antes do final do perodo da
sua nomeao a termo. No mesmo julgado, destaca-se que a invest-
idura a termo plenamente compatvel com a natureza das funes
das agncias reguladoras, sendo incompatvel com a demisso ad nu-
tum pelo Poder Executivo.
932/2021
A tarefa estatal de proteger o consumidor tem sido atribuda em
grande medida s Agncias Reguladoras, principalmente aps a re-
forma administrativa (final da dcada de 1990). Dentre outros rgos
de regulao institudos nesse perodo, a Lei 9.961/2000 criou a Agn-
cia Nacional de Sade Suplementar (ANS), a Lei 9.427/1996 criou a
Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), e a Lei 9.472/1997 in-
stituiu a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL).
Em todos esses casos, as leis instituidoras estabeleceram como finalid-
ade dos rgos reguladores promover a defesa do interesse pblico e
dos consumidores, estimulando a competitividade entre os conces-
sionrios e procurando garantir qualidade, eficincia, continuidade,
confiabilidade e isonomia na prestao dos servios, bem como sua
constante atualizao e progressiva universalizao.
Nessa tarefa, as Agncias Reguladoras so responsveis por harmoniz-
ar os conflitos de interesses entre os diversos atores envolvidos com o
servio pblico regulado, sendo indispensvel a utilizao de procedi-
mentos de participao na elaborao dos atos normativos.
Palavras-Chave: Desestatizao, regulao e consumidor.
2.c. Regimes jurdicos das
telecomunicaes, energia eltrica
e transportes pblicos federais.
A Constituio Federal atribuiu Unio, em seu art. 21, os servios
pblicos atinentes s telecomunicaes, energia eltrica e o transporte
pblico nas modalidades areo, ferrovirio, aquavirio e rodovirio
933/2021
interestadual e internacional de passageiros. Segue a redao dos dis-
positivos pertinentes:
Art. 21. Compete Unio:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou per-
misso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que
dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regu-
lador e outros aspectos institucionais;(Redao dada pela Emenda
Constitucional n 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso:
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento en-
ergtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se
situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de
Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros;
Consoante dispe a Carta Magna, a explorao dos servios pode se
dar de forma direta ou mediante autorizao, concesso ou permisso.
Atualmente, tem sido adotada a poltica de regulao dos setores, me-
diante privatizao das estatais prestadoras dos servios, constituio
de agncias reguladoras e atribuio da execuo dos servios inici-
ativa privada, nas formas admitidas pelo texto constitucional, medi-
ante prvia licitao (Lei n
2
8.987/95).
934/2021
Em razo disso, foram institudas as seguintes agncias: Agncia Na-
cional de Telecomunicaes -ANATEL (telecomunicaes - Lei n
9.472/97), Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL (Energia
eltrica - Lei n 9.427/ 1996), Agncia Nacional de Transportes Ter-
restres - ANTT (transportes ferrovirio e rodovirio federal) e Agncia
Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ (transporte
aquavirio) (ambas criadas pela Lei n
2
10.233/2001), bem como
Agncia Nacional de Aviao Civil -ANAC (transporte areo - Lei n
11.182/2005).
Tais agncias tm como atribuies a implementao das polticas
nacionais dos setores regulados definidas pelo Governo Federal, o dis-
ciplinamento, a outorga e a fiscalizao da execuo dos servios regu-
lados, aplicao de multas, regulao econmico-financeira das tarifas
cobradas dos usurios dos servios (equilbrio entre preo e custos, in-
centivando a manuteno simultnea de preos razoveis e incentivos
ao investimento), regulao da qualidade dos servios, atingimento de
metas especficas do setor regulado, participao de usurios na for-
mulao de polticas etc.
No que se refere competncia legislativa para formulao de polticas
nacionais regentes dos referidos servios, esta foi atribuda Unio,
consoante se extrai dos seguintes dispositivos constitucionais, a seguir
transcritos:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;
IX - diretrizes da poltica nacional de transportes;
X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e
aeroespacial;
935/2021
XI - trnsito e transporte;
No que se refere energia eltrica, cumpre anotar, ainda, que a Unio
possui o domnio dos potenciais de energia hidrulica, embora os res-
ultados da explorao de recursos hdricos para fins de gerao de en-
ergia eltrica sejam assegurados aos Estados e Municpios, ainda que
sob a forma de compensao financeira (vide CF, art. 20, VIII e 1).
3.a. Apropriao privada dos
meios de produo.
A Carta Magna definiu a propriedade privada e a sua funo social
como princpios da ordem econmica (170, incs. II e III). No ob-
stante, no art. 5
2
, incs. XXII e XXIII, da CF/88 existem normas
idnticas, alm de vrios outros dispositivos constitucionais relacion-
ados, nos quais a propriedade tratada como direito individual. Se-
gundo Eros Roberto Grau, tal entendimento constitui uma impreciso,
pois existe distino entre funo individual (justificada na garantia
de subsistncia do indivduo e de sua famlia) e funo social (justi-
ficada pelos seus fins, seus servios, sua funo) da propriedade
(GRAU, 2004, p. 216.). Jos Afonso da Silva tambm comenta que as
normas constitucionais relativas propriedade denotam que esta no
pode mais ser considerada como um direito individual nem como in-
stituio de Direito Privado, e conclui: por isso, deveria ser prevista
apenas como uma instituio da ordem econmica, como instituio
de relaes econmicas, como nas Constituies da Itlia (art. 42) e de
Portugal (art. 62)" (SILVA, 2001, p. 273.).
Assim, deve-se ter em mente que a propriedade privada vertida sob a
tica de principio da ordem econmica aquela que se insere no pro-
cesso produtivo, envolvendo basicamente a propriedade -dita
936/2021
dinmica - dos bens de consumo e dos bens de produo (ARAUJO;
SERRANO JUNIOR, 2006, p. 467). Quanto aos bens de consumo
(aqueles que so consumidos no mercado para satisfazer as necessid-
ades humanas), nos dizeres de Jos Afonso da Silva, estes so impre-
scindveis prpria existncia digna das pessoas, e no constituem
nunca instrumentos de opresso, pois satisfazem necessidades direta-
mente (SILVA, 2001, p. 790 e 791.). J quanto os bens de produo
(aqueles que iro gerar outros bens ou rendas), para Eros Roberto
Grau, a partir destes que se realiza a funo social da propriedade.
Por isso se expressa, em regra, j que os bens de produo so postos
em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como funo
social da empresa" (GRAU, 2004, p. 216.).
Em linhas gerais, significa dizer que se garante a propriedade privada
dos bens de produo, vez que o Brasil adota um sistema capitalista,
contudo seu uso est condicionado consecuo de um fim, qual seja
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia so-
cial (art.170 da CF/88).
Eros Roberto Grau tambm menciona que o princpio da funo social
da propriedade impe ao proprietrio, ou quem detenha o controle da
empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no apenas
de no o exercer em prejuzo de outrem. Assim, este princpio impe
um comportamento positivo, prestao de fazer e no meramente de
no fazer aos detentores do poder que deflui da propriedade, integ-
rando, dessarte, o conceito jurdico positivo da propriedade (GRAU,
2004, p. 222-223.)
Em suma, a Constituio condiciona a iniciativa econmica privada ao
princpio da funo social, de modo que o desenvolvimento nacional
assegure, simultaneamente, a existncia digna de todos, conforme dit-
ames da justia social, pelo que se pode afirmar que a liberdade de ini-
ciativa s se legitima quando voltada efetiva consecuo desses
937/2021
fundamentos, fins e valores de ordem econmica. Disso decorre,
ainda, o princpio da necessidade que informa a participao do
Estado brasileiro na economia (art. 173), pois a preferncia da
empresa privada cede sempre atuao do Poder Pblico quando no
cumpre a funo social que a Constituio lhe impe.
3.b. Jazidas, em lavra ou no.
Recursos minerais. Propriedade.
Explorao e aproveitamento.
Autorizao e concesso. Limites.
Interesse nacional.
Jazida - toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil,
aflorando superfcie ou existente no interior da terra, que seja vivel.
Depsito natural de minerais que existe concentrado em certos pontos
da superfcie do globo terrestre, ou no subsolo.
Subsolo - camadas geolgicas mineralizadas, superficiais ou no, por
vezes contendo minerais com utilidade econmica.
Mina - jazida em explorao pelo homem. o aproveitamento econ-
mico da jazida, trabalhos de extrao subterrneos ou de superfcie.
Considera-se jazida toda massa individualizada de substncia mineral
ou fssil, aflorando superfcie ou existente no interior da terra, e que
tenha valor econmico; e mina, a jazida em lavra, ainda que sus-
pensa. (Art. 4
2
CM).
938/2021
Lavra - conjunto de operaes coordenadas objetivando o aproveita-
mento industrial da jazida, desde a extrao das substncias minerais
teis que contiver, at o beneficiamento das mesmas (art. 36 do CM).
Mina , pois, a jazida em lavra.
So bens da Unio os recursos minerais, inclusive os do subsolo e que
compete a ela, privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros
recursos minerais e metalurgia. (art. 20, IX, e art. 22, inc. XII, da CF).
Embora compreenda bem da Unio, a sua explorao econmica no
atividade exclusiva desse ente poltico.
As jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidrulica pertencem Unio, garantida ao concessionrio a pro-
priedade do produto da lavra (art. 176 da CF).
A propriedade do solo distinta da dos recursos naturais, pois estes
pertencem apenas Unio -'princpio da separao' (Art. 20, inc. IX,
da CF). Na da CF, o Cdigo Civil de 2002 estipula (arts. 1229 e 1230),
que a propriedade do solo, embora alcance a do subsolo til ao exerc-
cio da propriedade, no abrange as jazidas, minas e demais recursos
minerais.
Mass se assegura ao concessionrio a propriedade do produto da
'lavra', e ao proprietrio do solo superficial a participao no resultado
da mesma (art. 176, 2, da CF).
Direito de prioridade: de explorao com base na precedncia de en-
trada no Departamento Nacional de Produo Mineral - DNPM - do
requerimento de autorizao de pesquisa em rea considerada livre,
ou de concesso de lavra de jazida declarada em disponibilidade, (art.
16, Decreto n 62.934/68).
Formas de explorao das substncias minerais:
939/2021
I - Regime de permisso da lavra garimpeira: independe de prvia
pesquisa mineral, casos em que a jazida j est aflorada (art. 1, p.
nico, da Lei n 7.805/1989). II - Regime de autorizaes e con-
cesses: depende de prvia pesquisa mineral, compreende 2 etapas:
1a) Autorizao de Pesquisa Mineral: 2a) Concesso da lavra: depende
de portaria de concesso do Ministro de Estado de Minas e Energia.
III - Regime de Licenciamento: destina-se a substncias de emprego
imediato na construo civil (areia, cascalho etc.), facultado exclu-
sivamente ao proprietrio do solo ou a quem dele obtiver expressa
autorizao (Artigos 1 e 2 da Lei no 6.567/78). IV - Regime de
Extrao: aplica-se s pessoas jurdicas de direito pblico, sendo-lhes
permitida a extrao de substncias minerais de emprego imediato na
construo civil, para uso exclusivo em obras pblicas por elas ex-
ecutadas diretamente.
V - Regime de Monoplio: pesquisa e lavra das jazidas de petrleo, gs
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lav-
ra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o
comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.
Limites: afora a necessidade de consentimento estatal, a necessidade
corrente do prvio licenciamento ambiental, estando submetida, tam-
bm, ao estudo de impacto ambiental (inc. IV, do I
o
, do art. 225, da
Constituio).
Tambm o fato de que a pesquisa e a lavra s podem ser efetuadas
por brasileiros ou por empresas constitudas no Brasil com sede e ad-
ministrao no Pas e no interesse nacional, com condies especficas
quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou
terras indgenas (art. 176, 1
o
, da CF).
Palavras-chave: Mina, Lavra, Explorao
940/2021
3.c. Interveno estatal no
domnio econmico: competncia.
Na Constituio Federal, a competncia para legislar sobre direito eco-
nmico concorrente (Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Dis-
trito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio,
financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico). Alm disso, os
municpios tm competncia subsidiria que pode ser aplicada
matria econmica (Constituio Federal, Art. 30. Compete aos Mu-
nicpios: I -legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar
a legislao federal e a estadual no que couber). Assim, a resposta cor-
reta parece ser a de que todos os entes federativos teriam competncia
para intervir no domnio econmico.
Ateno para o fato de que, a depender da forma de interveno, essa
competncia exclusiva. Por exemplo, apenas a Unio pode intervir
mediante contribuio (CIDE), nos termos do art. 149 da Constituio
(Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies so-
ciais, de interveno no domnio econmico e de interesse das cat-
egorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atu-
ao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e
150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6 relativamente
s contribuies a que alude o dispositivo).
Convm trazer algumas classificaes importantes sobre a interveno
do Estado na economia. Isso ajudar a estruturar a resposta de
competncia.
Hely Lopes Meirelles classifica a interveno do Estado, generica-
mente, como sendo (i) no domnio econmico (tambm chamada de
interveno dinmica, por incidir na atividade da empresa) ou
941/2021
(ii) na propriedade privada (tambm chamada de interveno esttica,
pois incide sobre os demais bens localizados no territrio do Estado).
Sobre a interveno no domnio econmico, Diogo de Figueiredo clas-
sifica a atuao do Estado em: (i) regulatria (o Estado, por meio de
leis, atua regulando determinado setor), (ii) concorrencial (o Estado
atua em regime de igualdade com o particular), (iii) monopolista
(quando o Estado reserva para si determinada atividade), (iv) inter-
veno sancionatria (visa a prevenir e a reprimir abusos econmicos
utilizando o poder de polcia).
Eros Roberto Grau tem a classificao mais famosa. Para ele, o Estado
pode intervir no domnio econmico das seguintes formas: (i) ab-
soro (regime de monoplio), (ii) participao (atua paralelamente
com os particulares), (iii) direo (atua por instrumentos normativos -
leis e atos infralegais) e (iv) induo (atua mediante benesses credit-
cias, tais como benefcios fiscais).
Atentar que apenas possvel o Estado atuar por absoro atravs da
Unio e nas hipteses de monoplio previstas na Constituio (art.
177). Para o Estado atuar por participao, fora das hipteses previstas
na Constituio, deve haver o requisito de segurana nacional ou de
relevante interesse coletivo (art. 173). A atividade de direo est prev-
ista no art. 174 da Constituio.
Palavras-chave: interveno no domnio econmico - classificao -
competncia
942/2021
4.a. Sistema Nacional de Defesa
do Consumidor.
O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) composto por
rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e por en-
tidades privadas de defesa do consumidor. Institudo pela Lei n
8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC), tal sistema tem
o objetivo de possibilitar a articulao dos rgos pblicos e privados
que possuem a atribuio e o dever de tutelar o consumidor, obtendo-
se a almejada eficcia social da lei.
5
Dentre os rgos e entidades que, direta ou indiretamente, defendem
o consumidor, destacam-se:
(i) Ministrio Pblico: atua por meio da Promotoria de Justia de De-
fesa do Consumidor e conta com uma srie de instrumentos legais, tais
como inqurito civil, procedimento de investigao preliminar, termo
de ajustamento de conduta, ao coletiva etc.;
(ii) Defensoria Pblica: atende aos consumidores lesados que no pos-
suem recursos suficientes para contratar advogado particular, tanto no
plano individual como coletivo;
(iii) Delegacias do Consumidores: rgos da polcia civil que tm por
atribuio principal apurar, por meio do inqurito policial ou termo
circunstanciado, as infraes penais praticadas contra as relaes de
consumo;
(iv) PROCON: rgos estaduais e municipais de defesa do consum-
idor, cuja principal atribuio aplicar, diretamente, as sanes ad-
ministrativas, elencadas no art. 56 do CDC, aos fornecedores. Tambm
943/2021
exerce importante trabalho de informao dos direitos do consumidor
e de conciliao entre as partes;
(v) Associaes civis: so associaes privadas, sem fins lucrativos,
institudas por iniciativa de um grupo de pessoas para a defesa indi-
vidual ou coletiva dos direitos e interesses do consumidor, para educar
o consumidor, realizar atividades de difuso e pesquisa cientfica deste
ramo do direito, enfim, promover, direta ou indiretamente, a maior
eficcia do direito do consumidor no Pas.
6
;
(vi) Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC): tem
como objetivo promover a integrao e harmonia entre os diversos r-
gos integrantes do SNDC, atuando tambm na educao para o con-
sumo, na organizao e manuteno do Sistema Nacional de Inform-
aes de Defesa do Consumidor (SINDEC) e na aplicao das sanes
previstas no art. 56;
(vii) Agncias: rgos estatais criados para fiscalizar determinadas
atividades econmicas que, naturalmente, afetam os interesses dos
consumidores.
Em uma viso restrita, o SNDC seria composto apenas pelo DPDC,
pelos Procons e pelas associaes privadas.
Todos os rgos pblicos de defesa do consumidor possuem o dever
de organizar e divulgar relao de fornecedores que no respeitam os
direitos dos consumidores (art. 44), pelo menos uma vez ao ano, com
o fito de permitir que o consumidor se informe e evite leses a seus
direitos.
Palavras-chave: sistema de defesa do consumidor - rgos.
944/2021
4.b. Princpios e direitos bsicos
da Lei n 8.078/90.
Os princpios do CDC esto no art. 4 e os direitos bsicos do consum-
idor esto listados no art. 6. Mencionam-se abaixo os dispositivos le-
gais com algumas explicaes ou jurisprudncias do STJ.
Quanto aos princpios, tem-se (i) reconhecimento da vulnerabilidade
do consumidor no mercado de consumo (STJ: "O ponto de partida do
CDC a afirmao do Princpio da Vulnerabilidade do Consumidor,
mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos
da relao jurdica de consumo - Resp 586316. Todo consumidor
vulnervel, mas nem todo consumidor hipossuficiente, caracterstica
que depende de anlise casustica). (ii) ao governamental no sentido
de proteger efetivamente o consumidor. (iii) harmonizao dos in-
teresses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao
da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais
se funda a ordem econmica, sempre com base na boa-f e equilbrio
nas relaes entre consumidores e fornecedores (sobre a boa-f, im-
portante conhecer o princpio duty to mitigate de loss, reconhecido
pelo STJ no REsp 758518, que significa o dever anexo do credor de
mitigar o prprio prejuzo); (iv) educao e informao de fornece-
dores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas
melhoria do mercado de consumo; (v) incentivo criao pelos
fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurana
de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de
soluo de conflitos de consumo; (vi) coibio e represso eficientes de
todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a con-
corrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industri-
ais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam
945/2021
causar prejuzos aos consumidores; (vii) racionalizao e melhoria dos
servios pblicos; (viii) estudo constante das modificaes do mercado
de consumo.
So direitos bsicos do consumidor: (i) a proteo da vida, sade e se-
gurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de
produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; (ii) a educao
e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asse-
guradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; (iii) a
informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios,
com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio,
qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; (iv) a
proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas
ou impostas no fornecimento de produtos e servios; (v) a modificao
das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcion-
ais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem ex-
cessivamente onerosas; (vi) a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (vii) o acesso
aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou re-
parao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou di-
fusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos ne-
cessitados; (viii) a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com
a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossufi-
ciente, segundo as regras ordinrias de experincias (STJ: Para a min-
istra Nancy Andrighi, a inverso do nus da prova seria regra de julga-
mento, possvel de ser efetivada diretamente na sentena. J para o
Ministro Luis Felipe Salomo seria regra de instruo, devendo ser in-
vertida antes da sentena pelo juiz, para que as partes tenham a opor-
tunidade de provar. Este ltimo o entendimento que vem prevale-
cendo); (x) a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em
geral.
946/2021
Palavras-chave: princpios do CDC - direitos dos consumidores
4.c. Banco de dados e cadastro de
consumo. SINDEC.
Dentre os arquivos de consumo, os bancos de dados e os cadastros de
consumidores, disciplinados pelo CDC em seu art. 43, so de suma im-
portncia para o ramo do direito consumerista. Apesar de ambos ser-
em considerados entidades de carter pblico, eles diferenciam-se
quanto origem e ao destino da informao: enquanto nos cadastros a
fonte da informao o prprio consumidor e o destino um
fornecedor especfico, nos bancos de dados a fonte so os fornecedores
e o destino o mercado (fornecedores).
O CDC, no 1 do art. 43, estabelece que as informaes devem ser ob-
jetivas, claras, verdadeiras e em linguagem de fcil compreenso, no
podendo os bancos de dado de proteo ao crdito conter informaes
negativas referentes a perodo superior a cinco anos. Tambm estipula
que consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do con-
sumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo
ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar
novo acesso ao crdito junto aos fornecedores" e garante ao consum-
idor os direitos ao acesso, retificao e comunicao em relao aos
arquivos de consumo.
No Brasil, pode-se apontar o Sistema Nacional de Informaes de De-
fesa do Consumidor (SINDEC) que , em sntese, um banco de dados
gerenciado pelo DPDC com informaes importantes sobre fornece-
dores provenientes dos PROCONs estaduais. O SINDEC institui uma
base de dados nacional e estadual que disponibiliza informaes e
grficos em tempo real, cria novos mecanismos para a incluso dos
947/2021
rgos municipais e ainda estabelece a base tecnolgica necessria
para a elaborao de Cadastros Estaduais e Nacional de Reclamaes
Fundamentadas, previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
7
J com relao aos bancos de dados de consumo, destacam-se os de
proteo ao crdito (SPC, Serasa, CCF etc.), que tm por principal ob-
jeto a coleta, o armazenamento e a transferncia a terceiros (credor
potencial) de informaes pessoais dos pretendentes (consumidores)
obteno de crdito.
8
. Com isso, diminuem o desconhecimento em
relao ao consumidor e permitem maior agilidade na concesso de
emprstimos, assumindo grande importncia haja vista o valor que o
crdito possui para todo o sistema econmico.
Por fim, cumpre ressaltar que as atividades das entidades de proteo
ao crdito no so ilimitadas. O desrespeito aos limites jurdicos - bal-
izados pelo CDC e pelos direitos privacidade e honra
- da atuao dos bancos de dados de proteo ao crdito enseja
sanes administrativas, penais e civis.
Palavras-chave: Banco de dados - cadastro de consumo - SINDEC
5.a. Empresas estatais:
prestadoras de servios pblicos.
Regime jurdico.
As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas
pblicas), sejam prestadoras de servios pblicos, sejam exploradoras
de atividade econmica, por serem pessoas jurdicas de direito privado
sob o controle do Estado, no esto inteiramente submetidas ao
948/2021
regime de direito privado e nem inteiramente submetidas ao regime
de direito pblico. Conforme ensina Jos dos Santos Carvalho Filho,
seu regime tem certa natureza hbrida. Porm, quando se trata do as-
pecto relativo prestao do servio pblico, predominam as normas
do direito pblico, principalmente em razo do princpio da continuid-
ade dos servios pblicos.
No Brasil cabe ao Estado a prestao de servios pblicos, direta-
mente, ou atravs de delegao (concesso ou permisso), na forma do
art. 175 da CRFB. Eros Grau ensina que a prestao do servio pblico
uma espcie do gnero atividade econmica (lato senso).
H divergncia doutrinria acerca da conceituao do que seja servio
pblico. O cerne da questo reside na excluso daquelas atividades
que no constituem uma prestao de utilidade ou comodidade mater-
ial singularmente fruvel pelos administrados. Hely Lopes Meirelles
inclui no conceito atividades como as de polcia, de defesa nacional, de
iluminao pblica, servios administrativos e servios uti universi. J
Celso Antnio Bandeira de Mello inclui apenas os servios uti singuli.
Patrimnio: para Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, os bens pertencen-
tes a estas estatais, quando afetados prestao do servio pblico,
so bens pblicos de uso especial. Carvalho Filho discorda, aduzindo
que, embora a afetao gere uma ou outra proteo especial, isso no
os torna bens pblicos, sendo, ainda assim, bens privados. Quando
no estejam diretamente afetados, no h dvidas de que sejam bens
privados, no gozando das prerrogativas prprias dos bens pblicos
(imprescritibilidade, impenhorabilidade, alienabilidade
condicionada...).
Responsabilidade civil: o art. 37, 6 da CRFB estabelece a responsab-
ilidade objetiva para as entidades prestadoras de servio pblico
949/2021
Privilgios fiscais no extensivos aos do setor privado: Di Pietro, Gas-
parini e Celso Antnio sustentam que o nivelamento do regime
tributrio somente aplicvel s entidades que prestam atividade eco-
nmica em sentido estrito, podendo haver privilgios s prestadoras
de servios pblicos (STF, RE 580264/RS - assentou a incidncia da
imunidade recproca de impostos estaduais sociedade de economia
mista que atua na rea de prestao de servios de sade. Apesar de se
tratar de pessoa jurdica de direito privado, a sua atividade ligada
sade no tem carter econmico, mas sim de servio pblico. Ade-
mais, no caso, a Unio a controladora de 99,99% do capital social, o
que revela ainda mais o carter no privado do servio prestado). Jos
dos Santos Carvalho Filho entende que todas as estatais devem se
sujeitar ao mesmo regime tributrio aplicvel ao setor privado, pois
exercem atividade econmica lato senso.
Correios: O STF, reiteradamente, j reconheceu que a ECT presta-
dora de servio pblico, de prestao obrigatria e exclusiva do
Estado, motivo por que est abrangida pela imunidade tributria rec-
proca (RE 407099, RE 424227, RE 407099, RE 398630, RE 364202,
RE 354897, entre tantos outros)
Na ADPF 46 restou mais uma vez consignado que a ECT prestadora
de servio pblico, estabelecendo-se a distino entre monoplio e
privilgio: A atividade econmica em sentido amplo gnero que
compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica
em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido
estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A exclusivid-
ade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de
privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve
confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocab-
ulrio vulgar. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter ex-
clusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional
[artigo 21, inciso X]. O servio postal prestado pela Empresa
950/2021
Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, empresa pblica, entidade
da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decreto-lei n. 509, de
10 de maro de 1.969. imprescindvel distinguirmos o regime de
privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de
monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade econ-
mica em sentido estrito empreendida pelo Estado. A Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclus-
ividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de
privilgio, o privilgio postal. Os regimes jurdicos sob os quais em re-
gra so prestados os servios pblicos importam em que essa atividade
seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da
exclusividade.
O STJ, no HC 21.804, no fez a mesma distino entre monoplio e
privilgio, considerando monoplio da Unio os servios postais, e
considerando vlida a atribuio desse monoplio por lei ordinria.
5.b. Liberdade de iniciativa
econmica. Limitaes e
condicionamentos.
A liberdade de iniciativa econmica ou livre iniciativa constitui ver-
dadeiro pilar do sistema capitalista, envolvendo tanto a liberdade de
indstria e comrcio (liberdade de empresa) como a liberdade de
contrato. Cuida-se de um dos princpios reitores da ordem econmica
brasileira (art. 170 caput) e fundamento da Repblica Federativa do
Brasil (art. 1
2
, IV). Com efeito, de acordo com o pargrafo nico do art.
170, assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econ-
mica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo
nos casos previstos em lei.
951/2021
Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a
garantia aos proprietrios da possibilidade de usar e trocar seus bens
de forma ilimitada. O carter absoluto do ento direito de propriedade
permitia aos sujeitos regularem suas relaes da forma que tivessem
por mais conveniente, desenvolvendo livremente a atividade escol-
hida. No campo contratual, a livre iniciativa refletia-se na autonomia
da vontade e na fora obrigatria dos contratos. Ocorre que a ne-
cessidade de propiciar melhores condies de vida aos trabalhadores,
os abusos cometidos no uso da liberdade de iniciativa e a falcia da
harmonia natural dos interesses do Estado Liberal fizeram surgir con-
dicionamentos da iniciativa privada, em busca da justia social.
Assim, no Estado Democrtico de Direito, preocupado com a realiza-
o da justia social, a livre iniciativa limita-se liberdade de desen-
volvimento da empresa no quadro estabelecido pelo Poder Pblico. O
princpio da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do tra-
balho, o objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades, e a
funo social da propriedade privada acabam por restringir a livre ini-
ciativa, na medida em que esta s ser legtima enquanto exercida no
interesse da justia social. Alm do mais, o exerccio da liberdade de
iniciativa h de fazer-se em conformidade com as normas de proteo
ambiental e de defesa do consumidor. Ser ilegtima e, portanto,
passvel de controle estatal, toda iniciativa econmica exercida com o
objetivo de puro lucro e realizao pessoal do empresrio.
O Poder Pblico pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de inici-
ativa atravs das seguintes medidas:
a) Imposio da necessidade de autorizao para o exerccio de de-
terminada atividade econmica. Nos termos do pargrafo nico do art.
170 da CF esta medida exige a edio de lei;
952/2021
b) Interveno direta na produo e comercializao de certos bens e
servios nos casos de relevante interesse coletivo (art. 173, caput, da
CF);
c) Controle do abastecimento;
d) Tabelamento de preos nos casos em que a iniciativa privada no
tem condies de mant-los em condies de mercado;
e) Edio de normas de ordem pblica em alguns contratos, como os
de trabalho, consumo e, locao, por exemplo.
5.c. Mercado Comum do Sul
(MERCOSUL). Natureza jurdica.
Propsito, princpios e
instrumentos. Soluo de
controvrsias entre
Estados-Partes.
Em 26/03/1991, foi firmado entre Brasil, Argentina, Paraguai e
Uruguai o Tratado de Assuno para a Constituio do Mercado
Comum do Sul - MERCOSUL, que se caracteriza pelo regionalismo
aberto, incremento do comrcio intrazona e estmulo s trocas com
terceiros pases. So Estados Associados: Bolvia, Chile, Peru, Colm-
bia e Equador. Em 04/07/2006, foi assinado o Protocolo de Adeso da
Venezuela, ainda no ratificado pelo Paraguai.
953/2021
Natureza jurdica: uma organizao intergovernamental que possui
personalidade jurdica de Direito Internacional, titular de direitos e
sujeito a obrigaes. O sistema de tomada de decises requer o regime
de aprovao consensual. As normas do Mercosul devem ser incor-
poradas aos ordenamentos jurdicos de cada Estado-Parte e somente
entraro em vigor aos Estados-Partes trinta dias depois da comu-
nicao da Secretaria Administrativa.
Estrutura institucional do MERCOSUL:
1. Conselho do Mercado Comum - CMC, rgo superior do
MERCOSUL.
2. Grupo Mercado Comum - GMC, que o rgo executivo do
MERCOSUL.
3. Comisso de Comrcio do MERCOSUL - CCM, rgo auxiliar do
GMC.
4. Parlamento do MERCOSUL, que foi criado no como rgo de rep-
resentao dos Parlamentos dos Estados-Partes, mas como rgo de
representao dos povos, independente e autnomo e, a partir de
2014, o Parlamento ser integrado por representantes eleitos por su-
frgio universal, direto e secreto.
5. Foro Consultivo Econmico-Social - FCES.
6. Secretaria Administrativa do MERCOSUL - SAM, rgo de apoio
operacional do MERCOSUL, com sede permanente na cidade de
Montevidu.
Propsitos: a livre circulao de bens, servios e fatores produtivos,
mediante a eliminao de barreiras tarifrias e no tarifrias circu-
lao desses fatores produtivos; o estabelecimento de uma Tarifa
954/2021
Externa Comum (TEC) e a adoo de uma Poltica Comercial Comum
em relao a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados; a coorde-
nao de polticas macroecnomicas e setoriais entre os Estados e o
compromisso de harmonizao das legislaes em determinadas
reas.
Princpios: gradualidade na integrao; flexibilidade da poltica de
comrcio exterior; equilbrio entre os setores produtivos, atravs de
clusulas de salvaguarda e reciprocidade e solidariedade derivada da
comunho de interesses originada de um tratado de integrao.
Instrumentos: Principais protocolos adicionais ao Tratado de Assun-
o: Protocolo de Braslia (17.12.91), dispondo sobre o mecanismo de
Soluo de Controvrsias; Protocolo de Ouro Preto (17.12.94), sobre a
estrutura institucional do MERCOSUL; Protocolo de Olivos (18/02/
2002), alterando o mecanismo de Soluo de Controvrsias, e Proto-
colo de Ushuaia (24/07/1998), reafirmando o compromisso demo-
crtico entre os Estados assinados.
Soluo de Controvrsias baseia-se no Protocolo de Olivos para a
Soluo de Controvrsias no Mercosul (PO), de 18/02/2002 (Decreto
4.982/04), que tem as seguintes vantagens em relao ao sistema an-
terior do Protocolo de Braslia:
1. Criao de um Tribunal Permanente de Reviso (TPR): O TPR foi
instalado em 13/08/2004, em Assuno, Paraguai, responsvel pelas
decises proferidas no sistema do Mercosul. Possui trs funes prin-
cipais: a funo de instncia recursal, pois no elimina a figura dos
tribunais arbitrais ad hoc, mas apenas lhes agrega o rgo jurisdicion-
al de recursos; a de rgo de instncia nica, pois os tribunais arbitrais
ad hoc sero suprimidos apenas nos casos em que as partes, voluntari-
amente, decidam se submeter, em nica instncia, ao TPR, casos em
que os laudos do TPR sero obrigatrios para os Estados-Partes na
955/2021
controvrsia; e a funo consultiva, pois o Protocolo de Olivos es-
tabelece a possibilidade de o TPR funcionar como uma jurisdio con-
sultiva. O PO estabelece que os Estados-Partes procuraro resolver
uma controvrsia mediante prvias negociaes diretas (art. 4), no
prazo mximo de quinze (15) dias, salvo acordo entre as partes. Ini-
ciada a controvrsia, os Estados-Partes devem informar ao GMC, por
meio da Secretaria Administrativa do Mercosul, as negociaes realiz-
adas e os resultados obtidos. Frustradas as negociaes diretas,
qualquer dos Estados-Partes poder deflagrar diretamente o procedi-
mento arbitral, perante o TPR; 2. Implementao de medidas com-
pensatrias, nas hipteses de no-cumprimento do Laudo do Tribunal
Arbitral; 3. Reclamao dos particulares; 4. Eleio de foro: nas con-
trovrsias que possam ser simultaneamente submetidas apreciao
da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e do Protocolo de Olivos,
os Estados-Partes do Mercosul, de comum acordo, podero optar por
qualquer deles, mas aps a escolha o foro torna-se obrigatrio, no
havendo possibilidade de retratao; 5. Interveno opcional do GMC;
6. Criao de normas procedimentais inspiradas no modelo da OMC.
6.a. A proteo sade e
segurana do consumidor.
O direito do consumidor de no ser exposto a perigos que atinjam sua
integridade fsica implica no dever do fornecedor de no colocar e/ou
retirar do mercado produtos e servios que possam representar riscos,
alm do pagamento de indenizao por danos efetivos que possam j
ter ocorrido. dever dos fornecedores informar os consumidores, de
modo legvel e apropriado, sobre os diferentes produtos e servios,
com a especificao correta de quantidade, caractersticas, com-
posio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentam.
Informaes sobre sade e segurana de produtos e servios devem
956/2021
estar disposio de forma direta e imediata. Portanto, as inform-
aes devem ser: corretas (verdadeiras), claras (de fcil entendi-
mento), precisas (necessrias, teis, concisas), ostensivas (de fcil per-
cepo) e em lngua portuguesa. As informaes devem fornecer dados
sobre: caractersticas, qualidades, composio, preo (quanto custa,
formas de pagamento, taxas de juros).
O CDC, em seu art. 6., inciso I, filia-se a esse propsito apresentando
um dever geral de segurana que labora em favor dos consumidores e
terceiros que possam vir a ser atingidos por qualquer prtica ligada
relao de consumo. Seu direcionamento amplo, mas com destaque
para o foco eminentemente preventivo, ou seja, voltado para a pro-
teo contra o risco (e no restrito a proteo contra o dano). O
simples risco, mesmo que hipottico, j representa um dano, vez que
atenta contra a proteo da confiana do consumidor e, no mnimo,
retira das pessoas a tranqilidade advinda da segurana. Em matria
de proteo sade e segurana dos consumidores vige a noo geral
da expectativa legtima, de que os produtos e servios devem atender
as expectativas de segurana de que deles legitimamente se espera.
Em termos de responsabilidade do fornecedor surge a teoria da qual-
idade, que comporta duas vertentes: a proteo do patrimnio do con-
sumidor (com tratamento dos vcios de qualidade por inadequao) e
a proteo da sade do consumidor (com tratamento dos vcios de
qualidade por insegurana).
Os produtos ou servios que acarretam riscos incomuns e incalculveis
sade ou segurana dos consumidores no devem ser colocados no
mercado. A exceo so aqueles que, em decorrncia de sua natureza e
fruio, impliquem riscos considerados normais e previsveis (art. 8
2
,
CDC). Em relao segurana dos produtos e servios, Antonio Her-
man Benjamin prope a seguinte diviso;
957/2021
1. periculosidade inerente: quando a insegurana presente for normal
e previsvel, no ensejando indenizao, por exemplo, uma faca de
cozinha;
2. periculosidade adquirida: os produtos e servios tornam-se peri-
gosos em razo de um defeito adquirido e caso sanado este defeito no
apresentariam riscos anormais aos consumidores. So defeitos de fab-
ricao, de concepo (do design ou projeto) e de comercializao;
3. periculosidade exagerada: so os produtos e servios considerados
defeituosos por fico, pois, em princpio, no apresentam defeitos,
mas que a informao aos consumidores no serve para mitigar os
riscos, por exemplo, um brinquedo que apresente grandes possibilid-
ades de sufocar uma criana.
O fornecedor deve informar, nas embalagens, rtulos ou publicidade,
sobre os riscos do produto sade do consumidor (art. 9, CDC). um
direito do consumidor ser informado a respeito dos dados indispens-
veis sobre produtos ou servios, para que possa decidir consciente-
mente sobre o que adquire ou utiliza. Pode ocorrer tambm que, dur-
ante o processo que vai desde o fabricante at o consumidor, surjam
novas circunstncias que motivem a apario de riscos. Se depois que
o produto for colocado venda o fornecedor tiver conhecimento de
seu perigo, dever comunicar tal fato, imediatamente, s autoridades
competentes e aos consumidores (art. 10, pargrafo 1
2
, CDC), por
meio de anncios publicitrios em rdios, tevs, jornais, etc. (art. 10,
pargrafo 2, CDC, recall).
No uma mera questo de reparar quando lesar, mas de no aceitar
sequer o risco de vir a lesar. Deste modo, se um produto ou servio, na
forma como foi concebido e/ou est sendo fornecido, considerado
defeituoso por no apresentar a segurana que dele se pode esperar,
evidente que no deve existir no mercado.
958/2021
A simples imposio legal estabelecida pela teoria da qualidade no
suficiente para garantir que todos os fornecimentos tenham segurana
absoluta, principalmente em se tratando de sociedades ainda em
desenvolvimento. Tecnicamente, inclusive, existe a possibilidade de
tolerncia para riscos inerentes (quando normais e previsveis), porm
dever do fornecedor nesses casos, tudo fazer para minimiz-los a
ponto de serem mantidos dentro de limites plenamente justificados e
tolerveis. Expressamente, diz o CDC, no art. 10: O fornecedor no
poder colocar no mercado produto ou servio que sabe ou deveria
saber, apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou
segurana". E tal dever no se restringe apenas para produtos ou ser-
vios com extremado grau de nocividade ou periculosidade, mas sim a
todo e qualquer desvio de segurana que extrapole os limites razo-
veis/viveis legalmente, consoante prescreve o art. 8. do CDC.
6.b. A responsabilidade civil pelo
fato e pelo vcio do produto.
O CDC adota a responsabilidade objetiva do fornecedor (fabricante,
produtor, construtor e importador). A ocorrncia da culpa irrelev-
ante e sua verificao desnecessria, pois no interfere na re-
sponsabilizao. Basta ao consumidor demonstrar o evento danoso, o
dano ressarcvel e o nexo causal. Todavia, o CDC estabelece que os
profissionais liberais somente respondem mediante a verificao da
culpa (art. 14, 4). Tal se d em razo de tais profissionais no se
comprometerem a alcanar os resultados pretendidos pelos clientes,
mas sim a usar as melhores tcnicas e a diligncia regular (obrigao
de meio).
Na responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (responsabil-
idade por acidentes de consumo) no h, em regra, responsabilidade
959/2021
do comerciante, pois este no tem interferncia quanto aos aspectos
intrnsecos dos produtos que comercializa, porm, o comerciante
passa a integrar a cadeia de responsabilidade (chamamento sub-
sidirio) nos seguintes casos (art. 13, I, II e III): a) Quando o
fornecedor no puder ser identificado; b) Quando o produto for forne-
cido sem a identificao clara; c) Quando no conservar adequada-
mente produtos perecveis. A doutrina (Benjamin) entende que, em
todos esses casos h responsabilidade solidria do comerciante, pois
sua incluso visa favorecer o consumidor.
Excluso da responsabilidade (art. 12 3): a) Prova de que o
fornecedor no colocou o produto no mercado ou no executou o ser-
vio; b) O defeito inexiste: se o dano no decorre do defeito no h
obrigao de indenizar; c) Culpa exclusiva do consumidor ou de ter-
ceiro: o uso negligente ou anormal do produto. A culpa concorrente
no exclui a responsabilidade do fornecedor, mas reduz o quantum in-
denizatrio. Tambm o caso fortuito ou a fora maior excluem a re-
sponsabilidade por quebrarem a relao de causalidade entre o defeito
e o dano. O CDC no trouxe esta hiptese, mas tambm no a negou,
de modo que Benjamin entende no ter sido afastado, neste ponto, o
sistema tradicional de responsabilizao civil. So considerados con-
sumidores todas as vtimas do evento, os chamados bystanders, que
no adquiriram o produto ou servio, mas foram atingidos por seus
defeitos (art. 17).
O CDC proibiu as clusulas de irresponsabilidade ou de no indenizar
(art. 25). Quanto ao denominado risco de desenvolvimento (defeitos
que, em face do estado de da cincia e da tcnica poca de sua
colocao no mercado, eram desconhecidos e imprevisveis), a
doutrina no o considera como excludente de responsabilidade.
Responsabilidade pelo vcio do Produto ou Servio. O vcio do produto
ou servio no traz potencialidade danosa, mas refere-se a anomalias
960/2021
que afetam a sua funcionalidade. Concerne aos produtos e servios
que se revelam inadequados s suas finalidades, porque contm vcios
de quantidade ou qualidade. Procura-se resguardar o patrimnio do
consumidor dos prejuzos relacionados com a falta de conformidade
ou qualidade dos produtos ou servios. A responsabilidade por vcio
aquela atribuda ao fornecedor por anormalidades que, sem causarem
riscos sade e segurana do consumidor, afetam a funcionalidade
do produto ou do servio nos aspectos qualidade e quantidade,
tornando-os imprprios ou inadequados ao consumo ou lhes diminu-
indo o valor.
A inadequao, no vcio de qualidade, pode ocorrer por impropriedade
do produto (deteriorao, adulterao, falsificao), diminuio do seu
valor ou por disparidade informativa. O produto inadequado quando
incapaz de satisfazer a legtima expectativa do consumidor. J os v-
cios de quantidade so aqueles em que o contedo lquido do produto
for inferior s indicaes constantes do recipiente, embalagem ou
mensagem publicitria. Os servios so imprprios quando se
mostram inadequados para os fins que deles se esperam e tambm
quando h disparidade qualitativa entre o servio executado e a oferta.
O CDC adotou o regime da garantia legal, que independe de qualquer
conveno entre as partes, determinando que o fornecedor coloque no
mercado de consumo produtos ou servios de boa qualidade, sem v-
cios ou defeitos. Regra geral, todos os fornecedores so solidariamente
responsveis pela ocorrncia dos vcios, sem benefcio de ordem. So-
mente em duas situaes ocorre a responsabilizao direta e imediata
do comerciante (fornecedor direto): a) No caso de fornecimento de
produtos in natura, salvo se houver identificao clara de seu produtor
(art. 18 5); b) Quando a pesagem ou a medio so feitas pelo ven-
dedor e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os
padres oficiais (art. 19 2).
961/2021
O ressarcimento cabe ao consumidor que poder exigir, no sendo
sanado o vcio em trinta dias: a) Substituio do produto por outro da
mesma espcie, em perfeitas condies de uso; b) A restituio imedi-
ata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de
eventuais perdas e danos (redibio); c) Abatimento proporcional do
preo. Sendo impossvel a substituio do produto, o consumidor
poder exigir a substituio por outro de espcie, marca ou modelo di-
versos, complementando o pagamento ou obtendo restituio da difer-
ena. Se o vcio referir-se quantidade o consumidor poder ainda
exigir a complementao do peso ou medida (art. 19, II).
6.c. A decadncia e a prescrio
aplicadas s relaes de consumo.
Prescrio significa a extino da pretenso, atinge to-somente a exi-
gibilidade, e no a existncia do direito material, nem da ao. A pre-
tenso surge a partir da violao de um direito subjetivo, isto , de um
direito correspondente a um dever de outrem. Por isto possvel dizer
que a prescrio a consolidao de uma leso a um direito subjetivo
pelo decurso do tempo. A decadncia significa o exaurimento de
direitos potestativos, ou seja, direitos que no correspondem a um de-
ver, mas sim a um estado de sujeio da outra parte, como ocorre nos
casos de revogao do mandato, separao do cnjuge, invalidao de
negcios jurdicos etc. Os direitos potestativos no se ligam a aes
condenatrias, e sim (des)constitutivas.
No CDC, a decadncia refere-se ao direito de reclamar por vcios apar-
entes ou ocultos do produto ou servio (art. 26), enquanto a prescrio
diz respeito pretenso pela reparao de danos por fato do produto
ou do servio (art. 27). Os prazos de decadncia so de 30 dias,
tratando-se de produtos ou servios no durveis, ou 90 dias, para os
962/2021
durveis (art. 26, I e II). O termo inicial do prazo muda conforme o v-
cio seja aparente ou oculto: na primeira hiptese, conta-se da entrega
do produto ou do trmino da execuo dos servios (art. 26, 1); na
segunda, do momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26,
3).
Para Zelmo Denari, a responsabilidade do fornecedor por vcios ocul-
tos no pode ser eterna. Assim, surgido o vcio oculto enquanto vi-
gente o prazo de garantia (fase de preservao), pode o consumidor
exigir a substituio das partes viciadas at a data-limite da garantia,
ou, sucessivamente, valer-se das faculdades previstas no art. 18, 1
do CDC no prazo decadencial de 30 ou 90 dias, conforme a natureza
no-durvel ou durvel do produto ou servio. Porm, se o vcio oculto
se manifestar depois de esgotado o prazo de garantia (fase de conser-
vao ou degradao), h uma presuno relativa de escoamento da
vida til do produto, e assim o consumidor no poder acionar o
fornecedor. A presuno relativa porque o Judicirio poder avaliar
a valia e extenso do termo de garantia previsto no art. 50 do CDC,
tendo em vista o binmio desgaste/ao do tempo relativo ao produto
em questo. O STJ entende que o termo a quo do prazo de decadncia
para as reclamaes de vcios no produto d-se aps a garantia con-
tratual (Resp 547.794).
Porm, autores como Leonardo de Medeiros Garcia e Antonio Herman
Benjamin afirmam que o prazo s comea a correr quando o vcio
oculto se manifesta, sem ressalvar o trmino da garantia, aplicando-se
o critrio da vida til do produto ou servio, a ser analisada pelo juiz
no caso concreto: assim, caso ainda no se tenha esgotado a vida til
do produto, o consumidor pode reclamar por vcios ocultos, em 30 ou
90 dias a partir de sua manifestao, ainda que esta tenha ocorrido
vrios anos depois da aquisio do bem. Nesses casos, o limite tem-
poral da garantia legal aberto. Portanto, embora os prazos do CC se-
jam maiores (art. 445 e 1), conclui-se que a disciplina do CDC
963/2021
mais favorvel, pois o prazo s comea a correr da manifestao do v-
cio e ainda pode ser obstado (art. 26, 2). Assim, no faz sentido a
aquisio de garantia estendida", comumente oferecida para eletro-
domsticos. Pela mesma razo, no mais necessrio recorrer inter-
pretao de que os prazos de garantia legal e contratual deveriam ser
somados, como se fazia na vigncia do CC/16: basta utilizar o critrio
da vida til do produto.
O art. 26, 2 do CDC prev causas que obstam a decadncia: a re-
clamao formulada pelo consumidor ao fornecedor at a resposta
negativa, e a instaurao de inqurito civil at seu encerramento. A re-
clamao pode ser feita por qualquer meio: verbalmente, telefone, in-
ternet etc., desde que o consumidor consiga provar. J quanto ao in-
qurito civil, basta que o vcio esteja sob investigao direta ou in-
direta do MP para obstar a decadncia, ainda que no haja a instaur-
ao formal de inqurito civil, por exemplo, se o fato estiver sendo in-
vestigado por peas de informao, procedimentos preliminares etc.
Discute a doutrina se tais causas seriam interruptivas ou suspensivas
do prazo. Para Nelson Nery e Zelmo Denari seriam causas suspens-
ivas, pois o prprio Cdigo prev o lapso temporal com seus termos
inicial e final (da reclamao at a resposta, ou da instaurao do in-
qurito at seu encerramento), o que demonstra sua natureza suspen-
siva, pois, do contrrio, no seria necessrio prever o termo final, mas
apenas o inicial, que seria interruptivo. J para Cludia L. Marques e
Leonardo R. Bessa, seriam causas interruptivas, tendo em vista a
exigidade dos prazos e interpretao mais favorvel aos consum-
idores. Prevalece na jurisprudncia a primeira posio.
J o prazo de prescrio da pretenso reparao por danos causados
por fato do produto ou do servio de cinco anos, contados a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria (CDC, art. 27), e no da
simples violao ao direito (CC, art. 189). No importa que a leso se
964/2021
prolongue no tempo, como no caso de danos provocados pelo cigarro:
o prazo corre a partir do conhecimento do dano e da autoria. Trata-se
de responsabilidade por acidente de consumo em razo de defeito de
segurana (CDC, arts. 12, 14 e 17). Por isto, em caso de inadimple-
mento que no caracterize acidente de consumo, no se aplica o prazo
de cinco anos do CDC.
7.a. Atuao estatal na economia.
Monoplio natural.
Atividade econmica e servio pblico: Atividade econmica lato
sensu (gnero) compreende 2 espcies: a) atividade econmica em
sentido estrito; b) servios pblicos.
Interveno no domnio econmico: Os servios pblicos so o
domnio prprio do Estado; as atividades econmicas em sentido es-
trito o domnio prprio dos particulares. Interveno no domnio eco-
nmico a interferncia do Estado nestas. Os servios pblicos sero
prestados pelo Estado, diretamente ou por delegao a particulares.
H, tambm, servios pblicos abertos iniciativa privada (sade,
educao, assistncia).
Formas de interveno (CF/88): A interferncia do Estado pode se dar
por: 1) explorao direta (art. 173, caput, CF); ou 2) atuao como
agente normativo e regulador (art. 174, CF), por meio de: 2.1) fiscaliza-
o; 2.2) incentivo; 2.3) planejamento (determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado).
Formas de interveno (Eros Grau): 1) Interveno por absoro ou
participao: explorao direta do Estado, seja pela criao de um
monoplio (absoro); seja pela atuao ao lado dos particulares
965/2021
(participao), concorrendo em iguais condies (cf. art. 173, 2, CF).
2) Interveno por direo: o Estado utiliza meios coercitivos (sanes
negativas) para direcionar as condutas dos particulares (ex. tabela-
mento de preos). 3) Interveno por induo: O Estado manipula
sanes positivas (premiais) para estimular determinados comporta-
mentos de atores privados (ex. subsdios, isenes). Explorao direta
do Estado: S ser permitida quando necessria: a) aos imperativos da
segurana nacional; b) ou a relevante interesse coletivo (conforme
definido em lei).
Monoplio Natural: Excepcional situao de mercado em que os cus-
tos fixos so demasiadamente elevados em relao aos custos vari-
veis. Os custos unitrios do produto ou servio fornecido so maiores
num mercado concorrencial que num mercado monopolizado. Ex:
duas empresas fornecem gua para a mesma localidade; cada uma
dela tem os mesmos custos fixos (infraestrutura), mas dividem o mer-
cado, o que implica aumento dos custos unitrios para cada consum-
idor. A soluo jurdica para o imbrglio a regulamentao estatal,
seja pela criao de um monoplio governamental ou de um
monoplio privado com regulao de preos. Nesses casos, restringe-
se a livre iniciativa e concorrncia, em favor do princpio da defesa do
consumidor.
Palavras-chave: ATIVIDADE ECONMICA EM SENTIDO ESTRITO -
INTERVENO NA ECONOMIA -EXPLORAO DIRETA -
SEGURANA NACIONAL - RELEVANTE INTERESSE COLETIVO -
AGENTE NORMATIVO E REGULADOR - FISCALIZAO -
INCENTIVO - PLANEJAMENTO - MONOPLIO NATURAL -
DEFESA DO CONSUMIDOR.
966/2021
7.b. Empresas estatais
exploradoras de atividade
econmica: regime jurdico.
As empresas estatais (prestadoras de servios pblicos ou explorador-
as de atividade econmica) submetem-se a regime de natureza
hbrida. Porm, quando se trata do aspecto relativo ao exerccio em si
da atividade econmica, predominam as normas do direito privado.
No Brasil a regra geral que a atividade econmica compete livre
iniciativa, e no ao Estado. O Estado no deve se imiscuir na atividade
econmica, a no ser que seja extremamente necessrio. O artigo 173
da CRFB o que prev a possibilidade de que o Estado desempenhe
atividade econmica.
A atuao concorrencial do Estado no campo da atividade privada
restritiva, porque s pode ser feita nas situaes ali apontadas, e
supletiva, porque s pode ser desempenhada pelo Estado quando a
iniciativa privada no for suficiente para o bom andamento do mer-
cado em questo.
Os bens pertencentes a estas estatais so privados, no gozando das
prerrogativas prprias dos bens pblicos.
De fato, quase todo o tratamento jurdico destas estatais dado pelo
direito privado: so regidas pelas normas de direito privado, a fim de
no furtarem-se lgica sistmica que rege o mercado. H, porm um
mnimo de direito pblico (termo utilizado por Maral Justen Filho)
que incide nos aspectos ligados ao controle administrativo resultante
da vinculao pessoa federativa): autorizao legal para instituio;
controle pelo Tribunal de Contas; controle e fiscalizao do Congresso;
967/2021
necessidade de concurso pblico para escolha de seus empregados,
que so celetistas; necessidade de licitao, mesmo que de forma mais
simplificada, e apenas para a atividade meio.
As estatais econmicas so passveis de mandado de segurana,
quanto aos aspectos que so regidos pelo direito pblico (ex.: smula
333 do STJ). Por exemplo, no h que se falar em mandado de segur-
ana contra ato do gerente do Banco do Brasil na manuteno da
conta-corrente, mas possvel a impetrao de um writ contra a
preterio em concurso pblico realizado para esta sociedade de eco-
nomia mista. J a ao popular cabvel em face de qualquer empresa
estatal, por ato lesivo ao patrimnio pblico. Alm disso, estas estatais
so legitimadas propositura de ao civil pblica.
Tal como ocorre com as estatais prestadoras de servios pblicos, as
estatais econmicas no podem sofrer falncia, por expressa vedao
legal (art.2, I, Lei 11.101). Jos dos Santos Carvalho Filho e Celso
Antnio Bandeira de Mello, entre outros, criticam esta impossibilid-
ade de falncia das estatais exploradoras de atividade econmica, por
ser discriminao no autorizada pelo texto constitucional, violadora
do art.173, 1, II da CRFB. A justificativa dos defensores da impossib-
ilidade de falncia reside no argumento de que mesmo antes da
vedao expressa, os interesses por trs da criao de uma estatal eco-
nmica so interesses pblicos, que suplantam os interesses dos cre-
dores, e por isso no seriam sujeitas falncia, de qualquer forma,
mesmo se a lei no vedasse. De qualquer forma, os credores podem
cobrar subsidiariamente do ente federativo a que seja vinculada a
estatal.
Responsabilidade civil: Carvalho Filho ensina que o art. 37, 6 da
CRFB estabelece a responsabilidade objetiva apenas para as entidades
prestadoras de servio pblico, e, portanto, para as exploradoras de
968/2021
atividade econmica a responsabilidade ser a regulada pela lei civil, e
no necessariamente ser objetiva.
As estatais econmicas, por bvio, no se furtam ao alcance do CDC,
no que for aplicvel, eis que se pem no mercado de consumo, de-
vendo respeitar seu regramento.
7.c. Advocacia da concorrncia.
Dentre as incumbncias principais do CADE, esto o dever legal de (i)
prevenir e de (ii) reprimir o abuso do poder econmico, bem como o
de (iii) educar a sociedade acerca dos benefcios de uma ordem econ-
mica livre e competitiva. Essa atividade educativa tambm con-
hecida como advocacia da concorrncia ou advocacy.
A atividade repressiva, tambm conhecida como controle de con-
dutas, est prevista no Ttulo V ('Das Infraes da Ordem Econm-
ica) da Lei 8.884/94 (tambm o Ttulo V na Lei 12.529/2011) e ser
exercida mediante o julgamento pelo CADE dos processos adminis-
trativos instaurados e instrudos pela Secretaria de Direito Econmico
do Ministrio da Justia (SDE/MJ) - atentar que na nova sistemtica
da Lei 12.529/2011, a Superintendncia-Geral absolver as funes ex-
ercidas antes pela SDE/.
A atividade preventiva, ou controle de estruturas, exercida atravs
da anlise de atos de concentrao, nos termos do Art. 54 da Lei
8.884/94 (art. 88 da Lei 12.529/2011). Aqui o CADE verifica a poten-
cialidade de prejuzos concorrncia decorrente da concentrao eco-
nmica e, se for necessrio, pode impor restries aos agentes econ-
micos ou at mesmo reprovar a operao analisada.
969/2021
A atividade educativa, ou advocacia da concorrncia, ou advocacy, cujo
fundamento legal est no novo inciso XVIII do art. 7 da Lei 8884/94
(inciso XIV do art. 9 da Lei 12.529/2011), o qual prescreve como com-
petncia do CADE instruir o pblico sobre as formas de infrao da
ordem econmica, tambm de suma importncia para a preser-
vao do princpio da livre concorrncia.
que apenas possvel falar realmente em 'livre mercado no Brasil a
partir da vigncia da atual Constituio e, sobretudo, depois das re-
formas administrativas ocorridas durante a dcada de 90, momento
no qual o Estado, em diversos setores, deixou de intervir diretamente
na economia como agente, passando a ser um ente predominante-
mente regulador. Tabelamento e congelamentos de preos pelo Estado
eram, na dcada de 80, polticas econmicas corriqueiras.
Para uma grande maioria dos cidados, temas como livre concorrn-
cia, mercado relevante, poder de mercado, posio dominante e
antitruste no so comuns. Por isso o CADE, na tentativa de difundir
a ideia de proteo concorrncia como princpio constitucional, pro-
move aes e diversas atividades para conscientizar a sociedade acerca
da sua atuao.
Para tanto, o CADE, por exemplo, promove palestras e eventos sobre
direito econmico e concorrencial, publica revista peridica
9
para fo-
mentar o debate doutrinrio sobre o direito antitruste e incentivar a
produo acadmica sobre a matria, bem como promove, semestral-
mente, o intercmbio de estudantes e de profissionais de vrios pases
na sua sede
10
, para que faam estgio de um ms trabalhando em al-
guns de seus departamentos.
Palavras-chave: atividade educativa - advocacia da concorrncia -
advocacy.
970/2021
1
Tabelamento: O STF decidiu que pode o Estado regular a poltica de
preos de bens e de servios, com base na defesa do consumidor e da
reduo das desigualdades (ADI 319-QO, 1993).
2
Importao de pneus usados: O STF declarou inconstitucionais, em
sede de ADPF, interpretaes judiciais que autorizem a importao de
pneus usados (ADPF 101, Inf. 538). A importao somente possvel
de pases do Mercosul.
3
Aps a EC/6, descabe fazer distino entre empresa brasileira e
empresa brasileira de capital nacional.
4
Supersimples (LC 123): O STF entendeu constitucional a iseno
dada s microempresas e empresas de pequeno porte quanto s con-
tribuies sociais patronais (ADI 4.033, 2011).
5
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA,
Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008.
Pg. 320
6
971/2021
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA,
Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 334.
7
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA,
Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.
239.
8
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA,
Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.
240.
9
Trata-se da Revista de Direito da Concorrncia, publicada pela IOB.
10
possvel encontrar maiores informaes acerca do programa de in-
tercmbio do CADE (PinCADE) no site: http://www.cade.gov.br/
pincade/.
972/2021
8.a. Abuso do poder econmico:
preveno, procedimentos.
No Brasil, no se pune a posio dominante em si, mas somente o seu
abuso.
O art. 173, 4 da CRFB dispe que a lei reprimir o abuso do poder
econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da con-
corrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. J o art. 20 da Lei 8.884
estipula que constituem infrao da ordem econmica os atos que ten-
ham por objeto ou possam ter por efeito o exerccio de forma abusiva
de posio dominante. A posio dominante decorrente de processo
natural, ou seja, da vantagem competitiva, no configura o ilcito prev-
isto no art. 20, II da Lei 8.884, conforme se verifica do 1 do mesmo
dispositivo.
O poder econmico, no direito da concorrncia, deve ser visto como
potestas. No se quer dizer que o poder econmico confere a seu titu-
lar um direito potestativo, uma vez que o poder econmico um fato.
Porm, a capacidade de atuao com um comportamento independ-
ente e indiferente, e a posio de sujeio que lhe correlata uma ca-
racterstica da potest. A noo de independncia est relacionada
com o grau de presso competitiva a que a empresa est sujeita. As de-
cises da empresa com posio dominante so em grande medida in-
sensveis s aes e reaes dos concorrentes, dos clientes e dos
consumidores.
PREVENO e PROCEDIMENTOS: A Lei 8.884/94 est voltada
preveno e represso s infraes contra a ordem econmica.
O art. 52 prev a possibilidade de tanto o Secretrio da SDE quanto o
Conselheiro-Relator do processo no CADE, por iniciativa prpria ou
mediante provocao do Procurador-Geral do CADE, proferirem me-
didas preventivas contendo ordens de cessao, podendo fixar multa
diria, quando houver indcio ou fundado receio de que o repres-
entado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado
leso irreparvel ou de difcil reparao, ou torne ineficaz o resultado
final do processo. Dessa deciso cabe recurso voluntrio ao Plenrio
do CADE, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 dias.
cabvel tambm que os agentes econmicos privados e o MP
valham-se diretamente da esfera judicial para obstar a conduta preju-
dicial ao mercado (art. 29).
O SBDC lida principalmente com duas ordens de questes: (i) apur-
ao e julgamento de condutas; e (ii) anlise de prticas visando sua
eventual apovao.
Apurao sobre eventual infrao ordem econmica: tem origem at-
ravs de representao formulada por qualquer interessado ou por ato
de ofcio da SDE. Cabe SDE apurar os fatos (mediante averiguao
preliminar ou, se j houver indcios suficientes, abrindo processo ad-
ministrativo) e proferir parecer. Cabe ao CADE julgar sobre a licitude
ou ilicitude da conduta. Eventualmente a SEAE pode emitir parecer,
sugerindo ou no a condenao (a SEAE apenas se manifesta quando
considera sua anlise econmica relevante).
Pedidos de autorizao para atos restritivos da concorrncia: so nor-
malmente apresentados pelos partcipes da avena. Cabe SDE e
SEAE a emisso de parecer (positivo ou negativo, bem como sobre as
condies a serem eventualmente exigidas em contrapartida). Cabe ao
CADE a deciso final. Note-se que somente os atos que possam limitar
ou prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de
974/2021
mercados relevantes, que podem ser objeto de autorizao (atos sub-
sumidos aos incisos I e II do art. 20), mas no aqueles enquadrados
nos incisos III e IV (aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de
forma abusiva posio dominante).
Realizado o ato, a lei antitruste permite trs tipos de acordo entre os
entes pblicos e as empresas:
a) Compromisso de cessao (art.53): em havendo dvidas sobre a ili-
citude da prtica a administrao pode abrir mo do prosseguimento
do processo administrativo se o administrado se comprometer a fazer
cessar imediatamente a prtica. um instrumento consensual pelo o
qual se busca restabelecer o funcionamento regular do mercado, sem
que seja necessria uma punio, e sem confisso de matria de fato
ou reconhecimento de eventual ilicitude.O MPF atua controlando o
atendimento do interesse pblico pelas clusulas do compromisso de
cessao.
b) Compromisso de desempenho (art.58): acordo celebrado entre o
CADE e as empresas que pretendem ver aprovados acordos ou con-
centraes, mediante o estabelecimento de restries, ou seja, as
empresas assumem compromissos que visam a assegurar que os bene-
fcios previstos para aquela prtica efetivamente tero lugar. Aplica-se
a mesma ressalva feita aos pedidos de autorizao (somente cabe com-
promisso de desempenho nos atos passveis de autorizao).
c) Acordo de lenincia (art.35-B): a Unio, por meio da SDE, acorda
com um dos partcipes do conluio que, diante de sua confisso e en-
trega de provas do cartel, sua pena ser abrandada. Condies: (i) a
colaborao deve ser efetiva com as investigaes; (ii) h de resultar a
identificao dos demais partcipes e a obteno de informaes e doc-
umentos que comprovem a infrao; (iii) no pode ser feito o acordo
com aquele que esteve frente do cartel; (iv) o denunciante deve ser o
975/2021
primeiro a delatar; (v) o denunciante deve cessar sua participao; (vi)
as provas devem ser necessrias SDE para assegurar a condenao; e
(vii) o denunciante deve comparecer a todos os atos a que for
solicitado.
8.b. Concentrao de mercado:
fuso, incorporao, integrao e
outras formas. Limites e
requisitos.
A noo de concentrao est diretamente atrelada a de mercado rel-
evante, razo pela qual se deve falar rapidamente sobre esse conceito.
Mercado relevante o ambiente concorrencial no qual os agentes eco-
nmicos competem e os consumidores buscam determinado produto.
O mercado relevante ser determinado em termos dos produtos e/ou
servios que o compem (dimenso do produto) e da rea geogrfica
para qual a venda destes produtos economicamente vivel (di-
menso geogrfica). Para definir determinado mercado relevante,
utiliza-se o teste do monopolista hipottico: busca-se pelo menor
grupo de produtos e pela menor rea geogrfica necessrios para que
um suposto monopolista esteja em condies de impor um pequeno
porm significativo e no transitrio aumento de preos.
Os agentes que atuam em um determinado mercado apresentam a
chamada participao de mercado ou market share". Geralmente
calculada a participao pelo volume total de vendas em quantidades
de produtos ou em valores vendidos. O mercado mais concentrado que
existe o de monoplio (o agente detm 100% de participao ou
976/2021
market share) e o menos concentrado o de concorrncia perfeita (os
agentes so tomadores de preo), segundo a microeconomia.
Dito isso, pode-se falar do conceito de concentrao. Concentrao no
sentido amplo dividida em concentrao em sentido estrito (ou con-
centrao horizontal) e em integrao vertical. Concentrao horizont-
al quando um agente que atua em determinado mercado relevante
adquire outro do mesmo mercado relevante (seja por meio de
aquisio de ativos, seja por aquisio de participao societria. O
importante que adquira o controle da produo). Exemplo: Nestl
comprando a Garoto. J a integrao vertical quando uma empresa
que atua em um mercado montante (upstream) ou jusante (down-
stream) adquire outra no mercado jusante ou montante. Ex. A Fiat,
fabricante de carro (mercado jusante) adquire a Pirelli (fabricante de
pneu, insumo da fabricao de carro, mercado montante).
H basicamente dois ndices que calculam o grau de concentrao de
um mercado: o CH4 (utilizado pela autoridade antitruste brasileira) e
o HHI (utilizado pela Federal Trade Commission, autoridade anti-
truste americana. Na prtica, no Brasil, tambm se utiliza o HHI).
O CH4 encontrado atravs da soma da participao dos quatro
maiores agentes econmicos de dado mercado relevante. Se o CH4 for
> 75%, pode se falar em um mercado concentrado. J o HHI (ndice
Herfindahl-Hirschman) calculado pela soma dos quadrados das par-
ticipaes dos agentes no mercado relevante. Mercados com HHI
maiores que 1800, segundo o FTC, so considerados concentrados.
977/2021
8.c. Abuso do poder econmico:
domnio de mercados e
eliminao da concorrncia.
De acordo com a Escola de Harvard, inspirada na lio de Mont-
esquieu de que todo homem que possui poder levado a dele abusar",
as empresas com poder econmico tendem a us-lo para implementar
condutas anticompetitivas.
No Brasil, no se pune a posio dominante em si, mas somente o seu
abuso.
O art. 173, 4 da CRFB dispe que a lei reprimir o abuso do poder
econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da con-
corrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
O art. 20 da Lei 8.884 dispe que constituem infrao da ordem econ-
mica os atos que tenham por objeto ou efeitos (i) limitar, falsear ou
de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
(ii) dominar mercado relevante de bens ou servios; (iii) aumentar ar-
bitrariamente os lucros; ou (iv) exercer de forma abusiva posio
dominante.
A letra do art. 20 levaria condenao de todas as prticas restritivas
da concorrncia, o que no seria benfico para a economia, pois algu-
mas podem trazer desenvolvimento e benefcios para os consum-
idores. Por isso o art. 54 prev a possibilidade de concesso de autoriz-
ao para prticas restritivas da concorrncia ou que possam resultar
na dominao de mercados relevantes, ou seja, que afrontem os in-
cisos I e II do art. 20. Registre-se que atos que violem os incisos III e
IV no podem ser objeto de autorizao.
978/2021
O inciso I d concreo ao mandamento do artigo 170 da CRFB, tu-
telando a livre concorrncia e a livre iniciativa. Assim, qualquer ato
praticado ser considerado ilcito se, de algum modo, prejudicar a livre
iniciativa ou a livre concorrncia.
Os incisos II e IV, ao tratarem do domnio de mercado e abuso de
posio dominante, tambm acabam por tutelar a livre concorrncia e
a livre iniciativa. Isso porque a busca por uma posio dominante e at
mesmo o domnio do mercado, se fundados em uma vantagem com-
petitiva, no so considerados atuao ilcita (art. 20, 1). Da mesma
forma, nem todo ato praticado por uma empresa em posio domin-
ante ser considerado ilcito. Porm, se tais atos consubstanciam prt-
ica prejudicial livre concorrncia ou livre iniciativa, sero consid-
erados ilcitos.
Nestes termos, considerando que as prticas previstas nos incisos II e
IV somente sero vedadas se prejudicarem a livre concorrncia ou a
livre iniciativa, tais hiptese j estariam subsumidas ao inciso I, de
modo que, segundo Paula Forgioni, so desnecessrias as previses
destes incisos.
Por fim, o inciso III tutela o consumidor, alm de tutelar tambm a
livre iniciativa e a livre concorrncia. Os lucros, em que pese serem
fator de fomento concorrncia, se decorrerem de abusos em detri-
mento do consumidor, podem ser reprimidos, pois configuram abuso
do poder econmico.
Assim, pode-se dizer que o artigo 20 da Lei 8.884 possui duas almas: a
proteo livre iniciativa e livre concorrncia e a proteo do
consumidor.
A diferena entre um mercado concentrado e um mercado competitivo
apenas uma questo de grau.
979/2021
O domnio de mercados e a eliminao da concorrncia se operam
principalmente atravs da celebrao de acordos e das concentraes,
que podem propiciar, entre outros efeitos a imposio de preos ex-
cessivos, imposio de preos abaixo do custo, imposio de preos de
aquisio de matrias-primas dos concorrentes, vendas casadas, etc.
9.a. Abuso do poder econmico:
instrumentos de represso.
Processo e procedimentos
administrativos. A atuao do
Ministrio Pblico Federal
perante o Conselho
Administrativo de Defesa
Econmica - CADE.
A Constituio Federal, em seu art. 170, prev a livre concorrncia
como princpio da ordem econmica e, em seu art. 173, 4, es-
tabelece que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros. Esse o fundamento constitucional do CADE,
rgo administrativo com jurisdio em todo o territrio nacional,
com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei n 4.137 de 1962,
transformado em autarquia federal pela Lei n 8.884 de 1994 e, agora,
reestruturado pela Lei n 12.529 de 2011. Administrativamente, a pun-
io por infraes (controle repressivo) e a anlise de atos de con-
centrao (controle preventivo) pelo CADE so os grandes
980/2021
instrumentos de represso, que no afastam a punio na esfera penal
(Lei 8.137/1990) ou na esfera cvel (mediante aes civis pblicas).
0 Regimento interno do CADE (art. 23 do atual RI-CADE) descreve
detalhadamente todos os processos/procedimentos administrativos
que operacionalizam o controle antitruste. Seguem os procedimentos
com alguns comentrios.
1 - o Acordo de Lenincia (Art. 35-B da Lei 8.884/94): Assemelha-se
delao premiada, celebrado pela Unio, por intermdio da SDE (e
no pelo CADE). O grande ponto aqui que o acordo de lenincia
pode impedir o oferecimento de denncia (Art. 35-C, Lei 8.884/94). O
MPF reivindica, por isso, maior participao nesse procedimento. In-
diretamente, tolheria a jus puniendi penal do Estado, presentado pelo
MP.
II - o Ato de Concentrao (Art. 54 da Lei 8.884/94): atravs dele que
o CADE realiza a anlise de atos de qualquer forma manifestados que
possam causar prejuzos concorrncia, notadamente concentraes
econmicas (fuses, cises e incorporaes).
III - o Auto de Infrao (Arts. 25, 26 e 26-A da Lei 8.884/94): algumas
sanes dependem da instaurao de um ato de infrao, tais como a
multa por prestar informaes enganosas ao CADE ou por se omitir
diante da requisio de informaes.
IV - a Consulta (art. 59 da Lei 8.884/94). A Lei previa, mas o art. foi
revogado pela Lei 9.069. O CADE mantm no seu RI e prevalece na
autarquia o entendimento de que o procedimento ainda existe com
disciplinamento infralegal. O grande detalhe que a consulta deve
versar sobre atos em tese. Na prtica, j houve pouqussimas consultas
no CADE.
981/2021
V - a Medida Cautelar. Instrumento de natureza cautelar, prevista no
RI-CADE para suspender efeitos de operaes econmicas que podem
prejudicar a concorrncia. deferida no bojo dos atos de concentrao
pelo Conselheiro-relator, ad referendum do Plenrio do CADE.
VI - a Medida Preventiva (Art. 52 da Lei 8.884/94). Medida deferida
pelo Secretrio da SDE ou pelo Conselheiro Relator para suspender
prtica anticompetitiva. deferida no bojo de processo
administrativo.
VII - o Processo Administrativo. Principal processo sancionador do
CADE. Visa aplicao de sanes pela prtica de infraes ordem
econmica.
VIII - o Recurso Voluntrio. o recurso cabvel do deferimento da
Medida Preventiva. julgado pelo Plenrio do CADE.
IX - a Averiguao Preliminar (Art. 30 da Lei 8.884/94). Procedi-
mento prvio ao processo administrativo, o qual serve para coligir
provas mnimas para um processo sancionador. Do arquivamento da
Averiguao h recurso de ofcio ao CADE.
Alm disso, existem os Termos de Compromisso de Desempenho
(TCD - Art. 58 da Lei 8.884/94) e os Termos de Compromisso de Ces-
sao (TCC - Art. 53 da Lei 8.884/94), que so instrumentos de
soluo negociada de conflito no mbito de atos de concentrao e de
processos administrativos, respectivamente.
H atuao especfica do Ministrio Pblico Federal perante o CADE
(Art. 12 da Lei 8.88494). O PGR, aps oitiva do Conselho Superior,
designa membro que tem assento no Plenrio do CADE (os trs lti-
mos eram procuradores regionais da repblica da 1

Regio). Em
2009 foi assinado um acordo de cooperao conjunta entre MPF e
CADE para disciplinar essa atuao. Esse acordo prev a possibilidade
982/2021
de manifestao do MPF, administrativamente, em todos os processos
da autarquia.
Palavras-chave: proteo ao abuso econmico - processos administrat-
ivos - atuao administrativa do MPF.
9.b. O liberalismo econmico e o
Estado intervencionista.
DIREITO ECONMICO - 9.B - LIBERALISMO ECONMICO E
INTERVENCIONISMO Liberalismo econmico: Modelo que se pauta
na ideia de restries ao do Estado na ordem econmica no que
concerne : 1) explorao direta da atividade econmica (Estado Ab-
sentesta); 2) uso de mecanismo que influenciem diretamente o mer-
cado. No se admitia ao Estado intervir na ordem natural" da eco-
nomia (lema fisiocrata laissez faire, laissez passer").
Intervencionismo: O Estado intervencionista constitui-se como uma
reformulao do Estado capitalista. Caracteriza-se pela: 1) Figura do
Estado Empresrio, inclusive com a criao de monoplios estatais. 2)
Regulao da economia, por meio de direcionamento ou induo dos
agentes privados. 3) Ampliao da esfera de atividades qualificadas
como servios pblicos. 4) Associao entre Estado e capital (ex.: ban-
cos pblicos de financiamento, manobras para evitar falncias - re-
cente crise americana).
Razes da transio: 1) Surgimento do capitalismo monopolista (e a
necessidade de sua conteno, para a preservao da prpria concor-
rncia - Sherman Act); 2) Acirramento dos conflitos sociais. Marcos da
transio: Constituio do Mxico de 1917 e Constituio de Weimar
de 1919).
983/2021
Palavras-chave: LIBERALISMO - RESTRIES AO ESTADO -
ORDEM NATURAL - INTERVENCIONISMO -ESTADO-
EMPRESRIO - REGULAO - AMPLIAO DOS SERVIOS
PBLICOS - ASSOCIAO ESTADO/CAPITAL - SHERMAN ACT -
CONSTITUIO MXICO 1917 - CONSTITUIO WEIMAR
9.c. Condutas anticoncorrenciais:
acordos verticais e acordos
horizontais. Cartis.
Os acordos entre agentes (concorrentes ou no) tendem a viabilizar a
condies monopolsticas, permitindo uma posio de indiferena e
independncia, e, por isso, so tradicionalmente regulamentados pelas
legislaes antitruste. Na sistemtica da Lei 8.884, os acordos que ten-
ham por objeto ou efeito algum dos incisos do artigo 20 so tidos por
ilcitos (inclusive os acordos celebrados por pequenos agentes, de-
tentores de reduzido ou nenhum poder econmico).
Os acordos costumam ser divididos em horizontais e verticais.
ACORDOS HORIZONTAIS so aqueles celebrados entre agentes que
atuam em um mesmo mercado relevante (geogrfico e material) e es-
to, portanto, em direta relao de concorrncia.
Cartis: nas palavras de Liefmann, so acordos ou unies voluntrias
entre empresas independentes da mesma espcie e com o fim de
domnio monopolstico de mercado. Apesar do acordo, as empresas
conservam sua independncia administrativa e financeira. Note-se
que algumas vezes os cartis visam apenas a influir sobre o mercado, e
no necessariamente domin-lo.
984/2021
Conclui-se, assim, que os cartis so acordos entre concorrentes,
atuais ou potenciais, destinados a arrefecer ou neutralizar a com-
petio entre eles e que tm seu objeto ou efeito tipificado no artigo 20
da Lei 8.884.
Argumentos favorveis aos cartis: em tempos de crise, os cartis vis-
am a eliminar a concorrncia ruinosa, predatria, destrutiva, que pode
levar agentes a sarem do mercado, gerando prejuzo no para as
empresas, mas a toda coletividade. Ademais, o cartel, significando es-
tabilidade de preos, implica o aumento do grau de segurana e
previsibilidade, revertendo-se a favor da coletividade, e, ainda,
aumenta a fora dos agentes econmicos para negociar com seus
fornecedores.
Argumentos contrrios aos cartis: falncias e desemprego causados
por uma concorrncia ruinosa no podem ser evitados legitimamente
atravs de atos das empresas atingidas que visam a restringir esta
concorrncia. Considera-se que estes males so preferveis aos que po-
dem resultar da entrega a particulares de poder de controlar a vida
econmica do pas por meio de restries da concorrncia.
Principal tipo de cartel: cartel de preo (acordo de fixao de preos,
quer acima, quer abaixo do preo de mercado ou de custo).
Subtipos de cartel de preo: (i) acordos entre agentes em posio de
igualdade e (ii) acordos de price leadership (quando os agentes
seguem o preo praticado pela empresa que detm posio dominante
no mercado. Neste caso, nem sempre a prtica do price leadership
configura ato colusivo. Ao contrrio, pode-se estar diante de tpico
abuso de posio dominante, em que os concorrentes encontram-se
em posio de sujeio e os agentes detentores de posio dominante
estabelecem mecanismos coercitivos para obrigar as pequenas empre-
sas a seguir os preos, que acabam por ser impostos mediante a
985/2021
utilizao de fora ou intimidao, ou, ainda pode ser que a sujeio
decorra da prpria estrutura do mercado relevante. Com efeito, neste
caso no se pode falar sequer em acordo, tendo em vista a imposio
praticada pelo agente).
Paralelismo consciente: muitas vezes os preos semelhantes podem
decorrer no de um acordo, mas do funcionamento normal daquele
setor econmico. O fenmeno do paralelismo consciente traz um dos
principais problemas das autoridades antitruste: no possvel a con-
denao dos agentes econmicos por terem agido de forma racional,
respondendo a estmulos do mercado, sem que tenham se lanado na
prtica de qualquer ato ilcito. Justamente por essa dificuldade de
averiguao da licitude dos comportamentos, foi introduzido na Lei
Antitruste o acordo de lenincia.
Cartis de exportao: unio de agentes exportadores para enfrentar a
concorrncia internacional. So bastante comuns e inclusive in-
centivados por vrios governos. Os pases de origem dos agentes geral-
mente no aplicam a eles a lei antitruste ou concedem isenes ou
autorizaes. Justifica-se a complacncia governamental pelo fato de
que os efeitos do cartel de exportao no so sentidos no mercado in-
terno, afetando estruturas e consumidores estrangeiros, no pro-
tegidos pela lei antitruste nacional.
ACORDOS VERTICAIS so aqueles celebrados entre agentes que
atuam em mercados relevantes diversos, muitas vezes complement-
ares, das diversas fases da cadeia produtiva - da extrao da matria-
prima at o consumidor final. Ou seja, a disciplina dos acordos verti-
cais trata da concorrncia entre no concorrentes, uma vez que en-
volvem agentes que atuam em estgios diversos da mesma cadeia.
Mesmo assim, possvel que a atuao conjunta cause praticamente
os mesmos efeitos que derivariam de prtica concentracionista.
986/2021
Quando um agente no detm todas as etapas de produo e dis-
tribuio de seus produtos ele lana mo de contratos com terceiros
(que, por exemplo, fornecem matrias-primas - contratos de
distribuio
- ou atuam no escoamento da produo - contratos de distribuio).
Para melhor adaptar a relao contratual s sua necessidades, os
agentes costumam apor determinadas clusulas nos acordos verticais,
conhecidas como restries verticais, que diminuem a liberdade de
atuao do fornecedor ou do distribuidor. As restries mais comuns
so: (i) exclusividade; (ii) diviso territorial; (iii) restries sobre
preos de revenda; e (iv) vendas casadas.
Efeitos pr-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Ch-
icago) alegam que os acordos verticais fomentam a concorrncia entre
os produtores, uma vez que: (i) implicariam na reduo de custos na
distribuio; (ii) facilitariam a entrada de novos players no mercado
de distribuio; (iii) impediriam a ao de free riders (agentes que se
apossam indevidamente da vantagem competitiva desenvolvida por
outro); (iv) evitariam a concentrao de distribuidores; (v) permitiri-
am a preservao da imagem do produto.
Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefcios dos acordos verti-
cais, possvel identificar: (i) fechamento do mercado; (ii) aumento
dos custos dos concorrentes; (iii) facilitao de cartis; (iv) diminuio
das opes do consumidor; (v) explorao de falhas de informao aos
consumidores; (vi) aumento dos preos para os consumidores.
10.a. O conceito de fornecedor.
O conceito de fornecedor est previsto no artigo 3 do CDC, que dispe
no seu caput que fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica
987/2021
ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonaliz-
ados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou
comercializao de produtos ou prestao de servios.
O conceito de fornecedor, como se v, tremendamente abrangente.
Para se reconhecer algum como fornecedor a chave a expresso
desenvolvem atividade", ou seja, somente ser fornecedor quem prat-
ica determinada atividade com habitualidade. Este o elemento que,
se ausente, elimina a condio de fornecedor. Se a prestao do ser-
vio ou a venda do produto no for atividade profissional do prestador
ou vendedor, no h relao de consumo. Por exemplo, o vendedor de
carros profissional claramente fornecedor, regulado pelo CDC
(mesmo se informal, empresrio irregular); a agncia de viagens que
vende seu prprio carro, contudo, no fornecedor, sendo por isso a
relao regida pelas regras da compra e venda do CC (STJ, AGA
150829/DF).
Cludia Lima Marques diferencia o conceito de fornecedor de
produtos e de servios, indicando que no primeiro caso necessria
profissionalizao, o que no ocorre na prestao de servios,
bastando que esta atividade seja habitual ou reiterada, e que seja
remunerada. Observe-se que no h previso da necessidade de remu-
nerao no fornecimento de produtos, pelo o que os produtos gratui-
tos podem estar sujeitos ao CDC (ex.: brindes, amostras grtis, prmi-
os, milhagem). A remunerao dos servios pode ser direta ou in-
direta, abrangendo as situaes em que h sinalgma escondido (STJ,
REsp 566468/RJ).
Veja que at mesmo o poder pblico (por si prprio ou por suas
empresas pblicas, ou ainda as concessionrias de servios pblicos),
poder se amoldar figura de fornecedor no fornecimento de
produtos ou servios. As Cortes Superiores tm feito uma distino
988/2021
com base na forma de remunerao do servio pblico: se remu-
nerado por taxa, a relao tributria, e contribuinte no consum-
idor - pelo que o Estado no fornecedor, nesse caso. Se o servio
pblico for concedido, passando a ser remunerado por preo pblico,
tarifa, os Tribunais Superiores entendem que o Estado, lato sensu, ,
ento, fornecedor, aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE 248191/SP e
STJ, REsp 200801215413).
Esse critrio comporta crticas, porque o CDC, em todos os disposit-
ivos que trata do Poder Pblico, no fez essa diferenciao, no hav-
endo motivo para a jurisprudncia faz-lo. Todavia, tem prevalecido, e
o CDC s pode ser invocado por prestadores de servios concedidos ou
delegados - inclusive a atividade notarial (REsp 1163652 / PE). Sobre a
responsabilidade do tabelio, porm, a questo ainda um pouco con-
trovertida, havendo precedente que a afasta, sem aplicar o CDC,
reputando-a subjetiva (STJ, REsp 1044841 / RJ).
O conceito abrange, ainda, os entes despersonalizados (ex.: Itaipu
Binacional, que um consrcio entre os governos de Brasil e Paraguai,
com regime jurdico sui generis). Segundo Jos Geraldo Brito Filo-
meno (CDC comentado pelos autores do anteprojeto), associaes des-
portivas e condomnios, despersonalizados ou no, no podem ser
considerados fornecedores na relao com seus membros, uma vez
que o seu objetivo social deliberado pelos prprios interessados.
Fornecedor equiparado: ampliao do campo de aplicao do CDC,
por meio de viso alargada do art. 3 do CDC. Segundo Leonardo
Bessa, o terceiro intermedirio na relao de consumo principal, que
atua frente a um consumidor como se um fornecedor fosse, deve assim
ser considerado. Ex.: bancos de dados.
989/2021
10.b. O direito do consumidor na
prestao de servios pblicos.
A aplicao do Direito Consumerista aos servios pblicos uma de-
corrncia fundamental do movimento de liberalizao econmica
ocorrido a partir da dcada de 1980. Inserida a concorrncia na
prestao dos servios pblicos, estes passaram a ser atividades total
ou parcialmente regidas pelo mercado, sendo necessria, con-
sequentemente, a aplicao, pelo menos em parte, do Direito do Con-
sumidor, que constitui um dos pilares da disciplina jurdica do
mercado.
Apesar das peculiaridades inerentes ao regime jurdico dos servios
pblicos (polticas tarifrias, jus variandi da Administrao Pblica,
etc.), a aplicao do CDC aos servios pblicos no pode ser excluda,
ate porque h dispositivos legais expressos nesse sentido
1
.
A aplicao do CDC, no entanto, no absoluta. Se assim fosse,
desnaturaria os servios pblicos enquanto sistema social,
subvertendo-lhes a natureza, privilegiando os interesses de consum-
idores individualmente considerados e postergando os seus objetivos
maiores de solidariedade social, tendo em vista que eles no so
atividades econmicas comuns, sujeitas liberdade de empresa e
desconectadas da preocupao de manuteno de um sistema presta-
cional coletivo.
Quando o Poder Concedente for os Estados ou os Municpios, h tam-
bm um problema federativo na aplicao sem ressalvas do CDC, uma
lei da Unio que subordinaria as leis dos outros entes federativos
sobre os seus prprios servios pblicos.
990/2021
O STJ vem expressamente identificando as relaes das quais parti-
cipam usurios de servios pblicos especficos e remunerados como
uma relao de consumo, tendo havido decises nesse sentido em re-
lao aos usurios de pedgio pela manuteno de rodovias (REsp n
467.883), aos usurios de servios de distribuio domiciliar de gua
potvel (REsp n 263.229) e dos correios (REsp n 527.137), entre out-
ros, tendo adotado a postura de aplicar o CDC aos servios pblicos no
que couber, por exemplo, no REsp n 485.842/RS (Rel. Min. Eliana
Calmon).
A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicar na omisso
do Direito Administrativo e na medida em que no haja incompatibil-
idade com os princpios fundamentais norteadores do servio publico.
Apesar das dificuldades prticas que esta soluo pode gerar, o que
certo a impossibilidade de aplicao pura e simples, de modo
automtico, do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC no mbito dos
servios pblicos
2
.
Palavras-chave: Servio Pblico -
Cdigo do Consumidor.
10.c. A responsabilidade solidria
dos causadores do dano.
O artigo 7, pargrafo nico, do CDC, estabelece que tendo mais de um
autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos
danos previstos nas normas de consumo.
991/2021
O dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia de forneci-
mento porque o norte geral no buscar apenas a exata configurao
do nexo adequado de causalidade dos prejuzos sofridos pelo consum-
idor, mas sim promover a maior possibilidade de que este seja efetiva-
mente reparado.
Como a responsabilidade objetiva, o consumidor prejudicado poder
intentar a ao de reparao contra todos os que estiverem na cadeia
de responsabilidade, ou seja, contra todos aqueles que foram respon-
sveis pela colocao do produto no mercado ou pela prestao do ser-
vio (princpio da solidariedade legal entre os causadores de danos ao
consumidor). Esta a regra geral
claro que, havendo o custeio do prejuizo por um dos devedores
solidarizados pela lei, mas que no foi o efetivo causador do prejuzo,
haver possibilidade de regresso em face de quem o causou.
O CDC distingue a responsabilidade pelo fato da responsabilidade e
pelo vcio do produto ou servio.
O art. 12 do CDC traz os responsveis pelo fato do produto, e ali se v
que foi suprimida a figura do comerciante, transportada a responsabil-
idade deste para o art. 13. No art. 12 do CDC, esto os responsveis
diretos, e essa responsabilidade objetiva, como a prpria literalidade
do dispositivo indica, e o art. 13 estabelece a responsabilidade sub-
sidiria" dos comerciantes por esses fatos. Apesar de consagrada, a
classificao como subsidiria perigosa, porque, segundo Gustavo
Tepedino, dentre outros, poder-se-ia entender que o comerciante ser
responsabilizado em caso de insuficincia de patrimnio dos respon-
sveis diretos do artigo 12, o que no verdade: apenas quando existir
uma das hipteses do artigo 13 que se fala em responsabilidade do
comerciante.
992/2021
Herman Benjamin entende que se trata de uma hiptese de re-
sponsabilidade "subsidiria solidria, ou seja, quando o comerciante
for imputvel, o que ocorre somente nos casos elencados no art.13, se-
lo- solidariamente com os demais da cadeia que puderem ser identi-
ficados. Por outro lado, h quem diga que no possvel tal desenho
de responsabilidade, porque nos casos dos incisos I e II do art.13,
trata-se de produtos annimos, e no inciso III, a responsabilidade
exclusiva do comerciante, que quem deu causa ao defeito. Todavia,
prevalece a leitura de Herman Benjamin, partindo de uma anlise pro-
cessual: se, no curso de um processo em que se imputa o comerciante
por um defeito de produto que no se pde identificar o fabricante, se
descobrir tal fabricante, o comerciante permanecer no plo passivo,
ou seja, ser supervenientemente solidariamente responsvel.
No que tange ao vcio, quando se identifica um feixe de relaes
jurdicas voltadas ao consumidor final, se aplica a regra insculpida no
art. 18 do CDC que prev a solidariedade entre todos os participantes
da cadeia de consumo. Todos os fornecedores so coobrigados e solid-
ariamente responsveis pelos vcios de qualidade, pois, conforme
afirma Zelmo Denari, "por um critrio de comodidade e convenincia
o consumidor poder voltar-se contra o fornecedor imediato, quer se
trate de industrial, produtor, comerciante ou simples prestador de ser-
vios" (CDC comentado pelos autores do anteprojeto).
O regresso sempre possvel quando h solidariedade, mas no cabe
denunciao da lide nas lides consumeristas, na forma do art. 88 do
CDC.
No h possibilidade de haver qualquer tipo de discusso estranha que
no seja aquela entre consumidor e fornecedor responsvel solidrio.
Assim, descabe tambm o chamamento ao processo do art. 77 do CPC
(a nica hiptese em que o CDC admite o chamamento ao processo
993/2021
aquela prevista no art. 101, II: chamamento ao processo do segurador
pelo ru que houver contratado seguro de responsabilidade).
11.a. Abuso do poder econmico:
aumento arbitrrio de preos.
A possibilidade de impor preos no equitativos uma das caracter-
sticas da posio dominante.
H a proibio da fixao artificial, sendo indiferente se o preo pratic-
ado acima ou abaixo do custo, mas a imposio de preos excessivos
o mais tpico indcio de abuso de posio dominante.
Paula Forgioni ensina que o aumento abusivo de preos geralmente
decorre do abuso da posio dominante detida pelo agente econmico,
que se aproveita da ausncia de um ambiente concorrencial para
aumentar arbitrariamente seus lucros.
A prtica regulamentada pelo art. 21, XXIV da Lei 8.884 e deve ser
entendida conjuntamente com a auferio de lucros abusivos (art. 20,
III).
Em que pese o fato de os preos altos e os lucros excessivos, em tese,
atuarem como sinalizador para potenciais concorrentes, atiando-os
entrada no mercado (razo pela qual muitos sustentam que o controle
de preos no implica necessariamente a proteo livre concorrn-
cia), no Brasil a lei antitruste no tutela apenas a livre concorrncia,
mas reprime o abuso do poder econmico e veda expressamente o
aumento arbitrrio de lucros. Assim, a partir do momento em que o
aumento no equitativo decorre de abuso de poder econmico e
produz efeito tipificado no art. 20, cabe ao CADE reprimi-lo. Isso
994/2021
refuta a crtica daqueles que sustentam que a coibio de preos ex-
cessivos transformaria a autoridade antitruste em um comissrio de
preos.
Para enfrentar as dificuldades da caracterizao do preo como excess-
ivo ou no-equitativo, as autoridades antitruste costumam considerar
alguns referenciais, como o preo de custo do produto, o preo de
produtos similares anteriormente produzidos, o preo praticado para
produtos intercambiveis, e a existncia de qualquer ajuste ou acordo
que permita a fixao artificial do preo. Note-se que so critrios
abertos, meramente indicativos, previstos expressamente pargrafo
nico do art.21.
11.b. O Estado como agente
normativo e regulador de
atividade econmica.
Ler este item em conjunto com o item 3.C.
O papel normativo e regulador do Estado classificado pelo jurista
Diogo de Figueiredo como uma interveno regulatria e pelo pro-
fessor Eros Roberto Grau como uma interveno por direo. Ocorre
quando o Estado edita normas gerais (lei em sentido estrito ou atos
normativos) para disciplinar a atividade dos agentes econmicos.
Na verdade, em todo e qualquer mercado existe algum nvel de regu-
lao estatal. Desde a fabricao de alimentos at a produo de ener-
gia eltrica existem normas que disciplinam as atividades econmicas.
Por exemplo, as normas da ANVISA e do INMETRO incidem na
produo de alimentos, enquanto a ANEEL regula a produo de
995/2021
energia. Ocorre muito freqentemente aqui o fenmeno da deslegal-
izao (atos infralegais que criam direitos e obrigaes para os
agentes econmicos).
A competncia para legislar sobre direito econmico concorrente
(Art. 24 da Constituio Federal) e, alm disso, os municpios teriam
competncia subsidiria que pode ser aplicada matria econmica
(Art. 30 da Constituio). Assim, parece que todos os entes polticos
poderiam editar normas que tenham impacto direto na atividade
econmica.
interessante ter uma viso geral acerca das formas de posiciona-
mento econmico do Estado.
3
No Estado Liberal, o Estado apenas garante o direito dos agentes eco-
nmicos de exercerem a livre iniciativa. No h atuao direta do
Estado na economia. No Estado Intervencionista Econmico (modelo
influenciado pelo Keynesianismo), o Estado tambm atua com o fito
de garantir o exerccio da livre iniciativa dos agentes, mas j cobe atos
abusivos de poder econmico. No Estado Intervencionista Social (Wel-
fare State), a interveno do estado na atividade econmica tem por
fim garantir que sejam efetivadas polticas de carter assistencialista,
para promover aos hipossuficientes as necessidades bsicas. O Estado
Intervencionista Socialista a forma mxima de interveno do
Estado. Adota-se uma poltica econmica planificada. O poder pblico
assume o centro do direcionamento econmico, com a apropriao
coletiva dos bens de produo.
No Estado regulador, o ente estatal prioritariamente garante e regula a
atividade econmica, que volta a se basear na livre-iniciativa e na
liberdade de mercado, bem como na desestatizao das atividades eco-
nmicas e na reduo sistemtica de encargos sociais, com o fito de se
garantir equilbrio nas contas pblicas. Contudo, no desvia o poder
996/2021
pblico da contextualizao social, garantindo-se, ainda, que este
possa focar esforos nos servios pblicos essenciais.
Palavras-chave: Estado regulador - poder normativo.
11.c. Concentrao econmica.
Monoplios privados, oligoplios
e trustes.
O tema um dos mais controvertidos no direito concorrencial, uma
vez que, ao mesmo tempo em que a concentrao pode servir para di-
minuir o grau de competio no mercado, por atribuir poder econ-
mico empresa (sendo uma espcie de efeito autodestrutvel do mer-
cado), ela tambm pode trazer inovao e desenvolvimento, na medida
em que: (i) pode trazer a reduo dos custos de produo e dos riscos
da atividade; (ii) pode viabilizar o melhor aproveitamento dos re-
cursos disponveis; (iii) pode ser o meio mais eficiente de preservar a
continuidade das atividades de uma empresa); (iv) pode propiciar a
conquista de mercados externos; (v) pode propiciar o aproveitamento
de sinergias em benefcio da sociedade.
A concentrao expressa o aumento de riquezas em poucas mos. A
idia de concentrao relaciona-se com o aumento do poder econ-
mico de um ou mais agentes do mercado.
Em regra o termo concentrao" empregado para identificar situ-
aes em que os partcipes (ou ao menos um deles) perde sua auto-
nomia (atravs de fuso, incorporao, etc) ou constituem uma nova
sociedade ou grupo econmico, cujo poder de controle ser compartil-
hado, ou, ainda, quando uma empresa adquire ativos ou parcela do
997/2021
patrimnio de outra. Deve-se lembrar, tambm, das chamadas con-
centraes virtuais", que no envolvem transferncia do direito de
propriedade (no implicam alienao de ativos ou mesmo do poder de
controle do agente). o caso das joint ventures.
No obstante, em regra, estabelecem-se como requisitos para a oper-
ao de concentrao: (i) existncia de pelo menos dois agentes em
um primeiro momento dotados de autonomia decisria; (ii) unificao
posterior de tais centros decisrios em um centro unitrio constitudo
por um partcipe ou por um novo ente; e (iii) ocorrncia de modi-
ficao na estrutura proprietria ou de gesto de um dos partcipes.
Monoplios privados, Oligoplios e Trustes:
Monoplio: pressupe apenas um agente apto a desenvolver as ativid-
ades econmicas a ele correspondentes. O monoplio na atividade
econmica a negao de um mercado competitivo.
A expresso "posio monopolista", porm, utilizada para referir no
apenas aquela do agente econmico que o nico a atuar no mercado
relevante (monoplio em sentido estrito), mas tambm daquele que
detm poder econmico tal que lhe permita atuar de forma independ-
ente e com indiferena existncia ou comportamento de outros
agentes (monoplio em sentido lato). Ou seja, no necessria a com-
pleta ausncia de concorrncia no mercado, bastando que a concor-
rncia no seja de tal grau a ponto de influenciar significativamente o
comportamento do monopolista".
O monoplio estatal atribuio conferida ao Estado para o desem-
penho exclusivo de certa atividade econmica (e no de servios pbli-
cos, que se revestem do regime de privilgios), tendo em vista as
exigncias do interesse pblico. Em razo dos princpios da livre inici-
ativa e da livre concorrncia, o monoplio estatal s admitido nas
998/2021
hipteses constitucionalmente previstas, como, por exemplo, no art.
177 da CRFB. Tambm por este motivo o monoplio privado no ad-
mitido constitucionalmente, uma vez que tem por fim, em sntese, o
aumento dos lucros e o interesse privado (enquanto o monoplio es-
tatal tem sempre por intuito a proteo do interesse pblico).
Propriedade intelectual: tradicionalmente tida como uma ilha de
proteo" do agente, na qual lhe assegurado o monoplio de explor-
ao. H, porm, um paradoxo, na medida em que ao mesmo tempo
em que a garantia propriedade intelectual estimula o desenvolvi-
mento tecnolgico, capaz de gerar situaes propensas ao abuso.
Ensina Paula Forgioni que, por importarem em restrio da livre con-
corrncia, os direitos de propriedade intelectual devem ser encarados
como exceo. A concesso de exclusivos deve ser tida como instru-
mento concorrencial, e no como forma de beneficiar o agente econ-
mico com poder ilimitado de propriedade (j se fala em funo social
da propriedade intelectual).
Petrleo: Segundo Eros Grau, o fato de a propriedade e o monoplio
da atividade do petrleo pertencerem Unio no impede que o par-
ticular desenvolva atividade econmica a ele relacionada. Vide ADI
3366/DF que trata da possibilidade de atribuio pela Unio a terceir-
os do domnio do resultado da lavra das jazidas de petrleo, gs natur-
al e outros, sem qualquer ofensa reserva de monoplio.
Oligoplio um meio termo entre o mercado monopolizado e aquele
com ampla competitividade, sendo um mercado com reduzido nmero
de agentes atuando, que, se por um lado traduzem um ambiente frtil
para a ocorrncia dos cartis, por outro propcio ocorrncia de
paralelismo consciente, uma vez que permite a identificao do com-
portamento do concorrente e uma veloz reao.
999/2021
Truste o termo atualmente utilizado para caracterizar, em sntese, a
unio de agentes econmicos com o objetivo de dividir o mercado, seja
atravs da fuso ou incorporao de empresas, seja atravs de uma or-
ganizao empresarial de grande poder de presso no mercado. Ou
seja, a expresso utilizada para designar as empresas ou grupos que,
sob uma mesma orientao, mas sem perder a autonomia, se renem
com o objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrncia e
tambm os grandes grupos ou empresas que controlam todas as
etapas da produo, desde a retirada de matria-prima da natureza at
a distribuio das mercadorias.
Na histria, os trustes surgem da incerteza e instabilidade dos cartis
(que podem ser quebrados a qualquer momento). Neles os agentes
econmicos que atuam em um mesmo mercado transferem o poder
derivado de suas aes para um trustee, que assume a administrao
centralizada dos agentes econmicos, impedindo de maneira segura, a
concorrncia entre eles.
DIREITO CIVIL
1.a. Da aplicao da lei no tempo e
no espao. Das fontes do direito.
A lei passa por trs fases: a de elaborao, a da promulgao e a da
publicao. Por fico jurdica do art.3. ningum se escusa de
cumprir a lei, alegado que no a conhece O artigo 1
o
. trata do incio de
vigncia temporal das leis.
1000/2021
Artigo 1
o
. Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o
Pas 45 dias depois de oficialmente pblicada
1
o
. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira,
quando admitida,se inicia 3 meses depois de oficialmente publicada.
2
o
. A vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por
autorizao do Governo Federal, depende a aprovao deste e
comear no prazo que a legislao estadual fixar. Isso no existe mais
desde a CF37
3
o
. Se antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto,
destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores
comear a correr da nova publicao.
4
o
. As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
Questo surge sobre a possvel revogao pela LC 95/98 (art. 8) da
hiptese de vacatio legis tcita prevista no artigo 1
o
., da LICC. Existem
trs hipteses de vacatio legis: ter sido fixada data posterior para mo-
mento de incio de efeitos; dever entrar em vigor 45 aps publicada,
em face de omisso de norma explcita; e estar pendente de regula-
mento, explcita ou implicitamente (normas de eficcia limitada).
Normalmente a norma vige para o futuro, entretanto, como exceo
pode existir o fenmeno da Ultratividade. Essa questo relevante na
medida em que posto o conflito existente entre o PROGRESSO
SOCIAL x PRINCPIO DA SEGURANA E DA ESTABILIDADE
SOCIAL. Ocorre a intertemporalidade conflitual de normas jurdicas
quando duas normas - a lei revogada e a lei revogadora - parecem se
colocar em posio potencial de regular um mesmo fato da realidade.
Cabe ao direito intertemporal dar soluo a este conflito, fixando o al-
cance das normas que se sucedem.
1001/2021
O princpio bsico dessa matria o princpio da no-retroatividade
da leis (Lex prospicit, non respicit) (Tempus regit actum). Entretanto,
algumas leis afastam-se excepcionalmente desta regra e retrocedem no
tempo, alcanando fatos pretritos ou os seus efeitos. Para disciplinar
essas hipteses a doutrina efetuou uma clssica distino entre ret-
roatividade mxima (quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos
consumados), mdia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de
ato jurdico, verificados antes dela, e mnima quando a lei nova atinge
apenas os efeitos dos atos anteriores, produzidos aps a data em que
ela entra em vigor. Desta feira a fora retroativa da lei no tem sempre
a mesma intensidade. Questo fundamental sobre a aplicao tempor-
al das leis reside na Revogao, que pode ser expressa; tcita - o artigo
9
o
. da LC 95/98 no acabou com a hiptese de revogao tcita, isso
porque, mesmo que a nova lei no mencione expressamente a re-
vogao dos dispositivos, o ordenamento jurdico no comporta a ex-
istncia de duas leis que fossem antagnicas. Total = Ab-Rogao e
Parcial = Derrogao A repristinao a restaurao da norma re-
vogada pela revogao da norma revogadora. Vedao de sua existn-
cia no ordenamento, por fora do 2
o
. do artigo 2
o
., LICC. A lei re-
vogada NO se restaura pela revogao da lei revogadora, SALVO se a
nova lei revogadora disser que ocorre ( 3
o
., do artigo 2
o
.). Aplicao
Espacial de Normas Jurdicas. Pela LICC, sero solucionados os confli-
tos decorrentes da aplicao espacial de normas, que esto relacion-
adas noo de soberania dos Estados, por isso, que a LICC con-
siderada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. Deve
ser estudada no Direito Internacional Privado, mas vale registrar que
o Brasil adota o princpio da territorialidade moderada, ou seja, lei
brasileira adotada, mas admite-se a aplicao, em certos casos, de lei
estrangeira. O critrio da extraterritorialidade admisso de aplicao
no territrio nacional de lei de outro Estado de acordo com os tratados
internacionais. ESTATUTO PESSOAL quando as normas de um
Estado acompanham o seu nacional para regular seus interesses em
outro pas, o Brasil admite isso em algumas relaes. A deciso
1002/2021
proferida em pas estrangeiro ser homologada desde que no contrar-
ie a soberania nacional e os princpios basilares do ordenamento
jurdico ptrio (exequatur = exequatur a medida necessria para o
cumprimento no Brasil de diligncia pedida em carta rogatria).
FONTES DO DIREITO: significa em sua essncia de onde provm,
nasce o direito. Classificam-se em Histricas (so usadas para se in-
vestigar a origem histrica do direito/lei); Atuais (usadas pelas partes
para invocar direitos e pelo Estado/Juiz para fundamentar decises);
Formais (a lei, a analogia, o costume e os princpios gerais do direito -
Dentre as formais a lei a fonte principal, as demais so acessrias);
no-formais (a doutrina e a jurisprudncia), Diretas ou imediatas (lei e
costume, que por si s geram a regra jurdica) e indiretas (doutrina e
jurisprudncia, que contribuem para que a norma seja elaborada).
1.b. Das obrigaes quanto s suas
modalidades.
- Obrigao positiva (de dar coisa certa ou incerta; de fazer);
- Obrigao negativa (de no fazer).
A obrigao de dar coisa certa abrange, em regra, os acessrios dela,
embora no mencionados (princpio da gravitao jurdica: o acessrio
segue o principal).
Responsabilidade civil pela perda ou deteriorao da coisa certa: se a
coisa (certa) se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou
pendente condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas
as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este
pelo equivalente e perdas e danos. Se o devedor for culpado, outra
opo para o credor ser aceitar a coisa no estado em que se acha, com
1003/2021
direito a reclamar, tambm, indenizao das perdas e danos (em teoria
das obrigaes, as perdas e danos - ter que indenizar o credor, alm de
devolver o preo - pressupem culpa do devedor). Se, em vez de perda,
houve deteriorao da coisa, no sendo o devedor culpado, poder o
credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o
valor que se perdeu.
Obrigao de dar coisa incerta: indicada apenas pelo gnero (na ver-
dade, espcie) e quantidade, falta-lhe a qualidade da coisa. Em geral,
a escolha feita pelo devedor, que deve faz-la pela mdia (nem a pior
nem a melhor). Esse ato de escolha denominado concentrao do
dbito ou concentrao da prestao devida.
No possvel ao devedor, antes da escolha, numa obrigao de dar
coisa incerta (chamada de genrica antes da opo), alegar caso for-
tuito ou fora maior, j que o gnero no perece antes da escolha.
Obrigao de no fazer: quando se cria a obrigao de no construir e
esta registrada no Cartrio de Imveis, constitudo o direito real
sobre coisa alheia chamado servido.
Obrigao natural (ou imperfeita): aquela em que, embora existam
credor e devedor, desprovida de coercibilidade jurdica. Exs.: dvida
de jogo, dvida prescrita. No permitem ao de repetio (salvo se a
quantia foi ganha por dolo, ou se foi paga por menor ou interdito). O
nico efeito jurdico da obrigao natural denomina-se soluti retentio,
que significa a reteno do pagamento. Isso porque, se o devedor paga
por uma obrigao natural, o credor pode reter esse pagamento.
Obrigao de meio: devedor se obriga a empreender a sua atividade,
sem garantir o resultado esperado (exs.: trabalho do advogado, do
mdico, salvo na cirurgia plstica esttica, em que a obrigao de
resultado).
1004/2021
Obrigao de resultado: aquela em que o devedor assume a realizao
do fim projetado (ex.: engenheiro contratado para fazer obra, empreit-
ada especfica, j que ele assume o resultado final).
Obrigao solidria: na mesma obrigao, concorre uma pluralidade
de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a
dvida. O credor que receber todo o crdito fica obrigado a repassar
aos outros credores solidrios suas cotas. O devedor que pagar toda a
dvida tem direito de regresso junto aos demais devedores solidrios.
Na solidariedade ativa, qualquer dos credores pode perdoar toda a
dvida, respondendo em face dos outros credores. Na passiva, se o
credor renunciar solidariedade em face de um dos devedores, s
poder cobrar-lhe a sua parte da dvida (pois no houve perdo);
quanto aos outros devedores, ainda unidos em solidariedade, ter o
credor o direito de cobrar o restante da dvida. Ainda na solidariedade
passiva, o devedor demandado pode opor ao credor as excees que
lhe forem pessoais e as comuns a todos, no lhe aproveitando as ex-
cees pessoais a outro codevedor.
Solidariedade no se presume: resulta da lei ou da vontade das partes.
A obrigao de alimentos, em geral, conjunta, mas no solidria,
salvo se se tratar de idoso (obrigao solidria por causa do disposto
na Lei n. 10.741/03).
O STJ entende que h solidariedade passiva entre o proprietrio e o
condutor do veculo pelo fato da coisa.
Obrigao in solidum no sinnimo de obrigao solidria. Ocorre
quando duas ou mais dvidas decorrem do mesmo fato, mas no h
solidariedade entre os devedores (ex.: num incndio causado por ter-
ceiro em imvel segurado, tanto o terceiro quanto o segurador so de-
vedores da reparao dos danos perante o proprietrio).
1005/2021
Obrigao alternativa: aquela que tem objeto mltiplo, de maneira que
o devedor se exonera cumprindo uma das prestaes devidas (a
escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou). No se con-
funde com a obrigao de dar coisa incerta (denominada genrica
antes da escolha da espcie). Na alternativa, se, antes da escolha, uma
das coisas perece, a prestao concentra-se na outra possibilidade.
Obrigao facultativa: aquela que tem um nico objeto mas o devedor
tem a faculdade de substituir a prestao prevista por outra de
natureza diversa, prevista subsidiariamente. O credor no tem direito
de exigir a prestao facultativa subsidiria. Se o objeto da obrigao
principal deixa de existir por caso fortuito ou fora maior, a obrigao
se extingue, ela no se concentra na outra prestao, como ocorreria
na alternativa. Isto porque, na obrigao facultativa, a prestao sub-
sidiria uma faculdade do devedor.
Obrigao divisvel: aquela que admite cumprimento fracionado ou
parcial da prestao. Havendo mais de um devedor ou credor em
obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes,
iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
Obrigao indivisvel: aquela que s pode ser cumprida por inteiro, j
que a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetvel de
diviso (indivisibilidade natural, legal ou negocial). Se, havendo dois
ou mais devedores, a prestao for indivisvel, cada um ser obrigado
pela dvida toda. Mas isso no significa que essa obrigao ser
solidria, j que a indivisibilidade refere-se ao objeto e a solidariedade
refere-se aos sujeitos. Se, na obrigao indivisvel, houver mais de um
credor, o devedor se exonera pagando a todos conjuntamente ou a
apenas um dos credores, desde que este lhe d cauo de ratificao
dos outros credores.
1006/2021
1.c. Da inseminao artificial. Da
alterao de sexo. Da pesquisa
cientfica em seres humanos.
A inseminao artificial o procedimento em que se realiza a con-
cepo in vivo, no prprio corpo da mulher.
J na fertilizao na proveta a concepo laboratorial, realizada fora
do corpo feminino, apenas ocorrendo a implantao de embries j
fecundados.
Ambas as modalidades podem se concretizar de forma homloga
(utiliza-se de material gentico do prprio cnjuge ou companheiro,
com a sua expressa anuncia) ou heterloga (onde o smen de ter-
ceiro); sempre a ttulo gratuito.
Antecipao do feto anencfalo permitida pois no h possibilidade
de vida.
Aborto eugnico quando o feto tem alguma deformidade (no
permitido).
Presuno per is est (1597), presume-se que o filho do marido da
mulher.
INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA - material gentico do pai
e da me, do prprio casal que pretende ter o filho. tido como filho
mesmo q falecido o marido; mas no vai herdar nada, porque s her-
deiro quem seja pessoa (j esteja concebido ao tempo da morte) - a
nica hiptese de filho que no vai herdar - mas pode deixar herana
1007/2021
por testamento; disposio em favor de prole eventual, mas esse filho
tem q nascer at 2 anos aps a morte (1800 4
2
).
FECUNDAO ARTIFICIAL - s deixa o semm.
EMBRIO EXCEDENTRIO - j foi concebido, congela o vulo j fec-
undado. Vai ter sucesso, mesmo que a me coloque este embrio na
barriga anos aps a morte do pai, pois o filho foi concebido antes da
abertura da sucesso. (Na Alemanha proibida a utilizao de em-
brio excedentrio, s pode a fecundao imediata).
INSEMINAO ARTIFICIAL HETERLOGA - o material gentico
no do marido, de 3
2
, mas o marido consente e autoriza, ele ser o
pai scio afetivo; o pai o pai cultural, e no o pai gentico. A criana
no pode ajuizar ao de paternidade, mas pode ajuizar ao de con-
hecimento de origem gentica, onde se declara quem o seu ascend-
ente, mas esse no se torna o seu pai, no gerando qualquer direito.
O tero humano no pode ser comercializado, no existe barriga de
aluguel; o que existe gestao de substituio (ou cesso de tero),
que tem que ser gratuita, de parente at 2
2
grau, e que a me original
no tenha condies de engravidar.
DA ALTERAO DE SEXO
O transexual e o direito mudana de seu registro civil de nascimento:
A orientao jurisprudencial que prevalece contemporaneamente no
sentido de permitir a redesignao do estado sexual e do nome, no
caso de cirurgia de mudana de sexo (transgenitalizao), sem
qualquer referncia ao status anterior da pessoa. O fundamento autor-
izador dessa mudana do estado sexual no registro civil aps a cirurgia
de transgenitalizao de ordem constitucional, buscando assegurar a
dignidade humana e a igualdade substancial.
1008/2021
O MPF ajuizou ao civil pblica junto Justia Federal da 4

Regio
em 2001 para que os transexuais passasem a ter direito cirurgia pelo
SUS. A ao foi extinta sem julgamento de mrito em primeira instn-
cia, e julgada procedente pelo TRF 4.
Sete anos depois da ao, a Portaria do Ministrio da Sade n 1.707,
de 19 agosto de 2008, disps que a cirurgia para mudana de sexo
(transgenitalizao) faria parte da lista de procedimentos do Sistema
nico de Sade (SUS).
Ao pede que seja dada interpretao ao artigo 58 da Lei n
2
6.015/73
conforme a Constituio
Em seu ltimo dia como procuradora-geral da Repblica, Deborah
Duprat props ontem, 21 de julho, ao Supremo Tribunal Federal ao
direta de inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada inter-
pretao conforme a Constituio ao art. 58 da Lei 6.015/73, na
redao dada pela Lei 9.708/98, e se reconhea o direito dos tran-
sexuais a substiturem o prenome e sexo no registro civil, independ-
entemente da realizao de cirurgia de transgenitalizao. Ela diz que
impor a uma pessoa a manuteno de um nome em descompasso
com a sua identidade , a um s tempo, atentatrio sua dignidade e
comprometedor de sua interlocuo com terceiros, nos espaos pbli-
cos e privados.
Segundo Deborah Duprat o no reconhecimento do direito dos tran-
sexuais troca de prenome e sexo correspondente sua identidade de
gnero viola preceitos fundamentais da Constituio como os princpi-
os da dignidade da pessoa humana (art. 1
2
, inciso III), da vedao
discriminao odiosa (art. 3, inciso IV), da igualdade (art. 5
2
, caput),
da liberdade e da privacidade (art. 5, caput, e inciso X).
PESQUISA CIENTFICA EM SERES HUMANOS
1009/2021
Direito integridade fsica - ESPCIE DE DIREITO DA
PERSONALIDADE
As partes do corpo humano, vivo ou morto, integram a personalidade
humana, caracterizando coisa extra commercium, vedando-se todo e
qualquer ato de disposio a ttulo oneroso (199 4 CF e 1 Lei 9434/
97). Entretanto, admitem-se atos de disposio de partes do corpo hu-
mano, vivo ou morto, a ttulo gratuito, se no causar prejuzo ao titular
e tendo em vista um fim teraputico, altrustico ou cientfico (13 e 14
CC).
A questo das pesquisas cientficas envolvendo seres humanos muito
tormentosa, existindo casos em que as pessoas so usadas de cobaia, a
troco de dinheiro, e depois largadas, sofrendo as conseqncias dos
experimentos levados a cabo em seu prprio corpo. Esta matria
tratada pelo denominado BIODIREITO.
Atualmente, no Brasil, as diretrizes gerais para a realizao de
pesquisas envolvendo seres humanos esto traadas na Resoluo
196/96, do Conselho Nacional de Sade, cujo contedo revela absoluta
sintonia com o ordenamento jurdico brasileiro (CF, CC, CP, ECA, etc.)
e, tambm, com documentos internacionais elaborados e divulgados
com o objetivo de assegurar a proteo dos interesses dos sujeitos de
pesquisas e da coletividade como um todo.
O primeiro documento internacional contendo recomendaes sobre
os aspectos ticos que deveriam nortear a realizao de pesquisas en-
volvendo seres humanos foi o Cdigo de Nuremberg, elaborado aps a
divulgao das atrocidades ocorridas nos campos de concentrao
nazistas. Tal documento, datado de 1947, apontou para a necessidade
de consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa, bem como
de realizao de testes prvios em animais, para a ponderao de
1010/2021
riscos e para o esclarecimento sobre o processo e responsabilizao do
pesquisador em caso de danos causados ao sujeito.
Atividades que envolvam OGM relacionadas manipulao de organ-
ismos vivos SO VEDADAS A PESSSOAS FSICAS EM ATUAO
AUTNOMA E INDEPENDENTE (apenas entidades de direito
pblico ou privadas e com AUTORIZAO DA CTNBio - Comisso
Tcnica Nacional de Biosseguraa).
proibido (art. 6):
Engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e
embrio humano;
Clonagem humana
A permisso de utilizao de clulas tronco embrionrias em
pesquisas e estudos cientficos pela Lei de Biossegurana (art. 5) foi
objeto da ADI n 3510 (j. 29.05.2008, Relator Min. Ayres Britto),
tendo o STF entendido que a norma no constitui um desprestgio da
vida, mas sim a reverncia a seres humanos que sofrem com males in-
curveis, em uma manifestao do CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. O Tribunal aduziu que o embrio in vitro no detm
quaisquer terminaes nervosas, falecendo da potencialidade de
desenvolvimento para a vida independente.
2.a. Da hermenutica jurdica.
A hermenutica jurdica est relacionada aplicao do direito, aos
processos de interpretao, s tcnicas a serem aplicadas. Para se apli-
car o direito a um caso concreto faz-se necessrio interpret-lo. As
1011/2021
normas jurdicas so gerais e abstratas e elaboradas para sofrerem in-
terpretao na sua aplicao s situaes concretas.
A hermenutica possui as seguintes tarefas:
a) INTERPRETAR AS NORMAS
b) VERIFICAR A EXISTNCIA DE LACUNAS JURDICAS, E
INDICAR OS
INSTRUMENTOS INTEGRADORES
c) AFASTAR CONTRADIES OU ANTINOMINAS JURDICAS,
INDICANDO OS
CRITRIOS IDNEOS PARA SOLUCION-LA
INTERPRETAO DAS NORMAS
Interpretar descobrir o sentido da norma, determinar o seu contedo
e delimitar o seu exato alcance.
A acepo mais correta para interpretao a da CONSTRUCTION,
usada pelo ingleses e norte-americanos. Pela construction se busca a
soluo associando o direito e o caso, examinados em conjunto,
buscando a soluo justa.
Classificam-se os critrios interpretativos em 2 diferentes grupos,
tendo como referncia as fontes ou os meios.
1012/2021
NO QUE PERTINE S FONTES, A
INTERPRETAO PODER SER:
a) jurisprudencial ou judicial, aquela fixada pelos tribunais;
b) doutrinria ou doutrinal, realizada pelos cientistas do d., pelos
estudiosos;
c) autntica ou literal, realizada pelo prprio legislador, atravs de
outro ato normativo, como no ex. da edio de uma lei interpretando
outra norma j editada;
d) administrativa ^ quando realizada pela administrao pblica no
exerccio de seu mister de concretizar no mundo as disposies ab-
stratas da lei.
QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAO
PODER SER:
a) gramatical ou literal, realizada atravs das regras de lingstica, an-
alisando o texto normativo pelas regras gramaticais, buscando o seu
sentido filolgico ( o mais pobre dos mtodos interpretativos, sendo,
no raro, repelido at mesmo pela lei);
b) lgica, na qual desenvolve-se um raciocnio lgico, transcendendo a
letra fria da lei, com o fito de fixar o alcance e extenso da lei a partir
das motivaes polticas, histricas e ideolgicas;
c) histrica, com a averiguao da origem do texto a ser interpretado,
desde os projetos de lei e votaes;
1013/2021
d) sociolgica, tb dita teleolgica, quando se procura adaptar a lei s
exigncias atuais e concretas da sociedade;
e) sistemtica, que a interpretao partindo da idia de q a lei no
existe isoladamente, devendo ser alcanado o seu sentido em con-
sonncia com as demais normas q inspiram aquele ramo do d.
Os critrios acima estudados no so hierarquizados, de forma que
nenhum se sobrepe aos demais. No so excludentes, pois se comple-
mentam ao permitir a anlise da norma sob diversos prismas para que
se chegue ao contedo e alcance precisos, consentneos com o direito.
A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/52, art.
5) determina q em toda atividade interpretativa sejam considerados
os fins sociais visados pela lei, optando nitidamente pela afirmao de
uma finalidade social do direito, revelando que o legislador considera
primordial valores sociais sobre os individuais.
QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE
INTERPRETATIVA PODER SER:
a) ampliativo, b) restritivo, ou c) declarativo, a depender do elasteci-
mento, ou no, do alcance do texto.
INTEGRAO DAS NORMAS
Tem guarida entre ns a vedao ao non liquet (127 CPC, 7 CDC, 8
CLT, 107 CTN); ou seja, provocado o Estado-juiz (atravs do exerccio
do d. de ao), no poder o magistrado eximir-se de proferir deciso,
alegando ausncia de norma jurdica. A prpria lei (LICC 4), partindo
1014/2021
da real possibilidade de omisso normativa, indica os meios pelos
quais sero supridas as lacunas.
Os mtodos de integrao esto contemplados na LICC art. 4, q es-
tabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, so mecanismos de
integrao: a) a analogia; b) os costumes; c) os princpios gerais do
direito.
A analogia o procedimento lgico de constatao, por comparao,
das semelhanas entre diferentes casos concretos, chegando a juzo de
valor. o processo de aplicao a uma hiptese no prevista em lei de
disposio concernente a um caso semelhante.
Analogia legis (se utiliza de uma regra especfica); analogia juris (se
utiliza de todo o sistema jurdico).
No h de se confundir a analogia com a interpretao extensiva, uma
vez que nesta se aplica a norma a situaes compreendidas implicita-
mente em seu contedo, o que no ocorre na analogia.
Costume, por sua vez, a conduta reiterada a partir da falsa impresso
de existir norma jurdica a respeito da matria. Os dois elementos ca-
racterizadores do costume so o objetivo (prtica reiterada) e o subjet-
ivo ou psicolgico (a convico de estar seguindo uma norma jurdica).
O sistema jurdico reconhece o costume secundum legem e o costume
praeter legem, inadmitindo o costume contra legem, em face da im-
possibilidade de alegao do erro de d. (LICC 3).
Alm dos mtodos de integrao previstos na LINDB, o CPC 127 re-
solveu contemplar hiptese de integrao, somente aplicvel em seu
mbito de incidncia, q a equidade, q s poder ser utilizada se e qdo
a lei permitir. A equidade a aplicao do d. como justo, benvolo, a
partir do sentimento de justia. Pretende-se q na aplicao da lei o juiz
1015/2021
a aplique da maneira q mais se ajuste ao sentimento de justia do caso
sob exame.
Tb o CDC autoriza o uso da equidade (7 e 51 IV), e a CLT em sede tra-
balhista (8).
EQUIDADE ^ somente pode ser usa SE e QUANDO A LEI
PERMITIR expressamente
2.b. Dos contratos em geral.
Funo social e funo econmica.
Novos princpios do direito dos
contratos.
Conceito clssico: Contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilat-
eral que visa criao, modificao ou extino de direitos e deveres
com contedo patrimonial. Elementos: 1) Alteridade
4
: ao menos duas
pessoas; 2) Composio de interesses contrapostos: distinguir do Con-
vnio; 3) Patrimonialidade
5
.
Classificao: 1) a) Unilateral (apenas uma das partes assume deveres
perante a outra); b) Bilateral (direitos e deveres recprocos); c) Pluri-
lateral. 2) a) Oneroso (mtua vantagem); b) Gratuito. 3) a)
Consensual (aperfeioa-se com simples manifestao de vontade); b)
Real (depende da tradio). 4) a) Comutativo (prestaes conhecidas
ou estimadas); b) Aleatrio (sorte ou lea). 5) a) Tpico
6
(tratamento
legal mnimo); b) Atpico. 6) a) Adeso
7
(estipulante determina o
contedo negocial, cabendo outra parte aceit-lo ou no); b) Par-
itrio (contedo discutido por ambas as partes). 7) a) Formal /
1016/2021
informal: Exigncia, ou no, de forma legal; b) Solene / no solene:
Exigncia ou no de solenidade pblica (ex.: escritura pblica nos con-
tratos de compra e venda de imveis de valor superior a 30 S.M.).
Princpios: 1) Autonomia privada: Permite ao indivduo a autorregula-
mentao de seus interesses. A liberdade de contratar, em regra,
ilimitada, salvo excees (ex. art. 497 do CC). A liberdade contratual
(contedo), no entanto, limitada pela funo social e pela ordem
pblica. 2) Funo econmica: A funo mais destacada dos contratos
a econmica: circulao de riqueza (e do patrimnio). 3) Funo so-
cial: Preceito de ordem pblica, fundada na solidariedade, que permite
a relativizao da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servada),
pelo juiz (atividade integrativa). Dupla eficcia: 3.1 Eficcia interna: a)
Proteo dos vulnerveis; b) Vedao onerosidade excessiva; c) Pro-
teo dignidade humana; c) Nulidade das clusulas abusivas; d)
Tendncia conservao contratual.
3.2 Eficcia externa: a) Proteo
dos direitos difusos e coletivos
(ex. funo socioambiental); b)
Eficcia do contrato perante
terceiros. 4) Princpio da
relatividade dos efeitos
contratuais (res inter alios): Em
regra, os atos dos contratantes
1017/2021
no aproveitam nem prejudicam a
terceiros (comporta excees).
Boa-f subjetiva: Concepo psicolgica da boa-f. fonte de inter-
pretao de atos e negcios jurdicos (arts. 112 e 113 do CC).
Boa-f objetiva (comportamento tico): clusula geral, que est rela-
cionada aos chamados deveres anexos ou laterais, quais sejam: a) de-
ver de cuidado em relao outra parte; b) dever de respeito; c) dever
de informao; d) proteo da confiana; e) lealdade e probidade; f)
dever de colaborao; g) razoabilidade. Funes da boa-f: a) Inter-
pretativa; b) Controle: a violao da boa-f objetiva constitui abuso de
direito; c) Integrao: a boa-f deve ser observada at na fase pr-con-
tratual
8
. Corolrios: 1) Supressio (Verwirkung): Renncia tcita de
direito ou posio jurdica, pelo seu no exerccio com o tempo (ex.
local do pagamento - art. 330 do CC). 2) Surrectio (Erwirkung): a
correlativa aquisio de direito ou posio jurdica, em razo da su-
pressio da contraparte. 3) Tu quoque: Um contratante se vale de um
ato lcito em face da contraparte, aps a prtica de um ato ilcito (ex. o
contratante alega exceptio non adimpleti contractus
9
tendo dado
causa ao inadimplemento da outra parte). 4) Venire contra factum
proprium: Pressupe dois comportamentos isoladamente lcitos; a ili-
citude do segundo somente existe por ser contraditrio em relao ao
primeiro comportamento, em prejuzo da confiana e lealdade. 5)
Duty to mitigate the loss: O credor deve evitar o agravamento do
prprio prejuzo
10
. 6) Adimplemento substancial (substantial per-
formance): Se o contrato foi substancialmente cumprido ou se o in-
adimplemento foi mnimo, mostra-se abusivo o requerimento de res-
ciso contratual.
1018/2021
Formao: 1) Negociaes ou puntuao: possvel responsabilizao
civil (controvrsia acerca da natureza contratual ou extracontratual);
2) Proposta (oblao) (arts. 427 a 435); 3) Contrato preliminar (arts.
462 a 466); 4) Contrato definitivo. Extino (Nelson Nery): Resilio:
Extino do contrato por simples declarao de uma ou ambas as
partes. Engloba o distrato (consensual), a denncia, a revogao e a
renncia. Resoluo: extino do contrato por descumprimento de
uma das partes. Resciso: Extino do contratos pela existncia de v-
cios na formao do negcio (nulidade e anulabilidade). Violao pos-
itiva da obrigao: A obrigao cumprida de forma parcial ou de-
feituosa, dando ensejo exceptio non rite adimpleti contractus.
2.c. Da posse e da propriedade.
Aquisio, efeitos, perda e
limitaes constitucionais.
Noo de posse: Posse a situao de fato regulada pelo direito na
qual o possuidor tem o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes
inerentes propriedade. Teorias e natureza jurdica: Teoria subjetiva
(Savigny): A posse depende da conjugao dos elementos corpus (de-
teno fsica) e animus (a inteno de ser dono). Teoria Objetiva (Iher-
ing): Adotada pelo CC/02 (cf. conceito supra), entende que apenas o
corpus, compreendido como conduta de dono, elemento da posse.
Discute-se sua natureza: real ou pessoal. Bevilqua entende tratar-se
de direito de natureza especial
11
.
Deteno: O possuidor exerce o poder de fato em razo de interesse
prprio; o detentor em razo de interesse (e em nome) alheio, no
cumprimento de ordens ou instrues.
1019/2021
Composse: Exerccio simultneo da posse sobre a mesma coisa. Pode
ser pro diviso (quando h diviso de fato para o uso da coisa) ou pro
indiviso.
Posse direta e indireta: Refere-se ao exerccio direto (locatrio) ou in-
direto (locador, nu proprietrio) de poder sobre a coisa. Ambas con-
stituem posse jurdica (jus possidendi
12
).
Posse justa e injusta: Posse justa a no violenta, clandestina ou
precria. A posse justa permite o manejo das aes possessrias. Os
atos violentos, clandestinos ou precrios no induzem em posse, seno
depois de cessada a violncia ou clandestinidade. A posse pode ser in-
justa em face do legtimo possuidor, porm justa em face de terceiros.
Quanto precariedade, a doutrina entende que esta pode vir a se
transmudar em violncia e, cessada esta, se caracterizar como posse.
Posse de boa-f e de m-f: Refere-se boa-f subjetiva. A boa-f no
depende de justo ttulo; havendo justo ttulo, aquela presumida (iur-
is tantum). A posse de boa-f pode tornar-se de m-f. Considera-se
cessada a boa-f com a citao para a causa.
Aquisio: Com o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos
poderes inerentes propriedade. A posse adquirida de modo derivado
preserva o mesmo carter e os vcios anteriores, diferente daquela ad-
quirida de modo originrio. A posse pode ser adquirida pela prpria
pessoa
13
ou por terceiro em nome de outrem, ainda que sem mandato,
dependendo de ratificao. Perda: se d quando cessa o poder sobre o
bem. Contra o ausente, a perda s ocorre quando este toma notcia e
se abstm de retomar a coisa ou violentamente repelido.
Recuperao de coisas mveis (ou ttulos ao portador): Regra: Aquele
que foi injustamente desapossado pode reivindicar a coisa de quem
quer que a detenha, ainda que de adquirente de boa-f. Exceo: No
1020/2021
poder exercer esse direito, perante terceiro de boa-f, em casos de: a)
alienao feita em leilo, estabelecimento comercial, ou outras circun-
stncias em que o alienante se afigure dono (art. 1.268); b) for vtima
de estelionato ou apropriao indbita. Nesses casos, ter de ajuizar
ao contra o autor do ilcito.
Efeitos da posse: 1) Proteo possessria: legtima defesa, desforo
imediato, aes possessrias
14
. 2) Frutos: O possuidor de boa-f ter
direito aos frutos percebidos
15
; os frutos pendentes e colhidos ante-
cipadamente devem ser restitudos, deduzidas as despesas de
produo e custeio. O possuidor de m-f responde por todos os
frutos, mesmo os frutos percebidos, tambm deduzindo-se as despesas
com produo e custeio. 3) Produtos: Sempre devem ser restitudos,
estando o possuidor de boa ou m-f. 4) Responsabilidade: O possuid-
or de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que
no der causa. O possuidor de m-f responde pela perda ou deterior-
ao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo
se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. 5) Benfeitorias:
O possuidor de boa-f tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias
necessrias e teis, podendo levantar as volupturias, desde que sem
prejuzo da coisa. O possuidor de m-f tem direito a ser indenizado
apenas pelas benfeitorias necessrias, no podendo levantar as volup-
turias
16
. O possuidor de boa-f poder exercer o direito de reteno
da coisa at ser restitudo do valor das benfeitorias necessrias e teis
por ele realizadas.
Propriedade: o direito real de usar, gozar (ou fruir), dispor e reaver a
coisa (ao petitria). A propriedade pode ser plena, quando nela es-
to conjugados todos seus atributos, ou restrita, nas hipteses de nus
real, direito real na coisa alheia ou se tratar de propriedade resolvel.
Caracteres: O direito de propriedade : 1) Exclusivo: o titular pode
afastar da coisa terceiros; 2) Ilimitado ou absoluto: o proprietrio tem
amplo poder sobre a coisa; 3) Perptuo: no se extingue pelo no uso.
1021/2021
Aquisio: A) Imveis: a.1) Registro pblico; a.2) Usucapio; a.3)
Acesso; a.4 Sucesso. B) Mveis: b.1) Tradio; b.2) Ocupao; b.3)
Tesouro; b.4) Especificao; b.5) Confuso, comisto e adjuno; b.6)
Usucapio; b.7) Sucesso.
Usucapio: Pressupostos: coisa suscetvel de usucapio
17
, posse
18
e
decurso do tempo. A posse deve ser mansa e pacfica. Deve, ainda, ser
contnua e ininterrupta (manuteno da conduta de dono perante a
coisa). Accessio possessionis: Direito de o possuidor acrescer sua
posse o tempo da posse de seus antecessores, por meio de negcio
jurdico ou transmisso mortis causa. A) Usucapio de imveis: A.1)
Ordinria: Depende da existncia de justo ttulo e boa-f. Prazo de 10
anos ou de 5 anos (cf. art. 1.242). A.2) Extraordinria: 15 anos ou 10
anos (cf. art. 1.238). A.3) Especial rural (pro labore)
- requisitos: a) 5 anos; b) rea rural de at 50 ha; c) torn-la produtiva
com trabalho ou moradia; d) no ser proprietrio de outro imvel (art.
191, CF; art. 1.239 CC); A.4) Urbana (pro misero): a) 5 anos; b) rea
urbana de at 250 m2; c) utilizada para moradia; d) no ser propri-
etrio de outro imvel (art. 183, CF; art. 1.240, CC). B) Usucapio de
mveis: B.1) Ordinria: 3 anos, justo ttulo e boa-f; B.2) Ex-
traordinria: 5 anos. C) Usucapio urbana coletiva: Prevista no art. 10
e ss. do Estatuto das Cidades (L. 10.257), uma forma de usucapio
alusiva a reas urbanas de mais de 250m2, ocupadas por populao de
baixa renda, em que no possvel individualizar as reas de posse.
Nesse caso, surge um condomnio entre os possuidores. D) Usucapio
indgena: 10 anos; rea mxima de 50 h.
Desapropriao judicial privada: Prevista no art. 1.228, 4, do CC,
que dispe que o proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o
imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e
de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas,
e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente,
1022/2021
obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico
relevante. O juiz fixar a justa indenizao cabvel ao proprietrio.
Acesses naturais: 1) Ilhas: Acrescem aos terrenos ribeirinhos na pro-
poro das respectivas testadas; em se formando entre a linha que di-
vide o lveo e uma das margens, a propriedade do respectivo terreno
ribeirinho. 2) Aluvio: o acrscimo lento de terras ao imvel. O
favorecido no obrigado a indenizar. 3) Avulso: Acrscimo abrupto
de parte de um prdio em outro. O favorecido deve indenizar ou aqui-
escer que se devolva a parte acrescida. Prazo para reclamar de 1 ano.
4) Abandono do lveo: acresce aos ribeirinhos na proporo da
testada.
Acesses industriais: So as construes e plantaes. A) O propri-
etrio que semeia ou constri com sementes ou materiais alheios ad-
quire a propriedade destes, tendo de reembolsar o que utilizou e re-
spondendo, ainda, por perdas e danos, em caso de m-f. B) Quem se-
meia, planta ou edifica em terreno alheio perde para o proprietrio as
plantaes ou construes, tendo direito a indenizao, se de boa-f.
Se de m-f, o proprietrio poder optar pela obrigao de quem plan-
tou ou construiu em retornar ao status quo ante ou permanecer com
as acesses, sem indenizar. C) Ver regras especiais nos casos de a
plantao/construo exceder consideravelmente o valor do imvel
(cf. Arts. 1.258 e 1.259).
Perda: O direito de propriedade s perdido pela vontade do dono
(alienao, renncia, abandono) ou por outra causa legal (ex. usucap-
io, perecimento, desapropriao).
Propriedade resolvel: aquela que pode ser extinta em funo do im-
plemento de termo ou condio (ex. doao com clusula de reverso,
com efeitos ex tunc) ou pela ocorrncia de causa superveniente (ex. re-
vogao da doao por ingratido).
1023/2021
1
Citam-se aqui os arts. 4, II (melhoria dos servios pblicos como
princpio da Poltica Nacional das Relaes de Consumo), 6, X
(prestao adequada dos servios pblicos como direito dos consum-
idores), e 22 (obrigao do Estado e de seus delegatrios pela
prestao de servios adequados) do CDC. Mesmo no abrangendo to-
dos os servios pblicos (ficaram de fora os uti universii, custeados at-
ravs da arrecadao de tributos), o CDC deu um primeiro passo pre-
vendo sua aplicao aos servios pblicos remunerados de forma es-
pecfica (os uti singulii). O art. 7, caput, da Lei n
o
8.987/95 (Lei de
Concesses e Permisses de Servios Pblicos), por sua vez, faz remis-
so genrica aplicao do CDC aos usurios de servios pblicos.
2
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio
Pblico. Ed. Dialtica. So Paulo, 2003, pgs. 558 e 560.
3
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de Direito Econmico. Rio de
Janeiro: Forense, 2011, pp. 38 e ss.
4
Autocontrato: O art. 117 do CC prev a possibilidade de o mandatrio,
desde que autorizado para tanto, celebrar contrato consigo mesmo.
Entretanto, a alteridade remanesce, eis que continua sendo necessria
a presena de, no mnimo, duas pessoas para seu aperfeioamento (ex.
mandatrio vende bem do mandante para si mesmo).
5
1024/2021
Parte da doutrina afasta esse elemento fundada num conceito ps-
moderno de contrato (despatrimonializao do Direito Civil).
6
Conceitos de contrato tpico/atpico no se confundem com os de
nominado/inominado.
7
No confundir com contrato-tipo ou formulrio, que apenas um
modelo de contrato a ser preenchido.
8
Lembre-se do caso dos tomates: agricultores X CICA (cf. google).
9
A clusula solve et repete consiste na renncia exceo de contrato
no cumprido.
10
Ex. clssico: credor de astreintes no as executa visando obter maiores
ganhos (enriquecimento ilcito). Juiz pode reduzi-las (STJ, AgRg no
Ag. 1.075.142/RJ).
11
Relevncia prtica: Para o ajuizamento de aes reais imobilirias,
exige-se consentimento do cnjuge (art. 10 do CPC), devendo ambos
figurarem como litisconsortes passivos necessrios em aes de tal
natureza (art. 10, 1, I). Diversamente, como a posse considerada
1025/2021
direito de natureza especial (e no direito real), a participao do cn-
juge, nas aes possessrias, somente indispensvel nos casos de
composse ou de ato por ambos praticado (art. 10, 2).
12
Jus possidendi ou posse causal: a conferida por ttulo ou direito. Jus
possessionis: a posse autnoma, independente de ttulo, decorrente
de simples situao de fato.
13
O incapaz deve estar representado ou assistido.
14
O guardio da coisa pode exercer a autotutela, mas no a proteo por
meio de aes possessrias. A proteo possessria ser tratada em
ponto de Direito Processual Civil (12.b).
15
Os frutos civis reputam-se percebidos diariamente.
16
O reivindicante poder optar, no clculo do valor das benfeitorias real-
izadas pelo possuidor de m-f, entre o seu valor atual e o valor do
custo (com atualizao - STF). Se feitas por possuidor de boa-f, deve
ser considerado o valor atual.
17
1026/2021
No suscetveis de usucapio as coisa fora do comrcio (ex. bens
pblico).
18
Trata-se da posse ad usucapionem, com nimo de dono. A posse adin-
terdicta permite manejo de possessrias, mas no usucapio.
1027/2021
3.a. Da tutela e da curatela. Dos
interditos. Processo de interdio.
Conceito de tutela: segundo MHD, trata-se de um mnus pblico con-
ferido a algum visando proteo de menores no emancipados e
no sujeitos ao poder familiar. No se confunde com representao (<
de 16 anos) ou com assistncia (16 - 18 anos), pois a tutela uma ad-
ministrao geral dos interesses de qualquer < de 18. Tartuce con-
ceitua como um direito assistencial para defesa do menor. O ECA con-
sagra a tutela como uma das formas de colocao em famlia
substituta.
Classificao: a) tutela testamentria (atribuda pelos pais em con-
junto por testamento ou qq instrumento idneo, valendo frisar q a
falta de poder familiar de qq dos pais acarreta sua nulidade absoluta);
b) tutela legtima (conferida segundo ordem do art. 1731); c) tutela
dativa (na falta, na excluso, na escusa ou na remoo
1
dos citados an-
teriormente, cabe ao juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio
do menor). Obs: segundo princpio do melhor interesse da criana e o
princ. da prot. Integral, pode o juiz recusar o tutor nomeado pelos pais
(a) ou o tutor legtimo (b) E nomear tutor dativo fcl.
Princpio da unicidade da tutela: mesmo com pluralidade de irmos,
s cabe um tutor. Se houver designao de vrios tutores pelos pais, o
primeiro designado assume o mnus e os demais so chamados subsi-
diariamente com a sada dos anteriores.
Crianas sem parentes (art. 1734 + ECA): ser nomeado tutor pelo juiz
(tutela dativa) OU sero includos em programa de colocao familiar
(famlia substituta - ECA).
Recusa da tutela por estranho: pode recusar se houver parente idneo
no lugar (art. 1737)
Incumbncia do tutor (art. 1740 e 1747) SEM autorizao judicial:
educao, alimento, adimplir deveres normais dos pais com oitiva do
menor se for > de 12 anos, represent-lo ou assisti-lo, reclamar ao juiz
que proceda a correes ao menor, receber suas rendas, conservar
seus bens e alienar aqueles destinados a venda. COM autorizao judi-
cial: pagar dvidas, aceitar herana, transigir, defesa judicial do menor
e venda de bens mveis no destinados a venda. Nestes casos, o ato
ineficaz at deciso ulterior do juiz. Na venda de imveis, esta s
possvel com prvia avaliao e autorizao judiciais e se houver mani-
festa vantagem, sob pena de nulidade absoluta (nulidade virtual, pois
probe a prtica sem cominar sano, art. 166, II, CC). So causas de
nulidade absoluta previstas expressamente (art. 1749): dispor dos
bens a ttulo gratuito, adquiri-los para si ou tornar-se concessionrio
de direito do menor.
Protutor: fiscal do tutor (recebe indenizao mdica). Cotutor: se-
gundo MHD, a tutela indivisvel, mas pode haver delegao parcial
na hiptese do art. 1743 (bens complexos, etc).
Responsabilidade: Juiz (direta na falta de nomeao de tutor e sub-
sidiria na falta de remoo do mprobo ou da estipulao de
garantia). Tutor (objetiva em relao a atos do menor e subjetiva em
relao a atos da tutela). Juiz + protutor: subjetiva e solidria pelos
danos acarretados pelo tutor, em razo do dever de fiscalizao (art.
1752). Foi revogada a hipoteca legal e agora s h cauo se o $ for alto
e o tutor no for reconhecidamente idneo.
Extino: maioridade, emancipao, poder familiar, fim do prazo (2
anos prorrogveis no interesse do menor e tutor), escusa superveni-
ente e remoo (MP tem iniciativa pra esta).
1029/2021
Conceito de curatela: direito assistencial voltado defesa dos in-
teresses de maior incapaz. Tal como a tutela um mnus pblico q
no se confunde com a representao e assistncia.
Quando o incapaz (mental, enfermidade) for menor, h divergncia se
seria curatela ou tutela.
Rol taxativo de curatelados art 1767: os que no tiverem o necessrio
discernimento, os sem des. mental completo, os toxicmanos, os
prdigos e os q n puderem exprimir sua vontade.
Legitimados na interdio: cnjuge, pais, tutores, qq parente ou MP
(este s na ausncia, omisso ou incapacidade dos anteriores e se
houver doena mental grave do interditando).
Processo de interdio: O interditando citado para comparecer em
juzo para o juiz analisar sua situao com o auxlio do perito. Deve o
interditando apresentar defesa em 5 dias desta audincia. O MP de-
fensor do interditando, salvo se foi autor da interdio, hiptese em
que cabe ao juiz designar curador especial p defesa. O interditando ou
seu herdeiro pode nomear advogado. Aps a defesa, o perito apresenta
laudo em audincia de instruo e julgamento. O juiz nomeia como
curador o cnjuge ou companheiro no separado de fato ou judicial-
mente (direito subjetivo destes), ou, em sua falta, o pai ou a me, ou,
em seguida, o descendente mais prximo. Na falta dessas pessoas,
cabe ao juiz a nomeao. O curador exerce a curatela tb sobre os filhos
do interditado. A sentena gera efeitos desde a prolao, ainda que
haja recurso (ex nunc). MHD defende que os atos anteriores inter-
dio so anulveis se o interessado comprovar a existncia da incapa-
cidade desde a data do negcio. Tartuce defende que no pela boa-f
objetiva. A sentena deve ser registrada no RPN e publicada 3x na im-
prensa oficial. Alterando-se a condio do interditando pode este
autonomamente requerer o levantamento da interdio, com
1030/2021
audincia de instruo, perito, registro da sentena com sua pub-
licao 3x na imprensa oficial.
Curatela do nascituro: possvel quando o pai for falecido e a me
grvida no tiver poder familiar. Se esta for interditada, cabe ao seu
curador ser o do nascituro.
Curatela do enfermo ou deficiente fsico: estes podem requerer a
nomeao de curador para cuidar de todos ou de alguns de seus neg-
cios, na impossibilidade de faz-lo.
Curatela do prdigo: se limita ao poder de emprestar, transigir, dar
quitao, hipotecar, alienar, demandar ou ser demandado em juzo e
aos atos que no sejam mera administrao.
3.b. Do mandato, da gesto de
negcios e da representao.
Representao: tratada nos arts. 115/120 do CC. A representao legal
regulada em leis especficas e a convencional prevista na parte es-
pecial do CC: mandato. Trata-se de instituto atravs do qual um indi-
vduo (representante) pratica atos em nome de outrem
(representado), o que se pode dar em benefcio somente do repres-
entado (representao legal) ou de ambos (mandato oneroso). A rep-
resentao legal constitui um mnus pblico, sendo um poder-dever
constitudo diretamente por lei e instituto personalssimo. A repres-
entao convencional manifestao da autonomia da vontade do in-
teressado. anulvel o negcio celebrado em conflito de interesses
com o representado ou o celebrado com o prprio representante, salvo
se o representado ou a lei assim permitir. O prazo pra anulao (dec-
adencial) de 180 dias.
1031/2021
Conceito de mandato: trata-se de um contrato atravs do qual se
transfere poderes a outrem para agir em nome do outorgante quanto a
atos e administrao de seus interesses. Difere de procurao, pois es-
ta o instrumento atravs do qual o contrato de mandato celebrado.
A firma reconhecida s necessria se houver requerimento da outra
parte d negcio a ser celebrado.
Natureza jurdica: Contrato unilateral, pois s haveria obrigaes ao
mandatrio (Venosa). Contrato bilateral imperfeito, pois, no incio,
so unilaterais, mas podem se tornar bilaterais, ex: eventual paga-
mento de despesas ao mandatrio pelo mandante (Tartuce). Contrato
bilateral, pois h a possibilidade de remunerao ao mandatrio
(MHD). So ainda contratos consensuais, comutativos (deveres j pre-
viamente estipulados), no solenes (pode ser expresso ou tcito, verbal
ou escrito). Obs: seguem a forma exigida p a prtica do ato. Ex: venda
de imvel acima de 30 SM exige instrumento pblico, logo, mandato
deve ser feito p instrumento pblico. O STJ no pacfico em
consider-lo como contrato de consumo (CDC).
Classificao: 1)legal (decorre da lei), judicial (nomeado pelo juiz. Ex:
inventrio) ou convencional (autonomia da vontade); 2)oneroso/gra-
tuito; 3)singular/plural (o plural pode ser conjunto [exige atuao d
todos no mesmo ato], solidrio [qq um representa todos], fracio nrio
[ao de cada um delimitada] e sucessivo [um s atua na falta do
outro]), 4) expresso/ tcito, 5)verbal/escrito e 6)geral/especial (este
obrigatrio p ato q exceda a adm ordinria), como transigir, hipotecar.
O rel. incapaz pode ser mandatrio, regido pelo art. 180 CC.
Deveres do mandatrio: agir c diligncia, indenizar qq prejuzo (resp
subj), prestar contas, no pode compensar prejuzo c benefcio trazido
ao mandante, deve concluir negcio inadivel ainda q tenha havido
morte ou incapacidade de qq das partes (cabe isso ao herdeiro).
1032/2021
Deveres do mandante: satisfazer obrigaes contradas pelo man-
datrio, pagar sua remunerao e despesas por ele antecipadas (h
direito de reteno p isto). Se o valor da $ n for previsto, cabe a do uso
do lugar (operabilidade) ou arbitramento pelo juiz.
Responsabilidade: Em regra, o mandante responde pelo ato, salvo se o
mandatrio agir em seu prprio nome. Se o ato exceder o mandato ou
inexistir sua previso, assim como ocorrer um substabelecimento
vedado, ele ser ineficaz p o mandante, salvo se este o ratificar (p. da
conservao), o q gera efeitos ex-tunc. Sem ratificao, o mandatrio
gestor de negcios. Se o ato no exceder, mas violar instruo do
mandante, eficaz p o mandante, mas o mandtrio deve pagar perdas
e danos. No subst, se este for vedado, responde o substalecente ainda
q haja fora maior, salvo se provar q o dano ocorreria ainda assim; se
for permitido, responde o substcente s por culpa na escolha; se o
mandato for omisso, a resp. do subscente objetiva indireta (pois deve
o substabelecido agir com culpa, ainda q n haja culpa por parte do
substabelecente na escolha). Substabelecimento pode ocorrer p qq
forma, salvo se o ato a ser praticado exigir uma forma especfica, como
no caso da venda de imvel acima de 30 SM. Obs: quem celebra com
mandatrio sabendo q limitao de poder, no tem ao contra nin-
gum, salvo se este prometeu ratificao (ningum pode se beneficiar
da prpria torpeza).
Extino: revogao ou renncia (so feitas de forma unilateral, pelo
mandante e mandatrio respect), morte ou interdio ( contrato per-
sonalssimo, mas no se extingue p esta causa se for contrato em causa
prpria), trmino do prazo ou concluso do negcio.
Irrevogabilidade: se houver esta clusula, cabem perdas e danos; se for
mandato em causa prpria, negcio j concludo ou clusula no ex-
clusivo interesse do mandatrio, ser ineficaz a revogao. Pode a re-
vogao ser tcita com nomeao de outro mandatrio. Obs: o 3 ou
1033/2021
qq das partes no prejudicado por mudanas ocorridas sem sua cin-
cia (morte, incapacidade).
Conceito de gesto de negcios: um ato unilateral ou quase contrato
(Tartuce), na medida em que no h a celebrao de uma pluralidade
de vontades, j que o gestor age no interesse de um 3 sem sua autor-
izao e sem previso de qualquer remunerao (ato benvolo).
Responsabilidade do gestor de negcios: o gestor deve agir conforme
vontade presumvel do dono do negcio, sob pena de resp. subjetiva.
Se agir contra vontade manifesta ou presumvel do DN, a resp. ob-
jetiva e responde por fora maior, salvo se provar q o dano ocorreria
mesmo s/ sua atuao. Se os prejuzos excederem os benefcios, pode
o DN exigir restituio do status quo ante ou indenizao pela difer-
ena. A resp. do gestor por 3 objetiva. Se o DN concordar com a
gesto, ratifica os atos (ex-tunc) com o ressarcimento de todas as
despesas efetuadas pelo gestor (transmuda-se p contrato de mandato);
mas, se discordar, cabe perdas e danos. No caso de alimentos, o DN
deve ressarcir o gestor ainda que ele no ratifique os atos.
3.c. Do condomnio e da
empreitada.
I)Conceito de condomnio: ocorre quando h mais de um proprietrio
sobre uma mesma coisa, atribuindo-se a cada condmino uma parte
ideal. Os direitos dos condminos frente a 3 total (alienar, usar,
gozar, dispor, perseguir), independente de sua cota, mas em relao
aos demais condminos, o seu direito autolimitado pelo do outro
(Washington de Barros). 2)Natureza jurdica: para a maioria da juris-
prudncia ente despersonalizado com capacidade processual. Para
Gustavo Tepedino e para Frederico Henrique Lima pessoa jurdica,
1034/2021
pois isto decorre das necessidades econmicas atuais, pelo fato de os
condomnios se apresentarem com caractersticas de associaes
(grandes piscinas, vasta rea recreativa) e por ser necessrio lhes re-
conhecer oportunidade de adquirir imveis atravs da adjudicao de
imveis de inadimplentes. En 90 do CJF: deve ser reconhecida per-
sonalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes inerentes s
atividades de seus interesses. 3)Classificao: o condomnio pode ser
voluntrio (acordo de vontade), eventual (imposto sem manifestao
de vontade das partes. Ex: legado) ou necessrio (determinado por lei
ou pela indivisibilidade do bem. Ex: muro q separa 2 casas). Pode ser
universal (compreende todo o bem) ou particular (compreende de-
terminada coisa ou seus efeitos). Ainda pode ser pro diviso (suscetvel
de diviso fsica. Ex: apartamento em relao ao prdio) ou pro indi-
viso (insuscetvel de diviso corprea. H uma fraca ideal. Ex: hall de
entrada). Obs: STJ entende que o cnjuge pode cobrar aluguel do
outro que ficou com a posse exclusiva do imvel antes da partilha. O
STJ entende que no pode haver ao possessria entre condminos,
pois todos exercem sua posse de forma indistinta sobre o bem. Para o
STJ, no h que se falar em relao de consumo no condomnio. 4)In-
diviso: o condmino a qq tempo pode requerer a diviso da coisa, se
no amigvel, por ao de diviso. Se a coisa for indivisvel, cabe alien-
ao judicial com rateio dos valores. Podem os condminos estipular
indivisibilidade por at 5 anos. O juiz pode permitir a diviso antes
desse prazo por razes graves. Na venda, h o direito de preempo:
havendo empate do preo do condmino em relao a estranho, vence
o cond. Entre condminos, vence o q fez mais benfeitorias ou o de
maior cota, sucessivamente.
5)Condomnio edilcio: se caracteriza pela existncia de partes comuns
(no podem ser vendidas. Ex: hall de entrada) ao lado de partes exclu-
sivas (podem ser vendidas e no h direito de preempo. Ex: apto).
No condomnio geral, qq parte do bem pode ser vendida (sempre com
direito de preempo), salvo clusula de indivisibilidade por at 5 anos
1035/2021
(o que impede a diviso do bem neste perodo). Se o bem for indi-
visvel, inexistir clusula de indivisibilidade, e os demais condminos
se opuserem venda de parcela dele, cabe ao alienante entrar com
ao de diviso para a respectiva alienao judicial do bem com dis-
tribuio das cotas de cada um.
6)Conveno de condomnio: pode ser feita ou por escritura pblica
ou instrumento particular. S. 260 do STJ: A conveno de condomnio
aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes
entre os condminos. Para ela gerar efeitos p/ 3, deve ser registrada.
Os promitentes compradores e cessionrios tambm devem observ-
la, sendo equiparados aos proprietrios. 7)direitos dos condminos:
usar, fruir e dispor das partes exclusivas; usar as comuns; votar se est-
iver quite (o STJ entende que viola a dignidade humana impedir o uso
de rea comum pelo inadimplente); 8)deveres: contribuir, no realizar
obras q comprometam a segurana e sossego, no alterar a fachada.
Pode haver cobrana de multa de 5x contribuio p ato grave de con-
dmino (antissocial). En 91 do CJF: pode a conveno ou assemblia
vedar locao de vaga de garagem a estranho. As despesas condomini-
ais so propter rem. 9)sndico: convocar assemblia, diligenciar a con-
serv. dos bens, cobrar taxa, elaborar oramento, prestar contas e fazer
seguro do edifcio. 10) assemblia: ordinria (aprovar oramento e
taxa; analisar prestao de contas; eleger sndico) e extraordinria
(tema relevante e urgente). Convocao: sndico ou % dos condm.
II) extino do condomnio: pode-se dar por destruio, reconstruo
ou desapropriao.
Conceito de empreitada: forma especial de prestao de servio por
meio da qual algum
(empreiteiro) se compromete a realizar obra, mediante remunerao,
a favor de outrem (dono da obra). No se confunde com prestao de
1036/2021
servio, pois esta personalssima (na empreitada possvel a sube-
mpreitada). Pode ser empreitada sob administrao (empreiteiro s
administra a obra: obrigao de meio), de mo-de-obra (empreiteiro
fornece a mo-de-obra, mas no o material: obrigao de meio [resp
subj) ou mista [empreiteiro fornece mo-de-obra + material -
obrigao de resultado (resp objet)]. Obs: se o contrato for regido pelo
CDC, pode haver resp. objetiva se for PJ ou subjetiva se for profission-
al. Obs2: se o empreiteiro inutilizar os bens com culpa deve indenizar.
Se a coisa perecer antes da entrega, o empreiteiro n recebe o preo da
obra. Natureza jurdica: contrato sinalagmtico, consensual, informal,
oneroso e comutativo. Garantia: o prazo d 5 anos pela solidez d obra
e o dono tem 180 dias p ajuizar ao contra o empreiteiro (ambos
decadenciais).
O en 181 do CJF reza q alm destes prazos h o prazo d 3 anos do CC e
de 5 anos de CDC p ao de reparao de danos p o dono da obra pre-
judicado. O dono pode rejeitar a obra se o empreiteiro se afastou de
suas instrues; pode requerer abatimento do preo, caso o servio n
tenha sido prestado a contento. Preo: aumento no custo da obra no
implica aumento n preo, salvo se o dono visitava a obra e nunca
protestou (teoria da quebra da base obj d negcio-Karl Larenz). Sus-
penso da obra: pode-se dar por culpa do dono (com pagamento de in-
denizao e despesas j feitas ao empreiteiro); por fora maior; por di-
ficuldades imprevisveis q acarretem onerosidade excessiva sem com-
plemento do preo; por modificaes vultosas no projeto por pedido
do dono ainda que este arque com o $ do acrscimo.
4.a. Dos bens. Registro pblico.
BENS: Bem o interesse juridicamente tutelado pela norma, o que o
titular do direito quer alcanar.Existem duas posies solidificadas
que distinguem coisa de bem, entretanto, o novo CC acabou com essa
1037/2021
celeuma jurdica e passou a utilizar a terminologia nica de BENS, as-
sim, essa discusso est superada. Os bens no patrimoniais j foram
estudados no captulo de direitos da personalidade; no captulo de
bens, so tratados os patrimoniais. Pablo: ao conceito de COISA fica
restrito o conceito relacionado MATERIALIDADE. Sendo que BENS
ficam com um conceito mais amplo (relao jurdica).
PATRIMNIO: conceito que engloba todos os bens, com contedo pe-
cunirio. Mas a doutrina mais nova tem repensado esse conceito, para
conceber a expresso patrimnio de maneira adjetiva: patrimnio
jurdico, que mais ampla em relao gama de relaes jurdicas tu-
teladas pelo direito.
CLASSIFICAO DOS BENS - BENS CONSIDERADOS EM SI
MESMOS Bens corpreos e incorpreos Bens mveis (natureza, por
antecipao e por determinao legal) e imveis {por natureza, artifi-
cialmente, por acesso fsica (plantaes e construes) ou acesso in-
telectual (so coisas mveis que so imobilizadas, por exemplo, o ma-
quinrio de uma indstria) e por definio legal (direitos reais e a su-
cesso aberta)} Bens fungveis e infungveis - Bens consumveis e in-
consumveis Bens divisveis e indivisveis, que podem ser fisicamente
indivisveis e juridicamente indivisveis -.Bens singulares e coletivos,
que considerados em sua coletividade, so as universalidades, de fato
ou de direito - BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS Bens
principais e acessrios. Pertenas (artigos 93 e 94) - bem acessrio
que no segue o principal como regra, salvo por determinao da lei
manifestao de vontade e circunstncia do caso; Espcies de bens
acessrios FRUTOS (utilidades que o bem principal produz de tempos
em tempos, sem perder a sua substncia. RENOVVEIS. Podem ser
naturais, industriais e civis. Pendentes, percebidos ou colhidos, per-
cipiendos, estantes e consumidos. PRODUTOS (bem principal period-
icamente produz, mas, com perda de sua substncia. Ex: pedreira, sa-
lina, jazida. NO-RENOVVEIS). BENFEITORIAS( obras realizadas
1038/2021
em um bem que j existe. Podem ser necessrias, teis e volupturias)
BENS EM RELAO AO SEU TITULAR: Os bens podem ser pblicos
(de uso comum, especial e dominical) ou particulares (pertencentes
aos particulares)
REGISTROS PBLICOS - Registro pblico a denominao genrica
dada a todo servio concernentes aos registros institudos por lei, para
autenticidade, segurana, validade e publicidade dos atos jurdicos ou
contratos. Pode ser de natureza civil ou comercial. Compete privativa-
mente Unio legislar sobre registros pblicos (art. 22, XXV), sendo
gratuito para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro
civil de nascimento e a certido de bito (art. 5, LXXVI). A delegao
do servio de registro e notarial uma ato administrativo complexo,
irrevogvel desde o ato perfeito e acabado da outorga, s podendo ser
cassada nas hipteses legais, obedecido o devido processo legal. O re-
gistrador e o notrio no so servidores da administrao direta, mas
ocupem cargos pblicos, conforme definiu o Pleno do STF. Ler artigos
9 (registro) e 10 (averbao) do CC Lei de Registros Pblicos (Lei n.
6.015, de 31/12/1973): algumas disposies gerais. Espcies: o registro
civil de pessoas naturais; o registro civil de pessoas jurdicas; o regis-
tro de ttulos e documentos; o registro de imveis. Os Registros Pbli-
cos tm em mira constituir formalidades, essenciais ou no para a val-
idade do ato em si mesmo, ou apenas para sua eficcia perante terceir-
os (erga omnes). Esquematicamente, podemos dizer que a formalid-
ade do registro pode ser: formalidade essencial (eficcia inter partes);
formalidade para mera oponibilidade perante terceiros (eficcia erga
omnes) formalidade cautelar (autenticidade, segurana). As anotaes
e as averbaes obrigatrias, entretanto, sero efetivadas ex officio, se
no houverem sido requeridas.
Registro de Imveis. No direito brasileiro no basta o contrato para a
transferncia ou aquisio do domnio. O domnio s se transfere pela
tradio, se for coisa mvel (art. 1.267) e pelo registro do ttulo
1039/2021
translativo, se for coisa imvel (art. 1.245). Princpios que regem o Re-
gistro de Imveis. Publicidade; fora probante (f pblica) ou presun-
o; princpio da legalidade; princpio da territorialidade, princpio da
continuidade (pelo qual somente se admite o registro de um ttulo se a
pessoa que nele aparece como alienante a mesma que figura como o
seu proprietrio); princpio da prioridade (que protege quem primeiro
registra seu ttulo); princpio da especialidade, previsto no art. 225 da
LRP, que exige a minuciosa individualizao, no ttulo, do bem a ser
registrado, princpio da inscrio, cuja idia central a de que a con-
stituio, transmisso e desconstituio dos direitos reais sobre im-
veis por atos inter vivos s se operam com a publicidade no registro
imobilirio, o princpio da instncia, que no permite que o oficial
proceda a registros de ofcio, mas somente a requerimento do in-
teressado, ainda que verbal (LRP, art. 13). A Dvida pedido de
natureza administrativa, formulada pelo oficial, a requerimento do ap-
resentante de ttulo imobilirio, para que o juiz decida sobre a legitim-
idade de exigncia feita como condio de registro pretendido.-
Matrcula, registro e averbao. A atual LRP, pretendendo melhor in-
dividualizar os imveis, instituiu a matrcula, exigindo a sua realizao
antes do registro, quando o imvel sofrer a primeira alterao na titu-
laridade aps a sua vigncia (arts. 176, 1, e 228).O registro sucede
matrcula e o ato que efetivamente acarreta a transferncia da pro-
priedade. O nmero inicial da matrcula mantido, mas os sub-
sequentes registros recebero numeraes diferentes, em ordem cro-
nolgica, vinculados ao nmero da matrcula-base. A averbao
qualquer anotao feita margem de um registro, para indicar as al-
teraes ocorridas no imvel.
1040/2021
4.b. Da fiana, do depsito e da
corretagem.
Conceito e natureza jurdica da fiana: trata-se de contrato celebrado
entre uma parte (fiador) que se obriga a outra (credor) em razo de
dvida de um terceiro (afianado) a partir de seu patrimnio pessoal,
constituindo-se, assim, uma garantia fidejussria ou pessoal. Na
fiana h a responsabilidade (haftung) sem o dbito (schuld). um
contrato unilateral (s o fiador tem deveres), gratuito (em regra),
comutativo, formal (s escrito), no solene (prescinde de escritura
pblica) e acessrio (obedece regra da gravitao jurdica: acessrio
segue o princ.). Na fiana por tempo indeterminado, o f pode se exon-
erar a qq tempo, mas fica obrigado nos 60 dias ss. Prorrogada a loc-
ao, a partir da L 12112/09, a F segue automtica, mas se for por
tempo indeterm, o f pode se exonerar notificando o credor e ainda se
obriga n 120 dias ss.
Fiana x aval: a F contrato acessrio x o A relao jurdica
autnoma/a F contrato x o A obrigao cambial/na F, em regra, h
benefcio de ordem x no A sempre h solidariedade.
Regras da fiana: pode abarcar dvidas futuras, mas o fiador s pode
ser demandado qdo ela se tornar certa e lquida. Em regra, total
(abarca juros, multa), mas pode ser menos onerosa e por valor menor
da obrig principal. Qdo esta for nula, isto repercute n fiana, salvo se a
nulidade resultar de incapacidade pessoal (se for mtuo feito a menor,
a F ainda vlida). O fiador pode ser rejeitado se for inidneo, no
residir no municpio ou no tiver bens livres. A sua no substituio
causa vencmto antecipado da dvida. 3 excees ao benefcio de or-
dem: 1)renncia;2)caso se obrigou como devedor solidrio;3)se o de-
vedor for insolvente. A renncia em contrato de adeso nula (En 364
1041/2021
CJF). Entre fiador e devedor, a regra a subsidiariedae (benef de or-
dem). Entre os fiadores, a regra a solidariedade. O q pagar a dvida
se sub-roga nos direitos do credor, mas s pode cobrar a cota d cada
fiador. A extino da fiana pode se dar: a) c/ a morte do fiador (con-
trato personalssimo), mas os herdeiros respondem nos limites da her-
ana pelas obrigaes vencidas at o dia da morte; b) alegao de ex-
cees (nulidade, incapacidade, compensao, prescrio); c) se por
ato do credor no for possvel ao fiador se sub-rogar em seus direitos;
d) se ocorrer dao em pagamento; e) se o fiador apontar bens livres
do devedor e por culpa do credor no puderem ser executados; f) por
distrato (amigvel).
Conceito e natureza jurdica da corretagem: trata-se de negcio
jurdico pelo qual uma das partes (corretor) se obriga a concluir um ou
mais negcios em benefcio de outrem (comitente) sem qualquer re-
lao de dependncia, mas observadas as instrues deste. A cor-
retagem bilateral (sinalagmtico), oneroso, consensual, acessrio
(depende da realizao de outro), aleatrio (com riscos) e informal
(prescinde at de forma escrita). Da comisso: o art. 725 dispe que o
corretor receber sua comisso ainda que haja desistncia posterior
das partes. O STJ tem julgado q indica q a comisso, neste caso, seria
indevida (Resp 753566/RJ). O STJ reza q o corretor tem direito a rece-
ber a comisso por intermediaes por ele realizadas, mas s firmadas
pelas partes aps o fim do contrato de corretagem. Pode haver clu-
sula de corretagem exclusiva, hiptese em que, mesmo q o contrato
seja celebrado de forma direta entre as partes, o corretor receber sua
comisso. Pode haver corretagem conjunta e a comisso ser paga em
partes iguais, salvo disposio em contrrio.
Conceito e natureza jurdica do depsito: trata-se de negcio por meio
do qual uma parte (depositrio) se obriga a guardar um bem de outr-
em (depositante) de forma voluntria ou obrigatria/necessria (por
imposio legal ou por calamidade pblica). Se o bem for infungvel,
1042/2021
diz-se regular. Se fungvel, diz-se irregular (aplicando-se as regras do
mtuo). um contrato unilateral e gratuito (em regra, pois tb h de-
psito oneroso e bilateral), comutativo (de antemo as partes sabem
seus deveres e prestaes -no h lea), personalssimo, real
(aperfeioa-se com a entrega do bem e no com a celebrao da
avena) e informal (a lei no exige forma escrita, mas a sua prova deve
se dar somente de forma escrita). O depsito no se confunde com o
comodato, pois neste o bem pode seu usado pelo comodatrio.
Depsito voluntrio: se a coisa for depositada em nome de 3, no
pode o depositrio restituir a coisa ao depositante sem sua anuncia
(do 3). Deve o depositrio devolver a coisa assim q o depositante
requerer, salvo: direito de reteno dos valores devidos ao depositrio
(perdas e danos, despesas); se a coisa for embargada judicialmente ou
sobre ela pender execuo; houver motivo razovel de que a coisa foi
dolosamente obtida. Pode haver mais de um depositrio e presume-se
que a diviso foi igualitria (concursu partesfiuntu). Se o depositrio
delegar o depsito a 3 com anuncia do depositante responde de
forma subjetiva pela escolha dele. Extino: pode se dar por resoluo
voluntria (o bem foi entregue lacrado e o depositrio violou o sigilo, o
depositrio usou ou vendeu o bem sem consentimento do deposit-
ante), por compensao em relao a depsito anterior, com a morte
( personalssimo, devendo os herdeiros restituir o bem), por incapa-
cidade superveniente ( uma resoluo involuntria, logo, no gera
perdas e danos). Ainda: o depositrio no responde por caso fortuito e
fora maior.
Depsito necessrio: para MHD, este o depsito realizado diante de
fatos imprevistos e irremovveis que levam a pessoa a entregar o bem a
um desconhecido pra evitar sua runa.
Pode ser classificado: legal (realizado no desempenho de obrigao de-
corrente de lei); miservel (efetuado em razo de calamidades);
1043/2021
hospedeiro ( aquele q incide sobre as malas dos hspedes. O hoteleiro
tem resp objetiva por atos de seus prepostos).
Priso do depositrio infiel: o STF declarou a inconstitucionalidade da
priso em decorrncia de inadimplemento de contrato garantido por
alienao fiduciria (RE 466.343/SP). Em 2009, foi editada a SV 25:
ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalid-
ade do depsito. Esta SV adotou a tese de Gilmar Mendes (hierarquia
supralegal dos tratados de DHs). Piovesan e Andr Ramos entendem
q teriam hierarquia constitucional (art 5 p 2 CF/88).
4.c. Da alienao fiduciria em
garantia e do contrato de
transporte. Da responsabilidade
do transportador areo.
Conveno de Varsvia para a
Unificao de Certas Regras
Relativas ao Transporte Areo
Internacional de 1929 e seus
protocolos adicionais.
Propriedade fiduciria direito real de garantia sobre bens mveis ou
imveis, atravs do qual o devedor transfere ao credor fiducirio a
propriedade resolvel do bem (tempo determinado), de modo que,
quitada a obrigao, extingue-se a propriedade. O credor fiducirio
ser proprietrio resolvel e possuidor indireto. So institutos
1044/2021
distintos: alienao fiduciria (contrato que institui a garantia) e pro-
priedade fiduciria (a garantia real instituda).
Caractersticas: a) o credor fiducirio pode ser PF ou PJ; b) desdobra-
mento da posse (h constituto possessrio); c) tradio brevi manu
aps o pagamento (aquele que possua em nome alheio passa a possuir
em nome prprio); d) resolubilidade da propriedade fiduciria; e) gera
patrimnio de afetao (juridicamente diferenciado em relao aos
bens do titular pois no responde pelas dvidas do credor fiducirio);
f) proibio do pacto comissrio (MHD afirma na edio 2010 do CC
anotado que a clusula invlida em razo do art. 1365); g) sub-
rogao do terceiro que paga o crdito (fugindo da regra geral do art.
304 do CC, pouco importa se interessado ou no).
Regime legal: O CC trata da propriedade fiduciria de bens mveis in-
fungveis em termos gerais. O Cdigo consolidou vrias disposies do
DL 911/69, e disps que demais espcies de propriedade fiduciria es-
to submetidas disciplina das leis especiais, somente se aplicando as
suas disposies naquilo que no for incompatvel. Bens mveis:
aplica-se o Cdigo Civil, a Lei 4.728/65 (art. 66-B, que regula a alien-
ao fiduciria de bens mveis no mbito do mercado financeiro e de
capitais ou em garantia de crditos fiscais e previdencirios) e o
decreto-lei 911/69 (que, alterado pela lei 10.931/04, subsiste em re-
lao disciplina processual). A lei 10.931/04 tambm permitiu a ali-
enao fiduciria de bem mvel fungvel. Bens imveis: Lei 9.514/97.
Propriedade fiduciria no CC (arts. 1361 a 1368-A do CC): Propriedade
resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de
garantia, transfere ao credor. Constitui-se com o registro do contrato
celebrado por instrumento pblico ou particular (Registro Ttulos e
Documentos ou repartio competente para licenciamento de vecu-
los). O devedor (fiduciante e alienante) fica com a posse direta da
coisa, tendo o jus utendi e fruendi (ele arca com despesas de
1045/2021
conservao). Fiduciante possuir em nome do fiducirio/credor (con-
serva a coisa com obrigaes de depositrio). Pagando o valor total, o
devedor/fiduciante adquirir a propriedade desde o momento do re-
gistro da alienao fiduciria. O instrumento escrito deve conter: total
do dbito; juros, se houver; descrio da coisa. Vencida a dvida, o
credor/fiducirio deve vender a coisa a terceiro a fim de se pagar. Fi-
duciante/devedor continua obrigado pelo remanescente da dvida.
Smula vinculante 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade de depsito.
Sumulas do STI sobre alienao fiduciria: Smula 28 (PODE TER
POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO
DEVEDOR); Smula 72 (A COMPROVAO DA MORA
IMPRESCINDIVEL A BUSCA E APREENSO DO BEM); Smula 92
(A TERCEIRO DE BOA-FE NO OPONIVEL A ALIENAO
FIDUCIARIA NO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO
VEICULO AUTOMOTOR); Smula 245 (A notificao destinada a
comprovar a mora nas dvidas garantidas por alienao fiduciria dis-
pensa a indicao do valor do dbito); Smula 284 (A purga da mora
s permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento)
do valor financiado) Smula 384 (Cabe ao monitria para haver
saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial do bem).
Contrato de transporte (arts. 730 a 756 do CC): Algum se obriga, me-
diante retribuio, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou
coisas. Dispe o art. 732 que so aplicveis preceitos da legislao es-
pecial e tratados internacionais, desde que no contrariem o CC (MHD
critica que tratados internacionais tenham carter subsidirio na dis-
ciplina do CC).
O contrato de transporte consensual, bilateral e oneroso, realizando-
se, em regra, sob a forma de contrato de adeso. Conjugando mais de
1046/2021
um meio de transporte, chama-se intermodal. H contrato cumulativo
quando efetuado sucessivamente por vrios transportadores, cabendo
um percurso a cada um (responsabilidade ser solidria).
Transporte pblico - Quando exercido por particulares mediante
autorizao, permisso ou concesso, regido por tais atos e normas
regulamentares (prestao indireta de servio pblico, sem prejuzo do
disposto no CC. Aplica-se, em caso de dano, o art. 37, par 6
o
da CR/88
(responsabilidade objetiva fundada no risco administrativo) inclusive
para o transportador areo.
Transporte de pessoas: Transportador se obriga a remover pessoa e
sua bagagem de um local a outro, mediante remunerao. Transporta-
dor responde objetivamente por danos, pagando indenizao varivel,
conforme natureza e extenso dos prejuzos ( nula clusula ex-
cludente de responsabilidade). Culpa de terceiro no excludente de
responsabilidade. No se aplicam as normas sobre o contrato ao trans-
porte gratuito. O transportador no pode, em regra, recusar passageir-
os. Transportador tem direito de reter bagagem para garantir o paga-
mento do valor da passagem.
Transporte de coisas: Remetente entrega ao transportador determ-
inado objeto para que, mediante pagamento de frete, seja remetido a
outra pessoa em local diverso. A responsabilidade civil objetiva do
transportador relativa integridade da carga limitar-se- ao quantum
constante do conhecimento de frete (risco do transporte por conta do
transportador, exceto em caso de culpa do remetente ou fora maior).
1047/2021
Responsabilidade do transportador
areo:
Cdigo Brasileiro de aeronutica - Vo domstico. Teoria objetiva
(risco da atividade, podendo desonerar-se nas hipteses previstas na
lei -> se a morte ou leso resultar, exclusivamente, do estado de sade
do passageiro ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva). Al-
guns dispositivos, a exemplo do que limita responsabilidade por danos
causados a terceiros, perderam eficcia em razo do art. 37, par. 6
o
do
CR/88. (Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade Civil)
Conveno de Varsvia - Transportador areo internacional. Re-
sponsabilidade subjetiva, com culpa presumida do transportador
areo. Indenizao limitada a valor mximo.
CDC - aplicado pelo STJ.
Conveno de Varsvia na jurisprudncia (GRAVE ISSO PORQUE
PROVAVELMENTE SER PERGUNTADO O BVIO): STJ tem diver-
sos julgados no sentido de que no se aplica a tarifao da indenizao
em caso de extravio de bagagem em vo internacional e que cabvel
indenizao por dano moral (aplica-se o CDC). STF, no entanto, con-
sidera que em obedincia ao disposto no art. 178 da CF (A lei dispor
sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, de-
vendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar os
acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade),
prevalece o que dispe a Conveno de Varsvia no que diz respeito ao
prazo prescricional de dois anos (e no de cinco). Tribunais, inter-
pretando os dispositivos da conveno, tem atribudo responsabilid-
ade objetiva ao transportador internacional, no elidvel nem pela
fora maior.
1048/2021
5.a. Das pessoas naturais. Dos
direitos da personalidade. Da
ausncia: sucesso provisria e
sucesso definitiva.
PESSOAS NATURAIS: o ser humano considerado como sujeito de
direitos e deveres (CC, art. 1). Toda pessoa dotada de personalidade,
isto , tem capacidade para figurar numa relao jurdica, adquirindo
direitos e contraindo obrigaes (personalidade). Capacidade: a
maior ou menor extenso dos direitos de uma pessoa. , portanto, a
medida da personalidade. Espcies: de direito ou de gozo, que a
aptido que todos possuem de fato ou de exerccio (tambm chamada
de ao): que a aptido para exercer, por si s, os atos da vida civil.
No se confunde com a legitimao. Esta a aptido para a prtica de
determinados atos jurdicos. Incapacidade: a restrio legal ao exer-
ccio dos atos da vida civil. Espcies: Absoluta art.3 do CC e Relativa
art.4 do CC, alguns atos podero ser praticados pelos maiores de 16 e
menores de 18 sem a assistncia do seu representante legal. Exemplo:
fazer testamento (art. 1860) e ser testemunha (art. 228, I). Cessao
da incapacidade: cessa quando desaparece a sua causa. Se esta for a
menoridade, cassar em dois casos, pela maioridade, aos 18 anos e
pela emancipao, que pode ser: a) voluntria: concedida pelos pais,
se o menor tiver 16 anos completos; b) judicial: a concedida por sen-
tena; c) legal: a decorrente de determinados fatos previstos em lei,
tais como: pelo casamento. Comeo da personalidade natural: a per-
sonalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; Antes do
nascimento no h personalidade, mas o CC ressalva o direito do nas-
cituro, desde a concepo. O nascituro pode praticar atos necessrios
sua conservao, como titular de direito eventual (art. 130). Individu-
alizao da pessoa natural: Pelo nome: prenome, sobrenome e
1049/2021
agnome: sinal que distingue pessoas de uma mesma famlia (Jnior,
Neto). Pelo estado: O estado da pessoa a soma de suas qualificaes
Seus aspectos podem ostentar carter individual, familiar e poltico.
Pelo domiclio: domiclio a sede jurdica da pessoa. o local onde re-
sponde por suas obrigaes. Espcies: necessrio ou legal e voluntrio.
Muda-se o domiclio, transferindo a residncia com a inteno mani-
festa de mud-lo (art. 74, CC). Extino da personalidade natural:
ocorre pela morte (morte irreversvel de acordo com os avanos da
medicina) (artigo 6), que pode ser: Real e Presumida (ausncia art.
6, 2
a
parte e morte presumida art. 7.
DIREITOS DA PERSONALIDADE: so direitos decorrentes direta-
mente da dignidade da pessoa humana, (elenco meramente
enunciativo).
Natureza Jurdica: Criao do direito positivo (Positivistas); Direitos
inatos (Jusnaturalistas) majoritria - titularidade: viso antropomr-
fica, j que, voltado para a proteo do ser humano. Em relao pess-
oa jurdica, o artigo 52 estabelece que a pessoa jurdica ser titular de
direitos da personalidade, que sejam compatveis com a sua natureza.
Caractersticas - absolutos; Indisponibilidade; Irrenunciabilidade In-
transmissibilidade; Oponibilidade erga omnes; Generalidade; Extra-
patrimonialidade; Imprescritibilidade; Impenhorabilidade; vi-
taliciedade; Na CF/88, esto expressos os seguintes direitos da per-
sonalidade, ou seja, tm tutela constitucional (artigo 5
o
., X): Honra,
Imagem e Privacidade Em caso de conflito entre tais direitos princpio
da razoabilidade e ponderao de interesses
AUSNCIA: (artigo 22 e seguintes): situao de algum que desapare-
ceu do seu domiclio sem que se tenham notcias do que de desapare-
ceu e que no deixou representante, permitindo a transmisso para os
herdeiros, mesmo sem a existncia de comprovao de morte
provvel. Qualquer interessado ou MP podem requerer. Sucesso
1050/2021
Provisria (art. 26) decorrido um ano da arrecadao ou trs anos - se
o ausente deixou representante ou curador, os interessados podem
requerer a sucesso provisria. O patrimnio do ausente fica sob a
posse de seus herdeiros, que no tm a disponibilidade dos bens, no
podendo alien-los, a no ser por autorizao do juiz, para em casos de
evitar a deteriorao dos bens, preservando seu valor econmico.
Aberta a sucesso provisria, j gera efeitos patrimoniais, mas no po-
dem os bens ser vendidos, podem ser utilizados os frutos, a venda
somente pode ocorrer com autorizao judicial Sucesso Definitiva: O
prazo de 10 anos, durante os quais o ausente pode voltar e retomar
seu patrimnio integralmente. Esse prazo dever ser reduzido para 05
anos, quando o desaparecido j contava com 80 anos; Aberta essa fase
a propriedade dos bens do ausente se transfere aos herdeiros, mas ex-
iste ainda um prazo de espera, consiste em um novo prazo de 10 anos,
no qual o ausente ainda pode voltar e retomar o seu patrimnio, Efei-
tos no patrinominais: No CC/16, a ausncia tinha somente essa fun-
o patrimonial. No CC/02, a ausncia passa a ter um efeito que o an-
terior no tinha: efeito pessoal familiar. Desta feira, o casamento
vlido, ou seja, o vnculo matrimonial, pode ser dissolvido pelo divr-
cio e pela morte de um dos cnjuges, tanto a real como a presumida do
ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definit-
iva (arts. 1571, 1 e 6, segunda parte).
1051/2021
5.b. Da compra e venda e de suas
clusulas especiais. Da promessa
de compra e venda, do direito real
do promitente comprador.
Trata-se de um negcio jurdico bilateral, por meio do qual o vendedor
transfere a propriedade de coisa mvel ou imvel ao comprador medi-
ante o pagamento de um preo. A compra e venda por si s j ttulo
suficiente para exigir o cumprimento da obrigao (simples consensu-
alidade). As obrigaes so entregar a coisa e o pagamento pela coisa.
Elementos: consentimento; coisa: os direitos podem ser negociados,
mas o termo correto a CESSO DE DIREITOS; preo: (fictcio desca-
racteriza o contrato para doao, por exemplo, venda de apartamento
por R$ 1,00).
A lei deixa as partes livres para a fixao do preo do contrato, inclus-
ive ao arbtrio de terceiro. O que a lei no admite que uma das partes
tenha o arbtrio exclusivo de fixar o preo (artigos 485 e 489), nesse
caso a clusula e o contrato sero nulos. Aquisio da propriedade: o
contrato de compra e venda no direito brasileiro gera apenas efeitos
OBRIGACIONAIS. Isso significa que, para haver efetiva transferncia
da propriedade necessrio, alm do contrato uma solenidade de
transferncia (TRADIO para os bens mveis ou REGISTRO para os
bens imveis). Caractersticas do contrato: Contrato tpico: contrato
tpico ou nominado; Contrato solene ou no-solene: pode ser um con-
trato solene ou no-solene dependendo do objeto do contrato; Con-
trato bilateral; Contrato sinalagmtico; Contrato consensual ou form-
al; Contrato comutativo ou aleatrio: Clusulas especiais da compra e
venda Retrovenda - Art. 505 CC
1052/2021
- O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la
no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo rece-
bido e reembolsando as despesas do comprador; O direito de retrato,
que cessvel e transmissvel a herdeiros e legatrios, poder ser exer-
cido contra o terceiro adquirente. Venda a contento e da sujeita
prova - Art. 509 CC A venda feita a contento do comprador entende-se
realizada sob condio suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido en-
tregue; e no se reputar perfeita, enquanto o adquirente no manife-
star seu agrado. Art. 510 CC Tambm a venda sujeita a prova presume-
se feita sob a condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades
asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se destina.
Preempo ou preferncia - Art. 513 CC A preempo, ou preferncia,
impe ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que
aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu
direito de prelao na compra, tanto por tanto. O direito de prefern-
cia no se pode ceder nem passa aos herdeiros.
Venda com reserva de domnio - A reserva de domnio uma clusula
inserida em contrato de compra e venda de bem mvel a prazo, na
qual o vendedor pode reservar para si a propriedade, at que o preo
esteja integralmente pago (artigo 521). Essa clusula estabelece uma
propriedade resolvel porque est submetida a um acontecimento fu-
turo e incerto para ser realmente transmitido o negcio. Estando cara-
cterizada a mora, o vendedor poder cobrar o preo ou ajuizar a rein-
tegrao de posse. Na alienao fiduciria em garantia busca e
apreenso e pode-se converter a ao em ao de depsito (isso no
pode ser feito na venda com reserva de domnio). A reserva de
domnio uma exceo regra geral de transmisso da propriedade
por tradio. Havendo inadimplemento do comprador, deve haver
prvia constituio em mora, por protesto ou interpelao judicial.
Venda sobre documentos Art. 529 CC Na venda sobre documentos, a
tradio da coisa substituda pela entrega do seu ttulo
1053/2021
representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no
silncio deste, pelos usos.
DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, DO DIREITO REAL DO
PROMITENTE COMPRADOR Tambm denominado de compromisso
ou promessa irretratvel ou irrevogvel de venda, o contrato pelo
qual o compromitente-vendedor se obriga a vender ao
compromissrio-comprador determinado imvel, pelo preo, con-
dies e modos avenados, obrigando-se a outogar-lhe a escritura
definitiva quando houver o adimplemento da obrigao. Pago o preo
e preenchidas as condies do negcio, tem o promitente comprador
direito real sobre o imvel (alheio), tendo direito a reclamar a es-
critura definitiva, ou sua adjudicao compulsria, se houver recusa
por parte do promitente vendedor. Distino com outros institutos:
Difere do domnio, pois, na promessa de compra e venda, o titular no
tem os poderes inerentes da propriedade. Em que pese alguns
doutrinadores o classificarem como direito real de garantia, Maria
Helena Diniz entende ser na verdade Direito Real de Aquisio.
Tambm distingui-se do contrato preliminar, pois a adjudicao com-
pulsria s admitida nas obrigaes de dar, havendo no contrato
preliminar mero direito obrigacional de fazer o contrato definitivo.
Requisitos especficos: Irretratibilidade do contrato; Preo pago vista
ou em prestaes peridicas; Registro no cartrio imobilirio. Efeitos
jurdicos: Oponibilidade erga omnes; Transmissibilidade a herdeiros;
Direito de Sequela; Imisso na posse; Purgao da mora; Cessibilidade
da promessa; Adjudicao compulsria Execuo: Pela escritura defin-
itiva ou por sentena constitutiva de adjudicao compulsria. Formas
de Extino: pela execuo voluntria do contrato; pela execuo com-
pulsria; pelo distrato; pela resoluo; pela impossibilidade super-
veniente; pelo vcio redibitrio; pela evico.
1054/2021
5.c. Da responsabilidade por
danos causados ao meio ambiente,
ao consumidor e a bens e direitos
de valor artstico, esttico,
histrico e paisagstico.
RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AO MEIO
AMBIENTE
Princpio do poluidor pagador ^ no quer dizer pagar para poder
poluir. No estabelece uma liceidade para o ato poluidor, como se al-
gum pudesse afirmar: poluo, mas pago. Pode-se identificar no
princpio do poluidor pagador 2 rbitas de alcance: a) busca evitar a
ocorrncia de danos ambientais (carter preventivo); b) ocorrido
o dano, visa sua reparao (carter repressivo). Na rbita repressiva
do princpio do poluidor pagador h incidncia da responsabilidade
civil. Este princpio determina a incidncia de alguns aspectos do re-
gime jurdico da responsabilidade civil aos danos ambientais:
a) A responsabilidade civil objetiva - haver dano mesmo q este no
derive de um ato ilcito, em matria ambiental interessa a verificao
do dano e do nexo de causalidade, independentemente da ilicitude ou
no da conduta, para a configurao da responsabilidade civil;
b) Prioridade da reparao especfica do dano ambiental - o ressarci-
mento do dano ambiental pode ser feito de duas formas: atravs da re-
parao natural ou especfica, em q h o ressarcimento "in natura", ou
pela indenizao em dinheiro. Primeiramente deve-se verificar se
1055/2021
possvel o retorno ao statu quo ante por via da especfica reparao, e
s depois de infrutfera tal possibilidade q deve recair a condenao
sobre um quantum pecunirio;
c) Solidariedade para suportar os danos causados ao m.a. - h poluio
com a degradao da qualidade ambiental, ou seja, com a ocorrncia
de qualquer alterao adversa das caractersticas do m.a., e segundo o
225 CF dever do Poder Pblico e da coletividade preservar e defend-
er o m.a., assim, qualquer um que de alguma forma foi causador de
dano ambiental pode ser sujeito passivo numa ao de responsabilid-
ade civil por dano ambiental, sendo esta responsabilidade solidria
pelo 1518 CC.
RESPONSABILIDADE PELO DANO AMBIENTAL:
a) Responsabilidade civil:
Objetiva ^ dano + nexo de causalidade (teoria do risco da atividade)
Independe de culpa e da ilicitude da conduta
No admite excludentes
Respondem solidariamente o autor do dano e seu sucessor
Visa a reparao de dano ambiental
b) Responsabilidade administrativa:
Independe de culpa, como regra, mas necessria a ilicitude da con-
duta (infrao)
Admite excludentes (caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva de 3)
1056/2021
pessoal
c) Responsabilidade penal:
Subjetiva
sempre pessoal
*DANO RICOCHETE - leso a direito pessoal do homem por interm-
dio do dano causado ao m.a.
Segundo o STJ a obrigao de reflorestar o imvel rural mantendo a
reserva legal obrigao propter rem, ou seja, de quem proprietrio
do imvel, sendo o proprietrio do imvel obrigado a efetuar o re-
florestamento da rea degradada mesmo que o desmatamento tenha
ocorrido anteriormente (Embargos de Divergncia no RESP n
218.781/PR)
Quando se cobra a responsabilidade pelo dano ambiental atravs de
ACP no necessrio o litisconsrcio no plo passivo da ao entre os
causadores do dano, pode-se ajuizar apenas contra um dos causadores
do dano, eis que se trata de obrigao solidria a sua reparao, e, as-
sim, este poder busca uma indenizao em face dos demais causad-
ores do dano em ao de regresso (STJ, 2

Turma, REsp 880.160-RJ,

Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/5/2010).
O Estado responde solidariamente pelos danos ambientais oriundos
de omisso na fiscalizao, tendo direito de regresso contra o respon-
svel direto pelo dano (STJ. REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/3/2009).
Segundo a Lei 6938/81, tambm os scios (gerentes e mandatrios) da
empresa tm responsabilidade pelo dano ao m.a. causado pela p.j.,
1057/2021
mas respondem de forma subsidiria, ou seja, apenas depois de exaur-
idos os bens da empresa.
PODER PBLICO ^ responsabilidade SOLIDRIA SCIOS DA
EMPRESA ^ responsabilidade SUBSIDIRIA INVERSO DO NUS
DA PROVA (CDC) EM CAUSAS AMBIENTAIS:
Segundo o STJ, em ACP relativa a dano ambiental, cabe inverso do
nus da prova, devendo o empreendedor da atividade potencialmente
lesiva demonstrar a segurana do empreendimento:
(STJ. REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/
2009).
RESPONSABILIDADE POR DANOS AO CONSUMIDOR
RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR DO PRODUTO E
DO SERVIO NO CDC
Uma das prerrogativas conferidas ao consumidor a responsabilidade
civil objetiva. No h necessidade de demonstrao de dolo ou culpa
nas relaes de consumo.
Em determinados casos a prova difcil de ser feita pelo consumidor.
O juiz, ao seu critrio, poder inverter o nus da prova, se constatar a
verossimilhana das alegaes ou a hipossuficincia do consumidor.
Teoria do risco: fundamenta a teoria da responsabilidade objetiva.
Todo aquele que coloca um produto ou desempenha uma atividade no
mercado cria um risco de dano a terceiro. Concretizado o dano surge o
dever de indenizao, independente de dolo ou culpa demonstrados.
Aquele que aufere lucro com a atividade desenvolvida dever arcar
com os riscos desta atividade.
1058/2021
Parcela da doutrina diferencia vcio de defeito, outra parcela no faz
esta diferena.
Para esta primeira corrente, que faz a diferenciao, o vcio consiste na
mera inadequao do produto ou servio para os fins a que se destina.
Ex: compra de uma televiso LCD. Vou ligar a TV e ela no liga. H
um vcio na TV.
Esta primeira corrente, por outro lado, entende que defeito est rela-
cionado com a insegurana do produto.
Ex: compro a TV e, quando a ligo, a TV explode. A TV causou uma in-
segurana, causou danos fsicos na pessoa do comprador.
O CDC SEGUE ESTA PRIMEIRA CORRENTE. Ou seja, o CDC difer-
encia vcio de defeito. Vcio ligado inadequao utilidade do
produto ou servio, e defeito ligado segurana que o produto ou ser-
vio deve proporcionar.
0 CDC prev duas modalidades de responsabilidade. Responsabilid-
ade pelo fato do produto e do servio (fato do produto o acidente do
consumo) - est relacionado ao defeito, insegurana do produto ou
servio; e responsabilidade pelo vcio do produto ou do servio.
Teoria do risco de desenvolvimento: possvel o fornecedor de um
produto descobrir, aps a colocao do produto no mercado de con-
sumo, que ele causa prejuzo aos terceiros. Neste caso o fornecedor
pode alegar a teoria do risco de desenvolvimento como causa ex-
cludente de responsabilidade? Para a grande maioria da doutrina no
possvel alegar a teoria do risco do desenvolvimento como causa ex-
cludente da responsabilidade.
1059/2021
Inovao tecnologica no gera produto defeituoso: o produto no
considerado defeituoso se outro mais moderno for colocado no
mercado.
Responsabilidade do comerciante: art. 13 do CDC.
Quando o fabricante, construtor ou produtor no forem identificados,
quando a identificao no for clara, quando no conservar adequada-
mente os produtos perecveis.
A denunciao da lide possvel? O art. 88 do CDC veda a denun-
ciao da lide nesta hiptese. Aquele que pagou pode entrar com uma
outra ao para requerer o direito de regresso, ou continuar na mesma
ao, mas aps o pagamento do consumidor lesado. Porque iria pro-
longar muito a demanda e no o que se espera de um processo para
proteo do consumidor lesado.
Causas excludentes de responsabilidade no CDC: o fornecedor do
produto ou do servio pode alegar alguma causa para se eximir da re-
sponsabilidade? SIM, nas hiptese prevista no art. 12, 3, CDC.
1 - que no colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito
inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Causa excludente de responsabilidade: caso fortuito e fora maior ex-
cluem a responsabilidade do fornecedor? Excluem se ocorrerem aps
a colocao do produto ou do servio no mercado de consumo.
Responsabilidade pelo fato do servio: fornecedor de servio responde
independentemente da existncia de culpa pelos danos causados aos
1060/2021
consumidores (art. 14). Tudo o que foi dito para o produto defeituoso
serve para o servio defeituoso.
Causas excludentes de responsabilidade do fornecedor do servio:
I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A jurisprudncia diz que diante de culpa concorrente da vtima no h
excluso da responsabilidade, mas esta atenuada.
Caso fortuito e fora maior:
Ex: assalto a mo armada no interior de nibus coletivo. Pode a
famlia da vtima entrar com ao de indenizao contra e empresa
prestadora de servio? causa excludente de responsabilidade este
fato de terceiro?
O STJ entende que fato de terceiro que no tem conexo com o trans-
porte (ex: assalto), causa excludente de responsabilidade da conces-
sionria. Isto posicionamento majoritrio do STJ.
Diferentemente ocorre no fato de que em determinada regio sempre
ocorre assalto. A empresa sabe que ali sempre ocorre assalto. Ento
ela no pode alegar fato fortuito, porque a obrigao da conces-
sionria mudar a rota.
Assalto dentro de um banco. O assaltante leva cheque de um cliente do
banco, e o nome deste negativado. Pode o banco alegar causa ex-
cludente de responsabilidade? NO. Porque este fato de terceiro tem
conexo com o servio prestado. dever do banco garantir a segur-
ana do dinheiro, do cheque e do carto de crdito dos clientes.
1061/2021
A segurana prestao essencial da atividade bancria, logo o banco
no pode alegar caso fortuito e fora maior nos casos de assaltos.
Ou seja, o fato de 3, para no excluir a responsabilidade do prestador
de servio, no pode estar relacionado com servio em si.
O assalto mo armada, por si s, no fato de terceiro capaz de ex-
cluir a responsabilidade do fornecedor de servio. Tem que ser analis-
ado o caso concreto. No caso de transporte causa excludente, porque
no tem relao com o servio prestado. Mas em relao a agencia
bancria a relao diferente, uma vez que a atividade essencial dela
a segurana do dinheiro, do cheque do cliente.
FORTUITO EXTERNO ^ exclui a responsabilidade (no tem relao
com o servio prestado)
FORTUITO INTERNO ^ no exclui a responsabilidade (tem relao
com o servio prestado)
Responsabilidade do profissional liberal: a exceo regra, uma vez
que aqui a responsabilidade subjetiva, fundada na idia de culpa.
Art. 14, 4, CDC. Falou em profissional liberal a culpa tem que ser an-
alisada. Em regra a atividade do profissional liberal de meio. Mas em
determinadas hipteses ele desempenha atividade de resultado.
Nestes casos, a responsabilidade deixa de ser subjetiva e passa a ser
objetiva. Uma coisa uma cirurgia plstica reparadora de uma pessoa
que sofreu acidente de trnsito - atividade de fim, e no de resultado.
J a cirurgia plstica de embelezamento atividade de resultado. O
mdico se compromete a atingir o resultado, e, se este no ocorre, sua
responsabilidade objetiva.
Responsabilidade pelo vcio:
1062/2021
Os vcios do CDC so diferentes dos vcios redibitrios do CC. No CDC
os vcios podem ser aparentes ou ocultos. O CC, quando fala em vcio
redibitrio, se refere aos vcios ocultos. O CDC no exige vcio de
natureza grave e nem que ele seja contemporneo data da celebrao
do contrato. J o CC exige que o vcio j exista desde a poca da celeb-
rao do contrato. No art. 18 o CDC utiliza a expresso fornecedores
no gnero, no especificando qual o tipo de fornecedor. Assim, este
artigo se aplica a todos os fornecedores. A responsabilidade
solidria. Os vcios podem ser de qualidade e de quantidade.
Vcios de qualidade: so os que tornam os produtos imprprios ou in-
adequados para o consumo, lhes diminuem o valor ou se quando
ocorre disparidade entre as indicaes constantes no rtulo. Diante do
vcio de qualidade pode o consumidor exigir a substituio das partes
viciadas. Se o vcio no for sanado no prazo de 30 dias - art. 18, 1,
CDC. O prazo de 30 dias absoluto? NO. As partes podem conven-
cionar um outro prazo, desde que seja de no mnimo 07 dias e no mx-
imo 180 dias. 2 do art. 18 do CDC. Em regra o consumidor tem que
esperar o prazo de 30 dias ou o outro prazo convencionado. Se em
regra, h exceo. Exceo: art. 18, 3, CDC > a substituio das
partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do
produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.
E nos produtos in natura, como funciona esta situao? Produtos in
natura so aqueles que vm diretamente do campo, sem passar pelo
processamento de industrializao. Art. 18, 5, CDC. Exceo regra
de responsabilidade solidria. o fornecedor imediato que
responder.
Vcio de quantidade: contedo lquido inferior s indicaes con-
stantes do recipiente, embalagem, rotulagem, ou mensagem
publicitria.
1063/2021
Diante de um vcio de quantidade, quais direitos so conferidos ao
consumidor?
1. Abatimento proporcional do preo.
2. Complementao do peso ou da medida.
3. Substituio do produto por outro de mesma espcie, marca ou
modelo. Se no existir outro da mesma espcie, marca ou modelo,
segue-se a regra do art. anterior.
4. Restituio da quantia paga, sem prejuzo das perdas e danos.
Exceo regra da responsabilidade solidria: 2 - ser responsvel o
fornecedor imediato se este fizer a pesagem ou a medio e o instru-
mento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais.
RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS A BENS E
DIREITOS DE VALOR ARTSTICO, ESTTICO, HISTRICO E
PAISAGSTICO.
A proteo ao patrimnio cultural brasileiro, que inclui os bens de
natureza material e imaterial, prevista no art. 216 da CF. Os bens de
valor artstico, esttico, histrico e paisagstico fazem parte do con-
ceito de meio ambiente, que se divide em meio ambiente natural e ar-
tificial, de modo que valem as regras de responsabilidade por danos
causados ao meio ambiente natural, quando se trata de bens e direitos
de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico. O instrumento para
a defesa destes bens a Ao Civil Pblica, nos termos do art. 1 da Lei
n 7.347/85.
1064/2021
6.a. Dos fatos jurdicos, dos atos
jurdicos e dos negcios jurdicos.
Fato jurdico em sentido amplo:
1. Fato jurdico em sentido estrito:
1.1 Ordinrio;
1.2 Extraordinrio.
2. Ato-fato;
3. Aes humanas:
3.1 Ato jurdico em sentido amplo:
3.1.1 Ato jurdico em sentido estrito;
3.1.2 Negcio jurdico.
3.2 Ato ilcito.
Fato jurdico em sentido amplo todo acontecimento, natural ou hu-
mano, apto a criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas. Nem to-
do fato material fato jurdico, porque fato jurdico apenas aquele
relevante para o direito.
O fato jurdico em sentido amplo divide-se em fato jurdico em sentido
estrito (que, por sua vez, subdivide-se em ordinrio e extraordinrio),
ato-fato e ao humana (essa bifurca-se em ato jurdico em sentido
amplo e ato ilcito).
1065/2021
O fato jurdico em sentido estrito todo acontecimento natural relev-
ante para o direito. So fatos da natureza, que no dependem da vont-
ade do homem. Podem ser ordinrios, que so os comuns
(nascimento, morte natural, decurso do tempo, p. ex.), ou ex-
traordinrios, os quais tm carga de imprevisibilidade ou inevitabilid-
ade (p. ex., inesperado furaco no litoral que causa efeitos jurdicos).
Ato-fato jurdico uma categoria intermediria, tem algo do fato da
natureza e algo da ao do homem. No ato-fato, embora o comporta-
mento derive do homem e deflagre efeitos jurdicos, desprovido de
voluntariedade e conscincia em direo ao resultado jurdico exist-
ente. Ex.: uma pessoa, ao contemplar um quadro num museu, tem
uma micro-hemorragia no nariz e espirra sangue na obra-prima.
Realizou um comportamento humano voluntrio? ato ou fato
jurdico? Ato reflexo voluntrio ou no? Isso um ato (provm do
homem) ou um fato (provm da natureza)? H comportamentos que
esto entre o fato e o ato, que so o ato-fato.
As aes humanas tambm so fatos jurdicos e subdividem-se em ato
jurdico em sentido amplo e ato ilcito. Ato jurdico em sentido amplo
toda ao humana voluntria e lcita que deflagra efeitos na rbita
jurdica. O ato jurdico em sentido amplo sofre uma subdiviso: ato
jurdico em sentido estrito (ato no negocial, um simples comporta-
mento humano voluntrio e consciente, cujos efeitos esto previa-
mente determinados em lei; no h autonomia negocial ou livre inici-
ativa; so meros atos materiais, comportamentos humanos, atos reais,
atos da vida, atos de comunicao; p. ex., percepo de um fruto,
apropriando-se dele) e negcio jurdico (dotado da liberdade na
escolha de seus efeitos, fruto da autonomia privada, embora a auto-
nomia hoje esteja limitada por valores constitucionais, j que foi re-
construda a partir da constitucionalizao do direito civil; p. ex., test-
amento, contrato).
1066/2021
As duas principais teorias que explicam o negcio jurdico so a volun-
tarista (o ncleo do negcio jurdico a vontade interna, a inteno do
declarante; influenciou fortemente o CC/02) e a objetiva ou da de-
clarao (o ncleo do negcio jurdico a vontade externa que se de-
clara). Ocorre que as duas vontades tm que ser consideradas, o neg-
cio o que se pensa e o que se declara. As teorias se conjugam. Se o
que foi declarado no correspondeu ao pensado, porque houve um
vcio de vontade (erro, dolo, etc.).
Plano da existncia do negcio jurdico: pressupostos existenciais ou
elementos constitutivos do negcio jurdico. So eles: manifestao de
vontade (soma da vontade interna com a vontade externa que se de-
clara), agente, objeto e forma (oral, escrita, ou linguagem mmica).
Obs.: A forma pressuposto de existncia, mas a forma prescrita em
lei requisito de validade (negcio ad solemnitatem); ex.: na compra e
venda de imvel de valor superior a 30 salrios mnimos (atribudo
pelas partes contratantes e no o valor arbitrado pela Administrao
Pblica, com finalidade tributria), o negcio solene, exige escritura
pblica como requisito de validade. Se a forma for exigida para prova
do negcio (matria de processo civil), este denominando ad
probationem.
O silncio: em regra, no traduz manifestao de vontade. Excepcion-
almente, pode gerar efeitos jurdicos (art. 111 do CC).
Plano da validade do negcio jurdico: pressupostos de validade so
pressupostos de qualidade do negcio jurdico, a fim de que ele tenha
aptido para gerar efeitos, nada mais so do que os pressupostos de
existncia qualificados.
Para ser vlido o negcio, a manifestao de vontade tem que ser total-
mente livre e de boa f (sem os defeitos do negcio jurdico: erro, dolo,
1067/2021
coao moral, leso, estado de perigo, simulao e fraude contra cre-
dores), o agente tem que ser capaz e legitimado, o objeto tem que ser
lcito (compatibilidade com a lei e com o padro mdio de moralid-
ade), possvel e determinado (ou ao menos determinvel) e a forma
deve ser prescrita ou no defesa em lei.
A invalidade gnero, a nulidade e a anulabilidade so espcies.
Plano da eficcia do negcio jurdico: os elementos que interferem na
eficcia jurdica do negcio so chamados de acidentais, porque po-
dem ou no ocorrer. So eles: condio, termo e modo ou encargo.
Condio: acontecimento futuro e incerto que subordina a eficcia do
negcio jurdico. Deve ser estipulada pelas partes, no pode ser im-
posta por lei. Pode ser suspensiva ou resolutiva, no pode ser ilcita. A
condio meramente potestativa ilcita, porque deriva do exclusivo
arbtrio de uma das partes. A simplesmente potestativa tambm de-
pende da vontade de uma das partes, mas alia-se a fatores circunstan-
ciais que a amenizam, por isso no ilcita.
Termo: acontecimento futuro e certo que interfere na eficcia jurdica
do negcio. Diferentemente da condio suspensiva, o termo inicial
suspende apenas o exerccio, mas no os direitos e obrigaes decor-
rentes do negcio.
Modo ou encargo: nus que se atrela a uma liberalidade. O encargo
no suspende a aquisio nem
o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no neg-
cio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva.
1068/2021
6.b. Da troca, da doao, do jogo e
da aposta.
DA TROCA OU PERMUTA (A simples leitura do artigo seguinte, com
a parte do resumo do contrato de compra e venda o que basta!)
Art. 533. Aplicam-se troca as disposies referentes compra e
venda, com as seguintes modificaes:
I - salvo disposio em contrrio, cada um dos contratantes pagar por
metade as despesas com o instrumento da troca;
II - anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e des-
cendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cnjuge
do alienante.
DA DOAO - a doao, prevista nos artigos 538 e seguintes, o
negcio jurdico pelo qual o doador, por esprito de liberalidade, trans-
fere bens ou valores do seu patrimnio ao donatrio, que os aceita.
Caractersticas - Unilateralidade - A doao com encargo no torna o
contrato bilateral, o contrato continua sendo unilateral, porque o en-
cargo no uma contra prestao; Formalidade - em geral, feita por
escrito, exceto quando configurada a hiptese do art. 541 do CC - ime-
diata tradio, bem mvel e de pequeno valor - luz do patrimnio do
doador - requisito subjetivo). O nascituro e o incapaz podem ser parte
no contrato de doao, desde que aceita pelo representante legal (nas-
cituro), ou dispensada quando haja a doao pura. A jurisprudncia
tem admitido a doao por procurao, desde que o mandato no seja
genrico, ou seja, a procurao deve especificar o objeto e o donatrio
(RT 495/44 e RT 472/95). Doao Inoficiosa
1069/2021
Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que
o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
(VIOLAO DA LEGTIMA)
uma doao nula por violao da legtima; os outros herdeiros
podero impugn-la. Qual o prazo para que os herdeiros ingressem
com a ao? PABLO: imprescritvel a declarao de nulidade, mas os
efeitos patrimoniais sofrem limitao, estando submetidos ao prazo
prescricional geral de 10 anos. O STJ: tem entendido que doao inofi-
ciosa ANULVEL estando submetida ao prazo de anulatria de 20
anos, mas essa jurisprudncia anterior ao NCC, no qual no existe
mais esse prazo de 20 anos. Adaptando-se essa jurisprudncia ao
NCC, o prazo da anulatria de 02 anos (artigo 179). Doao Univer-
sal - Est relacionada com o ESTATUTO JURDICO DO
PATRIMNIO MNIMO, que consiste em uma tese desenvolvida por
LUIZ EDSON FACHIN segundo a qual as normas civis devem buscar
resguardar um mnimo de patrimnio para que cada pessoa tenha
uma existncia digna. As normas do bem de famlia esto relacionadas
com esse estatuto. evidente que se trata de repercusso do princpio
da dignidade da pessoa humana. Pode haver doao de tudo com re-
serva de usufruto. A aceitao da doao simples pode ser de forma
expressa ou tcita. O artigo 539 refere-se ao que alguns autores
chamam de aceitao ficta: intimado a declarar se aceita ou no, es-
gotado o prazo sem manifestao, reputa-se aceita a doao simples.
Mas, o mesmo silncio nas doaes onerosas, significa recusa. Pelo
artigo 111, o silncio importa anuncia quando os usos e costumes per-
mitirem e no for necessria manifestao expressa. Extino: A
forma mais comum o cumprimento do contrato. O contrato pode ser
extinto por revogao. O direito de revogar cabe ao doador, um
direito personalssimo e irrenuncivel. Cumpre-nos mencionar que o
Cdigo Civil Brasileiro admite a revogao da doao por duas ordens
de motivos (art. 555): por inexecuo do encargo, na doao modal e
por ingratido do donatrio
1070/2021
DO JOGO E DA APOSTA (a simples leitura dos artigos abaixo esclare-
cem o assunto):
Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento;
mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou,
salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito.
1 Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou
envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a
nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f.
2
o
O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate
de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente
permitidos.
3
o
Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos
para o vencedor em competio de natureza esportiva, intelectual ou
artstica, desde que os interessados se submetam s prescries legais
e regulamentares.
Art. 815. No se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo
ou aposta, no ato de apostar ou jogar.
Art. 816. As disposies dos arts. 814 e 815 no se aplicam aos con-
tratos sobre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estip-
ulem a liquidao exclusivamente pela diferena entre o preo
ajustado e a cotao que eles tiverem no vencimento do ajuste.
Art. 817. O sorteio para dirimir questes ou dividir coisas comuns
considera-se sistema de partilha ou processo de transao, conforme o
caso.
1071/2021
6.c. Do direito de superfcie, da
enfiteuse, das servides, do uso e
da habitao.
A propriedade o direito real mais amplo, pois composto pelos
poderes de usar, fruir, dispor e reaver. Os direitos reais de gozo ou
fruio so aqueles compostos to s de parcela dos poderes inerentes
propriedade (direitos de superfcie, servido, usufruto, uso, habit-
ao, concesso de direito real de uso e concesso de uso p fins especi-
ais de moradia). A enfiteuse foi revogada com o CC de 2002 (art.
2038), mas h ainda as reguladas por leis especficas (como ocorre
com terrenos de marinha) e as criadas no CC/16 (por este regidas). A
enfiteuse o mais amplo dos direitos reais aps a propriedade, pois
nela se transfere o domnio til (usar, dispor, gozar e reaver) do sen-
horio ao enfiteuta pelo pagamento anual de foro e sempre que o bem
for alienado cabe direito de preferncia ao senhorio ou recebimento
por este de laudmio (compensao pelo no exerccio do direito de
preferncia deste na compra).
Direito de superfcie: trata-se de direito real por meio do qual o pro-
prietrio (fundieiro) cede a outrem (superficirio) o direito de plantar
ou construir sobre seu imvel, de forma gratuita ou onerosa, por
tempo determinado ou no, mediante escritura pblica registrada em
cartrio. No compreende o direito de fruir sobre o subsolo, salvo con-
veno em contrrio. A cota paga ao dono chamada de solarium. O
direito de superfcie pode ser hipotecado, usucapido, alienado ou
transmitido a herdeiros, segundo MHD. Nas transferncias, no h
pagamento de laudmio como ocorria com a enfiteuse (a superfcie
veio p substitu-la como direito real tb amplo). H direito de preem-
po do dono pela compra do direito de superfcie e do superficirio
pela compra do imvel. MHD entende que, se a preempo for
1072/2021
violada, cabe depsito do preo pelo detentor do direito de preempo
para haver o bem OU cabe a este cobrar perdas e danos. A destinao
diversa do terreno ao pactuado gera extino da superfcie. Se for des-
apropropriad, cabe rateio entre o dono e o superficirio. Com o fim da
superfcie, as obras ficam com o dono.
Servido: trata-se de instituto de direito real por meio do qual um pr-
dio (serviente) proporciona utilidade a outro (dominante), o qual pode
se originar por ato inter vivos ou causa mortis (testamento), por sen-
tena judicial ou por usucapio (servido aparente por mais de dez
anos [ordinria] p quem tem ttulo ou por mais de 20 anos [ex-
traordinria] p quem n tem ttulo. Obs: o En 251 do CJF reza q o prazo
deva ser de 15 anos por ser regra geral da usucapio extraordinria).
Servido x passagem forada: direito real x direito de vizinhana; in-
stituio e remunerao facultativas x obrigatrias; se dar para
qualquer tipo de utilidade x restringe-se a imvel encravado. Pode-se
dizer que a passagem forada seja uma espcie de servido obrig-
atria. Classificao segundo MHD: rural/urbana; positiva (fazer)/
negativa (no fazer); contnua (independe de ato humano. Ex: de
gua)/descontnua (depende de ato humano. Ex: passagem); apar-
ente/no aparente. Pode o dono d prdio dominante fazer obras ne-
cessrias conservao d servido. Se a resp das obras couber ao ser-
viente, pode este se exonerar abandonando seu imvel (abandono lib-
eratrio). A servido regida pelo princpio da menor onerosidade ao
imvel serviente e pelo princpio da indivisibilidade, o qual reza que a
servido subsiste ainda que ocorra a diviso do imvel dominante ou
do imvel serviente em suas respectivas partes. Extino: cancela-
mento no registro; renncia; tiver cessado a sua utilidade; qdo o dono
do prdio serviente resgatar a servido; reunio dos prdios serviente
e dominante (confuso real); pela usucapio. Uso: trata-se de direito
real pelo qual se transfere, de forma gratuita ou onerosa, o uso sobre a
coisa (se for imvel deve haver o registro). No h direito de dispor,
reaver ou fruir, exceto neste ltimo caso quando for para atender s
1073/2021
necessidades bsicas do usurio e de sua famlia (patrimnio mnimo
de Edson Fachim). Extino: pela renncia ou morte do usurio; pelo
termo de sua durao; pela extino da pessoa jurdica, em favor de
quem o uso foi constitudo, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta
anos da data em que se comeou a exercer; pela cessao do motivo de
que se origina; pela destruio da coisa; pela confuso; por culpa do
usurio, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, no lhes
acudindo com os reparos de conservao; pelo no uso da coisa. Con-
stitudo o uso em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se- a parte
de cada uma das qdo falecerem, salvo se, houver previso de sua
transferncia ao usurio sobrevivente. A morte do proprietrio no ex-
tingue o direito real de uso. Habitao: o mais restrito dos direitos
reais de fruio, pois s pode habitar (parcela do poder de usar). Pode
ser convencional (contrato ou testamneto) ou legal (ex: direito do
companheiro ou cnjuge, inclusive separao total de bens). gra-
tuito, no se podendo exigir quantia do habitante nem este pode
alugar ou ceder o imvel. possvel a habitao a mais de uma pessoa,
no podendo qq habitante se opor a isso. As regras de extino so as
mesmas do direito real de uso.
BNUS: Concesso de direito real de uso previsto nos arts. 7 e 8 do
decreto 271/67: incide sobre terrenos pblicos ou particulares, remu-
nerado ou gratuito, por tempo certo ou indeterminado, como direito
real resolvel, para fins especficos de regularizao fundiria de in-
teresse social (urbanizao, industrializao, cultivo sustentvel, pro-
teo de comunidades tradicionais). Concesso de uso para fins de
moradia (MP 2220/01): tem este direito concesso de uso quem pos-
suiu, at 2001, como seu e para habitao de sua famlia imvel
pblico de at 250 m2 situado em rea urbana, desde que: o possua j
h 5 anos, de forma ininterrupta e sem oposio, e no possua outro
imvel urbano ou rural. Estes institutos visam corrigir a ocupao ir-
regular por muitos anos de prdios pblicos por vrias famlias, j que
estes prdios so insuscetveis de usucapio.
1074/2021
1
Falta = ausncia; Excluso = falta de legitimidade (rol presente no art.
1735); Escusa = poder potestativo de em 10 dias o nomeado se eximir
desse mnus (rol presente no art. 1736); Remoo = retirada do tutor
negligente, mprobo ou incapaz.
1075/2021
7.a. Da prescrio e da
decadncia, do enriquecimento
ilcito e do pagamento indevido.
Da prescrio.
No se pode dizer que a prescrio ataca a ao ou que a ao pre-
screve. A prescrio no fulmina o direito de ao. O direito de pedir
ao Estado um provimento jurisdicional no prescreve. A prescrio
ataca a pretenso, que no se confunde com o direito material do qual
surge, nem com o direito de ao (que formal). A pretenso nasce
quando o direito prestao descumprido. Violado o direito subjet-
ivo, surge para o titular a pretenso (o STJ, entretanto, abraou a tese
da actio nata, segundo a qual o termo inicial do prazo prescricional
no , necessariamente, a violao do direito, mas o conhecimento
dessa violao). E morre no ltimo dia do prazo prescricional. Assim,
a pretenso, nascida do direito prestao violado, traduz o poder
jurdico conferido ao credor de, coercitivamente, exigir o
cumprimento da prestao. Se o prazo prescricional j correu, h ao,
mas no mais pretenso. Segundo o art. 189 do CC, Violado o direito,
nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio,
nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
Nem todo direito subjetivo prescreve. No prescrevem os direitos sub-
jetivos extrapatrimoniais e absolutos. S se submetem prescrio os
direitos subjetivos patrimoniais e relativos. A prescrio um instituto
de interesse privado, porque diz respeito a interesses econmicos, pat-
rimoniais, e, por isso, admite renncia (tcita ou expressa), mas no
antes de consumada.
Os prazos prescricionais sempre so legais. O CC traz os prazos pre-
scricionais em dois artigos apenas, o 205 e o 206. Todos os outros
prazos do Cdigo so decadenciais. O art. 205 traz o prazo prescricion-
al mximo, geral, extintivo, que agora de dez anos. E o art. 206 traz
vrios prazos especiais de prescrio.
Os prazos prescricionais no admitem alterao (art. 192 do CC), o que
se coaduna com a inadmissibilidade de renncia antecipada.
Se a prescrio de interesse privado, os prazos podem ser suspensos
ou interrompidos. As causas impeditivas e suspensivas da prescrio
so as mesmas, a diferena o momento em que ocorrem (no incio e
no curso do prazo, respectivamente).
A interrupo da prescrio, nos termos do art. 202 do CC, s pode
ocorrer uma vez. Tal regra, entretanto, s se aplica s hipteses ex-
trajudiciais interruptivas (protesto cambial e confisso de dvida).
Para as hipteses judiciais, a prescrio ser interrompida tantas vezes
quantas admita a legislao processual (3 vezes, at que ocorra a per-
empo). O inciso III do art. 202, ao admitir que o protesto cambial
interrompe a prescrio, prejudicou a Smula 153 do STF, que dizia
exatamente o contrrio. Notificao extrajudicial no interrompe a
prescrio, porque o inciso V trata apenas de ato judicial. Quando a
prescrio interrompida por ato judicial, retoma-se o prazo com o
trnsito em julgado; mesmo que o processo seja extinto sem resoluo
de mrito, a prescrio est interrompida.
A prescrio pode ser alegada pelo devedor a qualquer tempo e em
qualquer grau de jurisdio. Pode ser discutida em tribunais superi-
ores quando houve prequestionamento ou em razo de efeito translat-
ivo do recurso. Segundo a regra atual do CPC, o juiz pronunciar de
ofcio a prescrio, seja o direito disponvel ou indisponvel. En-
tretanto, a prescrio no deixou de ser matria de defesa. O art. 191
1077/2021
do CC estabelece que o devedor pode renunciar prescrio. O Enun-
ciado 295 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, dispe que a
renncia prescrio pelo devedor dever continuar vigente. luz do
princpio da cooperatividade, recomendvel, estando em curso o
processo, que o juiz, antes de pronunciar de ofcio a prescrio, abra
prazo ao credor (para demonstrar que prescrio no h) e ao devedor
(para que, querendo, exera faculdade de renncia).
Prescrio intercorrente aquela que se consuma dentro do prprio
processo. No processo civil, no se admite seu reconhecimento, j que
a mora decorre, geralmente, do prprio Judicirio. Entretanto,
quando o processo ficar paralisado por culpa do autor, por tempo sufi-
ciente para que ocorresse a prescrio, o STJ passou a entender que
haver a prescrio intercorrente, e o juiz, ento, dever extinguir o
processo com resoluo do mrito. Antes disso, porm, o autor deve
ser intimado pessoalmente (e no na pessoa de seu advogado).
H tambm prescrio intercorrente na ao rescisria parada por
cinco anos (S. 264 do STF) e na Lei de Execuo Fiscal (juiz pode
decret-la de ofcio; admissvel aqui porque quem demorou a julgar
foi o prprio titular da pretenso, o Estado).
O art. 2.028 do CC estabelece que Sero os da lei anterior os prazos,
quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vig-
or, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na
lei revogada." Do contrrio (transcurso de menos da metade), aplica-
se o prazo do CC/2002, que, segundo a maioria da doutrina e o STJ,
conta-se a partir da entrada em vigor do novo CC, e no do momento
em que o direito descumprido.
1078/2021
Da decadncia.
Decadncia ou caducidade a perda de um direito que no foi exer-
cido pelo seu titular no prazo previsto em lei. Para entend-la, pre-
ciso saber o que direito potestativo (ou direito formativo, segundo
Francisco Amaral). O direito potestativo no tem contedo
prestacional. Trata-se de um direito que traduz um mero poder de in-
terferncia na esfera jurdica de terceiro, sem que este nada possa
fazer (estado de sujeio). No se viola prestao alguma no direito
potestativo e, por isso, no surge pretenso. Embora seu titular no
espere prestao correspondente, quando o direito potestativo exer-
cido, interfere na esfera jurdica de terceiro.
Existe direito potestativo sem prazo para o seu exerccio, a exemplo do
direito de renunciar mandato. Quando renuncia, o mandatrio inter-
fere na esfera jurdica do mandante, que nada pode fazer. Existem,
contudo, direitos potestativos com prazo para exerccio. E sempre que
o direito potestativo tiver prazo para exerccio, o prazo ser decaden-
cial. Prazo decadencial, portanto, o prazo para exerccio de um
direito potestativo.
O direito potestativo de interesse pblico, porque, quando o titular
manifesta a sua vontade, os efeitos decorrem para todos. Por isso, a
decadncia tambm de interesse pblico. Por ser de interesse
pblico, decadncia no admite renncia.
Em geral, os prazos decadenciais so curtos. Todos os prazos que no
esto nos arts. 205 e 206 do CC so decadenciais.
No h, no ordenamento jurdico brasileiro, como regra, causas que
suspendem ou interrompem a decadncia (j que ela de ordem
pblica). Mas existem excees: o art. 26, 2
2
, do CDC regula causas
1079/2021
que obstam o curso do prazo decadencial; no corre a decadncia con-
tra os absolutamente incapazes (CC, art. 208).
Os prazos decadenciais no podem ser alterados pela vontade das
partes. A decadncia deve ser reconhecida de ofcio pelo juiz.
Assim como a prescrio, a decadncia pode ser conhecida a qualquer
tempo ou grau de jurisdio (nas vias extraordinrias, tambm s se
houve prequestionamento ou por fora do efeito translativo do
recurso).
H tambm, ao lado da decadncia legal, a decadncia convencional,
voluntria ou contratual,
que significa a perda de um direito reconhecido contratualmente, que
no foi exercido no seu prazo. Assim, diz respeito a uma relao
jurdica intrapartes e, por isso, de interesse privado. Logo, a
decadncia convencional admite renncia (mas no prvia), alterao,
suspenso e interrupo do prazo, e o juiz no pode conhec-la de
ofcio.
Destarte, h prazos decadenciais legais e prazos decadenciais conven-
cionais. P. ex., o prazo de 4 anos para o exerccio do direito potestativo
de anular o contrato (desconstituir a relao jurdica) por erro, dolo ou
vcio de vontade decadencial legal (art. 178 do CC). Por outro lado,
quando as partes estabelecem que o contratante tem o prazo de 30 di-
as para exercer o direito de desistir do negcio (direito potestativo), h
prazo decadencial convencional.
Havendo um prazo de decadncia convencional, obsta-se a contagem
do prazo de decadncia legal, que s se inicia aps o trmino daquele.
Correlao entre prescrio e decadncia e os diferentes tipos de ao
1080/2021
1) Aes declaratrias - Toda ao declaratria imprescritvel, sem
exceo. Exs.: Investigao de paternidade, Usucapio (modo ori-
ginrio de aquisio), Declarao de nulidade absoluta de negcio
jurdico (art. 169 do CC).
2) Aes constitutivas (positivas ou negativas): a) Com prazo em lei:
prazo de decadncia. Ex.: Anulao de contrato ( desconstitutiva,
prazo decadencial de 4 anos: art. 178, II, do CC); b) Sem prazo em lei:
no se extingue. Ex.: Divrcio (desconstitutiva).
3) Aes condenatrias - Submetem-se a prazo de prescrio, do art.
206 (especfico: 1 ano - Ex.: Cobrana de seguro; 2 anos - Execuo de
alimentos; 3 anos - Ex.: Reparao de dano moral ou material; 4 anos
- Prestao de contas de tutor; 5 anos - Cobranas em geral) ou do 205
do CC (genrico: 10 anos. Exs.: Ao de sonegados e Ao de petio
de herana).
Observao: O CC estabeleceu uma clusula geral de decadncia para
as aes anulatrias (desconstitutivas) sem prazo. Est no art. 179: 2
anos.
S. 494 do STF (ao anulatria de compra e venda de ascendente para
descendente): no prescrio, decadncia (ao desconstitutiva); o
prazo no de 20 anos, de 2 anos (art. 179 do CC).
Art. 745 do CC (ao indenizatria, ajuizada pelo transportador, em
caso de informao inverdica sobre a mercadoria transportada):
apesar de no estar nos arts. 205 ou 206 do CC, o prazo de 120 dias
prescricional, e no decadencial, j que ao condenatria.
Do enriquecimento ilcito e do pagamento indevido.
1081/2021
O pagamento indevido espcie do gnero enriquecimento sem causa.
tambm fonte obrigacional (CC/02), e no efeito das obrigaes
(CC/16).
Na ao de repetio de indbito (actio in rem verso), quem pagou in-
devidamente deve provar que assim o fez, salvo no caso de contrato de
abertura de crdito em conta-corrente (Smula 322 do STJ).
Se o pagamento indevido foi um bem imvel, que posteriormente foi
alienado, o alienante deve entregar apenas o valor recebido, se estiver
de boa-f; mas, se estiver de m-f, deve entregar o valor recebido e
pagar perdas e danos. O proprietrio pode, em vez disso, exigir o
prprio imvel de volta (ao reivindicatria) se o bem ainda se en-
contrar com o alienante, se este o transferiu a ttulo gratuito, ou oner-
oso a terceiro adquirente de m-f.
Pagamento objetivamente indevido: erro quanto existncia ou ex-
tenso da obrigao. Pagamento subjetivamente indevido: feito pess-
oa errada, o que no impede a ao de repetio de indbito.
No possvel repetio de indbito no caso de obrigao natural (ou
incompleta) - pagamento de dvida prescrita ou judicialmente in-
exigvel, emprstimo para jogo ou aposta no ato de se apostar, mtuo
feito a menor de idade e juros no estipulados (art. 591 do CC) - ou
quele que deu algo para obter fim ilcito, imoral ou proibido por lei.
O CC/02, ao contrrio do CC/16, veda expressamente o enriqueci-
mento sem causa. Essa inovao est baseada nos princpios da eticid-
ade, da funo social das obrigaes e da boa-f objetiva.
Toda situao de pagamento indevido gera enriquecimento sem causa,
mas nem toda conduta visando ao enriquecimento sem causa pres-
supe pagamento indevido (ex.: invaso de um imvel com o fim de
adquirir sua propriedade).
1082/2021
Enunciado 35 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: enriquecer-
se custa de outrem, como consta no art. 884 do CC, no significa, ne-
cessariamente, que houve empobrecimento dessa outra pessoa.
Enriquecimento sem causa: falta causa jurdica para o enriqueci-
mento. Enriquecimento ilcito: o enriquecimento funda-se num ilcito.
Todo enriquecimento ilcito sem causa, mas nem todo enriqueci-
mento sem causa ilcito (ex.: um contrato desproporcional, que pode
no ser ilcito).
A ao de enriquecimento sem causa subsidiria (art. 886 do CC). Se
existir no ordenamento norma que respalde a obrigao de indenizar,
aquela ao no ser utilizada.
7.b. Da locao, do mtuo e do
comodato.
Da locao.
Quanto locao de imveis urbanos, verificar a Lei n. 8.245/91, com
as modificaes da Lei n. 12.112/09, uma vez que a extenso deste re-
sumo no comporta a abordagem de tal matria.]
Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por
tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel
(porque, se for fungvel, no h como se exigir restituio do bem),
mediante certa retribuio.
contrato bilateral, oneroso e comutativo (vantagens previamente
conhecidas). Em regra, consensual e no exige forma.
1083/2021
So regidas pelo CC, e no pela Lei do Inquilinato, as locaes de: vaga
autnoma de garagem, espao publicitrio ou outdoor, apart-hotel,
hotel residncia e flat.
Havendo prazo estipulado para locao, locador no pode reaver o
bem locado antes do prazo, nem o locatrio pode devolver antes. Se o
locador exigir antes, dever perdas e danos. Se o locatrio devolve
antes do prazo, incorrer em multa. Entretanto, se a obrigao foi
cumprida em parte, a multa deve ser reduzida proporcionalmente.
Alienao da coisa locada: possvel a venda, j que a locao no re-
tira do locador a disponibilidade do bem. Se o bem foi vendido a ter-
ceiro de boa-f, que no sabia que a coisa estava locada, o comprador
no se vincula locao (o locatrio ter prejuzo e dever cobr-lo do
locador), salvo se tal contrato foi registrado no cartrio de ttulos e
documentos (bem mvel) ou no de imveis.
Benfeitorias: salvo disposio contratual contrria, as benfeitorias ne-
cessrias introduzidas pelo locatrio, ainda que no autorizadas pelo
locador, bem como as teis, desde que autorizadas, sero indenizveis
e permitem o exerccio do direito de reteno.
Transmisso do contrato de locao: morrendo o locador ou o
locatrio, transfere-se a seus herdeiros a locao por tempo
determinado.
A sublocao, emprstimo ou cesso devem ser previamente autoriza-
dos pelo locador.
Deteriorao ou perecimento da coisa: sem culpa do locatrio,
extingue-se o contrato de locao. Se com culpa, alm do valor do
aluguel, so devidas as perdas e danos. H presuno relativa de culpa
do locatrio. Este pode provar que no teve culpa.
1084/2021
Do mtuo.
o contrato de emprstimo pelo qual se transfere o domnio de coisa
fungvel e consumvel (h tambm a fungibilidade e/ou consumibilid-
ade intelectual) para algum. No h o dever de restituir a prpria
coisa emprestada. O que o muturio dever devolver coisa da mesma
espcie, quantidade e qualidade.
O mutuante tem que ser proprietrio, pois transferir a propriedade.
Regra do res perit domino: se a coisa perecer quem perder o mu-
turio, pois houve a transferncia do domnio. Assim, os riscos natur-
almente correm por conta do muturio.
Classificao do contrato de mtuo: real (exige a tradio, a efetiva en-
trega da coisa), unilateral (obrigaes para apenas uma das partes),
no solene (salvo se for oneroso, caso em que exigir a forma escrita) e
gratuito (em regra, salvo disposio expressa em contrrio ou emprs-
timo em dinheiro, pois nesse caso presumem-se embutidos os juros,
sendo chamado mtuo feneratcio, que presumidamente oneroso por
conta da capitulao dos juros).
O que determina a onerosidade do mtuo ser a vontade expressa das
partes ou a finalidade econmica. Todo mtuo oneroso exige a
tradio e receber o nome de feneratcio.
Prazo do mtuo: sempre temporrio, sob pena de ser doao. O
prazo estipulado pelas partes.
O mutuante pode exigir uma garantia dada pelo muturio se houver
notria mudana de sua situao econmica.
1085/2021
Do comodato.
O comodato emprstimo de coisa infungvel e no consumvel. Em-
prstimo para uso da coisa e posterior restituio (se o bem fosse
fungvel ou consumvel, no haveria restituio). Pressupe a entrega
da coisa, pelo comodante, ao comodatrio.
Para se aperfeioar, o comodato exige capacidade da partes, mas no a
propriedade do bem. O comodante no precisa ser dono, basta que
tenha o uso e a fruio da coisa para emprest-la. O usufruturio, o
enfiteuta e o superficirio, portanto, podem dar em comodato.
Classificao do contrato de comodato: real, unilateral, gratuito e no
solene (basta a entrega da coisa para que se aperfeioe). A exceo est
no caso de tutor, curador ou administrador de bens de terceiro, pois,
neste caso, o CC exige uma solenidade especfica, qual seja, a autoriza-
o judicial para dar em comodato bem do tutelado, curatelado ou
terceiro.
Todo comodato demanda um prazo determinado, sob pena de se torn-
ar uma doao.
O prazo do comodato o convencionado pelas partes. No havendo
prazo especifico, presume-se que o comodato ter o prazo necessrio
para utilizao efetiva da coisa.
O contrato de comodato intuitu personae, baseado na confiana do
comodante em relao ao comodatrio.
1086/2021
7.c. Da relao de parentesco e dos
alimentos. Da filiao e da guarda
dos filhos.
PARENTESCO: relao vinculatria entre pessoas que descendem de
um mesmo tronco comum ou, ainda, entre cnjuge ou companheiro e
os parentes do outro e adotante e adotado. Espcies de parentesco: a)
natural ou consanguneo - mesmo tronco ancestral, linha reta ou
colateral at 4
2
grau; a.1) germanos ou unilaterais; b) afim - decorrn-
cia legal, liame entre um consorte ou companheiro com os parentes
consanguneos ou civis do outro; c) civil - adoo, socioafetivo. Ag-
nao: parentesco linha paterna. Cognao: parentesco linha materna.
Obs.: no h parentesco entre cnjuges/companheiros. Contagem de
graus: Linha reta e Linha colateral . Parentesco transversal: Igual
(irmos) ou desigual (tio e sobrinho).
FILIAO: vnculo entre pais e filhos (parentesco em linha reta, 1o
grau ou socioafetiva)
Classificao (somente didtica, jurdica no!):
matrimonial: questo da presuno legal juris tantum da paternid-
ade (art. 1.597 CC) -possibilidade de ao negatria de paternidade
(somente o apontado pai pode ajuiz-la);
extramatrimonial: esprios (adulterinos ou incestuosos) ou natural.
Reconhecimento: ato declaratrio - Pode ocorrer de modo voluntrio
ou judicial (investigao
de paternidade e investigao de maternidade
1087/2021
Prova da condio de filho: certido do termo de nascimento, inscrito
no Registro Civil; ou qualquer modo admissvel em direito (art. 1.605,
I e II).
ALIMENTOS - prestaes para satisfao das necessidades vitais de
quem no pode prov-las por si. Fundado no princpio da solidar-
iedade social e familiar e dignidade da PH.
Obrigao alimentar (poder familiar) x Dever alimentar (cnjuges/
companheiros)
Classificao:
Quanto causa jurdica da obrigao: a) legais/legtimos/de direito de
famlia; b) indenizatrios/ressarcitrios/judiciais; c) contratuais; d)
voluntrios/causa mortis.
Quanto abrangncia da prestao: a) civis/cngruos/ necessarium
personae: necessidades morais e intelectuais do credor; b) naturais/
necessrios/humanitrios/ necessarium vitae: estritamente necessid-
ades bsicas do credor.
Quanto finalidade: a) provisrios: liminar em ao de alimentos em
ao pelo rito especial; b) provisionais ou ad litem: natureza cautelar,
destinados a manter a parte; c) definitivos/regulares: fixados na sen-
tena; d) gravdicos: Lei n
2
11.804, de 2007: alimentos ao nascituro
(teoria concepcionista)
Pressupostos: possibilidade, necessidade e proporcionalidade.
Caractersticas da obrigao : reciprocidade: exceto em relao aos
pais e filhos menores; transmissibilidade; divisibilidade (Obs.: se
credor idoso: obrigao solidria); condicionalidade (clusula rebus
sic stantibus):
1088/2021
Caractersticas do direito: personalssimo; intransfervel; impre-
scritvel; incompensvel; irrepetveis; impenhorvel; irrenunciveis;
intransacionvel.
Quem presta: ascendentes aos descendentes; descendentes aos as-
cendentes e colaterais at segundo grau (na falta de ascendentes ou
descendentes)
Obs.: * enunciado 342 JDC - obrig. alimentar avorenga * afinidade no
gera obrigao alimentar; * idoso e sua famlia sem condies econ-
micas de prover sustento: Poder Pblico - Est. Idoso; * exonerao da
penso ao filho maior de 18 anos: no opera automaticamente (STJ);
Possibilidade de priso civil: art. 733, l , do CPC. O cumprimento in-
tegral da pena de priso no exime o devedor do pagamento das
prestaes alimentcias vincendas ou vencidas e no pagas (art. 733,
2, CPC). Smula 309/STJ.
Indignidade do credor: tipicidade finalstica: aplica regras da doao e
da sucesso
GUARDA DOS FILHOS
Classificao: a) unilateral (genitor-guardio + genitor-visitante), b)
compartilhada (exerccio conjunto do poder familiar) ou c) alternada
(ora sob custdia de um, ora sob custdia de outro. Menor em con-
stante deslocamento. Pouco utilizada e recomendada).
- Proteo da pessoa dos filhos: dever de assistncia educacional,
moral e material, sempre no melhor interesse do filho menor ou do
maior incapaz.
- Direito de visita: o genitor que no detiver a guarda, desde que no
tenha perdido o poder familiar, tem assegurado os direitos de visita e
1089/2021
fiscalizao da educao e manuteno dos filhos. Lei n
2
12.398, de
2011 que alterou o CC - estendeu o direito de visita aos avs.
- Alienao parental: Lei n 12.318, de 2010 - interferncia na form-
ao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida
por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou ad-
olescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie
genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de
vnculos com este.
8.a. Do seguro e da promessa de
recompensa.
Conceito de seguro: trata-se de contrato atravs do qual uma parte
(segurador) se compromete a garantir interesse legtimo de outrem
(segurado) atravs do pagamento de quantia (prmio), cujo interesse
pode recair sobre pessoa ou coisa. Natureza jurdica: contrato sinalag-
mtico (bilateral), oneroso, consensual (se constitui pela avena e no
pela entrega do bem), aleatrio (h riscos) e no formal (O CC reza
que pode ser comprovado por documento, ex: bilhete, logo, prescinde
de formalizao). Regras gerais: A aplice o instrumento do contrato
de seguro, a qual pode ser nominal, ordem ou ao portador. O cosse-
guro ocorre quando os riscos so cobertos por mais de uma se-
guradora. O resseguro ocorre quando uma seguradora contrata outra
temendo os riscos do 1 seguro. Aplicao da boa-f objetiva: art. 762:
nulo o seguro q garante riscos provenientes de ato doloso do se-
gurado; art. 763: no receber indenizao o segurado q estiver em
mora, mas o En 371 do CJF dispe q o inadimplemento mnimo ou
adimplemento substancial no autorizam a resoluo do contrato. En
376: a resoluo em razo de mora do segurado exige interpelao
prvia; art. 765: deve ser observada a boa-f na concluso e na
1090/2021
execuo do seguro; art. 766: perde o direito garantia o segurado q
presta informaes inexatas e, se houver m-f, pode haver resoluo
do contrato. En 372: cabe seguradora a prova desta m-f e do con-
hecimento da informao; art. 769: deve o segurado comunicar a su-
pervenincia de qq causa q agrave os riscos e a seguradora tem o
direito de resolver o contrato nos 15 dias seguintes; art. 770: se houver
reduo considervel dos riscos, pode haver diminuio do prmio
(prescinde de fato imprevisvel e extraordinrio, bastando to somente
a desproporo negocial); art. 771: dever do segurado agir para
minorar as perdas (duty to mitigate the loss); art. 773: se o segurador
sabia da inexistncia dos riscos, cabe pagamento em dobro (pelo en-
riquecimento ilcito) e nulidade contratual. Embriaguez do segurado
elide o dever de indenizar da seguradora? Sim: 3

Turma do STJ - resp

973725. No: 4

turma do STJ -resp 1012490. Sm. 465 STF: salvo

efetivo agravamento dos riscos, o segurador no se exime do dever de
indenizar pela falta de sua prvia comunicao acerca da transferncia
do veculo. Seguro de dano: visa a assegurar interesse relacionado a
uma coisa. A indenizao no pode ultrapassar o valor do interesse,
sob pena de enriquecimento ilcito, mas pode haver duplo seguro,
hiptese em que a soma destes dois n pode ultrapassar o valor do in-
teresse assegurado. Ainda pode haver o seguro parcial, pelo qual s
parte do valor do interesse coberto. Salvo disposio em contrrio,
no se asseguram defeitos internos do bem (esta resp do fabricante).
O seguro de dano no personalssimo, logo, admite cesso sem ne-
cessidade de autorizao da seguradora (se o instrumento for nomin-
ativo, exige comunicao prvia). Cabe sub-rogao legal pelo se-
gurador na ao de cobrana contra o causador do dano, salvo se o
causador for cnjuge, ascendente ou descendente do segurado (no se-
guro de pessoa, no cabe qq sub-rogao pelo segurador). O STJ en-
tende que a denunciao da lide no seguro de resp civil facultativo. O
art. 787 probe ao segurado confessar sua responsabilidade, transigir
com o prejudicado ou pagar diretamente os prejuzos, sem autorizao
da seguradora. En 373: embora vedados pelo CC a confisso, a
1091/2021
transao e o pagamento direto pelo segurado, isto no elide o dever
de indenizar da seguradora. Sero somente ineficazes aqueles insti-
tutos (confisso, etc) qto seguradora. Seguro de pessoa: visa assegur-
ar a pessoa em relao a riscos sua sade, sua vida (morte,
acidentes, doenas). A indenizao pode ser livremente estipulada
(sem limite) e em mais de uma seguradora. lcita a substituio de
beneficirio, salvo renncia desta faculdade pelo segurado ou se o se-
guro for garantia de uma obrigao. No caso de no haver indicao do
beneficirio, ser paga metade ao cnjuge ou companheiro e a outra
metade aos herdeiros segundo ordem de sucesso legtima. No seguro
de vida ou por incapacidade, a indenizao no est sujeita s dvidas
do segurado, nem se considera herana. nulo contrato de seguro q
exclui a cobertura de suicdio, mas pode haver carncia de 2 anos,
hiptese na qual ser devolvida somente a reserva tcnica. O STF en-
tende que o suicdio n premeditado, mesmo que ocorra durante a
carncia, acobertado pelo seguro (S. 105). En 187 do CJF: h presun-
o relativa de que o suicdio cometido nos 2 primeiros anos seja pre-
meditado. Mesmo se previsto no contrato, o segurador n pode se ex-
imir da cobertura dos seguintes riscos: transporte mais arriscado,
prtica de esportes, servio militar ou atos de humanidade em benef-
cio de outrem. Seguro de vida em grupo: o estipulante o nico re-
sponsvel para com o segurador e qq mudana q acarrete novos nus
aos participantes deve ser aprovada por % destes. MHD entende que
despesas de tratamento mdico, luto e funeral no podem ser cobertas
por seguro de vida, mas sim por seguro de dano.
Conceito de promessa de recompensa: ato unilateral pelo qual uma
pessoa (promitente) se obriga a entregar coisa ou pagar quantia em
benefcio de quem realize servio ou preencha certa condio. Ainda
que a pessoa no haja com o intuito de receber a recompensa, ainda
assim faz jus a ela. possvel revogao da promessa, desde que ainda
no tenha havido o seu cumprimento e seja dada a mesma publicidade
feita na oferta. Se algum tiver despendido gastos p seu cumprimento
1092/2021
antes da revogao, cabe reembolso de tais valores. Se mais de uma
pessoa executou o servio ou implementou a condio ser paga a re-
compensa quele que o fez primeiramente, e, se forem feitas simul-
taneamente, cabe diviso do prmio em partes iguais. Se o prmio for
bem indivisvel, haver sorteio e o ganhador deve pagar metade do
valor do bem ao no contemplado. Em concurso de trabalhos e obras,
pode haver previso de que os direitos patrimoniais de sua explorao
caibam ao promitente.
8.b. Da cesso de crdito, das
arras e da transao.
Conceito de cesso de crdito: trata-se de negcio jurdico pelo qual
um crdito transferido a outrem (cessionrio) pelo credor originrio
(cedente) sem necessidade de anuncia do devedor. No se confunde
com a novao, pois n se trata de obrigao nova, j que no h ex-
tino do vnculo obrigacional, mas mudana no seu plo ativo. Tam-
bm no se confunde com a sub-rogao, pois esta gratuita e es-
pcie de pagamento e no de transferncia de crdito. Regras gerais: A
cesso pode ser gratuita (doao) ou onerosa (regra geral). Todos os
elementos da obrigao so transferidos, salvo disposio em con-
trrio (princpio da gravitao jurdica). Pode o crdito ser incessvel
se a lei assim dispuser (alimentos) ou por previso em conveno (esta
clusula n pode ser imposta a 3 de boa-f se n constar no contrato ex-
pressamente). P/ a cesso ter eficcia perante 3

s deve ser feita por in-

strumento pblico ou por particular segundo os requisitos do art. 654
do CC (qualificao das partes, local e data da cesso, objetivo da
transmisso e indicao do q foi transferido). Prescinde de autorizao
do devedor, mas s tem eficcia contra ele se for notificada a cesso.
Se houver pluralidade de cesses, deve o devedor pagar ao que portar
o ttulo de cesso ou, no caso de previso em escrituras pblicas, o
1093/2021
notificado primeiramente tem preferncia. O devedor que pagar ao
credor originrio antes de ser notificado da cesso ou da penhora do
crdito se exime da obrigao. Pode o devedor manejar excees q
tinha contra o credor originrio, nascidas at a data da cesso, bem
como as q tenha em face do cessionrio. Em regra, o cedente n re-
sponde pela solvncia do devedor, mas sempre pela existncia do
crdito na cesso onerosa. Se a cesso for gratuita s responde pela ex-
istncia se houver m-f de sua parte. Se o cedente se obrigou pela
solvncia, diz-se que o crdito pro solvendo, na medida em que a ex-
tino da obrigao fica condicionada adimplncia do devedor. Em
regra, a cesso pro soluto, na qual ocorre a quitao imediata do
dbito em relao ao cedente. Na pro solvendo, a responsabilidade do
cedente se limita ao valor que recebeu pela cesso (+ juros + despesas
de cobrana). A cesso pode decorrer de lei (acessrio segue o princip-
al), de ordem judicial (herana) ou de conveno (ex: factoring). A
cesso pode ser total (principal + juros + garantia) ou parcial (parte do
principal, ou s principal).
Conceito de arras: trata-se de valor entregue por uma das partes a fim
de trazer presuno de celebrao de contrato definitivo. Podem ser
confirmatrias: visam confirmar o contrato celebrado e no h pre-
viso de arrependimento por qq das partes, motivo pelo qual as arras,
neste caso, funcionam como penalidade e adiantamento de indeniza-
o mnima, a qual pode ser complementada se no for suficiente p
abarcar todas as perdas e danos; ou podem ser penitenciais (visam as-
segurar direito de arrependimento e so uma antecipao das perdas e
danos, sem possibilidade de complementao, ainda que os danos se-
jam maiores. uma pr-fixao da indenizao). Se o des-
cumprimento contratual for do devedor, cabe perda das arras, se for
do credor, cabe pagamento das arras em dobro.
Conceito de transao: contrato por meio do qual as partes ex-
tinguem uma obrigao por meio de concesses mtuas. Natureza
1094/2021
Jurdica: bilateral, oneroso, consensual, comutativo, formal (exige, no
mnimo, forma escrita) e no solene (em regra, pois, se o objeto for
imvel ou a obrigao estiver em litgio judicial, exige-se escritura
pblica. Neste ltimo caso, deve haver homologao pelo juiz). Regras
gerais: Pode ser judicial ou extrajudicial. Parte da doutrina entende
que cabe transao qto aos valores dos alimentos, mas Tartuce en-
tende q no, pois se trata de direito existencial (da personalidade). Em
regra, s gera efeitos inter partes com as seguintes excees: se feita
por um dos credores solidrios, desobriga o devedor em relao aos
demais credores; se feita em benefcio de s 1 devedor solidrio,
desobriga os demais co-devedores; se feita sem anuncia do fiador,
desobriga-o. Se ocorrer evico, no h restaurao da obrigao, mas
s perdas e danos ao evicto. No se confunde com novao, pois esta
um negcio jurdico bilateral pelo qual se d um pagamento indireto,
enquanto a transao contrato bilateral que diminui a obrigao.
Tambm no se confunde com dao em pagamento, a qual forma de
pagamento indireto (negcio jurdico bilateral) com a mera substitu-
io do bem. Em regra, no se aplica o princpio da conservao con-
tratual, salvo se os direitos forem contestados e independentes entre
si. O art. 849 elenca hipteses de anulabilidade da transao (dolo,
coao, erro essencial quanto pessoa ou coisa. Se o erro for de
direito, no se anula questes que foram controvertidas entre as
partes). Venosa entende que este rol exemplificativo e se aplicam
transao todas as formas de nulidade e anulabilidade do CC (fraude
contra credores, leso, etc). A transao nula se dispuser sobre ob-
jeto sobre o qual incida coisa julgada ou se for descoberto ulterior-
mente que nenhuma das partes tinha direito sobre a coisa.
1095/2021
8.c. Da sonegao e das colaes.
Dos legados, do inventrio e da
partilha. Anulao da partilha.
SONEGAO - consiste na ocultao intencional de bens que deveri-
am ser inventariados ou levados colao. A pena de sonegados, por
sua vez, vem a ser uma sano ou penalidade civil imposta para os
casos mencionados, de ocultao de bens da herana, gerando a perda
do direito sobre os bens ocultados. Para essa imposio, exige-se a
presena de dois elementos: a) objetivo: ocultao dos bens; b)
subjetivo: m-f/dolo. Bens sonegados - sujeitos sobrepartilha.
*Ao de sonegados: meio judicial para obrigar o sonegador a ap-
resentar os bens que ocultou maliciosamente - aplica punio - no
participa da diviso do bem sonegado. *Prazo prescricional: 10 anos
*Legitimados: interessados na herana e no inventrio.
COLAO - o ato pelo qual os descendentes e o cnjuge sobrevivente
promovem a devoluo ao acervo hereditrio dos valores recebidos
junto ao falecido, a ttulo de doao, para a subsequente incluso na
partilha, para que esta seja levada a efeito com igualdade entre os her-
deiros descendentes e cnjuge sobrevivente. Doador pode expres-
samente dispor que doao sai da parte disponvel: dispensa a colao.
Se no devolve: sonegadores. Objetivo: igualar a legtima dos herdeir-
os necessrios com base na equidade e na vontade presumida do de
cujus (princpio da igualdade entre os quinhes).
Obrigao de colacionar: descendentes (sucessveis por direito prprio
ou os que receberam por direito de representao) e cnjuge sobre-
vivente (s quando concorrer com os descendentes).
1096/2021
Realizada por substncia/espcie/in natura (bem doado se integra
herana) e por estimao/imputao/ideal (restituio em dinheiro do
valor correspondente)
Valor do bem = tempo em que a liberalidade foi feita (Obs.: Enunciado
119 CJF)
Prazo: 10 (dez) dias, a contar de sua citao, para manifestar-se sobre
as primeiras declaraes (art 1014 do CPC).
Dispensa da colao: a) dispensa determinada pelo doador que dispe
ter realizado com base na parte disponvel; b) gastos ordinrios do as-
cendente com o descendente enquanto menor; c) doaes
remuneratrias;
d) benfeitorias acrescidas aos bens doados. e) frutos e rendimentos
dos bens, at a data do falecimento do autor da herana.
LEGADOS: tpico da sucesso testamentria: sucesso a ttulo
singular. Assemelha-se doao -todavia somente opera aps a morte.
Testador - Onerado - Legatrio (pode ser pessoa estranha ou no su-
cesso legtima)
Caso legatrio seja tambm herdeiro legtimo: legado precpuo ou
prelegado.
Espcies: Quanto modalidade: a) puro e simples;b) condicional; c) a
termo; d) modal (encargo); e) subcausa.
Quanto ao objeto: a) legado de coisa alheia: posteriormente adquirida
ou determina que seja adquirida ou ordena que herdeiro/legatrio en-
tregue coisa sua ao legatrio (sublegado - gera direito de reembolso);
b) coisa comum: s recebe em relao parte do testador; c) de coisa
singularizada; d) de universalidade; e) de coisa localizada; f) de
1097/2021
crdito; g) de alimentos; h) quitao de dvida; i) de usufruto; j)de
imvel.
Efeitos: s ter posse aps a partilha, ainda que a propriedade j tenha
desde a abertura da sucesso; direito de pedir legado; direito aos
frutos e juros da coisa certa legada desde a morte; escolha do legado
(legatum optiones: escolha do legatrio. Legatum electiones: testador
indica herdeiro para escolher. Legado alternativo: cabe ao herdeiro a
escolha entre 2 ou mais coisas diversas)
No necessita aceitao expressa, todavia cabe renncia.
Caducidade: ineficcia face causa superveniente (ex: modificao sub-
stancial do bem, alienao voluntria da coisa pelo testador em vida,
perecimento ou evico da coisa etc)
INVENTRIO: processo judicial tendente relao, descrio,
avaliao e liquidao de todos os bens pertencentes ao de cujus ao
tempo de sua morte, para distribu-los entre
seus sucessores. Processo de inventrio: abertura ^ nomeao do in-
ventariante ^ citao dos interessados ^ primeiras declaraes ^
avaliao dos bens inventariados ^ declaraes finais do inventariante
^ liquidao dos impostos.
Arrolamento: processo de inventrio simplificado. Inventrio negat-
ivo: modo de provar a inexistncia de bens do extinto casal. Inventrio
Extrajudicial: art. 982
PARTILHA: diviso oficial do monte lquido, apurado durante o in-
ventrio, entre os sucessores do de cujus, para lhes adjudicar os re-
spectivos quinhes hereditrios.
Espcies de partilha: amigvel, judicial ou em vida.
1098/2021
NULIDADE DA PARTILHA: observncia de requisitos formais: mes-
mas causas que inquinam de ineficcia os negcios jurdicos ^ ao de
nulidade relativa:
prazo decadencial de um ano (resciso de partilha amigvel): coao,
erro, dolo, estadi de perigo, leso, fraude a credores. Prazo decadencial
de dois anos (partilha judicial) contado do trnsito em julgado para
rescisria: mesmas situaes acima arroladas.
Realiza nova partilha
Nulidade absoluta: se exclui herdeiro necessrio.
9.a. Atos jurdicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a
credores e da onerosidade contratual. Dos atos ilcitos e sua reparao.
ATO JURDICO
Em sentido lato, os atos jurdicos derivam, necessariamente, de uma
atuao do ser humano ou de sua exteriorizao de vontade,
produzindo efeitos reconhecidos pelo direito (fato jurdico humano
voluntrio). So aqueles que, derivando da exteriorizao da vontade
do agente, se dirigem obteno de um resultado jurdico concreto
(no vedado por lei). Elementos caracterizadores do ato jurdico em
sentido amplo: a) ato humano de vontade; b) exteriorizao da vont-
ade pretendida; c) conscincia dessa exteriorizao de vontade; d) que
essa vontade exteriorizada dirija-se obteno de resultado permitido
(no proibido) pela ordem jurdica. Dividem-se os atos jurdicos em:
ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico. Enquanto o ato jurdico
em sentido estrito (ou ato no-negocial) tem consectrios previstos em
lei, afastando, em regra, a autonomia privada (neles a inteno est
em segundo plano, ganhando realce a conseqncia desejada), o
1099/2021
negcio jurdico (ou ato negocial) ato de autonomia privada, com os
quais o particular regula por si os prprios interesses. Quando a auto-
nomia da vontade no exercer influncia nos efeitos decorrentes ter-
se- ato jurdico sentido estrito, cujo efeito se produz ex lege, sem con-
siderar a vontade do agente; j se o resultado depender da vontade (ex
voluntate), caso de negcio jurdico. Aplicam-se as regras dos neg-
cios jurdicos (dada a maior complexidade e riqueza estrutural) aos
atos jurdicos lcitos no negociais (em sentido estrito), 185 CC.
A invalidade do negcio jurdico
Dentro do plano da validade do negcio jurdico esto includas no
apenas hipteses de nulidades (166 e 167), mas, tambm, as anulabil-
idades (171). Por isso, tanto as nulidades quanto as anulabilidades so
espcies do gnero invalidade do negcio jurdico. As invalidades
(desconformidade com o ordenamento jurdico) dependem de ex-
pressa previso legal. Desatendidos os requisitos de validade (104), o
negcio jurdico ser invlido e, portanto, eivado de nulidade ou
anulabilidade.
NULIDADES ANULABILIDADES
Fundamenta-se em razes de
ordem pblica
Fundamenta-se em razes de ordem
privada
Pode ser declarada de ofcio
pelo juiz, a requerimento do
MP, ou de qq interessado
Somente poder ser invocada por
aquele a quem aproveite, no po-
dendo ser reconhecida de ofcio
1100/2021
No suscetvel de
confirmao
suscetvel de confirmao ou
reduo
No convalesce pelo passar do
tempo
Prazo decadencial de 4 anos
No produz efeitos Produz efeitos, eqto no for anulado
Reconhecida atravs de ao
meramente declaratria
Reconhecida atravs de ao descon-
stitutiva, sujeita a prazo decadencial
Admite converso substancial Admite sanao pelas prprias partes
ex: simulao
ex: agente incapaz relativamente,
erro, dolo, coao, estado de perigo,
leso, ou fraude contra credores
Converso substancial do negcio jurdico
Alm de admitir a ratificao dos negcios jurdicos anulveis (172) e a
reduo dos negcios jurdicos acometidos de nulidade parcial (184),
admite-se a converso substancial dos negcios jurdicos (170). Trata-
se de hiptese de acolhimento do princpio da conservao dos atos e
negcios jurdicos (princpio da fungibilidade). A converso substan-
cial o meio jurdico atravs do qual, respeitados certos requisitos,
1101/2021
transforma-se um negcio jurdico invlido absolutamente (nulo) em
outro, com o intuito de preservar a inteno das partes q declaram
vontade. No se trata de medida de sanao de invalidade absoluta do
negcio jurdico (at pq a nulidade insanvel). Na verdade, no se
convalida a nulidade do negcio. Apenas aproveita-se a vontade de-
clarada para a formao de um ato, a princpio nulo, transformando-o
em outro, para o qual concorrem os requisitos formais e substanciais,
sendo perfeitamente vlido e eficaz. To-somente autoriza-se o apro-
veitamento (pelo juiz) da vontade emitida para a celebrao de um
negcio, q nulo, para q produza efeitos em outra espcie negocial,
ds que a finalidade perseguida esteja respeitada. A converso pertine,
com exclusividade, aos negcios jurdicos nulos, uma vez que os an-
ulveis podem ser convalidados pela simples manifestao de vontade
das partes interessadas, sendo desnecessria a aplicao da teoria do
aproveitamento. Admite-se, no entanto, a converso do negcio an-
ulvel, nas hipteses em que no seja possvel a sua ratificao, como
nos casos de anulabilidade por incapacidade relativa do agente. A
converso, tratando-se de aproveitamento de ato nulo, clama reconhe-
cimento judicial, se presentes os seus pressupostos. Somente o juiz
pode declarar o aproveitamento da vontade manifestada em negcio
nulo. A legitimidade para reclamar sua admissibilidade tanto das
partes quanto dos terceiros interessados, no podendo ser invocada
por quem deu causa nulidade, nem tampouco conhecida ex officio.
A simulao (167)
A simulao a declarao enganosa de vontade, visando produzir
efeito diverso do ostensivamente indicado. Na simulao h um
descompasso, um desencontro, entre a declarao de vontade e o ver-
dadeiro resultado objetivado pelas partes. A simulao revela-se como
o intencional e propositado desacordo entre vontade declarada
1102/2021
(tornada exterior) e a vontade interna (pretendida concretamente pelo
declarante), fazendo com que seja almejado um fim diverso daquele
afirmado. Aparenta-se um negcio jurdico q, na realidade, no existe
ou oculta-se, sob uma determinada aparncia, o negcio verdadeira-
mente desejado. Duas espcies de simulao: a) absoluta ou b) re-
lativa. A simulao absoluta tem lugar quando o ato negocial pratic-
ado para no ter eficcia. Ou seja, na realidade, no h nenhum neg-
cio, mas mera aparncia (ex: compromisso de compra e venda de
imvel fictcio celebrado pelo locador, apenas para possibilitar uma
ao de despejo). J a simulao relativa oculta um outro negcio (que
fica dissimulado), sendo aquela em que existe inteno do agente,
porm a declarao exteriorizada diverge da vontade interna. Em am-
bas as hipteses a simulao gera nulidade do negcio jurdico, no
produzindo efeitos. A simulao causa de nulidade negocial (167).
Entretanto, quando se tratar de simulao relativa, subsistir o neg-
cio dissimulado, se for vlido na substncia e na forma.
Quando a simulao no gera prejuzo a terceiros (inexistindo preju-
dicados) e no frauda a lei, diz-se tratar de simulao inocente ou tol-
ervel (ex: escritura q conste q o preo foi pago em moeda, quando foi
pago com cheque j compensado). Discute-se se a simulao inocente
ou no causa de invalidade do negcio jurdico. Apesar da ausncia
de disposio legal, somente havendo prejuzo de terceiros, ou in-
fringncia lei, poder se consubstanciar a simulao (que ser, port-
anto, necessariamente maliciosa).
Defeitos do negcio jurdico
As hipteses em que o negcio jurdico esteja inquinado de algum v-
cio so chamadas de defeitos do negcio jurdico, que podem se ap-
resentar sob a forma de vcios do consentimento (de vontade) ou
1103/2021
vcios sociais. Os vcios de consentimento dizem respeito a hipteses
nas quais a manifestao de vontade do agente no corresponde ao n-
timo e verdadeiro intento do agente. Ou seja, detecta-se mcula na
vontade declarada, exteriorizando divergncia entre a vontade que se
percebe e o real desejo do declarante. So vcios de vontade o erro, o
dolo, a coao, a leso e o estado de perigo. J nos vcios sociais a
vontade exteriorizada em conformidade com a inteno do agente.
No entanto, h uma deliberada vontade de prejudicar terceiro ou bur-
lar a lei, motivo pelo qual o vcio no interno, mas externo, de al-
cance social. A fraude contra credores ex. de vcio social.
Defeitos do n.j.:
.vcios do consentimento (vontade): erro, dolo, coao, leso, estado
de perigo (DECLE)
.vcio social: fraude contra credores
Simulao no mais defeito do n.j., como era no CC/1916, pois ela
no mais causa de anulabilidade, mas sim de nulidade
a) Erro ou ignorncia (138 a 144)
Qdo a pessoa tem uma falsa viso sobre as circunstncias elementares
do n.j. q realizou Erro = falsa noo
Ignorncia = completo desconhecimento
Para o CC erro e ignorncia se equivalem, gerando anulabilidade do
n.j.
1104/2021
Erro vcio subjetivo X vcio redibitrio, q vcio objetivo; no erro a
coisa no aquela q vc quer, no vcio redibitrio a coisa a q vc quer
mas no funciona.
No CC/1916, alm de substancial o erro deveria ser escusvel (des-
culpvel, qualquer um poderia cair nesse erro) para poder gerar an-
ulabilidade, mas o CC/02 abandonou o critrio da escusabilidade do
erro, passando a adotar a cognoscibilidade (no se olha apenas para
quem declara a vontade, mas tb para quem recebe a declarao de
vontade). Para anular o n.j. o erro tem q ser substancial e a outra parte
tem q ter condio de perceber q o declarante da vontade age em erro -
diretriz da eticidade e da socialidade - derivao da boa-f objetiva e
da teoria da confiana)
Princpio da conservao do n.j. (144) > o erro no anula quando a
parte q ganhou com o erro do outro se prontifica a realizar o n.j. do
modo q a outra parte queria
b) Dolo (145 a 150)
Enquanto no erro h uma (espontnea) falsa impresso das circun-
stncias do negcio, no dolo tem-se vcio de consentimento em que o
agente induzido a se equivocar em virtude de manobras ardilosas e
maliciosas perpetradas por outrem. Ou seja, o erro provocado por
terceiro. todo artifcio ou ardil empregado por uma das partes, ou
por terceiro, com o fito de induzir outrem prtica de um ato. No
necessrio q haja prejuzo para aquele que, induzido em erro, mani-
festa a vontade atravs do dolo. Basta que o artifcio, o ardil, utilizado
tenha sido suficiente para fazer o agente celebrar negcio que, em con-
dies regulares, no celebraria.
1105/2021
(Erro - tem que gerar prejuzo para anular o negcio X Dolo - anula in-
dependente de ter ou no causado prejuzo)
Para a anulao do negcio por dolo de terceiro preciso q a parte a
quem aproveite o dolo tivesse (ou devesse ter) conhecimento do
mesmo. A parte ludibriada, ainda q o negcio subsista (ex: por falta de
conhecimento da parte em favor de quem aproveite), ter ao de re-
parao de danos contra o terceiro.
c)Coao(151 a 155)
Coao toda a presso fsica ou moral exercida contra algum, de
modo a for-lo prtica de um determinado negcio jurdico, contra
a sua vontade, tornando defeituoso o negcio. a coao fator externo
apto a influenciar a vtima no sentido de realizar, efetivamente, o
negcio que a sua vontade (interna e livre) no deseja.
Enquanto no erro o declarante se engana sozinho, espontaneamente, e
no dolo levado a se equivocar, por fora de manobras ardilosas, na
coao o agente sofre intimidao moral: ou pratica o ato ou sofrer as
conseqncias decorrentes da ameaa que lhe imposta.
A coao dividida em 2 tipos distintos:
a) coao fsica, a chamada vis absoluta, caracterizada por uma
presso resultante de uma fora exterior suficiente para tolher os mo-
vimentos do agente, fazendo desaparecer sua vontade;
b) coao moral, tambm dita vis compulsiva, caracterizada pela ex-
istncia de uma ameaa sria e idnea de algum dano (de ordem ma-
terial ou moral), a ser causado ao declarante ou a pessoa afetivamente
ligada a ele, viciando a sua vontade.
1106/2021
Enquanto na hiptese de vis absoluta (coao fsica) o negcio inex-
istente, porque no h qualquer declarao de vontade (nem mesmo
qualquer vontade na vtima), no caso da coao moral (vis compul-
siva) o negcio anulvel, porque houve um vcio, defeito, na de-
clarao de vontade, decorrente da coao sofrida, uma vez que no se
tolheu por completo a liberdade volitiva.
No so causas da anulao do negcio jurdico por coao a ameaa
de exerccio regular de direito e o temor reverencial (153). Tambm
no constitui defeito a ameaa a um mal impossvel ou remoto, assim
como de mal evitvel ou menor do que o ato extorquido.
A coao exercida por terceiro somente ser causa de anulabilidade do
ato se o beneficirio dela tivesse ou devesse ter cincia (154).
d) Leso (157)
sempre um prejuzo resultante da exagerada desproporo das
prestaes existentes nos negcios jurdicos. Leso CC ^ anulabilidade
Leso CDC ^ nulidade
Configura-se a leso quando algum obtm lucro exagerado,
desproporcional, aproveitando-se da falta de malcia (inexperincia)
ou da situao de necessidade do outro contratante. Prende-se idia
de justia contratual.
.leso ^ ocorre no momento da gnese do contrato, e leva sua an-
ulabilidade .onerosidade excessiva ^ ocorre no decorrer do contrato, e
leva sua reviso
1107/2021
e) Estado de perigo (156)
O estado de perigo a projeo do estado de necessidade do direito
penal na seara negocial. Caracteriza-se o estado de perigo quando al-
gum, premido da necessidade de salvar-se, ou pessoa de sua famlia,
de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao oner-
osamente excessiva. O estado de perigo ocorre no momento em que se
declara a vontade, assumindo obrigao excessivamente onerosa, por
conta da necessidade de salvar a si ou a algum a quem se liga por vn-
culo afetivo.
O estado de perigo e a coao (moral) se distinguem porque na coao
a ameaa ou violncia oriunda de pessoa interessada na prtica do
ato (uma das partes do negcio ou terceiro), enquanto no estado de
perigo a ameaa provm de simples circunstncia ftica, que exerce
contundente influncia sobre a vontade do agente que declarar a
vontade).
Na leso a necessidade econmica, no estado de perigo se visa salvar
uma vida. Tem de demonstrar o dolo de aproveitamento da pessoa que
contrata com a outra que age sobre o estado de perigo Coao - o
prprio coator cria o perigo, faz a ameaa
E.P. - a pessoa q se aproveita no cria o perigo, mas se aproveita da
situao O E.P. surgiu com o CC/02, valendo apenas para o n.j. realiz-
ado a partir de janeiro/2003.
1108/2021
f) Fraude contra credores (158 a 165)
A alienao fraudulenta de bens o gnero do qual se apresentam
como espcies a fraude contra credores (ou fraude pauliana), a fraude
de execuo e a alienao de bem penhorado.
A fraude contra credores o artifcio malicioso empregado pelo de-
vedor com o fito de impor prejuzo ao credor, impossibilitando-o de
receber o crdito, pelo esvaziamento ou diminuio do patrimnio do
devedor. Exige-se que o passivo do devedor tenha se tornado superior
ao ativo, por conta de atos praticados pelo titular com o propsito de
lesar o seu credor.
Na fraude pauliana o devedor dilapida, maliciosamente, o seu
patrimnio, reduzindo-o insolvncia, de modo a prejudicar credores.
Seus elementos caracterizadores so: a) a diminuio ou esvaziamento
do patrimnio do devedor, at a sua insolvncia (elemento de ndole
objetiva, chamado de eventus damni); b) o intuito malicioso do de-
vedor de causar o dano (elemento de cunho subjetivo, nominado de
consilium fraudis).
O credor somente lograr invalidar a alienao se provar a m-f do
terceiro adquirente, isto , a cincia deste da situao de insolvncia
do alienante.
O ordenamento jurdico, no entanto, presume a m-f do adquirente
em hipteses nas quais a insolvncia for notria ou quando houver
motivo para ser conhecida por ele.
So hipteses em que se presume o nimo fraudulento (requisito cara-
cterizador da fraude contra credores): a) na transmisso gratuita de
bens (158, ex: doao); b) na remisso (perdo) de dvidas; c) na cel-
ebrao de contratos onerosos do devedor com terceiros (159) em
1109/2021
casos nos quais a insolvncia seja notria, pblica; d) na antecipao
de pagamentos (162); e) no pagamento de dvida ainda no vencida,
por colocar alguns dos devedores em posio desfavorvel, quebrando
a igualdade (162); f) na outorga de d. preferenciais a um dos credores
(163), como a instituio de hipoteca ou penhor em favor de um dos
credores.
O meio idneo disponibilizado pelo legislador para o reconhecimento
da fraude contra credores a ao pauliana, tambm chamada de ao
revocatria, que possui natureza desconstitutiva, submetida ao prazo
extintivo (decadencial) de 4 anos, comum s aes anulatrias do
negcio jurdico por defeito (178).
H, entrementes, uma outra posio doutrinria - mais moderna e
acertada - entendendo que o ato praticado em fraude contra credores
plenamente vlido, preenchendo os requisitos do plano da validade,
apenas sendo ineficaz em relao ao credor do alienante, uma vez que
no poder lhe ser objetado, permitindo-lhe buscar no patrimnio do
terceiro adquirente o bem alienado em fraude, de modo a assegurar
seus direito creditcios (posio defendida por Yussef Said Cahali, Al-
exandre Freitas Cmara, e Cndido Rangel Dinamarco). Assim, a sen-
tena pauliana no anularia o ato, mas to somente retira a sua efic-
cia em relao ao credor. Tal soluo, no obstante ser mais tcnica e
razovel, no a adotada pelo sistema jurdico de direito positivo, que,
nitidamente, opta pela anulabilidade do negcio celebrado com fraude
contra credores.
A legitimidade ativa para a ao pauliana daquele que j era credor
ao tempo da prtica do ato de alienao, enquanto a legitimidade pas-
siva recai no somente sobre o devedor que fraude o interesse do
credor, mas, por igual, sobre aquele que com ele celebrou o negcio e
os terceiros adquirentes que hajam procedido com m-f (161),
1110/2021
formando um litisconsrcio passivo necessrio, em razo da natureza
da relao jurdica.
A natureza da sentena pauliana, segundo o entendimento tradicional
da doutrina (que patrocina a anulabilidade do negcio), constitutiva
negativa (desconstitutiva).
A fraude contra credores no poder ser discutida nos embargos de
terceiros - e em nenhuma outra ao -porque o negcio fraudulento
vlido e originariamente eficaz, somente, podendo ser desconstitudo
por deciso judicial, capaz de lhe retirar a eficcia nociva ao credor.
Smula 195 STJ Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico,
por fraude contra credores".
FRAUDE CONTRA
CREDORES
FRAUDE DE
EXECUO
ALIENAO DE BEM
PENHORADO
Instituto de d. mater-
ial, contemplado no
CC
Instituto processual,
regido pelo CPC
Instituto processual,
relacionado Execuo
e regido pelo CPC
Interesse puramente
particular
Interesse do particu-
lar e do Estado-Iuiz
Interesse pblico es-
tatal e do particular
Constitui defeito do
negcio jurdico,
sendo atacvel
No constitui defeito
do negcio jurdico,
gerando apenas a sua
No constitui defeito do
negcio jurdico, apen-
as tornando ineficaz o
1111/2021
apenas pelo in-
teressado, com
sano civil
ineficcia em relao
ao credor
ato em fraude em re-
lao ao credor
No constitui crime
Constitui crime e ato
atentatrio dignid-
ade da Justia
Constitui crime
Atos praticados so
anulveis, segundo o
CC (embora alguns
entendam ineficazes)
Atos praticados so
ineficazes em relao
ao credor lesado
Atos praticados so in-
eficazes em relao ao
credor lesado
Exige ao pauliana
para o seu
reconhecimento
Dispensa a ao
pauliana, podendo
ser conhecida de of-
cio nos prprios
autos da execuo
Dispensa a ao pauli-
ana, podendo ser con-
hecida de ofcio nos
prprios autos da
execuo
Exige elemento ob-
jetivo (dano) e sub-
jetivo (conluio
fraudulento)
Exige apenas o ele-
mento objetivo
(dano)
No exige qualquer ele-
mento, bastando a ali-
enao de bem que so-
freu constrio judicial
No CC/1916 apenas o credor quirografrio (desprovido de garantia)
podia ajuizar ao pauliana, agora tambm o credor com garantia real
1112/2021
pode se valer da pauliana, desde q referente parte do crdito q ex-
ceda garantia.
Na fraude contra credores, sendo o n.j. gratuito, basta a presena do
eventus damini e ser o credor quirografrio (ou real excedendo a
garantia); sendo o n.j. oneroso, necessrio ainda a scienti fraudis (a
insolvncia deve ser conhecida pelo contratante para q se possa anular
o n.j. oneroso).
Fraude contra credores - ao pauliana - anulabilidade Fraude ex-
ecuo - simples petio - ineficcia relativa
Alienao de bem penhorado - ineficcia absoluta (659 4 CPC) - dis-
pensa o eventus damni ONEROSIDADE EXCESSIVA
A onerosidade excessiva causa de extino do negcio jurdico, nos
termos dos arts. 478 480 do CC. A resoluo por onerosidade exces-
siva deve ser requerida em juzo pelo prejudicado, e apenas ir impli-
car a resoluo contratual acaso o ru no se oferea a modificar equit-
ativamente as condies do contrato. a clara preferncia do CC pelo
adimplemento contratual, com eventuais correes, ao invs da pura e
simples resoluo e indenizao, visa-se consagrar a funo social do
contrato, levando as partes ao seu adimplemento. Para ser aplicada a
onerosidade excessiva devem estar presentes os seguintes requisitos: o
contrato de execuo continuada ou diferida o prestao de uma das
partes se tornar excessivamente onerosa o extrema vantagem para
outra parte
o acontecimentos extraordinrios e imprevisveis como causa da oner-
osidade excessiva ATO ILCITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
Ato ilcito um dos pressupostos da resp. civil (+culpa, dano, e nexo
causal) na teoria subjetiva (pois na teoria objetiva, baseada no risco,
no necessrio o ilcito).
1113/2021
Ato ilcito: elemento objetivo - antijuridicidade (conduta contrria ao
ordenamento jurdico). Neminem laedere = ningum pode prejudicar
os outros; elemento subjetivo - imputabilidade (discernimento). S
capaz de cometer ato ilcito a pessoa q tem condies de entender a
antijuridicidade de sua conduta (ao / omisso)
O q delimita a resp. civil no o grau de culpa, mas sim a extenso do
dano (944). O d. civil no est preocupado em punir o causador do
dano, mas sim em indenizar a vtima. O q interessa a extenso do
dano, e no a culpa da vtima. Mas o juiz pode reduzir a indenizao se
o grau de culpa for mnimo (944 p.u.). Serve apenas para reduzir no
caso de culpa mnima, no vale para aumentar no caso de dolo, o mx-
imo da indenizao pela extenso do dano, no importa o dolo.
Culpa no d. civil culpa lato sensu, abrange dolo e culpa, sem distin-
guir entre culpa mnima ou mxima (salvo 944 p.u. q reduz a indeniz-
ao por culpa mnima).
186 - clusula geral de ilicitude subjetiva (exige culpa)
187 - clusula geral de ilicitude objetiva
Ato ilcito: subjetivo (186) > requer culpa, sempre ilegal (viola form-
almente uma norma, antijuridicidade na origem, j nasce ilcito); .ob-
jetivo (187) > no importa a existncia ou no de culpa, basta q a con-
duta seja censurvel; no h ilegalidade (no viola uma norma, a pess-
oa tem o direito subjetivo), h ilegitimidade (apesar de no violar
formalmente uma norma viola materialmente as exigncia ticas do
ordenamento jurdico)(hoje no mais se pode dizer que tudo que no
proibido permitido; entre o proibido e o permitido existe o abuso); o
ato jurdico na origem e antijurdico na prtica, quem defini o abuso
de direito o juiz, e no a lei, porque ele uma clusula geral (norma
intencionalmente vaga, aberta).
1114/2021
a) O abuso de direito na ordem
civil-constitucional e sua relao com a
boa-f objetiva
O CC/02, inovando em relao ao antecessor, consagrou expres-
samente a teoria do abuso de direito: "Tb comete ato ilcito o titular de
um direito q, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes"
(187). A postura legal do abuso de direito permite afirmar que se trata
da imposio de limites ticos ao exerccio de direitos subjetivos. No
h direito absoluto em nosso sistema jurdico, devendo todo exerccio
de direito respeitar os fins sociais e econmicos, observando a boa-f.
Modalidades especficas de atos abusivos
1) A proibio de comportamento
contraditrio (venire contra factum
proprium)
O venire contra factum proprium se traduz como o exerccio de uma
posio jurdica em contradio com o comportamento assumido an-
teriormente. Havendo real contradio entre dois comportamentos,
significando o segundo quebra injustificada da confiana gerada pela
prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no admissvel da
eficcia conduta posterior.
1115/2021
2) A supressio (Verwirkung) e a
surrectio (Erwirkung)
A supressio (=suprimir, perder) o fenmeno da perda, supresso, de
determinada faculdade jurdica pelo decurso do tempo, ao revs da
surrectio que se refere ao fenmeno inverso, isto , o surgimento de
uma situao de vantagem para algum em razo do no exerccio por
outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a
exerc-lo posteriormente.
3) O tu quoque
Ocorre o tu quoque qdo algum viola uma determinada norma jurdica
e, posteriormente, tenta tirar proveito da situao, com o fito de se be-
neficiar. H um acentuado aspecto de deslealdade, malcia, gerando a
ruptura da confiana depositada por uma das partes no comporta-
mento da outra, por conta dos critrios valorativos antes utilizados.
9.b. Da extino das obrigaes.
Do inadimplemento. Da clusula
penal e dos juros. Das perdas e
danos.
Da extino das obrigaes: estas podem ser extintas por meio da pre-
scrio, pelo adimplemento ou pelo inadimplemento. O adimplemento
se d atravs do pagamento direto (pagmto em conformidade c/ os
1116/2021
sujeitos, objeto, local e prazo estipulados) ou pelo pagmto indireto
(pagmto em consignao, imputao do pagmto, pagmto c/ sub-
rogao, dao em pagmto, novao, compensao, confuso e remis-
so de dvidas). Do inadimplemento: o descumprimento por 1das
partes de algum dos elementos q formam a obrigao (partes, objeto,
local, tempo). Pode ser relativo (mora) em q h apenas um des-
cumprimto de parte da obrigao (de algum s deus elementos: parte,
prazo, objeto, local), ainda havendo utilidade na sua prestao, ou
pode ser absoluto, no qual a obrigao n pode mais ser cumprida, no
havendo utilidade na sua prestao. En162 do CJF: a averiguao da
utilidade deve respeitar a boa-f objetiva e n segundo o mero interesse
subjetivo do credor. Ainda h o inadimplemento por violao positiva
do contrato (pelo descumprimento no da obrigao pactuada, mas
sim dos deveres anexos criados pelo princpio da boa-f objetiva, os
quais so, segundo Clvis Couto e Silva: dever de informao, de pro-
teo, de vigilncia, de cooperao, de assistncia e de lealdade. A an-
lise da utilidade deve observar a teoria do adimplemento substancial,
a qual reza que deve haver a manuteno do negcio mesmo com o in-
adimplemento da obrigao, caso este seja mnimo. O inadimple-
mento relativo (mora) pode ocorrer por culpa do credor (mora ac-
cipiendi) ou do devedor (mora solvendi). A mora acarreta a re-
sponsabilizao do culpado qto aos prejuzos causados, mais juros,
correo monetria, honorrios de advogado e penas convencionais
(clusula penal). Tambm responsabilizado por danos decorrentes
de caso fortuito e fora maior, salvo se provar q o dano ocorreria ainda
q n tivesse havido a mora. A mora pode ser ex re ou automtica
(ocorre qdo a obrigao for positiva, lquida e com data fixada p o
adimplemento, ou seja, prescinde ao credor qq providncia p constitu-
io do devedor em mora - dies interpellat pro homine), ex persona ou
mora pendente (ocorre quando a obrigao no previr termo final p
execuo da obrigao, necessitando o credor adotar alguma
providncia p constituir o devedor em mora, como notificao, inter-
pelao ou protesto judicial ou extrajudicial) e, ainda, irregular ou
1117/2021
presumida (ocorre nas obrigaes decorrentes de ato ilcito desde a
data q este ato foi praticado). Nas obrigaes negativas, a mora se con-
stitui desde a data em que praticado o ato de cuja realizao o devedor
deveria se abster. Efeitos da mora do credor: afastar a responsabldade
do devedor pela conservao da coisa, exigindo-se dolo p/ respons-
ablzao; obrigar o credor ao pagamento de despesas feitas pelo de-
vedor na conservao da coisa; e sujeitar o credor ao preo mais fa-
vorvel ao devedor qdo ele oscilar no tempo decorrido do vencimento
ao recebimento da obrigao pelo credor. Pode o devedor, na mora ac-
cipiendi, ajuizar ao de consign. em pagmto. A mora simultnea do
credor e do devedor provoca a compensao das moras. MHD dis-
tingue purgao da mora de cessao da mora. Aquela ato voluntrio
para afastar os efeitos da mora desde a data da purgao (ex nunc), j
esta extingue os efeitos da mora desde o seu nascimento, projetando-
se p/ o futuro (ex tunc), como ocorre na novao, na renncia, na re-
misso de dvidas. O inadimplemento absoluto ocorre com a total
inutilidade da obrigao para o credor ante o descumprimento de al-
gum dos elementos da obrigao (ex: prazo). Neste caso, em vez d
haver a satisfao da obrigao, h a condenao de quantia pecu-
niria visando a compensar o prejuzo do credor. Perdas e danos: a
indenizao paga quele prejudicado por efeito direto e imediato de
ato de outrem. Compe-se de danos emergentes ou positivos (o q
efetivamente perdeu) e lucros cessantes ou danos negativos (o q ra-
zoavelmente deixou de lucrar) + juros, correo monet, custas, hon-
orrios, pena convencional. Dos juros: trata-se de frutos civis devidos
pelo uso de capital alheio. Podem ser convencionais ou legais, mor-
atrios (inadimplemento parcial) ou compensatrios (utilizao con-
sentida do capital). En 20 CJF: a taxa de juros moratrios do art 406
(taxa a ser aplicada na falta d taxa estipulada) deve ser de 1% ao ms
(CTN) e no a taxa SELIC pela falta de segurana jurdica desta. S. 596
STF: entidades do SFN n esto sujeitas lei de usura. S. 283 STJ: ad-
ministradoras de carto de crdito n esto sujeitas lei de usura. En-
tendimentos do STJ: estipulao de taxa de juros remuneratrios> q
1118/2021
12% ao ano no por si s abusiva/ admitida a reviso destas taxas
se ocorrer abusividade exagerada/ O art. 591, o qual determina q a
taxa de juros do mtuo feneratcio seja limitada quela prevista p a
mora da fazenda (art. 406), no se aplica s instituies financeiras/
No sendo previstos juros nos contratos bancrios, no se aplica o art.
406, mas sim a taxa mdia de mercado. O art. 405 reza q os juros so
contados desde a citao, mas isto n se aplica na resp extracontratua
(s. 54 STJ) e nem nas obrigaes lquidas e vencidas (pois estas pre-
scindem de interpelao - o vencimto interpela pelo homem). Como os
juros pertencem ao plano da eficcia, a eles se aplicam a lei vigente na
poca de sua incidncia, assim, 6% at o CC/16 e 12% a partir do CC/
02. Da clusula penal: penalidade civil pelo descumprimento total
(multa compensatria) ou parcial (multa moratria) da obrigao q in-
cide independente de culpa. Visa garantir o cumprimento da obrigo
(intimidao c/ multa) e fixa d forma antecipada as perdas e danos
(no se admite indenizao suplementar, salvo previso em contrrio
na conveno). A multa moratria de 10% em regra (lei da usura) e d
2% p/ CDC e p/ dvidas d condomnio (art. 1336 CC). A multa com-
pens. de no mx o valor do principal. Pode o juiz reduzir a multa se a
obrig for cumprida em parte ou se manifestamente excessiva. En 356
CJF: o juiz pode fazer isso de ofcio. En 355: n pode ter renncia deste
direito, pois d ordem pblica. Na multa morat: principal + multa. Na
multa compens: principal ou multa.
9.c. Da sucesso legtima. Da
vocao hereditria. Da herana
jacente e vacante. Do testamento,
dos codicilos, dos testamentos
1119/2021
especiais. Das substituies e da
deserdao.
Da Sucesso Legtima: Ocorre a sucesso legtima (ou ab intestato) em
caso de inexistncia, invalidade ou caducidade do testamento e em re-
lao aos bens que eventualmente no forem objeto dele. Nesses
casos, ocorre a sucesso por fora de lei, transmitindo-se a herana
para familiares ou, na ausncia desses, para a Fazenda Pblica.
Representa a vontade presumida do de cujos e tem carter supletivo.
Da Vocao Hereditria: O chamamento dos sucessores legtimos
efetiva-se de acordo com uma seqncia de preferncias legalmente
estabelecida: a ordem de vocao hereditria.
Ver CC, art. 1.829 e seguintes.
Da Herana Iacente e Vacante:
a) Herana Jacente: jacente a herana quando, aberta a sucesso,
no existe testamento e tampouco so conhecidos herdeiros legtimos
(CC, art. 1.819)
b) Herana Vacante: declarada vacante a herana jacente se, mesmo
aps todas as diligncias cabveis, no se habilitarem herdeiros, no
prazo de um ano, na forma do art. 1.820 do CC.
Do Testamento: Testamento ato de ltima vontade, por meio do qual
o autor dispe sobre a totalidade de seus bens ou parte deles, para de-
pois de sua morte, podendo estabelecer outras disposies (ex: recon-
hecimento de filho).
1120/2021
Ver CC, art. 1.857 e 1.858.
Natureza jurdica: negcio jurdico unilateral.
Caractersticas: ato personalssimo; solene, causa mortis e revogvel.
Formas ordinrias de testamento:
a) Pblico
b) Cerrado
c) Particular
Dos Codicilos: Ato de ltima vontade, consubstanciado em escrito par-
ticular assinado e datado, destinado a disposies de pequeno valor,
conforme CC, 1.881.
Dos Testamentos Especiais: Formas especiais de testamento que
somente podem ser usadas em situaes especficas previstas em lei.
Formas especiais de testamento:
a) Martimo (CC, art. 1.888)
b) Aeronutico (CC, art. 1.889).
c) Militar (CC, art. 1.893)
Das Substituies:
a) Substituio Vulgar ou Ordinria: a indicao, pelo testador, de
certa pessoa para recolher a herana ou o legado, caso o nomeado no
queira ou no possa aceitar (CC, 1.947).
1121/2021
b) Substituio Fideicomissria: "pode o testador instituir herdeiros
ou legatrios, estabelecendo que, por ocasio de sua morte, a herana
ou o legado se transmita ao fiducirio, resolvendo-se o direito deste,
por sua morte, a certo tempo ou sob certa condio, em favor de outr-
em, que se qualifica de fideicomissrio (CC, 1.951).
Da Deserdao: ato unilateral pelo qual o testador exclui herdeiro ne-
cessrio, mediante disposio testamentria, tendo como pressuposto
a ocorrncia de uma das causas legalmente previstas em rol taxativo
(numerus clausus), nos artigos 1.962 e 1.963 do CC.
PALAVRAS-CHAVE: sucesso legtima; vocao hereditria, herana
jacente, herana vacante; testamento, codicilo, substituies;
deserdao.
10.a. Forma e prova dos atos
jurdicos. Das modalidades dos
atos jurdicos, da evico e dos
vcios redibitrios.
Conceito de ato jurdico: tudo que ocorrer no plano ftico, diz-se fato.
Caso este acontecimento tenha relevncia para o Direito, diz-se fato
jurdico. Se houver manifestao humana (vontade), diz-se ato
jurdico, q pode ser lcito ou ilcito. Se no houver esta manifestao,
diz-se fato jurdico em sentido estrito (ex: morte). Se o ato jurdico j
tiver seus efeitos previstos em lei, diz-se ato jurdico estrito (ex: recon-
hecimento de filho). Se a vontade humana puder modificar e criar
estes efeitos, diz-se negcio jurdico. (ex: casamento). O ato-fato
jurdico (Pontes de Miranda) aquele em que a vontade irrelevante,
1122/2021
por isso um ato jurdico (ato c/ vontade) e concomitante fato jurdico
(s importa sua produo ftica). Ex: compra de doces por criana. A
estrutura do ato composta por elementos essenciais (plano da ex-
istncia (objeto, vontade, sujeito e forma), de validade (capacidade,
livre consentimento, objeto lcito, possvel e determinado; e respeito
forma) e acidentais (plano da eficcia tb chamados de modalidades
dos atos). Estes elementos so: condio (evento futuro e incerto q
condiciona a aquisio e gozo do direito [suspensiva] ou j permite o
gozo do direito at a sua implementao [resolutiva]), termo (evento
futuro e certo q condiciona o gozo do direito, mas j a sua aquisio de
logo) e encargo (obrigao de prestar um nus a fim de receber o
bnus acordado. Pode ser suspensiva ou resolutiva (neste caso, se a
pessoa n cumpre o encargo, cabe revogao da liberalidade). Da forma
do ato jurdico: o conjunto de requisitos que devem ser preenchidos
como condio validade do ato. Em regra, os atos tm forma livre
(princpio da liberdade das formas), mas pode haver imposio de
forma especial p se atingir maior segurana jurdica ao ato. A forma do
ato pode ser feita por testamento, escritura pblica, escrito particular
ou termo judicial. A supresso da forma acarreta a nulidade do ato. Se
a forma for livre, diz-se consensual, se no, diz-se formal. Da prova do
ato jurdico: o conjunto de elementos pelos quais se objetiva demon-
strar juridicamente um ato jurdico. Se o ato tiver forma determinada,
deve-se comprov-lo a partir dela (ex: escritura pblica), se no, pode-
se comprovar com confisso, documento, testemunha, presuno ou
percia. Os requisitos da prova so: admissibilidade e adequao (ex: a
confisso s pode ser feita pelo titular ou por representante c/ poder p
isso). As certides expedidas por escrivo ou tabelio faro a mesma
prova que os originais e se retiradas de processo judicial so instru-
mentos pblicos. As declaraes constantes de documentos assinados
gozam de presuno relativa de veracidade quanto ao seu signatrio. O
instrumento particular assinado vincula as partes, mas p/ ter efeitos
sobre 3 deve ser registrado no registro pblico. A falta de ttulo de
crdito no autoriza sua comprovao por meio de prova. A prova
1123/2021
exclusivamente testemunhal s se admite em negcios cujo valor no
ultrapasse 10 SM, mas ela admitida como subsidiria ou comple-
mentar da prova por escrito independentemente do valor do negcio.
No podem ser testemunhas: menor de 16 anos; cego e surdo cuja de-
ficincia impea a percepo do fato; os q no tiverem o necessrio
discernimento p a prtica de atos da vida civil; o interessa, amigo ou
inimigo de qq das partes; e o parente, consangneo ou afim, em linha
reta ou colateral, at o 3 grau de alguma das partes; mas o juiz pode
considerar o testemunho de qq delas na prova de atos q s elas con-
heam. No se obriga o depoimento dos seguintes fatos: aqueles q
devam guardar por sigilo; que causem desonra prpria ao depoente ou
a seu cnjuge, parente sucessvel ou amigo ntimo, ou que os coloque
em perigo de vida ou de dano patrimonial imediato. A recusa percia
determinada pelo juiz substitui a prova q se objetivava produzir (ex:
recusa a exame de DNA implica reconhecimento da paternidade).
Aprova dispensada qto a fatos notrios (de conhecimento da cultura
geral. Ex: maro tem 31 dias) e fatos incontroversos (presuno abso-
luta ou confessado pelas partes). Dos vcios redibitrios: so aqueles
que desvalorizam a coisa ou as tornam imprprias ao uso. Para pro-
teo daquele que recebeu a coisa com estes vcios so previstas as
aes edilcias: ao quanti minoris ou ao estimatria (faz jus ao
abatimento no preo) e a ao redibitria (faz jus devoluo do $
pago + perdas e danos). S as perdas e danos exigem culpa ou dolo.
Como as aes edilcias so constitutivas negativas, os prazos p seu
ajuizamento so decadenciais. O prazo p vcio aparente d 30 dias p
bem mvel e 1 ano p bem imvel contado do recebimento e, se j es-
tava na posse do bem (traditio brevi manu), 15 dias p mvel e 6 meses
p imvel contados da data da alienao. No vcio oculto, so 180 dias p
bens mveis e 1 ano p imveis, contados do aparecimento do vcio. Se
houver garantia contratual, o comprador deve notificar em 30 dias da
data do aparecimento do vcio, sob pena de perda desta garantia.
MHD diz q a notificao aps 30 dias s acarreta a perda da garantia
convencional e a garantia legal (aes edilcias) comea a correr aps
1124/2021
passados estes 30 dias. Da evico: a perda de bem por algum
(evicto) em razo de ato judicial ou administrativo q o atribui a 3
(evictor). Surge p o alienante a responsabilidade pela indenizao do
evicto. Na hasta pblica, a resp do ru da ao e, subsidiariamente,
do autor beneficiado com a alienao judicial do bem em hasta. A
evico j decorre de lei, mas as partes podem refor-la ou atenu-la
(MHD defende o respeito ao mximo do $ do bem p se evitar enrique-
cimento ilcito). A excluso da resp pela evico deve ser feita de forma
expressa e no se aplica quele q n sabia do risco ou n o assumiu, ree-
mbolsando o valor pago. Se a evico parcial for considervel cabe res-
ciso do contrato ou abatimento, se n for considervel cabe s perdas e
danos. Questes processuais da evico: A denunciao da lide n
obrigatria p exercer evico (STJ). En 29 do CJF e tese de Din-
amarco: possvel denunciao de todos os alienantes anteriores (de-
nunciao per saltum). Pode o evicto deixar de apresentar defesa se o
denunciado n contestar/recorrer.
1125/2021
10.b. Das obrigaes por
declarao unilateral de vontade.
Liquidao das obrigaes e
correo monetria.
Das obrigaes por declarao unilateral de vontade: a declarao uni-
lateral fonte de obrigao e se caracteriza pela vinculao de uma
parte a uma obrigao sem que haja um acordo mtuo entre uma plur-
alidade de partes. O contrato se caracteriza pelo encontro ou pelo
choque de uma pluralidade de vontades entre os negociantes. A de-
clarao unilateral se forma com a to simples emisso da vontade de
uma nica pessoa e j gera efeitos assim q a parte a quem se destina
dela tenha conhecimento. Ex: promessa de recompensa, gesto de
negcios, enriquecimento sem causa e pagamento indevido (cada uma
destas cobrada em outro subitem).
Da Liquidao das obrigaes: a obrigao lquida quando certa
qto sua existncia e determinada qto ao seu objeto. A obrigao
ilquida justamente aquela que ainda precisa ser submetida sobre
um processo de apurao a fim de delimitar seu quantum. A liquid-
ao pode se dar de forma convencional (por acordo entre as partes),
de forma legal ( aquela cujo quantum determinado por lei. Ex: art.
948 do CC: a indenizao por morte deve abranger despesas com
tratamento mdico, funeral, luto e prestao de alimentos s pessoas q
o morto devia pelo tempo restante da durao provvel da vida da v-
tima. Ex2: a indenizao em razo de leso sade engloba o valor do
tratamento e dos lucros cessantes e, se restar seqela, cabe pagamento
tb de penso fixada em razo da perda pela incapacidade) ou de forma
judicial (fixada pelo juiz com auxlio de perito se desejar). S com a li-
quidao se podem cobrar os juros pela mora do devedor (art. 407). A
compensao e a imputao do pagamento exigem obrigaes lqui-
das. O art. 475 do CC expe que, no caso de o adimplemento da
obrigao restar impossvel nos termos contratados, ser convertida
em perdas e danos com liquidao do valor devido. Os atos ilcitos
(fato lesivo voluntrio + dano + nexo) so ilquidos e devem ser sub-
metidos liquidao para fixao do quantum debeatur q permita a
mxima restaurao do status quo ante.
Da correo monetria: a tcnica por meio da qual se objetiva re-
compor a moeda que teve seu poder aquisitivo alterado ao longo dos
anos em razo da inflao. O passar do tempo provoca alteraes no
poder de compra da moeda e, tendo em vista o princpio da reparao
integral, a correo monetria deve incidir sobre o valor indenizado a
fim de restaurar o status quo ante. Vale salientar que o CC expe q a
taxa de juros, quando no fixada previamente pelas partes ou derivar
de lei, deve ser aquela aplicada para a mora do pagamento de impos-
tos devidos fazenda. O CTN prev a taxa como de 1% ao ms. Com a
lei 9250/95 instituiu-se a taxa SELIC como taxa a ser aplicada na
mora da fazenda. A doutrina diverge sobre a aplicao da SELIC ou do
CTN (1%), mas a corrente dominante entende q deve ser aplicada a
taxa de 1% pela segurana jurdica, pois a SELIC varia conforme de-
ciso de rgo econmico, bem como pelo fato de a SELIC j trazer
uma correo monetria automtica o que dificultaria sua incidncia
em casos em que somente a correo fosse devida e no os juros, como
ocorre no pagamento dos juros moratrios na desapropriao (estes
juros s incidem aps o prazo do precatrio e a correo incide desde a
fixao do montante at o pagamento do precatrio - smula 561 do
STF).
10.c. Da transformao, da
incorporao, da fuso e da ciso
1127/2021
das sociedades. Da sociedade
limitada e da sociedade annima.
Operaes societrias so mutaes no tipo ou na estrutura da so-
ciedade empresria. Compreendem a transformao, incorporao,
fuso e ciso.
Se essas operaes envolverem uma sociedade institucional (annima
ou comandita por aes) seguem a disciplina prevista na LSA (arts.
220 a 234). Do contrrio, aplicam-se as regras previstas no Cdigo
Civil. Embora prevista no Ttulo do Captulo X ("Da Transformao,
da incorporao, da fuso e da ciso das sociedades), a ciso no foi
regulada expressamente, aplicando-se a disciplina prevista na Lei
6.404/76.
TRANSFORMAO - ocorre quando h mudana de tipo societrio,
ou seja, de uma S/A para LTDA ou vice-versa. Tambm h transform-
ao caso haja alterao de aberta para fechada ou vice-versa. No
ocorre a dissoluo ou liquidao da sociedade (extino), j que per-
manece a mesma pessoa jurdica, porm, submetida ao regime do
novo tipo adotado. No h qualquer prejuzo ao direito dos scios. Em
regra, depende do consentimento de todos os scios, salvo se for prev-
isto no ato constitutivo, caso em que o scio dissidente ter o direito
de retirada ou recesso da sociedade.
INCORPORAO - uma ou mais sociedades desaparecem para integ-
rar uma sociedade que j existente, vale dizer, uma sociedade (incor-
porada) absorvida pela outra (incorporadora). Ex. Nestl incorpor-
ando a Garoto. Se houver concentrao de mercado, haver apreciao
do CADE (20% do mercado relevante).
1128/2021
FUSO - ocorre quando duas ou mais sociedades se fundem para
formar uma NOVA sociedade. Se gerar concentrao de mercado,
haver apreciao de CADE (20% do mercado relevante).
CISO - operao pela qual a sociedade transfere parcelas do seu pat-
rimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j
existentes, podendo ocorrer ou no a sua extino. Se for total, a so-
ciedade desaparece formando duas ou mais sociedades. Se for parcial,
a sociedade continua existindo, mas, parte dela ou se incorpora outra
sociedade que j existe ou forma uma nova sociedade. Como estas trs
ltimas operaes societrias podem prejudicar os direitos dos cre-
dores, o art. 1122 do CC/02 assegura aos credores o direito de pedir a
anulao destes atos. Trata-se de um prazo decadencial (90 dias).
Caso a sociedade deposite o seu valor ou garanta a sua execuo, fica
obstada a pretenso anulatria, prosseguindo a ao de cobrana, pois
a sociedade pode reputar a dvida indevida.
SOCIEDADE ANNIMA - As sociedades annimas so espcies de so-
ciedades estatutrias, tambm chamadas de "institucionais.
Constituem-se, assim, por meio de um estatuto social e seu capital est
dividido em fraes denominadas aes. Cada scio titular de de-
terminado nmero de aes, sendo chamado de acionista. Est regula-
mentada por uma lei prpria, a Lei 6404/76. Ela sempre empresria
por fora lei, independentemente do seu objeto social. Caber ao estat-
uto social da companhia a definio precisa e completa do seu objeto
social. Por serem sociedades institucionais ou estatutrias, elas sero
sempre sociedades de capital. CC/02, Art. 1.160. A sociedade annima
opera sob denominao designativa do objeto social, integrada pelas
expresses "sociedade annima" ou "companhia", por extenso ou ab-
reviadamente. Uma das principais caractersticas das sociedades an-
nimas a limitao da responsabilidade dos scios. Como dispe o
art. 1
2
da LSA, "a companhia ou sociedade annima ter o capital di-
vidido em aes, e a responsabilidade dos scios ou acionistas ser
1129/2021
limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas ( re-
gra repetida pelo art. 1.088 do CC/02). Ex.: o credor aciona a so-
ciedade (sem bens), depois aciona os scios, somente ser acionado
cada um que tenha subscrito e no integralizado o capital, no h
solidariedade entre os scios. Tipos de sociedades annimas:
ABERTA - aquela que negocia seus valores mobilirios no mercado de
capitais (formado pela bolsa de valores e pelo Mercado de balco).
Para tanto, necessria uma prvia autorizao e registro perante a
Comisso de Valores Mobilirios (CVM).
FECHADA - aquelas que no negociam seus valores mobilirios no
mercado de capitais. Poder ser constituda por duas modalidades:
por subscrio pblica: impe-se para as sociedades abertas; por sub-
scrio particular: aplica-se s sociedades annimas que no oferecer-
o ao pblico suas aes. So requisitos preliminares para a constitu-
io de uma Sociedade annima, independentemente da modalidade
de constituio: subscrio de pelo menos duas pessoas, de todas as
aes em que se divide o seu capital social. A subscrio irretratvel;
Realizao, como entrada, em dinheiro, de 10%, no mnimo, do preo
de emisso das aes subscritas. Nas instituies financeiras essa por-
centagem de 50%; O fundador ter 5 dias, contados do recebimento
das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade, para fazer
o depsito no estabelecimento bancrio autorizado pela CVM; Ar-
quivamento do estatuto social da empresa na Junta comercial e pub-
licao pela imprensa de seus atos constitutivos;Transferncia para a
companhia, por transcrio no registro pblico competente, dos bens
com que o subscritor tenha contribudo para a formao do capital so-
cial. Valores mobilirios (ttulos emitidos) pelas sociedades annimas:
AES - so bens mveis que representam fraes em est dividido o
capital social, concedendo ao seu titular um complexo de direitos e
deveres. So indivisveis em relao companhia.
1130/2021
DEBNTURES - so valores mobilirios que conferem a seus titulares
direito de crdito contra a companhia, nas condies constantes da es-
critura de emisso e, se houver, do certificado. So ttulos emitidos
pela S/A para negociar junto ao pblico, levantando capital para so-
ciedade, como se fosse um emprstimo feito para a Sociedade
(captao de recursos). ttulo executivo extrajudicial elencado no
CPC (artigo 585, I).
PARTES BENEFICIRIAS - so ttulos negociveis, sem valor nomin-
al e estranhos ao capital social. So emitidos para captar recursos ou
remunerar servio prestado. um direito de crdito eventual, at um
limite de 10% do lucro da empresa, dependendo da existncia ou no
de obteno de lucro pela sociedade. Somente podem ser emitidas por
sociedades fechadas (Lei 10303/01).
BNUS DE SUBSCRIO - so valores mobilirios que conferem ao
titular, nas condies constantes do certificado, o direito de prefern-
cia para subscrever novas aes por ocasio do aumento do capital so-
cial autorizado no estatuto, antes de qualquer outro. No um direito
de crdito, , simplesmente, um direito de preferncia, que precede in-
clusive o acionista.
COMMERCIAL PAPER - so espcies de notas promissrias e servem
para a captao de recursos no mercado de capital, sendo restitudos
aos investidores em curto prazo. Esse prazo de, no mnimo, 30 e, no
mximo, 180 dias, para a restituio dos valores recebidos em mer-
cado pela companhia. Tais ttulos somente se transferem por endosso
em preto e com a clusula sem garantia.
So rgos principais das sociedades
annimas: ASSEMBLIA, CONSELHO
1131/2021
DE ADMINISTRAO, DIRETORIA e
CONSELHO FISCAL DISSOLUO,
LIQUIDAO E EXTINO DAS
SOCIEDADES INSTITUCIONAIS:
A dissoluo poder ocorrer:- De pleno direito: ocorrer nas seguintes
hipteses: a) trmino do prazo de durao; b) em qualquer caso es-
pecfico previsto no estatuto; c) por deliberao da assemblia geral;
d) pela existncia de um nico acionista, verificada em AGO, se no
mnimo de dois no for reconstitudo at do ano seguinte; e) e pela
extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar. - Por deciso
judicial: ocorrer quando: a) for anulada a sua constituio em ao
proposta por qualquer acionista; b) for provado que no poder al-
canar o seu objetivo em ao proposta por acionistas que represen-
tem 5% ou mais do capital social; c) for decretada a falncia, na forma
da respectiva lei. - Por deciso da autoridade administrativa compet-
ente: ocorrer nos casos e na forma prevista em lei especial, tal como
na falta de autorizao devida para a negociao de aes no mercado
de capitais.
SOCIEDADE LIMITADA O novo CC/02 (artigos 1052 e seguintes)
trouxe um novo delineamento para esse tipo societrio, que sofreu
uma grande modificao, tornando-se muito burocrtica.
DENOMINAO - no se chama mais sociedade por cotas de re-
sponsabilidade limitada, sendo revogado o Decreto 3708/19, pas-
sando, portanto, a denominar-se, somente, sociedade limitada. Trata-
se de uma sociedade contratual, constituda por um contrato social,
cujo capital social dividido em cotas. No caso das sociedades limita-
das, poder adotar firma ou denominao, ambas trazendo a palavra
limitada ou sua abreviatura Ltda.. A sua ausncia determinada a
sociedade solidria e ilimitada dos administradores que a utilizarem (
1132/2021
3 do art. 1158 do CC/02). Em se tratando de denominao, a so-
ciedade pode se utilizar um nome fantasia, mas o ramo da atividade
dever necessariamente estar presente. As cotas so fraes que sero
subscritas pelos scios. Esses scios, com a subscrio, comprometem-
se integralizao do montante correspondente s suas cotas, medi-
ante o efetivo fornecimento de dinheiro, bens ou crditos para a form-
ao do capital social e constituio do primeiro patrimnio da so-
ciedade, necessrio ao incio das atividades empresariais.
CARACTERSTICAS: Contratual - regida por contrato social. De pess-
oas ou de capital - de acordo com a determinao do contrato social
sobre o tratamento dispensado aos scios.
NOME EMPRESARIAL - pode ser tanto a razo / firma social quanto
a denominao social.
RESPONSABILIDADE DOS SCIOS (artigo 1052) - a responsabilid-
ade de cada scio restrita ao valor de suas cotas, mas todos respon-
dem solidariamente para integralizao do capital social (total do cap-
ital social subscrito e no integralizado).
CAPITAL SOCIAL (artigo 1055) - dividido em quotas (cotas), que so
as unidades do capital social. As quotas podem ser iguais ou desiguais,
podendo ter valores diferentes. Essas cotas podem ser integralizadas
com bens, dinheiro ou cheque, sendo vedada a contribuio ao capital
social por meio de prestao de servios (artigo 1055, 2). O scio
tem o dever de integralizao das quotas que subscreveu, sob pena de
tornar-se scio remisso (artigo 1058), podendo ter suas quotas toma-
das pelos demais scios ou transferidas a terceiros. Alm disso, pode
executar o scio ou exclu-lo (artigo 1004), ou sua participao pode
ser reduzida ao quantum" foi pago.
1133/2021
ADMINISTRAO (artigo 1060 e seguintes) - Grande avano foi in-
serido no artigo 1060, ao firmar que o administrador (antigo scio-
gerente) pode ser nomeado no contrato ou em ato separado. Ele pode
ou no ser scio, essa definio constar no contrato, que dever estip-
ular essa possibilidade, ou
seja, para que possa ser no-scio o contrato deve permitir, caso seja
silente dever ser scio (artigo 1061, 1

parte). "Se o contrato permitir

administradores no scios, a designao deles depender da
aprovao:
Scio -? Contato - aprovao de 2/3 do capital, salvo disposio
contratual diversa ( 1
2
)
Ato separado - + 50% do capital, maioria absoluta
Administrador
jt Contato - + 50% do capital, maioria absoluta No-scio Ato sep-
arado - + 50% do capital, maioria absoluta
CONSELHO FISCAL - um rgo de EXISTNCIA facultativa, pode
ou no existir. Caso ele no exista, a assemblia ir desempenhar suas
atividades. Ler artigos pertinentes do CC - sob pena de se dilatar de-
masiadamente a abordagem do tema, desvirtuando os objetivos do
presente trabalho.
1134/2021
11.a. Do inadimplemento das
obrigaes e da responsabilidade
contratual.
O inadimplemento das obrigaes pode ser absoluto (descumprimento
total, desdobra-se em inadimplemento culposo e inadimplemento for-
tuito) ou relativo.
O inadimplemento absoluto fortuito deriva de fato no imputvel ao
devedor, decorrente de caso fortuito ou fora maior. Salvo se o de-
vedor tiver expressamente se responsabilizado por isso (ex.: compan-
hias de seguro), a consequncia do descumprimento fortuito a ex-
tino da obrigao sem perdas e danos.
O inadimplemento absoluto culposo deriva de fato imputvel ao de-
vedor (culpa ou dolo), a quem se impe, ento, o dever de pagar per-
das e danos (dano emergente ou positivo e lucro cessante ou dano neg-
ativo), sem prejuzo de eventual tutela jurdica especfica.
A regra da teoria das obrigaes (campo da responsabilidade contratu-
al) que o inadimplemento culposo gera dever de pagar perdas e
danos. Entretanto, h um movimento na doutrina mais moderna para
banir a noo de culpa em determinados pontos. Porque o contrato
no gera apenas uma obrigao principal (dar, fazer e no fazer), mas,
tambm, deveres anexos, acessrios ou colaterais (que derivam da
boa-f objetiva e so clusulas implcitas em qualquer contrato; so
eles o dever de informao, de lealdade, de assistncia e de sigilo), o
descumprimento desses deveres (violao positiva do contrato) gera o
descumprimento da obrigao e consequente responsabilidade civil
sem aferio de culpa, responsabilidade objetiva (inadimplemento
1135/2021
objetivo, o credor no precisa provar que o devedor teve culpa no
descumprimento).
Vejamos o Enunciado 24 do CJF/STJ, da IJornada de Direito Civil:
"Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo
Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de in-
adimplemento, independentemente de culpa.
O inadimplemento relativo (j que ainda permite o cumprimento da
obrigao) configura a mora, a qual ocorre quando o pagamento no
feito no tempo, lugar e forma convencionados.
Tipos de Mora: a) do credor (mora accipiendi ou credendi); b) do de-
vedor (mora solvendi ou debendi).
Se a mora for recproca (tanto de credor quanto do devedor), a
doutrina sugere que se opere uma espcie de compensao.
A mora do credor deve ser analisada objetivamente, independente-
mente de investigao sobre sua culpa ou dolo. Assim, se o credor, di-
ante de uma oferta real de pagamento, recusa-se a receber, no h que
se perquirir o elemento anmico, a inteno dele.
A mora do credor subtrai do devedor isento de dolo a responsabilidade
pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas
empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao
mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabele-
cido para o pagamento e o da sua efetivao.
A mora do devedor traduz o retardamento culposo do cumprimento da
obrigao. Requisitos da mora do devedor: 1) existncia de dvida
lquida e certa, 2) vencimento da dvida (exigibilidade), 3) culpa do de-
vedor (fato ou omisso imputvel ao devedor, o que exclui o caso for-
tuito e a fora maior), salvo os casos de responsabilidade objetiva (ex.:
1136/2021
contrato de transporte) e 4) viabilidade do cumprimento tardio da
obrigao (se, por fora da mora, a prestao se tornar desinteressante
para o credor, no houver mais utilidade nenhuma, no existir in-
adimplemento relativo - mora -, mas, sim, descumprimento absoluto
da obrigao).
Quando a obrigao tem vencimento certo, a constituio do devedor
em mora opera-se de pleno direito (dies interpellat pro homine: o dia
do vencimento interpela a pessoa), h mora ex re ou automtica.
Quando no h termo, a mora se constitui mediante interpelao do
devedor, pelo credor, judicial ou extrajudicialmente (mora ex persona
ou pendente). H, ainda, a mora irregular ou presumida, que ocorre
nas obrigaes provenientes de ato ilcito (o devedor est em mora
desde a prtica do ato).
A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que, na alienao fi-
duciria, a mora constitui-se ex re, isto , decorre automaticamente do
vencimento do prazo para pagamento. Assim, o comunicado que o
banco expede ao devedor, via cartrio de protestos, apenas com-
probatrio da mora que j existe.
Efeitos da mora do devedor: 1) responsabilidade civil pelos prejuzos
causados ao credor em virtude da mora, mais juros, atualizao dos
valores monetrios e honorrios de advogado; e 2) responsabilidade
civil pela integridade da coisa devida (perpetuatio obligationis).
O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, em-
bora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se
estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa (na
mora, e no no fortuito, ou seja, provar que procurou o credor mas
este no pde ou no quis receber a prestao no termo) ou que o
dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente
desempenhada.
1137/2021
Do Inadimplemento das Obrigaes: Inadimplemento a inexecuo,
descumprimento ou cumprimento incompleto de uma obrigao an-
teriormente avenada.
Espcies:
a) Inadimplemento Parcial
b) Inadimplemento Total ou Absoluto
c) Violao Positiva do Contrato
Inadimplemento Parcial: mora no cumprimento da obrigao, por fato
ou omisso imputvel ao Credor (mora accipiendi, creditoris ou cre-
dend) ou ao Devedor (mora solvendi, debitoris ou debendi).
Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o
credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a
conveno estabelecer (CC, art. 394).
Inadimplemento Total ou Absoluto: hiptese na qual a obrigao no
pode mais ser cumprida, tornando-se intil ao credor.
Violao Positiva do Contrato: cumprimento inexato ou defeituoso da
obrigao. No consiste no atraso ou na inexecuo definitiva, mas em
deficincias da prestao que desempenhada, todavia no pelo modo
que fora estabelecida, havendo ofensa a sua qualidade.
Dentro da idia de violao positiva, pode ser enquadrada a quebra
dos deveres anexos (laterais ou secundrios) de conduta, decorrentes
da boa-f objetiva.
Responsabilidade Contratual: O inadimplemento tem como con-
seqncia a responsabilidade contratual da parte inadimplente.
1138/2021
Em caso de inadimplemento parcial, o responsvel deve indenizar os
prejuzos causados, mais juros moratrios e atualizao monetria
(ver CC, art. 395).
No inadimplemento total, o responsvel deve responder pelo valor
correspondente ao objeto obrigacional, acrescido de perdas e danos,
juros compensatrios e demais cominaes previstas no art. 389 do
CC.
Observao: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de
caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior
verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou
impedir.
(CC, art. 393).
PALAVRAS-CHAVE: obrigao; inadimplemento; responsabilidade
contratual.
1139/2021
11.b. Do regime de bens entre os
cnjuges. Da dissoluo da
sociedade e do vnculo conjugais.
Causas legais da separao
litigiosa. Efeitos da separao
judicial e do divrcio.
1) Noo: Conjunto de normas que delineiam a feio patrimonial do
casamento. 2) Princpios: 2.1 Autonomia privada: Os nubentes podem
estipular o regime de bens, por meio do pacto antenupcial
1
. Caso no
haja estipulao, o regime ser o da comunho parcial (regime legal ou
supletrio). possvel, ainda, a combinao de normas de diferentes
regimes. Essa combinao no poder, contudo, importar na adoo
de regimes distintos para cada um dos cnjuges (ambos devem estar
sujeitos ao mesmo regime). 2.2 Mutabilidade justificada: possvel a
alterao do regime, mediante autorizao judicial, em pedido mo-
tivado de ambos os cnjuges. A modificao no pode prejudicar
direitos de terceiros.
Outorga conjugal: Alguns atos e negcios exigem outorga conjugal
(uxria ou marital) para a sua prtica: a) alienar ou gravar de nus
real os bens imveis; b) pleitear, como autor ou ru, acerca desses
bens e direitos; c) prestar fiana ou aval; d) fazer doao
2
, no remu-
neratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao.
A falta de outorga gera nulidade relativa
3
, estando sujeita a ao anu-
latria no prazo de 2 (dois) anos, a partir da dissoluo da sociedade
conjugal. Caso injustificada a falta de outorga, o juiz supri-la. A
outorga conjugal dispensada no regime de separao absoluta
4
.
1140/2021
Administrao dos bens: Quando um dos cnjuges no puder exercer
a administrao dos bens, caber ao outro: a) gerir os bens comuns e
os do consorte; b) alienar os bens mveis comuns; c) alienar os bens
imveis comuns e os do consorte, com autorizao judicial. Economia
domstica: O cnjuge pode, sem autorizao do outro, adquirir as
coisas necessrias para a economia domstica ou obter emprstimo
para o mesmo fim. Os cnjuges sero solidariamente responsveis
pelas dvidas contradas para tal fim.
Regime de bens: 1) Comunho parcial: o regime legal de bens, desde
a Lei do Divrcio de 77 (antes era o da comunho universal). Opera a
comunicabilidade dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia
do matrimnio, por um ou ambos os cnjuges. Preserva-se a incomu-
nicabilidade do patrimnio exclusivo de cada um, bem como dos bens
adquiridos a ttulo gratuito (herana ou doao) ou por causa anterior
(bens adquiridos antes do casamento ou sub-rogados em seu lugar),
por um dos cnjuges. 2) Comunho universal: Comunicabilidade
quase total dos patrimnios dos cnjuges, inclusive dos bens ad-
quiridos antes do casamento. Porm, so incomunicveis, entre out-
ros: a) bens herdados ou recebidos em doao, com clusula de in-
comunicabilidade, por um dos cnjuges; b) bens gravados de
fideicomisso;
c) dvidas anteriores ao casamento, salvo as relativas aos aprestos ou
que tenham se revertido em bem comum. 3) Participao final nos
aquestos: Haver a possibilidade meao apenas dos bens adquiridos
a ttulo oneroso pelo casal ao longo do casamento. Difere da comun-
ho parcial de bens, sobretudo pelo fato de que, nesta ltima, os bens
adquiridos a ttulo oneroso por apenas um dos cnjuges se comu-
nicam. Em princpio, exige-se outorga conjugal para prtica dos atos
do art. 1.647, o que pode ser dispensado, por fora de pacto antenup-
cial. 4) Separao convencional: Os bens permanecem sob adminis-
trao exclusiva de cada um dos cnjuges, podendo livremente alien-
1141/2021
los ou grav-los de nus reais. 5) Separao obrigatria: Ocorre nas
seguintes hipteses: a) casamento celebrado com inobservncia das
causas suspensivas; b) casamento de pessoa maior de 70 anos; c)
casamento em que houve suprimento judicial. A S. 377 do STF es-
tabelece que, na separao obrigatria, comunicam-se os bens ad-
quiridos na constncia do casamento.
Dissoluo do casamento (causas terminativas): Nos termos do art.
1.571 do CC, a dissoluo do casamento pode se dar: I- pela morte de
um dos cnjuges
5
; II- pela nulidade ou anulao do casamento; III-
pela separao judicial*; IV- pelo divrcio.
Dissoluo do casamento e a EC 66/2010: Antes da EC 66, o
casamento poderia ser dissolvido pelo divrcio, em duas situaes: 1)
precedido de separao judicial (ou cautelar de separao de corpos)
por mais de 1 (um) ano; 2) separao de fato por mais de 2 (dois) anos.
Havia duas categorias de divrcio:
1) divrcio-converso (indireto); 2) divrcio direto. Pela nova redao
do art. 226, 6, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
Assim, o divrcio pode ser realizado diretamente, sem
condicionamentos.
Separao e EC 66/2010: Parte considervel da doutrina entende que,
com o advento da EC 66/2010, a separao de direito (judicial ou ex-
trajudicial) deixou de existir no nosso ordenamento jurdico, remanes-
cendo apenas a separao de fato e o divrcio. A questo, contudo, no
pacfica. Tradicionalmente, a separao de direito meio para a dis-
soluo da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de fidelidade,
coabitao (separao de corpos) e ao regime de bens (partilha). O di-
vrcio, por sua vez, dissolve a sociedade conjugal e o vnculo
matrimonial.
1142/2021
Separao de direito: modalidades: Existem trs modalidades de sep-
arao de direito: 1) Separao judicial consensual: tpico procedi-
mento de jurisdio voluntria, devendo o juiz homologar o pedido
das partes, desde que casados por mais de um ano*. 2) Separao judi-
cial litigiosa:
a) separao-sano: grave violao aos deveres conjugais e insuport-
abilidade da vida em comum
6
; b) separao-falncia: ruptura da vida
em comum por mais de um ano e impossibilidade de reconstituio;
c) separao-remdio: fundada em doena mental superveniente que
acomete um dos cnjuges, com durao de 2 (dois) anos pelo menos e
cura improvvel, tornando a vida conjugal insuportvel
7
. A separao-
sano a nica modalidade em que se atribui culpa a um dos cn-
juges (ou a ambos). O cnjuge declarado culpado pode vir a sofrer dois
tipos de sano: a) perda do direito de uso do sobrenome do outro,
ressalvadas hipteses do art. 1.578 do CC; b) perda do direito aos ali-
mentos, salvo os indispensveis subsistncia (alimentos indispens-
veis, naturais ou necessrios). 3) Separao (e divrcio) extrajudicial -
Requisitos: a) Consensual; b) no haver filhos menores ou incapazes
do casal;
c) escritura pblica, na qual sero definidos partilha de bens, alimen-
tos e nome
8
.
Divrcio e nome: Os cnjuges tm direito manuteno do nome de
casado.
Divrcio e partilha: A partilha consequncia natural do fim da so-
ciedade conjugal. Todavia, o CC admite a concesso do divrcio
mesmo sem que haja prvia partilha.
Divrcio e guarda: Segue a regra geral: melhor interesse do menor;
preferncia pela guarda compartilhada.
1143/2021
Ao de divrcio: Trata-se de ao personalssima (cabe apenas aos
cnjuges). Porm, em caso de incapacidade, tero legitimidade para
sua propositura curador, ascendente ou irmo (art. 1.582, CC). A lei
no prev legitimidade do MP, mas parte da doutrina o admite.
11.c. Do reconhecimento de filhos
e da adoo. Adoo por casais
homoafetivos. Conveno da Haia
Relativa Proteo das Crianas e
Cooperao em Matria de
Adoo Internacional de 1993.
Reconhecimento voluntrio (art. 1609, CC): ato personalssimo, es-
pontneo, incondicional e irrevogvel.
O reconhecimento voluntrio pode se referir a nascituros ou de filho j
falecido, desde que, nesse ltimo caso, tenha o filho deixado descend-
entes (para evitar a tentativa de locupletamento).
Obs.: 1) o art. 59 da Lei de Registro Pblico admite o reconhecimento
de filho por procurao com poderes especiais. 2) registro de filho de
absolutamente incapaz exige procedimento judicial com a interveno
do Ministrio Pblico.
O filho maior s pode ser reconhecido com o seu consentimento; e o
menor poder impugn-lo no prazo decadencial de 4 anos aps a
maioridade ou emancipao. STJ/ Resp 601997
1144/2021
Reconhecimento judicial:
* ao de investigao de paternidade: ao declaratria (impre-
scritvel), pelo filho ou pelo MP. Sum STJ 301.
*ao de impugnao de paternidade
*ao investigatria de maternidade.
*ao anulatria de registro de nascimento por vcio de vontade
ADOO - medida protetiva de colocao de criana e de adoles-
cente em famlia substitutiva que estabelece um parentesco civil entre
adotante e adotado, importando no rompimento dos vnculos famili-
ares (salvo os impedimentos matrimoniais). A Lei 12.010/09 alterou o
ECA e passou a regular adoo. Princpio do superior interesse da cri-
ana. Dessa forma, a adoo somente ser deferida se ela representar
reais vantagens ao adotado.
Adoo plena: total rompimento dos vnculos familiares, exceto os im-
pedimentos matrimoniais.
Formas de Adoo:
* adoo unilateral: h um rompimento dos vnculos familiares para
com a me ou para com o pai. Ou seja, persistem os vnculos famili-
ares para com um dos genitores.
* adoo bilateral (conjunta): h o rompimento dos vnculos familiares
para com ambos os genitores.
Adoo por casais homoafetivos: unio de pessoas do mesmo sexo =
entidade familiar. Art. 226 da CF no uma norma de excluso. STF -
RE 477554
1145/2021
Cadastro: interessados na adoo - cadastro prvio.
Estgio de Convivncia: o estgio de convivncia obrigatrio tanto
na adoo nacional (pode ser dispensado) como na adoo inter-
nacional (no pode ser dispensado).
Deve ser acompanhado pelos tcnicos responsveis pela execuo da
poltica de garantia do direito convivncia familiar.
A adoo de maiores de 18 anos regulada pelo ECA; a adoo me-
dida excepcional; A adoo atribui a condio de filho ao adotado e
implica no rompimento dos vnculos familiares, exceto os impedimen-
tos patrimoniais; direito de conhecer origem biolgica (STJ/Resp
220623 e Art. 48, ECA); direito sucessrios recprocos; regra adoo
singular, excepcionalmente poder ocorrer adoo conjunta; adoo
post mortem - art. 42, 6
2
; o tutor ou curador no podem adotar o pu-
pilo ou curatelado que ainda no saldou sua administrao.
Consentimento: necessrio o consentimento dos pais ou representante
legal do adotado bem como o consentimento do maior de 12 anos. O
consentimento dos pais pode ser dispensado quando os pais forem
desconhecidos ou tiverem sido destitudos do poder familiar.
O vnculo de adoo se constitui por sentena judicial, que deve ser in-
scrito no registro civil.
ADOO INTERNACIONAL: as normas da Conveno de Haia para a
cooperao em matria de adoo internacional foram incorporadas
ao ECA pela Lei 12.010/09. O Brasil signatrio dessa Conveno e,
portanto, ela produz efeitos jurdicos no pas. Art. 51 do ECA.
A adoo internacional pode ser feita tanto por nacionais como por es-
trangeiros, domiciliados no exterior. Cada pas contar com uma
1146/2021
autoridade central em matria de adoo internacional. No Brasil, ex-
iste uma autoridade central para cada Estado-membro.
Procedimento: a) procedimento de habilitao: interessado ^ autorid-
ade central do pas de acolhida ^ contato com autoridade central do
pas de origem (Brasil) ^ anlise da existncia de crianas ou adoles-
centes em condies.
Interessado tambm pode buscar a adoo internacional junto a agn-
cias internacionais de adoo (sem fins lucrativos). No caso do Brasil,
essas agncias de adoo devem estar devidamente cadastradas na
Polcia Federal. b) procedimento judicial: junto vara da infncia e da
juventude.
12.a. Das pessoas jurdicas. Das
associaes e das fundaes.
Das pessoas jurdicas.
A pessoa jurdica, salvo a fundao, nasce como decorrncia do fato
associativo (corporao).
Pessoa jurdica (ou abstrata, moral, coletiva ou fictcia) o grupo de
pessoas ou de bens, criado na forma da lei e dotado de personalidade
jurdica prpria, para a realizao de fins comuns.
O empresrio individual pessoa fsica (o fato de ele ter CNPJ no
descaracteriza isso, apenas fico tributria). Tanto que o pat-
rimnio do empresrio individual o prprio patrimnio da pessoa
fsica.
1147/2021
- Teorias explicativas da pessoa jurdica:
1) Corrente NEGATIVISTA (Planiol, Duguit e outros): negavam o re-
conhecimento da pessoa jurdica como sujeito de direito, diziam que
no h pessoa jurdica porque ela era um patrimnio coletivo ou um
condomnio, grupo de pessoas fsicas reunido;
2) Corrente AFIRMATIVISTA: reconhecia a pessoa jurdica como
sujeito de direito. H vrias subdivises: - A Teoria da Fico (desen-
volvida por Savigny, a partir do pensamento de Windscheid)
sustentava que a pessoa jurdica seria um sujeito com existncia ideal,
fruto da tcnica jurdica, sem atuao social. - Pela Teoria da Realid-
ade Objetiva ou Organicista (Gierke e Zitelman), a pessoa jurdica ser-
ia um organismo social vivo. - Segundo a Teoria da Realidade Tcnica
(adotada pelo CC), a pessoa jurdica personificada pelo direito, mas
tem atuao social, na condio de sujeito de direito. Para Maria
Helena Diniz, o nome correto dessa ltima seria Teoria da Realidade
das Instituies Jurdicas.
O CC, no art. 45, firma a natureza constitutiva (e no declaratria) do
registro da pessoa jurdica, com eficcia ex nunc. A aquisio da per-
sonalidade da pessoa jurdica s se d a partir do registro. s vezes,
necessrio tambm autorizao do Poder Executivo (se faltar, a pessoa
jurdica inexistente). As pessoas jurdicas no registradas funcionam
como sociedades despersonificadas (antigamente denominadas de ir-
regulares ou de fato). Elas podem at ter capacidade processual, mas
no so pessoas jurdicas; por isso, os scios respondem
pessoalmente.
- Exemplos de entes que no so pessoas jurdicas, mas tm capacid-
ade processual: esplio, massa falida e condomnio. Se tiverem CNPJ,
isso apenas fico tributria.
1148/2021
- Espcies de pessoa jurdica de Direito Privado: associaes, so-
ciedades, fundaes, organizaes religiosas e partidos polticos.
Apesar de o Enunciado 286 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito
Civil, dispor que Os direitos da personalidade so direitos inerentes e
essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo
as pessoas jurdicas titulares de tais direitos, o STJ tem admitido a re-
parao do dano moral pessoa jurdica, especialmente por violao
sua imagem (honra objetiva, reputao social). V. Smula 227 do STJ
e art. 52 do CC.
Pessoa jurdica no tem honra subjetiva (j que no possui
autoestima).
Das associaes e das fundaes.
A fundao, diferentemente das outras espcies de pessoa jurdica,
especial porque no decorre da reunio de indivduos, no agrupa-
mento humano. Decorre de um patrimnio que se personifica. Resulta
do destacamento de um patrimnio. Toda fundao tem finalidade
ideal (religiosa, moral, cultural ou de assistncia), ou seja, finalidade
no econmica.
Obs.: As ONGs, por tambm perseguirem finalidade ideal, devem se
constituir sob a forma de fundao ou associao.
Requisitos para se constituir uma fundao de Direito Privado: a)
Afetao de bens livres; o instituidor destaca bens do patrimnio dele;
b) Constituio por escritura pblica ou testamento; c) Elaborao do
estatuto da fundao (diretamente pelo instituidor ou, mediante del-
egao, por um terceiro; ambos devem submeter o estatuto
aprovao do MP, com recurso ao juiz; se o terceiro no elaborar o es-
tatuto, o MP elabora subsidiariamente, com submisso aprovao do
1149/2021
juiz); d) Registro da Fundao no Cartrio de Registro de Pessoas
Jurdicas.
O MP Estadual tem a precpua funo fiscalizatria das fundaes. Se
a fundao for interestadual, a fiscalizao caber aos MP estaduais
respectivos. Fundao do DF fiscalizada pelo MPDFT, e no pelo
MPF (ADI 2794).
Alterao do estatuto da fundao privada: a fundao privada presti-
gia interesses sociais, por isso h regras especficas para alterao de
seu estatuto (deliberao por dois teros dos representantes, no con-
trariar a finalidade da fundao e aprovao pelo MP).
Destino do patrimnio quando a fundao privada acaba: tornando-se
ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a fundao, ou ven-
cido o prazo de sua existncia, o MP, ou qualquer interessado, lhe pro-
mover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo dis-
posio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra
fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou
semelhante.
As associaes so entidades de direito privado, formadas pela unio
de indivduos, visando a finalidade no econmica (finalidade ideal,
assim como as fundaes; a diferena entre elas que a associao de-
corre da unio de indivduos). No h, entre os associados, direitos e
obrigaes recprocos. Exemplos: associao de moradores de bairro,
ONG, clube recreativo (finalidade ldica).
O ato constitutivo de uma associao seu estatuto, que registrado
no CRPJ.
A associao pode ter receita, que deve ser investida nela mesma, mas
no h o objetivo de partilhar lucros entre seus conselheiros e
presidncia.
1150/2021
Compete privativamente assembleia geral da associao: a) destituir
os administradores; b) alterar o estatuto.
Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder in-
stituir categorias com vantagens especiais.
A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser
o contrrio.
A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim re-
conhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de re-
curso, nos termos previstos no estatuto.
12.b. Do penhor, da hipoteca e da
anticrese.
So direitos reais de garantia sobre coisa alheia: penhor, hipoteca e
anticrese. Caractersticas desses direitos: preferncia, indivisibilidade,
sequela e excusso. No admitem pacto comissrio ou clusula comis-
sria (garante ao credor o direito de ficar com o bem para si na
hiptese de inadimplemento). O credor tem que levar o bem ex-
cusso, sob pena de violar o devido processo legal (na anticrese, en-
tretanto, o credor no tem direito excusso).
Do penhor.
Penhor o direito real de garantia sobre bem mvel. Tal garantia
oferecida pelo devedor, voluntariamente, ou por fora de lei, para as-
segurar o cumprimento de uma obrigao sua preexistente. Esse bem
1151/2021
mvel pode ser corpreo ou incorpreo. Constitui-se o penhor pela
transferncia efetiva da posse ( necessria, portanto, a tradio).
Aeronaves e navios, apesar de serem bens mveis, so insuscetveis de
penhor. Em razo de seu valor econmico, so objeto de hipoteca.
Como todo direito real de garantia, o penhor tem natureza acessria.
Extinto o penhor, no necessariamente estar extinta a obrigao
porque extinguiu-se apenas a garantia e possvel que a dvida
permanea.
Se o bem entregue ao credor pignoratcio perecer ou deteriorar sem
culpa deste, extingue-se a obrigao de devolver. Isso porque, nas
obrigaes de dar (o credor pignoratcio tem obrigao de restituir,
obrigao de dar de volta), se a coisa pereceu ou deteriorou sem culpa,
extingue-se a obrigao.
O STJ j entendeu que o roubo ou furto do bem empenhado na posse
do credor pignoratcio implica na extino da garantia, mas no em
extino da dvida. Porm, o valor do bem deve ser ressarcido ao de-
vedor. Com base na boa-f objetiva, o credor pignoratcio continua
com o direito de exigir o pagamento (porque a obrigao no se extin-
guiu), mas deve ressarcir o valor da coisa (j que, quando o devedor
pignoratcio entregou o bem ao credor pignoratcio, ele imaginou que
o credor deveria ter cuidado, zelo, segurana, ateno, boa-f
objetiva).
O credor pignoratcio no pode retirar para si os frutos que a coisa
dada em garantia produz, pois eles pertencem ao devedor. Se o fizer, o
valor deve ser imputado nas despesas de guarda e conservao, ou, su-
cessivamente, abatido da dvida, primeiro dos juros e depois do
principal.
1152/2021
Caractersticas do penhor: a constituio do penhor depende de solen-
idade (contrato por escrito e registrado no cartrio de ttulos e docu-
mentos) e tradio da coisa (o contrato , pois, real, porque s se aper-
feioa com a entrega da coisa). O registro no cartrio condio de
eficcia do penhor apenas em relao a terceiros porque, mesmo que
no tenha sido registrado, existente, vlido e eficaz entre as partes.
possvel constituir subpenhor, penhor de diferentes graus, salvo dis-
posio contrria. O penhor de segundo grau somente prosperar de-
pois que o credor pignoratcio de primeiro grau tiver satisfeito o seu
interesse, e assim sucessivamente.
Penhor rural, industrial, mercantil e de veculos: as coisas empenha-
das continuam em poder do devedor. O penhor rural exige registro no
cartrio de imveis (o industrial tambm) e nele no h tradio real,
mas ficta, o constituto possessrio, que d posse indireta ao credor
pignoratcio.
Penhor legal: constitudo independentemente da vontade das partes,
decorre da lei (hiptese de autotutela). Depende de homologao judi-
cial, que ocorre por procedimento previsto dentre as medidas
cautelares.
Da hipoteca.
Hipoteca direito real de garantia sobre imvel (apesar de ser tratada
como imvel pelo art. 80 do CC, a herana no pode ser objeto de hi-
poteca). Deve ser constituda por escritura pblica. Exige-se o registro
em cartrio de imveis e dispensa-se a tradio (o bem permanece na
posse do devedor hipotecrio). preciso vnia conjugal (no para hi-
poteca de navios e aeronaves, porque so bens mveis), salvo no re-
gime de separao absoluta.
1153/2021
A hipoteca no obsta o real aproveitamento do bem (o devedor hipo-
tecrio, na posse do bem, pode alugar, emprestar, ceder, desmembrar,
lotear, instituir condomnio e, at, alienar o bem, salvo nas hipotecas
firmadas pelo Sistema Financeiro de Habitao, nas quais a CEF ter
que anuir).
Se a hipoteca incidir sobre bem de incapaz, exige-se autorizao judi-
cial, mesmo que ele esteja devidamente representado ou assistido. A
isso d-se o nome de legitimao (requisito especfico para a prtica de
determinado ato), que diferente de capacidade (aptido para praticar
atos pessoalmente).
Tipos de hipoteca: convencional (decorrente da manifestao de vont-
ade dos interessados), judicial (ndole processual e no material,
exige-se registro tambm) e legal (h credores que, por lei, tm o priv-
ilgio da garantia hipotecria, a exemplo dos filhos, sobre os imveis
do pai ou me que passar a outras npcias antes de fazer o inventrio
do casal anterior). Na hipoteca legal, exige-se homologao judicial,
que ocorrer por precedimento de jurisdio voluntria.
Assim como o penhor, a hipoteca admite diferentes graus (sub-hipo-
tecas): hipoteca de 1 grau, de 2 grau, etc. O vencimento de uma hipo-
teca de grau consecutivo implica no vencimento antecipado da dvida
garantida pela hipoteca antecedente porque os graus so sucessivos.
No necessrio autorizao do credor hipotecrio de 1 grau para
constituio de hipoteca de 2 grau j que a constituio de hipoteca
no obsta o aproveitamento do bem.
Prazo mximo de hipoteca (chamado prazo de perempo): 30 anos.
A lei do bem de famlia, no art. 3, dispe que o imvel dado voluntari-
amente em hipoteca penhorvel. Entretanto, o STJ vem entendendo
1154/2021
que a hipoteca s pode incidir sobre bem de famlia se a dvida garan-
tida reverter em prol do ncleo familiar.
Da anticrese.
Anticrese direito real de garantia sobre bem (mvel ou imvel) que
produz frutos. O credor anticrtico recebe o bem para, recebendo os
frutos, abater na dvida (primeiro os juros, depois o principal). Na
prtica, assemelha-se imputao do pagamento.
A anticrese excepciona a regra dos direitos de garantia. O credor real
no recebe a coisa, mas na anticrese ele recebe (tem a posse), para
poder retirar-lhe os frutos.
O credor anticrtico no pode ficar com a coisa para si, mas apenas ex-
plorar economicamente os frutos, que tambm no so para si, mas
para imputar na dvida.
Como o objeto da anticrese estrito, nada impede que se tenha, ao
mesmo tempo, sobre um s bem, hipoteca e anticrese, pois elas pos-
suem diferentes finalidades.
Prazo mximo da anticrese: 15 anos (aps, h a perempo). Depois
desse prazo, a dvida pode at continuar, mas a garantia extinta.
A anticrese admite a ao de prestao de contas promovida pelo de-
vedor em face do credor anticrtico, para que este preste contas dos
frutos retirados, demonstrando-se o montante que foi quitado. Tal
ao tem natureza dplice e permite a prpria execuo do valor re-
manescente encontrado.
1155/2021
Ao contrrio do que ocorre com a hipoteca e o penhor, na anticrese o
credor no tem direito excusso da coisa dada em garantia.
12.c. Do poder familiar: conceito,
exerccio, suspenso e extino.
Poder familiar (e no mais "ptrio poder, expresso incompatvel
com a 'despatriarcalizao' do Direito de Famlia) ou autoridade par-
ental (como consta no Estatuto da Famlias - PL 2.285/2007) o con-
junto de direitos e deveres, quanto pessoa e aos bens do filho menor
no emancipado, exercido em igualdade de condies (se houver
divergncia, recorre-se ao juiz) por ambos os pais (ou s por um deles,
na falta do outro), no interesse do filho.
Caractersticas: a) munus pblico; b) irrenuncivel (salvo o art. 166 do
ECA: adeso a pedido de colocao do menor em famlia substituta,
v.g., pedido de adoo); c) indelegvel; d) imprescritvel (dele no
decaem os genitores pelo no exerccio; somente podem perd-lo por
sentena judicial nos casos previstos em lei); e) incompatvel com a
tutela.
Contedo do poder familiar:
- Quanto pessoa do filho: dirigir-lhes a criao e educao; t-los em
sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento
para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento
autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no
puder exercer o poder familiar; represent-los, at os 16 anos, nos atos
da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento; reclam-los de quem
1156/2021
ilegalmente os detenha; exigir que lhes prestem obedincia, respeito e
os servios prprios de sua idade e condio.
- Quanto aos bens do filho: simples administrao (atos de disposio
exigem autorizao judicial, sob pena de nulidade) e usufruto. Ex-
cees ao poder de administrao e direito de usufruto: os bens ad-
quiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconheci-
mento; os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exerccio
de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; os
bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usu-
frudos, ou administrados, pelos pais; os bens que aos filhos couberem
na herana, quando os pais forem excludos da sucesso.
Suspenso do exerccio do poder familiar: em caso de o pai/me
abusar da autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruin-
ando os bens dos filhos, ou caso o pai/me seja condenado por sen-
tena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 anos de
priso. Suspenso a privao, por tempo determinado, de todos os
atributos do poder familiar ou de somente parte deles, em relao a
um dos filhos ou a alguns; pode ser restabelecido o seu exerccio se de-
saparecida a causa da suspenso.
Perda ou destituio do poder familiar: em caso de morte dos pais ou
do filho, emancipao, maioridade, adoo ou deciso judicial (pai/
me que castiga imoderadamente o filho ou o deixa em abandono, ou
pratica atos contrrios moral e aos bons costumes, ou, ainda, rein-
cide numa causa de suspenso do poder familiar). Neste ltimo caso
(deciso judicial), abrange toda a prole (e no somente um ou alguns
filhos) e pode ser restabelecido o seu exerccio apenas se provada a re-
generao do genitor.
A suspenso ou a perda do poder familiar no desobrigam o genitor do
dever de sustentar o filho (dever de alimentos).
1157/2021
O divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram o poder famili-
ar, com exceo da guarda (salvo os casos de guarda compartilhada ou
alternada), que representa parcela desse poder e fica com um dos pais,
enquanto o outro fica apenas com o direito de visita.
A Lei n. 12.318/10 trouxe nova hiptese de suspenso do poder famili-
ar: a alienao parental ou implantao de falsas memrias ("lavagem
cerebral feita por um genitor alienador no filho, de modo a prejudicar
a imagem do outro genitor).
13.a. Dos registros pblicos.
Conceito: Registro o conjunto de atos autnticos tendentes a minis-
trar prova segura e certa do estado das pessoas (fsicas ou jurdicas),
de ttulos e documentos, da propriedade imobiliria e do inadimple-
mento do devedor.
Fins do registro pblico: a) publicidade; b) autenticidade: a qualid-
ade do que confirmado por ato de autoridade: de coisa, documento
ou declarao verdadeiros. O registro cria presuno de verdade juris
tantum; c) segurana: d) eficcia: a aptido para produzir efeitos
jurdicos.
Efeitos: a) constitutivo: o direito nasce a partir do registro (ex.: eman-
cipao e aquisio de propriedade imvel por ato inter vivos); b)
comprobatrio: o registro prova e existncia e a veracidade do ato
jurdico a que se reporta (ex.: assento de bito de pessoa presumida-
mente morta); c) publicitrio: o ato registrado, salvo raras excees,
acessvel ao conhecimento de todos, interessados e no interessados
(ex.: interdio e declarao de ausncia).
1158/2021
Espcies: a) registro civil das pessoas naturais: prova o estado do indi-
vduo; b) registro civil das pessoas jurdicas (inscrio de contratos,
atos constitutivos ou estatutos de pessoa jurdica de direito privado,
sendo onde comea sua existncia); registro de ttulos e documentos; e
d) registro de imveis.
Registro de imveis: Princpios do registro de imveis:
a) Publicidade: o registro confere publicidade s transaes imobiliri-
as, valendo contra terceiros; b) F pblica: os registros tm fora
probante, pois gozam de presuno de veracidade (art. 859 do CC de
1916). No Brasil, somente o registro pelo sistema Torrens (art. 277 da
LRP) acarreta presuno absoluta sobre a titularidade do domnio,
mas s se aplica a imveis rurais; c) Legalidade: incumbe ao Oficial do
cartrio, ex officio, examinar a legalidade e a validade dos ttulos que
lhe so apresentados para registro, nos seus aspectos intrnsecos e ex-
trnsecos; d) Territorialidade: o que exige o registro na circunscrio
imobiliria da situao do imvel (registro rei sitae); e) Continuidade:
somente se admite o registro de um ttulo se a pessoa que nele aparece
como alienante a mesma que figura no registro como seu propri-
etrio; f) Prioridade: A lei protege quem primeiro registra o seu ttulo;
g) Especialidade: exigida minuciosa individualizao, no ttulo, do
bem a ser registrado. Trata-se dos dados geogrficos do imvel, espe-
cialmente os relativos s suas metragens e confrontaes; h) Instncia:
no permitido ao Oficial proceder aos registros de ofcio, mas
somente a requerimento do interessado, ainda que verbal (art. 13 da
LRP).
Outros conceitos:
Averbao: acessrio do registro (mas obedece s mesmas cautelas
deste); consiste em referir, margem de registro existente, fato
jurdico que o modifica ou cancela. Atinge direito da parte.
1159/2021
Anotaes: remisses recprocas dos registros e das averbaes feitos
nos diversos livros do oficial; tem o fim de recordar, para facilidade de
buscas, outros registros ou outras averbaes. No atinge direito da
parte.
Regime jurdico dos notrios e registradores: exercem atividade es-
tatal, entretanto no so titulares de cargo pblico efetivo, tampouco
ocupam cargo pblico. No so servidores pblicos, no lhes al-
canando a (...) aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade.
(ADI 2602, Relator(a) p/ Acrdo: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno,
julgado em 24/11/2005). Em razo da natureza estatal das atividades
exercidas pelos serventurios titulares de cartrios e registros extraju-
diciais, exercidas em carter privado, por delegao do Poder Pblico,
o Estado responde objetivamente pelos danos praticados a terceiros
por esses agentes no exerccio de tais funes, assegurado o direito de
regresso contra o notrio, nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37,
6). (RE 209354 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda
Turma, julgado em 02/03/1999)
13.b. Do estabelecimento.
Conjunto de bens mveis ou imveis, materiais ou imateriais organ-
izados para o exerccio da atividade de empresa (atividade econmica
organizada para produo bens ou servios)
Universalidade de fato - complexo de bens reunidos para finalidade
especfica.
Estabelecimento no sujeito de direitos, e sim objeto unitrio de
negcios jurdicos.
1160/2021
Trespasse: contrato relativo a alienao, usufruto ou arrendamento
do estabelecimento. Estipulao de regras especficas para proteo
dos credores - necessidade de anuncia para eficcia do ato (salvo se
bens restantes no patrimnio do devedor forem suficientes para saldar
dvidas). S produz efeitos aps averbado no Registro Pblico de Em-
presas Mercantis e publicado na imprensa oficial.
Regramento do Cdigo Civil prev a responsabilidade do adquirente
pelos dbitos anteriores transferncia (desde que regularmente
contabilizados).
Neste caso o devedor primitivo continua solidariamente obrigado pelo
prazo de 1 ano a contar: a) da publicao do contrato, quanto aos dbi-
tos j vencidos; b) da data do vencimento, quanto aos vincendos.
Transferncia importa sub-rogao do adquirente nos contratos con-
dizentes com a explorao do estabelecimento, se no tiverem carter
pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em 90 dias a contar
da publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada,
neste caso, a responsabilidade do alienante. Enunciado n 234: -
Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de
locao do respectivo ponto no se transmite automaticamente ao
adquirente.
A cesso dos crditos produzir efeitos em relao aos respectivos
devedores desde o momento da publicao da transferncia, mas o de-
vedor ficar exonerado se de boa-f pagar ao cedente.
O alienante no pode fazer concorrncia (estabelecer-se logo em
seguida com o mesmo ramo de negcio) ao adquirente nos cinco anos
subsequentes transferncia. Trata-se de clusula de no restabeleci-
mento, implcita em qualquer contrato de trespasse, pois, ainda que
no conste expressamente no instrumento do contrato, imposta por
1161/2021
lei. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, essa
proibio persistir durante o prazo do contrato.
13.c. Dos direitos de vizinhana.
DIREITO DE VIZINHANA
Limitaes propriedade: funo social; interesse da coletividade;
propriedades vizinhas e vontade do homem.
Direito de vizinhana: sacrifcios na utilizao e fruio dos imveis
impostos em favor da convivncia social. Vizinhana em sentido mais
amplo, no restrita aos prdios confinantes.
obrigao propter rem: devedor por estar na condio de titular de
direito real.
No se confunde com direito real de servido (obrigao unilateral,
decorrente de NJ + registro).
D. vizinhana limitao externa, enquanto funo social da pro-
priedade interno
1. USO ANORMAL DA PROPRIEDADE: prejuzo segurana, sossego
e sade: utilizao que excede o razovel.
Atos ilegais, abusivos ou excessivos.
Enseja responsabilidade objetiva - teoria do abuso de direito.
Anlise da anormalidade: homem mdio + zona de conflito + pr-
ocupao
1162/2021
2. RVORES LIMTROFES
3. PASSAGEM FORADA: situao de absoluto encravamento. Oner-
oso. Decorre da lei. Encravamento natural.
4. PASSAGEM DE CABOS E TUBULAES: sempre subterrneo
5. GUAS: necessidade de suportar o curso das guas naturalmente
escoadas pela propriedade superior. Gratuito
6. LIMITES ENTRE PRDIOS E DIREITO DE TAPAGEM: demarc-
ao consequncia do direito de propriedade.
Presuno de compropriedade de muros, cercas, tapumes, salvo se
demonstrado que s um dos confitentes pagou.
7. DIREITO DE CONSTRUIR
Gozo e fruio inclui o direito de realizar acesses, que por sua vez es-
t limitado pela vontade das partes, regimentos administrativos, fun-
o social da propriedade e tambm pelo direito de vizinhana.
Preservao da intimidade e da
8. Ex: aberturas de janelas, paredes divisrias
14.a. Do casamento civil. Do
casamento religioso com efeitos
civis. Do casamento de
estrangeiros e no exterior. Dos
1163/2021
efeitos jurdicos e do regime de
bens do casamento. Do casamento
inexistente, nulo e anulvel.
Conceito e princpios: Vnculo jurdico solene entre pessoas de sexo
distinto com o objetivo de constituio de uma famlia, baseado em re-
lao de afeto
9
. So princpios do casamento a monogamia, a liber-
dade de escolha e a comunho plena de vida.
Natureza jurdica: 1) C. Institucionalista: Alguns negam a natureza
contratual do casamento, entendendo que este seria um negcio
jurdico sui generis (Duguit) ou uma instituio qual aderem os
nubentes (Maria Helena); 2) C. contratualista: adotada pela maior
parte da doutrina (Bevilqua, Orlando Gomes, Caio Mrio), con-
cebendo o casamento como um contrato especial de famlia. H,
ainda, a corrente ecltica.
Pressupostos de existncia: 1) Consentimento; 2) Celebrao por
autoridade materialmente competente, ressalvada a regra do art. 1.554
do CC, segundo a qual "subsiste o casamento celebrado por aquele
que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente
as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o
ato no Registro Civil; 3) Diversidade de sexos
10
. Inexistncia do
casamento: 1) Ausncia de vontade; 2) Casamento celebrado por
autoridade totalmente incompetente (ratione materiae); 3) Casamento
entre pessoas do mesmo sexo. O casamento inexistente um nada
jurdico, no produzindo quaisquer efeitos.
Capacidade (idade nbil): Se atinge aos 16 anos. Os menores em idade
nbil necessitam de autorizao de ambos os pais (ou responsveis).
1164/2021
Havendo necessidade de suprimento judicial, o regime de bens ser o
da separao obrigatria.
Casamento antes da idade nbil: Excepcionalmente, ser admitido o
casamento abaixo da idade nbil, para evitar a imposio ou
cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Contudo, tais
hipteses deixaram de figurar como causas extintivas de punibilidade
(L. 11.106/05). Ainda assim, alguns autores entendiam que as causas
subsistiam, pelo fato de a ao penal relativa ao referido delito ser
privada, poca. Hoje, o CP considera o "estupro de vulnervel (com
menor de catorze anos) crime que se processa mediante AP pblica in-
condicionada. Assim sendo, em regra, no teria cabimento uma autor-
izao para casamento entre o menor e o ru.
Casamento religioso: Consagrado pela CF/88. Formas: a) Precedido
de habilitao, devendo ser registrado no prazo decadencial de 90 di-
as, contados de sua realizao; b) No precedido de habilitao: regis-
trado a qualquer tempo no registro civil, devendo antes ser homo-
logada a habilitao (efeitos retroagem at a data da celebrao).
Formas especiais de casamento: 1) Por procurao: O casamento
poder ser feito por procurao, desde que por instrumento pblico,
com eficcia mxima de 90 dias. A revogao tambm se dar por in-
strumento pblico e no precisa chegar ao conhecimento do destin-
atrio para se efetivar. 2) Nuncupativo, in articulo mortis ou in ex-
tremis: No h tempo de formalizar a habilitao e sequer para
chamar o juiz (extrema urgncia). Poder ser feito na presena de seis
testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha
reta ou na colateral at 2
2
grau. 3) Em caso de molstia grave: Nesse
caso, j houve habilitao, mas um dos nubentes est gravemente en-
fermo. O presidente do ato ir celebrar o ato onde se encontrar o im-
pedido, sendo urgente, perante duas testemunhas que saibam ler e
escrever.
1165/2021
Casamento nulo - causas: 1) casamento contrado por enfermo mental;
2) Casamento celebrado com infringncia de impedimento matrimoni-
al. Impedimentos matrimoniais: Correspondem aos impedimentos ab-
solutamente dirimentes do CC/16, gerando nulidade absoluta. A maior
parte dos impedimentos visa evitar incesto ou problemas congnitos
para a prole. Casamento avuncular: Admite-se o casamento com par-
ente colateral de 3 grau (tio / sobrinho), se houver parecer mdico fa-
vorvel (Dec. 3.200/41). Impedimentos: art. 1.52 1
11
. Qualquer pessoa
capaz pode opor impedimentos, mas a ao declaratria de nulidade,
que no se sujeita prescrio, s pode ser movida por quem tenha
legtimo interesse ou pelo MP. Os efeitos da sentena de nulidade so
retroativos, no podendo, contudo, prejudicar a coisa julgada e terceir-
os de boa-f.
Casamento anulvel: As causas de nulidade correspondem aos impedi-
mentos relativamente dirimentes do CC/16, gerando nulidade relativa
(anulabilidade). Embora matria de controvrsia doutrinria, para boa
parte da doutrina, a sentena que anula o casamento tem eficcia ex
tunc (Flvio Tartuce, Bevilqua). Causas de anulao: arts. 1.550 a
1.558. Ex.: idade inferior nbil, falta de autorizao do representante
legal, erro essencial sobre a pessoa, vcio de vontade, etc. A ao
anulatria sujeita-se a prazo decadencial e quando for fundada em v-
cio de vontade (erro, dolo, coao), s poder ser intentada pela
vtima.
Causas suspensivas (casamento irregular): So os impedimentos
proibitivos ou impedientes
(CC/16). No invalidam o casamento; geram apenas sanes patrimo-
niais (principal: regime de separao obrigatria). Hipteses: art.
1.523
12
. Ratio legis: evitar confuso patrimonial e/ou a "turbatio
saguinis", exceto na hiptese do inc. IV do art. 1.523. No podem ser
declaradas de ofcio; s podem ser arguidas por parentes em linha reta
1166/2021
ou colaterais at 2 grau (nem MP pode!), at 15 dias da publicao
dos proclamas. Podem ser afastadas, provando-se ausncia de prejuzo
(ex. inventrio negativo/prova da inexistncia de gravidez). Desapare-
cida a causa, admite-se alterao do regime de bens.
Casamento putativo: Trata-se de casamento invlido cujos efeitos
jurdicos so preservados em favor do cnjuge de boa-f (inocente),
at a sentena anulatria. Efeitos: partilha (semelhante a divrcio); al-
imentos, sem limite de tempo (controvrsia: STF/STJ).
Dos efeitos pessoais do casamento (deveres): 1) respeito; 2) sustento
dos filhos; 3) assistncia mtua (alimentos); 4) coabitao (incluindo
o dbito conjugal), 5) fidelidade (infidelidade gnero que abrange a
espcie adultrio).
Casamento de estrangeiros e no exterior: 1) Brasileiros no exterior:
Podem se casar perante autoridade consular brasileira (casamento
consular) ou perante autoridade estrangeira. Nos dois casos, o
casamento deve ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou
ambos os cnjuges ao pas (art. 1.544 do CC). 2) Estrangeiro no Brasil,
perante autoridade diplomtica ou consular de seu pas: Necessrio
que os nubentes tenham mesma nacionalidade (art. 7, 2, da LICC);
do contrrio, o casamento ter de ser realizado perante autoridade
brasileira. 3) Estrangeiro no exterior: O casamento de estrangeiro no
exterior no precisa ser registrado no Brasil, embora isso seja possvel.
1167/2021
14.b. Da teoria da impreviso, do
caso fortuito e da fora maior. Da
teoria da impreviso.
A teoria da impreviso a doutrina que justifica a reviso ou a resol-
uo do contrato caso acontecimento superveniente e imprevisvel
desequilibre a base econmica do negcio, impondo a uma das partes
obrigao excessivamente onerosa.
S til aplicar tal teoria em contratos de execuo a mdio ou longo
prazo.
Trs so os elementos da teoria da impreviso: a) supervenincia de
acontecimento imprevisvel,
b) alterao da base econmica do negcio e c) onerosidade excessiva
experimentada por uma das partes.
Segundo o Enunciado CJF/STJ 365, da IV Jornada de Direito Civil,
no necessrio que a outra parte experimente vantagem extrema,
isto meramente acidental (pode ou no ocorrer).
Obs: O CDC, art. 6, V, ao tratar desta teoria, para facilitar a defesa do
consumidor, dispensa o requisito da imprevisibilidade. Por isso, para
o Direito do Consumidor, utiliza-se a denominada teoria da onerosid-
ade excessiva.
1168/2021
Do caso fortuito e da fora maior.
O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou
fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado
(ex. de responsabilizao expressa: contrato com seguradora).
A doutrina brasileira no unnime quanto definio de caso for-
tuito e fora maior. Existe uma acesa polmica quanto diferena.
Maria Helena Diniz afirma que caso fortuito evento imprevisvel de
causa desconhecida, e fora maior, evento que, ainda que tenha causa
conhecida, inevitvel, pois uma fora da natureza. lvaro Villaa
Azevedo diz exatamente o contrrio: que caso fortuito evento inev-
itvel da natureza. Slvio Rodrigues diz que pode haver sinonmia
entre as expresses.
H uma tendncia na doutrina em se afirmar que o caso fortuito o
evento imprevisvel, como um sequestro-relmpago; ao passo que a
fora maior um evento inevitvel, ainda que previsvel, como um
terremoto.
O Cdigo Civil adota uma recomendvel postura de neutralidade na
matria, pois no diferencia caso fortuito de fora maior, apenas os
identifica como um fato necessrio cujos efeitos no se pode evitar ou
impedir (pargrafo nico do art. 393).
Fortuito interno: aquele que incide durante o processo de elaborao
do produto ou execuo do servio e, por isso, no exclui a responsab-
ilidade civil do fornecedor.
Fortuito externo: exclui a responsabilidade civil porque est fora do
exerccio da atividade do fornecedor.
1169/2021
Essa classificao se aplica especialmente no campo do Direito do
Consumidor.
Assalto a nibus, segundo o STJ, traduz fortuito externo, excludente
de responsabilidade civil da transportadora.
14.c. Do contrato estimatrio, da
prestao de servios e da
constituio de renda.
Contrato estimatrio (venda em consignao): 1) Noo: o contrato
em que algum fconsignante) transfere ao consignatrio bens mveis,
para que o ltimo os venda, pagando o preo de estima; ou devolva os
bens findo o contrato
13
. Trata-se de inovao do CC/02. 2) Natureza
da obrigao: Apesar de controversa, a maioria entende tratar-se de
obrigao alternativa, podendo o consignatrio devolver os bens con-
signados ou pagar o preo de estima. 3) Propriedade dos bens: A pro-
priedade dos bens mveis permanece com o consignante, tendo o con-
signatrio apenas a posse. Por isso, a coisa consignada no pode ser
objeto de penhora pelos credores do consignatrio, enquanto no pago
o preo (art. 536, CC); 4) Propriedade limitada e resolvel: a) a pro-
priedade do consignante, contudo, resolvel, j que se extingue caso
a outra parte pague o preo de estima; b) e limitada porque o consig-
nante no pode dispor da coisa antes de restituda ou comunicada a
restituio.
Prestao de servios: 1) Noo: o contrato pelo qual algum
(prestador) compromete-se a realizar uma atividade com contedo l-
cito, no interesse de outrem (tomador), mediante remunerao. O CC/
02 no se aplica s prestaes de servios sujeitas s leis trabalhistas
1170/2021
ou especiais. Em sendo escrito, se uma das partes no souber escrever,
poder ser a rogo, assinado por 2 testemunhas. 2) Prazo mximo: 4
anos. 3) Por tempo indeterminado: qualquer das partes poder resilir
unilateralmente (denncia vazia) o contrato, mediante aviso prvio
14
.
4) Por tempo determinado: No se conta no prazo do contrato o tempo
em que o prestador deixou de servir, por culpa sua. O prestador por
tempo determinado no pode se ausentar ou despedir, sem justa
causa. Se o fizer, ter direito retribuio vencida, mas dever pagar
perdas e danos ao tomador. O mesmo vale quando o prestador de-
mitido por justa causa. Se, por outro lado, o prestador for demitido
sem justa causa, o tomador ter de pagar-lhe a retribuio vencida e
metade da que lhe tocaria at o termo final do contrato. 5) Habilitao
legal: Se a prestao for feita por quem no possui ttulo de habilitao
para prestar o servio, no poder cobrar a retribuio. Se o negcio
resultar benefcio para a outra parte e o prestador estiver de boa-f,
contudo, o juiz pode definir compensao razovel, exceto em caso de
vedao legal (ex. atuar como mdico). 6) Intuitu personae: Person-
alssimo (cf. exceo: alienao do prdio agrcola, art. 609, CC). Art.
608, CC: Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a
prestar servio a outrem pagar a este importncia que ao prestador
de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos
(caso "Zeca Pagodinho x Schin).
Da Constituio de renda: 1) Noo: Trata-se do contrato por meio do
qual uma pessoa (instituidor) aliena certo capital a outrem (rendeiro),
o qual se obriga a prestar, periodicamente, a renda prometida no con-
trato ao credor da renda. No CC/16, o instituto era tratado tanto como
contrato quanto como direito real na coisa alheia (renda constituda
sobre imvel). 2) Sujeitos: a) Instituidor ou censusta;
b) rendeiro ou censurio, que se obriga a pagar a renda; c) credor da
renda, que pode ser o prprio instituidor ou terceiro. 3) Caracteres: O
contrato real, temporrio (a prazo certo ou por vida) e, em regra,
1171/2021
gratuito. Trata-se de contrato solene, pois o CC exige escritura pblica.
Pode ser institudo por ato inter vivos ou mortis causa (no ltimo caso,
o testamento ter de ser pblico). O direito de receber renda extingue-
se com a morte do credor ("[...] podendo ultrapassar a vida do de-
vedor, mas no a do credor -art. 806, CC). A renda pode, por ato do
instituidor, ficar isenta de execues pendentes e futura. A impenhor-
abilidade, portanto, no automtica, dependendo de ato do
instituidor.
15.a. Do concubinato. Da unio
estvel. Da unio homoafetiva.
CONCUBINATO. Conceito: O concubinato, que em tempos pretritos
abarcava igualmente a unio estvel ( poca denominada concu-
binato puro), atualmente refere-se ao outrora denominado concu-
binato impuro, assim definido por Maria Helena Diniz: Ter-se- con-
cubinato impuro se um dos amantes ou ambos esto comprometidos
ou impedidos legalmente de se casar. Apresenta-se como: a) adul-
terino; e b) incestuoso. Atualmente, o conceito legal encontra-se
insculpido no Art. 1.727 do CC: "As relaes no eventuais entre o
homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".
Natureza jurdica. O concubinato no estabelece entidade familiar, po-
dendo configurar sociedade de fato, hiptese em que ser aplicvel a
Smula 380 do STF: "Comprovada a existncia de sociedade de fato
entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha
do patrimnio adquirido pelo esforo comum".
Penso - Em relao penso previdenciria, merece destaque deciso
recente do STF afirmando que a concubina no tem direito a dividir
penso previdenciria com a esposa. O entendimento foi proferido
1172/2021
pela 1

Turma do STF no dia 03 de junho de 2008, ao julgar o recurso

extraordinrio 397762/BA.
UNIO ESTVEL. Conceito. Unio estvel a relao entre homem e
mulher que convivem continuamente com a finalidade de convvio
conjugal, no necessariamente sobre o mesmo teto, sendo essa relao
pblica e duradoura, no caracterizando adultrio e nem incesto. A
unio estvel encontra proteo na CF/88, cujo art. 226, 3. O atual
Cdigo Civil traz expressamente a diferena entre unio estvel e con-
cubinato em seu art. 1.723.
Dissoluo. Encontra previso no art. 7 da Lei n 9.278/96, que prev
a resciso e a morte como causas de dissoluo da unio.
Diferena para o casamento. A diferena entre unio estvel e
casamento est na celebrao desde que se inicia pela cerimnia nup-
cial e a partir da que gera efeitos e sua extino se d pela morte ou
divrcio, enquanto a unio estvel a convivncia entre pessoas de
sexos diferentes que se uniram sem, porm, ter passado pelos trmites
legais para a celebrao do casamento.
Regime de bens. CC, Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato es-
crito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que
couber, o regime da comunho parcial de bens.
Requisitos. A) Convivncia more uxorio", ou seja, com aparncia de
casados perante a sociedade (o que envolve, portanto, o atributo de
publicidade da relao). A Smula n 382 do STF torna dispensvel a
vida em comum sobre o mesmo teto como forma caracterizadora da
unio estvel. Envolve, ainda, a necessidade de estabilidade (a lei no
protege relaes fugazes ou temporrias) e continuidade (ausncia de
interrupes, fator que deve ser analisado no caso concreto) da re-
lao; B) ausncia de impedimentos previstos no CC 1521 entre ambos
1173/2021
os companheiros; C) affectio maritalis: ambos os companheiros de-
vem ter o propsito de constituir famlia, no bastando apenas o n-
imo, assim evita que um simples namoro ou at mesmo um noivado
tenha caracterstica de unio estvel. No mais exigido lapso tem-
poral para se caracterizar unio estvel, nem a existncia de prole, e
tampouco o convvio sobre o mesmo teto, embora sejam elementos
que permitam mais fcil caracterizao da relao como unio estvel.
Unio homoafetiva. O STF entendeu que as normas constitucionais
que protegem a liberdade de orientao sexual e vedam prticas pre-
conceituosas, bem como o princpio da dignidade da pessoa humana e
o direito busca da felicidade, aliados ao conceito emprico de famlia
adotado pela constituio, enquanto categoria scio-cultural e princ-
pio espiritual, impedem a descaracterizao legal de unies contnuas,
pblicas e duradouras entre pessoas do mesmo sexo como famlia,
razo pela qual emprestou interpretao conforme constituio ao
art. 1.723 do Cdigo Civil para o fim de afastar qualquer significado
que impea a proteo legal de tais unies homoafetivas, segundo as
regras e com as mesmas consequncias das unies heteroafetivas (ADI
4277).
15.b. Dos ttulos de crdito. Do
concurso de credores.
Conceito de Ttulo de Crdito - "Documento necessrio para o exerc-
cio do direito literal e autnomo nele contido ou mencionado O CC/
02 no est valendo para: letra de cmbio, nota promissria, cheque e
duplicata, porque o artigo 903 fala que esto ressalvadas as leis especi-
ais. As regras do CC/02 so supletivas s leis especiais. Exemplo: aval
parcial dito que no CC/02 no possvel, mas a lei especial permite.
Princpios do Direito Cambirio - Cartularidade (ou documentalidade)
1174/2021
(crtula = documento = ttulo) "O que importa a crtula! Literalid-
ade - somente produzem efeitos jurdicos-cambiais os atos lanados
no prprio ttulo de crdito. Autonomia (Abstrao e Inoponibilidade
de Excees a Terceiros de Boa-F).
Letra de Cmbio um ttulo de crdito clssico e comporta todas as
caractersticas dos ttulos de crdito. mais utilizada em negcios in-
ternacionais (comrcio exterior) e no Brasil substituda pela du-
plicata. Est prevista no Decreto 57663/66 (Lei Uniforme de
Genebra). Ler a lei com calma, ler o anexo I que est em vigor, sendo
que o anexo II estabelece as reservas do que no vige no Brasil, de-
vendo ser aplicado o Decreto 2044/1908. Legislao Aplicvel Decreto
n. 57.663/66 - Lei Uniforme de Genebra Conceito: Ordem dada, por
escrito, a uma pessoa, para que pague a um beneficirio indicado, ou
ordem deste, uma determinada importncia em dinheiro. Elementos
Pessoais SACADOR - eminente da letra de cmbio / quem d a ordem
de pagamento; SACADO - quem recebe a ordem de pagamento;
TOMADOR - o beneficirio da ordem de pagamento. O Artigo 70, da
lei uniforme, estabelece 03 prazos prescricionais: 03 anos contra o de-
vedor principal, o aceitante e seu analista ; seno houver aceite, ser o
sacador. Prazo contado do vencimento da letra; 01 ano contra o
sacador, endossantes e avalistas, contando do protesto;
06 meses para o regresso entre endossantes e sacador, contados de
quando foi efetuado o pagamento. A letra de cmbio uma obrigao
qurable por natureza, pois o devedor, no dia do vencimento, no sabe
nas mos de quem e onde se encontra o ttulo. O portador deve ir ao
devedor apresentar o ttulo para pagamento. Protesto - Definio - a
formalidade extrajudicial, mas solene, destinada a servir de prova da
apresentao da letra de cmbio, no tempo devido, para aceite ou para
pagamento. O protesto constitui elemento fundamental para o exerc-
cio do direito de regresso. Nota Promissria Est prevista na mesma
legislao da letra de cmbio, por isso haver vrias regras em comum.
1175/2021
Mas, ela uma promessa de pagamento. Emitente ou subscritor -
quando emite a nota, j est se obrigando. o devedor. Beneficirio -
o credor. Como o devedor j est se submetendo diretamente ao paga-
mento, no necessrio o aceite, pois ele que emite o prprio ttulo.
Legislao Aplicvel - Decreto n. 57.663/66 - Lei Uniforme de
Genebra Conceito Promessa de pagamento de certa quantia em din-
heiro feita, por escrito, por uma pessoa, em favor de outra ou sua or-
dem. Elementos Pessoais EMITENTE ou SUBSCRITOR - aquele que
faz a promessa de pagamento;_BENEFICIRIO - o favorecido na
promessa de pagamento.
Vencimento e Pagamento. Prazos prescricionais da nota promissria
so os mesmos da letra de cmbio, com a nica diferena a de que no
lugar do aceitante entra o eminente e retirada a figura do sacado.
Duplicata. um ttulo causal que somente pode ser emitida por: com-
pra e venda (empresrios) e prestao de servio. Ela uma ordem de
pagamento sempre vinculada ao contrato de compra e venda ou de
prestao de servios. Existe o sacador ou emitente ( o que emite a
duplicata; ele o vendedor) e o sacado (que o comprador), que paga
para o beneficirio, que o prprio vendedor.
Sacado o devedor Beneficirio credor Sacador credor
Legislao Aplicvel - Lei n Qi 5i4.743 6/69jl iGaflcterejOicecreto
Ttulo causal. Ttulo de crdito que emerge de uma compra e venda
mercantil ou prestao de servio. Ordem de pagamento. Ttulo de
modelo vinculado. Elementos Pessoais - SACADOR - quem d a ordem
de pagamento/aquele que vende a mercadoria ou servios - SACADO -
quem recebe a ordem de pagamento/aquele que compra a mercadoria
ou servio; A duplicata e o princpio da Cartularidade Em caso de
1176/2021
perda ou extravio da duplicata, poder o sacador/vendedor emitir
triplicata para substitu-la (art.
23 da Lei das Duplicatas). Em caso de reteno da duplicata pelo
sacado/comprador, poder ser protestado o ttulo por simples in-
dicaes do portador do ttulo. O protesto na duplicata tem a mesma
finalidade que dos outros ttulos de crdito, ou seja, poder cobrar
demais co-obrigados. A duplicata pode ser protestada - por falta de
aceite, por falta de devoluo e por falta de pagamento.
Cheque - Est na lei 7357/85 Cheque uma ordem de pagamento
vista (artigo32). Quem ordena a emitente ou devedor. A ordem di-
rigida ao banco (instituio financeira) que o sacado, o que cumpre
a ordem de pagamento. Aquele que recebe o cheque o beneficirio, o
credor da importncia. O banco no tem qualquer responsabilidade
pelo pagamento imediato de cheques ps-datados. Legislao aplicvel
Lei n 7.357/85 Conceito Ordem de pagamento, vista, dada a um
banco ou instituio assemelhada, por algum que tem fundos
disponveis no mesmo, em favor prprio ou de terceiro.
Elementos Pessoais - EMITENTE ou SACADOR - aquele que d a or-
dem de pagamento; BENEFICIRIO ou TOMADOR- o favorecido da
ordem de pagamento; SACADO - aquele que recebe a ordem de paga-
mento - o banco. Tipos de Cheque - Cheque Cruzado - Recebe na
frente (anverso) dois traos paralelos e transversais. O cruzamento do
cheque faz com que ele s possa ser pago a um banco, para tanto de-
ver ser depositado em um conta. H cruzamento em branco (quando
no se indica em que banco deve ser depositado) e em preto (quando,
entre os traos, feita indicao do banco em que deve ser deposit-
ado). - art.44 da Lei do Cheque; Cheque Para Ser Levado Em Conta -
Quando o emitente probe o pagamento do ttulo em dinheiro exigindo
que seja depositado em conta. No tem utilizao atualmente, pois o
cheque cruzado mais conhecido e atende ao mesmo objetivo. - art.
1177/2021
46 da Lei do Cheque; Cheque Administrativo - o emitido pelo banco.
Ser necessariamente nominal. usado em casos em que se quer ter
certeza de que tem fundos. - art. 9
o
, III da Lei do Cheque.; Cheque
Visado - Aquele em que o banco, a pedido do emitente, declara no
verso a existncia de fundos. Cabe ao banco reservar o valor visado na
conta do emitente para que no sirva ao pagamento de outro cheque. -
art. 7
o
Lei do Cheque Prazo de apresentao - Art. 33 da Lei do Cheque
- no o prazo prescricional do cheque. A perda tem uma conseqn-
cia, mas que no so as mesmas da prescrio: 30 dias - mesma praa.
60 dias - praas diversas. A no apresentao do cheque no prazo de
apresentao acarreta a perda do direito de regresso contra os en-
dossantes e seus avalistas. Continua podendo cobrar do emitente.
Sustao do Cheque: Objetiva impedir a liquidao do cheque pelo
banco sacado. Tipos: Revogao ou Contra-ordem - art. 35 da Lei do
Cheque - Ato exclusivo do emitente. Somente pode ser manifestada
aps o fim do prazo de apresentao. Dever o emitente apresentar as
razes motivadoras do ato. Oposio - art. 36 da Lei do Cheque - Ato
de emitente ou portador legitimado. Pode ser manifestada mesmo
antes do trmino do prazo de apresentao. Dever apresentar relev-
ante razo de direito. No cabe ao banco julgar a relevncia da razo
invocada para a oposio.
Prescrio - o prazo de 6 meses aps o prazo de apresentao do
cheque; uns dizem que seria aps o trmino do prazo e outros que ser-
ia a partir do dia da apresentao (essa majoritria na jurisprudn-
cia), tendo como marco final os trinta ou sessenta dias._Este o dies a
quo para quando o cheque no for apresentado. Se for apresentado e
no pago, por qualquer motivo, inclusive falta de proviso de fundos, a
prescrio comea a contar a partir do dia da primeira apresentao.
Aes cabveis para cobrana do cheque: Execuo (prescrio de 6
meses) Ao de enriquecimento ou locupletamento indevido - est
1178/2021
prevista na lei de cheque (artigo 61); uma ao de conhecimento e
somente pode ser ajuizada depois de prescrito o cheque. Ela somente
cabvel no prazo de 2 anos aps a consumao da prescrio. Sobre a
discusso da causa do cheque, h divergncia jurisprudencial. A mon-
itria (para qualquer ttulo de crdito)
Aspectos Criminais Fraude no pagamento por meio de cheque (art.
171, 2, VI, CP): se o cheque do emitente a consumao ocorre com
a recusa do pagamento e o foro competente o do local onde se deu a
recusa do pagamento pelo sacado (Smula 521 STF) se o pagamento
ocorre antes do recebimento da denncia, a pena ser reduzida de um
a dois teros, em face do arrependimento posterior (art. 16 do CP, aps
reforma de 1984), antes da reforma no existia tal instituto e nos ter-
mos da Smula 554 do STF, o pagamento efetuado antes do recebi-
mento da denncia retirava a justa causa para a ao penal (554 - O
pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebi-
mento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal. (D.
Pen .) Estelionato comum mediante falsificao de cheque (art. 171,
caput): o cheque no do emitente, a consumao ocorre no mo-
mento em que o agente obtm a vantagem ilcita, compete ao juzo do
local da obteno da vantagem ilcita processar e julgar (Smula 48
STJ).
1179/2021
15.c. Das sociedades dependentes
de autorizao oficial. Das
sociedades simples e da sociedade
cooperativa. Sociedades nacionais
e estrangeiras.
Da Sociedade Dependente de Autorizao:
Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorizao do Poder Exec-
utivo para funcionar reger-se- por este ttulo, sem prejuzo do dis-
posto em lei especial. _Pargrafo nico. A competncia para a autoriz-
ao ser sempre do Poder Executivo federal.
Alm da sociedade estrangeira (Art. 1.134 do CC/02), necessita de
autorizao: Operadora de Plano de Assistncia Sade (autorizada
pela ANS - Art. 8 da Lei 9.656/98 com alteraes da MP n. 2.177-44,
de 2001)), Instituio financeira (autorizada pelo Banco Central - Art.
10, X da Lei 4595/64), Sociedades seguradoras (autorizada pela
SUSEP - Art. 36, al. a do DL 73/66)
Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder
pblico, ser considerada caduca a autorizao se a sociedade no en-
trar em funcionamento nos doze meses seguintes respectiva
publicao.
Art. 1.125. Ao Poder Executivo facultado, a qualquer tempo, cassar a
autorizao concedida a sociedade nacional ou estrangeira que in-
fringir disposio de ordem pblica ou praticar atos contrrios aos fins
declarados no seu estatuto.
1180/2021
Das sociedades simples: Suas regras so aplicadas subsidiariamente s
sociedades empresrias. Trata-se de uma sociedade de pessoas. Ser
constituda por contrato escrito particular ou pblico que ser regis-
trado no rgo competente, que o cartrio de registro de pessoas
jurdicas (artigos 997 e 998). Independentemente de ter sido feito o
ato constitutivo por instrumento pblico ou particular, as alteraes
contratuais ou estatutrias podero ser efetivadas por instrumento
particular (art. 53 da Lei 8.934/94). As clusulas necessrias para con-
stituio da sociedade simples esto previstas no art. 997 do CC/02,
alm de outras estipuladas pelos contratantes: Enunciado 214 do CJF-
Arts. 997 e 1054: As indicaes contidas no art. 997 no so
exaustivas, aplicando-se outras exigncias contidas na legislao per-
tinente para fins de registro. A quota de cada scio no capital social e o
modo realiz-la (inciso IV do art. 997 do CC/02). Os scios podem
contribuir para a formao do capital social - corresponde ao primeiro
patrimnio da empresa e corresponde soma das integralizaes
feitas pelos scios - com bens, direitos e servios (incisos III a V do
artigo 997). Enunciado 206 do CJF - Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007
e 1.094: A contribuio do scio exclusivamente em prestao de ser-
vios permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas so-
ciedades simples propriamente ditas (art. 983, 2

parte). Enunciado
389 do CJF - Quando se tratar de scio de servio, no poder haver
penhora das verbas descritas no art. 1026, se de carter alimentar.
(Ser alimentar quando retire dos lucros a sua sobrevivncia e de sua
famlia. Tal rendimento fica equiparado a salrio para fins de impen-
horabilidade). Sociedade simples pode adotar FIRMA ou
DENOMINAO SOCIAL; Enunciado 213 - Art. 997: O art. 997, inc.
II, no exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou
razo social. As pessoas naturais incumbidas da administrao da so-
ciedade e seus poderes e atribuies; pessoas mesmo que no sejam
scias podem ser administradoras, mas somente pode administrar
pessoa fsica, pois pessoa jurdica no pode ser administradora.
1181/2021
Da Sociedade Cooperativa - Enunciado 69 do CJF - Art. 1.093: as so-
ciedades cooperativas so sociedades simples [por fora de lei] sujeitas
inscrio nas juntas comerciais. CC/02, Art. 982 (omissis), Pargrafo
nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a
sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. Nada obstante a sua
natureza de sociedade simples, pode ser scia de qualquer tipo soci-
etrio e desenvolver atividade empresarial. Enunciado 207 do CJF -
Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por fora
legal, no a impede de ser scia de qualquer tipo societrio, tampouco
de praticar ato de empresa. Cuida-se de uma sociedade de pessoas nos
termos do Art. 1.094, IV do CC/02. As cooperativas adotam denomin-
ao seguida da palavra cooperativa (Art. 1159 do CC/02). A so-
ciedade cooperativa est prevista no Arts. 1093 a 1096 do CC/02, sem
prejuzo da regulamentao em legislao especial (Atualmente, Lei
5.764/71). Admite-se a contribuio do scio exclusivamente em
prestao de servios (Enunciado 206 do CJF). As caractersticas da
cooperativa esto previstas no Art. 1094 do CC/02 que corresponde ao
Art. 4 da Lei 5.764/71. Uma caracterstica interessante , independ-
entemente de sua participao ou no no capital da cooperativa, cada
scio tem direito a um s voto nas deliberaes sociais (Art. 1094, VI
do CC/02) A responsabilidade dos scios pode ser limitada ou ilimit-
ada nos termos do Art. 1095 do CC/02. Ningum poder ser com-
pelido a associar-se ou a permanecer associado; OBS: Servio de se-
gurana no pode ser prestado atravs de cooperativa;
Da Sociedade Estrangeira: arts. 1134 a 1139.
1
O pacto antenupcial contrato solene, que deve ser feito por escritura
pblica no Cartrio de Notas. Para gerar efeitos erga omnes, deve ser
averbado em livro especial no Registro de Imveis.
1182/2021
2
No impede as doao feitas aos filhos quando casarem ou estabelece-
rem economia prpria (art. 1.647, pargrafo nico, CC).
3
A doutrina majoritria entende que, apenas no caso do aval, a falta de
outorga no gera nulidade relativa do negcio, mas sim ineficcia em
relao ao cnjuge que no deu a outorga.
4
Embora haja divergncia, para a doutrina majoritria, o regime de
separao absoluta alcana apenas a separao convencional e no a
separao obrigatria.
5
O 1 do art. 1.571 prev a hiptese de dissoluo do casamento em vir-
tude de morte presumida de um dos cnjuges, com ou sem declarao
de ausncia.
6
O art. 1.573 do CC traz rol exemplificativo de circunstncias que po-
dem caracterizar impossibilidade da comunho da vida: I- adultrio;
II- tentativa de morte; III- sevcia ou injria grave; IV- abandono
voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V- condenao
por crime infamante; VI- conduta desonrosa.
7
1183/2021
Na hiptese de separao-remdio, revertero ao cnjuge enfermo,
que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos
bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o
permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade con-
jugal (art. 1.572, 3).
8
Os prazos mnimos perderam razo de ser com o advento da EC 66.
9
Com a possibilidade de converso da unio homoafetiva em
casamento, o conceito dever ser readequado.
10
Tradicionalmente aceito pela doutrina. Nesse sentido, o casamento
entre pessoas do mesmo sexo seria inexistente. Com a nova orientao
do STF, alguns juzes passaram a admitir a converso, ponto em xeque
tal pressuposto.
11
Impedimentos: No podem se casar: 1) Ascendentes com os descend-
entes, seja o parentesco natural ou civil; 2) Afins em linha reta (ex. so-
gra e genro, sogro e nora, padastro e enteada / obs.: os cunhados po-
dem se casar, findo o casamento, pois so parentes afins colaterais); 3)
Adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem foi
do adotante; 4) Irmos unilaterais ou bilaterais (germanos) e colat-
erais at o terceiro grau (ex.: tio e sobrinha); 5) Adotado com filho do
adotante (afinal, eles so irmos); 6) As pessoas casadas; 7) O cnjuge
sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homic-
dio contra o seu consorte.
1184/2021
12
Causas suspensivas: No devem casar (observe-se o verbo utilizado):
1) o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no
fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (gera
tambm hipoteca legal para os filhos sobre os bens do pai/me que
passar outras npcias); 2) a viva, ou a mulher cujo casamento se des-
fez por ser nulo ou por ter sido anulado, at dez meses depois do
comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; 3) o divor-
ciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha
dos bens do casal; 4) o tutor ou o curador e os seus descendentes, as-
cendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem
saldadas as respectivas contas.
13
Exemplo: Distribuidora de cervejas (consignante) d em consignao
100 grades de cerveja para que sejam vendidas por um bar (consig-
natrio), a preo X (preo de estima). O bar vende 50 grades a preo
superior ao estimado. Ao final do prazo, devolvendo as restantes (50
grades) e o valor correspondente ao preo de estima (podendo retirar
o lucro obtido, que a razo de ser do contrato).
14
Prazos de aviso prvio (art. 599, CC): a) antecedncia de 8 dias, se a
retribuio for mensal; b) 4 dias, se a retribuio for semanal/quin-
zenal; c) de vspera, quando se tenha contratado por menos de 7 dias.
1185/2021
DIREITO PROCESSUAL
CIVIL
1.a. Jurisdio: rgos, princpios
e limites. A Jurisdio no Estado
Constitucional.
O Poder uno e indivsivel, a jurisdio uma
das funes umas das formas de manifestao
do poder do Estado.
Segundo Dinamarco, jurisdio uma das fun-
es do Estado, mediante a qual este se sub-
stitui aos titulares dos interesses em conflito
para, imparcialmente, buscar a pacificao do
conflito que os envolve, com justia.
A Jurisdio Poder: manifestao do poder
estatal, capacidade de decidir imperativamente
e impor decises, Funo: o encargo de
promover a pacificao de conflitos e Ativid-
ade: o complexo de atos do juiz no processo.
A atividade de jurisdicional exercida tipica-
mente pelo judicirio pelos rgos apontados
no art. 94 da CF, com exceo do CNJ, que no
exerce funo jurisdicional. Atipicamente, o
Senado exerce jurisdio (Art. 52, inciso I e II
da CF) - crimes de responsabilidade praticados
pelo Presidente da repblica, Vice-Presidente
da Repblica, Ministros do STF, membros do
CNJ e CNMP, Procurador Geral da Repblica e
Advogado Geral da Unio.
Caractersticas da jurisdio: Substitutividade
- o Estado substitui a partes na deciso do con-
flito; Monoplio do Estado - o Estado probe
regra geral a autotutela e reserva para si a viol-
ncia organizada para solucionar conflitos; Im-
parcialidade; Unidade - como poder estatal,
una; Motivada - no prescinde de motivaao;
Definitividade - aptido para produo de
1187/2021
coisa julgada material; Lide: compe conflito
de interesses - pretenso de um e resistncia
do outro.
Segundo doutrina majoritria a ausncia de
aptido para formar coisa julgada e ausncia
de conflito na jurisdio voluntria a afastam
da noo de Jurisdio propriamente dita. No
esse o posicionamento de Cndido Rangel
Dinamarco.
H limites internacionais (relacionados coex-
istncia dos Estados) e internos jurisdio
(excees ao princpio da inafastabilidade).
No direito brasileiro, os conflitos civis
consideram-se ligados ao territrio nacional
quando: (a) a ru tiver domiclio no Brasil; (b)
versar sobre obrigao a ser cumprida no
Brasil; (c) originar-se de fato aqui ocorrido; (d)
for objeto da pretenso um imvel situado no
Brasil e (e) situarem-se no Brasil os bens que
1188/2021
constituam objeto de inventrio ou partilha
(artigos 88 e 89, CPC). A duas ltimas
hipteses so de jurisdio exclusiva.
Os limites internos so excepcionais e se rela-
ciona ao preenchimento das condies da
ao, em especial possibilidade jurdica do
pedido, no sendo possvel o exerccio da juris-
dio para a condenao ao pagamento de
dvida de jogo (art. 814 do CC).
So princpios da jurisdio: Princpio da in-
vestidura - apenas exerce jurisdio aquele que
foi investido no cargo de Juiz. Ato praticado
sem investidura ato inexistente. Princpio da
Impessoalidade, quem exerce a jusrisdio o
estado no o Juiz. O Juiz presenta o estado
(Teoria do rgo de Otto Von Gierke). Princ-
pio da indelegabilidade - O Juiz no pode del-
egar suas atribuies decisrias. Exceo: art.
102, I, m, CF - delegao, pelo STF, da at-
ribuio para prtica de atos processuais para
1189/2021
execuo de seus julgados. Carta rogatria
mero pedido de cooperao. Princpio da inev-
itabilidade - O poder estatal submete o partic-
ular independente de sua vontade. Encontra
exceo no regramento da nomeao autoria.
Princpio da inafastabilidade - direito funda-
mental de acesso Justia. Impede que se
criem bices para a busca da tutela jurisdicion-
al sempre que haja leso ou ameaa de leso a
direito. Princpio do juiz natural - probe-se
juzo ou tribunal de exceo, ningum ser
processado seno pela autoridade competente
previamente estabelecida (incisos XXXVII e
LIII do art. 5
2
da CF). Princpio da inrcia - Ne
procedat iudex ex officio - A jurisdio no
prestada de ofcio. Protege-se a imparcialidade
do Juzo. Jurisdio no Estado Constitucional -
Nas teorias clssicas o juiz apenas declarava a
lei (Chiovenda) ou criava a norma individual a
partir da norma geral (Carnelutti), agora con-
stri a norma jurdica a partir da interpretao
de acordo com a CF, do controle de
1190/2021
constitucionalidade e da adoo dos princpios
constitucionais no caso concreto.
Palavras-chave: Poder, Funo, Atividade,
Definitividade e Lide.
1.b. Procedimento comum e
procedimentos especiais.
No sistema do CPC/73, tanto o procedimento
comum quanto os procedimentos especiais so
considerados como procedimentos do pro-
cesso de conhecimento.
1. Procedimento comum
1.1 Procedimento comum ordinrio
o procedimento-padro, do que decorrem
duas consequncias:
1191/2021
a) o procedimento a ser aplicado como regra,
sendo afastado apenas quando houver dis-
posio em sentido contrrio (CPC 271).
b) aplicado subsidiariamente a todos os de-
mais procedimentos (CPC 272 n.).
1.2 Procedimento comum sumrio
Caracteriza-se pela sumariedade formal (men-
or nmero de atos, os quais, ademais, so mais
concentrados temporalmente, de modo que o
procedimento mais simples e rpido do que o
procedimento ordinrio).
No , porm, um procedimento no qual haja
sumariedade substancial (sumariedade de cog-
nio). Efetivamente e apesar do nome ,
no procedimento sumrio a cognio no
sumria, mas exauriente.
1192/2021
Sua adequao define-se pelo valor da causa
(CPC 275 I) ou em razo da matria (leia-se, do
pedido e da causa de pedir: CPC 275 II). Ade-
mais, no se aplica s aes relativas ao estado
(divrcio, p.ex.) e capacidade das pessoas
(CPC 275 n.).
2. Procedimentos especiais
Muitas vezes, so criados para serem mais ad-
equados s necessidades do direito material
(ex.: aes possessrias).
H tambm procedimentos especiais institu-
dos tendo em vista a forma como o direito
apresentado ao juiz (ao monitria e
mandado de segurana, p.ex.).
H procedimentos especiais que, aps um in-
cidente inicial, passam a seguir o procedi-
mento ordinrio (ex.: aes possessrias - CPC
931) e outros que se convertem no
1193/2021
procedimento cautelar comum (ex.: embargos
de terceiro - CPC 1.053). H ainda, os procedi-
mentos verdadeiramente especiais, que no
so reconduzveis a nenhum outro procedi-
mento, como o caso do inventrio e partilha.
H, ainda, procedimentos especiais que es-
tabelecem um limite cognio, que passa a
ser apenas limitada (e no plena, como no pro-
cedimento comum); o caso, p.ex., das aes
possessrias, em que vedada a discusso
sobre o domnio (CPC 923).
Por fim, h no CPC um procedimento especial
secundum eventum defensionis, i.e., um pro-
cedimento que se desenvolve de acordo com a
defesa do ru: a prestao de contas.
2.1 Procedimentos especiais codificados
2.2 Procedimentos especiais extravagantes
1194/2021
2.3 Procedimentos especiais de jurisdio
contenciosa
A doutrina tradicional afirma que a distino
entre jurisdio contenciosa e jurisdio
voluntria reside na presena ou ausncia de
lide.
2.4 Procedimentos especiais de jurisdio
voluntria
- Exs.: Curatela dos interditos e especializao
da hipoteca legal.
1.c. Execuo de ttulos
extrajudiciais: conceito, espcies,
pressupostos, partes, competncia
e procedimento.
Conceito: so essencialmente documentos par-
ticulares ou pblicos aos quais a lei empresta
fora executiva. Alm de necessrio para
1195/2021
desencadear o processo executivo, o titulo
que dar os contornos e os limites da execuo,
sendo taxativo o rol de ttulos executivos (nu-
merus clausus), devendo estar previsto no CPC
ou em leis especiais. O ttulo executivo original
deve instruir a petio inicial, sob pena de ela
ser indeferida, no se admitindo que a petio
inicial venha instruda com cpia do ttulo.
Espcies: Segundo o art. 585 do CPC, so ttu-
los executivos extrajudiciais:
I - a letra de cmbio, a nota promissria, a du-
plicata, a debnture e o cheque. A duplicata s
ttulo executivo se aceita; no aceita ela s
ter fora executiva se acompanhada do in-
strumento de protesto, do comprovante de en-
trega da mercadoria ou da prestao do ser-
vio, e se o sacado no houver recusado o
aceite; II - a escritura pblica ou outro docu-
mento pblico assinado pelo devedor; o docu-
mento particular assinado pelo devedor e por
1196/2021
duas testemunhas; o instrumento de transao
referendado pelo MP, pela Defensoria Pblica
ou pelos advogados dos transatores; III - os
contratos garantidos por hipoteca, penhor, an-
ticrese e cauo, bem como os de seguro de
vida; IV- o crdito decorrente de foro e
laudmio; V - o crdito, documentalmente
comprovado, decorrente de aluguel de imvel,
bem como de encargos acessrios, tais como
taxas e despesas de condomnio; VI - o crdito
de serventurio de justia, de perito, de intr-
prete, ou de tradutor, quando as custas,
emolumentos ou honorrios forem aprovados
por deciso; VII - a certido de dvida ativa da
Fazenda Pblica da Unio, dos Estado, do Dis-
trito Federal, dos Territrio e Municpios; VIII
- todos os demais ttulos, a que, por disposio
expressa, a lei atribuir fora executiva. pos-
svel a execuo de ttulos executivos extrajudi-
ciais oriundos de pas estrangeiro, independ-
entemente de homologao pelo STJ. Para ter
eficcia executiva, h de satisfazer aos
1197/2021
requisitos de formao exigidos pela lei do
lugar de sua celebrao e indicar o Brasil como
o lugar de cumprimento da obrigao.
Pressupostos ou requisitos do ttulo executivo
encontram-se definidos no art. 586 do CPC, o
qual relaciona a liquidez, a certeza e a exigibil-
idade, como atributos inerentes aos ttulos ex-
ecutivos. Certeza do ttulo entende-se que no
h controvrsia quanto existncia do crdito
por ele manifestado. A certeza decorre, nor-
malmente, da perfeio formal do ttulo. Ttulo
Lquido aquele em que se encontra determ-
inado o valor e a natureza daquilo que se deve.
Por sua vez, um ttulo no deixa de ser lquido
por no apontar o montante da dvida, desde
que se possa, pelos elementos nele contidos, e
por simples clculo aritmtico, chegar ao valor
devido. O ttulo extrajudicial tem sempre de
ser lquido para ensejar a execuo, pois no
existe liquidao de ttulo extrajudicial. J a
exigibilidade diz respeito ao vencimento da
1198/2021
dvida. Se a obrigao estiver sujeita a con-
dio ou termo, somente com a verificao de
um dos institutos que o crdito tornar-se-
exigvel. A propositura de qualquer ao re-
lativa ao dbito constante do ttulo executivo
no inibe o credor de promover-lhe a
execuo.
Partes: Segundo o art. 566 do CPC, podem
promover a execuo forada:
I - o credor a quem a lei confere ttulo exec-
utivo e II - o Ministrio Pblico, nos casos pre-
scritos em lei. Podem tambm promover a ex-
ecuo, ou nela prosseguir (art. 567): I - o es-
plio, os herdeiros ou os sucessores do credor,
sempre que, por morte deste, Ihes for trans-
mitido o direito resultante do ttulo executivo;
II - o cessionrio, quando o direito resultante
do ttulo executivo Ihe foi transferido por ato
entre vivos; III - o sub-rogado, nos casos de
sub-rogao legal ou convencional.
1199/2021
Sujeito passivo da execuo aquele que figura
no ttulo extrajudicial. Outras pessoas esto le-
gitimadas a sofrer a execuo, sendo que o art.
592 enumera as hipteses de modalidade
secundria de responsabilidade: I - do su-
cessor a ttulo singular, em execuo fundada
em direito real ou obrigao reipersecutria; II
- do scio, nos termos da lei; III - do devedor,
quando em poder de terceiros; IV - do cnjuge,
nos casos em que os seus bens prprios, reser-
vados ou de sua meao respondem pela
dvida; V -alienados/gravados com nus real
em fraude de execuo.
Competncia: segue-se a regra geral do CPC.
Em se tratando de execuo fiscal, ser da
Justia Federal quando o exeqente for a Un-
io ou entidade autrquica federal. Nesse caso,
a competncia territorial ser do foro onde
tiver domiclio o executado (CF, art. 109, 1
2
).
Nos demais casos, a competncia da Justia
Estadual, aplicando-se a regra do art. 578 do
1200/2021
CPC, competindo ao juzo do foro do domiclio
do executado. Se forem vrios os executados,
poder ser escolhido o domiclio de qualquer
deles.
Procedimento: O CPC regulou separadamente
as execues de ttulos extrajudiciais tendo em
vista a natureza da prestao a ser obtida do
devedor, classificando-as em:
I - execuo para entrega de coisa certa ou
coisa incerta (arts. 621 a 631, CPC);
II - execuo das obrigaes de fazer e no
fazer (arts. 632 a 645, CPC);
III - execuo por quantia certa, contra de-
vedor solvente ou insolvente (arts. 646 a 724 e
arts. 748 a 786, CPC).
2.a. Ao: conceito e natureza jurdica.
Condies e elementos da ao Direito de ao
1201/2021
na perspectiva constitucional. Direito ad-
equada tutela jurisdicional.
AO: CONCEITO E NATUREZA JURDICA.
A palavra ao polissmica. Na doutrina
brasileira empregada, essencialmente, com
trs significados diferentes:
a) Ao = direito de provocar o exerccio da
jurisdio, i.e., direito ao processo e sentena
(posio predominante na doutrina brasileira).
Nessa perspectiva, a ao vista como um
direito abstrato, incondicionado e do qual to-
dos so titulares.
b) Ao = direito sentena de mrito
(LIEBMAN). Esse um direito tambm ab-
strato (pois pode existir ainda que no haja
direito subjetivo material), porm condicion-
ado. Essa foi a teoria adotada pelo CPC/73.
1202/2021
c) Ao = direito tutela jurisdicional. Trata-se
de uma releitura contempornea da ao
vista como o direito sentena favorvel (a
ao concreta de Wach e Chiovenda). No
Brasil, o autor que mais escreveu sobre o
direito tutela jurisdicional foi Marinoni
que, alis, centra seu pensamento na tutela
jurisdicional dos direitos.
DIREITO DE AO NA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL: O DIREITO TUTELA
JURISDICIONAL.
O desenvolvimento da fase instrumentalista (a
qual levou a uma reaproximao entre o
direito processual e o direito material) fez com
que a ateno do processualista se voltasse ao
direito tutela jurisdicional (e, portanto, aos
resultados que o processo capaz de produzir
na vida das pessoas).
1203/2021
Trata-se de um direito que costuma ser ex-
trado do CF 5 XXXV; de um direito funda-
mental, portanto. Segundo MARINONI, a
Constituio assegura, mais precisamente, o
direito tutela jurisdicional adequada, efetiva
e tempestiva (atualmente, o atributo da tem-
pestividade, i.e., o direito razovel durao
do processo decorre, tambm, do CF 5
LXXVIII).
ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA AO.
- O CPC brasileiro adota a teoria da trplice
identidade (tria eadem) (art. 301 2).
Elemento subjetivo
1. Partes
1.1 Demandante (autor, exequente): aquele
que prope a ao (ou a demanda); ao faz-lo,
alis, que adquire a qualidade de parte.
1204/2021
1.2 Demandado (ru, executado): Aquele em
face de quem o demandante prope a de-
manda; adquire a qualidade de parte no pro-
cesso por meio da citao.
Elementos objetivos
2. Causa de pedir
2.1 Remota: Fatos constitutivos do direito
alegado pelo autor.
2.2 Prxima: Fundamentos jurdicos (os quais
no se confundem com os fundamentos legais
invocados pelo autor).
3. Pedido
3.1 Pedido imediato: provimento jurisdicional
(tcnica de tutela, para utilizar a linguagem de
MARINONI).
1205/2021
3.2 Pedido mediato: bem da vida.
CONDIES DA AO.
1. Legitimidade das partes
2. Interesse processual (ou interesse de agir)
No h uniformidade na doutrina brasileira
quanto aos elementos que devem ser consid-
erados para a aferio, in concreto, da
presena do interesse de agir.
DINAMARCO, p. ex., considera que esses ele-
mentos so a necessidade e a adequao.
NERY JUNIOR e ANDRADE NERY, por outro
lado, falam apenas em necessidade e utilidade.
3. Possibilidade jurdica do pedido
1206/2021
A doutrina brasileira adota uma concepo re-
stritiva dessa condio da ao. Nesse sentido,
considera que o pedido juridicamente impos-
svel quando expressamente vedado pelo orde-
namento jurdico.
CONDIES DA AO: TEORIAS.
1. Teoria da apresentao
Teoria tradicionalmente adotada pela doutrina
brasileira. A carncia de ao pode ser recon-
hecida a qualquer momento (CPC 267 VI c/c
3).
2. Teoria da assero
As condies da ao devem ser verificadas in
statu assertionis, i.e., luz das afirmaes con-
stantes da petio inicial. Essa teoria j foi ad-
otada em algumas decises do STJ:
1207/2021
De acordo com a teoria da assero, se o Juiz
realizar cognio profunda sobre as alegaes
contidas na petio, aps esgotados os meios
probatrios, ter, na verdade, proferido juzo
sobre o mrito da questo.
(3

Turma, REsp 1.194.166, rel. Min. Nancy

Andrighi, j. 28.09.10, v.u.; no mesmo sentido:
2

Turma, REsp 879.188, rel. Min. Humberto

Martins, j. 21.05.09, v.u.; 4

Turma, REsp
595.188, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j.
22.11.11, v.u.).
2.b. Audincia de instruo e
julgamento.
- Arts. 444 a 457 do CPC: tentativa de concili-
ao, prova oral, alegaes finais e sentena.
Papis do juiz: diretor, investigador e me-
diador na audincia (DIDIER, 2007, v. 2, p.
206).
1208/2021
- S ocorre quando h necessidade de prova
oral (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 446).
- Arts. 447, 448 e 449: no h nulidade por
omisso da tentativa de conciliao nas causas
de natureza patrimonial (NERY JR., 2004a, p.
847). necessria a presena de advogado na
conciliao -Nery Jr. (2004a, p. 847), citando
julgado do 2
2
TACivSP. Pela desnecessidade da
presena do advogado, por no se tratar de ato
postulatrio: DIDIER (2007, v. 2, p. 206).
Parte ausente e advogado presente sem
poderes para transigir = frustrao da tent-
ativa de conciliao. A presena da parte no
obrigatria (Didier); em contrrio, entendendo
que o comparecimento da parte obrigatrio,
sob pena de adiamento da audincia: Din-
amarco (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 451: revogao tcita pela nova redao
do art. 331: os pontos controvertidos devem
ser fixados na audincia preliminar ou no
1209/2021
despacho saneador ( 3 do art. 331); porm,
caso no observado o art. 331, os pontos con-
trovertidos devem ser fixados na forma do art.
451, no incio da audincia de instruo e jul-
gamento (NERY JR., 2004a, p. 847). Em con-
trrio: o art. est vigente: o juiz deve reavaliar
os pontos controvertidos, luz da prova
produzida (percia, documentos... ) aps o
saneamento, mantendo ou retificando a fix-
ao anterior: Dinamarco, Athos Gusmo
Carneiro e Didier (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 452: tendo em vista a ordem de oitiva
desse artigo, se o autor deixa que as testemun-
has que arrolou sejam inquiridas, renuncia ta-
citamente ao depoimento pessoal de corru -
Nery Jr. (2004a, p. 848), citando julgado do 1
TACivSP. O juiz pode inverter a ordem dos de-
poimentos (partes, testemunhas e peritos),
mediante motivo justificado (p. ex., atraso jus-
tificado de testemunha), para no atrasar toda
a audincia - se houver com isso prejuzo, deve
1210/2021
ser alegado na primeira oportunidade, sob
pena de precluso (CPC, art. 245) (DIDIER,
2007, v. 2, p. 208).
- Art. 453: se o advogado tem outra audincia
marcada antes para o mesmo horrio, h
motivo justificado para o adiamento da
audincia? Sim - Nery (2004a, p. 848), Din-
amarco, Arruda Alvim (DIDIER, 2007, v. 2, p.
216); no - Athos Gulmo Carneiro (DIDIER,
2007, v. 2, p. 212). Didier entende que a res-
posta s pode ser dada em face das peculiarid-
ades de cada caso.
- Art. 242, 2: antecipao da audincia: in-
timao pessoal dos advogados.
- Art. 454: encerrada a instruo, est preclusa
a faculdade de produzir provas (NERY JR.,
2004a, p. 849). O juiz pode, porm, converter
o julgamento em diligncia (DIDIER, 2007, v.
2, p. 213).
1211/2021
- Art. 454, 1: se o prazo de cada um ficar
muito diminuto, o juiz pode dilat-lo - princ-
pio da adaptabilidade/elasticidade/flexibilid-
ade (DIDIER, 2007, v. 2, p. 211).
- Art. 454, 2: Athos Gusmo Carneiro:
alegaes finais dos opostos: s sobre a
oposio; os debates sobre a demanda princip-
al so feitos em seguida, na mesma audincia,
sem a participao do opoente (DIDIER, 2007,
v. 2, p. 212).
- Art. 454, 3: segundo Didier e Dinamarco,
em analogia s alegaes finais orais e em re-
speito ao contraditrio, o juiz deve fixar prazos
sucessivos para memoriais (primeiro, autor;
depois, ru). No entanto, h vrios julgados
que admitem o prazo comum (DIDIER, 2007,
v. 2, p. 212).
1212/2021
- Art. 455: a continuao da audincia em
outra data no outra audincia (MARINONI;
ARENHART, 2004, p. 448).
- A no participao do MP em audincia de
que deveria participar conduz nulidade do
ato (art. 84 c/c 246) (DIDIER, 2007, v. 2, p.
215).
Palavras-chave: Audincia. Conciliao. Prova
oral. Alegaes finais. Sentena.
2.c. Mandado de Injuno. Habeas
data. Aspectos processuais do
Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Mandado de Injuno
Criado pela CR/88 (art. 5, LXXI * direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas
1213/2021
inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania).
Finalidade: Tornar vivel o exerccio dos
direitos (direitos subjetivos). controle con-
creto. Visa impugnar omisses inconstitucion-
ais (controle incidental).
Competncia CR/88: STF (102, I, q, e II, a);
STJ (105, I, h); TRE (121, 4, V). Constituio
Estadual pode atribuir competncia a juzes
estaduais ou ao TJ.
Procedimento: utiliza-se a nova lei do MS
(12.016/09) para processar e julgar o MI (art.
24 da Lei 8.038/90). Parmetro: norma con-
stitucional de eficcia limitada.
Legitimao: a) ativa * titular do direito cujo
exerccio est obstado por falta de norma regu-
lamentadora. possvel o ajuizamento de MI
coletivo pelos legitimados do MS coletivo (art.
1214/2021
5, LXX, CR/88) e pelo MP (art. 6, VIII, da
LC 75/93). b) passiva * autoridade ou rgo
pblico a que se imputa a omisso, sem incluir
a parte privada ou pblica devedora da
prestao (STF).
Possveis provimentos: 4 espcies: b) No con-
cretista: = ADO (somente cincia); b) Con-
cretista: concretiza a norma. Subdivide-se em:
b.1) geral: efeitos erga omnes; b.2) individual:
efeitos inter partes; b.3) intermediria: cincia
+ prazo para suprir, sob pena de exerccio do
direito.
Habeas data
Remdio processual previsto no art. 5, LXXII,
da CR/88.
Disciplina: Lei 9.507/97. Objeto: art. 7 da Lei
9.507/97.
1215/2021
Finalidade: Tornar vivel o acesso a inform-
aes constantes de registros ou bancos de da-
dos de carter pblico.
Deciso: carter mandamental, compelindo o
legitimado passivo exibio e, se for o caso,
retificao do assento incorreto ou indevido.
Competncia CR/88: STF (102, I, d, e II, a);
STJ (105, I, b); TRF (108, I, c); JF (109, VIII);
TSE (121, 4). Constituio Estadual pode at-
ribuir competncia a juzes estaduais ou ao TJ.
Legitimao ativa * pessoa cujos dados con-
stam do registro indigitado (remdio person-
alssimo). Interesse * deve ser formulado re-
querimento na via administrativa para se torn-
ar admissvel o habeas data.
Procedimento: arts. 8 a 19 da Lei 9.507/97 (
gratuito por fora constitucional e deve-se
ouvir o MP).
1216/2021
Smulas: STJ * 2
Aspectos processuais do Estatuto da Criana e
do Adolescente
H previso especfica na Lei 8.069/90, em re-
lao colocao em famlia substituta, nos
casos de criana ou adolescente indgena ou
proveniente de comunidade remanescente de
quilombo (art. 28, 6). Ademais, nos casos de
perda ou suspenso do poder familiar, se os
pais forem oriundos de comunidades indgen-
as, tambm h previso especfica (art. 161,
2).
Acesso justia: arts. 141 a 224.
Competncia: art. 147 a 149 e 209.
Prioridade na tramitao: art. 152.
1217/2021
O Ministrio Pblico, quando no for parte,
atuar obrigatoriamente. Sua intimao ser
pessoal e a falta de interveno acarretar nul-
idade. As manifestaes do Parquet devem ser
fundamentadas (arts. 200 a 205).
Direitos coletivos: arts. 208 a 224.
Smulas: STJ * 108, 265, 338, 342, 383
3.a. Processo: conceito e natureza
jurdica. O Processo no Estado
Constitucional. PROCESSO:
CONCEITO.
Processo o instrumento atravs do qual o
Estado exerce a jurisdio (este o conceito
mais frequente na doutrina brasileira).
PROCESSO: NATUREZA JURDICA.
1218/2021
Diversas teorias j foram elaboradas com o in-
tuito de identificar a natureza jurdica do pro-
cesso. Dentre elas, destacam-se:
a) Processo = contrato.
b) Processo = quase-contrato.
c) Processo = procedimento.
e) Processo = situao jurdica
(GOLDSCHMIDT).
f) Processo = relao jurdica (BLOW).
Essa ltima a teoria predominante na
doutrina brasileira. Efetivamente, frequente
a utilizao de processo e de relao jurdica
processual como sinnimos.
H, ainda, autores que vem o processo como
uma entidade complexa:
1219/2021
- DINAMARCO: processo = procedimento +
relao jurdica processual.
(i.e., processo = relao entre os atos do pro-
cesso + relao entre os sujeitos do processo)
- FAZZALARI: processo = procedimento +
contraditrio.
O PROCESSO NO ESTADO
CONSTITUCIONAL (MARINONI).
O foco, aqui, a legitimidade do exerccio da
jurisdio estatal:
- Legitimidade pela efetiva participao das
partes no procedimento e na formao da
deciso.
- Legitimidade pela adequao do procedi-
mento s necessidades do direito material.
1220/2021
- Legitimidade do procedimento diante dos
direitos fundamentais.
- Legitimidade da deciso jurisdicional
3.b. Sentena. Liquidao e
cumprimento da sentena e de
outros ttulos judiciais.
Sentena definida como o ato do juiz que im-
plica alguma das situaes previstas nos arts.
267 (extino do processo sem resoluo de
mrito e 269 (a resoluo de mrito, 269).
Freitas Cmara conceitua sentena como o
provimento judicial que pe termo ao ofcio de
julgar do magistrado, resolvendo ou no o ob-
jeto do processo.
Sentenas definitivas ^ resolvem o mrito
(269)
1221/2021
Sentenas terminativas ^ no resolvem o
mrito (267)
Nem todas as sentenas definitivas tm julga-
mento de mrito; nas sentenas proferidas em
razo de reconhecimento do pedido, transao,
ou renncia pretenso, no o juiz que defini
o objeto do processo, o qual se resolve por ato
das partes (autocomposio dos interesses).
Estas sentenas embora no julguem o mrito,
o tornam definitivamente resolvido, razo pela
qual so chamadas de sentenas com resoluo
do mrito.
So 3 os elementos essncias da sentena: re-
latrio, fundamentao e dispositivo (458). A
ausncia de qualquer deles viciar a deciso.
Todas as sentenas tm de ser fundamentadas,
mas as sentenas terminativas podem ter mo-
tivao concisa (459).
1222/2021
PUBLICAO E IRRETRATABILIDADE
A sentena s tem existncia jurdica depois de
publicada. Proferida em audincia a sentena,
esta se considera publicada na prpria audin-
cia. J na hiptese de sentena proferida em
gabinete, fora da audincia, considera-se que
sua publicao se d no momento em que a
mesma juntada aos autos pelo escrivo (jun-
tada, e no no momento em q entregue pelo
juiz ao escrivo, como aduz Nagib Slaibi
Filho). No se pode confundir a publicao da
sentena com a sua intimao. a intimao
que se faz pelo Dirio Oficial (e no a pub-
licao). Publicar a sentena torn-la pblica,
e isto se d na audincia (quando a mesma
ali proferida), ou no momento em que se a
junta aos autos. Atravs do Dirio Oficial se in-
tima as partes do teor da sentena, para que
possam, querendo, interpor recurso. Uma vez
publicada a sentena ela se torna irretratvel,
no mais sendo possvel sua modificao ou
1223/2021
revogao, seno atravs de recurso. O juiz
apenas pode modificar a sentena j publicada
se houver erro material ou se forem interpos-
tos ED. O erro material pode ser corrigido a
qualquer tempo, mesmo depois de transitada
em julgado a sentena, de ofcio ou mediante
requerimento da parte interessada (requeri-
mento este q se faz por petio simples). Erro
material o equvoco contido na sentena q
incapaz de alterar o seu teor (ex: escreve er-
rado o sobrenome da parte).
CLASSIFICAO DA SENTENA
DEFINITIVA
A sentena definitiva (isto , a sentena que
contm resoluo do mrito) se classifica, se-
gundo o seu contedo em 3 espcies: mera-
mente declaratrias, constitutivas, e con-
denatrias. (Freitas Cmara, HTJ, Chiovenda e
Liebman).
1224/2021
Esta uma classificao das sentenas de pro-
cedncia do pedido, uma vez que a sentena q
rejeita o pedido do autor (dita sentena de
improcedncia ou de rejeio) ser sempre
uma sentena meramente declaratria da inex-
istncia do direito afirmado pelo autor.
Toda sentena de procedncia do pedido do
autor tem um contedo declaratrio, consist-
ente no acertamento da existncia do direito
afirmado pelo demandante. Algumas sen-
tenas, porm, limitam-se a este acertamento,
razo pela qual so chamadas meramente de-
claratrias, enquanto outras tm, ao lado
deste contedo, um plus, o que as distingue
daquela primeira espcie (so as constitutivas
e as condenatrias).
A sentena meramente declaratria a que
contm apenas o acertamento da existncia ou
inexistncia de uma relao jurdica (ou,
1225/2021
excepcionalmente, o acertamento da autenti-
cidade ou falsidade de um documento).
Sentenas constitutivas, por sua vez, so
aquelas q contm um ato judicial capaz de de-
terminar a criao, modificao ou extino de
uma relao jurdica.
Sentena condenatria aquela que impe ao
ru o cumprimento de uma prestao de dar,
fazer ou no fazer, correspondendo a este con-
tedo o efeito de permitir a execuo forada
do comando contido na deciso A sentena
condenatria constitui ttulo para a instituio
da hipoteca judiciria (466), o que se dar com
o registro da sentena no registro de imveis.
As sentenas condenatrias devem ser alvo de
uma subclassificao, que ser feita com base
nos efeitos que pode produzir, levando ex-
istncia de duas espcies de sentena con-
denatria: a sentena condenatria executiva
1226/2021
(cuja atuao se d pelo emprego de meios ex-
ecutivos), e a sentena condenatria manda-
mental (cuja atuao ocorre pelo emprego ex-
clusivo de meios de coero, no podendo ser
executada em razo da natureza do dever
jurdico a ser cumprido pelo condenado).
Mantm-se ntegra, assim, a classificao
trplice das sentenas definitivas, admitindo-se
a sentena mandamental no como quarta es-
pcie, ao lado das outras trs, mas como uma
subespcie de sentena condenatria.
Sentenas
Meramente declaratria
Constitutiva
Condenatria -executiva
-mandamental
1227/2021
Sentena x Pedido:
o Citra petita - aqum do pedido.
o Ultra petita - alm do pedido: no deve ser
anulada pelo tribunal, mas reduzida aos lim-
ites do pedido. No ultra petita: concesso de
correo monetria, juros legais, despesas e
honorrios de advogado, prestaes vincendas,
restituio de prestaes pagas em ao de res-
ciso de promessa de compra e venda.
o Extra petita - diferente do pedido.
Sentena subjetivamente complexa: uma
deciso proferida por mais de um rgo juris-
dicional. a deciso do jri, que composta
por 03 partes: i. pronncia (proferida pelo
juiz); ii. condenao (proferida pelo jri) e iii.
dosimetria da pena (proferida pelo juiz).
1228/2021
Sentena e fato superveniente: se, depois da
propositura da ao, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no
julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em
considerao, de ofcio ou a requerimento da
parte, no momento de proferir a sentena.
necessrio observar o contraditrio.
Efeitos da sentena:
o Efeitos principais (resolver as crises de cer-
teza, de situao jurdica ou de
adimplemento):
? Declaratrio - seu efeito principal a certeza
jurdica de existncia ou inexistncia de uma
relao jurdica.
? Constitutivo - seu efeito principal o surgi-
mento da nova situao jurdica que da sen-
tena decorrente.
1229/2021
? Condenatrio - seu efeito principal permitir
o incio da atividade executiva do Estado para
fazer valer a condenao.
LIQUIDAO DE SENTENA
O ttulo executivo deve representar um direito
lquido e certo. A ausncia de qualquer destes
dois requisitos do direito representado pelo
ttulo faz com que este no tenha eficcia exec-
utiva (586), revelando-se, assim, inadequada a
utilizao da execuo como meio de atendi-
mento pretenso do demandante (carncia
de ao por falta de interesse de agir). Ocorre
que h situaes em que o ttulo judicial, em-
bora represente direito certo, no apresenta a
liquidez do crdito, ou seja, o ttulo judicial ap-
resenta todos os elementos identificadores do
direito (o an debeatur, ou seja, a existncia da
divida, e o quid debeatur, isto , a qualidade do
objeto da prestao), mas no revela o
quantum debeatur (ou seja, a quantidade
1230/2021
devida). Estar-se-, nestes casos, diante da
chamada condenao genrica. A condenao
genrica excepcional, uma vez que a sentena
deve ser uma resposta ao pedido formulado
pelo demandante (princpio da congruncia
entre pedido e sentena, tambm conhecido
como princpio da adstrio da sentena ao pe-
dido), devendo o pedido ser certo e determ-
inado (286). A sentena condenatria genrica
no ttulo executivo, uma vez q no repres-
enta um direito lquido. Sendo ilquido o
direito do credor, preciso determinar o
quantum debeatur, para que se torne ad-
equada a via executiva para a satisfao de sua
pretenso. Faz-se mister, assim, a realizao
da liquidao da obrigao representada pela
sentena, o que se faz atravs da liquidao de
sentena. At a entrada em vigor da lei
11.232/05 a liquidao de sentena era consid-
erada um processo cognitivo autnomo, sendo
necessria a citao do devedor, e sendo
1231/2021
resolvido atravs de sentena, da qual cabia o
recurso de apelao. Ocorre que esta sistemt-
ica foi totalmente modificada. A liquidao de
sentena agora mera fase de um processo
nico (de condenao e execuo), a liquidao
de sentena est inserida neste processo nico,
como fase de liquidao, que ocorre entre a
fase condenatria e a fase executiva. Tratando-
se a liquidao de sentena de uma fase de um
processo nico, prev o 475-A 1
2
que do re-
querimento de liquidao de sentena ser a
parte intimada, na pessoa de seu advogado
(ou seja, intimao na pessoa do advogado, e
no mais citao do demandado como na sis-
temtica anterior lei 11.232/05). No sendo
mais processo autnomo, mas sim mera fase
de um procedimento nico, a liquidao de
sentena no ser mais julgada por sentena,
mas sim por deciso interlocutria, prevendo o
475-H q da deciso de liquidao caber
agravo de instrumento.
1232/2021
Na fase de liquidao de sentena a pretenso
de acertamento do quantum debeatur, de-
vendo a atividade cognitiva incidir apenas
sobre esta questo, ou seja, no se admite na
fase de liquidao de sentena qualquer dis-
cusso sobre a existncia ou no do direito do
credor, isto j ficou resolvido na fase con-
denatria do processo. A deciso interlocutria
a ser proferida na fase de liquidao de sen-
tena deve se limitar determinao do
quantum debeatur.
Nos termos do 475-A 3
2
, no ser permitida a
prolao de sentena ilquida nas hipteses de
condenao de ressarcimento por danos causa-
dos em acidente de veculo de via terrestre e
nem nas de cobrana de seguro relativo a
danos causados em acidente de veculo (275 II
c d); sendo que nestas hipteses dever o juiz
fixar de plano o valor devido, a seu prudente
critrio (ou seja, nestas hipteses no ser
vivel a liquidao de sentena).
1233/2021
ESPCIES DE LIQUIDAO DE
SENTENA
O CPC conhece apenas duas espcies de liquid-
ao de sentena: por arbitramento e por arti-
gos. H, ainda, uma terceira espcie, estranha
ao sistema codificado, regulada no CDC, art.
97, denominada liquidao individual da sen-
tena coletiva.
A liquidao por arbitramento utilizada toda
vez que, para determinar o quantum debeatur,
seja necessria a nomeao de um perito, para
se atribuir valor a uma coisa, servio, ou a um
prejuzo. O arbitramento , em suma, uma per-
cia, feita pelo arbitrador, que um perito.
A segunda modalidade de liquidao de sen-
tena a liquidao por artigos, que feita
qdo, para determinar o valor da condenao,
houver necessidade de alegar e provar fato
novo (475-E e 475-F). O elemento que torna
1234/2021
adequada esta modalidade de liquidao a
existncia de fato novo, que deve ser alegado e
provado, para tornar possvel a determinao
do quantum debeatur. Tal fato novo relaciona-
se exclusivamente com o quantum debeatur,
no dizendo respeito existncia ou inexistn-
cia do direito liquidando. O que qualifica o fato
como novo no o momento em que surge
no mundo fenomnico, mas sim o momento
em q trazido cognio judicial. O fato novo
o fato pertinente ao valor que no foi consid-
erado na sentena exatamente porque a sen-
tena no o fixou; no quer dizer fato super-
veniente. O fato pode ser, at, anterior sen-
tena, mas novo para o processo porque no
serviu de fundamentao condenao.
Existem ainda sentenas que dependem, para
a determinao do quantum debeatur, de mero
clculo aritmtico, hiptese em que o credor
poder proceder diretamente fase de ex-
ecuo por quantia certa, instruindo o pedido
1235/2021
com a memria discriminada e atualizada do
clculo (475-B). Ou seja, no necessrio,
nesta hiptese, a realizao da fase de liquid-
ao de sentena, tendo em vista q a sentena
j representa um direito lquido. Na hiptese
de simples clculo aritmtico para a realizao
da execuo da sentena, poder o juiz valer-se
do contador do juzo em duas situaes: caso o
exequente seja beneficirio da justia gratuita,
j que nem sempre o defensor pblico ou o ad-
vogado que patrocine seus interesses ter con-
dies de elaborar a planilha de clculo ne-
cessria ao desenvolvimento da execuo (a
conta elaborada pelo contador judicial neste
caso dever ser recebida como clculo elabor-
ado pelo exeqente, e no pelo juzo); e tam-
bm caso o juiz entenda q a memria de clcu-
los apresentada pelo credor aparentemente ex-
cede os limites da deciso exeqenda (475-B
3). Nesta segunda hiptese, vindo a conta
elaborada pelo contador judicial, dever o ex-
eqente ser ouvido sobre a mesma.
1236/2021
Percebe-se uma escalada de situaes en-
volvendo a sentena condenatria:
a) a sentena condenatria ordinria que j
contm a determinao precisa do quantum
debeatur, prescindindo de qualquer atividade
posterior para que possa ser instaurada a
execuo;
b) a sentena condenatria ordinria que ex-
ige, para a determinao do quantum de-
beatur, da realizao de clculos aritmticos,
os quais devero ser realizados pelo credor,
para que se possa iniciar o processo executivo;
c) a sentena condenatria genrica em que,
para a determinao do quantum debeatur,
faz-se necessria uma avaliao de coisas, ser-
vios ou prejuzos, hiptese em que ser ne-
cessria a liquidao da obrigao por
arbitramento;
1237/2021
d) a sentena condenatria genrica em que,
para determinao do quantum debeatur, faz-
se necessrio alegar e provar fato novo, caso
em que ser necessrio, para a instaurao do
processo executivo, que se faa a liquidao
por artigos.
A sentena condenatria genrica do CDC,
proferida em ao coletiva, e que permite a
liquidao e execuo individuais, devendo-se,
na liquidao da sentena, demonstrar a con-
dio de lesado e a extenso do dano, ocuparia
a ltima posio da escalada supra realizada,
por ser a condenao a que faltam mais ele-
mentos para q se possa realizar o processo
executivo.
Liquidao de sentena:
memria de clculo apresentada pelo credor
qdo depender apenas de clculo aritmtico
1238/2021
^ poder o juiz valer-se do contador judicial
qdo os clculos do credor aparentarem ser
excessivos; ou no caso de assistncia judiciria
liquidao por arbitramento (perito):
-qdo assim determinado pela sentena ou con-
vencionado pelas partes
-qdo o exigir a natureza do objeto da
liquidao
liquidao por artigos ^ qdo for necessrio
alegar e provar fato novo
liquidao individual da sentena coletiva (97
CDC)
1239/2021
Natureza jurdica do cumprimento da
sentena.
Trata-se de atividade executria; mas no de
processo de execuo. Com a edio da Lei
11.232/05, no existe mais a necessidade de
ajuizar-se ao de execuo de sentena con-
denatria: a execuo efetivada na mesma re-
lao processual em que proferida a sentena.
Da a afirmao segundo a qual a Lei 11.232
tornou as sentenas condenatrias auto-ex-
ecutveis. Aps a Lei n
2
. 11.232/2005, o sis-
tema de execuo de sentena passou a
fundar-se nos arts. 461, 461-A para obrigao
de fazer ou no fazer e de dar e, no que diz re-
speito sentena que condena ao pagamento
de quantia certa, no procedimento do art.475-J
do CPC. O processo de conhecimento, in-
staurado para verificar com quem est a razo
diante do litgio, no mais termina com a sen-
tena que fica na dependncia da execuo.
1240/2021
Agora, o processo de conhecimento prossegue
at que a tutela do direito almejada seja
prestada, mediante a atividade executiva ne-
cessria. O processo agora sincrtico, con-
densando, numa mesma relao, a certificao
e a execuo do direito.
Ttulo executivo extrajudicial e
liquidao.
No h possibilidade de implementao judi-
cial (liquidao, clculo do contador) de ttulos
executivos extrajudiciais. De acordo com o 1
do artigo 586 do Cdigo, quando o ttulo ex-
ecutivo for sentena, que tenha condenao
genrica, proceder-se- primeiro sua liquid-
ao. Segundo ainda o art. 603, procede-se
liquidao, quando a sentena no determinar
o valor ou no individuar o objeto da con-
denao. Logo, s se h de falar em liquidao
de sentena. O ttulo executivo extrajudicial,
que seja certo, mas no lquido, somente pode
1241/2021
ser usado como prova em processo de conheci-
mento. Da por que, se a pretenso de que se
diga titular o credor constar de ttulo executivo
ilquido, o caminho que ele ter de percorrer,
antes de poder executar, o da ao con-
denatria, a fim de obter uma sentena que
condene o devedor e lhe sirva de ttulo
executivo.
Marinoni traz observao pertinente: Porm,
preciso advertir que, excepcionalmente, os
ttulos extrajudiciais podem ser ilquidos,
sujeitando-se, ento, liquidao. o que
ocorre com os termos de ajustamento de con-
duta, da Lei da Ao Civil Pblica.
So devidos honorrios advocatcios na fase de
cumprimento de sentena caso no haja o
pagamento espontneo da dvida (STJ REsp
1.165.953-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
24/11/2009).
1242/2021
A parte tem que ser INTIMADA por meio de
seu advogado para pagar, APS O TRNSITO
EM JULGADO E BAIXA DOS AUTOS, nas
condenaes de pagamento de quantia certa
do 475-J CPC. Apenas se aps a intimao (NA
PESSOA DO ADVOGADO) no houver o paga-
mento no prazo de 15 dias caber a aplicao
de multa de 10% e condenao em honorrios
advocatcios tendo em vista o novo trabalho do
advogado na fase de cumprimento de sentena
(STJ REsp 940.274-MS, Rel. originrio Min.
Humberto Gomes de Barros, Rel. para acrdo
Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 7/4/
2010).
3.c. Juizados Especiais Cveis
Estaduais e Federais.
Os juizados especiais tm sua origem prxima
nos Conselhos de Conciliao e Arbitragem, in-
stitudos pelo Rio Grande do Sul em 1982, de-
pois disseminado por diversos Estados,
1243/2021
culminando com a edio, em 1984, da lei
7244, que instituiu no Brasil os Juizados de
Pequenas Causas.
Posteriormente, a CRFB disps no art. 98
sobre a instituio de juizados, tanto estaduais
quanto federais, o que s veio a ser concretiz-
ado pela lei 9.099 de 1995, em mbito estadu-
al, e pela lei 10259, em mbito federal.
Conforme o art. 2 da lei 9099, so princpios
dos juizados especiais a oralidade, simplicid-
ade, informalidade, economia processual e cel-
eridade. Esses princpios tambm se aplicam
aos juizados federais, uma vez que se aplica
subsidiariamente a Lei 9099/95 no que a lei
10259 for omissa e, s depois, em caso de
omisso da Lei 9099/95, que h subsidiar-
iedade do CPC.
Oralidade: Tanto a ao quanto a resposta do
ru podem ser oferecidas oralmente. Expressa-
1244/2021
se tambm pela concentrao dos atos em
audincia. Oral difere de verbal, pois naquele
h documentao residual, enquanto o verbal
no documentado. O nico recurso oral so
os embargos declaratrios. Em JEF pode nem
haver audincia, emsoluta sendo a causa s de
direito, no havendo violao oralidade (ex:
GDATA e expurgos inflacionrios).
Informalidade e Simplicidade: A fim de tornar
o processo menos burocrtico e mais rpido,
tudo deve ser feito da maneira mais simples e
informal possvel. Assim, desde que atendidas
as garantias fornecidas aos litigantes, todo ato
processual deve ser reputado como vlido,
desde que atingida sua finalidade.
Celeridade: d se atravs da utilizao de
prazos exguos para a concluso do procedi-
mento e da ausncia, em regra, de efeito sus-
pensivo no recurso da sentena nos juizados
estaduais.
1245/2021
Economia processual: atravs da reduo de
atos processuais, pela concentrao e no re-
petio de atos, ainda que nulos, mas que at-
ingiram a sua finalidade.
A competncia definida pelo valor da causa,
de at 60 salrios mnimos no caso dos juiza-
dos federais, no estando includos os valores
correspondentes aos juros legais (1% ao ms),
correo monetria (INPCA), parcelas vincen-
das alm do cmputo das 12 parcelas definidas
pelo art. 3, 2 da lei, astreintes, multas mor-
atrias e multa por litigncia de m f. Se a
condenao exceder 60 salrios mnimos,
paga-se por precatrio. Abaixo disso, a re-
quisio de pequeno valor deve ser paga em
at 60 dias da intimao do poder pblico
Tambm nos juizados federais, h competn-
cia absoluta pelo domiclio do autor da de-
manda, que alguns afirmam ser territorial
1246/2021
absoluta, enquanto outros afirmam ser com-
petncia funcional).
A sentena prescinde de relatrio e no ante-
cedida por alegaes finais.
Quanto aos recursos nos juizados federais, s
so cabveis da sentena definitiva e das de-
cises proferidas em relao s medidas de
natureza antecipatria ou cautelar. Inexiste
reexame necessrio e as espcies de impug-
nao endoprocessual so apenas quatro: re-
curso inominado, embargos de declarao, pe-
dido de uniformizao de interpretao de lei
federal e recurso extraordinrio. Alm disso, o
STJ tem aceito a ao de Reclamao, con-
forme sua Resoluo de n 12, entretanto
apenas para questes de direito material.
4.a. Partes. Capacidade.
Legitimao. Substituio
1247/2021
processual. PARTES:
CAPACIDADE.
A trplice capacidade das partes (capacidade de
ser parte, capacidade para estar em juzo e ca-
pacidade postulatria) um pressuposto
processual.
1. Capacidade de ser parte
a aptido para ser sujeito de uma relao
jurdica processual ou, em outras palavras, a
aptido para ser titular de situaes jurdicas
processuais.
Todos os entes que tm capacidade de direito,
nos termos da lei civil, tm capacidade de ser
parte em um processo judicial civil (mas a rec-
proca no verdadeira).
Em sntese, tm capacidade de ser parte:
1248/2021
a) as pessoas naturais;
b) as pessoas jurdicas; e
c) as pessoas formais, que so entes desper-
sonalizados, segundo o direito civil, mas que,
segundo o direito processual civil, tm capa-
cidade de ser parte; em outras palavras, so
entes que detm personalidade exclusivamente
processual ou judiciria (esplio, herana ja-
cente ou vacante, massa falida, sociedade em
comum e condomnio). O MP, alis, um ex-
emplo de pessoa formal (DIDIER JUNIOR,
2010, p. 233).
2. Capacidade para estar em juzo
(capacidade processual ou legitimatio
adprocessum)
Toda pessoa que, segundo a lei civil, tem capa-
cidade de exerccio, tem, no direito processual
civil, capacidade para estar em juzo, i.e., tem
1249/2021
aptido para, validamente, praticar (ou ser
destinatrio de) atos processuais.
A incapacidade processual, assim como no
direito civil, tambm suprida por repres-
entao ou por assistncia.
A incapacidade processual do autor leva ex-
tino do processo sem resoluo do mrito,
mas a incapacidade processual do ru determ-
ina sua revelia.
3. Capacidade postulatria (ius
postulandi)
a capacidade tcnica exigida para a prtica
de determinados atos processuais (o depoi-
mento pessoal, p. ex., no a requer).
Tm capacidade postulatria o advogado regu-
larmente inscrito na OAB, o membro do MP e,
1250/2021
nos Juizados Especiais Cveis Federais, mesmo
os no-advogados.
PARTES: LEGITIMAO E SUBSTITUIO
PROCESSUAL.
A legitimidade das partes para a causa (legit-
imatio ad causam) uma condio da ao.
Legitimidade ordinria
H coincidncia entre os sujeitos da relao
jurdica material e os sujeitos da relao
jurdica processual.
Legitimidade extraordinria
1. Subordinada
a legitimidade do assistente simples.
2. Por substituio processual
1251/2021
excepcional e depende de autorizao legal
(no se admite, portanto, a substituio pro-
cessual convencional).
H, aqui, a figura do substituto processual, que
participa do processo em nome prprio, na de-
fesa de direito alheio (no se confunde, port-
anto, com o representante, que tambm atua
na defesa de direito alheio, mas falando em
nome alheio e, assim, no parte no processo).
O substitudo no parte no processo, mas em
processos individuais, como regra, ser at-
ingido pela coisa julgada.
Exemplos de substituio processual em pro-
cessos individuais:
a) quando o esplio parte, ele figura como
substituto processual dos sucessores do de
cujus;
1252/2021
b) nos casos de alienao da coisa litigiosa, se o
alienante permanece no processo ele passa, a
partir da alienao, a nele figurar como substi-
tuto processual do adquirente. Essa hiptese,
alis, exemplifica tambm a regra da perpetu-
ao da legitimidade (ou da estabilizao sub-
jetiva do processo).
* No se pode confundir substituio e su-
cesso processual (confuso esta que ocorre
em alguns dispositivos do CPC). H sucesso
processual quando um sujeito ingressa no pro-
cesso no lugar de outro, assumindo assim sua
posio processual (ex.: a morte da parte gera
a sucesso processual, com o ingresso, em seu
lugar, de seus herdeiros ou de seu esplio).
4.b. Prova. nus da prova e
convico judicial. Prova Ilcita.
- Direito prova: contedo do contraditrio
substancial (poder de influncia) e corolrio do
1253/2021
acesso Justia (p. da inafastabilidade) - Didi-
er e Marinoni.
- Fonte de prova: aquilo de que se pode extrair
prova (convencimento do juiz): pessoas, coisas
ou fenmenos.
- Meio de prova: forma pela qual se extrai a
prova da fonte, introduzindo-a no processo
(ex.: depoimento da testemunha). Art. 332:
liberdade/atipicidade dos meios de prova - ex.:
prova emprestada: requisitos: (a) impossibilid-
ade ou excessiva onerosidade de repetio da
produo da prova; (b) contraditrio (o preju-
dicado pela prova tem de ter participado de
sua produo no outro processo).
- Objeto da prova: afirmao de fato
(Marinoni, 2004, p. 446): (a) pertinente (relat-
ivo causa) e relevante (influencia a deciso)
(NERY JR., 2004a, p. 796), (b) controverso e
(c) determinado.
1254/2021
- Proc. civil -> verdade formal; proc. penal ->
verdade real. Distino superada: (i) amplo
poder instrutrio do juiz no proc. civil (art.
130); (ii) a verdade real ou absoluta no existe
( algo utpico ou ideal): cada pessoa percebe
os fatos de uma forma (subjetivao da realid-
ade). Assim, no processo, busca-se a verdade
possvel, mais prxima do que ocorreu, al-
canada a partir do devido processo legal (di-
logo, argumentao e persuaso - Habermas) e
que convence o juiz por gerar um grau de
probabilidade satisfatrio. MARINONI;
ARENHART, 2004, p. 296-310 e DIDIER,
2007, v. 2, p. 21-22.
- Sistemas de valorao da prova: 1. sistema da
convico ntima: autoritrio (absolutismo) -
hoje: jri; 2. sistema da prova legal / tarifrio:
a lei estabelece o valor da prova; 3. sistema do
livre convencimento motivado / da persuaso
racional (art. 131): limites: (i) exigncia de mo-
tivao, que deve ser racional - no admisso
1255/2021
de critrios ou provas de f (ex.: prova psico-
grafada), pois no ensejam contraditrio e
nosso Estado laico; (ii) adstrio aos fatos da
causa e prova dos autos; (iii) regras de prova
legal (ex.: art. 227 do CC); (;V) regras ou mxi-
mas da experincia (art. 335), extradas da ob-
servao do que ordinariamente acontece.
- Presuno: concluso sobre a ocorrncia de
um fato a partir da prova de outro. Presuno
judicial: raciocnio presuntivo: silogismo:
premissa maior (regra da experincia),
premissa menor (indcio) = concluso (presun-
o). MARINONI; ARENHART, 2004, p.
341-343 e DIDIER, 2007, v. 2, p. 42-44.
- Princpio da comunho da prova: a prova
pertence ao processo, independentemente de
quem a produziu (NERY JR., 2004a, p. 796).
1256/2021
- nus da prova: no define quem deve provar,
mas quem deve arcar com as conseqncias da
no-prova - regra de julgamento.
- Distribuio esttica do nus da prova: art.
333, I e II.
- Teoria da distribuio dinmica do nus da
prova (cargas probatrias dinmicas): prova
impossvel ou excessivamente onerosa (di-
ablica): redistribuio do nus: o juiz atribui
o nus parte que tem melhores condies de
produzir a prova - p. da igualdade e dir. funda-
mental a um processo adequado (no caso, a
distribuio esttica inadequada).
- CDC, art. 6, VIII (expresso dessa teoria):
momento da inverso: 3 entendimentos: 1)
despacho inicial - crtica: muito cedo p/ a anl-
ise dos requisitos; 2) sentena ou at acrdo
em 2 grau, pois nus da prova regra de jul-
gamento (NERY JR., 2004a, p. 798); 3)
1257/2021
saneamento ou enquanto for possvel produzir
prova - respeito ao contraditrio e ampla de-
fesa (DIDIER, 2007, v. 2, p. 57-58). A 2 Seo
do STJ pacificou a questo, adotando o 3 en-
tendimento: A inverso 'ope judicis' do nus
probatrio deve ocorrer preferencialmente na
fase de saneamento do processo ou, pelo
menos, assegurando-se parte a quem no in-
cumbia inicialmente o encargo, a reabertura de
oportunidade para apresentao de provas
(Resp 802832, 2011).
- CDC, art. 38: inverso ope legis. Em rigor:
distribuio esttica - Marcelo Abelha Rodrig-
ues e Didier (2007, v. 2, p. 58-59).
- Inverso em causas ambientais (julgados do
STJ - ex.: REsp 972902; Didier, Marcelo
Abelha...): fundamentos: p. da precauo; in-
terpretao extensiva do art. 21 da LACP, para
que ele abarque o art. 6, VIII, do CDC; carter
pblico e coletivo do bem jurdico tutelado.
1258/2021
- Prova ilcita (v. CF, art. 5, LVI e CPC, art.
332): viola uma norma jurdica de direito ma-
terial ou processual (MARINONI;
ARENHART, 2004, p. 325).
- Proibio da prova ilcita
1
vs. direito prova -
> p. da proporcionalidade: ponderao: direito
violado pela prova ilcita vs. direito que s
pode ser demonstrado pela prova ilcita
(MARINONI; ARENHART, 2004, p. 326-327).
- Teoria da descontaminao do julgado: se o
tribunal constata prova ilcita, deve anular a
sentena e remeter os autos ao 1 grau para
que: (i) a parte que produziu a prova ilcita
possa produzir outra; (ii) seja proferida sen-
tena por outro juiz (MARINONI;
ARENHART, 2004, p. 329-330). Obs.: o CPP,
art. 157, 4 positivava a teoria, mas foi
vetado.
1259/2021
Palavras-chave: Fonte, meio e objeto de prova.
Verdade. Valorao. Presuno. Distribuio
esttica e dinmica do nus da prova. Prova
ilcita e proporcionalidade.
4.c. Meios alternativos de
resoluo de conflitos:
negociao, mediao e
arbitragem.
Equivalentes jurisdicionais - mtodos de
soluo de conflitos no jurisdicionais.
Autocomposio - soluo negociada atravs
do consentimento espontneo. Pode ser judi-
cial ou extrajudicial. gnero do qual so es-
pcies: a) transao (conflitantes fazem con-
cesses mtuas); b) submisso (um dos confl-
itantes se submete pretenso do outro
voluntariamente.
1260/2021
Mediao - terceiro estranho ao conflito se
coloca entre os contendores e tenta conduzi-
los soluo autocomposta. Na mediao no
h heterocomposio, diferente do que ocorre
na arbitragem.
Arbitragem - conflitantes buscam terceira
pessoa de sua confiana para soluo do litgio.
O juzo arbitral somente pode ser institudo
por pessoas capazes de contratar. manifest-
ao da autonomia privada. Para corrente
doutrinria que parece ter sido adotada na
prova objetiva, a arbitragem jurisdio (con-
trovrsia na doutrina).
A Lei 9307/96 dispe sobre a arbitragem
(recomenda-se rpida leitura - 44 artigos).
lurisdio arbitral - A natureza jurdica da ar-
bitragem de jurisdio (Nery). O rbitro ex-
erce jurisdio porque aplica o direito ao caso
concreto e coloca fim lide que existia entre as
1261/2021
partes. Para Nery no ha dvida quanto ao
carter jurisdicional da deciso do rbitro, pois
a lei a denomina de sentena e lhe confere
eficcia de ttulo executivo judicial. Marinoni
se posiciona contra a natureza jurisdicional da
arbitragem.
A arbitragem no ofende os princpios da ina-
fastabilidade do controle jurisdicional (seria
inconstitucional se fosse compulsria) nem do
juiz natural (est presente no juzo arbitral o
requisito da pr-constituio na forma da lei).
Esto excludos do juzo arbitral os direitos in-
disponveis. Tambm no se admite arbit-
ragem nas matrias submetidas aos procedi-
mentos de jurisdio voluntria (dada a ex-
istncia de interesse pblico e indisponibilid-
ade dos direitos) e nas matrias que, em juzo,
reclamam a interveno do MP no processo.
1262/2021
Princpios fundamentais da arbitragem (Nel-
son Nery): a) autonomia da vontade e auto-
nomia privada. Partes podem instituir o juzo
arbitral, o nmero de rbitros, o procedi-
mento, aplicao de iure ou de equidade, etc.
(desde que no haja ofensa ordem pblica e
aos bons costumes); b) eleio da lei aplicvel
(nacional ou estrangeira); c) eleio da lex
mercatria, jurisdio de equidade, e princpi-
os gerais de direito que podero ser aplicados;
d) devido processo legal; e) efeito vinculante
da clusula arbitral (partes ficam submetidas
sentena arbitral, qualquer que seja o res-
ultado; f) inevitabilidade dos efeitos da sen-
tena arbitral, que faz coisa julgada material e
constitui ttulo executivo judicial; g) auto-
nomia entre a clusula arbitral e o contrato
(invalidade do contrato no contamina a clu-
sula compromissria); h) competncia-com-
petncia (cabe aos rbitros decidir sobre a ex-
istncia, validade e eficcia da conveno de
arbitragem).
1263/2021
Conveno de arbitragem: Negcio jurdico
complexo formado pela clusula compromis-
sria e pelo compromisso arbitral (Nery).
Clusula compromissria (pactum de com-
promittendo) - Conceito de Nery: negcio
jurdico de direito privado celebrado como
pacto adjeto dentro de outro contrato, entre
pessoas capazes, tendo por objeto direito
disponvel, por intermdio do qual as partes se
comprometem a, no futuro, instituir a arbit-
ragem (obrigao de fazer). No se relaciona a
um conflito concreto, apenas determinando
que se um conflito sobrevier, dever ser
resolvido por rbitro. A clausula chamada
cheia quando j contm todos os elementos
para a instalao da arbitragem. Quando a
clusula vazia, a lacuna deve ser preenchida
pelas partes (se isto no ocorrer, frustra-se a
arbitragem e as partes devero socorrer-se do
Judicirio). Em contrato de adeso pode ter
eficcia se for de iniciativa do aderente (se for
1264/2021
de iniciativa do estipulante deve ser expressa e
destacada). Em contrato de consumo nula
clusula que imponha arbitragem compulsori-
amente. Se uma das partes desrespeita a clu-
sula, o ru pode alegar a existncia da con-
veno em preliminar ou reconvir pedindo a
condenao na obrigao de fazer (instituir a
arbitragem).
Compromisso arbitral - Negcio pelo qual as
partes decidem que determinado conflito j ex-
istente dever ser resolvido por rbitro. Pode
ser que seja precedido de uma clusula com-
promissria (que precisa do compromisso ar-
bitral para ser efetivada).
Observaes: Somente se as partes conferirem
poderes expressos para o rbitro decidir por
equidade que este poder assim agir. O r-
bitro deve ser pessoa fsica e capaz.
1265/2021
Somente o judicirio pode executar a sentena
arbitral (o arbitro no tem competncia para
executar suas decises). No h possibilidade
de provimento de urgncia (cautelar ou satis-
fativo). A sentena arbitral insuscetvel de re-
viso pelo judicirio. No h mais necessidade
de homologao da sentena arbitral pelo
Judicirio.
O juiz estatal pode anular a deciso arbitral
(mas no reform-la) a fim de que outra seja
proferida pelo prprio rbitro. A parte in-
teressada precisa propor ao anulatria no
prazo decadencial de 90 dias. Controle recai
apenas sobre a validade da deciso.
Sentena arbitral: deve preencher os requisitos
do art. 26 (relatrio, fundamentos, dispositivo,
data e lugar). necessria a fundamentao,
ainda que o rbitro seja leigo e que a jurisdio
arbitral seja de equidade.
1266/2021
Anulabilidade da sentena. Hipteses: a) se for
nulo o compromisso; b) se emanou de quem
no podia ser rbitro; c) se no contiver os re-
quisitos do art. 26; d) se proferida fora dos
limites da conveno; e) se no decidir todo o
litgio; f) se comprovado que foi proferida por
prevaricao, concusso ou corrupo passiva;
g) se proferida fora do prazo; h) se desrespeita-
dos os princpios do art. 21 (respeito ao pro-
cedimento, contraditrio, igualdade das
partes, imparcialidade do rbitro e de seu livre
convencimento).
Sentena arbitral estrangeira: Quando, no pas
estrangeiro, se exigir a homologao judicial
da sentena arbitral, essa deciso homolog-
atria que fica sujeita homologao pelo
STJ.
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos
destacados por Nelson Nery no CPC
comentado, em razo do que j foi discutido no
1267/2021
grupo. Alguns temas de Processo Civil
apresentaram-se excessivamente extensos. A
escolha dos temas abordados foi baseada na
organizao do CPC, tendo em vista o perfil
dos questionamentos da examinadora em
provas orais anteriores de Direito Civil. Em
vrios tpicos da matria recomendvel
leitura atenta do CPC.
5.a. Litisconsrcio. Assistncia.
Interveno anmala.
LITISCONSRCIO.
Conceito: Pluralidade de sujeitos em um ou
ambos os plos da relao jurdica processual.
Admissibilidade
1. Comunho de direitos ou de obrigaes
2. Conexo
1268/2021
3. Afinidade de questes por um ponto comum
de fato ou de direito
Classificaes
1. Quanto posio dos litisconsortes na re-
lao jurdica processual
- Litisconsrcio ativo
- Litisconsrcio passivo
- Litisconsrcio misto (bilateral ou recproco)
2. Quanto ao momento de sua formao
- Litisconsrcio inicial ou originrio
- Litisconsrcio ulterior
3. Quanto ao regime de tratamento dos
litisconsortes
1269/2021
- Litisconsrcio comum ou simples: O juiz
pode dar aos litisconsortes tratamento
heterogneo:
- Litisconsrcio unitrio: O juiz tem que dar
aos litisconsortes tratamento homogneo, pois
discute-se no processo uma nica relao
jurdica material incindvel.
4. Quanto obrigatoriedade de sua formao
- Litisconsrcio facultativo: Pode ser limitado
quando for multitudinrio.
- Litisconsrcio necessrio: Pode decorrer da
natureza (incindvel) da relao jurdica ma-
terial controvertida (i.e., por se tratar de lit-
isconsrcio unitrio) ou de determinao legal
(nesse caso, independentemente da natureza
da relao jurdica material.
1270/2021
* Em regra, o litisconsrcio facultativo
comum e o litisconsrcio necessrio unitrio.
H, porm, hipteses de litisconsrcio facultat-
ivo unitrio (o que costuma ocorrer nos casos
de co-legitimidade) e de litisconsrcio ne-
cessrio comum (ex.: ao de usucapio).
Regime processual
Quando os litisconsortes tm advogados difer-
entes, todos os seus prazos so computados em
dobro.
As defesas comuns apresentadas por um dos
litisconsortes aproveitam aos demais, i.e.,
afastam o efeito decorrente de sua revelia.
Nos casos de litisconsrcio unitrio e de solid-
ariedade passiva (neste ltimo caso, apenas
quanto s defesas comuns), o recurso inter-
posto por um dos litisconsortes aproveita aos
demais (efeito expansivo subjetivo do recurso).
1271/2021
ASSISTNCIA.
Apesar da posio em que sua disciplina se en-
contra no CPC, trata-se de modalidade de in-
terveno de terceiros.
Mais precisamente, um terceiro (o assistente)
ingressa em processo alheio com o objetivo de
ajudar uma das partes (o assistido).
admitida a qualquer tempo (com a ressalva
de que o assistente recebe o processo no estado
em que se encontra), desde que demonstrado o
interesse jurdico do assistente na vitria do
assistido.
Modalidades
1. Assistncia simples (ou adesiva): O assist-
ente mantm com o assistido relao jurdica
diversa daquela que discutida no processo
(em outras palavras, o assistente no mantm
1272/2021
relao jurdica com o adversrio do assistido).
A relao jurdica de que sujeito, contudo,
poder sofrer consequncias jurdicas
(reflexas, indiretas) decorrentes da sentena a
ser proferida. O assistente simples, portanto,
tem legitimidade extraordinria subordinada.
Ex.: sublocatrio.
2. Assistncia litisconsorcial (ou qualificada):
O assistente sujeito da relao jurdica ma-
terial discutida no processo, i.e., mantm re-
lao jurdica com o adversrio do assistido.
Por esse motivo, o assistente litisconsorcial
tem legitimidade ordinria para a causa. A as-
sistncia litisconsorcial leva formao de um
litisconsrcio facultativo ulterior, i.e., o
assistente torna-se litisconsorte do assistido.
Ex.: condmino e ao reivindicatria.
1273/2021
INTERVENO ANMALA.
Como interveno anmala a doutrina des-
igna a modalidade de interveno de terceiros
por meio da qual a Unio (ou outra pessoa
jurdica de direito pblico), independente-
mente da demonstrao de interesse jurdico
(bastando o interesse econmico, ainda que in-
direto), intervm em processo no qual figura
como autora ou r autarquia, fundao
pblica, sociedade de economia mista ou
empresa pblica federal.
Essa modalidade de interveno de terceiros
permite ao interveniente esclarecer questes
de fato e de direito, juntar documentos, ap-
resentar memoriais e recorrer.
Segundo o STJ, contudo, a competncia ser
deslocada para a Justia Federal apenas em
duas hipteses: (a) se a Unio demonstrar in-
teresse jurdico na interveno; ou (b) se
1274/2021
recorrer (4

Turma, REsp 1.097.759, rel. Min.

Luis Felipe Salomo, j. 21.05.09, v.u.;
1

Turma, REsp 574.697, rel. Min. Francisco

Falco, j. 13.12.05, v.u.).
5.b. Ao de consignao em
pagamento. Ao de depsito.
Ao de consignao em
pagamento
Nos casos do CC335, poder o devedor ou ter-
ceiro requerer, com efeito de pagamento, a
consignao de quantia ou da coisa devida.
Pode ser promovida tanto pelo devedor prin-
cipal como por qualquer terceiro (CC304). O
terceiro no interessado no se sub-roga nos
direitos do credor (CC305). A ao pro-
movida contra o credor ou os credores, se
houver. Se a ao for fundada em dvida a
quem pagar, dever ser promovida contra
1275/2021
todos os possveis credores (litisconsrcio
passivo necessrio - CPC895).
O foro competente o do lugar do pagamento
(CPC891). Em regra, este o domiclio do de-
vedor (CC327), mas pode haver pacto em con-
trrio. Em se tratando de prestao relativa
imvel, o foro o local do imvel (CC328).
Depsito extrajudicial (CPC890, 1
2
a 4).
Prestaes peridicas (CPC892).
Tendo ou no havido depsito bancrio (opo
do devedor), a ao de consignao proposta
por meio de p.i. que, alm dos requisitos do
CPC282, deve conter o pedido de depsito da
quantia ou da coisa devida, que dever ocorrer
no prazo de 5 dias, contados do deferimento, e
a citao do ru para levantar o depsito ou
oferecer resposta (CPC893). Se o autor optou
pelo depsito bancrio (situao em que a
1276/2021
consignatria s tem cabimento se houver ex-
pressa recusa), bastar a juntada do com-
provante do depsito. O valor da causa ser o
da prestao, com seus respectivos acrscimos
(juros, atualizao monetria, etc.). Na
hiptese de prestaes peridicas, o valor da
causa ser o da soma de doze prestaes (uma
anuidade).
Se o credor aceitar o pagamento, deve suportar
as custas e os honorrios (CPC897, p..).
Quando o objeto da prestao consistir em
coisa indeterminada, cabendo a escolha ao
credor, o pedido no ser de depsito da coisa,
mas para que o ru venha exercer, em 5 dias
(exceto se a lei ou o contrato estipular outro
prazo), o direito de escolha, ou aceitar que a
escolha seja feita pelo devedor (ver CPC894).
Resposta do ru - o prazo segue a regra geral:
15 dias, quando poder ser ofertada
1277/2021
contestao e exceo (a reconveno no
possvel, pelo carter dplice da ao de con-
signao em pagamento). Contedo da con-
testao (CPC896).
Pode ocorrer de o devedor, ante a contestao
que alegue a insuficincia do depsito, recon-
hecer como correto o montante expressado
pelo ru. Nessa circunstncia, o CPC899 autor-
iza o devedor a complementar o depsito, no
prazo de 10 dias, exceto se o inadimplemento
da prestao acarretar a resciso do contrato.
Com isso, ocorre sucumbncia do autor, que
reconhece a insuficincia do depsito. Ele de-
ver arcar com as verbas de sucumbncia,
salvo se, alm da insuficincia, a contestao
trouxer outras matrias de defesa, que venham
a ser rejeitadas pela sentena (caso de sucum-
bncia recproca).
Ocorrer o julgamento antecipado em duas
situaes: i) se o ru, apesar de regularmente
1278/2021
citado, no apresentar contestao, e se se
tiverem produzidos os efeitos da revelia; ii) se
o ru comparecer e aceitar a oferta. Nesses
casos, o juiz, desde logo, proferir sentena
(CPC897). A condenao do ru nos nus da
sucumbncia (custas e honorrios advocat-
cios) decorrncia natural (CPC20).
Se o ru alegar a insuficincia do depsito,
poder levantar a quantia depositada, pois a
controvrsia limita-se diferena no deposit-
ada (CPC899). Haver liberao parcial do de-
vedor, prosseguindo o feito quanto ao restante.
A sentena que considera que o depsito foi in-
suficiente deve, sempre que possvel, alm de
julgar improcedente a consignao, determin-
ar qual o montante devido. O ru, nesse caso,
poder, no mesmo processo, executar a parcela
reconhecida como devida na sentena
(CPC899, 2
2
).
1279/2021
Poder o autor, ainda, diante de alegao de
insuficincia do ru, fazer o complemento do
depsito, o que abreviaria o procedimento,
evitando, assim, a discusso acerca do valor
devido (CPC899).
Smulas: STF ^ 449
Ao de depsito
O depositrio deve restituir a coisa depositada
quando o depositante o exigir (CC627), ainda
que a exigncia se d antes do prazo contratual
(CC633). Ao tem por objetivo compelir o de-
positrio a cumprir sua obrigao (CPC901). O
depsito pode ser voluntrio (CC646) ou ne-
cessrio (CC647). H o depsito judicial, no
qual o depositrio funciona como auxiliar do
juzo (CPC148). suscetvel de depsito coisa
mvel infungvel ou fungvel (depsito irregu-
lar, tratamento do mtuo).
1280/2021
Nos termos da SV n. 25 do STF, ilcita a
priso civil do depsito infiel, qualquer que
seja a modalidade do depsito (art. 7, 7
2
,
CADH, norma supralegal).
Legitimado ativo - quem entregou a coisa para
depsito. Legitimado passivo - quem tem o de-
ver de restituir a coisa depositada.
Propositura - alm dos requisitos do CPC282,
a p.i. deve conter a exata descrio da coisa de-
positada, com a indicao do lugar onde se en-
contra e a estimativa de seu valor, exceto se j
constar do contrato. A expresso do valor
fundamental, porque possvel ao ru consig-
nar o equivalente em dinheiro, na hiptese de
a coisa no mais se encontrar na sua esfera de
disponibilidade. Deve haver prova literal do
depsito (documental).
Ao pessoal - a competncia do foro do
domiclio do ru (CPC94). Contudo, h a
1281/2021
possibilidade de eventual incidncia do foro do
local da execuo do contrato ou do foro de
eleio (CPC100, IV, d). Valor da causa = $
coisa.
Citao - prazo de 5 dias. Ru, na resposta,
pode: a) entregar a coisa; b) deposit-la em
juzo; c) consignar o equivalente em dinheiro
(s admissvel caso a coisa no mais se en-
contre na sua esfera de disponibilidade); d)
contestar (independentemente de depositar a
coisa) e e) ofertar outra modalidade de res-
posta (excees e a reconveno) (CPC902). Se
houver contestao, observar-se- o procedi-
mento ordinrio (CPC903).
Julgada procedente a ao, o juiz ordenar a
expedio de mandado para entrega, em 24
horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro
(sentena executvel nos mesmos autos)
(CPC904). Se a coisa for localizada, o autor
poder obter mandado de busca e apreenso,
1282/2021
para se reintegrar na posse do bem, ainda que
tenha ocorrido o depsito do equivalente em
dinheiro (valor ser devolvido), visto que a
restituio a principal finalidade da ao
(CPC905).
Se o depositante no conseguir a devoluo da
coisa, nem o equivalente em dinheiro, poder
buscar a satisfao do seu crdito atravs de
execuo por quantia certa, nos prprios autos
(CPC906).
Smulas: STF* SVs 21, 25 e 28, STJ * 112, 179,
185, 232, 271, 373
5.c. Embargos de declarao.
Embargos Infringentes. Embargos
de Divergncia.
Embargos de declarao (EDcl): cabem (em 5
dias) contra qualquer deciso - acesso Justia
e dever de fundamentao das decises.
1283/2021
Porm, o STF entende no caber EDcl contra
suas decises monocrticas, pois cabe agravo
interno - o STF tem conhecido os EDcl como
agravo interno.
- Barbosa Moreira (minoritrio): no tem
efeito devolutivo, que pressupe a devoluo
da matria a outro juzo.
- A deciso nos EDcl integra a deciso embar-
gada e, assim, assume a mesma natureza
desta. Assim, p. ex., deciso em EDcl contra
sentena -> apelao.
- Fundamentao vinculada: omisso, obscur-
idade ou contradio.
- Jurisprudncia: tb. erro material (que cor-
rigvel at de ofcio); deciso extra ou ultra
petita.
1284/2021
- CPC at 1994: dvida. Lei 9099/95, art. 48:
dvida.
- Efeito suspensivo: s se o recurso cabvel
contra a deciso embargada tiver ef.
suspensivo.
- Art. 538, caput: efeito interruptivo. Lei 9099/
95, art. 50: suspenso do prazo recursal, s
quando opostos contra sentena; contra
acrdo da turma recursal, interrompem
(STF).
- Efeito infringente/modificativo: possvel em
caso de omisso ou contradio. Nesse caso,
preciso contrarrazes (contraditrio). pos-
svel complementar a apelao j interposta no
que tange modificao - p. da
complementaridade.
- Art. 538, par. nico: para Didier (Editorial
122 de seu site), no se admite uma terceira
1285/2021
oposio abusiva de EDcl. Apontando p/ isso:
STF, 2

T, AI 587285 AgR-ED-ED-ED-ED
(2011).
Embargos infringentes (EInf): cabimento (art.
530): acrdo no unnime que: a) reforma
sentena de mrito em apelao - STJ: inter-
pretao extensiva: tb. no caso do 3 do art.
515 (reforma de sentena terminativa e julga-
mento do mrito); ou b) julga procedente
rescisria.
- STJ/255: cabem EInf em agravo retido que
trate do mrito.
- Jurisprudncia: cabem EInf em agravo de in-
strumento que trate do mrito.
- Cabem EInf contra deciso de EDcl com
natureza de acrdo em apelao/rescisria.
1286/2021
- Cabem EInf contra deciso de agravo interno
que julga a apelao/rescisria.
- STJ/169 e STF/597: no cabem EInf em MS,
por falta de previso.
- STJ/390: no cabem EInf em reexame ne-
cessrio, que no recurso.
- Art. 508: 15 dias. V. art. 498.
- Objetivo: prevalncia do voto vencido. STJ
(4

T, REsp 808681, 2011; 1

T, REsp 645437,
2005) e Dinamarco: no possvel EInf em
caso de dupla sucumbncia ou dupla con-
formidade; i.e., ainda que haja reforma da
sentena de mrito, no cabem EInf contra a
parte em relao qual tanto a sentena
quanto o acrdo concordaram. Assim, p/
EInf, preciso que a maioria divirja da sen-
tena, ao passo que o voto vencido concorde
com ela.
1287/2021
- Todos os votos divergem entre si -> escolha
do voto mdio: Barbosa Moreira: sistema da
continncia (o mais aceito, p/ o caso de diver-
gncia quantitativa): voto mdio o que ex-
pressa a quantidade que se acha contida no
menor nmero de votos suficientes p/ compor
a maioria. No caso, os demais votos so ven-
cidos e cabem EInf p/ fazer prevalecer
qualquer deles.
Embargos de divergncia (EDiv): art. 546:
cabem de deciso colegiada de Turma do STF,
em RE, ou de Turma do STJ, em REsp, que di-
virja de outro rgo do mesmo Tribunal.
- STJ/ 315 e 316: cabem EDiv contra deciso
em agravo de instrumento ou em agravo inter-
no que julgue o REsp.
- Objetivo principal: uniformizar a jurispru-
dncia interna do STF ou do STJ. Prazo: 15
dias.
1288/2021
- Competncia: no STF, do Pleno; no STJ: a)
divergncia entre Turmas de uma mesma
Seo: comp. desta Seo; b) divergncia entre
Turmas de diferentes Sees ou envolvendo
Seo ou a Corte Especial: comp. da Corte
Especial.
- preciso que a divergncia seja atual (STJ/
168 e STF/247) e que o acrdo paradigma
seja de rgo que ainda tem competncia para
a matria (STJ/158). O recorrente deve fazer o
confronto analtico entre o acrdo recorrido e
o paradigma (= REsp por divergncia).
- RI/STJ, art. 266: no tm ef. suspensivo. No
entanto: jurisprudncia e doutrina majoritri-
as: tm ef. suspensivo os EInf contra acrdo
que deu provimento ao RE/REsp.
Palavras-chave: EDcl. Fundamentao vincu-
lada. Ef. infringente - contraditrio. P. da com-
plementaridade. EInf. Prevalncia do voto
1289/2021
vencido. EDiv. Uniformizao da jurisprudn-
cia interna.
1
Sobre a ilicitude por derivao, v. 11.c em Proc.
Penal.
6.a. Petio inicial: funo e
contedo; vcios e
inadmissibilidade da demanda;
cumulao de pedidos.
Julgamento de processos
repetitivos.
PETIO INICIAL: FUNO E CONTEDO.
Barbosa Moreira (2007, p. 11) e Dinamarco (2009c, p. 115) diferen-
ciam ao e demanda. Para esses autores, a ao um direito e a de-
manda, um ato de exerccio desse direito.
Seguindo esse raciocnio, tem-se que a petio inicial o instrumento
da demanda e esta, por sua vez, o ato que d incio ao processo,
provocando, assim, o exerccio da atividade jurisdicional do Estado.
1290/2021
Ora, sendo a petio inicial o instrumento da demanda, isto , do
primeiro ato de exerccio do direito de ao, natural que seu contedo
compreenda os elementos identificadores da ao (partes, causa de
pedir e pedido).
Deve, ainda, a petio inicial indicar/conter: o rgo ao qual diri-
gida; o requerimento de citao do ru; os meios de prova a serem
utilizados pelo autor; e o valor da causa.
VCIOS E INADMISSIBILIDADE DA
DEMANDA.
O primeiro ato do juiz no processo consiste no juzo de admissibilid-
ade da demanda. Nesse momento, se constatar a existncia de alguma
irregularidade, dever verificar se ela sanvel ou insanvel: tratando-
se de vcio sanvel, o autor tem direito oportunidade de emendar a
petio inicial (STJ, 1

Turma, REsp-AgRg 1.089.211, rel. Min. Luiz

Fux, j. 16.12.10, v.u.); por outro lado, caso se cuide de vcio insanvel,
dever o juiz de imediato indeferir a petio inicial, extinguindo assim
o processo sem resoluo do mrito (STJ, 1

Turma, REsp 827.242,

rel. Min. Luiz Fux, j. 04.11.08, v.u.).
No primeiro caso, o ato tem natureza de deciso interlocutria e no se-
gundo, de sentena. Isso significa que, quando o juiz indefere a petio
inicial, o recurso cabvel a apelao; trata-se, a propsito, de
apelao que, excepcionalmente, tem efeito regressivo, de modo que o
juiz est autorizado a se retratar.
Nesse momento tambm pode o juiz extinguir o processo com resol-
uo do mrito, caso constante a ocorrncia de prescrio ou de
1291/2021
decadncia legal (a decadncia convencional no pode ser reconhecida
de ofcio).
CUMULAO DE PEDIDOS.
1. Espcies
1.1 Cumulao simples: P1 + P2, sendo que o julgamento de um dos
pedidos no interfere no julgamento do outro (os pedidos so
autnomos entre si).
1.2 Cumulao sucessiva: P1 + P2, sendo que P2 s poder ser acol-
hido se P1 for, antes, acolhido (isso ocorre porque P1 preliminar ou
prejudicial com relao a P2: DIDIER JUNIOR, 2010, p. 439-440).
Exs.: pedidos de resciso e de rejulgamento, na ao rescisria; invest-
igao de paternidade e alimentos
1.3 Cumulao subsidiria ou eventual: P1 ou P2, sendo que P2 (pe-
dido subsidirio) s ser julgado se P1 (pedido principal) for rejeitado
ou no puder ser julgado (em outras palavras, o autor estabelece uma
ordem de preferncia entre os pedidos). Ex.: nulidade do casamento
ou divrcio.
1.4 Cumulao alternativa: P1 ou P2, sendo que o autor no estabelece
uma ordem de hierarquia entre os pedidos, contentando-se com o
acolhimento de qualquer um deles.
2. Requisitos
2.1 Competncia (absoluta) do juzo para todos os pedidos
1292/2021
2.2 Identidade de procedimento ou conversibilidade para o procedi-
mento ordinrio
2.3 Compatibilidade entre os pedidos
(Esse requisito no se aplica cumulao subsidiria e alternativa,
mas apenas cumulao simples e sucessiva.)
* A conexo no requisito da cumulao de pedidos.
JULGAMENTO DE PROCESSOS
REPETITIVOS.
No momento em que o juiz realiza o juzo de admissibilidade da de-
manda, est autorizado a julgar liminarmente (i.e., antes mesmo da
citao do ru) improcedente o pedido do autor, desde que: (a) a
matria controvertida seja unicamente de direito; e (b) no juzo j
tenha sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos
idnticos (a causa, portanto, deve ser repetitiva).
No h, no caso, ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla de-
fesa porque o julgamento liminar somente admitido nos casos de im-
procedncia do pedido do autor (a deciso, em outras palavras, fa-
vorvel ao ru).
A deciso assim proferida uma sentena de mrito, contra a qual
cabe apelao, que ter, excepcionalmente, efeito regressivo.
1293/2021
6.b. Ao popular.
Art. 5, LXXIII, CF e Lei 4.717/65
Sm 101, STF Sm 365, STF
Natureza Jurdica: procedimento especial de legislao extravagante;
garantia constitucional; mecanismo constitucional de controle popular
A ao popular um controle popular da administrao pblica, ou
seja, com a ao popular o cidado participa do controle dos atos
pblicos.
Objeto: tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito) e/ou res-
sarcitria dos seguintes direitos difusos: a) patrimnio pblico b) mor-
alidade administrativa c) meio-ambiente
;
d) patrimnio histrico-
cultural
..
Esse rol de interesses difusos protegidos pela AP um rol taxativo.
STJ/Resp 818725
Cabimento: atos: * administrativos: Exceo: no cabe AP contra atos
administrativos de natureza poltica (atos polticos). Os atos polticos
no podem ser atacados por AP porque esses so manifestaes de
soberania nacional e o cidado no pode interferir. * legislativos: a re-
gra geral de que NO cabe AP contra atos legislativos. Isso porque,
como a lei abstrata, ela no capaz de causar prejuzo por si s. Ex-
ceo: cabe AP contra lei de efeitos concretos. * jurisdicionais: a regra
geral de que NO cabe AP contra atos jurisdicionais porque existem
recursos para atacar esses ato s. Exceo: o STJ recentemente es-
tabeleceu uma hiptese em que ser cabvel AP contra ato jurisdicion-
al, isto , sentena homologatria de acordo. STJ/Resp 906400. *
1294/2021
particular: a regra geral de que NO cabe AP. Exceo: cabe AP con-
tra atos de particulares subvencionados pelo patrimnio pblico na
proporo do dinheiro pblico investido.
Legitimidade: Ativa: cidado: quem goza da plenitude de seus direit-
os polticos, podendo votar. Dessa forma, pode propor AP aquele que
tiver mais de 16 anos e inscrio eleitoral. (STJ/Resp 889766) Caso de
perda ou suspenso dirietos polticos no curso do processo: aplica
princpio da mxima amplitude (excepcionalidade na qual MP poder
conduzir AP) - Art. 9 LAP. Obs. Smula 365, STF. Formao de Lit-
isconsrcio Ativo entre Cidados: litisconsrcio facultativo unitrio.
Natureza da Legitimao Ativa: prevalece o entendimento de que se
trata de legitimao extraordinria, ou seja, o cidado age em substitu-
io processual porque o sujeito age em nome prprio defendendo
direito alheio (Jos Afonso da Silva e Hely Lopes Meirelles). STF/Recl
424
Passiva: art. 6
2
da LAP ^ litisconsrcio necessrio simples: a) pessoas
jurdicas lesadas; b) todos aqueles que participaram da formao ou
execuo do ato atacado; c) beneficirios diretos
Litisconsrcio Ulterior: art. 7 da LAP
Especial Posio da Pessoa Jurdica Lesada (art. 6
S
, 3, LAP): a pess-
oa jurdica de direito publico ou privado pode deixar de contestar a
ao ou at mesmo mudar o plo ativo para o passivo.
Ministrio Pblico (art. 6, 4 e art. 9, LAP): o MP ir atuar no pro-
cesso como rgo opinativo. Alm disso, o rgo ministerial ir pro-
mover, em ao autnoma, a responsabilidade civil ou criminal dos
responsveis.
Particularidades Procedimentais: art. 7 da LAP.
1295/2021
Poder de Requisio: o autor popular tem direito de requisitar docu-
mentos as entidades de natureza pblica ou privada (subvencionadas)
para instruir a ao popular. Se as informaes no foram prestadas, o
autor poder ajuizar a AP com pedido para que o juiz requisite os
documentos.
Prazo de Contestao: o prazo de resposta na AP de 20 dias, prorrog-
veis por mais 20 dias. No se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC.
Porm, para os demais prazos aplicam-se as regras dos dispositivos
processuais.
Natureza Jurdica da Sentena (art. 11, LAP): diferentemente da ACP,
a sentena da AP s pode ter natureza desconstitutiva (decretao da
invalidade do ato impugnado) e/ou condenatria (condenao ao
pagamento de perdas e danos).
Crticas doutrinrias: tutela do meio ambiente fica fragilizada sem a
tutela mandamental (preventiva).
No h condenaes civis, polticas, administrativas ou criminais na
ao popular.
6.c. Recurso Extraordinrio.
Repercusso Geral.
- Cabimento: CF, art. 102, III: fundamentao vinculada (questes de
direito) - efeito devolutivo (horizontal) restrito. Alnea "a: contrar-
iedade CF: s ofensa direta; no ofensa indireta/reflexa, que pres-
supe anlise de norma infraconstitucional (STF/636: no RE por
ofensa ao p. da legalidade quando necessrio rever interpretao de
norma infraconstitucional) (DIDIER, 2007, v. 3, p. 262-263). Alnea
1296/2021
"d: proteo da CF (competncia legislativa), e no da lei federal -
antes da EC 45/04, cabia REsp. Prazo: 15 dias.
- Prequestionamento (exigncia jurisprudencial - extrada da ex-
presso causas decididas da CF, art. 102, III - relativa ao cabimento
do recurso): necessidade de manifestao sobre a questo na deciso
recorrida (NERY JR., 2004b, p. 289-293).
- Admite-se o prequestionamento implcito: trato da matria sem
referncia expressa ao preceito legal.
- O STF admite o prequestionamento ficto, que decorre apenas da
oposio de EDcl, sem manifestao na deciso (sm. 356); o STJ no
admite (sm. 211).
- P/ a concesso de ef. suspensivo, admite-se medida cautelar, perante
o presidente do tribunal a quo, antes do juzo de admissibilidade do
RE na origem; perante o STF, aps (STF/634 e 635).
STF/ 281: exige-se o prvio esgotamento dos recursos ordinrios. V.
art. 498.
- Art. 542, 3: RE contra acrdo em AI -> regra: retido; excees: (i)
em execuo; (ii) urgncia (jurisprudncia); (iii) acrdo que extingue
o processo (jurisprudncia).
- Art. 544: contra a no admisso do RE na origem cabe agravo nos
prprios autos, que substituiu o agravo de instrumento - Lei 12.322/
2010.
- STF/456: uma vez conhecido o RE, o STF julga a causa aplicando o
Direito espcie - ef. devolutivo vertical (ou em profundidade ou ef.
translativo) ilimitado: p/ fundamentar o julgamento daquilo que foi
1297/2021
impugnado (ef. devolutivo horizontal), o STF reexamina as questes
suscitadas e as de ordem pblica, bem como os fatos e provas.
- STF/640: cabe RE contra deciso de 1

grau nas causas de alada

(LEF, art. 34) e de turma recursal.
- STF/733: no cabe RE no processamento de precatrio no tribunal,
pois se cuida de atividade administrativa.
- STF/735: no cabe RE contra acrdo que defere ou confirma limin-
ar, pois esta pode ser revogada a qualquer tempo, no sendo
definitiva.
Repercusso geral (RG) (EC 45/04: CF, art. 102, 3; CPC, arts. 543-A
e 543-B): requisito intrnseco de admissibilidade recursal
(MARINONI; MITIDIERO, 2007, p. 33).
- Influncias: a) importncia que passou a ser dada aos precedentes;
b) objetivao/abstrativizao do controle difuso feito pelo STF.
- Objetivos: igualdade, economia processual e racionalizao da ativid-
ade judicial.
- No se confunde com a argio de relevncia, do regime constitu-
cional anterior, apreciada em sesso secreta e sem necessidade de
fundamentao.
- Art. 543-A, 1: repercusso geral = transcendncia + relevncia
(jurdica, social, econmica ou poltica).
- Deciso contrria a sm. ou jurisprudncia dominante do STF ->
presuno absoluta de RG.
1298/2021
- O RE deve conter preliminar formal e fundamentada de demon-
strao de RG, sob pena de inadmisso liminar (RI/STF, art. 327). S
o STF pode analisar se h ou no RG.
- O STF s pode negar a RG por maioria de 2/3.
- possvel a interveno de amicus curiae na anlise da RG.
- O instituto tende a firmar o STF como corte constitucional, zelando
pelo respeito CF e decidindo a questo uma nica vez e para todos,
impedindo que ele seja s mais um tribunal de reviso (MEDINA;
WAMBIER, L. R.; WAMBIER, T. A. A., 2007, p. 241).
- Art. 543-B: julgamento por amostragem do RE repetitivo. STF,
Pleno, AI 760358 QO (2009): no cabe AI (art. 544, redao anterior)
ou reclamao contra a deciso do tribunal de origem que aplica o en-
tendimento firmado pelo STF aos processos sobrestados (art. 543-B,
3). No caso, o STF converteu o AI em ag. retido, a ser julgado pelo
tribunal de origem.
Palavras-chave: RE. Fundamentao vinculada. Prequestionamento.
RG: transcendncia + relevncia (jurdica, social, econmica ou polt-
ica). STF como corte constitucional.
7.a. Formao, suspenso e
extino do processo.
Formao do processo: p. dispositivo (arts. 2 e 262). Ex. de exceo:
art. 989 (inventrio).
1299/2021
- A relao processual estabelece-se entre autor, juiz e ru: nasce, lin-
earmente, entre autor e juiz, com o despacho da inicial ou, quando
houver mais de uma vara, com a distribuio (CPC, art. 263), e angula-
se - concepo da relao em ngulo (autor-juiz e juiz-ru), de Konrad
Hellwig e maioria - ou triangula-se (Adolf Wach) com a citao,
quando o ru passa a comp-la, surgindo a litispendncia (CPC, art.
219) (MIRANDA, 1995, t. I, p. XXI).
- Art. 264: estabilizao do processo. Alterao do pedido ou da causa
de pedir: a) antes da citao: ato unilateral do autor; b) aps a citao:
acordo entre as partes; c) aps o saneamento: impossvel
(THEODORO JR., 2004, v. I, p. 274).
Suspenso do processo (arts. 265 e 266).
- Maioria: a deciso que determina a suspenso declaratria -
considera-se suspenso o processo desde a ocorrncia do fato que a
motivou (THEODORO JR., 2004, v. I, p. 278).
- Morte da parte e direito intransmissvel -> extino do processo
(CPC, art. 267, IX).
- Extino da pessoa jurdica: equipara-se morte p/ efeito da sus-
penso (maioria) (DIDIER, 2007, v. 1, p. 517).
- Art. 265, IV, a e c: questo prejudicial externa (= objeto de outro
processo). Declarao incidente (aliena c): objeto de outro pro-
cesso; declaratria incidental no mesmo processo -> no suspenso.
Conexo por prejudicialidade: prioriza-se a reunio dos processos (art.
105); se no for possvel a reunio -> suspenso. THEODORO JR.,
2004, v. I, p. 280-282.
- Suspenso fora do art. 265: arts. 13, 60, 64, 72, 79, 394 e 791, III; Lei
9.868/99, art. 21.
1300/2021
- Inobservncia do art. 266: natureza do ato praticado durante a sus-
penso? a) Ato juridicamente inexistente (Pontes de Miranda e
Theodoro Jr., p. ex.) (DIDIER, 2007, v. 1, p. 526); b) ato invlido, se
houver prejuzo, ou ineficaz momentaneamente, conferindo-se-lhe
eficcia a partir do fim da suspenso (ex.: a parte morre quando os
autos j estavam conclusos p/ sentena e esta proferida) (Mitidiero e
Didier, p. ex.) (DIDIER, 2007, v. 1, p. 526-527).
Extino do processo (arts. 267 a 269): apesar de s o art. 269 ter sido
corrigido (Lei 11.232/05), as hipteses do art. 267 tb. no levam
sempre extino do processo - ex.: indeferimento parcial da inicial,
excluso de um litisconsorte por ilegitimidade (DIDIER, 2007, v. 1, p.
492-493).
- Art. 267: 3 grupos: 1) extino por morte (IX); 2) revogao: perda
da vontade de prosseguir (II,
III e VIII); 3) extino por inadmissibilidade: invalidade - defeito (I,
IV, V, VI e VII) (DIDIER, 2007, v. 1, p. 494). Na confuso (X), h ex-
tino da obrigao e, portanto, extino do processo com exame de
mrito (DIDIER, 2007, v. 1, p. 506).
- Art. 268: regra: a extino sem exame de mrito no impede a repro-
positura. Excees: coisa julgada, litispendncia e perempo. STJ: o
art. 268 no exaustivo: em outras hipteses do art. 267 tb. no pos-
svel a repropositura: morte e defeito (s possvel repropor se se o
corrigir). Assim, vedada a repropositura nesses casos (efeito semel-
hante ao ef. negativo da coisa julgada), deve-se admitir rescisria, se-
gundo alguns (ex.: Didier). (DIDIER, 2007, v. 1, p. 494-497).
- Art. 267, III (abandono pelo autor): a extino depende de requeri-
mento do ru (STJ/240), se ele j apresentou defesa. Em ao coletiva,
pode haver sucesso processual (LACP, art. 5, 3).
1301/2021
- Art. 267, VIII (desistncia): possvel s at a sentena. preciso o
consentimento do ru que j apresentou resposta. Didier: se o ru
pede a extino sem exame de mrito, no pode recusar a desistncia,
por falta de interesse. Lei 9.469/97, art. 3: nas causas contra a
Fazenda Pblica federal ou empresa pblica federal, a desistncia
condiciona-se renncia ao direito. Em ao coletiva, a desistncia in-
fundada enseja sucesso processual (LACP, art. 5, 3).
- Crise do procedimento ou crise da instncia: suspenso do processo
ou extino do processo sem exame de mrito (DIDIER, 2007, v. 1, p.
516).
Palavras-chave: Processo. Formao. Princpio dispositivo. Suspenso.
Deciso com efeito retroativo. Extino. Art. 267: morte, inadmissibil-
idade, revogao e confuso. Art. 268: no repropositura: rescisria.
7.b. Ao de desapropriao.
Direito material: direito administrativo.
DESAPROPRIAO POR UTILIDADE PBLICA: PROCEDIMENTO
NO DL 3.365/41
Competncia: Justia Federal: se Unio ou autarquia federal desapro-
priantes. Demais casos, Justia Estadual; Ao de Cognio Limitada:
art. 9; Requisitos da Inicial: art. 282 CPC + oferta do preo, a pub-
licao do decreto e descrio do bem; Citao: pessoal, dispensada a
do seu cnjuge; Por edital se o proprietrio encontrar-se em local in-
certo e no sabido ou ainda se ignorado quem seja o dono. Procedi-
mento: rito ordinrio. Limitao da matria objeto de contestao: s
pode versar sobre impugnao do preo ou vcios processuais. Con-
cordncia com o preo oferecido: juiz homologa e profere sentena.
1302/2021
Discordncia do preo: perito apresenta o laudo e segue Audincia de
Instruo e Julgamento, com o mesmo rito do CPC. Revelia do expro-
priado: o fato de no haver contestao no leva a aceitao do valor
oferecido pelo Poder Pblico, uma vez CF/88 exige que a indenizao
seja justa.
Interveno do Ministrio Pblico - Divergncia doutrinria. No h
previso nos DL 3365/41 e na Lei 3365/41. Na LCP 76/93 h. Jos dos
Santos Carvalho Filho a favor. STJ contra (REsp 130.420/PR e REsp
258743 / RJ) Sentena: valor do bem e demais parcelas includas na
indenizao. Da sentena cabe apelao, com efeito devolutivo, se in-
terposta pelo expropriado, e com efeitos devolutivo e suspensivo, se
interposta pelo expropriante. Duplo grau obrigatrio: art. 28, 1o, do
DL n. 3.365/41. A sentena na desapropriao autoriza a imisso
definitiva na posse do bem em favor do expropriante, bem como con-
substancia ttulo idneo para a transcrio da propriedade no registro
imobilirio. Imisso Provisria: urgncia + cauo. Smula 652, do
STF.
Smula 164 do STF; Smula 69 do STJ
Juros moratrios e compensatrios
1
: como regra, juros compensatri-
os de 12% ao ano,
incidentes sobre o valor total da indenizao, a partir da imisso pro-
visria na posse (Smulas 164 e 618 do STF e 69 e 113 do STJ), inde-
pendentemente de o imvel produzir renda. Apenas no perodo de
11.06.97 (MP 1577) a 14.09.01 (ADIn 2332) os juros sero de 6%. juros
moratrios: de at 6% ao ano. Cumulveis (Smulas 12 e 102 do STJ).
Desistncia da ao: direito de o expropriante desistir do processo.
REsp 757.605/PR,
1303/2021
Honorrios advocatcios: entre 0,5 e 5% sobre a diferena entre o valor
oferecido e o fixado na sentena como devido, corrigido. ADIN 23322.
Correo monetria: inconstitucionalidade do artigo 26, 2. RE
114139.
DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE
REFORMA AGRRIA: LC 76/93:
prevendo rito sumrio e contraditrio especial. Legitimidade ativa: So-
mente a Unio (justia federal). Indenizao: pode ser em ttulos da
dvida agrria. Decreto e vistoria: decreto fixando o interesse social da
desapropriao do imvel rural para fins de reforma agrria ^ expro-
priante autorizado a promover vistoria para avaliao. Exige prvia
notificao. Pequena e mdia propriedade rural: insuscetvel de desap-
ropriao para reforma agrria (art. 185 CF). Petio Inicial: art. 282
CPC + art. 5 da LC 76/93. Despacho do juiz: imisso provisria do
autor na posse + citao do expropriando para contestar o pedido e in-
dicar assistente tcnico + mandado ordenando a averbao do ajuiza-
mento da ao no registro do imvel expropriando, para conheci-
mento de terceiros. Imisso provisria: no havendo conflito ou
dvida sobre o titular do imvel pode o expropriado levantar 80% do
valor depositado pelo poder pblico.
Audincia de conciliao: para fixar a justa indenizao devendo com-
parecer autor, ru e o Ministrio Pblico. Havendo acordo, esse ho-
mologado e uma vez integralizado o valor feita a transcrio no RGI
da alterao de propriedade do bem.
Citao: na pessoa do proprietrio ou de seu representante legal. Na
enfiteuse citam-se o titular do domnio til e do domnio direto. Intim-
ados os titulares de direitos reais sobre o imvel. Contestao: versa
sobre toda matria de interesse da defesa, exceto a existncia do in-
teresse social. Audincia de Instruo e Julgamento: ocorre em um
1304/2021
prazo no superior a 15 dias da concluso da percia proferindo o juiz
sentena ao final da mesma, ou em 30 dias. Desta cabe apelao apen-
as no efeito devolutivo. Se a condenao for a valor superior a 50% do
oferecido na inicial exige-se o duplo grau de jurisdio. Interveno do
MPF - obrigatria sob pena de nulidade (art. 18 2 e 6 do artigo
2 da Lei 8.629/93). Invaso no imvel objeto de desapropriao: im-
possibilidade de desapropriao nos dois anos seguintes sua desocu-
pao. A invaso do imvel causa de suspenso do processo expro-
priatrio para fins de reforma agrria. REsp 819426/GO, Smula 354
do STJ, REsp 938895/PA.
7.c. A instrumentalidade do
processo. O processo civil na
dimenso dos direitos
fundamentais. Princpios
constitucionais do processo.
Instrumentalidade do processo: Princpio que rege a relao entre pro-
cesso e direito material. O processo um instrumento de realizao do
direito material. No h a idia de subordinao ou inferioridade. A
relao marcada pela complementaridade (teoria da relao circu-
lar): o processo serve ao direito material ao tempo em que servido
por ele.
O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em
vista a situao jurdica material para a qual serve de instrumento de
tutela. (Didier) Regras processuais devem ser criadas, interpretadas e
aplicadas de acordo com a sua funo, que dar efetividade ao direito
material.
1305/2021
O processo indispensvel na construo do direito (isso vale tambm
para o processo legislativo) pois mtodo de controle do exerccio do
poder. O direito se produz processualmente.
Evoluo histrica do direito processual. Trs fases: a) praxismo ou
sincretismo; b) processualismo; c) instrumentalismo. Fala-se em uma
quarta fase, que seria o neoprocessualismo ou formalismo-valorativo
(Rio Grande do Sul).
O processo na dimenso dos direitos
fundamentais:
O neoconstitucionalismo desenvolveu a teoria dos direitos fundamen-
tais, o fortalecimento da jurisdio constitucional e a fora normativa
dos princpios. A aplicao da nova hermenutica constitucional pro-
voca tambm a redefinio dos institutos processuais, fazendo surgir o
chamado neoprocessualismo. H uma releitura do direito processual
luz das normas constitucionais que prescrevem direitos fundamentais.
Direitos fundamentais tm dupla dimenso: a) subjetiva: DF so
direitos subjetivos que atribuem posio de vantagem ao titular. pre-
ciso que o processo seja adequado efetiva tutela dos direitos funda-
mentais, ou ser inconstitucional. b) objetiva: DF so normas que
traduzem valores bsicos e consagrados na ordem jurdica. Devem
presidir a interpretao de todo o ordenamento jurdico. Normas de
direito processual devem estar de acordo com as normas de direitos
fundamentais, respeitando a igualdade das partes e o contraditrio,
por exemplo.
1306/2021
Princpios constitucionais EXPRESSOS:
Devido processo legal - Clusula geral. Demais princpios so dele ex-
trados. Tanto princpios expressos como implcitos existem em con-
seqncia do devido processo legal. Processo entendido como meio
de formao de normas jurdicas (p. legislativo, p. administrativo, p.
jurisdicional). Aplica-se tambm s relaes privadas (ef. horizontal).
Processo para ser devido deve ser: adequado, leal, efetivo, pblico,
paritrio, tempestivo (correspondem a princpios).
Formal - conjunto de garantias processuais mnimas
Substancial - exigncia de razoabilidade / proporcionalidade das de-
cises (STF).
Contraditrio - participao e poder de influncia. Direito fundament-
al inerente ao processo e com dupla dimenso. Decises provisrias
so constitucionais na medida em que se submetem a contraditrio
posterior.
Dimenso formal - direito a participao.
Dimenso substancial - poder de influncia no contedo da deciso.
Ampla defesa - corresponde ao aspecto substancial do contraditrio.
Conjunto de meios adequados ao exerccio do contraditrio.
Publicidade - Funes: a) proteger as partes contra o arbtrio; b) per-
mitir o controle sobre o exerccio da atividade jurisdicional. Di-
menses: a) interna (para as partes); b) externa (para terceiros, po-
dendo ser restringida quando a defesa da intimidade ou o interesse
1307/2021
social exigirem). ntima relao com a regra da motivao, sendo a
publicidade instrumento de sua eficcia.
Durao razovel - Includo pela EC 45/2004. Previso na CADH e
Tratado de Roma. Processo no precisa necessariamente ser clere.
Deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo do caso sub-
metido ao rgo jurisdicional.
Igualdade processual (paridade de armas) - sujeitos devem receber
tratamento processual idntico (mesmas oportunidades e mesmos
instrumentos).
No sentido substancial a igualdade confunde-se com o devido pro-
cesso legal substancial. Adequao subjetiva do processo - igualdade
impe criao de regras adequadas s peculiaridades dos sujeitos (p.
da adequao).
Princpios constitucionais IMPLCITOS:
Lealdade / boa-f processual - Impe comportamento tico/leal no
processo, como em qualquer relao jurdica. O princpio refere-se
boa-f objetiva, que independe de boas intenes (subjetiva). Probe-
se: abuso de direito (ou de faculdades processuais - ato emulativo),
comportamento contraditrio (venire contra factum proprium), com-
portamento de m-f.
Efetividade - Extrado da clusula geral do devido processo legal (pro-
cesso devido efetivo). Direito fundamental tutela executiva: a) in-
terpretao das normas no sentido de extrair maior efetividade; b)
poder-dever de afastar norma que impe restrio desproporcional; c)
poder-dever de adotar meios executivos necessrios prestao da tu-
tela executiva.
1308/2021
Adequao - Extrado do devido processo legal e da inafastabilidade
da jurisdio. Dimenso pr-jurdica (voltada ao legislador, j que a lei
deve prever procedimento compatvel com a tutela do direito material)
e jurisdicional (permitindo ao juiz adaptar o procedimento para
adequ-lo s peculiaridades do caso. No apenas o procedimento, mas
a tutela tambm deve ser adequada.
Aspecto teleolgico - processo deve ser adequado s suas finalidades.
Regras do processo de conhecimento so diferentes das regras do pro-
cesso de execuo. Processo nos juizados deve garantir celeridade.
Aspecto objetivo - processo deve ser adequado tutela do direito ma-
terial (seja pela sua natureza, forma como se apresenta, ou urgncia).
A cobrana de um cheque no pode ter o mesmo tratamento da co-
brana de alimentos.
Aspecto subjetivo - preciso criar regras adequadas aos sujeitos.
Princpio da igualdade se concretiza pela adequao subjetiva. So ex-
emplos: Interveno do MP quando presente incapaz, regras diferen-
ciadas de competncia, prazos especiais.
Exemplos de adequao judicial: inverso do nus da prova, converso
do rito sumrio, julgamento antecipado, audincia preliminar, prazo
para resposta na rescisria.
Cooperao - deriva do contraditrio e da boa-f. As partes e o magis-
trado tm de agir cooperativamente, abstendo-se de praticar atos des-
leais. Gera para o juiz deveres:
Dever de esclarecimento - esclarecer seus posicionamentos e pedir
esclarecimento.
1309/2021
Dever de consulta - consultar as partes sobre ponto de fato ou de
direito sobre o qual ainda no puderam manifestar-se, ainda que
possa conhecer ex officio.
Dever de proteo ou preveno - apontar irregularidade constatada
e indicar como pode
ser corrigida.
8.a. Comunicao processual.
Prazos. Teoria das invalidades
processuais.
Comunicaes dos atos (Ler CPC art. 200 a 242: disposies gerais,
cartas, citaes e intimaes): "Transmisso de informaes sobre os
atos do processo s pessoas sobre cujas esferas de direito atuaro os
efeitos destes, eventualmente acompanhadas do comando a ter uma
conduta positiva ou a uma absteno." (Dinamarco)
Citao: Ato mediante o qual se transmite ao demandado a cincia da
propositura da demanda, tornando-o parte no processo. A obteno
desse conhecimento por outro meio inequvoco, como o compareci-
mento espontneo, supre sua falta (instrumentalidade das formas).
Sistema da mediao -citao realizada mediante ordem do juiz.
Nem toda citao tem por objetivo que o ru se defenda, como diz o
art. 213 equivocadamente. Na execuo autnoma o ru chamado
para pagar, no processo monitrio para pagar dinheiro ou entregar o
bem mvel, na consignao para receber o dinheiro depositado ou
defender-se, no procedimento sumrio para comparecer audincia e
1310/2021
dela participar. varivel o contedo dos nus impostos ao de-
mandado pela citao segundo a espcie de processo ou tipo de
procedimento.
Para Nelson Nery Jr a citao pressuposto processual de existncia
(doutrina minoritria -PUC/SP). A doutrina majoritria entende que
ausncia de citao vcio transrescisrio (nulidade gravssima).
Todos concordam que a sentena seria impugnvel pelo ru no citado
a qualquer tempo por querela nullitatis.
Intimao: Ato pelo qual se d cincia a algum (no somente as
partes) dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer
alguma coisa (CPC, art. 234). Quando portadoras de mera cincia: cri-
am nus e fazem fluir prazos, mas no geram deveres; Estrutura com-
plexa: conhecimento de um ato e comando a realizar conduta.
Citao no CPC - citao vlida torna prevento o juzo, induz litis-
pendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz in-
competente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio
(retroage data da propositura da ao). No se efetuando a citao
no prazo de 10 dias, prorrogvel at o mximo de 90, haver-se- por
no interrompida a prescrio.
No se far citao, salvo para evitar perecimento do direito: as-
sistindo culto religioso, cnjuge ou parente (linha reta ou colateral at
2
o
grau) do morto no dia do falecimento e nos 7 dias seguintes, noivos
nos 3 primeiros dias de bodas, doentes em estado grave, ru
demente (citao ser na pessoa do curador).
Modalidades: correio, oficial de justia, edital, meio eletrnico. Regra:
correio, exceto: aes de estado, incapaz, pessoa de direito pblico, ex-
ecuo, local no atendido, autor requer outra forma.
1311/2021
Citao por hora certa: oficial procura por 3 vezes e h suspeita de
ocultao. Intima familiar ou vizinho e volta no dia seguinte. Se no
estiver presente, procura informar-se das razes e d por citado, deix-
ando a contraf. Aps, envia carta ao ru dando-lhe cincia.
Citao por edital: desconhecido ou incerto o ru; ignorado, incerto ou
inacessvel o local; casos expressos em lei. Requisitos: afirmao ou
certido das circunstancias; afixao na sede do juzo; publicao no
prazo mximo de 15 dias uma vez no rgo oficial e pelo menos 2 vezes
em jornal local onde houver; prazo de 20 a 60 dias da publicao; ad-
vertncia do 285 em caso de direitos disponveis.
Prazos (CPC, arts 177 a 199): Distncia temporal entre dois fatos ou
atos (Carnelutti).
Classificao: 1) Legais, judiciais, convencionais (partes podem con-
vencionar, reduzindo ou prorrogando o prazo dilatrio); 2) Prprios
(inobservncia acarreta desvantagem para quem descumpriu; pre-
cluso temporal), imprprios (fixados apenas como parmetro); 3)
comuns (destinados a todas as partes para a prtica de determinado
ato), particulares; 4) peremptrios (so chamados prazos aceleratri-
os; desatendidos, acarretam precluso), dilatrios ou dispositivos (vis-
am refrear a dinmica do procedimento em nome da efetividade; pode
haver alterao por conveno das partes ou determinao do juiz).
Dinamarco: dilatrio oposto de aceleratrio; dispositivo antnimo
de peremptrio.
Prazos fixados para as partes no preclusivos de acordo com Din-
amarco (CPC no especifica quais so): a) cumprimento de um dever,
como restituir os autos; b) certos atos quando o atraso no retarde o
procedimento e no cause prejuzo ao adversrio.
1312/2021
Dinamarco diferencia fluncia (prazo flui/corre da data da intimao)
e critrios de contagem dos prazos (a contagem s tem incio no dia
til subseqente - completa 1
a
unidade de sua durao).
Prazos endoprocessuais ditam distncias temporais entre atos de um
mesmo procedimento. Prazos extraprocessuais fluem fora do processo
e as vezes at antes que algum processo se instaure (2 anos da res-
cisria, 120 dias do MS, 15 dias dos embargos a execuo forada).
Prazos no CPC: Na omisso da lei, o juiz fixa o prazo tendo em conta a
complexidade da causa. Conveno das partes (dilatrios) s tem
eficcia se tiver motivo legtimo e for requerida antes do vencimento.
Nas comarcas onde for difcil o transporte juiz pode prorrogar
quaisquer prazos at 60 dias (pode exceder em calamidade pblica).
Precluso decorrncia automtica do decurso do prazo (CPC, art.
183). Fazenda pblica e MP tem prazo em qudruplo para contestar e
em dobro para recorrer. Litisconsortes com diferentes procuradores
tem prazo em dobro. Salvo disposio legal contrria, intimaes
somente obrigam o comparecimento depois de 24 h.
Invalidades processuais (CPC, arts. 243 a 250):
Ao sistema de invalidades processuais aplicam-se as noes da teoria
geral do direito sobre o plano da validade dos atos jurdicos (Didier). O
CPC tem seu sistema prprio de invalidades, que no coincide com o
do CC (Nery Jr.). Nery menciona a citao invlida, que causa de
nulidade absoluta cominada (art. 214, 2o), mas pode ser
convalidada.
Classificao (Nery): a) Nulidades de forma: relativas (argidas pelas
partes e sujeitas a precluso) e absolutas (alegadas a qualquer tempo,
exceto em RE ou RESP se no decidida a questo constitucional ou
federal), conforme previso legal; b) Nulidades de fundo: sempre
1313/2021
absolutas (pressupostos processuais e condies da ao) c) irregular-
idades (defeitos de menor gravidade no comprometem a higidez do
ato processual).
Sanao das invalidades: Nery - Tanto as nulidades absolutas quanto
as anulabilidades so sanveis no processo civil (instrumentalidade
das formas). No confundir com a precluso (somente as anulabilid-
ades esto sujeitas).
Enseja nulidade no a falta de interveno do MP, mas a falta de sua
intimao (Nelson Nery).
Fenmeno da reduo: aproveitamento da parte no invlida do ato.
Instrumentalidade das formas: o que importa a finalidade do ato e
no ele em si mesmo considerado. Erro de forma acarreta unicamente
a anulao dos atos que no possam ser aproveitados.
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson
Nery no CPC comentado, em razo do que j foi discutido no grupo.
Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente ex-
tensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do
CPC, tendo em vista o perfil dos questionamentos da examinadora em
provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
8.b. Recurso Especial.
- CF/88: criao do STJ e do REsp: questes de lei federal - desmem-
bramento do antigo RE.
1314/2021
- Cabimento: art. 105, III, da CF: fundamentao vinculada (questes
de direito
2
) - efeito devolutivo (horizontal) restrito. Prazo: 15 dias.
- Prequestionamento (criao jurisprudencial relativa ao cabimento do
recurso, a partir da expresso causas decididas do art. 105, III, da
CF): necessidade de manifestao sobre a questo na deciso recorrida
(NERY JR., 2004b, p. 289-293).
- Admite-se o prequestionamento implcito: trato da matria sem
referncia expressa ao dispositivo normativo.
- O STJ no admite o prequestionamento ficto, decorrente da mera
oposio de EDcl, sem manifestao na deciso (sm. 211). Nesse caso,
deve-se interpor REsp contra o acrdo dos EDcl, por violao ao art.
535, para forar a manifestao do tribunal de origem. O STF admite
(sm. 356).
- STJ/320: questo ventilada s no voto vencido -> no prequestiona-
mento. Cabem EDcl p/ que se trate da questo nos votos vencedores.
- STJ/ 207: exige-se o prvio esgotamento dos recursos ordinrios. V.
art. 498.
- Art. 542, 3
2
: REsp contra acrdo em AI -> regra: retido; excees:
(i) em execuo; (ii) urgncia (jurisprudncia); (iii) acrdo que ex-
tingue o processo (jurisprudncia).
- Art. 544: contra a no admisso do REsp na origem cabe agravo nos
prprios autos, que substituiu o agravo de instrumento - Lei 12.322/
2010.
- STF/456 (tb. aplicvel ao REsp - v. REsp 1080808): uma vez con-
hecido o REsp, o STJ julga a causa aplicando o Direito espcie - ef.
devolutivo vertical (ou em profundidade ou ef. translativo) ilimitado:
1315/2021
p/ fundamentar o julgamento daquilo que foi impugnado (ef. devol-
utivo horizontal), o STJ reexamina as questes suscitadas e as de or-
dem pblica, bem como os fatos e provas.
- S cabe de acrdo de TRF e TJ (art. 105, III, CF) - diferentemente
do RE (STF/640).
- Art. 105, III, a: contrariar ofender de qualquer modo, incluindo
aplicar mal
3
e negar vigncia. Tratado: exceto o aprovado pelo pro-
cedimento de EC. Lei federal -> em sentido amplo (MP, LD...) - no
RI de tribunal (STF/399).
- Art. 105, III, c: divergncia de interpretao da lei federal entre o
acrdo recorrido (de TRF ou TJ) e acrdo de qualquer outro
tribunal. No REsp, deve ser feito o confronto analtico entre o acrdo
recorrido e o paradigma (art. 541, pargrafo nico).
- Art. 543-C (julgamento por amostragem do REsp repetitivo): Didier
(Editoriais 55 e 83 de seu site): selecionado o REsp representativo da
controvrsia, o STJ no tem admitido desistncia, dado o interesse
pblico na fixao do precedente (v. REsps 1058114 e 1063343). No
REsp 1134903, reconhecendo-se a boa-f do recorrente-desistente,
que buscava cumprir requisito para parcelamento fiscal, em vez de no
se admitir a desistncia, postergou-se a sua homologao para aps o
julgamento do recurso. Soluo proposta por Didier: como desistir
uma faculdade do recorrente, deve haver a homologao, extinguindo-
se o procedimento recursal, mas se prossegue com o procedimento p/
a fixao do precedente.
- possvel a interveno de amicus curiae no julgamento do REsp
representativo da controvrsia ( 42).
1316/2021
Palavras-chave: REsp. Criao pela CF/88. Fundamentao vinculada.
Prequestionamento - no ficto. Esgotamento dos recursos ordinrios.
REsp repetitivo: no desistncia, amicus curiae.
8.c. Ao cvel originria nos
tribunais. Reclamao. Arguio
de descumprimento de preceito
fundamental.
Ao cvel originria nos tribunais
A competncia o critrio de distribuir entre vrios rgos judicirios
as atribuies relativas ao desempenho da jurisdio. Em determin-
adas hipteses, a competncia distribuda em razo da hierarquia
(espcie de competncia funcional) dos rgos jurisdicionais, como
ocorre nos casos de competncia originria dos tribunais superiores e
em relao competncia recursal.
A CR/88 apresenta diversos dispositivos que atribuem competncia
originria dos tribunais para julgar aes cveis, como mandado de se-
gurana, habeas data, mandados de injuno, ao rescisria, entre
outros. Mas importante destacar hiptese especfica: a competncia
do STF para julgar originariamente o litgio entre Estado estrangeiro
ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou
o Territrio e as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a
Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as re-
spectivas entidades da administrao indireta (art. 102, I, e e f da CR/
88).
1317/2021
ao usada para garantir um direito ou o cumprimento de uma
obrigao civil (diferente de Ao penal), segundo glossrio do site do
STF.
Reclamao
Est fora do sistema recursal. Contudo, pode produzir efeitos anlogos
aos dos recursos. A CR/88 inseriu, no mbito da competncia do STF
e do STJ, a figura da reclamao (arts. 102, I, l, e 105, I, f), disciplinada
na Lei 8.038/90. remdio processual que se presta a aparelhar a
parte para denunciar ao STF e ao STJ atos ou decises ofensivas a sua
competncia ou autoridade de suas decises. Pode ser instituda nos
Estados, uma vez que o STF considera que se insere no mbito do
direito constitucional de petio.
Se o ato impugnado revestiu-se de autoridade de coisa julgada, no
mais possvel discuti-lo por meio de reclamao (cabvel, nesse caso,
ao rescisria).
possvel ajuizar, concomitantemente, reclamao e o recurso cabvel.
Reclamao contra ato administrativo ou deciso judicial que contrari-
ar smula vinculante aplicvel ou que indevidamente a aplicar (art.
103-A, 3
2
, CR/88).
Ademais, o STF e do STJ tm admitido reclamao para o STJ de de-
cises dos Juizados Especiais que contrariem a jurisprudncia do STJ.
Para melhor anlise desta ltima hiptese, ver:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/en-
gine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103824
Smulas: STF ^ 368, 734
Argio de descumprimento de preceito fundamental
1318/2021
Previso art.102, 1
2
, CR/88 e Lei 9.882/99.
Parmetro: violao de preceito fundamental da CR/88 (Preceitos
Fundamentais - ADPF 33: a) Princpios Constitucionais; b) Princpios
Sensveis (que so princpios constitucionais); c) Clusulas Ptreas; d)
Direitos Fundamentais (que so clusulas ptreas); e e) Normas de
Estrutura do Estado Brasileiro.).
Carter subsidirio (art.4, 1
2
, da Lei 9.882/99).
Hipteses de Cabimento: 1) ADPF Autnoma: art. 1, caput: evitar ou
reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder
Pblico (lei ou ato normativo municipal e lei anterior a CR/88 podem
ser objeto de ADPF). 2) ADPF Incidental ou por Equiparao: art. 1
2
,
p..: surge a partir de um caso concreto; controvrsia constitucional e
relevante fundamento - questionamento da controvrsia do prprio
ato. STF somente decide questo constitucional.
Obs.: lei municipal pode ser objeto de controle concentrado no caso de
ADPF.
Legitimao ativa: art. 2 da Lei 9.882/99.
Legitimao passiva: rgo ou agente ao qual se imputa o des-
cumprimento do preceito fundamental.
P. inicial: requisitos (art. 3) e indeferimento (art. 4 cabe agravo).
Admite-se a fungibilidade, em alguns casos: se entra com uma ADPF e
era caso de ADI, e.g., o STF transforma a ADPF em ADI.
Informaes - prazo de 10 dias (art. 5). Ao final, ouvida a PGR (5
dias).
1319/2021
A jurisprudncia admite amicus curiae.
O relator confecciona relatrio e pede dia para julgamento (art. 8).
Pode, se for o caso, ouvir as partes do processo que deu origem
ADPF, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso
de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para
audincia pblica.
Deciso: maioria simples, presentes no mnimo 8 ministros. Irrecor-
ribilidade, salvo embargos de declarao. No cabe ao rescisria. A
deciso fixa as condies e o modo de interpretao e aplicao do
preceito fundamental. Em regra, efeitos erga omnes e vinculante.
Modulao (art. 11). Cabimento de reclamao.
Medida liminar (art. 5).
9.a. Resposta do ru: contestao,
excees, reconveno. Revelia.
Direitos indisponveis.
RESPOSTA DO RU.
1. Resposta defensiva (defesa), que veiculada por meio da contest-
ao, das excees e da impugnao ao valor da causa, e resposta no-
defensiva, que pode consistir em um contra-ataque (veiculado por
meio da reconveno) ou no reconhecimento da procedncia do pe-
dido do autor.
2. Defesa processual e defesa de mrito (defesa material, defesa
substancial).
1320/2021
3. Defesa processual dilatria (ex.: incompetncia no sistema do CPC -
CPC 113 2
2
) e defesa processual peremptria (ex.: incompetncia ter-
ritorial, no sistema da L 9.099/95 - art. 51 III).
4. Defesa de mrito direta (o ru nega o fato constitutivo do direito do
autor ou a consequncia jurdica que este extraiu daquele fato) e de-
fesa de mrito indireta (o ru alega fato novo, com eficcia impeditiva,
modificativa ou extintiva do direito afirmado pelo autor).
5. Objeo (defesa fundada em matria que o juiz pode conhecer de
ofcio e que no se sujeita precluso - CPC 267 3
2
, CPC 301 4) e
exceo (defesa fundada em matria que o juiz no pode conhecer de
ofcio e que se sujeita precluso).
A resposta do ru deve ser apresentada no prazo de 15 dias, sendo que,
nos casos de litisconsrcio passivo, o prazo comum.
CONTESTAO.
o principal instrumento de defesa do ru. Concentra praticamente
todas as suas defesas, sejam elas processuais ou de mrito, devendo
aquelas ser alegadas preliminarmente a estas. Em outras palavras, o
contedo da contestao divide-se em duas partes, preliminares e
mrito:
As preliminares so de natureza processual e devem, lgica e cronolo-
gicamente, ser
examinadas antes do mrito. Este pode dividir-se em preliminares de
mrito e mrito em sentido
estrito. A prescrio e a decadncia (CPC 29 IV) (...) so preliminares
de mrito. A impugnao do
1321/2021
pedido o mrito em sentido estrito (NERY JUNIOR e ANDRADE
NERY, 2006, p. 494).
A contestao se submete ao princpio da eventualidade, que determ-
ina que o ru apresente, nessa pea, todas suas teses de defesa, ainda
que sejam incompatveis entre si, sob pena de precluso. So excees
ao princpio da eventualidade as alegaes: (a) de fato ou de direito
superveniente; (b) de questes que o juiz pode conhecer de ofcio
(matrias de ordem pblica, processual ou substancial).
Ao contestar, o ru est ainda sujeito ao nus da impugnao espe-
cificada dos fatos alegados pelo autor, nus este cujo descumprimento
gera a presuno de veracidade dos fatos no impugnados (revelia
parcial). Da se extrai que vedada, ao menos em regra, a contestao
genrica, i.e., a contestao por negativa geral.
EXCEES.
No procedimento comum ordinrio, o ru deve alegar por meio de ex-
ceo, a incompetncia relativa do juzo (a incompetncia absoluta
alegada na contestao) e a parcialidade (impedimento ou suspeio)
do juiz.
As excees de parcialidade, alis, tambm podem ser oferecidas pelo
autor. Outra peculiaridade sua que, nelas, figura como excepto o juiz
da causa, motivo pelo qual a competncia originria para seu julga-
mento do tribunal ao qual o juiz est vinculado.
As excees devem ser apresentadas em petio autnoma, mas no
necessariamente em simultaneidade com a contestao. Sendo a ex-
ceo oferecida antes da contestao, sua eficcia suspensiva do pro-
cesso atingir tambm o curso do prazo para contestar.
1322/2021
Peculiaridade interessante quanto exceo de incompetncia relativa
e que foi inserida no Cdigo por meio da L 11.280/06 a possibilidade
de ser protocolada no foro do domiclio do ru.
RECONVENO.
Deve ser apresentada em petio autnoma, simultaneamente
contestao.
uma ao proposta pelo ru-reconvinte em face do autor-recon-
vindo, em processo entre eles pendente (da porque um dos requisitos
de admissibilidade da reconveno a existncia de processo pen-
dente entre as partes, i.e., a litispendncia). Sendo uma ao, a recon-
veno gera uma cumulao ulterior de aes em um nico processo
(in simultaneus processus) e deve preencher os requisitos impostos
petio inicial.
admissvel quando se funda em fato que integra a causa petendi (re-
conveno conexa com a ao) ou a causa excipiendi (reconveno
conexa com a defesa).
A reconveno autnoma com relao ao principal, de modo que
a desistncia desta ou a existncia de qualquer outra causa que impea
o julgamento de seu mrito no obsta o julgamento da reconveno.
Inocorrente qualquer dessas hiptese, porm, a ao principal e a re-
conveno sero julgadas conjuntamente, por meio de uma nica
sentena.
REVELIA. DIREITOS INDISPONVEIS.
H revelia quando o ru no contesta a ao. Pode ser total (ausncia
de contestao) ou parcial (descumprimento do nus da impugnao
especificada).
1323/2021
A revelia produz dois efeitos: (a) presuno (relativa) de veracidade
dos fatos alegados pelo autor; e (b) desnecessidade de intimao do
ru revel, que no tenha advogado constitudo nos autos, dos atos pro-
cessuais subsequentes (assim sendo, os prazos correro, contra tal ru,
a partir da publicao e no da intimao de cada pronun-
ciamento judicial).
Apesar da revelia, no haver presuno de veracidade dos fatos
alegados pelo autor: (a) nos casos de litisconsrcio passivo, quanto aos
fatos impugnados pelo litisconsorte que houver contestado; (b)
quando o litgio versar sobre direitos indisponveis; (c) se a petio
inicial no houver sido instruda com o instrumento pblico ad solem-
nitatem ou ad substantiam; (d) nos casos de ru citado com hora certa
ou por edital (pois, nesses casos, o juiz deve nomear curador especial,
que ter o dever de apresentar contestao em favor do ru revel, a
qual poder, inclusive, ser por negativa geral).
9.b. Provas em espcie.
Procedimento probatrio.
Provas em espcie: (RECOMENDA-SE A LEITURA DOS ARTIGOS
342 A 443 DO CPC, J QUE EXTREMAMENTE PROVVEL SEU
QUESTIONAMENTO LITERAL)
Depoimento pessoal - Tem por objetivo obter confisso (real ou ficta,
esta em caso de no comparecimento). Previsto no CPC, art. 343, par
1
o
. Realizado no incio da AIJ, somente a requerimento da parte ou
MP. Distingue-se o depoimento pessoal do interrogatrio (art. 342),
que realizado a qualquer momento, de ofcio, com objetivo de es-
clarecimento dos fatos pelo juiz, no gerando confisso.
1324/2021
Confisso - Meio de prova que tem natureza de negcio jurdico uni-
lateral, no receptcio, processual ou no. Elementos essenciais: capa-
cidade da parte, declarao de vontade e objeto possvel. Difere do re-
conhecimento jurdico do pedido (muito mais amplo, tambm de
natureza negocial, no se caracterizando como meio de prova). Confis-
so incide sobre os fatos e nem sempre implica a perda da demanda.
Exibio de documento ou coisa - Uma das partes tem acesso a docu-
mento ou coisa essencial ao deslinde da causa. Duas espcies: a) con-
tra parte (incidente processual, sem autonomia; requerimento na ini-
cial ou contestao; parte intimada para exibir em 5 dias; no
cumprido o nus, aplica-se reputam-se verdadeiros os fatos que a
parte pretendia provar); b) contra terceiro (processo incidente dotado
de autonomia; pedido em petio separada; ru citado para responder
em 10 dias; juiz profere sentena; para o terceiro, exibir no um nus
e sim um dever; no cumprido, possvel busca e apreenso - por essa
razo o STJ entende no ser possvel cominar multa diria pela no
apresentao do documento).
Prova documental - Deve vir acompanhando a inicial ou a contest-
ao, se for indispensvel propositura da ao ou defesa do ru.
Classificao do CPC: a) pblico (prova a declarao, bem como o fato
ocorrido na presena da autoridade; b) privado (prova a declarao de
cincia, se for o caso, mas no a ocorrncia do fato; declaraes
presumem-se verdadeiras em relao ao signatrio). Argio de
falsidade: a) questo incidente (no acobertada pela coisa julgada;
ocorre se a parte argiu em simples defesa, sem o formalismo do in-
cidente de falsidade); b) declaratria incidental; c) ao autnoma. A
argio de falsidade (CPC, art. 390) nada mais que uma ao de-
claratria incidental. Argio antes da AIJ - processamento nos mes-
mos autos e julgamento na sentena (caber apelao). Argio de-
pois da AIJ - petio autuada em apenso e decidida separadamente
(caber agravo).
1325/2021
Prova testemunhal - Limitao: contrato cujo valor excede 10 s.m.
no pode ser provado exclusivamente por testemunha; no se admite
inquirio de testemunha sobre fato provado por documento ou con-
fisso ou fato que somente por documento ou percia puder ser
provado. Capacidade (argio por contradita): a) incapazes; b) sus-
peitos; c) impedidos.
Prova pericial - Opinio tcnica orientada pelo juzo (a percia mais
um elemento de prova, sem ser vinculativa). Tem se entendido que,
ainda que o juiz tenha conhecimento tcnico, ele no pode substituir o
perito. No pagamento dos honorrios: a) percia no realizada -
haver precluso; b) percia realizada - juiz manda expedir certido de
honorrios (ttulo executivo extrajudicial). Percia mdica no obrig-
atria (intimidade e dignidade da pessoa humana), mas a negativa
pode criar presuno iuris tantum em desfavor daquele que se recusou
a submeter-se.
Inspeo judicial - Meio do prova pelo qual o juiz se desloca da sede
do juzo para examinar pessoas ou coisas, para recolher dados pro-
batrios circunstanciais que possam interessar ao deslinde da ao.
Prova direta destinada a fazer com que o juiz tome imediato conheci-
mento sobre caractersticas de uma coisa, lugar ou pessoa. Devem ser
estabelecidos previamente o limite e alcance da inspeo.
Fases do procedimento probatrio:
(Marinoni)
Requerimento - Fase inicial, normalmente realizada no incio do pro-
cesso (outros momentos tambm so designados pela lei). admis-
svel requerimento em momento ulterior em caso de fato novo. O re-
querimento deve ser especfico, devendo mencionar: tipo de prova,
1326/2021
determinao (qual documento, que tipo de percia, etc), e finalidade
(a que alegao de fato se destina).
Admisso - Uma vez requerida a prova, cabe ao rgo jurisdicional
examinar o seu cabimento e convenincia, admitindo-a ou no. De-
ciso deve ser fundamentada.
Produo - Admitida a prova, dever ser produzida, o que em geral
ocorre na audincia de instruo e julgamento (so excees, por ex-
emplo, a produo da prova documental e a oitiva de pessoas com
prerrogativa de indicarem outro local). A parte que requer a produo
de prova documental deve juntar aos autos o documento a ser utiliz-
ado, cuja admissibilidade somente ocorrer aps o contraditrio.
Valorao - Depois de produzida, a prova ser valorada pelo juiz (em
regra na sentena ou deciso que concede tutela antecipatria). Per-
suaso racional: as provas no tm, em regra, valor predeterminado.
Distinguir produo e obteno de prova: Prova obtida nem sempre
prova produzida. Obtida a prova sobre a qual no cabe juzo de ad-
missibilidade (ex: cautelar de produo antecipada de provas). Essa
prova somente ser produzida aps admitida no processo em que se
pretende sua utilizao.
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson
Nery no CPC comentado, em razo do que j foi discutido no grupo.
Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente ex-
tensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do
CPC, tendo em vista o perfil dos questionamentos da examinadora em
provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
1327/2021
9.c. Ao civil pblica e ao de
improbidade administrativa.
A ao civil pblica foi regulamentada pela Lei 7.347 em 1985, como
defesa dos diretos difusos e coletivos, primeiramente tratou de reas
como meio ambiente, patrimnio histrico e cultural e direitos do con-
sumidor, logo aps estendeu-se ao patrimnio pblico e ao controle da
probidade administrativa at alcanar os direitos fundamentais como
educao, sade, trabalho, etc. Pode ser usada nos casos de infrao
ordem econmica.
Os elementos do processo coletivo apontados pela doutrina e que, por
consequncias podem ser citados para a ACP coletiva so:
a)Presena do interesse pblico primrio;
b)Afirmao de um direito coletivo lato sensu no plo ativo, ou afirm-
ao de um direito em face de um titular de um direito coletivo lato
sensu (ao coletiva passiva);
c)Extenso subjetiva da coisa julgada;
Conceitos de direitos coletivos latu
sensu:
Interesses Difusos: so interesses ou direitos transindividuais, de
natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncia de fato.Reputam-se direitos difusos aqueles
transindividuais (metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a
1328/2021
uma coletividade) de natureza indivisvel (s podem ser considerados
como um todo) e cujos titulares sejam pessoas indeterminadas (ou
seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no havendo individuao) lig-
adas por circunstncias de fato, no existindo um vnculo de natureza
jurdica...
Ex ; proteo ao meio-ambiente e a moralidade administrativa. (Didi-
er.op.cit. pg. 76)
Interesses Coletivos (em sentido estrito): So interesses transindi-
viduais indivisveis de um grupo determinado ou determinvel de
pessoas, reunidas por uma relao jurdica bsica comum. Ex: in-
teresse nulificao de clusula abusiva em contrato de adeso.
Obs: a relao jurdica base pode dar-se entre os membros do grupo
affectio societatis (Ex: advogados inscritos na OAB) ou pela ligao
com a parte contrria (Ex: contribuintes de um determinado imposto).
Ademais, a relao jurdica base precisa ser anterior leso. (op.
cit.pg 76)
Elementos Comuns entre Direitos Difusos e Coletivos: de acordo com
Carvalho Filho, dois so os pontos de identificao entre os direitos di-
fusos e coletivos. O primeiro diz respeito aos destinatrios, pois em
ambos est presente a transindividualidade; o segundo se refere in-
divisibilidade do direito, o que significa que no se pode identificar o
quinho do direito que cabe a cada integrante do grupo, pois o direito
merece a proteo legal como um todo, abstraindo-se a situao
jurdica individual de cada beneficirio.
Diferena entre Direito Difuso e Coletivo: a determinabilidade iner-
ente aos direitos coletivos e a existncia de uma relao jurdica base.
Interesses Individuais Homogneos: So aqueles direitos de grupo,
categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis que
1329/2021
compartilhem prejuzos divisveis, de origem comum, normalmente
oriundas das mesmas circunstncias de fato. Ex: compradores de
veculos produzidos com o mesmo defeito de srie.
Origem: class actions for damages (aes de reparao de danos
coletividade do direito norte-americano).
Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindi-
viduais no apenas o fato de serem compartilhados por diversos titu-
lares individuais reunidos pela mesma relao jurdica ou ftica, mas
tambm a circunstncia de que a ordem jurdica reconhece a ne-
cessidade de acesso coletivo Justia, que produz uma soluo nica e
mais eficiente para todo o grupo lesado e evita decises contraditrias.
ACP e direitos individuais. De se ressaltar, contudo, que a doutrina
menciona que a ACP nem sempre ser uma ao coletiva. Existe a ACP
para tutela de direitos individuais, como a ao que veicula pretenso
individual de uma criana, um idoso ou a sade de um hipossuficiente.
Abaixo as consideraes relativas s aes coletivas, que tm regime
previsto na lei citada e no microssistema mais abaixo mencionado.
Legitimao ad causam nas Causas Coletivas (art. 5, LACP): MP, De-
fensoria, entes federados e entidade da indireta, associaes.
H 3 teorias a respeito da natureza da legitimidade:
1)Legitimao Extraordinria (Mazzilli). Corrente majoritria.
2)Trata-se de legitimao ordinria para os direitos naturalmente
coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e legitimao ex-
traordinria para os direitos individuais homogneos.
1330/2021
3)Legitimao autnoma para conduo do processo para os direitos
difusos e coletivos; e legitimao extraordinria para os direitos indi-
viduais homogneos (Nelson Nery).
Consoante Marinoni, o direito brasileiro seguiu em parte - mas com
inmeras adaptaes, diante da realidade nacional - a experincia do
direito anglo-americano, estabelecendo uma dualidade entre as con-
dies de legitimao. De um lado, buscou efetivamente atender a
critrio semelhante ao da representatividade adequada, autorizando
a propositura das aes coletivas s associaes legalmente constitu-
das h pelo menos um ano e que incluam entre os seus fins institu-
cionais a defesa dos interesses especficos (art. 82, IV,CDC e art. 5, V,
a e b, da Lei 7.347/85). Estabelecidos os critrios da representativid-
ade adequada em lei, cumpre ao magistrado avaliar, no caso concreto,
o preenchimento de tais condies, outorgando associao a legitim-
idade para postulao do interesse.(op. cit. 745)
O juiz pode dispensar o requisito de pr-constituio mnima de um
ano, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela di-
menso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a
ser protegido (art. 5, p. 4, LACP). Note-se que, para defesa destes
interesses, no depende a associao de autorizao assemblear ou de
especfica outorga de poderes pelos interessados. (Marinoni.op. cit.
745)
Obs: A Lei 9.494//97 em seu art. 2-A, pargrafo nico dispe: Nas
aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o DF, os Munic-
pios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatori-
amente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associ-
ativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus asso-
ciados e indicao dos seus respectivos endereos. Flagrantemente
inconstitucional, fere o princpio da isonomia e do acesso justia, de
1331/2021
acordo com Kazuo Watanabe. (op. cit. pg 745). Em relao ao MS Co-
letivo no h essa exigncia.
(Smula do STF)
Outrossim, o direito ptrio confere a agentes pblicos determinados o
poder para exercer a ao coletiva. Seja por representarem, por sua
prpria natureza o interesse pblico, seja pela estrutura e pelas prer-
rogativas de que gozam, entende o legislador como conveniente autor-
izar tambm a rgos pblicos a defesa desses direitos. Assim,
estabelece-se como legitimados para ao coletiva: i)MP; ii) Unio,
Estados, DF e Municpios; e iii) a entidades e rgos da administrao
pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, es-
pecificamente destinados defesa dos interesses e direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos (art. 82 do CDC).(ib idem).
Defensoria Pblica. (Lei 11.448/2007) De acordo com Marinoni, a le-
gitimidade da Defensoria est ligada a sua finalidade essencial, as
aes coletivas precisam ter repercusso em interesses dos necessita-
dos, ainda que tambm possa operar efeitos perante outros sujeitos.
(op.cit.pag 746)
Ministrio Pblico. A CF prev, em seu art. 129, III, a atribuio para o
MP promover o inqurito civil e ACP, para proteo do patrimnio
pblico e social, do meio-ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos. Por essa previso, parece que o MP no teria legitimidade
para propositura de aes relativas a direitos individuais homogneos,
mas tal concluso errada. O MP possui legitimidade para a defesa de
tais direitos, por expressa previso do CDC (art. 82, I) e autorizao de
lei especfica (art. 6, XII, LC 75/93), ambas encontram-se em con-
sonncia com o art. 129, IX, da CF, que permite que o MP exera out-
ras funes compatveis com sua finalidade.
1332/2021
Contudo, o MP no pode atuar na defesa de quaisquer interesses indi-
viduais (ainda que homogneos), preciso que estes caracterizem in-
teresses sociais (tenham relevncia social) ou individuais
indisponveis.
Se o MP no intervier como parte, o far obrigatoriamente como fiscal
da lei (art 5 1). Deve assumir, tambm, a titularidade ativa em casos
de desistncia infundada ou abandono de ao. Caso no queira as-
sumir, cabe ao juiz, que com isso no concorde, remeter os autos a C-
mara de Coordenao e Reviso (LC 75/93, ART 62). Analogia ao art.
9 da lei ACP.
Associaes: estar constituda h pelo menos 01 ano (pode ser dis-
pensado pelo juiz quando houver interesse social evidenciado pela di-
menso ou caracterstica do dano e relevncia do bem jurdico) , per-
tinncia temtica (nexo dos fins institucionais e objeto da ACP)
Entes despersonalizados: com base no art 82 do CDC, os entes sem
personalidade jur. Podem interpor ACP os rgos pblicos de defesa
do consumidor(ex. PROCON)
Litisconsrcio entre MP's. possvel litisconsrcio entre MP's. Ex:
MPF e MPE. Se o MP no for autor atuar como fiscal da lei, a
presena do interesse pblico primrio nas aes coletivas justifica sua
atuao.
Quanto possibilidade de um MP propor ACP na esfera de outro, h 2
posies: a)no pode; e b) possvel, a natureza difusa/coletiva dos
direitos no encontra limites territoriais (Nery).
Legitimao Coletiva Passiva: ocorrer quando um grupamento hu-
mano (titular de um direito coletivo lato sensu) for colocado como
sujeito passivo de uma relao jurdica afirmada na petio inicial.(op.
cit. pg 218)
1333/2021
H quem no admita a possibilidade, pois no h previso legal; pela
dificuldade de identificar o representante adequado; e devido coisa
julgada coletiva, que no poderia prejudicar direitos individuais.
Caractersticas da Legitimao Coletiva
a) Concorrente e disjuntiva( independe da participao dos outros).
b) Regulada por lei.
c) O legitimado coletivo atua em nome prprio na defesa de direitos
que pertencem a um grupamento humano.
d)Esse grupamento humano no tem personalidade judiciria, s os
legitimados coletivos podem atuar em juzo.
Exceo: atribuio de capacidade de ser parte a uma comunidade -
art. 37 do Estatuto do ndio: Os grupos tribais ou comunidades ind-
genas so partes legtimas para a defesa dos seus direitos em juzo,
cabendo-lhes, no caso, a assistncia do Ministrio Pblico Federal ou
rgo de proteo ao ndio.(op.cit. 227)
Conseqncia da Falta da Legitimao Coletiva Ativa: no pode ser a
extino do processo coletivo, sem exame de mrito. Deve haver a sub-
stituio (sucesso) da parte que se reputa inadequada para conduo
da causa.(art 9
2
LAP e art. 5, p. 3 da LACP)
1334/2021
Interveno de Terceiros:
1)Assistncia nas causas que versem sobre Direitos Difusos e Coletivos
sentido restrito: A)Particular: no pode, pois no possui legitimidade
para a causa; no tem interesse, na medida em que no pode ser pre-
judicado pela coisa julgada; e no h relao do particular com a pess-
oa a quem assiste. (op. cit. 257) B)Co-legitimado: possvel - natureza
de assistncia litisconsorcial. (art. 3, p.5, da Lei 7.853/89 e art, 5, p.
2 da LACP).
2)Assistncia nas causas que versem sobre Direitos Individuais Homo-
gneos: possvel.(natureza de assistncia litisconsorcial- art. 94 do
CDC).
3)Interveno de Amicus Curiae
Previso expressa:
a)Interveno da CVM nas aes envolvendo mercado de capitais - art.
31 da Lei 6385/76.
b)Interveno do CADE nas causas relativas proteo da concorrn-
cia - art. 89 da Lei 8.884/94.
A tendncia da doutrina e da jurisprudncia admitir a interveno do
amicus curiae em todas as
aes coletivas, desde que tenha relevncia e condies de auxiliar o
trabalho do magistrado.
4)Denunciao da lide e Chamamento ao processo nas causas de
consumo
1335/2021
A denunciao da lide a doutrina majoritria no admite, pois o art.
88 do CDC veda expressamente, na hiptese de responsabilidade pelo
fato do produto. Ademais, comprometeria a efetiva e tempestiva tutela
jurisdicional, e tambm seria incompatvel com o sistema de re-
sponsabilidade objetiva do CDC.
Obs: o art. 88 trata na verdade de Chamamento ao Processo. (op. cit.
276)
O Chamamento ao Processo apenas admitido na hiptese do art. 101,
II, do CDC.
Competncia, critrios: 1) local do dano (art 2) - denominada de com-
petncia territorial absoluta em razo do interesse pblico, defende
Barbosa Moreira. H que se atentar, contudo para a extenso do dano
(art 93, II, do CDC). Se o dano for nacional ou regional, caber inter-
por a ao no foro da capital do Estado ou no DF (neste quando o dano
for nacional, defende Mazzilli), 2) sempre de primeiro grau, ainda
que em face do Presidente ou Ministros.
Pretenso/pedido: embora o art 3 trate de condenao em dinheiro e
obrigao de fazer e no fazer, cabe a aplicao do art 83 do CDC que
determina serem admissveis todas as espcies de aes para a ad-
equada e efetiva tutela do direito.
Princpio da Informao aos rgos Competentes: Traduz o dever fun-
cional de informar o MP sobre os fatos que constituam objeto de uma
ACP. (arts. 6 e 7 da LACP). O interessado deve ser atendido em 15
dias quando solicitar certides ou informaes. Requisies do MP pro
prazo no inferior a 10 dias. No oferecimento e retardamento
crime, art 10.
Desistncia: O MP no pode desistir enquanto persistirem as mesmas
circunstncias fticas vigentes poca da propositura da ao, em face
1336/2021
do princpio da obrigatoriedade. S pode fazer quando h fato novo.
Abandono e desistncia: O MP ou outro legitimado assumir o plo at-
ivo (art. 5, p.3, LACP).
Limites da CJ - art 16 - a coisa julgada erga omnes se d nos limites
territoriais do rgo julgador, salvo quando sentena for por insufi-
cincia de provas.
Prescrio e Decadncia nos Direitos
Coletivos Lato Sensu
A doutrina ensina que os direitos difusos e coletivos so imprescrit-
veis, j os direitos individuais homogneos possuem prazo
prescricional.
Contudo, h diversas regras especficas: Aes de ressarcimento ao er-
rio so imprescritveis (art, 37, p. 5, CF); Art. 23 da LIA; Art. 26, 27 e
100 do CDC; 5 anos para ao popular, ressalvada a imprescritibilid-
ade prevista na letra A; 120 dias para optar pelo procedimento do
MS. Tambm so consideradas imprescritveis as aes coletivas de
reparao a dano ambiental (REsp 1120117/AC)
Obs: causas que obstam o prazo decadencial no CDC: a)Reclamao
comprovadamente formulada pelo consumidor; e b) instaurao de
IC.
OBS; cabe astreintes, cabe concesso de liminar (cabe suspenso da
liminar pelo presidente do Tribunal, da qual caber agravo em 05
dias)
1337/2021
Pedido de Indenizao por Dano Moral Coletivo: previso: art. 1 da
LACP. A doutrina majoritria admite. Contudo, o STJ no admite
dano moral coletivo relativo ao meio-ambiente. (REsp 598.281/MG-
02.05.2006).
ACP e o Controle de Constitucionalidade. O STF admite, desde que se
trate de controle difuso, que a controvrsia constitucional seja apenas
uma questo prejudicial e no o objeto nico da demanda, e que tal
controvrsia funcione como causa de pedir. Logo, no haver coisa jul-
gada sobre questo prejudicial e tambm a norma no ser retirada do
ordenamento de direito positivo.
ACP e Matria Tributria. O STF no admite ( RE 195.056-1/PR). No
entanto, de acordo com o art. 5, II, da LC 75/93 cabe ao MPF zelar
pela observncia do sistema tributrio nacional. Outrossim, a doutrina
admite (Nery, Mazzilli, Kazuo Watanabe).
A MP 2180-35, alterando o pargrafo nico da art. 1 da LACP, con-
firmou a impossibilidade de ACP em matria tributria, mas a
doutrina considera inconstitucional tal previso.
Reconveno em Aes Coletivas. H 2 posies: a) no possvel,
pois no existe ao coletiva passiva; e b) possvel, desde que haja
compatibilidade de procedimento com a demanda principal e seja re-
speitado o art. 315, pargrafo nico do CPC.
Litigncia de M-f e Despesas Processuais. A lei dispensa do paga-
mento de custas e isenta do pagamento de honorrios advocatcios.
Custas e honorrios advocatcios somente so devidos nos casos de lit-
igncia de m-f (art. 87do CDC). Tambm a lei da ACP, art.18, dis-
pensa o adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e
quaisquer outras despesas. Os dispositivos no se aplicam ao ru
1338/2021
(aplica-se in totum o art 20 CPC). Quanto o MP for autor, contudo,
no cabe condenao em honorrios em seu favor (EResp895530-PR).
Qualquer dos litigantes ou intervenientes na ACP pode ser consid-
erado litigante de m-f. No entanto, para se condenar o MP preciso
que se comprove o dolo (STJ-REsp 28.751/SP).
ACP e Ao Popular. Normalmente ocorre conexo e no litspendn-
cia, por uma das aes ter objeto mais amplo. Tal identificao de-
pender do caso concreto. (STJ, Resp 208680/MG)
Condenao. A condenao genrica, resultando apenas na fixao
do dever de indenizar, sem especificar o montante devido a cada v-
tima do prejuzo. A atuao do magistrado verificar se o ru ou no
o responsvel pelo dano. Trata-se de sentena certa, embora ilquida.
Obtida a sentena de condenao genrica, surge a necessidade de li-
quidao. Podem promover a liquidao os legitimados do art. 82 do
CDC, bem como as vtimas especficas do dano ou seus sucessores,
sendo certo que estes (vtimas e sucessores) tm preferncia. Na li-
quidao o autor deve provar que h o direito indenizao,
comprovando-se o dano, o nexo causal e quantum devido. Trata-se de
verdadeira ao, chamada pela doutrina de ao de cumprimento. A
atuao do ente coletivo, nessa hiptese, de representao processu-
al. Caso decorra um ano sem habilitao dos interessados em nmero
compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art.
82 promover a liquidao e execuo da indenizao. A indenizao,
nesse caso, vai para o fundo previsto na LACP. Outrossim, nas
hipteses de dano individualmente insignificantes, mas ponderveis
em seu conjunto, poder no existir interesse das vtimas na habilit-
ao, da o surgimento da chamada indenizao fluida (fluid recov-
ery), destinada ao fundo para a proteo de bens e valores da colet-
ividade lesada. A execuo da tutela coletiva de direitos individuais
homogneos pode ser tambm individual ou coletiva. A execuo
1339/2021
individual, que poder ser realizada pelo ente coletivo (mediante rep-
resentao) ou pessoalmente, deve ter por ttulo a certido da sen-
tena de liquidao. A competncia (relativa) do juzo da liquidao
do dano, que pode ser o mesmo da condenao genrica ou outro; e
pode ser afastada em benefcio da vtima. A execuo ser processada
pela via normal, observando, quando possvel, o regime de
cumprimento de sentena (art. 475 - I e ss. do CPC) A execuo
coletiva poder ser submetida ao sistema da fluid recovery, nos termos
do art. 100 do CDC, como supramencionado. Havendo execues indi-
viduais e coletivas decorrentes da mesma ACP, as primeiras possuem
preferncia. As vtimas devem receber as indenizaes antes da destin-
ao da importncia recuperada para o fundo coletivo (art. 99 do
CDC).
Recursos. Art. 14 da LACP: O juiz poder conferir efeito suspensivo
aos recursos, para evitar dano irreparvel parte. Contra a sentena,
portanto, cabe o recurso de Apelao, ao qual pode ser atribudo efeito
suspensivo. Como nas demandas coletivas a coisa julgada secundum
eventum probationis, no h coisa julgada material se a improcedn-
cia se fundar em falta de prova. Assim, h interesse recursal para
modificao do fundamento da sentena, para que seja reconhecida a
inexistncia do direito, uma vez que possibilitar a ocorrncia da coisa
julgada material. (op. cit. pg 366)
Reexame Necessrio. 4 posies: a) no h reexame necessrio; b)
aplica-se a regra geral do art. 475 do CPC (Mazzilli); c) aplica-se a Lei
de Ao popular, por analogia. d) os 2 regimes so aplicveis:
Condenada a Fazenda Pblica em ACP, h remessa necessria; jul-
gada improcedente ACP ou extinto o processo por carncia de ao,
envolva ou no o ente pblico, h tambm, remessa necessria (Didi-
er e Zaneti, op.cit pg. 367).
1340/2021
Obs: Na lei dos portadores de necessidades especiais o Reexame Ne-
cessrio em favor do deficiente e no do Poder Pblico.
Inqurito Civil
(Resoluo n 23 do CNMP - 17/09/2007)
O MP pode instaurar inqurito civil, que um procedimento adminis-
trativo destinado colheita de elementos para eventual e futura pro-
positura de ao civil pblica.
H 2 espcies: a) Inqurito Civil (causas mais complexas) e b) Peas de
informao (causas menos complexas).
Caractersticas:
a)Legitimidade: restrita ao MP; b) Objetivo: colher elementos de con-
vico para o exerccio da ACP ou celebrao de um TAC; c)Natureza
jurdica: procedimento administrativo inquisitivo (contraditrio mit-
igado); d) Facultativo; e) Aplica-se o princpio da publicidade, salvo
se: i) O MP teve acesso a informaes sigilosas que passaram a integ-
rar os autos; ii) da publicidade puder resultar prejuzo a investigao
ou ao interesse da sociedade; e iii) quando puder causar dano signific-
ativo imagem do investigado; f) Deve ter durao razovel (art. 5,
LXXXIII).
Efeitos da instaurao do IC
a)Interrupo da decadncia - art. 26, p. 2, CDC.
b)Possibilidade de surgimento de dever de o Estado indenizar o in-
vestigado, no caso de instaurao temerria.
1341/2021
Obs: cabvel MS para obstar o IC temerrio. Outrossim, possvel a
configurao de crime de denunciao caluniosa para quem der causa
a instaurao indevida de IC.
Fases do IC
a)Instaurao. (art. 4, Res 23)
Poder ser por portaria ou por despacho exarado no requerimento,
ofcio ou representao enviada ao MP, por designao do PGJ, do
CSMP, da Cmara de Coordenao e Reviso, e demais rgos superi-
ores da Instituio, nos casos cabveis (art. 2, Res 23). preciso que
exista a identificao de fato(s) que sero apurados e a fundamentao
jurdica, ainda que sucinta, que justifique o incio da investigao.
(op.cit. 250).
O procedimento preparatrio dever ser concludo em 90 dias prorro-
gvel por igual perodo, em caso de motivo justificvel (art 3, p.6,
Res. 23)
b)Produo de provas.
O MP poder valer-se do poder de notificao para comparecimento
ou de requisio, de qualquer rgo pblico ou particular, de cer-
tides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual
no poder ser inferior a dez dias. Alm de vistorias e inspees.
c)Concluso: arquivamento do IC (art. 10, Res. 23), celebrao do TAC
ou ajuizamento da ao coletiva.
Prazo para concluso do IC: 1 ano, prorrogvel pelo mesmo prazo e
quantas vezes for necessria, por deciso fundamentada do seu
presidente, dando-se cincia ao CSMP, Cmara de Coordenao e
1342/2021
Reviso ou Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado. (art. 9,
Res. 23). Cada MP poder estabelecer prazo inferior.
Se o rgo do MP, esgotadas todas as diligncias, se convencer da in-
existncia de fundamento para a propositura da ACP, promover mo-
tivadamente o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas
informativas. (art. 9, LACP)
O ato de arquivamento do inqurito ou das peas de informao deve
ser encaminhado Cmara de Coordenao e Reviso correspondente
matria tratada no inqurito civil (isso no MPF), no prazo de 3 dias,
sob pena de falta grave. Antes da apreciao pela Cmara, as asso-
ciaes legitimadas podero apresentar documentos e razes escritas.
Caso no seja homologada a promoo de arquivamento, ser conver-
tido o julgamento em diligncia para realizao de atos
imprescindveis, designando-se outro rgo do MP para atuao; ou
deliberar pelo prosseguimento do IC ou do procedimento prepar-
atrio, com atuao de outro membro do MP.
O desarquivamento do IC poder ocorrer no prazo mximo de 6 meses
do arquivamento, depois desse prazo ser necessria instaurao de
novo IC, sem prejuzo das provas colhidas anteriormente. (art. 12, Res.
23)
Termo de Ajustamento de Conduta
Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados com-
promisso de ajustamento de conduta s exigncias legais, mediante
cominaes (obrigaes de dar, fazer e/ou no fazer). O Termo ter a
eficcia de ttulo executivo extrajudicial, independentemente de ho-
mologao judicial, exceto se o acordo for proposto no curso da ao.
1343/2021
Vale lembrar que o IC pode resultar na celebrao de um TAC. Mas
nem sempre o TAC implica a extino do IC, pois o TAC pode ser par-
cial. Nesse caso, prosseguir a investigao a respeito de fatos no
abrangidos por ele.
Obs: No possvel TAC em ao de improbidade administrativa.
Recurso. possvel que terceiro (co-legitimado) ingresse com recurso
para questionar a homologao do acordo, uma vez que a coisa julgada
produz efeitos erga omnes. Admite-se tambm ao autnoma para
impugnao do TAC. (op. cit. 365).
AO DE IMPROBIDADE
O art. 37 da CF estabelece a base jurdica para a improbidade adminis-
trativa ao determinar os princpios da administrao pblica: legalid-
ade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, e em seu
pargrafo 4 dispe as sanes para os atos de improbidade: (I) sus-
penso de direitos polticos, (II) perda da funo pblica, (III) in-
disponibilidade dos bens e (IV) ressarcimento ao errio, sem prejuzo
da sano penal cabvel.
De pronto, j se v que a Lei 8.429/92 ampliou o rol das sanes (e.g.,
pena de multa civil).
Esferas de responsabilidades. Por fora do art. 12 da Lei de Improbid-
ade, recentemente alterado pela lei n 12.120/2009, da Lei de
Improbidade, consagra-se a existncia de 4 (quatro) esferas independ-
entes de responsabilidade, quais sejam: (I) penal, (II) administrativa,
(III) civil e (IV) civil sui generis (improbidade administrativa). Mar-
celo Figueiredo aponta; "o mesmo fato pode ensejar a responsabiliza-
o do agente nas trs esferas - penal, civil e administrativa. Agora,
1344/2021
com a lei, o mesmo fato pode, ainda, configurar infrao probidade
administrativa, nas vrias modalidades aqui contidas".
Mas, essa no a posio do STF quanto aos agentes polticos. No jul-
gamento da Reclamao n. 2138, Rel. p/ o acrdo Min. Gilmar
Mendes, a tese vencedora foi a de que os agentes polticos, por terem
norma constitucional prpria e peculiar de responsabilidade (crime
de responsabilidade), no estariam sujeitos Lei de Improbidade Ad-
ministrativa. O STJ, entretanto, decidiu: "Ex-prefeito no se enquadra
dentre aquelas autoridades que esto submetidas Lei n 1.070/1950,
que dispe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder
por seus atos na via da ao civil pblica de improbidade adminis-
trativa" (REsp 764.836/SP, Rel. Ministro JOS DELGADO, Rel. p/
Acrdo Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 19.02.2008)
Competncia para julgamento. STF (ADIn 2797), no h prerrogativa
de foro especial. Tema j pacificado tambm no STJ ( REsp 783.823/
GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
13.05.2008).
Sujeito ativo da improbidade administrativa (arts. 1, caput, e nico,
2 e 3 da lei 8.429/92) - bastante amplo. Confira-se: Art. 1 Os atos
de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou
no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio
pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja con-
corrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio
ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os
atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que
1345/2021
receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo
pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja
concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do pat-
rimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patri-
monial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres
pblicos.
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por
eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma
de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas en-
tidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele
que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prt-
ica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
Sujeito passivo da improbidade administrativa - O sujeito passivo me-
diato o Estado, pois a Lei 8.429 tem por objetivo proteger o pat-
rimnio pblico, a administrao da coisa pblica (bens, direitos, re-
cursos, com ou sem valor econmico). O sujeito passivo imediato a
pessoa jurdica efetivamente afetada pelo ato, rol do art. 1, caput, da
referida lei. Incluem-se, nesse rol, os partidos polticos. que, mesmo
sendo pessoa jurdica de direito privado, recebem verba do fundo
partidrio (tema objeto de questionamento do 23 concurso, segunda
fase).
Tipos Legais - So 3 (trs), art. 9 (atos que importam em enriqueci-
mento ilcito); art. 10 (atos que causam prejuzo ao errio); art. 11
(atos que atentam contra os princpios da administrao pblica).
1346/2021
O rol das condutas descritas no art. 9 meramente exemplificativo.
Elemento subjetivo: as condutas so todas dolosas; nenhuma das con-
dutas admite modalidade culposa. Todas as condutas aptas a gerar en-
riquecimento ilcito pressupem a conscincia da antijuridicidade do
resultado pretendido. Requisitos: (I) obteno de vantagem patrimo-
nial pelo agente; (II) que esta vantagem no tenha causa lcita; (III)
nexo causal entre o exerccio funcional e a vantagem indevida.
O art. 10 exige para sua concretizao de efetivo dano, leso, aos cofres
pblicos, ao Errio Pblico e no ao Patrimnio Pblico em todas as
suas formas. Consiste na ao ou omisso, dolosa ou culposa, que en-
seje leso ao errio ou perda patrimonial, desvio, apropriao, mal-
baratamento ou dilapidao dos bens ou haveres. necessrio, alm
da culpa ou dolo, que a conduta seja ilegal. Os incisos do art. 10 so
exemplificativos.
Aqui, com parcela de crtica da doutrina, est prevista a forma
culposa. A propsito: (...) Embora meream acirradas crticas da
doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como est no prprio cap-
ut, so tambm punidos a ttulo de culpa, mas deve estar presente na
configurao do tipo a prova inequvoca do prejuzo ao errio". (REsp
842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
DJ21.05.2007)
A doutrina define o art. 11 como tipo subsidirio, ou norma de reserva,
incidindo apenas se no ocorrer enriquecimento ilcito (art. 9) ou
leso ao patrimnio pblico (art. 10). Os incisos so igualmente
exemplificativos.
Este dispositivo o que apresenta maior controvrsia. Juarez Freitas
aponta que no qualquer violao aos princpios da administrao
que implicar a punio do agente por improbidade administrativa.
Para ele: "No existe, porm, m-f objetiva. equvoco crer que erro
1347/2021
legal do agente, sem desonestidade, deva ser enquadrvel como im-
probidade administrativa. Fora que se configure, dada a gravidade
das sanes, a irretocvel inteno desonesta do agente [m-f]. Nat-
uralmente, idntico raciocnio pode operar-se em relao aos demais
princpios (no apenas da legalidade), o que empresta tom inteligvel
ao disposto no art. 4. desta lei, convindo notar que, a no prosperar
tal entendimento, o disposto soaria, na melhor das hipteses, incuo".
Isso tudo porque a lei pune o administrador desonesto, e no o inbil.
A jurisprudncia do STJ majoritria - e a doutrina tambm - no sen-
tido de que necessrio o dolo, no se podendo falar em responsabil-
idade objetiva (RESp. 626034, j. 28.03.06, m.v.; REsp. 604151, j.
08.06.06; REsp. 842428, j. 842428). H, entretanto, precedentes em
sentido contrrio - todos da relatoria do Min. Castro Meira - dispens-
ando o dolo e a culpa (REsp. 650674, Rel. Min. Castro Meira, j.
06.06.06; REsp 880662/MG, j. 15.02.2007).
entendimento uniforme, entretanto, que, para a aplicao deste dis-
positivo (art. 11), desnecessria a comprovao de dano ao pat-
rimnio pblico, tal como est dito no art. 21, I
1
, desta lei (REsp n
604.151/RS, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ de 08.06.2006; REsp n
711.732/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10.04.2006 ; REsp n
650.674/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/08/06 e REsp n
541.962/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 14/03/07; REsp.
728341, j. 06.03.08; entre outros).
Sanes - Se houver colidncia entre as sanes aplicadas nas diversas
esferas de responsabilidade, isso somente dever ser aferido no mo-
mento da execuo. Sobre o ponto, Mnica Nicida Garcia destaca: "A
soluo, em casos como tais [colidncia], haver que ser encontrada
na fase de execuo. Vale dizer, apenas uma das sanes impostas
[desde que sejam iguais, evidentemente] dever ser executada, de-
vendo a outra execuo ser oportunamente julgada extinta por j ter
1348/2021
sido cumprida. Parece ser nesta fase de execuo que se torna ap-
licvel o princpio do non bis in idem".
A nova redao conferida ao artigo 12 pela edio da Lei 12.120/2009,
positivou o entendimento ento adotado pela jurisprudncia ptria,
afastando, assim, qualquer dvida acerca da aplicao isolada ou cu-
mulativa das sanes previstas na lei de improbidade administrativa.
Destaca-se, ainda, que, o STJ, em 2008, admitiu que, alm das
sanes previstas no art. 12 desta lei, cabvel tambm a imposio de
dano moral coletivo. H parcela da doutrina (e.g., Juarez Freitas), en-
tretanto, que entende que o dano moral estaria inserido na prpria
previso de multa civil. O julgado do STJ: (REsp 960926/MG, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
18.03.2008, DJ 01.04.2008 p. 1)
Nesse precedente, a base doutrinria foi a lio de Maria Sylvia Zan-
ella de Pietro: "Vem se firmando o entendimento de que a ao judicial
cabvel para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de
ao civil pblica, sendo-lhe cabvel, no que no contrariar disposies
especficas da lei de improbidade. sob essa forma que o Ministrio
Pblico tem proposto as aes de improbidade administrativa, com
aceitao pela jurisprudncia (cf Alexandre de Moraes, 2000;
330-331, especialmente jurisprudncia citada na nota n 2. p.330).
Essa concluso encontra fundamento no artigo 129, inciso III, da Con-
stituio Federal, que ampliou os objetivos a ao civil pblica, em re-
lao redao original da Lei 7.347, que somente a previa em caso de
dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. O dispositivo con-
stitucional fala em ao civil pblica ' para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos'. Em conseqncia, o artigo 1 da Lei n 7.347/85 foi acres-
cido de um inciso, para abranger as aes de responsabilidade por
1349/2021
danos causados ' a qualquer outro interesse difuso ou coletivo'.
Aplicam-se, portanto, as normas da Lei n 7.347/85, no que no con-
trariarem dispositivos da lei de improbidade" (in Direito Administrat-
ivo, Ed. Atlas, 17

edio, p.718-719).
Seguindo a trilha da jurisprudncia do STJ, cumpre destacar manifest-
ao da Min. Eliana Calmon no sentido de que no se aplica o princ-
pio da congruncia na ao de improbidade administrativa, a saber:
No infringe o princpio da congruncia a deciso judicial que en-
quadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na
inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e no capitulao
legal".
(REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 24.04.2007, DJ 21.05.2007 p. 560)
Penas: ENRIQUECIMENTO ILCITO: 1 - perda dos bens acrescidos
ilicitamente; 2-ressarcimento integral do dano, se houver; 3 - perda da
funo pblica; 4-suspenso dos direitos polticos de 8 a 10 anos; 5 -
multa civil de at 3 (trs) vezes o valor do acrscimo patrimonial; 6 -
proibio de contratar com o Poder Pblico, ainda que por intermdio
de pessoa jurdica pelo prazo de 10 anos. art. 10 - LESO AO ERRIO
PBLICO: 1 -ressarcimento integral do dano; 2 - perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se houver; 3 - perda da
funo pblica; 4 - suspenso dos direitos polticos de 5 a 08 anos; 5 -
pagamento de multa civil at 2 (duas) vezes o valor do dano; 6 -proib-
io de contratar com o Poder Pblico, ainda que por intermdio de
pessoa jurdica, pelo prazo de 5 anos. art. 11 - ATOS CONTRA OS
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO: 1 -ressarcimento integral do
dano, se houver; 2 - perda da funo pblica; 3 - suspenso dos direit-
os polticos de 3 a 5 anos; 4 - pagamento de multa civil de at 100
vezes o valor da remunerao percebida do agente; 5-proibio de
1350/2021
contratar com o poder pblico, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica, por 3 anos.
* Rito; ser ordinrio (art. 17 caput da Lei 8429/92).
* Competncia; Local do dano, se houver, ou do ato.
* Legitimidade Ativa; concorrente entre pessoa jurdica lesada e o
Ministrio Pblico. O cidado no foi legitimado. As associaes que
tenham por objeto social a preservao dos valores da Administrao
Pblica, tambm no.
Caso a ao seja proposta pelo MP, o art. 17, 3, da Lei de improbid-
ade dispe que a pessoa jurdica lesada ser cientificada para integrar
a lide (no plo ativo ou passivo, como lhe convier). Como hiptese de
litisconsrcio facultativo - e no necessrio -, a falta de citao no
gera a nulidade do processo, conforme entendimento pacfico do STJ
(REsp. n. 526.982, j. 01.02.06 e REsp. n. 526.982, j.04/06/2009 ).
Decidiu o STF, recentemente, que o Ministrio Pblico tem legitimid-
ade para propor ao de improbidade com o objetivo de anular Termo
de Acordo de Regime Especial -TARE: ( RE 576155 / DF -DISTRITO
FEDERAL, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julga-
mento: 12/08/2010,rgo Julgador: Tribunal Pleno). * Transao:
expressamente vedada pelo art. 17, 1, com forte crtica doutrinria.
Juarez Freitas destaca: "na contramo das melhores tcnicas contem-
porneas de valorizao do consenso e da persuaso. O Direito
Pblico, em novas bases, reclama estratgias conciliatrias que no
significam dispor indevidamente do interesse pblico, porm, ao
contrrio, realiz-lo de modo mais efetivo e justo". No entanto, a juris-
prudncia tem se orientado no sentido do texto legal (AI
700046669644, j.
1351/2021
25.09.02, TJRS; REsp. n. HCdtfflemesf. T403.05; REsp 7 especficas
na Lei de Improbidade: 1) art. 7 - indisponibilidade dos bens. Embora
por uma leitura literal desta lei se extraia que a indisponibilidade dos
bens deva ser perseguida por ao cautelar (arts. 16 e 17), a jurispru-
dncia do STJ tem admitido tambm a concesso por intermdio de
antecipao de tutela (REsp. 469366, j. 02.06.03), mesmo que essa
no seja a melhor tcnica processual. Para que haja, entretanto, o de-
ferimento da indisponibilidade dos bens, a jurisprudncia do STJ tem
exigido a presena concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e o
periculum in mora. No tem sido aceita a tese doutrinria de Fbio
Medina Osrio, Rogrio Pacheco Alves, Jos Roberto do Santos
Bedaque e Wallace Paiva Martins Jnior de que o requisito do
periculum in mora est nsito na prpria gravidade da violao cau-
sada. Para Wallace: "o perigo nsito aos prprios efeitos do ato hos-
tilizado. Exsurge, assim, indisponibilidade como medida de segurana
obrigatria nessas hipteses". Como dito, a jurisprudncia no tem al-
bergado essa tese. Havia o entendimento de que a indisponibilidade,
caso deferida, seria somente dos bens adquiridos aps o ato lesivo
(STJ, 196932, j. 10.05.99; 422583, j. 09.09.02). No entanto, os pre-
cedentes mais recentes no trazem qualquer limitao temporal,
fazendo, com isso, uma leitura fiel do dispositivo (REsp 886.524/SP,
Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ
13.11.2007). Alm disso, irrelevante a forma de aquisio desses bens
(lcita ou ilcita). A medida, contudo, no pode atingir aqueles bens
tidos por impenhorveis (Lei n. 8.009/90), conforme j restou de-
cidido no STJ (AG n. 401985, j. 01.09.03). Segundo EMERSON
GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, embora de rara ocorrncia,
nada impede de lege lata, a decretao da medida quanto aos atos de
improbidade de que cuida o art. 11 da Lei n. 8429-92 (violao de
princpios), mormente no que diz respeito garantia de reparao de
dano moral, o qual, para fins de indisponibilidade, dever ser estim-
ado pelo autor na petio inicial. Sobre o ponto, vale notar que o art.
7o da LIA submete a indisponibilidade de bens ocorrncia de leso
1352/2021
ao patrimnio pblico, expresso que deve ser interpretada em seu
sentido mais amplo de modo a tambm abarcar o patrimnio moral do
ente. Por outro lado, no se tem dvida de que alm de leses morais,
a violao de princpios tambm pode repercutir na esfera propria-
mente pecuniria do lesado, o que se v confirmado pelo prprio art.
12, III, da Lei de Improbidade. 2) art. 16 - seqestro de bens e bloqueio
de contas bancrias; O seu escopo viabilizar o perdimento de bens e
valores, ilegalmente acrescidos, em favor da pessoa de direito pblico
lesada. Essa medida recai sobre o produto do ilcito, conforme es-
tabelecido no art. 6 da Lei. 3) art. 20, pargrafo nico - afastamento
do exerccio do cargo. * Notificao prvia: antes de receber a ao,
impositiva a notificao do ru para manifestao prvia. O entendi-
mento do STJ mais recente tem sido no sentido de que a falta de noti-
ficao s gera nulidade absoluta se houver comprovao de prejuzo.
Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO
CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE. NOTIFICAO PRVIA. ART. 17,
7, DA LEI 8.429/1992. INEXISTNCIA. PREJUZO NO
DEMONSTRADO. 1. A ausncia da notificao prvia tratada no art.
17, 7, da Lei 8.429/1992 somente acarreta nulidade processual se
houver comprovao de efetivo prejuzo, de acordo com a parmia pas
de nullit sans grief. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental no
provido. (AgRg no Ag 1346096 / RJ, T2 -SEGUNDA TURMA Data do
Julgamento 16/11/2010). * Prescrio: Acerca de prescrio, temos:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta
lei podem ser propostas:
I - at cinco (5) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo
em comisso ou de funo de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas
disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos
casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
1353/2021
Por sua vez, o art. 37, 5, da CF diz: A lei estabelecer os prazos de
prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou
no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes
de ressarcimento". H entendimento doutrinrio e jurisprudencial de
que, por fora do dispositivo da CF antes citado (ressalvadas as re-
spectivas aes de ressarcimento), a pena de ressarcimento seria im-
prescritvel. O entendimento mais atual do STJ tem sido no sentido de
que as aes de ressarcimento propostas em razo de leso ao errio
so imprescritveis (AgRg no REsp 1138564 / MG- Relator : Ministro
BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA Data do Julga-
mento16/12/2010)
Ainda sobre a prescrio, temos a seguinte passagem doutrinria: "O
prazo prescricional de 5 anos para serem ajuizadas contra agentes
pblicos eleitos ou ocupantes de cargo de comisso ou de funo de
confiana, contados a partir do trmino do mandato ou do exerccio
funcional (inciso I). O prazo prescricional em relao aos demais
agentes pblicos que exeram cargo efetivo ou emprego pblico, o
estabelecido em lei especfica para as faltas disciplinares punveis com
demisso a bem do servio pblico (inciso II). No mbito da Unio,
de 5 anos e comea a correr da data em que o fato tornou-se con-
hecido, no pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados
ou Municpios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa
matria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade
administrativa, por serem coniventes com o agente pblico improbo,
tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prtica, entendo eu, que
observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificao do agente
pblico envolvido." (Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade
Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229)
Tem-se ainda: As Turmas que compem a Primeira Seo desta
Corte Superior j se manifestaram no sentido de que, pelo fato de a re-
gra vertida no art. 17, 7, da Lei n. 8.429/92 dirigir-se aos
1354/2021
magistrados, a eventual nulidade de ato citatrio por ausncia de noti-
ficao prvia no enseja a consumao da prescrio se as citaes
realizadas e consideradas nulas realizaram-se em tempo hbil.
Precedentes.
2. luz do art. 23, inc. I, da Lei n. 8.429/92 e com relao a parte dos
rus, verifica-se a ocorrncia da prescrio, pois a ao foi ajuizada de-
corridos mais de cinco anos da data considerada como termo inicial.
3. No entanto, em relao aos agravantes, a ao civil pblica no est
atingida pela prescrio, j que, proposta no prazo legal, eventual de-
mora no cumprimento da citao, em razo do prprio sistema dos
servios judiciais, no atrai a incidncia da prescrio. 4. Agravo regi-
mental no provido." (AgRg no REsp 810789 / SEGUNDA TURMA,
j.13/04/2010)
De resto, destaca-se que, conforme entendimento anteriormente adot-
ado em prova do MPF, a prescrio tem incio, nas hipteses de cargos
em comisso, 5 anos aps a data da exonerao.
* Trnsito em julgado. A perda da funo pblica e a suspenso dos
direitos polticos s ocorrem aps o trnsito em julgado (art. 20,
caput).
Microssistema Processual Coletivo e o
CDC
O CDC surgiu no ordenamento jurdico por imposio do art. 5,
XXXII, e do art 48 do ADCT da CF. Representa o conjunto de normas
de ordem pblica e interesse social, nos termos do seu art. 1. Na seara
processual, conjuntamente com a LACP, constituem um
1355/2021
microssistema que rege a ao coletiva para a tutela de direitos colet-
ivos em sentido amplo, denominado pela doutrina de Cdigo
Brasileiro de Processo Coletivo.
O termo ao coletiva traduz, na verdade, um conjunto aberto de aes
aptas a tutelar tais direitos. Nesse sentido, claramente estabelece o art.
83 do CDC que, para a defesa dos direitos difusos e coletivos, so ad-
missveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada
e efetiva tutela. (inibitria, condenatria, constitutiva etc.).
Assim, lei da ACP agregou-se o CDC, formando assim um sistema in-
tegrado. Isto porque o art. 90 do CDC manda aplicar s aes ajuiza-
das com base nesse cdigo as regras pertencentes LACP e ao CPC
(subsidiariamente), naquilo que sejam compatveis, havendo entre
esses diplomas perfeita interao.
O sistema de proteo dos direitos transindividuais completado por
leis esparsas, relativas a situaes especficas, como a lei de combate
ao abuso de poder econmico (Lei n 8.884/92) e o Estatuto da Cri-
ana e do Adolescente (arts. 208 e ss.).
Outrossim, admite-se a utilizao de aes cautelares (art. 4 da
LACP) e de tutela antecipada (art.12 da LACP) quando necessrio para
a consecuo dos objetivos da tutela final pretendida.
Portanto, no h uma ao coletiva, mas sim tantos remdios quantas
sejam as pretenses coletivas dedutveis. Todavia, a LACP contm
uma disciplina mnima a respeito do procedimento a ser obedecido
como regra em qualquer dessas demandas.
Por sua vez, o Ttulo, III, do CDC contempla inmeras inovaes pro-
cessuais aplicveis tanto s aes individuais, como para as coletivas:
1356/2021
1. a possibilidade de determinar a competncia pelo domiclio do autor
consumidor ( art. 101, I).
2. vedao denunciao da lide e um novo tipo de chamamento ao
processo (art. 88 e 101, II).
3. possibilidade de o consumidor valer-se, na defesa de seus direitos,
de qualquer ao cabvel (art. 83);
4. tutela especfica em preferncia tutela do equivalente em dinheiro
(art 84).
5. a extenso subjetiva da coisa julgada em benefcio das pretenses
individuais (art. 103).
6. regras de legitimao (art. 82) e de dispensa de honorrios advoc-
atcios (art. 87) especficas para as aes coletivas e aperfeioadas em
relao aos sistemas anteriores.
7. regulao da litispendncia entre a ao coletiva e a ao individual
(art. 104).
8. alterao e ampliao da tutela da LACP, harmonizando-se com o
sistema do CDC. (op. cit. pg 50)
Como exemplo de aplicao do microssistema, a doutrina defende a
possibilidade de a pessoa jurdica de direito pblico trocar de plo nas
aes coletivas em geral, prevista inicialmente no art. 6, p. 3, da Lei
de Ao Popular e no art. 17, p. 2, da LIA.
Para a soluo de problemas no Processo Coletivo a doutrina sugere os
seguintes passos:
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1) LACP; 2)Ttulo III do CDC; 3)Buscar nos demais diplomas de
processos coletivos.(op.cit.pg 55)
ACP e Ao de Impr.: possvel o uso da ACP com base na LIA, se o
pedido for de reparao. Contudo, se for de aplicao de sano de
perda do cargo ou suspenso de direitos polticos, caber o rito da LIA.
(Resp 735424/SP).
10.a. Interveno de terceiros.
Embargos de terceiro. Sujeitos
auxiliares do processo.
INTERVENO DE TERCEIROS.
1. Oposio
admissvel quando o terceiro (opoente) pretende, para si, a coisa ou
o direito objeto da controvrsia entre o autor e o ru (opostos); o
opoente, em outras palavras, ope-se ao pedido formulado pelo autor.
1. Oposio interventiva
Somente admitida at o incio da audincia de instruo e
julgamento.
O opoente prope, no processo pendente entre autor e ru, nova ao,
na qual estes figuram como opostos, em litisconsrcio passivo
necessrio.
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Trata-se de uma hiptese de interveno de terceiros espontnea. A
oposio interventiva no d origem a um novo processo, sendo jul-
gada pela mesma sentena que decide a ao do autor.
2. Oposio autnoma
admissvel entre a audincia de instruo e julgamento e a sentena.
No verdadeiramente uma hiptese de interveno de terceiros, pois
gera um processo autnomo.
2. Nomeao autoria
Tem a peculiar finalidade de permitir a correo da legitimidade pas-
siva para a causa. O ru (nomeante), que mero detentor, no prazo
para a resposta indica o verdadeiro proprietrio ou possuidor da coisa.
Havendo a dupla aceitao (tanto do autor quanto do nomeado),
ocorre a extromisso, que uma hiptese de sucesso processual (o
nomeante deixa o processo, sendo sucedido, na condio de ru, pelo
nomeado).
3. Chamamento ao processo
Trata-se de mais uma modalidade de interveno de terceiros de inici-
ativa exclusiva do ru (interveno provocada ou coata, portanto).
Serve como um atalho para o exerccio do direito de regresso, pois,
havendo o chamamento, a sentena condenatria ttulo executivo
contra e a favor de qualquer um dos co-obrigados que tenha
1359/2021
participado do processo. Isso significa que o autor (credor) pode pro-
mover a execuo em face de qualquer um deles, mas significa, tam-
bm, que a mesma sentena poder ser utilizada para que o devedor
cujo patrimnio responda pela obrigao possa buscar o reembolso do
que houver excedido sua cota-parte junto aos demais co-obrigados.
admissvel o chamamento feito: (a) por um dos devedores solidrios
aos demais devedores solidrios; (b) por um fiador aos demais
fiadores; e (c) pelo fiador, ao devedor principal.
4. Denunciao da lide
a nica modalidade de interveno de terceiros cuja legitimidade
cabe tanto ao autor quanto ao ru. Trata-se de uma ao regressiva
antecipada (i.e., proposta antes mesmo do desembolso) e eventual
(porque somente ser julgada se o denunciante for vencido na ao
principal).
admissvel a denunciao da lide: (a) feita quele que, por lei ou
contrato, obrigado a indenizar o prejuzo do denunciante, caso este
seja vencido no processo (este o fundamento para a denunciao da
lide feita pelo segurado seguradora); (b) feita pelo adquirente ao ali-
enante, para o exerccio do direito decorrente da evico; e (c) pelo
possuidor direto ao proprietrio ou ao possuidor indireto (como no
caso de ao de reintegrao de posse proposta em face do locatrio,
que pretende ser indenizado, pelo locador, por no poder usar, de
forma pacfica e durante o prazo contratualmente estabelecido, a coisa
locada).
Apesar da redao do CPC 70 caput, a denunciao da lide no obrig-
atria em nenhuma hiptese (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 367-370;
1360/2021
STJ, 3

Turma, REsp 880.698, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.04.07,

v.u.).
5. Interveno de terceiros no procedimento
sumrio
No procedimento sumrio, somente so admissveis a assistncia, a
interveno fundada em contrato de seguro (em regra, na forma de de-
nunciao da lide) e o recurso de terceiro.
EMBARGOS DE TERCEIRO.
Os embargos de terceiro figuram no CPC como um procedimento es-
pecial de jurisdio contenciosa. Como o nome do instituto deixa
claro, a legitimidade para opor esses embargos do terceiro, assim en-
tendido todo aquele que no parte no processo (conceito puro, i.e.,
processual, de terceiro).
Mais precisamente, os embargos de terceiro so admissveis quando
bem do terceiro atingido (ou ameaado) por ato de constrio judi-
cial, como a penhora, o arresto e o seqestro.
Os embargos de terceiro, portanto, se aproximam das aes pos-
sessrias, pois so admitidos quando o terceiro sofre (ou h ameaa de
que sofra) turbao ou esbulho na posse de seus bens com a peculi-
aridade de que esses atos de ofensa posse so, no caso dos embargos
de terceiro, atos judiciais. Da se extrai que a legitimidade para opor
embargos de terceiro apenas do terceiro possuidor (seja a posse
direta ou indireta) da coisa objeto do ato de constrio judicial.
1361/2021
Por meio dos embargos de terceiro, o terceiro (embargante) no in-
gressa no processo alheio em que foi praticado o ato de constrio ju-
dicial: os embargos de terceiro so uma ao que d origem a um novo
processo, autnomo e incidental com relao queloutro.
competente para processar e julgar os embargos de terceiro o juzo
que determinou a prtica do ato de constrio judicial. Nos casos de
ato de constrio judicial praticado em cumprimento de carta prec-
atria, o juzo deprecado o competente para julgar os embargos de
terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juzo deprecante
(TFR, sm. 33; STJ, 1

Seo, CC 39.384, rel. Min. Luiz Fux, j.

24.08.05, v.u.).
Alis, versando os embargos de terceiro sobre todos os bens que foram
objeto de constrio, o processo principal ser suspenso; caso versem
sobre parte dos bens, apenas, o processo principal prosseguir com re-
lao parte no embargada.
SUJEITOS AUXILIARES DO
PROCESSO.
Os auxiliares da Justia so sujeitos secundrios do processo que real-
izam servios complementares jurisdio, sob a autoridade do juiz.
Tambm a eles se aplica o dever de imparcialidade, de modo que po-
dem ser recusados pela parte por suspeio ou imparcialidade.
1362/2021
1. Auxiliares permanentes da Justia
Integram os quadros do Poder Judicirio, i.e., so servidores da
Justia (em alguns Estados, ainda h cartrios no-oficializados e,
portanto, serventurios).
Dentre eles, destacam-se o escrivo (Justia Estadual) ou diretor de
secretaria (Justia Federal), o oficial de justia, o distribuidor e o de-
positrio pblico.
2. Auxiliares eventuais da Justia
No pertencem aos quadros fixos do Poder Judicirio, sendo chama-
dos a colaborar com este caso a caso. Os principais exemplos so o
perito e o intrprete.
10.b. Teoria Geral dos recursos.
Duplo grau de jurisdio. Efeitos
dos recursos. Pressupostos
recursais.
Recursos so meios de impugnao de decises judiciais, voluntrios,
internos relao jurdica do ato atacado, aptos a obter sua anulao,
reforma ou aprimoramento. (Marinoni, 2008, p. 507)
Os recursos diferem dos demais meios de impugnao de decises por
se darem dentro da mesma relao processual em que se insere ato
1363/2021
judicial atacado. A voluntariedade se refere necessidade de o in-
teressado provocar o reexame da deciso, sob pena de precluso.
Para Fredie Didier, sucedneo recursal todo meio de impugnao de
deciso judicial que nem recurso e nem ao autnoma de impug-
nao. Ex: remessa necessria, pedido de suspenso de segurana.
Para Frederico Marques, engloba todos os meios de impugnao de
deciso no recursais.
Se a deciso apresentar vcio de contedo (error in judicando), o re-
curso pleitear sua reforma, Se, por outro lado, o vcio for de forma
(vcio de atividade), ou seja, erro que diz respeito conduo do pro-
cedimento (error in procedendo), recurso postular invalidao da
deciso.
So princpios recursais: o duplo grau de jurisdio; a taxatividade - os
recursos so enumerados por lei em rol exaustivo; a singularidade - de
cada deciso judicial recorrvel, cabvel um nico tipo de recurso; a
fungibilidade - permite que, interposto no prazo adequado para o re-
curso correto, ocorrendo dvida objetiva quanto ao recurso cabvel e
inexistindo erro grosseiro, o tribunal conhea do recurso erronea-
mente interposto; a proibio da reformatio in pejus - impede que o
julgamento do recurso interposto exclusivamente por um dos sujeitos,
venha a tornar sua situao pior do que aquela existente antes da in-
surgncia, excetuado no que diz respeito s matrias que compete ao
juzo conhecer de ofcio.
O duplo grau de jurisdio impe que qualquer deciso judicial, da
qual possa resultar algum prejuzo admita a reviso judicial por outro
rgo pertencente ao Judicirio. H inmeras excees, como sen-
tenas proferidas em execues fiscais de at 50 OTN e nas aes de
competncia originria do STF. Por isso majoritrio que princpio
constitucional implcito no absoluto, extrado da organizao do
1364/2021
Poder Judicirio de forma hierarquizada na CF e do inciso LV do art.
5 da CF, a saber: "aos litigantes, em processo judicial ou administrat-
ivo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Classifica-se o recurso como total - ataca todo o contedo impugnvel,
ou parcial; de fundamentao livre - causa de pedir recursal no de-
limitada por lei - ou vinculada - lei limita o tipo de crtica que se possa
fazer contra a deciso impugnada (EBDL, RESP e REXT); principal ou
adesivo -interposto no prazo para resposta ao recurso interposto pela
outra parte; ordinrio - cujo objeto imediato a tutela do direito sub-
jetivo, ou excepcional aquele cujo fim imediato a tutela do direito ob-
jetivo, no sendo possvel o reexame ftico (REXT e RESP).
Efeitos dos recursos: Obstativo - impedimento da precluso ou
trnsito em julgado; Devolutivo -atribui ao juzo recursal o exame da
matria impugnada; Suspensivo - evita que a deciso produza efeitos
at o julgamento do recurso; Translativo - devolve ao juzo recursal as
matrias examinveis a qualquer tempo e em qualquer grau de juris-
dio independente da vontade do recorrente; Substitutivo - a deciso
do rgo recursal substitui a recorrida; Expansivo objetivo - a impug-
nao a uma deciso pode determinar o desfazimento de outros atos
dependentes do primeiro - e subjetivo - ocorre quando o recurso de
um litisconsorte aproveita ao outro; Regressivo: autoriza o rgo juris-
dicional recorrido a rever a deciso recorrida.
So pressupostos recursais (requisitos admissibilidade) intrnsecos
(atinentes existncia do direito de recorrer): cabimento, interesse re-
cursal, legitimidade recursal e inexistncia de fato extintivo do direito
de recorrer; extrnsecos (atinentes a exerccio do recurso): regularid-
ade formal, tempestividade, preparo e inexistncia de fato impeditivo
do poder de recorrer ou do seguimento do recurso.
1365/2021
Palavras-chave: Impugnao, voluntariedade e taxatividade.
10.c. Execuo por quantia certa
contra devedor solvente.
A satisfao de um direito de receber quantia tem dois regramentos no
CPC: a) cumprimento de sentena (processo sincrtico) - voltado, de
um modo geral, aos ttulos executivos judiciais; b) processo de ex-
ecuo - voltado, de um modo geral, aos ttulos executivos extrajudici-
ais, e a alguns judiciais (sentena penal condenatria, sentena arbit-
ral, sentena estrangeira homologada pelo STJ, etc.), merc das pro-
fundas modificaes da Lei 11.382/06. Apesar de serem procedimen-
tos distintos, o cumprimento de sentena se vale de regras do processo
de execuo, sobretudo no que tange produo de receita (penhora,
expropriao, etc.). A partir da penhora, os procedimentos so pratica-
mente idnticos. O processo autnomo de execuo se inicial com a
petio inicial, acompanhada do ttulo executivo e de um memorial
descritivo de clculo. O executado citado (necessariamente por ofi-
cial de justia) para, em 3 dias, pagar. No despacho de citao, j h
fixao de honorrios para que sejam reduzidos em 50% caso haja
pagamento no trduo. O executado pode indicar j na inicial os bens
que pretende ver penhorados (afastando a ordem de penhora do art.
655). Caso contrrio, o oficial de justia penhora os bens que encon-
trar. O executado pode ser intimado para indicar bens penhora. Se
no o fizer, h multa de 20% sobre o dbito, por ato atentatrio dig-
nidade da justia. Poder o exequente obter certido de distribuio
da execuo para averba-la em registros de imveis, veculos, etc. Ali-
enaes efetivas aps esta averbao sero presumidamente fraudu-
lentas. No localizado nem o executado nem seus bens, fica suspensa a
execuo. No localizado o executado, mas localizado seus bens, h, de
ofcio, arresto executivo pelo Oficial de Justia - aps o que h citao
1366/2021
por edital, e, sendo revel, haver nomeao de curador especial, com
converso do arresto em penhora. A execuo por quantia certa
direta (por sub-rogao), seguindo ao binmio: penhora-expropriao.
Penhora: A penhora o ato de afetao do bem execuo (re-
sponsabilidade patrimonial que era abstrata se concretiza em determ-
inados bens), que garante o juzo e gera direito de preferncia entre
credores com a mesma qualidade (entre quirografrio, ter prefern-
cia o que tiver penhorado primeiro, irrelevante o registro). A penhora
despoja, em regra, o executado da posse direta do bem penhorado;
porm, ele pode ser depositrio, caso assim aceite o exequente, caso
haja dificuldade na remoo do bem, ou no caso de penhora de bem
imvel. A alienao de bem penhorvel traz presuno, ainda mais
forte, de fraude (respeitado o 3 de boa-f). A penhora no pode recair
sobre bens impenhorveis (art. 649, CPC). A penhora em dinheiro a
prefervel (lista do art. 655, CPC), porque atende ao princpio da mx-
ima coincidncia, dispensando a fase de expropriao. A penhora em
dinheiro pode recair sobre a conta corrente (penhora online, atravs
de convnio entre a Justia e o Banco Central - BACENJUD). Recente-
mente, o STF (MS 27621) disse que possvel a imposio, pelo CNJ,
de que todos os juzes tenham cadastro no BACENJUD. Isto no viola
autonomia funcional, por no impor ao juiz a prtica do ato desta ou
daquela forma.
Expropriao: A) adjudicao (at a Lei 11.382/06, a adjudicao no
era mecanismo prefervel; s ocorria aps frustrao da tentativa de
alienao): o Estado-juiz transfere o bem penhorado para ao credor ou
a outros legitimados (cnjuge, ascendente, descendente) que detm
preferencia sobre o bem. Pode ser adjudicao-satisfativa (quando o
valor cobrado maior que o do bem, havendo continuidade da ex-
ecuo); ou adjudicao-venda: a execuo menor que o bem, com a
devoluo da diferena. Valor mnimo da adjudicao = valor da
avaliao. B) alienao por inciativa particular: ocorre quando
1367/2021
frustrada a adjudicao. Continua sendo judicial: o particular (prprio
exequente ou corretor) faz apenas intermediao - ao contrrio da ali-
enao no SFH, que feita pelo prprio credor. Tenta-se evitar a hasta
pblica. Preo mnimo = avaliao. C) hasta pblica: mais onerosa
forma de expropriao. Pode ser uma praa (para bens imveis, realiz-
ada por servidor da Justia, no trio do frum) ou leilo (para bens
mveis, realizado por leiloeiro, em lugar determinado pelo juiz). A Lei
11.382/06 viabilizou a arrematao eletrnica. A hasta exige publicid-
ade: publicao de edital, convocando eventuais arrematantes. Em re-
lao aos vcios do edital, o STJ aplica o princpio da instrumentalid-
ade das formas. A publicidade mitigada quando o valor do bem for
menor que 60 salrios, quando bastar a afixao de edital no prprio
frum. D) usufruto: a ltima modalidade de produo de receita.
Assemelha-se a uma anticrese. Todos os frutos civis do bem penhora-
dos ficam destinados ao pagamento da dvida. O bem continua no pat-
rimnio do devedor. O executado no pode se opor a este modelo de
produo de receita. A principal defesa do executado so os embargos
do devedor. Eis algumas informaes sobre ele: ao autnoma;
manejada em 15 dias da juntada da citao da execuo; so, em regra,
destitudos de efeito suspensivo; podem ser ajuizados independente-
mente de penhora.
11.a. Ao Declaratria Incidental.
A ao declaratria incidental uma ao incidental, i.e., uma ao
proposta incidentalmente a um processo pendente o que significa
que a litispendncia um de seus requisitos.
O objeto da declarao, no caso, ser sempre uma questo prejudicial
ou, mais precisamente, uma relao jurdica prejudicial controvertida
(litigiosa), i.e., uma relao jurdica sobre cuja existncia, modo de
1368/2021
ser ou inexistncia haja controvrsia entre autor e ru e da qual de-
penda o julgamento da lide (CPC 5).
A finalidade da ao declaratria incidental ampliar os limites objet-
ivos da coisa julgada material. No havendo ao declaratria incid-
ental, o pronunciamento judicial acerca da existncia, modo de ser ou
inexistncia da relao jurdica prejudicial controvertida ocorreria na
fundamentao da sentena (incidenter tantum) e no seria, assim,
coberto pela coisa julgada. A propositura da ao declaratria incid-
ental faz com que o juiz tenha que se manifestar a respeito daquela re-
lao jurdica no dispositivo da sentena (principaliter), o que faz com
que a declarao se torne imutvel e indiscutvel (CPC 470).
Qualquer uma das partes pode propor ao declaratria incidental. O
autor deve faz-lo durante a fase das providncias preliminares, no
mesmo prazo de que dispe para a apresentao de sua rplica (10 di-
as: CPC 325).
Quando ajuizada pelo ru, embora possua carter reconvencional, a
ADI no se confunde com a reconveno (...). Diferenas entre recon-
veno e ao declaratria incidental: a) legitimidade - s o ru pode
reconvir, ao passo que qualquer das partes pode ajuizar ADI; b) con-
testao - no h necessidade de contestar-se a ao principal para
poder-se reconvir; a litigiosidade, quer dizer, a presena efetiva da
contestao requisito necessrio para a ADI; c) autonomia - extinta a
ao principal, subsiste a reconveno, que dever ser julgada (CPC
317); extinta a ao principal, de consequncia estar extinta a ADI,
que dela dependente; d) tipo de ao - a reconveno ao de con-
hecimento, de qualquer modalidade, ao passo que a ADI exclusiva e
necessariamente declaratria; e) cognio do juiz - a reconveno
aumenta a carga cognitiva do juiz; para julgar a ADI o juiz ter a
mesma carga cognitiva que teria para o julgamento to-s da ao
principal. Da por que a ADI, quando ajuizada pelo ru, no se
1369/2021
confunde com a reconveno (NERY JUNIOR e ANDRADE NERY,
2006, p. 148, 509-510).
11.b. Processo cautelar. Medidas
cautelares especficas. Tutela
inibitria.
Processo cautelar: Para doutrina tradicional, busca assegurar o res-
ultado til de um processo principal (de conhecimento ou de ex-
ecuo). Para Marinoni a tutela cautelar objetiva a proteo de um
direito aparente submetido a perigo de dano iminente (protege o
direito e no o processo).
Cautelar satisfativa: Expresso criticada pela doutrina. O livro III do
CPC prev tambm medidas satisfativas (natureza no cautelar) que
somente se valem do procedimento cautelar, no havendo, neste caso,
ao principal. Lembrar que a redao original do CPC no previa gen-
ericamente a tutela sumria satisfativa (atual art. 273).
Tutela cautelar e tutela antecipatria: A tutela cautelar no satis-
fativa, mas apenas conservativa. J a tutela antecipatria tem por ob-
jetivo conceder, de forma antecipada, o prprio provimento jurisdi-
cional pleiteado ou seus efeitos. Ambas so tutelas de urgncia, funda-
das em cognio sumria, podendo ser revogadas ou modificadas a
qualquer tempo (em razo das semelhanas, o art. 273, par. 7
o
, prev a
fungibilidade).
Caractersticas da tutela cautelar: Acessoriedade (dependente do pro-
cesso principal), dupla instrumentalidade (instrumento que protege
outro instrumento), urgncia (no h cautelar sem periculum in
1370/2021
mora), sumariedade da cognio (plano vertical - cognio no ex-
auriente), inexistncia de coisa julgada material como regra (caracter-
stica da cognio sumria. obs: s possvel repropositura da cautelar
com fundamento novo), provisoriedade (a tutela propriamente
cautelar no definitiva.), revogabilidade (deciso pode, a qualquer
tempo, ser revogada ou modificada), fungibilidade (entre tutela ante-
cipada e cautelar).
Poder geral de cautela: autorizao legal para que o juiz crie medida
cautelar, ainda que no prevista em lei. A medida cautelar pode ser
concedida ainda que no haja pedido.
Requisitos da medida cautelar: a) Fumus boni iuris (probabilidade de
xito): doutrina majoritria entende que a probabilidade aqui de
menor intensidade que a necessria para antecipao de tutela; b)
Periculum in mora (urgncia): possibilidade de dano, que deve ser
grave e irreparvel ou de difcil reparao; c) Periculum in mora re-
verso: deve haver reversibilidade da medida cautelar.
Classificao: a) Natureza: contenciosas/jurisdicionais e no conten-
ciosas/voluntrias; b) Atuao na esfera jurdica alheia: constritivas e
no constritivas/meramente conservativas; c) Momento: preparatri-
as e incidentais; d) Previso legal: tpicas/nominadas e atpicas/
inominadas.
Procedimento, competncia, liminar, resposta do ru: ler CPC, art. 796
a 812.
Procedimentos cautelares especficos (recomenda-se a leitura do CPC,
pois provvel o questionamento sobre procedimentos cautelares
pouco usuais):
Arresto - Natureza de cautelar (h periculum in mora e ao princip-
al) constritiva. Objetivo de garantir execuo por quantia certa. Recai
1371/2021
sobre bens indeterminados. Julgada procedente a ao principal, o
arresto converter-se- em penhora.
Seqestro - Objetivo de garantir uma execuo para entrega de coisa
certa. Recai sobre bens determinados. Rol de hipteses de cabimento
(art. 822) exemplificativo.
Busca e apreenso - Medida subsidiria. S cabvel quando no for
caso de arresto ou seqestro. Apenas bens mveis e pessoas incapazes
esto sujeitas medida. H diversos tipos de busca e apreenso que
no tm natureza cautelar.
Exibio - Cuida-se da exibio preparatria e no da incidental.
Tem por objetivo o conhecimento do teor (no a apreenso) de docu-
mento ou coisa para instruir pedido em ao futura. O interesse do
autor pode cingir-se ao mero facere da exibio (Nery), assumindo a
medida carter satisfativo. diferente da actio ad exhibendum do art.
255, que pode se constituir em processo incidente ou incidente pro-
cedimental, conforme seja o ru terceiro ou parte.
Produo antecipada de provas - Risco de se perderem provas de vi-
tal importncia para o deslinde de questo a ser levada a juzo. Pode
ser ajuizada quando j em curso processo de conhecimento ou de ex-
ecuo, justificada a impossibilidade de aguardar momento processual
prprio para produo probatria.
Alimentos provisionais - Diferentemente dos alimentos provisrios,
os provisionais podem ser pedidos por quem no tem prova con-
stituda de sua qualidade de credor (cautelar ser concedida com
prova do periculum in mora e fumus boni iuris).
Arrolamento de bens - Procede-se ao arrolamento quando h
fundado receio de extravio ou dissipao de bens.
1372/2021
lustificao - Consiste na inquirio de testemunhas para justificar a
existncia de algum fato ou relao jurdica. Se o interessado no
puder ser citado pessoalmente, intervir o MP. No se admite defesa
ou recurso. Juiz no se pronuncia sobre o mrito da prova.
Protestos, notificaes e interpelaes - Protesto , sob o ponto de
vista processual, medida acautelatria de direitos (sob ponto de vista
material tem contedo completante de negcio cuja eficcia depende
de trazer ao conhecimento do interessado a disposio de ver realizada
a eficcia ex lege prpria do fenmeno jurdico de que se espera um
resultado. Interpelao ato pelo qual se d a conhecer a pretenso de
exercer direito. Notificao ato formal de comunicao que provoca a
atividade positiva ou negativa de algum.
Atentado - No decorrer de ao de conhecimento ou execuo uma
das partes procede alterao ilegal no estado de fato, atentando contra
a atividade do judicirio. sempre incidental e tem por objetivo o
restabelecimento do estado anterior. Deciso suspende o processo
principal e probe o ru de falar nos autos at purgar o atentado. Pode
gerar condenao ao ressarcimento dos danos (tem carter misto -
cautelar + conhecimento).
Outros procedimentos cautelares especficos: Cauo, Protesto e
apreenso de ttulos, Homologao do penhor legal, Posse em nome
do nascituro.
Tutela inibitria: Uma das espcies de tutela especfica (art. 461 do
CPC e 84 do CDC). Visa a impedir a ocorrncia de um ilcito (essen-
cialmente preventiva). corolrio do direito constitucional de acesso
justia. No tem entre seus pressupostos o dano (que conseqncia
meramente eventual do ilcito) e a culpa, limitando-se a exigir a prob-
abilidade da prtica de um ilcito (comissivo ou omissivo), ou de sua
repetio ou continuao. Marinoni: Admite-se que, alm de a
1373/2021
sentena poder impor a multa de ofcio, o juiz deixe de atender ao pe-
dido formulado pelo autor para determinar providncia diversa, desde
que voltada efetiva tutela do direito material (princpios da efetivid-
ade e da necessidade). Tutela inibitria executiva: emprego de meios
de execuo direta para evitar a prtica, a repetio e a continuao do
ilcito. Tutela inibitria do inadimplemento: no h propriamente ato
contrrio ao direito, mas sim inadimplemento (para Marinoni no h
razo para no se pensar em ao inibitria).
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson
Nery no CPC comentado, em razo do que j foi discutido no grupo.
Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente ex-
tensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do
CPC, tendo em vista o perfil dos questionamentos da examinadora em
provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
11.c. Embargos do Devedor.
Impugnao ao cumprimento de
sentena. Responsabilidade
patrimonial e fraudes do devedor.
Embargos do Devedor
Instrumento de oposio execuo forada.
No CPC, os embargos podem ser do devedor (arts. 736 a 747) e de ter-
ceiro (arts. 1.046 a 1.054). Ademais, os embargos do devedor se sub-
dividem em: a) embargos execuo contra a Fazenda Pblica (arts.
741 a 743) (e tambm contra o devedor de alimentos); b) embargos
1374/2021
execuo (ttulo extrajudicial) (arts. 745 e 745-A); e c) embargos ad-
judicao, alienao e arrematao (art. 746).
Em regra, na execuo de ttulo judicial no cabem embargos, tendo
em vista que a parte deve manejar simples impugnao para se opor
execuo.
Atualmente, os embargos do devedor apresentam novidades import-
antes: a) no-exigncia de penhora ou de qualquer outra forma de se-
gurana do juzo para legitimar a propositura da ao incidental de
embargos (art. 736); b) fixao de prazo maior para sua propositura
(15 dias), contado da citao e no da penhora (art. 738); e c) ausncia
de efeito suspensivo, como regra (art. 739-A).
Os embargos tm natureza de ao de cognio incidental, de carter
constitutivo. Instruo da petio inicial dos embargos (art. 736, p..).
Alm do devedor, o terceiro responsvel pode oferecer embargos
execuo.
O prazo para embargar individual, salvo no caso de cnjuges (art.
738, 1). No se aplica o art. 191.
A competncia, em regra, observa a do feito principal (arts. 108 e 109).
Contudo, h casos de competncia do juzo deprecado (art. 747).
Rejeio liminar: art. 739.
Em regra, no so dotados de efeito suspensivo (art. 739-A).
Procedimento: art. 740 (exequente intimado, e, no, citado).
Multa por embargos protelatrios: art. 740, p..
1375/2021
Ver art. 739-B.
Matrias arguveis em embargos execuo de ttulo extrajudicial: art.
745.
Autonomia dos embargos: art. 569.
Embargos adjudicao, alienao e arrematao (art. 746).
Ver art. 745-A: parcelamento forado do crdito exequendo.
Smulas: STJ * 46, 134, 153, 196, 317, 331, 392, 394
Impugnao ao cumprimento de
sentena
No h mais, em regra, ao de execuo de sentena civil con-
denatria. Logo, tambm no h mais ao de embargos do devedor.
Cabvel a impugnao.
Previso: art. 475-J, 1.
O prazo de 15 dias indicativo do momento em que a impugnao
normalmente deve ocorrer. Em se tratando de matrias de ordem
pblica (como pressupostos processuais e condies da ao), podem
ser conhecidas inclusive depois desse prazo.
Objeto: art. 475-L (ver 1 - sentena inconstitucional - e 2 - in-
dicao do valor considerado devido, sob pena de rejeio).
A impugnao no permite rediscusso sobre o mrito da condenao.
1376/2021
Em regra, sem efeito suspensivo: art. 475-M.
Procedimento: a) apresentada por meio de simples petio; b) Ouve-
se a parte contrria; e c) permite-se, se necessrio, a produo de
provas.
Recurso cabvel da deciso: art. 475-M, 3.
Quanto incidncia de honorrios advocatcios na impugnao: (STJ,
CE, REsp 1134186/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 01/08/2011,
DJe 21/10/2011).
Responsabilidade patrimonial e fraudes
do devedor.
A dvida e a responsabilidade podem estar separadas (ex.: devedor e
fiador).
Em regra, a responsabilidade patrimonial do devedor atinge todos os
seus bens presentes ou futuros (art. 591). Na verdade, todos os bens
que se encontrem no patrimnio do devedor no momento em que
praticada a ao executiva se sujeitam execuo, sem se observar a
poca em que foram adquiridos.
O patrimnio sujeito execuo composto apenas de bens de valor
pecunirio, excluindo, pois, os bens sem significado econmico
(honra, vida, etc), bem como os bens patrimoniais considerados im-
penhorveis (art. 649).
Responsabilidade e legitimao passiva para a execuo (art. 568).
1377/2021
Responsabilidade executiva secundria (art. 592).
Fraude contra credores * atinge interesses privados; permite ajuiza-
mento de ao revocatria ou pauliana; pressupostos - eventus damni
e consilium fraudis, pressupe um devedor em estado de insolvncia e
ocorre antes de o credor ingressar em juzo para cobrar seus crditos,
causa de anulao do ato de disposio, depende de sentena prpria
(arts. 158 e 159 do CCB/2002).
Fraude execuo * viola a prpria atividade jurisdicional; no de-
pende, necessariamente, de estado de insolvncia do devedor;
somente ocorre no curso de ao judicial contra alienante; causa de
ineficcia da alienao; opera independentemente de ao anulatria
ou declaratria (arts. 592 e 593).
Ver arts. 591 a 597.
Smulas: STJ * 195, 375, 430, 435.
12.a. Atos processuais. Despesas
processuais. Honorrios.
Processo eletrnico.
Atos processuais: (Art. 154 a 261 do CPC) Viso do tema no CPC: 1.
Forma dos atos: a) atos em geral; b) atos das partes; c) atos do juiz; d)
atos do Escrivo ou chefe de secretaria; 2. Tempo e lugar; 3. Prazos: 4.
Comunicaes dos atos: 5. Nulidades. (temas do subtpico 8.a). Obs:
apenas a classificao dos atos do juiz faz parte deste ponto. Sentena
item do subtpico 3.b.
1378/2021
Conceito de Dinamarco - ato processual civil conduta humana volun-
tria, realizada no processo por um de seus sujeitos e dotada da capa-
cidade de produzir efeitos sobre este.
CPC - Em regra os atos processuais so pblicos (princpio da publi-
cidade dos atos). Correm em segredo de justia: casamento, filiao,
divrcio, alimentos e guarda de menores. Advogado que no pro-
curador de parte s obtm certido do dispositivo da sentena.
Declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediata-
mente a constituio, modificao ou extino de direitos processuais.
A desistncia s produz efeito depois de homologada por sentena.
Classificao dos atos das partes (resposta do ru tema de outro
ponto): a) Postulatrios (pleiteia provimento); b) dispositivos (abdica
de prerrogativa em prejuzo prprio); c) instrutrios (buscam o con-
vencimento); d) reais (condutas materiais). Quanto aptido para
produzir imediatamente situao jurdica nova os atos das partes so
causativos/determinantes ou indutivos/alternativos (estes isolada-
mente no produzem de imediato o efeito almejado).
Atos do Juiz: sentena, deciso interlocutria, despacho (elenco de
pronunciamentos do CPC exemplificativo). Distino entre os atos
com contedo decisrio determina o recurso cabvel.
Nery Jr.: Sentena o pronunciamento do juiz que contem uma das
matrias do CPC 267 ou 269 e que, ao mesmo tempo, extingue o pro-
cesso ou fase de conhecimento no primeiro grau de jurisdio.
Antes da Lei 11.232/2005 - classificao pela finalidade do ato (se a fi-
nalidade fosse extinguir o processo, seria sentena). Lei 11.232 - con-
tedo e finalidade do ato (critrio misto). Alterao teve objetivo de
explicitar que a sentena no mais extingue o processo.
1379/2021
Conceito de sentena do art. 162, par. 1
o
(ato do juiz que implica nas
situaes dos artigos 267 e 269) insuficiente. Ser sentena se cont-
iver uma das matrias do CPC 267 ou 269 e, cumulativamente, extin-
guir o processo ou fase de conhecimento no 1
o
grau de jurisdio, sob
pena de instaurar-se o caos em matria de recorribilidade. Os artigos
267 e 269 no prevem hipteses em que necessariamente o processo
ser extinto nem estabelecem matrias que sejam exclusivas de sen-
tena. H interlocutrias com contedo do 276 e 269.
Deciso interlocutria: Conceito do CPC (ato pelo qual o juiz, no curso
do processo, resolve questo incidente) leva a crer que se distingue da
sentena pelo contedo. Pela literalidade do cdigo, no seria possvel
interlocutria resolver questo principal. De acordo com Didier e
Marinoni, pouco importa se a questo incidente ou principal. Desde
que no ponha fim ao procedimento em primeira instncia ou
qualquer de suas etapas ser interlocutria.
No possvel haver sentena parcial no direito processual civil
brasileiro (Nelson Nery Jr). Juiz deve decidir a lide integralmente nos
limites em que foi proposta. No se admite a apelao por instrumento
proposta por parcela da doutrina. Deciso que julga o mrito e no
sentena (embora possa ter contedo do 267 e 269) deve ser impug-
nada por agravo de instrumento.
Sentenas aparentes: a) excluso de corru; b) antecipao de tutela
da parte incontroversa do pedido; c) indeferimento liminar da recon-
veno ou ao declaratria incidental; d) indeferimento parcial da
inicial; e) julgamento da liquidao de sentena. Atos devem ser classi-
ficados como deciso, sendo cabvel agravo. Para Nery aplicvel o
princpio da fungibilidade aps a redao dada pela Lei 11.232/2005
ao art. 162 CPC.
1380/2021
Tempo dos atos: Dias teis 6 as 20 h (Sbado no feriado forense,
sendo considerado dia no til para efeito de contagem de prazo
porque nele normalmente no ha expediente). Citao e penhora em
domingos e feriados somente em casos excepcionais com autorizao
expressa do juiz. Atos praticados nos feriados: produo antecipada de
provas, citao e outros atos, sempre para evitar perecimento de
direito.
Despesas processuais e honorrios (arts. 19 a 35 CPC): Sentena con-
denar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os
honorrios (mesmo advogando em causa prpria).
Honorrios (10% a 20%) - critrios: grau de zelo, lugar da prestao
do servio, natureza e importncia da causa, trabalho realizado e
tempo exigido. Valor inestimvel, sem condenao ou fazenda pblica:
apreciao equitativa. Cada litigante em parte vencedor e vencido:
honorrios e despesas recproca e proporcionalmente distribudos.
Parte que desistiu ou reconheceu o pedido paga as despesas e hon-
orrios (se for parcial, ser proporcional - art. 26). Despesas dos atos
requeridos pelo MP ou fazenda pblica sero pagas ao final pelo ven-
cido (art. 27). Extinto processo sem resoluo do mrito, parte no
pode intentar novamente sem depositar despesas e honorrios (art.
28). Atos adiados (art. 29 CPC) - despesas a cargo de parte, serven-
turio, rgo do MP ou juiz que der causa sem justo motivo. Sanes
impostas s partes por m f sero contadas como custas e revertero
em benefcio da parte contrria (art. 35). Devoluo de carta prec-
atria (art. 212 CPC) - somente aps pagas as custas.
Principais smulas do STJ sobre honorrios: 105 fNA AO DE
MANDADO DE SEGURANA NO SE ADMITE); 111 (aes previd-
encirias, no incidem sobre as prestaes vencidas aps a sentena);
141 (EM DESAPROPRIAO DIRETA SO CALCULADOS SOBRE A
1381/2021
DIFERENA ENTRE A INDENIZAO E A OFERTA); 201 (NO
PODEM SER FIXADOS EM SALARIOS-MINIMOS); 306 (devem ser
compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o
direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legit-
imidade da prpria parte); 345 (So devidos pela Fazenda Pblica nas
execues individuais de sentena proferida em aes coletivas, ainda
que no embargadas); 421 (no so devidos Defensoria Pblica
quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual per-
tena); 453 (quando omitidos em deciso transitada em julgado, no
podem ser cobrados em execuo ou em ao prpria). Obs: enuncia-
dos do STF so antigos ou repetem o que j foi dito.
Processo eletrnico (Lei 11.419/2006):
- Informatizao do processo - institui o uso de meio eletrnico na
tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso
de peas processuais
- Comunicao eletrnica dos atos - intimaes em meio eletrnico.
Considera-se ocorrida na data da consulta ou em 10 dias corridos.
considerada intimao pessoal.
- Processo eletrnico - autos total ou parcialmente digitais. Dis-
tribuio e juntada sem necessidade da interveno do cartrio ou sec-
retaria. Documentos juntados aos processos eletrnicos com garantia
da origem e de seu signatrio, sero considerados originais para todos
os efeitos legais. Possvel a alegao motivada e fundamentada de
adulterao antes ou durante o processo de digitalizao. Os originais
dos documentos devero ser preservados at o trnsito em julgado da
sentena ou at o final do prazo para rescisria.
1382/2021
- Alteraes relevantes promovidas pela lei no CPC repetem o que a
11.419/2006 j dispe nos seus artigos.
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson
Nery no CPC comentado, em razo do que j foi discutido no grupo.
Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente ex-
tensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do
CPC, tendo em vista o perfil dos questionamentos da examinadora em
provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
12.b. Aes possessrias.
Teorias explicativas para tutela da posse:
T. Subjetiva: proteo da posse para preservao da ordem jurdica
T. Objetiva: proteo da posse servio da propriedade.
Crtica: no so satisfatrias, pois a justificativa para proteo da
posse a prpria posse ^ uso adequado dos bens, atribuindo-lhes des-
tinao econmica. Protege-se situao ftica consolidada. Instru-
mento de igualdade material e justia social.
Tutela da posse: jurdica (normas de direito material) e jurisdicional
(aes possessrias -pretenso nasce diante do direito violado)
Juzo possessrio (jus possessionis): tutela exclusivamente o direito de
possuir ^ situao de fato preexistente.
Juzo petitrio (jus possidendi): tutela posse como um dos atributos
do direito de propriedade.
1383/2021
Ao possessria: no discute propriedade ^ separao do direito pos-
sessrio e petitrio.
Interditos possessrios (remdios processuais):
1) Reintegrao de posse - esbulho
2) Manuteno de posse - turbao
3) Interdito proibitrio - ameaa
- Utilizao conforme grau de agresso: fungibilidade das aes pos-
sessrias (justificada perante a progressividade da agresso)
Obs: imisso na posse, nunciao de obra nova e dano infecto: no so
aes possessrias.
Aspectos processuais:
- prazo decadencial de ano e dia: ao de fora nova: rito especial
ultrapassado o prazo de ano e dia: ao de fora velha: rito ordinrio
Competncia: foro do imvel: competncia territorial absoluta.
Legitimidade: possuidor esbulhado, turbado ou ameaado. Mero de-
tentor no tem legitimidade. Composse: autorizao do cnjuge.
Liminar: basta fumus boni iuris
Cauo: ru prova que autor carece de idoneidade financeira, em caso
de decair na ao.
1384/2021
Litgio possessrio coletivo: necessria a participao do MP - res-
guardar interesses sociais.
Natureza dplice das possessrias - pedido contraposto.
Cumulao de pedidos: vedada cumulao de possessria com
petitria. J as aes de reintegrao de posse e de usucapio podem
ser movidas concomitantemente, pois esta ltima tem por causa de
pedir, alm da posse, o lapso temporal, e por pedido a propriedade -
no visa, portanto, obteno da posse.
Observao 2: o art. 928, n. do CPC estabelece como condio para
a concesso da liminar em face de pessoas jurdicas de direito pblico
a prvia audincia de seus representantes judiciais. Se o Poder Pblico
j deu ao imvel uma destinao pblica, no possvel a ao pos-
sessria. Nesse caso, cabe ao de desapropriao indireta para
pleitear perdas e danos.
Recurso: proferida a sentena, cabe contra ela o recurso de apelao. A
posio dominante a de que essa apelao ser recebida nos efeitos
suspensivo e devolutivo, visto que a ao possessria no se enquadra
em nenhuma das situaes do art. 520 do CPC.
Execuo da sentena: a execuo das aes possessrias execuo
lato sensu, ou seja, a sentena executada diretamente, sem a ne-
cessidade de um processo de execuo. A proteo possessria no ad-
mite embargos de devedor contra a execuo de sentena transitada
em julgado.
12.c. Execuo da sentena que
impe entrega de coisa. Execuo
1385/2021
da sentena que impe fazer e no
fazer. Tutela especfica dos
direitos. Execuo de ttulos
extrajudiciais que impem a
entrega de coisa, prestao de
fazer ou de no fazer.
Execuo da Sentena que Impe Entrega de Coisa. De acordo com o
art. 475-I do CPC a execuo (ou cumprimento) da sentena far-se-
conforme os arts. 461 e 461-A e, conforme o 2 do art. 461-A, se no
for cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor
do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, con-
forme se tratar de coisa mvel ou imvel, sob pena de multa (3), que
o primeiro meio de coero para obrigar o devedor a restituir a coisa,
podendo tambm o juiz requisitar fora policial. De acordo com o 1
do art. 461-A, tratando-se de entrega de coisa determinada pelo
gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se
lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar
individualizada.
Execuo da Sentena que Impe Fazer ou no Fazer. Na execuo
(cumprimento) das sentenas de fazer ou de no fazer, a imposio de
uma obrigao de fazer permite a tutela ressarcitria na forma es-
pecfica, isto , o reparo de um dano mediante um fazer e a imposio
de um no fazer viabiliza a tutela inibitria, ou seja, a no violao de
um direito em razo da absteno de um fazer ou de um no fazer. O
art. 461 do CPC dispe sobre o cumprimento das obrigaes de fazer
ou no fazer, com as seguintes alternativas:
1386/2021
a) O juiz se utiliza das medidas de apoio dos 2 e 4 do art. 461 do
CPC, para conceder a tutela especfica ou resultado equivalente (por
opo do credor);
b) Escolhe um terceiro para fazer, s custas do devedor (por opo do
credor);
c) O prprio credor realiza o contedo da sentena;
d) Converte-se a obrigao em perdas e danos;
e) O credor aguarda a realizao da prestao, incidindo multa diria
por atraso.
Tutela Especfica dos Direitos. Sobre o tema, ensina Marinoni:
i) a tutela especfica dos direitos consiste em um meio de conferir ao
autor a obrigao inadimplida, ou a restaurao da situao anterior,
nos casos de danos, e no a chamada tutela pelo equivalente. o
gnero do qual fazem parte vrias espcies de tutelas, as quais no se
confundem com as tcnicas processuais institudas para sua adequada
prestao;
ii) a tutela especfica tem como oposto a tutela pelo equivalente ao val-
or do dano ou tutela pelo equivalente ao valor da obrigao adimplida;
iii) a tutela pelo equivalente no se confunde com a tutela prestada em
dinheiro, uma vez que a tutela da obrigao de pagar inadimplida, em-
bora prestada em dinheiro, especfica;
iv) a tutela antecipatria se contrape tutela final e, do mesmo modo
que a tutela final, a tutela antecipatria pode ser especfica ou pelo
equivalente;
1387/2021
v) como a tutela final, a tutela antecipatria pode ser, por exemplo,
ressarcitria ou inibitria, portanto, nem toda tutela antecipatria
preventiva; a tutela antecipatria relacionada com a necessidade de
tempestividade, e no com preventividade.
vi) h tutela pelo equivalente quando impossvel ou no for de in-
teresse do credor o cumprimento da obrigao na forma especfica.
vii) a tutela que confere ao lesado a reparao do dano patrimonial in
natura, ou a tutela dirigida a reparar o dano no patrimonial na forma
especfica, constituem tutelas especficas;
Execuo de ttulos extrajudiciais que impem a entrega de coisa,
prestao de fazer ou de no fazer. O CPC dispe sobre o assunto nos
arts. 621 a 645:
I - execuo para entrega de coisa certa ou coisa incerta (arts. 621 a
631, CPC): deferida a inicial, o devedor citado para, em 10 dias, satis-
fazer a obrigao, entregando a coisa prevista no titulo. Cumprida a
citao, podero ocorrer trs situaes: i) entrega da coisa; ii) inrcia
do devedor - expede-se mandado de imisso na posse ou de busca e
apreenso; iii) depsito da coisa. Em se tratando de execuo para en-
trega de coisa incerta, se a escolha couber ao credor, dever ele indi-
vidualizar as coisas devidas na petio inicial. Se do devedor, ser este
citado para entreg-las j individualizadas a seu critrio (CPC, art.
629). A escolha pode ser impugnada pela outra parte em 48 hs.
II - execuo das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 632 a 645,
CPC): aps a citao, se o devedor no satisfizer a obrigao, o credor
pode requerer que ela seja executada custa do devedor, ou haver per-
das e danos, caso em que ela se converte em indenizao. Se o fato
puder ser prestado por terceiro o juiz pode decidir que aquele o realize
s custas do executado. Em se tratando de obrigao de no fazer, se o
1388/2021
devedor praticou o ato, a cuja absteno estava obrigado pela lei ou
pelo contrato, o credor requerer ao juiz que Ihe assine prazo para
desfaz-lo. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requerer ao
juiz que mande desfazer o ato sua custa, respondendo o devedor por
perdas e danos.
13.a. O direito fundamental de
defesa. Devido processo legal.
Cognio judicial. Convico
judicial e motivao das decises.
O devido processo legal est previsto no artigo 5, LIV, da CF, que dis-
pe que ningum ser privado da liberdade ou de seus bem sem o
devido processo legal. Trata-se de supraprincpio ou princpio-base,
norteador de todos os demais que devem ser observados no processo,
alm se aplicar atualmente como fator limitador do poder de legislar
da Administrao Pblica, bem como para garantir o respeito aos
direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas.
Costuma-se apontar sua origem na previso contida na Magna Carta
de Joo Sem Terra, de 1215, que utilizava a expresso law of the
land, tendo surgida a expresso due process of law para designar o
devido processo legal somente em lei inglesa do ano de 1354.
visto sob duas ticas: devido processo substancial (substantive due
process) e devido processo legal formal (procedural due process).
No sentido substancial, diz respeito ao campo de elaborao e inter-
pretao das normas jurdicas, evitando-se a atividade legislativa abu-
siva e irrazovel e ditando uma interpretao razovel quando da
1389/2021
aplicao concreta das normas jurdicas. campo para a aplicao dos
princpios - ou como prefere parcela da doutrina, das regras - da razo-
abilidade e da proporcionalidade, funcionando sempre como controle
das arbitrariedades do Poder Pblico. No sentido formal, encontra-se
a tradicional definio constitucional do princpio, dirigido ao pro-
cesso em si, obrigando-se o juiz no caso concreto a observar os princ-
pios processuais na conduo do instrumento estatal oferecido aos
jurisdicionados para a tutela de seus direitos materiais.
Contemporaneamente, o devido processo legal vem associado a ideia
de um processo justo, que permite a ampla participao das partes e a
efetiva proteo de seus direitos.
O contraditrio decorre do devido processo legal, prevendo o artigo 5,
LV, da CF que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla de-
fesa , com os meios e recursos a ela inerentes. Tambm na lei de ar-
bitragem h previso de contraditrio (artigo 21, 2, da Lei n. 9.307/
1996).
Considerava-se, tradicionalmente, que o contraditrio era integrado
pelos elementos informao e possibilidade de reao, consagrando a
expresso bilateralidade da audincia, representativo da paridade de
armas entre as partes. No havendo reao, a regra do nus processual
limita-se aos direitos disponveis. De outro lado, nas demandas que
tm direitos indisponveis, o contraditrio exige efetiva reao,
criando-se fico jurdica de que ela existiu, no se presumindo ver-
dadeiros os fatos alegados pelo autor diante da revelia do ru se a de-
manda versar direitos indisponveis (art. 320, II, CPC). Exige-se
igualdade real entre as partes para que seja efetivamente respeitado o
princpio (Ex: assistncia judiciria gratuita para os legalmente
pobres).
1390/2021
Em razo da influncia de estudos alemes, para garantir o aspecto
substancial do princpio, passou-se a exigir que a reao tenha real
poder de influenciar o juiz na formao de seu convencimento,
integrando-se terceiro elemento ao contradtrio, qual seja, poder de
influncia das partes no convencimento do juiz.
Contratidrio: informao + possibilidade de reao + poder de in-
fluncia das partes no convencimento do juiz.
O contraditrio deve evitar surpresa s partes nas matrias em que o
juiz deve decidir de ofcio, mas no sem a oitiva das partes. Nas de-
mais matria, em que necessria a alegao das partes, no haver
nenhuma surpresa.
Deve-se evitar o contraditrio intil, pois ele dirigido proteo das
partes durante a demanda, no se devendo reconhecer nulidade se no
houve prejuzo parte a quem o contraditrio visa proteger. Ex: A sen-
tena proferida inaudita altera parte que julga o mrito em favor do
ru que no foi citado (art. 285-A e 295, IV, do CPC) demonstra no
ter havido contraditrio, mas no se pode falar em nulidade, por abso-
luta ausncia de prejuzo.
Poder ocorrer contraditrio diferido ou postecipado em algumas situ-
aes em que o princpio do contraditrio deve ser ponderado com
outros bens jurdicos a serem protegidos, tal como ocorre nas tutelas
de evidncia (incluindo as tutelas de urgncia), em que h grande
probabilidade da parte ter o direito que alega, no sendo crvel que,
luz do princpio do acesso ordem jurdica justa, tenha que esperar o
final do processo para que seja a tutela concedida jurisdicionalmente
(Ex: tutela antecipada inaudita altera parte; expedio de mandado
monitrio determinando ao ru o pagamento ou a entrega da coisa em
15 dias).
1391/2021
Cognio judicial: a atividade intelectiva do juiz, consistente em
captar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas
partes, com o objetivo de se aparelhar para decidir (Chiovenda, Kazuo
Watanabe). Incide sobre todos os pontos de fato e de direito relevantes
para decidir. Pontos so fundamentos ou elementos capazes de influir
em um julgamento Questo o prprio ponto,quando controvertido.
No plano horizontal a cognio completa ou limitada. Completa
quando abranger todos os possveis fundamentos de interesse do
autor ou do ru e limitada quando no abrange todas as possveis
razes de fato ou de direito que possam influir na existncia/inex-
istncia do direito alegado. O prprio direito material pode restringir
as matria pertinente, com reflexo no processo e na rea suscetvel de
cognio. Ex: No caso de responsabilidade objetiva no se discute
culpa (impertinente). Razes de ordem processual tambm podem
limitar a defesa de direitos, como ocorre no procedimento sumrio,
que no admite reconveno, ao declaratria incidental ou inter-
veno de terceiro por iniciativa da parte. No plano vertical a cognio
exauriente ou sumria. Exauriente quando comporta indagaes to
profundas que sejam capazes de eliminar toda a possvel dvida e in-
cutir certeza no esprito do juiz (Ex: procedimento ordinrio). Quando
realizada investigao mais superficial ocorre a cognio sumria (Ex:
mandado de segurana; processos cautelares etc).
Convico judicial: Existem basicamente trs sistemas sobre a valor-
ao da prova civil: a) Sistema da prova legal; b) Sistema do convenci-
mento moral (ou ntimo); c) Sistema do livre convencimento mo-
tivado. O sistema da prova legal a ordem processual em que prepon-
deram regras de valorao da prova estabelecidas pela lei em carter
geral e abstrato, e no pelo juiz, em cada caso que julga. So as chama-
das provas tarifadas, que constituem vnculos normativos formao
do convencimento pessoal do juiz, reduzindo ou retirando o espao da
valorao a ser feita no caso concreta. Foi adotado em tempos remotos
1392/2021
regras de valorao da prova fruto de superstio dos povos e exper-
incia do legislador (ex: ordlias ou juzos de Deus). Em sentido
oposto, o sistema do convencimento moral (ou ntimo) aquele pelo
qual o juiz teria o poder de decidir segundo seus prprios impulsos ou
impresses pessoais, sem o dever de alinhar fundamentos ou dar satis-
faes a quem quer que fosse. inimigo do Estado de Direito, em
razo da extrema insegurana. Por fim, o sistema do livre convenci-
mento motivado por fora de imposio da Constituio (art. 93, IX,
CF) e da lei (art. 131 do CPC) aquele que institui o livre convenci-
mento segundo os autos, associado com o dispositivo constitucional
que exige motivao das decises judiciais. o modelo adotado no
direito processual civil brasileiro, dispondo o artigo 131 do CPC que o
juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias
dos autos. No entanto, tal sistema convive com resqucios do sistema
da prova legal ou tarifada, mediante a utilizao de alguns critrios ra-
cionais ditados pela experincia comum do legislador (ex: presunes
legais relativas; normas que limitam a eficcia de algum meio de prova
ou disciplinam essa eficcia - arts. 401; 145; 400, II; e 335, todos do
CPC).
Motivao das decises judiciais: O artigo 93, IX, da CF dispe que
todos os julgamentos do Poder Judicirio sero pblicos, e funda-
mentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limit-
ar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus ad-
vogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o in-
teresse pblico informao.
Direcionava-se, tradicionalmente, para os sujeitos processuais (endo-
processual), a fim de que a parte sucumbente pudesse recorrer das de-
cises, pois no seria possvel elaborar o recurso sem o conhecimento
das razes de decidir. Posteriormente, direcionava-se ao Tribunal que
iria julgar o recurso, a fim de verificar o acerto ou equvoco da deciso.
1393/2021
Adicionou-se aspecto poltico motivao, a fim de permitir a toda a
coletividade aferir a correo, lisura e imparcialidade do julgador ao
proferir a deciso judicial, como forma de legitimar politicamente a
deciso judicial.
1
Este dispositivo legal sofreu alterao recente com a edio da Lei
12.120/2009, passando a ter a seguinte redao: Art. 21. A aplicao
das sanes previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrncia de
dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de ressarcimento;
(Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009).
1
Desapropriao - Juros compensatrios e moratrios - umulao. En-
quanto os juros compensatrios de 12% so devidos pela utilizao
antecipada do imvel e se contam da imisso provisria na posse at o
efetivo pagamento da indenizao, os moratrios, taxa de 6%, fluem
desde o trnsito em julgado da sentena final e so devidos pelo atraso
no pagamento da indenizao, nada havendo que impea incidam cu-
mulativamente. Recurso desprovido. (RESP 4887/SP, Relator Minis-
tro Armando Rolemberg).
2
STJ/7: no reexame de prova; STJ/5: no simples interpretao de
clusula contratual. possvel a interpretao de clusula contratual
se ela imprescindvel p/ definir o tipo de contrato e, portanto, o re-
gramento aplicvel - foi o que o STJ teve de fazer nos precedentes da
sm. 293 (a cobrana antecipada do VRG no descaracteriza o leasing)
(DIDIER, 2007, v. 3, p. 222).
3
1394/2021
No se aplica a STF/400 p/ o REsp, pois ela foi editada sob a gide da
Constituio de 1967, que previa o RE contra negativa de vigncia de
lei federal, ao passo que a atual CF prev o REsp em caso de contrar-
iedade lei federal, hiptese mais ampla (DIDIER, 2007, v. 3, p.
252-253).
1395/2021
13.b. Ao de alimentos e
convenes internacionais.
Execuo de alimentos.
O art. 26 da Lei 5.478/1968 (Lei de Alimentos) prev a atuao da
Procuradoria-Geral da Repblica nas aes de alimentos baseadas na
Conveno da ONU sobre a Prestao de Alimentos no Estrangeiro
(Conveno de Nova York, aprovada pelo Decreto Legislativo n 10, de
1958, e promulgada pelo Decreto n 56.826, de 02 de setembro de
1965).
A Conveno da ONU tem como objeto facilitar a uma pessoa, desig-
nada como demandante, que se encontra no territrio de uma das
Partes Contratantes, a obteno de alimentos aos quais pretende ter
direito por parte de outra pessoa, designada como demandado, que se
encontra sob jurisdio de outra Parte Contratante. Os organismos
utilizados para este fim so designados como Autoridades Remetentes
e Instituies Intermedirias (art. I, par. 1). Os meios jurdicos previs-
tos na Conveno da ONU completaro, sem os substituir, quaisquer
outros meios jurdicos existentes em direito interno ou internacional
(art. I, par. 2). Por exemplo, posteriormente foi incorporada ao direito
brasileiro a Conveno Interamericana sobre Obrigao Alimentar
(concluda em Montevidu, em 15 de julho de 1989), por meio do
Decreto-legislativo n 01/1996 e do Decreto n 2.428/1997.
A Procuradoria-Geral da Repblica considerada no Brasil a Institu-
io Intermediria para os efeitos da Conveno da ONU. A competn-
cia para essas aes de alimentos ser do juzo federal do domiclio do
devedor.
Cabe PGR, como Instituio Intermediria, as seguintes funes:
1. receber os documentos do demandante, por intermdio da Autorid-
ade Remetente do pas estrangeiro (art. IV, par. 1);
2. tomar, em seu nome, atuando dentro dos limites dos poderes con-
feridos pelo demandante, quaisquer medidas apropriadas para asse-
gurar a prestao dos alimentos. Poder, igualmente, transigir e,
quando necessrio, iniciar e prosseguir uma ao alimentar e fazer ex-
ecutar qualquer sentena, deciso ou outro ato judicirio (art. VI, par.
1);
3. manter a Autoridade Remetente informada e, se no puder atuar,
notific-la das razes e devolver-lhe a documentao (art. VI, par. 2).
Ainda, nos termos da Conveno da ONU:
a) a lei que reger as aes mencionadas e qualquer questo conexa
ser a do Estado do demandado (Brasil), inclusive em matria de
direito internacional privado (art. VI, par. 3).
b) os demandantes gozaro do tratamento e das isenes de custos e
de despesas concedidas aos demandantes residentes no Estado (no
caso, o Brasil) em cujo territrio for proposta a ao (art. IX, par.
1).
c) dos demandantes estrangeiros ou no residentes no poder ser exi-
gida uma cauo "judicatum solvi", ou qualquer outro pagamento ou
depsito para garantir a cobertura das despesas (art. IX, par. 2).
d) as autoridades remetentes e as Instituies intermedirias no
podero perceber remunerao alguma pelos servios que prestarem
(art. IX, par. 3).
Execuo dos alimentos: Formas de executar alimentos:
1397/2021
1. Desconto em folha de pagamento (arts. 16 e 17, da Lei 5.478/68 e
art. 734 do CPC);
2. Desconto em renda (ex.: aluguis) (art. 17, 2

parte, da Lei 5.478/

68);
3. Execuo por quantia certa contra devedor solvente (art. 18 da Lei
5.478 e art. 732 do CPC);
4. Constituio de capital (475-Q do CPC).
5. A priso civil do devedor. A rigor, no um procedimento executivo,
mas um meio de coero pessoal, previsto no art. 19 da Lei 5.478 e no
art. 733, caput e 1, CPC.
A execuo da ao de alimentos pode iniciar-se pendente recurso de
apelao (520, II, CPC). Da publicao da sentena corre o prazo de 15
dias para o cumprimento, sob pena de acrscimo de 10%, facultando
ao credor o requerimento de penhora e avaliao (execuo por expro-
priao). H outras formas de execuo de alimentos: execuo por
desconto em folha ou renda, devendo, aps o prazo de 15 dias, o ex-
eqente indicar o montante a ser pago, a periodicidade e o terceiro re-
sponsvel pelo desconto (CPC 734).
Outra forma , decorridos 15 dias da publicao da sentena, o credor
requerer a execuo sob pena de priso civil. O devedor deve pagar em
3 dias, provar que adimpliu ou justificar a impossibilidade de o fazer
(CPC 733). Acolhida a justificativa, a execuo passa a ser por expro-
priao, pois no cabe a priso. A deciso que decreta a priso pode
ser atacada por habeas corpus ou por agravo de instrumento.
Na execuo de alimentos por expropriao, preferencialmente pela
via da penhora por meio eletrnico de dinheiro em depsito ou ap-
licao em instituio financeira, diante da urgncia prpria da
1398/2021
obrigao alimentar. O dinheiro penhorado pode ser levantado inde-
pendentemente de cauo, havendo recurso, pois no ter efeito
suspensivo.
13.c. Tutela antecipatria contra o
perigo de dano e contra o abuso de
direito de defesa. Regime da
antecipao de tutela.
- Tutela antecipada (TA): antecipa provisoriamente (cognio
sumria) os efeitos de uma tutela definitiva (cognio exauriente). Ob-
jetiva distribuir entre as partes o nus do tempo do processo
(MARINONI; ARENHART, 2004, p. 234). A TA inaudita altera parte
mitiga o contraditrio (que postecipado) em prol do p. da
efetividade.
- Antes do art. 273 (TA genrica), eram utilizadas cautelares satis-
fativas; com o art., desapareceu a razo p/ elas (NERY JR., 2004a, p.
717).
- Pontes de Miranda: a TA satisfaz p/ assegurar; a cautelar assegura p/
satisfazer. A TA satisfativa (realiza o direito); a cautelar no, pois s
assegura o resultado til do processo (possibilidade de realizao fu-
tura do direito (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 235-243).
- Art. 273, 7: requer-se cautelar, rotulando de TA -> concesso de
medida cautelar incidental, no processo de conhecimento. P/ essa fun-
gibilidade, preciso dvida fundada? Sim (Marinoni); no (Didier).
Fungibilidade de mo dupla? Pode-se conceder TA (satisfativa) num
1399/2021
processo cautelar? 3 correntes: 1
a
) sim (Dinamarco); 2a) no, pois no
7 pede-se o mais (TA) e obtm-se o menos (cautelar); o contrrio
seria prejudicial ao ru, porquanto o processo cautelar + simples que
o de conhecimento (Theodoro Jr.); 3a) no, salvo se houver a conver-
so do procedimento cautelar em comum (art. 295, V) (Didier).
DIDIER, 2007, v. 2, p. 520-528.
- Concesso de ofcio? 2 correntes: 1a) no: o art. 273 exige requeri-
mento; p. da congruncia; o beneficirio deve assumir o risco da
efetivao e posterior revogao da TA (art. 273, 3, c/c o art. 475-O)
(Didier, Nery e Zavascki); 2a) sim, em casos de urgncia, p/ tutelar
dir. fundamentais - no h ofensa ao p. da congruncia, pois o pedido
foi feito e a TA somente antecipa os efeitos de sua procedncia
(Scarpinella Bueno e Mitidiero). DIDIER, 2007, v. 2, p. 555-556.
- Quando s contestar, pode o ru requerer a antecipao dos efeitos
da tutela declaratria negativa (improcedncia)? 2 correntes: 1a) sim,
por fora do p. da isonomia - ex.: retirada do nome do ru em de-
manda condenatria do SPC (Didier); 2a) no (Nery e Scarpinella
Bueno). DIDIER, 2007, v. 2, p. 552-553.
- O MP pode requerer? Como parte, sim (art. 81). E como custos legis?
2 correntes: 1a) sim (Cssio Scarpinella Bueno e Nery (2004a, p. 719));
2a) no, pois no pode demandar; pode s apoiar/repelir/sugerir a TA
(Didier) - exceo: TA em favor do incapaz (art. 82, I). DIDIER, 2007,
v. 2, p. 554.
- TA do art. 273. Pressupostos gerais: a) prova inequvoca que conduza
verossimilhana: qualquer espcie de prova suficiente, considerados
o valor do bem jurdico, a dificuldade de produo da prova, a credibil-
idade da alegao e a urgncia (MARINONI; ARENHART, 2004, p.
249-250); b) reversibilidade ( 2) -se a TA irreversvel, mas sua
no-concesso tb. , o direito provvel deve, em regra, ser tutelado, em
1400/2021
detrimento do improvvel, concedendo-se a TA (ponderao)
(MARINONI; ARENHART, 2004, p. 272-273). Pressupostos alternat-
ivos: a) perigo (tutela de urgncia); ou b) abuso de direito de defesa ou
o manifesto propsito protelatrio do ru (TA punitiva).
1
- TA contra a Fazenda Pblica (FP): a) p/ fazer/no fazer, no h re-
strio; b) p/ entregar coisa (ex.: remdio), no h restrio - ex-
cees: (i) vedao de TA p/ entrega de coisa apreendida proveniente
do estrangeiro (Lei 2770/56); (ii) oitiva prvia em possessria (art.
928, par. nico); c) Lei 8437/92, art. 2: em MS coletivo e ACP, s
cabe TA aps a oitiva da FP; d) aes declaratrias e constitutivas: no
h vedao - exceo: no compensao tributria em TA (CTN,
170-A; Lei 8437/92, art. 1, 5; STJ/212).
- TA contra a FP p/ pagar quantia: obstculos: a) CF, art. 100 (prec-
atrio/RPV aps o trnsito em julgado); b) Lei 9494/97, art. 1:
vedaes especficas: so constitucionais - ADC 4, cuja deciso s se
aplica s hipteses de vedao da Lei 9494/97 (STF/729). STF (2

T,
unnime, RE 495740 (2009)): [...] - O ordenamento positivo
brasileiro no impede, em regra, a outorga de antecipao dos efeitos
da tutela jurisdicional contra o Poder Pblico, [...] ressalvadas, no ent-
anto, as situaes de pr-excluso referidas, taxativamente, no art. 1
da Lei n 9.494/97 - o STF concedeu a TA requerida pelo MP para de-
terminar ao DF o pagamento imediato, cominando multa diria, de in-
denizao por ato ilcito a menor com gravssimos problemas de sade
causados pelo DF e que necessita de cuidados especiais muito
dispendiosos.
- Efetivao da TA (art. 273, 3). a) Arts. 461, 4 e 5, e 461-A, 3
(fazer/no fazer/entregar coisa): poder geral de efetivao, balizado
pelo p. da proporcionalidade. b) Art. 475-O (pagamento de quantia):
execuo provisria - obs1: p/ Marinoni (2004, p. 261, 273-274): (i)
tratando-se de prestao alimentar (inclusive a decorrente de ilcito),
1401/2021
possvel aplicar os arts. 732 a 735; (i) se for imprescindvel a imediata
antecipao da soma, possvel a cominao de multa; obs2: no jul-
gado acima, o STF, dado a gravidade mpar da situao, determinou
ao DF o pagamento cominando multa.
Palavras-chave: TA. Cautelar. Fungibilidade. Verossimilhana. Revers-
ibilidade (ponderao). TA de urgncia e punitiva. TA contra a FP.
14.a. Ao discriminatria, de
diviso e de demarcao.
O CPC (art. 946-981) regula os processos de diviso e de demarcao
de terras particulares. So processos de conhecimento, com procedi-
mento especial, que veiculam pretenso real. A ao de diviso e de-
marcao de terras pblicas est regulada na Lei 6.383/76. Tratemos
das terras particulares. A ao de DEMARCAO manejada pelo
proprietrio para o fim de fixar limites territoriais ou resgatar os que
de alguma forma foram apagados, estremando seu imvel dos confin-
antes. A ao de DIVISO manejada pelo condmino, com o fim de
obrigar os demais condminos a partilharem o bem comum. O direito
de dividir e demarcar so potestativos - inaplicveis, pois, os prazos
prescricionais. Por outro lado, prazo decadencial - de que se poderia
cogitar - no imposto por lei. So aes dplices: independente-
mente de pedido do ru, haver resultado favorvel se suas alegaes
de defesa forem acolhidas. possvel a cumulao de pedidos:
primeiro faz-se a demarcao (envolvendo proprietrios e confin-
antes), para, aps, fazer-se a diviso (apenas entre coproprietrios).
Ao de demarcao: pode ser ajuizada por qualquer condmino - os
demais devero participar do feito, por ser litisconsrcio necessrio e
unitrio, por ser incindvel a relao jurdica. Surge aqui a polmica do
1402/2021
litisconsrcio ativo necessrio. A inicial deve ser instruda com ttulo
da propriedade. O objeto principal da ao a demarcao do traado
da linha demarcatria. Mas pode haver outro pedido: cessao de
turbao/esbulho ou indenizao. O foro competente o do imvel
(art. 95, CPC -competncia absoluta). A lei diz que os rus (confin-
antes) sero citados pessoalmente, se residentes na comarca do
imvel; se residentes fora da comarca, sero citados por edital. A regra
tem constitucionalidade duvidosa. O prazo para resposta de 20 dias.
Trata-se de prazo comum. Cabe contestao. No cabe exceo de in-
competncia, por ser competncia absoluta. Em regra, no cabe recon-
veno, por ser uma ao dplice. A reconveno cabe apenas em re-
lao aos pedidos de reintegrao/manuteno de posse e indeniza-
o. Apresentada contestao, segue-se o rito ordinrio; havendo rev-
elia, h julgamento antecipado da lide (art. 330, II, CPC). A fase de in-
struo marcada pela existncia de um laudo pericial, formado por
dois arbitradores e um agrimensor, todos nomeados pelo juiz. Apesar
de a lei fazer referncia ao julgamento antecipado da lide, mesmo hav-
endo revelia impe-se a realizao desta prova. Passa-se deciso. A
sentena de procedncia determina o traado da linha demarcanda. A
sentena desafia apelao. Aps o trnsito em julgado, inicia-se outra
fase, para efetivao da demarcao (art. 959-966). O agrimensor
efetuar a demarcao colocando os marcos necessrios. Os arbit-
radores percorrero a linha formada pelos marcos, consignando tudo
em relatrio. O juiz abre vista s partes para se manifestarem, em 10
dias (prazo comum), sobre o relatrio, cabendo ao juiz efetivar even-
tuais correes. Aps, lavra-se o auto de demarcao, que ser
assinado pelo juiz, pelos arbitradores e pelo agrimensor, proferindo-se
sentena homologatria da demarcao - contra a qual no cabe a ao
anulatria do art. 486, CPC (REsp 776242, em 17.12.06).
Ao de diviso: possui regras processuais semelhantes s da demarc-
ao. A inicial deve conter o ttulo do domnio. O foro o do local do
imvel. As citaes so feitas por edital em relao aos rus que
1403/2021
residem fora da comarca. Todos os condminos devem ser citados. Em
caso de revelia, h julgamento antecipado da lide, porm, com a
produo de prova pericial (produzida por um agrimensor e por dois
arbitradores). Julgada procedente a demanda, inicia-se a fase exec-
utiva, idntica quela da ao de demarcao. Altera-se apenas o
propsito da demanda.
14.b. Mandado de segurana
individual e coletivo.
O Mandado de Segurana criao do direito brasileiro. Foi introduz-
ido no ordenamento pela CR/1934, sendo que antes disso (de 1891 a
1926), por meio de Rui Barbosa, se consolidou a chamada doutrina
brasileira do Habeas Corpus, em que se defendia em juzo por meio
dessa ao mais do que a simples liberdade de locomoo. O Mandado
de Segurana foi retirado do texto constitucional de 1937 e reintroduz-
ido em 1946. Em 1951 foi editada a Lei 1533, que foi complementada/
alterada por outras: 4.348/1964, 5.021/1966 e 8.437/1992. Atual-
mente, a matria est regida pela Lei 12.016/2009.
O Mandado de Segurana protege direito liquido e certo, ou seja li-
quido quanto existncia e certo quanto delimitao, de modo que o
direito seja demonstrado de plano, por meio de prova pr-constituida,
sem oportunidade para produo de provas. Embora no admita
produo de prova (pericial ou testemunhal), admissvel tais provas
desde que previamente documentadas. Na clssica manifestao do
Prof. Hely Lopes Meireles, direito liquido e certo o que se apresenta
manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser
exercitado no momento da impetrao."
1404/2021
O mandado de segurana tem carter residual, j que s cabe ante a
no possibilidade de utilizao do Habeas Corpus ou do Habeas Data,
e possui o prazo decadencial de 120 dias para a impetrao.
A competncia para o Mandado de Segurana, no importa a matria
ou o valor da causa, determinada em razo da pessoa. Assim, para
aferir competncia nesse tipo de ao deve se identificar a autoridade
coatora - aquela que praticou o ato ou deu a ordem para a prtica. Sob
esse aspecto, importante se destacar a Teoria da Encampao, em
que a impetrao se d com relao a autoridade diversa, mas que se
sobrepe que possui realmente a legitimidade passiva. Para ap-
licao dessa Teoria, a autoridade indicada erroneamente como coat-
ora dever no s apontar a sua ilegitimidade, mas defender o ato im-
pugnado, passando a deter assim, pela Teoria da Encampao, a legit-
imidade passiva de que era carecedora outrora.
H discusso sobre quem realmente deveria figurar no plo passivo, se
a autoridade administrativa ou o prprio ente ao qual a autoridade
pertena. O Prof. Fredie Didier Jr. defende que a parte r deveria ser a
pessoa jurdica, e a autoridade coatora (a pessoa ocupante do cargo
pblico que praticou o ato) seria responsvel pela apresentao das in-
formaes. Nessa linha, melhor se coaduna a Teoria da Encampao.
Para impetrar Mandado de Segurana pode faz-lo qualquer pessoa,
natural ou jurdica, inclusive a autoridade pblica e o nascituro. Tam-
bm admitida a impetrao por rgo pblico (que no possui per-
sonalidade jurdica), desde que atue em defesa de suas prerrogativas
ou esteja autorizado por lei.
No que diz respeito ao Mandado de Segurana Coletivo, a legitimidade
ativa pertence a partido poltico com representao no Congresso Na-
cional, organizao sindical, entidade de classe e associao legal-
mente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em
1405/2021
defesa dos interesses de seus membros ou associados. Exige-se per-
tinncia temtica entre esses legitimados e os interesses tutelados.
No cabe Mandado de Segurana diante de:
1) atos de gesto comercial praticados por administradores de empres-
as pblicas, sociedade de economia mista e concessionria de servio
pblico;
2) atos que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo;
3) deciso judicial que admita recurso com efeito suspensivo;
4) deciso judicial transitada em julgado; e
5) lei em tese.
O mandado de segurana observa, no geral, o rito da lei especial e, no
mais, as normas do CPC. A fase postulatria e saneadora obedece dire-
cionamentos similares ao do CPC - requisitos da inicial, possibilidade
de emenda ou at de indeferimento. Regular o feito, o juiz determina a
notificao da autoridade impetrada para apresentar informaes,
tambm a cincia do rgo de representao judicial da pessoa
jurdica interessada e pode determinar a suspenso do ato impugnado,
de ofcio ou a requerimento, podendo exigir cauo para assegurar
eventual ressarcimento futuro pessoa jurdica.
Para forar a obedincia ordem judicial podem ser determinadas as-
treintes, a qual deve recair, segundo entende o STJ, sobre a pessoa
jurdica, e no sobre a pessoa do impetrado.
No h efeitos da revelia em Mandado de Segurana, ainda que a
autoridade coatora e a pessoa jurdica respectiva se mantenham
inertes.
1406/2021
Para a concesso da liminar, o julgador poder ouvir a parte contrria
ou conced-la inaudita altera partes, cabendo dessa deciso agravo de
instrumento. Em se tratando de Mandado de Segurana Coletivo, a
concesso de liminar exige prvia audincia com o representante judi-
cial da pessoa jurdica de direito pblico, que ter 72 horas para se
pronunciar.
No cabvel concesso de liminar diante de alguns casos:
1) compensao de crditos tributrios;
2) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
3) reclassificao ou equiparao de servidores pblicos;
4) concesso de aumento ou extenso de vantagens ou pagamentos de
qualquer natureza.
Aps notificao autoridade coatora e cincia pessoa jurdica, o MP
ser intimada para emitir o seu parecer.
A lei determinou que o prazo para deciso, aps manifestao minis-
terial, ser de trinta dias, no qual necessariamente a deciso deve ser
dada. No se trata, portanto, de prazo imprprio.
Salvo os processos de Habeas Corpus, o Mandado de Segurana e re-
spectivos recursos tero prioridade sobre todos os demais atos
judiciais.
A novel lei prev que o descumprimento de decises em Mandado de
Segurana caracteriza o crime de desobedincia. Destarte isso signi-
fique um prestgio fora das ordens judiciais, h quem critique essa
inovao, j que a diminuta pena desse crime no traria fora coercit-
iva em si. Talvez a indicao de elevadas multas em caso de
1407/2021
desobedincia fosse mais convincente, ou a simples ameaa de
priso civil em caso de desobedincia.
A deciso final poder ou no formar coisa julgada impugnvel via
ao rescisria. Isso depender de ter ou no havido congnio apro-
fundada, sendo que, no geral, o julgamento contrrio ao impetrante
admite a propositura de novo Mandado de Segurana ou o aciona-
mento das vias ordinrias.
O Mandado de Segurana Coletivo ter como objeto os direitos colet-
ivos (os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular
grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria
por uma relao jurdica bsica) ou os individuais homogneos (os de-
correntes de origem comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante), e a
coisa julgada ser limitada aos membros do grupo ou categoria sub-
stitudos pelo impetrante.
A suspenso de segurana, conquanto o nome parea indicar ser insti-
tuto prprio do Mandado de Segurana, trata-se de medida utilizvel
em vrios tipos de aes, e manejada para evitar grave leso or-
dem, sade, segurana e economia pblicas. Compete ao Presid-
ente do Tribunal ao qual seria encaminhado eventual recurso julgar a
suspenso da segurana, que se indeferido, possibilitar novo pedido
de suspenso perante o Presidente do Tribunal competente para julgar
eventual Recurso Especial ou Extraordinrio. Esse instituto incident-
al, no possui prazo para a sua utilizao nem previso de procedi-
mento especfico, podendo ser utilizada por meio de petio ou no
bojo do recurso cabvel. No discute o mrito, pelo que nunca poder
ser atacada via ao rescisria. Sobre a manuteno da deciso conces-
siva da suspenso de segurana, ver a Smula 626 do STF.
1408/2021
14.c. Apelao. Recurso ordinrio
constitucional.
Apelao: cabe contra sentena, em 15 dias. Sobre o conceito de sen-
tena, v. 3.b e 16.a.
- Efeito suspensivo: em regra, ope legis; exceo: hipteses do art.
520, em que o relator pode dar o efeito suspensivo (art. 558, pargrafo
nico). Sentena com vrios captulos: pode haver efeito suspensivo
quanto a uns e no quanto a outros. Obs.: no efeito suspensivo ope
legis: LACP, art. 14; concesso de MS, salvo nos casos de vedao de
liminar (LMS, art. 14, 3); concesso da habeas data (Lei 9507/97,
art. 15); Lei 8245/91, art. 58, V.
- Art. 520, VII: a TA pode ser dada na prpria sentena. No h tb.
efeito suspensivo em relao ao captulo da sentena que revoga a TA
antes concedida, pois a cognio exauriente da sentena sobrepe-se
cognio sumria da TA (DIDIER, 2007, v. 3, p. 107-108).
- Art. 515, 3: sentena terminativa -> julgamento do mrito pelo
tribunal - pressupostos: a) pedido de reforma (error in iudicando); b)
causa madura (desnecessidade de mais provas); c) pedido de ap-
licao do 3? Didier: sim (efeito devolutivo horizontal); Barbosa
Moreira e STJ (1

T, RMS 31993, 2011; REsp 1102897, 2009): no.

DIDIER, 2007, v. 3, p. 101-104. O dispositivo prev o efeito desob-
strutivo da apelao. O preceito aplica-se ao ROC em causas inter-
nacionais (art. 105, II, c, da CF). E ao ROC em MS? No - o MS tem
regramento especial, de modo que a aplicao ensejaria supresso de
instncia (STF, Pleno, RMS 26959, 2009; STJ, 2^ T, RMS 33739; 3^
T, RMS 25553; 5^ T, RMS 28099); Sim (posio da 1^ T do STJ, RMS
31993).
1409/2021
- Art. 518. Caput e 2: 1 grau: interposio -> juzo de admissibilid-
ade; contrarrazes -> reexame da admissibilidade. No 2 grau, faz-se
novo juzo de admissibilidade. 1: Smula (STF/STJ) impeditiva de
apelao: no se aplica em caso de (i) pedido de anulao (error in
procedendo), (ii) distinguishing ou (iii) alegao de argumento no
enfrentado nos precedentes da sm., pleiteando-se sua superao
(overruling) (DIDIER, 2007, v. 3, p. 112).
Recurso ordinrio constitucional (ROC): fundamentao livre (reviso
de fatos e provas) - STF e STJ como 2 grau de jurisdio.
- ROC p/ o STF (art. 102, II, da CF): cabimento: acrdo de tribunal
superior, c/ competncia originria p/ a causa, que deneaa* MS, HD
ou MI. Prazo: 15 dias. No enseja EInf. No possvel interposio
adesiva.
- ROC p/ o STJ (art. 105, II, da CF): Alnea "b: acrdo de TRF/TJ, c/
competncia originria p/ a causa, que denega* MS. Lei 9507/97
(habeas data), art. 20, II, b: inconstitucional (DIDIER, 2007, v. 3, p.
213). Prazo: 15 dias; no enseja EInf; no possvel interposio ade-
siva. Alnea "c: Estado estrangeiro ou organismo internacional vs.
Municpio ou pessoa residente no Brasil (competncia da JF - art. 109,
II, da CF) - esse ROC faz as vezes de agravo e de apelao, pois cabe de
deciso interlocutria e de sentena. No obstante o art. 539, II, b,
do CPC e o art. 36 da Lei 8038/90 refiram-se a agravo e apelao,
cuida-se, em rigor, de ROC substituindo agravo (observando as regras
do agravo, inclusive o prazo) e ROC substituindo apelao (observ-
ando as regras da apelao, inclusive o prazo), ambos julgados pelo
STJ.
* Deciso denegatria: acrdo final que no concede, seja julgando
improcedente, seja extinguindo sem exame de mrito. O cabimento a
1410/2021
secundum eventum litis - o recurso privativo do impetrante.
DIDIER, 2007, v. 3, p. 210.
Palavras-chave: Apelao. Efeito suspensivo: em regra, ope legis.
Causa madura - efeito desobstrutivo. ROC. STF e STJ: 2 grau.
Denegaes de alguns writs. Causas internacionais.
15.a. Arguio incidental de
inconstitucionalidade. Aspectos
processuais das smulas
vinculantes e das smulas
impeditivas de recurso. Argio
incidental de
inconstitucionalidade
No Brasil, o controle de constitucionalidade pode ocorrer incidental-
mente ou por via direta. Nos juzos de 1

instncia, qualquer juiz pode,

monocraticamente, de forma incidental, decidir sobre a inconstitu-
cionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, sem ensejar a
interveno do MP.
Nos tribunais, a inconstitucionalidade s poder ser declarada por
voto da maioria absoluta de seus membros ou do rgo especial (art.
97, CR/88). Quem argi a inconstitucionalidade so as partes ou o
MP, ou algum dos magistrados do rgo jurisdicional. O relator sub-
mete a argio cmara, turma, ou outro rgo fracionrio compet-
ente para o julgamento da causa. Se rejeitada a alegao, prossegue o
1411/2021
julgamento. Se o rgo fracionrio entender que procede a argio,
remete ao pleno, nos termos do art. 97, CR/88 (CPC481).
Desnecessidade da reserva de plenrio: CPC481, p...
O MP deve ser ouvido (CPC480).
A deciso do pleno ou do rgo especial que acolher a argio de in-
constitucionalidade irrecorrvel, somente cabendo recurso da de-
ciso que posteriormente o rgo fracionrio vier a proferir. O rgo
fracionrio fica vinculado ao entendimento fixado pelo pleno ou rgo
especial.
A interpretao conforme a Constituio no precisa observar art. 97,
CR/88.
admissvel amicus curiae (CPC482).
SV STF n. 10 / Smula STF n. 513.
Aspectos processuais das smulas
vinculantes e das smulas impeditivas
de recurso Smulas Vinculantes:
Previso no art. 103-A, CR/88.
Qurum de aprovao: 2/3 dos ministros STF.
Efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal.
1412/2021
Objeto: a validade, a interpretao e a eficcia de normas determin-
adas [matria constitucional], acerca das quais haja controvrsia atual
entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que
acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de pro-
cessos sobre questo idntica.
Lei n. 11.417/06.
Destinatrios, Objeto, Pressupostos e Procedimento das SV * art. 2.
Legitimados: art. 2 e 3 ( admissvel amicus curiae).
Reclamao contra deciso que descumprir SV (art. 7).
Smulas impeditivas de recurso:
O CPC518, 1, dispe que o juiz no receber o recurso de apelao
quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior
Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Visa a prestigi-
ar as smulas do STF e do STJ, bem como a proporcionar economia
processual. Alm disso, se houver equvoco por parte do juiz, a parte
poder interpor agravo de instrumento. Segundo Nelson Nery, h in-
constitucionalidade nesse dispositivo, salvo se interpretada a norma
como referente apenas s smulas vinculantes do STF.
Qualquer tribunal pode emitir verbetes para formao de sua smula
simples, mas somente o STF emite smulas vinculantes.
A norma do CPC518, 1, somente se aplica apelao, apesar de prat-
icamente repetir o disposto no CPC557 (aplicvel aos recursos em
geral).
1413/2021
15.b. Ao rescisria. Ao
declaratria de inexistncia de ato
processual. Querela nullitatis.
Ao rescisria
Ao autnoma de impugnao, constitutiva negativa. Juzo res-
cindendo (iudicium rescindens) e juzo rescisrio (iudicium rescissori-
um). Das decises de mrito cabvel ao rescisria, nas hipteses do
CPC485 (rol taxativo). S se rescinde a deciso existente, mas invlida.
A sentena inexistente no faz coisa julgada e no , pois, rescindvel.
Para que a sentena de mrito proferida pelo juiz no processo civil ad-
quira autoridade de coisa julgada, necessria a presena dos pres-
supostos processuais de existncia (jurisdio do juiz, petio inicial,
capacidade postulatria e citao do ru). Somente rescindvel
acrdo que conhece do recurso e julga o meritum causae.
cabvel rescisria de rescisria. No necessrio
prequestionamento.
A legitimidade para propor ao rescisria est prevista no CPC487 (I
- quem foi parte no processo ou o seu sucessor a ttulo universal ou
singular; II - o terceiro juridicamente interessado; e III - o Ministrio
Pblico).
P. i. deve observar CPC282, bem como cumular pedido resciso com o
de novo julgamento da causa, se for o caso, e ser acompanhada de de-
psito de 5% do valor da causa, que poder ser reverter em multa
(CPC488). Esse depsito no se aplica fazenda pblica e ao MP, bem
como aos com justia gratuita.
1414/2021
P. i. deve ser acompanha de cpia da deciso rescindenda e de certido
do trnsito em julgado. Competncia: sempre de tribunal.
Possibilidade de cumprimento da deciso rescindenda (CPC489).
Indeferimento da p. i. * CPC490.
Prazo para contestao: 15 a 30 dias. Aplica-se CPC188 e 191. No se
aplicam efeitos CPC319. Cabe reconveno de cunho rescisrio.
Produo de provas - delegao * CPC492. / Alegaes finais *
CPC493 (Obrigatria interveno do MP - CPC82, III).
Julgamento * CPC494. / Prazo decadencial * 2 anos (CPC495).
Smulas: STF, 515, 514, 343 (esta no se aplica a texto constitucional),
338, 295, 264, 252, 249; STJ: 401 e 175
(CPC486 - ao anulatria de atos processuais praticados pelas partes
e das sentenas judiciais meramente homologatrias. anulvel, e
no rescindvel, sentena proferida em procedimento de jurisdio
voluntria.)
Ao declaratria de inexistncia de ato
processual
Segundo Marinoni e Arenhart (p. 298), inexistente o processo em
que no ocorre a citao ou em que ela no se faz de acordo com a
forma prevista em lei. Assim, se o processo inexistente, os atos nele
produzidos tambm o so. Para reconhecer esse defeito, o doutrinador
defende ser possvel a utilizao de impugnao (CPC475, L, I) ou por
1415/2021
meio da ao do CPC486, que seria ao declaratria de inexistncia
de ato processual (crtica no ponto seguinte, por que seria hiptese de
desconstituio da posterior deciso judicial desfavorvel ao ru).
Querela nullitatis
Meio de impugnao da deciso judicial (ao de nulidade da sen-
tena). Pode ser manejada mesmo aps o prazo da ao rescisria.
Tem por objeto a deciso proferida em desfavor do ru, em processo
que correu sua revelia, quer porque no fora citado, quer porque o
fora de maneira defeituosa (deciso com vcios transrecisrios). H
doutrinadores que consideram que a citao pressuposto de existn-
cia do processo, razo pela qual para esses autores, a querela nullitatis
equiparada a uma ao declaratria de inexistncia.
A querela nullitatis tem hiptese de cabimento restrita e ajuizada
perante o juzo que proferiu a deciso (e no necessariamente no
tribunal). Ambas so aes constitutivas. A querela nullitatis est
prevista, a ttulo de exemplo, no CPC475-L, I, e 741, I (mas, ainda
nesses casos, pode ser manejada por ao autnoma).
O STJ no tem admitido ao rescisria quando cabvel querela nullit-
atis (STJ, 2

T., REsp 1105944/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell

Marques, j.14/12/2010, DJe 08/02/2011). Ademais, no possvel
utilizar a ao anulatria do CPC486 para argir a ausncia de citao,
uma vez que este dispositivo visa atingir ato processual da parte e no
deciso judicial. Ainda que no tenha ocorrido a citao, se o ex-
ecutado, citado ou intimado na execuo, comparecer e no apontar o
vcio, ser possvel consider-lo sanado, pela precluso.
1416/2021
15.c. Execuo por quantia certa
contra devedor insolvente. Ao
monitria.
Introduo: A ao monitria est prevista entre os procedimentos es-
peciais de jurisdio contenciosa (art. 1.102-A a 1.102-C). Oportunid-
ade de um credor - portando prova literal do seu crdito, porm des-
tituda de eficcia executiva - manejar via processual mais clere que o
processo de conhecimento, com o intuito de obter um ttulo executivo.
Caractersticas: (i) cognio sumria (de que pode decorrer o
mandado monitrio); (ii) contraditrio diferido (ante a possibilidade
de provimento sem a oitiva do ru). O uso da via facultativa ao
credor - diferentemente da via executiva.
Admissibilidade: prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. In-
fluncia do direito processual italiano, adotando o procedimento mon-
itrio documental
2
. Doutrina (Dinamarco) entende que o ttulo no
pode ter sido produzido unilateralmente pelo autor.
Objetivo: (i) entrega de dinheiro, (ii) entrega de coisa fungvel, (iii) en-
trega de bem mvel. No abrange: obrigao de fazer, no fazer e en-
trega de coisa imvel. Grande utilidade para ex-ttulos executivos,
como o cheque prescrito (Smula 299/STJ); para quase ttulos exec-
utivos, como o contrato se assinatura de duas testemunhas, duplicata
sem aceite, contrato de abertura e crdito em conta-corrente acom-
panhado do demonstrativo de dbito (Smula 247/STJ).
Monitria e Fazenda Pblica
3
: cabvel ao monitria contra a
Fazenda Pblica (Smula 339/STJ). Precedentes do STJ apontam que,
aps a expedio do mandado monitrio, havendo ou no embargos
monitrios da Fazenda, forma-se o ttulo e instaura-se a execuo (art.
1417/2021
730, CPC). No entanto, isto no significa - para o STJ
4
- que a Fazenda
no possa cumprir a obrigao espontaneamente. Pode (e deve) ela,
em vez de oferecer embargos, pagar o montante, caso haja previso or-
amentria para tanto (e.g. dvida de um contrato). Assim, recon-
hecendo a dvida, deve a Fazenda Pblica, tambm, efetuar espon-
taneamente o pagamento, sob pena de no se beneficiar da iseno de
custas e honorrios
5
. H julgado dizendo que o prazo para a FP em-
bargar em qudruplo
6
.
Incapaz na ao monitria: polmica se o incapaz pode ser ru na ao
monitria. Minoria da doutrina entende que sim, desde que esteja rep-
resentao (Dinamarco). Maioria entende que no, por se tratar de
direito indisponvel - a cujo respeito no se opera efeito material da
revelia (art. 320, II, CPC) -no sendo possvel a formao de pleno
direito de um ttulo executivo. A necessria atuao do MP desvirtu-
aria o objetivo da monitria. No se trata de uma questo de ilegitim-
idade passiva, mas de falta de interesse de agir (inadequao da via).
Procedimento: Na inicial deve haver descrio dos fatos referentes
dvida. O juiz analisa pressupostos processuais e condies da ao.
No mrito monitrio, analisa a verossimilhana das alegaes para,
sendo caso, expedir o mandado monitrio. H uma anlise, mesmo
que sumria, do direito alegado (ao contrrio da execuo). Prevalece
que o mandado monitrio deciso interlocutria. Expede-se o
mandado monitrio, com prazo de 15 dias para o ru apresentar em-
bargos monitrios. No se trata de processo executivo: possvel por
edital (Smula 282/STJ). O ru pode: a) pagar/entregar - ficando is-
ento de custas e honorrios; b) omitir-se - convertendo-se de pleno
direito o mandado monitrio em ttulo executivo judicial; c) manejar
embargos monitrios - que suspendem a eficcia do mandado mon-
itrio. Formado o ttulo judicial, inicia-se o cumprimento de sentena
(475-J ou 461-A, CPC, conforme seja obrigao de pagar ou de
entregar).
1418/2021
Natureza dos embargos monitrios: maioria da doutrina entende ser
uma ao. H julgado da 2- Seo do STJ dizendo que uma contest-
ao, o que tornaria ordinrio o rito, admitindo, assim, a reconveno
(Smula 292/sTJ)
7
.
Execuo contra devedor insolvente: processo de execuo de ttulo
judicial regulado no CPC, sem utilizao prtica. Aplicvel ao devedor
em estado de insolvncia: quando suas dvidas so maiores que seu
patrimnio (definio de insolvncia real). Importa apenas para o de-
vedor civil. Para o devedor empresrio/sociedade empresria, aplica-
se, em geral, a Lei 11.101/05. O pressuposto material-subjetivo para
aplicao da Lei de Recuperao de empresas a qualidade de
empresrio do devedor. Para os demais devedores insolventes, aplica-
se o CPC. O CPC trabalha com insolvncia presumida: I - ausncia de
bens a serem nomeados a penhora; II - arresto de bens do devedor. A
insolvncia declarada judicialmente, acarretando as seguintes con-
sequncias: a) vencimento antecipado das dvidas; b) arrecadao dos
bens; c) instaurao de execuo concursal de credores. A declarao
pode ser requerida por qualquer credor quirografrio, pelo prprio de-
vedor ou pelo inventariante.
16.a. Sentenas e tutelas
jurisdicionais dos direitos.
Espcies. Aes declaratria,
constitutiva, condenatria,
mandamental e executiva.
Oportuno tratar, em tema de tutela jurisdicional de direitos, a mod-
erna preocupao com a efetividade e a instrumentalidade do
1419/2021
processo, e a ruptura com a concepo liberal de direito processual.
Neste sentido, de se ver que no processo civil do alvorecer do Estado
liberal, cabia ao juiz apenas aplicar a lei (o juiz a boca da lei, con-
forme Montesquieu), desenvolvendo atividade eminentemente declar-
atria, no lhe cabendo criar o direito.
Neste momento inicial do processualismo, as sentenas judiciais, nas
aes de conhecimento, recebem uma classificao trinria, a partir da
tutela jurisdicional pretendida pela parte. Fala-se assim em sentenas
declaratrias (meramente declaratrias, na viso contempornea),
condenatria e constitutiva.
Luiz Guilherme Marinoni ressalta que (... ) as trs sentenas da clas-
sificao trinria contm declarao. A condenao e a constituio
apresentam apenas 'algo mais que agrega declarao contida na sen-
tena. A primeira, alm de declarar o direito existente, aplica a sano,
abrindo oportunidade para a execuo, enquanto a segunda, aps de-
clarar, constitui uma nova situao jurdica. (MARINONI: 2010, 30).
Essa viso liberal de Estado, que conhecidamente rechaava inter-
venes estatais nas relaes privadas, restringia os poderes do juiz,
como forma de assegurar, no campo do processo, a no interveno
estatal. Em consequncia, desenvolveu-se um processo civil pautado
pela:
1) tipicidade dos meios executivos: apenas as sentenas condenatrias
precisam de meios executivos para assegurar sua autoridade. Visando
limitar o arbtrio de juzes, restringir sua interferncia nos negcios
privados e assegurar a liberdade individual, o Estado liberal definiu le-
gislativamente os meios de execuo. Marinoni afirma que, pelo
princpio da tipicidade dos meios executivos, (... ) supe-se que os
cidados tem o direito de saber de que forma as suas esferas jurdicas
1420/2021
sero invadidas quando a sentena de procedncia no for observada.
(MARINONI: 2008, 238).
2) construo de um direito de ao de conotao abstrata, autnoma
em relao ao direito material, e que, por consequncia, exigia uma
uniformidade procedimental, desenvolvendo-se a crena de que um
procedimento nico (ou um pequeno nmero deles) atenderia as
diferentes situaes de direito material;
Diante das situaes apontadas, natural que no se desenvolvessem
instrumentos aptos a dar maior liberdade ao magistrado, possibilit-
ando conformar sua deciso diante das peculiaridades do caso e do
direito material em litgio. Rechaava-se, assim, a ideia de tutela ante-
cipatria e de urgncia. Tambm a tutela mandamental era in-
aceitvel, pois o juiz no poderia interferir na liberdade individual.
Na hiptese de violao de direito, contentava-se, o processo liberal,
em reparao pelo equivalente, mais uma vez como forma de minimiz-
ar a interveno na rbita privada, impedindo-se o juiz de determinar
obrigaes de fazer ou de prescrevendo comportamentos. Assim,
restava apenas a alternativa de reparao em pecnia
8
j que a tutela
especfica era igualmente inaceitvel. Marinoni comenta este aspecto
aduzindo:
A tutela ressarcitria pelo equivalente tem relao com os valores do
Estado liberal clssico. Em um Estado preocupado com as liberdades
formais e no com as necessidades concretas do cidado, e que ob-
jetivava garantir tais liberdades fingindo no perceber as diferentes
posies sociais, nada podia ser mais adequado (... )
Essa espcie de tutela jurisdicional seguia a lgica de que todos os
bens e direitos tinham igual valor, e que assim no s podiam ser me-
didos atravs do metro da pecnia, como possuam, na expresso
1421/2021
monetria, a melhor forma de identificao da necessidade de pro-
teo dos direitos.
(... )
O CPC brasileiro, at as reformas introduzidas na ltima dcada, era
estruturado com base me tcnicas processuais que no permitiam que
a ao alcanasse a tutela especfica, ao menos de forma adequada.
(... ) a tutela especfica no encontrava tcnica processual adequada
antes do art. 84 do CDC e do art. 461 do CPC [com a redao de
1994]. (MARINONI: 2010b, 234-6).
No atual contexto tem-se uma ruptura com os valores liberais
clssicos, ampliando-se os poderes da magistratura, com maiores pos-
sibilidades que o Judicirio conceda a tutela adequada ao direito ma-
terial em litgio. Prosperam as ideias de tutela especfica, inibitria,
antecipatria, das sanes premiais etc, bem como amplia-se a classi-
ficao das aes de conhecimento, que passa a ser quinaria, com a in-
cluso de mais duas categorias. So elas:
A) Aes mandamentais: buscam obteno de sentena em que o juiz
emite uma ordem, cujo descumprimento por quem a receba caracter-
iza desobedincia, passvel de sanes inclusive de carter penal (art.
330 do CP). O no cumprimento com exatido sujeita o destinatrio
da ordem multa de at 20% do valor da causa, que reverter aos
cofres pblicos, sem prejuzo da imposio das demais sanes crim-
inais, civis e processuais cabveis. (Art. 14, V e pargrafo nico do
CPC). Ex.: sentenas proferidas no mandado de segurana e na ao
de nunciao de obra nova.
B) Aes executivas lato sensu: So espcie de ao que contm um
passo alm daquilo que a parte obtm com uma ao condenatria.
Nas executivas lato senso h, tal como nas condenatrias, uma
1422/2021
autorizao para executar, mas dispensa-se a propositura de nova de-
manda, com finalidade executria. exemplo a ao de despejo. Aps
a reforma do processo de execuo, tal modalidade de ao
disseminou-se.
16.b. Julgamento conforme o
estado do processo. Tutela da
parte incontroversa da demanda.
lulgamento conforme o estado do processo: Ultrapassadas as
providncias preliminares ou no havendo necessidade delas, o juiz
proferir uma deciso denominada julgamento conforme o estado do
processo. Essa deciso poder ter diversos contedos:
Extino do processo sem resoluo do mrito - art. 329 c/c art. 267;
Extino do processo por prescrio e decadncia - art. 329 c/c art.
269, IV;
Extino do processo por autocomposio - art. 329 c/c art. 269, II
(reconhecimento da procedncia do pedido), III (transao) e V
(renncia ao direito);
Julgamento antecipado da lide (art. 330) - trata-se de deciso de
mrito fundada em cognio exauriente. Hipteses: I - quando a
questo unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, no
houver necessidade de produzir prova em audincia; II - quando ap-
licvel a confisso ficta como efeito da revelia.
1423/2021
Marcao de audincia preliminar (art. 331) - se versar a causa sobre
direitos que admitam transao. Trplice escopo (no correto, port-
anto, falar em audincia de conciliao): tentativa de conciliao; fix-
ao dos pontos controvertidos; organizao da atividade instrutria.
A despeito da literalidade do cdigo, prevalece que possvel marcar
audincia preliminar, mesmo sendo caso de julgamento antecipado.
Nery Jr.: afirma que designao obrigatria, ainda que as partes no
queiram conciliar (aps a reforma de 94 no se deve, para ele, sanear o
feito em cartrio); adiante, admite que o par. 3
o
, introduzido em 2002,
mitigou a obrigatoriedade da audincia preliminar (cf. tpico abaixo).
No sendo caso de audincia preliminar (hiptese em que o direito
no admite transao ou esta improvvel), juiz profere a deciso de
saneamento (despacho saneador) e determina a realizao de
audincia de instruo - Contedo: Juiz dever analisar presena das
condies da ao e dos pressupostos processuais, declarar saneado o
feito, fixar pontos controvertidos e delimitar a atividade probatria
(apreciar os requerimentos de produo de provas). O despacho
saneador deciso interlocutria e no saneia, mas sim declara
saneado. Equivale deciso proferida quando frustrada a conciliao.
deciso complexa e uma das mais importantes interlocutrias do
processo. deciso dotada de eficcia preclusiva, com exceo da an-
lise de questes de ordem publica (Posio de Nery Jr. e maioria da
doutrina. A questo da precluso pro iudicato quanto ao juzo de ad-
missibilidade complexa e enseja controvrsia - cf. Didier, v.1, 13
a
edio, p. 552). O despacho saneador no saneia, mas sim declara
saneado. Equivale deciso proferida quando frustrada a tentativa de
conciliao.
** Decises parciais com contedo dos arts. 267 e 269 sem extino
do processo. Trata-se, por exemplo, do caso de julgamento antecipado
apenas em relao a um dos pedidos. Para Didier, o dispositivo do art.
273, 6 do CPC, tratado adiante, deveria estar topologicamente
1424/2021
localizado no art. 330, como mais uma hiptese de julgamento con-
forme o estado do processo. Obs: Embora nem todos os autores enten-
dam dessa forma, considero importante relacionar os temas, j que es-
to no mesmo subtpico.
Tutela da parte incontroversa da demanda: CPC Art. 273, 6. A tu-
tela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
O dispositivo tem inspirao na obra de Marinoni e quebra o dogma,
antes existente no processo civil brasileiro, da unidade do julgamento,
admitindo-se a ciso. CUIDADO: A doutrina acerca do instituto est
longe de ser unssona. At mesmo o prprio Marinoni parece ter
mudado algumas vezes de opinio acerca da natureza da deciso
fundada neste dispositivo.
Viso do tema na ltima edio do manual de Marinoni: O art. 273, II
e o 6
o
so espcies de tutela antecipatria que tm por fim permitir a
distribuio do tempo do processo entre as partes. O 6
o
baseia-se em
duas tcnicas distintas: I) a tcnica da no contestao ou do reconhe-
cimento parcial e II) a tcnica do julgamento antecipado da parcela do
pedido ou de um dos pedidos cumulados (OBSERVE-SE QUE NESTA
LTIMA HIPTESE A INCONTROVRSIA NO DEPENDE DE
ATITUDE DO RU, MAS APENAS DE PARTE DA DEMANDA ESTAR
MADURA PARA JULGAMENTO SEM REALIZAO DE AUDINCIA
DE INSTRUO).
Sntese do pensamento de Fredie Didier: Embora previsto como par-
grafo do art. 273, no se trata de regra relacionada antecipao de
tutela, mas, sim, de permisso para deciso definitiva (porquanto no
seja urgente ou fundada em cognio sumria) sobre parcela do
mrito da causa. A deciso que aplicar o 6 do art. 273 uma deciso
interlocutria fundada em cognio exauriente (juzo de certeza, no
1425/2021
de verossimilhana), apta a ficar imune pela coisa julgada material e
passvel de execuo tambm definitiva. No se trata de tutela de ur-
gncia, muito menos provisria (no se aplicam, portanto, os pres-
supostos da tutela antecipada).
possvel modificar a deciso aplicando-se o 4
o
do art. 273?
Marinoni chegou a afirmar que ao idealizar o instituto, props que o
julgamento antecipado de parcela do pedido fosse pensado na per-
spectiva do julgamento antecipado da lide (art. 330), mas o legislador
entendeu por bem tratar do julgamento parcial como tutela antecip-
atria parcial, inserindo a previso no art. 273 para subordin-lo
possibilidade de sua revogao ou modificao, nos termos do 4
o
. A
partir da 7
a
edio de seu manual, entretanto, passou a defender que
em razo do direito fundamental durao razovel (EC 45/2004) a
tutela da parte incontroversa da demanda, apesar de instrumentaliz-
ada atravs da tcnica antecipatria, no pode ser modificada ou re-
vogada ao final do processo. Trata-se, portanto, de deciso definitiva.
A deciso fundada em cognio exauriente? De acordo com
Marinoni, a tutela da parte incontroversa fundada em cognio ex-
auriente. O juiz no pode conced-la quando ainda necessitar de
provas. Esta tutela somente vivel quando o direito estiver eviden-
ciado, seja pela prova, seja pelo reconhecimento parcial ou pela no
contestao.
Trata-se de sentena parcial ou deciso interlocutria? Prevalece na
doutrina que se trata de deciso interlocutria (cabe agravo) e no
sentena parcial (Nelson Nery chega a afirmar que o direito processual
civil brasileiro no admite a existncia de sentena parcial).
COMENTRIOS DE NELSON NERY IR. (DESTAQUE EM RAZO
DAS PROFUNDAS DIVERGNCIAS):
1426/2021
Parte no contestada do pedido: Nery Jr.: a Lei 10.444/02 deixou ex-
plcito o que o sistema j admitia implicitamente. Nessa parte a de-
ciso de mrito e definitiva (julgamento antecipado da lide -CPC
330), motivo pelo qual subsiste, ainda quando haja deciso diferente
quanto ao restante do pedido (extino com ou sem resoluo do
mrito).
Parte incontrovertida do pedido: Nery Jr.: Termo incontroverso no
deve ser tomado no sentido restrito da doutrina carneluttiana (ponto
+ controvrsia = ponto controvertido = questo). Aplicao da regra
ocorre no apenas quando o ru admite parte do pedido - incontrovr-
sia absoluta -, mas tambm quando parte do pedido, embora contest-
ada explicitamente, indiscutvel, ou seja, h prova inequvoca da
verossimilhana da alegao - incontrovrsia relativa.
Natureza da deciso: Nery Jr.: H, portanto, duas solues possveis
para a hiptese: a) caso o autor pretenda a antecipao parcial da tu-
tela, haver deciso interlocutria sobre o tema, provisria, segundo o
regime jurdico da tutela antecipada; b) caso o autor alegue que o ru
reconheceu parcialmente o pedido, o juiz, acolhendo a alegao, pro-
ferir deciso interlocutria definitiva de mrito: o processo (conjunto
de todas as pretenses deduzidas pelo autor e pelo ru, quando, por
exemplo, reconvm) no ser extinto.
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson
Nery no CPC comentado, em razo do que j foi discutido no grupo.
Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente ex-
tensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do
CPC, tendo em vista o perfil dos questionamentos da examinadora em
provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
1427/2021
16.c. Instrumentos e Tcnicas
extraprocessuais de atuao em
tutela coletiva: inqurito civil,
compromisso de ajustamento de
conduta, recomendao e
audincia pblica.
Os instrumentos extraprocessuais de atuao coletiva partem da con-
cepo de Ministrio Pblico resolutivo" (que se contrape ao MP
demandista"), segundo Gregrio Assagra, com esteio em Marcelo
Goulart. O Judicirio nem sempre se mostra apto a resolver todos os
conflitos coletivos.
Inqurito civil (IC). Cuida-se de procedimento administrativo e unilat-
eral, privativo do MP, presidido por um de seus membros, voltado
colheita de informaes hbeis a aparelhar eventual ao coletiva. Pos-
sui previso constitucional e legal. No obrigatrio. Tem regula-
mentao na Res. 23/CNMP. Vige o princpio da publicidade, embora
seja possvel a decretao de sigilo do ICP. instaurado mediante Por-
taria. Pode haver um procedimento preparatrio ao ICP ( 4 a 7,
Res. 23), que dever ser concludo em 90 dias (prorrogvel por mais
90). Incidem as hipteses de suspeio e impedimento do CPC sobre o
Membro do MP. Porm, a presidncia do IC no gera suspeio para a
ACP. Contra a instaurao de ICP cabvel, em tese, MS, dirigido ao
juiz federal. Na instruo do IC, o MP possui os seguintes instru-
mentos (art. 8, LC 75): a) inspeo; b) intimao, sob pena de con-
duo coercitiva, sem deciso judicia; c) requisio - h grande contro-
vrsia sobre a requisio direta de documentos acobertados pelo sigilo
1428/2021
bancrio e fiscal. Tende a prevalecer a necessidade de autorizao ju-
dicial. Porm, no MS 21729, 5.10.95, reputou-se legtima a requisio
direta de dados bancrios pelo MP ao Banco do Brasil, por envolver
emprstimos subsidiados com recursos pblicos. A instaurao do in-
qurito obsta a decadncia, at seu encerramento (art. 26, 2, CDC).
No h prazo para concluso do IC. Ao cabo do IC, o MP pode requer
arquivamento, remetendo os autos CCR (no s do IC, mas de
qualquer pea de informao). A CCR pode (i) homologar; (ii) convert-
er em diligncia; (iii) rejeitar o arquivamento, designando outro Mem-
bro, que ser simples longa manus, ficando vinculando concluso da
CCR. Nada impede reabertura de IC: seu arquivamento no gera
direito subjetivo. O arquivamento difere do indeferimento da prpria
instaurao do IC. Havendo indeferimento (hipteses do art. 5, Res.
23), cabe recurso da parte que fez a representao. Havendo recurso, o
Membro do MP remete a questo, em 3 dias, para a CCR, caso no
haja reconsiderao. Porm, ao contrrio do arquivamento, se no
houver recurso, no h remessa CCR.
Termo de Ajustamento de Conduta (TAC): Previsto na LACP (art. 5,
6), includo pela Lei 8.078/90. Tambm previsto no ECA e na Lei
9.605/98. Nat. jur.: transao (concesses mtuas). Bilateral,
portanto. Transige-se sobre a forma de cumprimento e no sobre o
direito, que indisponvel
9
. Busca-se a (i) adequao da conduta s
exigncias legais" (a Res. 23/CNM usa o termo exigncias norm-
ativas", ampliando o espectro do instrumento), (ii) a reparao do
dano e (iii) a compensao/indenizao pelos danos impassveis de re-
cuperao. STJ no aceita TAC como mecanismo de extino das
obrigaes do compromissrio em relao ao direito coletivo. Por
outro lado, as exigncias do TAC podem se afastadas quando com-
provado que a adeso se deu por meio de coao moral (STJ)
10
. No
cabe TAC em improbidade administrativa. STJ: o TAC passvel de
resciso pela via do art. 486, CPC (porque se anula, propriamente, o
ato jurdico e no a sentena homologatria)
11
. O TAC dispensa
1429/2021
testemunhas instrumentrias; exige poderes especiais do procurador
do compromissrio, por ser ato que escapa a mera administrao. Po-
dem propor TAC o MP e os demais legitimados pblicos da ACP. TAC
ttulo executivo extrajudicial, no fazendo coisa julgada material. Se
o TAC for formado pelo MP no bojo do inqurito civil, depender de
homologao do rgo superior.
Recomendao: uma simples pea unilateral, narrativa e argument-
ativa, contendo a posio do MP sobre determinado assunto, veicu-
lando uma orientao em determinado sentido, como forma de advert-
ir a parte a quem dirigido o ato que comportamento diverso poder
ensejar alguma atuao judicial (ACP, p.ex.) ou extrajudicial (IC). No
, portanto, simples sugesto. Comportamento contrrio evidencia que
a parte assumiu o risco de agir com inobservncia do direito; evidencia
sua conscincia a respeito da ilicitude.
Reunio e Audincia pblica: so instrumentos importantes de com-
promissos entabulados pelo MP, atravs do dilogo, seja em carter
fechado (reunio), seja em carter aberto, com ampla participao da
sociedade (audincia pblica).
17.a. Ao de usucapio. Aspectos
processuais da Lei do CADE.
Aspectos processuais do Estatuto
de Idoso.
USUCAPIO. Trata-se de uma ao meramente declaratria. O objet-
ivo declarar a aquisio de um direito real por usucapio. Trata-se de
1430/2021
uma ao real, que pode ser mobiliria ou imobiliria, conforme o bem
usucapido.
Ao de usucapio de mvel: procedimento comum.
Ao de usucapio de imvel:
a) Usucapio comum de imvel (ordinrio ou extraordinrio) previsto
no CC: o procedimento especial, previsto nos artigos 941 a 945 do
CPC;
b) Usucapio especial de imvel rural (previsto na CF para pequenas
propriedades Rurais, na qual se trabalha nela), a Lei que regula a Lei
6.969/81.
c) usucapio especial de imvel urbano (previsto na CF, para pequenas
propriedades): regulado pelo Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001,
arts. 9 a 14).
Competncia: A ao de usucapio de mvel segue a regra geral de que
deve ser proposta no domicilio do ru. Para a ao de usucapio
imobiliria, a competncia a do foro da situao da coisa (regra de
competncia absoluta).
Legitimidade ativa: Pode propor a ao aquele que se arvora na qual-
idade de usucapiendi. Em caso de usucapio de bem imvel, ser pre-
ciso o consentimento do cnjuge para propor ao imobiliria (CPC,
art. 10) (exceto regime de separao de bens). Os herdeiros tambm
podem propor a ao de usucapio.
Legitimidade ativa para usucapio coletivo: O Estatuto da Cidade
previu essa possibilidade, onde vrias pessoas que ocupam uma
grande rea em condomnio, tendo sido atribuda legitimidade ativa
Associao de Moradores.
1431/2021
Legitimidade passiva para usucapio de imvel: a) Rus certos. Devem
ser citados necessariamente. b) deve ser citado aquele em cujo nome o
imvel est registrado; c) devem ser citados todos os confinantes; d)
rus incertos: em toda ao de usucapio deve ocorrer sua citao por
edital;
Litisconsrcio passivo necessrio legal: os rus certos devero ser
citados.
Ademais, devem ser intimadas todas as Fazendas Pblicas, intervindo
no feito o Ministrio Pblico.
Na ao de usucapio de Imvel preciso juntar a planta do imvel
(documento indispensvel propositura da ao). Tal exigncia no se
aplica ao de usucapio especial rural (Lei n 6.969/81).
A usucapio pode ser alegada como defesa.
A usucapio especial (rural ou urbana) alegada em matria de defesa,
se for acolhida, permite a mudana no registro. Neste caso, o MP deve
intervir, dadas as consequncias registrais.
LEI DO CADE. A matria de ordem processual constante da lei do
CADE encontra-se disposta nos arts. 60 a 78 (veja-se que a Lei n
12.529, de 30.11.2011, vigente a partir de maio de 2012, revoga as dis-
posies da lei do CADE), sendo relevante notar:
a) as decises do plenrio que cominem multa ou obrigaes de fazer
ou no fazer constituem ttulo executivo extrajudicial, sendo que, no
primeiro caso, cabvel a execuo fiscal prevista na Lei n 6.830/80;
nos demais (obrigaes), a execuo ser similar tutela prevista no
art. 461 do CPC;
1432/2021
b) o foro da execuo ser a JF/DF ou sede ou domiclio do executado,
a critrio do CADE;
c) o oferecimento de embargos ou ajuizamento de aes que visem
desconstituio do ttulo executivo somente suspende a execuo em
caso de garantia do valor da multa e prestao de cauo que garanta o
cumprimento da deciso final proferida nos autos, a ser fixada pelo
juzo;
d) em caso de grave infrao da ordem econmica e presente o
periculum in mora, o juzo poder conceder a antecipao da tutela ex-
ecutiva, mesmo que garantida a multa e prestada a cauo;
e) a execuo das decises do CADE tem preferncia sobre outros fei-
tos, exceo de habeas corpus e mandado de segurana;
f) a execuo especfica das obrigaes contidas no ttulo executivo
contempla, em caso de necessidade, a nomeao de interventor, o
afastamento dos responsveis pela administrao da empresa, bem
como a atribuio de poderes de administrao total da empresa ao in-
terventor, sempre de acordo com a necessidade da medida restritiva e
mediante deciso fundamentada do juzo.
ESTATUTO DO IDOSO: O Estatuto do Idoso estabeleceu normas de
proteo aos direitos coletivos dos idosos, s quais determinou a ap-
licao do procedimento sumrio de forma subsidiria (art. 69), tendo
estabelecido regramento similar quele j existente na Lei de Ao
Civil Pblica.
Estabeleceu, ainda, a atuao do Ministrio Pblico como rgo re-
sponsvel pela tutela dos direitos coletivos dos idosos, sem prejuzo da
atuao de outros legitimados (adiante enumerados, legitimao con-
corrente), dando nfase na necessidade de interveno do MP em caso
de configurao de situao de risco do idoso, na forma definida no
1433/2021
art. 43. Diante disso, estabeleceu a obrigatoriedade de interveno do
MP nas aes em que no for parte, na condio de fiscal da lei, sob
pena de nulidade.
Com vistas a assegurar a eficcia das aes coletivas ali previstas, o
Estatuto atribuiu ao foro do domiclio do idoso competncia absoluta
para o julgamento das referidas (art. 80), prevendo a legitimao con-
corrente ativa do Ministrio Pblico, entes polticos, OAB e asso-
ciaes que atendam aos requisitos daquele diploma (requisito similar
lei da ACP).
Previu, ainda, a reverso dos valores das multas aplicadas em razo de
suas disposies (inclusive astreintes decorrentes de aes de
cumprimento de obrigaes de fazer e no fazer) ao Fundo do Idoso
ou, na sua falta, ao Fundo Municipal de Assistncia Social, vinculados
ao atendimento do idoso.
17.b. Ttulos executivos judiciais e
extrajudiciais.
Os ttulos executivos IUDICIAIS esto listados no art 475-N do CPC.
So 7 incisos.
(a) Sentena civil: em 2005, a expresso sentena civil condenatria
foi substituda por sentena civil que reconhece existncia de
obrigao. Essa mudana se relaciona discusso sobre a execuo
de sentena meramente declaratria. Em princpio, no h o que ser
executado em sentena declaratria, que apenas fornece uma certeza
jurdica (ex: investigao de paternidade, usucapio). Mas quando se
pretende a declarao de existncia de uma obrigao inadimplida, a
execuo ser til. Na doutrina, h 3 correntes sobre a possibilidade
1434/2021
de execuo de sentena meramente declaratria: (i) Nery e Araken de
Assis: a sentena meramente declaratria no era ttulo executivo e,
aps 2005, continua no sendo, em razo do princpio da congruncia
(CPC, art. 460); (ii) para Zavascki e Didier: a sentena meramente de-
claratria sempre foi ttulo executivo, baseado nos princpios da eco-
nomia processual (execuo da sentena declaratria dispensa o
ajuizamento de nova ao), e da nulla executio sine titulo; (iii) para
HTJ e Abelha, a sentena declaratria no era ttulo executivo e pas-
sou a ser com a lei.
(B) SENTENA PENAL CONDENATRIA: Diferente da sentena
civil, sujeita a execuo provisria, s possvel executar a sentena
penal na esfera cvel aps o trnsito em julgado, em virtude do princ-
pio da presuno de inocncia. A legitimidade passiva da sentena
penal condenatria exclusivamente do condenado (e seus herdeiros).
Na esfera civil, at podem existir co-responsveis pelo ato ilcito. Mas
no se admite execuo da sentena penal condenatria contra os co-
responsveis que no foram condenados penalmente. Ex: se o mo-
torista de nibus condenado na esfera penal pelo atropelamento no
tem patrimnio, a vtima no pode executar a sentena penal contra a
empresa. Se a sentena penal condenatria desconstituda por re-
viso criminal, os reflexos so: (i) se ainda no h execuo, no
haver mais; (ii) se a execuo est em trmite, ela ser extinta, por
falta de ttulo (iii) se a execuo j foi feita, a repetio de indbito de-
pende da fundamentao acolhida na reviso criminal (ex: ausncia de
autoria, materialidade, etc). Ao proferir a sentena penal, o juiz deve
fixar um valor mnimo de danos (CPP, art. 387, IV), a partir do que foi
aferido na cognio penal, o que no impede a liquidao do dano na
esfera civil, com o acerto da diferena.
(C) SENTENA HOMOLOGATRIA: o caso de autocomposio em
processo em curso. A sentena homologatria pode ser mais ampla do
que o objeto do processo.
1435/2021
(D) SENTENA ARBITRAL: a sentena arbitral o nico ttulo judi-
cial no formado pelo juiz e independe de homologao judicial para
ser considerada ttulo executivo.
(E) ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE:
Autocomposio sem que haja processo em curso. O pedido de homo-
logao de jurisdio voluntria.
(F) SENTENA ESTRANGEIRA HOMOLOGADA PELO STJ: Toda
sentena estrangeira, judicial ou arbitral, s gera efeitos no Brasil de-
pois de homologada, inclusive as declaratrias do estado das pessoas,
como a sentena de divrcio. Ttulo extrajudicial estrangeiro no pre-
cisa ser homologado.
(G) FORMAL E CERTIDO DE PARTILHA: Esses ttulos s so
eficazes perante o inventariante e os herdeiros e as nicas obrigaes
possveis so as de pagar e entregar.
Os ttulos executivos EXTRAJUDICIAIS esto no art. 585 do CPC, em
rol exemplificativo, existindo outros ttulos na legislao extravagante:
(A) TTULOS DE CRDITO: Em regra, preciso que o exeqente in-
strua a inicial com a via original do ttulo para cortar a circulabilidade.
No campo processual, no h necessidade de protesto para execuo
dos ttulos. O STJ decidiu que a duplicata virtual ttulo executivo
(RESP 1024691).
(B) INSTRUMENTO PBLICO, DOCUMENTO PARTICULAR E
TRANSAO: Documento pblico s ttulo executivo se estiver
assinado pelo devedor. J na escritura pblica, basta a declarao do
Tabelio, dispensando a assinatura do devedor. Para ser ttulo exec-
utivo, o documento particular precisa ter assinatura do devedor e de 2
testemunhas. Segundo o STJ, as testemunhas no precisam estar
presentes no momento da formao do ttulo (RESP 541267-RJ).
1436/2021
(C) ALUGUIS E ACESSRIOS DE LOCAO: S possvel executar
despesa condominial quando houver contrato de aluguel envolvido.
Na relao condmino-condomnio, no h ttulo; o crdito deve ser
cobrado mediante processo de conhecimento, pelo rito sumrio (CPC,
art. 275, II, c).
(D) CRDITOS DOS AUXILIARES DA JUSTIA (serventurio, perito,
tradutor e intrprete): Esse um ttulo suigeneris. O objeto do crdito
custas, emolumentos e honorrios. A forma do ttulo uma deciso
judicial que aprova esses crditos. Esse o nico ttulo extrajudicial
formado por uma deciso do juiz. Dinamarco e Greco chegam a de-
fender que esse um ttulo executivo judicial.
(E) CDA - CERTIDO DE DVIDA ATIVA: ttulo extrajudicial uni-
lateralmente formado pelo credor (Fazenda Pblica), diante da pre-
suno de legalidade do ato administrativo.
17.c. Tutela jurisdicional dos
direitos e interesses coletivos,
difusos e individuais homogneos.
Teoria geral do processo coletivo.
Liquidao e cumprimento de
aes coletivas.
Os direitos ou interesses meta, pluri ou transindividuais so aqueles
que transcendem os limites de uma s pessoa, afetando uma coletivid-
ade, divididos em 3 grupos:
1437/2021
DIREITOS DIFUSOS: caracterizam-se por uma indeterminabilidade
dos sujeitos, que esto unidos por circunstncias de fato extrema-
mente mutveis, com interesses diversos e alto grau de abstrao. Ex-
emplos: meio ambiente, moralidade administrativa, patrimnio
pblico, patrimnio histrico, propaganda enganosa.
DIREITOS COLETIVOS: os sujeitos so indeterminveis, mas determ-
inveis por grupo, esto unidos por circunstncias jurdicas, os titu-
lares possuem interesses comuns e h uma menor abstrao. Ex:
mensalidade escolar (Sum. 643 do STF).
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS: so direitos individuais,
porm tratados coletivamente. Os sujeitos so determinados ou de-
terminveis, as pretenses individuais possuem origem comum. Ex-
emplos: cobrana de assinatura bsica de telefone, anticoncepcional
de farinha, defeitos de veculos de montadora.
As principais aes coletivas so: ao civil pblica, ao popular,
mandado de segurana coletivo, ao de improbidade administrativa e
mandado de injuno coletivo.
Entre os princpios do direito processual coletivo, destacam-se os
seguintes:
(a) Princpio da indisponibilidade mitigada da ao coletiva (LACP,
art.5,3 e LAP, art.9): A desistncia ou abandono da ao coletiva
no enseja a extino do processo, mas a sucesso do autor: qualquer
legitimado, inclusive o MP, pode assumir o plo ativo. S haver ex-
tino do processo se a desistncia for fundada. Logo, MP no pode
iniciar ao popular, mas pode prosseguir.
(b) Princpio do mximo benefcio da tutela coletiva (CDC, art.
103,3, 4): A coisa julgada no processo coletivo s beneficia as pre-
tenses individuais equivalentes, nunca as prejudicando (transporte in
1438/2021
utilibus da coisa julgada coletiva), salvo se o indivduo foi litisconsorte
na ao coletiva (art. 94). Contudo, para que o indivduo que j tem
demanda em curso se beneficie do resultado da ao coletiva, ne-
cessrio que requeira a suspenso da ao individual (art. 104). Em-
bora essa suspenso dependa da vontade do autor da ao individual,
no RESP 1110549-RS, entendeu-se ser possvel que o juiz determine de
ofcio a suspenso da ao individual.
(c) Princpio da integratividade do microssistema processual coletivo
(CDC, art. 90 e LACP, art. 21): As normas sobre tutela jurisdicional
coletiva compem um microssistema, de modo que a lacuna na norma
especfica ser preenchida pelas normas do ncleo (CDC e LACP) e
normas paralelas (Estatuto do Idoso, ECA, LAP, LIA, etc). sistema
normativo integrativo: todas as normas dialogam, devendo-se buscar a
inteno do sistema ("teoria do dilogo das fontes normativas).
(d) Princpio da adequada representao: A lei prev, de forma tax-
ativa, os legitimados a propor aes coletivas. H divergncia se tam-
bm deve haver controle judicial da adequada representao: Nelson
NERY entende que no cabe controle judicial da representao ad-
equada, com exceo das associaes. J Ada GRINOVER defende que
h no Brasil controle judicial da representao adequada de todos os
legitimados atravs da anlise da finalidade institucional e da per-
tinncia temtica. Ex: Defensoria no poderia defender direitos indi-
viduais homogneos sem que o grupo fosse composto na maioria por
populao carente (ver ADI 3943 e RESP 912849/RS).
Na ao coletiva, em regra, a eficcia da coisa julgada secundum
eventum probationis e erga omnes ou ultra partes (a depender do
caso), afetando terceiros. Contudo, o art. 16 da LACP restringe o al-
cance dos efeitos da sentena coletiva aos limites da competncia ter-
ritorial do rgo jurisdicional que a proferiu. A doutrina diz que esse
dispositivo ineficaz e inconstitucional. Apesar de alguns poucos
1439/2021
precedentes acompanhando a doutrina (RESP 805277-RS e RESP
411529-SP), a Corte Especial do STJ firme no sentido da aplicabilid-
ade do art. 16 da LACP (ERESP 293407-SP).
A liquidao/execuo da sentena nas aes coletivas depende da
pretenso: (a) se a pretenso coletiva, a liquidao/execuo ser
promovida pelo autor da ao coletiva (ou, caso no o faa em 60 dias
do trnsito em julgado, por outro legitimado ou MP), perante o juzo
da condenao, e os recursos so destinados ao fundo de reparao de
bens difusos e coletivos; (b) se a pretenso individual, ocorre o trans-
porte in utilibus da coisa julgada coletiva: a liquidao/execuo
feita pela vtima, seus sucessores ou pelos legitimados coletivos, per-
ante o juzo da condenao ou o juzo do domiclio da vtima, cabendo
vtima/sucessores os recursos arrecadados. No havendo habilitados
em nmero compatvel com a extenso dos danos, possvel, ainda, a
liquidao/execuo da pretenso coletiva residual (fluid recovery)
pelos legitimados coletivos, perante o juzo da condenao, sendo o
valor devido apurado conforme a gravidade do dano e o nmero de in-
divduos habilitados e destinado ao fundo de reparao de bens difus-
os e coletivos.
18.a. O Ministrio Pblico no
processo civil.
Art. 81 CPC ^ MP como agente
Art. 82 CPC ^ MP como interveniente
O Ministrio Pblico, como rgo do Estado, exerce junto ao Poder
Judicirio, a tutela dos interesses sociais e individuais indisponveis
(art. 127 CF). No tocante ao processo civil, exerce o direito de ao,
1440/2021
seja como parte principal, seja como substituto processual (art. 81
CPC).
Tambm atua o Ministrio Pblico como rgo interveniente (art. 82
do Cdigo de Processo Civil), sendo que esta interveno se d em
razo do interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualid-
ade da parte. No se trata de interveno facultativa, havendo in-
teresse pblico dever o MP intervir, mas o rgo ministerial que,
em cada caso concreto, avalia a presena ou no do interesse pblico
justificador da interveno. O interesse pblico, que o legislador
referiu-se, est relacionado com o interesse geral da coletividade, vin-
culado aos fins sociais e s exigncias do bem comum. No devemos
jamais confundir interesse pblico com interesse de pessoa jurdica de
direito pblico, pois estaramos voltando ao tempo em que os in-
teresses da Fazenda Pblica eram defendidos em juzo pelo Ministrio
Pblico.
Identificando a necessidade de interveno, em determinado processo
civil, sendo objeto porm de indeferimento do rgo judicial, cabe ao
Ministrio Pblico recorrer. Por outro lado, se rgo ministerial se re-
cusar a intervir em processo civil, ao rgo judicial restar valer-se,
por analogia, do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, para se obter
posicionamento final e definitivo a nvel da Instituio quanto obrig-
atoriedade ou no da interveno ministerial no caso concreto.
luz da doutrina, geralmente se classifica a atuao ministerial, no
processo civil, em trs tipos de atividade: como parte; como auxiliar da
parte; ou como fiscal da lei. Identificando-se diferena entre inter-
veno em razo da natureza da lide e interveno pela qualidade da
parte, sustenta-se: no primeiro caso, exercita-se atividade imparcial de
fiscal da lei; no segundo caso, h atuao vinculada de sorte a se bus-
car provimento judicial favorvel pessoa que, em razo do aspecto de
qualidade da parte, determinou a interveno ministerial.
1441/2021
Carncia da Interveno Ministerial
luz do disposto nos artigos 84 e 246 do Cdigo de Processo Civil,
configurar-se- a nulidade do processo civil, quando obrigatria a in-
terveno do Ministrio Pblico, se a parte no lhe promover intim-
ao. Conforme teor do artigo 487, inciso III, letra a, do Cdigo de
Processo Civil, o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao
rescisria se no foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatria a
interveno. No tocante jurisprudncia concernente a obrigator-
iedade da interveno ministerial, sob pena de nulidade do processo
civil, cabe destacar as seguintes posies: a interveno da Pro-
curadoria de Justia em segundo grau evita decretao da nulidade,
por fora da falta de intimao do rgo ministerial em primeiro grau,
desde que no demonstrado o prejuzo ao interesse do tutelado; basta
a intimao do rgo ministerial, no se exigindo interveno real,
eficaz ou proveitosa, de sorte que eventual omisso, engano ou dis-
plicncia do representante do Ministrio Pblico no so causas de
nulidade processual. Admite-se que o Ministrio Pblico ratifique atos
processuais de que no tenha participado, para os quais devia ser
intimado, aplicando-se o princpio do prejuzo. O texto legal exige
apenas a intimao, sob pena de nulidade processual; de sorte que, in-
timado para o ato processual, a falta ou deficincia de interveno no
enseja ao prprio Ministrio Pblico argir a nulidade. Trata-se de
nulidade absoluta, porque a interveno do Ministrio Pblico se d
sempre em virtude do interesse pblico. A jurisprudncia tem ad-
mitido, contudo, a conservao de atos se o rgo do Ministrio
Pblico, intervindo tardiamente, afirmar, com base nos elementos dos
autos, que o interesse pblico foi preservado e que a repetio, esta
sim, poderia ser prejudicial ao interesse especialmente protegido.
Em se tratando de nulidade processual, cumpre considerar os princ-
pios da instrumentalidade das formas, do prejuzo, do interesse, da
1442/2021
precluso e da causalidade. Consoante o princpio do prejuzo (pas de
nullitsansgrief): "O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta
quando no prejudicar a parte. Quando puder decidir do mrito a fa-
vor da parte a quem aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a
pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta" (art.
249, 1 e 2, CPC).
1
Sobre o art. 273, 6, v. o subtpico 16.b.
2
Que se contrape ao procedimento monitrio puro, que se contenta
com a simples alegao da parte autora a respeito do crdito
3
REsp 1170037/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 24/02/2010)
4
EREsp 345.752/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEO, julgado em 09/11/2005
5
REsp 807.516/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2- Turma, julgado em
16.02.2006)
6
1443/2021
REsp 845545/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, 1- Turma, julgado em 02/
09/2010).
7
REsp 222937, em 9.5.2001
8
De se ver que mesmo o Cdigo Civil de 2002 atualmente afasta essa
ideia, fixando como regra a opo pela tutela especfica, conforme pre-
ceitua, por exemplo, os arts. 947 e 947.
9
REsp 299400, em 1.6.2006.
10
REsp 802060, em 17.12.2009.
11
REsp 884742, em 20.4.2010.
1444/2021
18.b. Ao direta de
inconstitucionalidade. Ao
declaratria de
constitucionalidade.
Obs.: referncias L. 9.868, salvo disposio em contrrio.
Generalidades
O controle de constitucionalidade consiste na fiscalizao da compat-
ibilidade de atos e normas dos poderes pblicos com relao aos
comandos constitucionais, visando assegurar a supremacia formal da
constituio. A Constituio deve ser rgida. Na ADI, ADO e ADC, o
controle abstrato, no h um litgio ou situao concreta (visa pro-
teo do ordenamento jurdico).
Inconstitucionalidade * pode ocorrer por ao e/ou por omisso
(norma constitucional de eficcia limitada).
Ao direta de inconstitucionalidade
Introduzida em 1965 (EC16, CR/46). Processo objetivo.
Competncia: STF (lei/ato normativo federal ou estadual - parmetro:
CR/88) e TJ (lei/ato normativo estadual ou municipal parmetro:
CE). Possibilidade de suspenso no caso de ADIs simultneas.
Legitimao ativa: art. 103 CR/88 e 2 L. 9.868 - universais e
especiais.
Legitimao passiva: rgos ou autoridades responsveis pela lei ou
ato normativo objeto da ao. No tem como parte passiva pessoa
privadas.
P. inicial: requisitos (art. 3) e indeferimento (art. 4 * cabe agravo).
No se admite a desistncia (art. 5). Informaes - prazo de 30 dias
(art. 6).
No admite interveno de terceiros, mas admite amicus curiae (art.
7).
AGU - citado para defender o ato ou texto impugnado (15 dias).
Ao final, ouvida a PGR (15 dias).
O relator confecciona relatrio e pede dia para julgamento (art. 9).
Pode, se for o caso, requisitar informaes adicionais, designar perito
ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fix-
ar data para audincia pblica. Pode, ainda, requisitar informaes a
tribunais.
No se aplica o art. 188 CPC.
Deciso: mnimo de 6 ministros em determinado sentido, presentes
no mnimo 8 ministros. Irrecorribilidade, salvo embargos de de-
clarao. No cabe ao rescisria. Em regra, ex tunc, repristinatrios
e erga omnes. Modulao (art. 27). Efeito vinculante (art. 28). Cabi-
mento de reclamao (art. 102, I, l, CR/88).
1446/2021
Medida cautelar (arts. 10, 11 e 12) - qurum de maioria absoluta dos
membros do STF, aps a audincia do legitimado passivo, em 5 dias.
Pode ouvir antes o AGU e a PGR. possvel o deferimento sem oitiva.
Efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe
eficcia retroativa. Efeito repristinatrio, em regra. Indeferimento de
medida cautelar no tem efeito vinculante.
Rito abreviado: art. 12.
Smulas: STF * 614, 642, 729
Ao direta de inconstitucionalidade
por omisso
Semelhante ADI, com as seguintes diferenas (arts. 12-A at 12-E):
A p. i. indicar a omisso inconstitucional total ou parcial.
Legitimao passiva - pessoa ou rgo responsvel pela produo do
ato exigido pela Constituio e que no foi editado.
Os legitimados ativos podem se manifestar sobre o objeto da ao e
pedir a juntada de documentos considerados teis ao exame da
matria. O relator poder solicitar a manifestao do AGU (15 dias).
PGR, se no for autor, ter vista do processo, por 15 dias, aps o de-
curso do prazo para informaes.
Medida cautelar - suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo
questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de
processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em
outra providncia a ser fixada pelo Tribunal (art. 12-F).
1447/2021
Deciso - cincia (Poderes) ou providncia (rgo administrativo) (art.
12-H).
Ao declaratria de
constitucionalidade
Introduzida pela EC3, de 1993.
Competncia: STF (lei/ato normativo federal - parmetro: CR/88) e
TJ (lei/ato normativo estadual ou municipal parmetro: CE).
Legitimao ativa: art. 103 CR/88.
P. inicial: requisitos (art. 14) e indeferimento (art. 15 * cabe agravo).
Deve demonstrar a existncia de controvrsia judicial relevante sobre
a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.
No se admite a desistncia (art. 16). No admite interveno de ter-
ceiros (art. 18).
AGU - no citado. Ao final, ouvida a PGR (15 dias) (art. 19).
O relator confecciona relatrio e pede dia para julgamento (art. 20).
Pode, se for o caso, requisitar informaes adicionais, designar perito
ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fix-
ar data para audincia pblica. Pode, ainda, requisitar informaes a
tribunais.
Deciso: ver Ao Direta de Inconstitucionalidade.
1448/2021
Medida cautelar (art. 21) - qurum de maioria absoluta dos membros
do STF. Consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da
lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.
Concedida a cautelar, o julgamento da ao deve ocorrer em at 180
dias, sob pena de perda da eficcia da medida.
18.c. Competncia interna:
classificao, diviso e
modificao. Competncia
internacional. Homologao de
sentena estrangeira. Carta
rogatria. Tratados e convenes
para cumprimento de decises
estrangeiras no Brasil.
Enquanto as normas de competncia internacional definem se o Judi-
cirio brasileiro ir julgar ou no a causa, as regras de competncia in-
terna apontam quais os rgos locais incumbidos da tarefa no caso
concreto. Como se pode notar, a competncia internacional trata dos
limites da prpria jurisdio brasileira. A competncia interna fixada
consoante trs critrios: territorial, funcional e objetivo (valor da
causa, matria e condio das partes). Para determinar a competncia
no caso concreto, deve-se verificar: 1 - competncia internacional; 2 -
competncia de jurisdio (a competncia da Justia comum federal
expressa); 3 - competncia de foro (CPC); 4 - competncia de juzo
1449/2021
(LOJ e RI). A competncia de jurisdio est delineada na CR: especial
(eleitoral, trabalhista e militar) e comum (federal e dos Estados).
Convencionou-se chamar de jurisdio civil toda aquela alheia
matria penal que no tenha sido cometida s justias especializadas.
A competncia do foro divide-se em: comum ou geral (domiclio do
ru) e especiais (pessoas, coisas e fatos envolvidos no litgio). Ver CPC,
arts. 94 a 100.
Incompetncia absoluta (envolve interesse pblico, reconhecvel at
de ofcio e acarreta a nulidade dos decisrios, justificando a rescisria;
em consequncia, qualquer parte pode alegar por qualquer forma, sem
precluso) vs. incompetncia relativa (prevista no interesse das partes,
por isso s pode ser alegada pelo ru em oportuna exceo, sob pena
de prorrogao da competncia).
Causas de modificao da competncia: conexo, continncia e
prorrogao expressa ou tcita, as quais podem afastar a incompetn-
cia relativa. Preveno no causa de modificao, mas critrio de fix-
ao da competncia (ver arts. 103 e 219 do CPC).
A competncia internacional pode ser concorrente ou exclusiva. Im-
porta a distino porque ser possvel ou no homologar a sentena
estrangeira, conforme verse matria indicada, respectivamente, no art.
88 ou 89 do CPC. possvel homologar acordo e at testamento sobre
imvel situado no Brasil (art. 89, I). Nesse sentido: SEC 3532 (06/11).
A Res. 9/2005 da Presidncia do STJ trata da homologao de sen-
tenas estrangeiras e concesso de exequatur a cartas rogatrias pas-
sivas (nas quais o Brasil rogado). Em ambos os procedimentos,
adota-se o sistema de contenciosidade limitada ou delibao. Ver tam-
bm: CR, 105, I, i, e 109, X; CPC 210 e 484.
1450/2021
Com edio da Resoluo n. 9/2005, restou superada a jurisprudn-
cia do Supremo Tribunal Federal que no admitia cartas rogatrias
com carter executrio. O art. 7 da referida resoluo prev expres-
samente que 'as cartas rogatrias podem ter por objeto atos decisrios
ou no decisrios. (CR 374 - 11/06). Em regra, possvel a expedio
da rogatria pelo MP ou autoridades administrativas estrangeiras,
respeitando-se a lei de origem (HC 91.002-5/ STF). Exceo: quebra
de sigilo bancrio ou sequestro de valores etc (CR 998/ 12.2006).
Principais tratados para cumprimento de decises estrangeiras:
Cdigo Bustamante (1928); Conveno de alimentos de Nova Iorque
(1956): PGR instituio intermediria e prope ao de alimentos ou
homologao (no STJ) ou execuo (na 1

instncia) (art. VI); Con-

veno interamericana sobre obrigao alimentar (1989): art. 13 (de-
libao como incidente da execuo em 1

instncia) conflita com 109,

X, CR?; Protocolo de Ouro Preto (MS - 1994): execuo de cautelar es-
trangeira via carta rogatria. Art. 19 conflita com 109, X, da CR?;
Acordo de Buenos Aires (MS, Bolvia e Chile - 2002, teor semelhante
ao do Protocolo de Las Lenas): execuo de sentena estrangeira via
carta rogatria.
PALAVRAS-CHAVE: Competncia internacional e interna (de juris-
dio, foro e juzo). Incompetncia absoluta e relativa (modificao).
Res. 9. Tratados: alimentos e Mercosul.
19.a. Coisa julgada e precluso.
CJ FORMAL: precluso = indiscutibilidade da deciso no processo
(maioria).
- CJ material -> concepes: a) na Alemanha: efeito declaratrio; b)
Pontes de Miranda (1998, t. I, p. 194): decorre da soma eficcia
1451/2021
declarativa e fora formal de coisa julgada (precluso); c) Liebman: a
CJ no uma eficcia da sentena (como consta do art. 467), mas uma
qualidade (imutabilidade) dos efeitos da sentena, que surge depois
deles (com o trnsito em julgado) (SILVA, 2003); d) Ovdio Baptista
(2003): tal qualidade adere s ao ef. declaratrio e no aos demais
efeitos da sentena, que so mutveis;
e) Barbosa Moreira (1985): indiscutibilidade do contedo = norma
jurdica concreta ou comando normativo contido no dispositivo - os
efeitos so mutveis.
CJ MATERIAL. Fundamento: segurana jurdica. Pressupostos: a) de-
ciso jurisdicional; b) exame de mrito; c) cognio exauriente; d) CJ
formal. Efeitos: a) negativo: impedir nova apreciao principaliter
tantum; b) positivo: observncia quando for fundamento de outra de-
manda; c) eficcia preclusiva da CJ: o dedutvel, mas no deduzido,
reputa-se deduzido e repelido (CPC, art. 474) - obs1: fato superveni-
ente no abarcado, pois no era dedutvel; obs2: outras causas de
pedir so abrangidas? Araken: sim; majoritrio (ex.: Barbosa Mor-
eira): no, pois outra causa de pedir gera outra demanda.
- Relaes jurdicas continuativas (art. 471, I). Est superado o en-
tendimento de que no h CJ. H, mas se a situao modificar-se,
preciso nova deciso - por isso, p/ alguns, a CJ a rebus sic stantibus.
Em suma: se houver modificao ftica ou jurdica, surgindo nova
causa de pedir, que embasa novo pedido, pode surgir nova deciso,
que no ofender nem substituir a anterior, mas s reger ex nunc a
nova situao.
- Regimes de formao da CJ: a) pro et contra: procedncia ou impro-
cedncia - a regra (CPC); b) secundum eventum litis: s na pro-
cedncia ou s na improcedncia - fere a isonomia e no adotada no
processo civil; c) secundum eventum probationes: improcedncia por
1452/2021
falta de provas no faz CJ (ex.: ao popular, aes coletivas, MS -
STF/304).
- Limites subjetivos da CJ: a) CJ inter partes - a regra; b) CJ ultra
partes: atinge terceiros (ex.: substitudo processual; adquirente de
coisa litigiosa - art. 42, 3); c) CJ erga omnes: (ex.: controle abstrato
de constitucionalidade).
- Limite objetivo da CJ: dispositivo -> deciso do mrito.
- Reviso da CJ: rescisria, querela nullitatis, erro material (art. 463) e
CJ inconstitucional (arts. 475-L, 1, e 741, par. n.). CJ soberana:
aps os 2 anos p/ rescisria.
- Relativizao da CJ: reviso atpica (s/ a utilizao dos instrumentos
acima), a qualquer tempo, da CJ manifestamente injusta, despropor-
cional ou inconstitucional (ex.: Dinamarco, Theodoro Jr.). Obs.: a CJ
j relativa. Contra a relativizao: Barbosa Moreira, Nery,
Marinoni, Ovdio Baptista... -fundamentos: segurana jurdica; quem
garante que a 2

deciso + justa que a 1

?
- STF, (Pleno, Re 363889, 2011): investigao de paternidade -> im-
procedncia por insuficincia de provas - o Estado no cumpriu seu
dever de assistncia jurdica, pois no custeou o exame de DNA. CJ vs.
dignidade humana (direito informao gentica) -> superao da CJ.
Precluso: perda de faculdade processual em decorrncia (a) de seu
no exerccio no prazo (temporal), (b) de ela j ter sido exercida (con-
sumativa) ou (c) da prtica de ato incompatvel com seu exerccio (l-
gica - boa-f processual). H tb. a precluso-sano (art. 881).
- indispensvel marcha processual (razovel durao do processo)
e segurana jurdica.
1453/2021
- Reexame de questes de ordem pblica: p/ a jurisprudncia e
doutrina majoritrias (ex.: Theodoro Jr., Arruda Alvim e Moniz de
Arago), possvel, com base no 3 do art. 267. Minoritrio (ex.:
Barbosa Moreira, Calmon de Passos e Frederico Marques): no pos-
svel o reexame, pois o art. 267, 3 possibilita o exame a qualquer
tempo, afastando a precluso temporal, mas no o reexame (no
afasta a precluso lgica). FERREIRA FILHO, 1991.
Palavras-chave: CJ formal e material. Limites. Reviso. Relaes con-
tinuativas. Precluso. Questes de ordem pblica.
19.b. Procedimento das aes
coletivas. Competncia para aes
coletivas. Coisa julgada e
litispendncia em aes coletivas.
Procedimento das aes coletivas
A anlise do processo coletivo no Direito brasileiro deve observar a ex-
istncia do sistema integrado de tutela de direitos ou interesses
transindividuais (microssistema de tutela coletiva), formado pela in-
terao entre a Constituio de 1988, a Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil
Pblica - LACP), a Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor -
CDC) e as demais leis que tratam da tutela de direitos ou interesses
coletivos lato sensu.
No possvel falar em uma nica ao, mas em um conjunto aberto
de aes (CDC83), que se mostrem adequadas ao direito carente de tu-
tela. cabvel o deferimento liminar da tutela especfica (CDC84) e
no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios
1454/2021
periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da parte
autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas
e despesas processuais (CDC87).
Admite-se a utilizao de aes cautelares e o requerimento de ante-
cipao dos efeitos da tutela (LACP4 e 12). O legitimado ativo pode
requisitar s autoridades competentes certides e informaes ne-
cessrias, a serem fornecidas em 15 dias e o MP pode instaurar in-
qurito civil para colheita de provas (LACP8).
A disciplina dessas aes deve pautar-se pelas regras procedimentais
do CPC, desde que se mostrem compatveis com o processo coletivo
e com os objetivos da ao proposta (LACP19).
Em regra, o recurso de apelao no tem efeito suspensivo (LACP14).
Ver sobre direitos difusos e coletivos em sentido estrito * LACP3, 4,
11, 13 e 15 e CDC84. Ver sobre direitos individuais homogneos *
CDC91 e seguintes; condenao genrica (CDC95); liquidao e ex-
ecuo (CDC97, 98, 99 e 100).
Smulas: STJ * 329, 345, 470
Competncia para aes coletivas
Competncia territorial absoluta - LACP2 * local do dano (funcional).
Preveno no caso de o dano ocorrer em mais de uma localidade.
No se aplica a regra do art. 109, 3, da CR/88, ou seja, no h autor-
izao de que a Justia Estadual para processar e julgar causas da
Justia Federal (cancelamento da Smula STJ183).
1455/2021
Danos de natureza nacional e regional * CDC93.
Nas aes de improbidade administrativa, observar que a Lei n.
10.628/02 foi declarada inconstitucional quanto modificao do
CPP84.
Competncia do STF para julgar aes coletivas que envolvam confli-
tos entre Estados ou entre esses e a Unio - art. 102, I, 'f, da CR/88.
Coisa julgada e litispendncia em aes
coletivas
Coisa julgada: CDC103 e LACP16 (secundum eventum litis e extenso
in utilibus). Discusso doutrinria e jurisprudencial sobre o LACP16
(restrio da coisa julgada aos limites da competncia territorial do r-
go prolator da deciso - STJ, 3

T., EDcl no REsp 167.328/SP, Rel.

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 01/03/2011, DJe 16/03/2011).
De acordo com as normas do CPC, o reconhecimento da litispendncia
acarreta a extino do processo, sem resoluo do mrito. Parte da
doutrina entende que essa soluo no adequada para o processo
coletivo. Segundo mencionada corrente doutrinria, os co-legitimados
indicados pela lei, mesmo com a extino do processo, poderiam inter-
vir no processo remanescente como assistentes, tendo em vista a
presena de interesse jurdico. Destarte, na hiptese de as aes
coletivas serem propostas por legitimados diferentes, apresentar-se-ia
mais correta a reunio dos processos para julgamento simultneo,
conferindo-se ao reconhecimento da litispendncia entre aes
coletivas o mesmo efeito prtico da conexo das aes. Entretanto, se
as demandas coletivas idnticas forem ajuizadas pelo mesmo legitim-
ado, ser, realmente, hiptese de extinguir o novo processo.
1456/2021
A ao coletiva no induz litispendncia em relao ao individual
(CDC104). Pode haver necessidade de suspenso ou de extino do
processo individual para aproveitar a coisa julgada coletiva (art. 22,
1, da Lei n. 12.016/09).
Smulas: STJ * 344
19.c. Incidentes de uniformizao
de jurisprudncia e de
inconstitucionalidade. Incidente
de deslocamento de competncia.
Julgamento monocrtico dos
recurso pelos relator. Incidente de
uniformizao de jurisprudncia
Tem o objetivo de manter a unidade da jurisprudncia interna de de-
terminado tribunal. Qualquer juiz de turma, cmara ou grupo de c-
maras pode solicitar o pronunciamento prvio do tribunal acerca de
tese jurdica ou interpretao de direito.
Cabimento: I - verificar que, a respeito da interpretao do direito,
ocorre divergncia; e II - no julgamento recorrido a interpretao for
diversa da que Ihe haja dado outra turma, cmara, grupo de cmaras
ou cmaras cveis reunidas (CPC476).
A parte pode provocar o incidente (CPC476, p..). A doutrina tambm
admite a provocao pelo MP.
1457/2021
No confundir este incidente com o do CPC555, 1, porque neste, ap-
licvel somente no agravo e na apelao, h deslocamento de com-
petncia para rgo mais numeroso indicado pelo regimento interno
que julga toda a questo de fato e de direito.
Procedimento: CPC477 a 479 (O tribunal pode tomar duas deliber-
aes: a) reconhecer a divergncia; ou b) negar a divergncia. No
primeiro caso, fixar a interpretao a ser observada. O MP ouvido.
Se o julgamento for tomado pelo voto da maioria absoluta, ser objeto
de smula).
A deciso sobre a questo de direito irrecorrvel, somente cabendo
recurso da deciso que posteriormente o rgo fracionrio vier a pro-
ferir. O rgo fracionrio fica vinculado ao entendimento fixado tese
jurdica assentada pelo tribunal.
Incidente de inconstitucionalidade
Ver ponto 15.a.
Incidente de deslocamento de
competncia
Previso: art. 109, V-a, 5, CR/88.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] V-A as
causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;
[...] 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o
Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o
1458/2021
cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, per-
ante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou
processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal.
Matria: Causas relativas a direitos humanos (graves violaes).
Legitimado a suscitar o incidente: Procurador-Geral da Repblica.
Objetivo: assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja
parte
Competncia: STJ (ver IDCs n. 1 e 2).
Julgamento monocrtico dos recursos
pelo relator
Quando se maneja um recurso com efeito devolutivo entre rgos de
diferentes graus de jurisdio, o julgamento, em regra, cabe a algum
rgo coletivo. Todavia, o CPC admite que o relator julgue singular-
mente, valendo seu ato como deciso do tribunal, em determinadas
hipteses. Tem por objetivo simplificar a tramitao do recurso e pro-
porcionar economia processual.
CPC557 * Negar seguimento (caput) - Dar provimento (1-A).
Recurso contra deciso do relator: agravo, no prazo de cinco dias.
1459/2021
Multa: agravo manifestamente inadmissvel ou infundado (depsito
do valor como condio para interposio de qualquer outro recurso).
Outras hipteses de julgamento monocrtico: CPC531 e 544, 4.
Obs.: as decises do relator que convertem agravo de instrumento em
retido e que atribuem efeito suspensivo ao agravo ou que deferem a
antecipao da tutela recursal so irrecorrveis. Todavia, no so de-
cises que julgam o recurso monocraticamente, porque posterior-
mente o rgo colegiado poder se manifestar.
Smulas: STJ * 253
20.a. Tutela especfica dos direitos
difusos e coletivos. Procedimento
da ao civil pblica e das aes
coletivas para defesa de direitos
individuais homogneos.
A tutela especfica, no mbito do processo coletivo (DCLS)
1
, deve pos-
suir grau de efetividade ainda maior se comparada com o processo in-
dividual. Em primeiro lugar, o pedido, no processo coletivo, no in-
terpretado restritivamente (no se aplica o art. 293, CPC), segundo a
doutrina
2
, tendo em vista a conotao pblica e indisponvel do direito
material tutelado, desde que seja respeitado o contraditrio prvio em
relao a provimentos no expressamente declinados. Os projetos de
Cdigo de Processo Coletivo (sobretudo o de Antnio Gidi) trazem re-
gra expressa nesse sentido.
1460/2021
A tutela especfica a obteno, na via judicial, do bem da vida preten-
dido, sem a converso em pecnia, o que indesejvel em relao a
determinados bens jurdicos, sobretudo os ligados ao meio ambiente.
A ACP, p.ex., pode ter por objeto obrigao de fazer ou no fazer, alm
da pecuniria (art. 3, LACP). Para a efetivao de tutela especfica em
cognio sumria, tem-se a ao cautelar preparatria, com o fim de
evitar danos ao consumidor, ao meio ambiente, etc. (art. 4); e a me-
dida liminar, com cominao de multa, que pode ser imposta tambm
em face da Fazenda Pblica (art. 12)
3
. STJ
4
entende que a cobrana da
multa fixada liminarmente requer trnsito em julgado (art. 12 2).
As obrigaes de fazer e no fazer so tratadas no art. 11, LACP: o juiz
determina, inclusive de ofcio, a prestao devida ou a cessao da
atividade nociva, sob pena de execuo especfica ou multa diria. No
havendo cumprimento espontneo, pode haver fixao de multa (ex-
ecuo indireta), ou execuo direta da medida, p.ex., obstruindo uma
obra. possvel valer-se do regime do art. 461/461-A, CPC, impre-
scindvel para as tutelas prprias dos direitos coletivos (cessar ativid-
ades poluidoras, obras irregulares, implementar polticas pblicas de
fornecimento de medicamentos, prestao de servios pblicos, etc.).
STJ entende que a multa pode ser cobrada no s do ente pblico
como tambm do agente pblico, se for parte da relao processual
5
.
Procedimento da ao civil pblica: inicialmente mencionada na Lei
6.938/81, s veio a ser regulada com a Lei 7.347/85. Se presta a tutelar
qualquer direito metaindividual (l art. 1, IV est em vigor - STJ)
6
. A
competncia o foro do local do dano. H previso de liminar/
cautelar antecedente (art. 4 e 12), com possibilidade de contracautela
(12, 1). Na ACP contra o Poder Pblico, vedada a liminar inaudita
altera pars (art. 2, Lei 8.734/92). A FP deve se pronunciar em 72 hor-
as. O MP, no sendo parte, ser fiscal da lei. O MP ou outro legitimado
ativo pode assumir a demanda infundadamente abandonada. Admite-
se litisconsrcio entre MP's. A ACP pode ou no ser precedida de
1461/2021
inqurito civil. A condenao em dinheiro revertida por um fundo
(art. 13). Porm, se o dano decorrer de discriminao tnica, a pecnia
ser destinada a aes de promoo de igualdade tnica (inovao da
Lei 12.288/10). Peculiaridades processuais: Os recursos, em regra, no
tm efeito suspensivo; poder o juiz conferir este efeito para evitar
dano irreparvel. No h adiantamento de custas. No h nus de su-
cumbncia, salvo m-f (art. 18: fala apenas das associaes, mas STJ
entende que aplica-se tambm ao MP). Exame necessrio aplica-se
apenas em caso de improcedncia/extino sem resoluo de mrito
(analogia com o art. 19 LAP e art. 4, 1, Lei 7.853/89 - STJ
7
).
Procedimento para direitos individuais homogneos: est tratado em
captulo prprio no CDC (art. 91-100). Competncia: ressalvada a
Justia Federal, foro do local do dano (ou na respectiva capital, para
dano nacional/regional). Proposta a ao, h publicao de edital, com
ampla divulgao para o ingresso de litisconsortes. Na procedncia, a
condenao genrica; a execuo individual ou coletiva, com
preferncia para crditos individuais. Aps um ano sem habilitaes
individuais suficientes, os legitimados coletivos liquidaro e ex-
ecutaro a deciso, cujo produto ir para o FDD. Nos direitos indi-
viduais homogneos, no h coisa julgada secundum eventum litis. H
sempre coisa julgada da ao coletiva - o que no prejudica a ao in-
dividual. O CDC faz referncia apenas procedncia para conferir o
transporte in utilibus. O art. 104 diz que a parte, para se beneficiar, de-
ve requerer a suspenso de seu processo individual. O STJ, aplicando
por analogia o recurso repetitivo (543-C, CPC), disse que esta sus-
penso cogente, podendo ser determinada para evitar decises con-
traditrias (REsp 1110549).
1462/2021
20.b. Agravo retido e por
instrumento. Agravo regimental.
Agravo Interno.
H 2 agravos contra decises interlocutrias: retido e de instrumento.
Agravo retido aquele que evita a precluso, mas no processado
imediatamente, ficado retido at futura ratificao na apelao ou con-
trarrazes de apelao. Se o agravo retido no for ratificado, ele no
ser conhecido. O agravo retido dispensa preparo e deve ser oposto
perante o juiz a quo: (a) oralmente, contra decises orais proferidas
em audincia, oposto imediatamente; (b) por escrito, contra decises
escritas, em 10 dias. No h opo para o agravante: ou cabe agravo
retido ou cabe agravo de instrumento. Existem 3 regras bsicas de
cabimento do agravo de instrumento:
? Situaes de urgncia: Se no h urgncia, o relator converte o
agravo de instrumento em retido. Da deciso do relator que converte o
agravo de instrumento em retido, a lei no prev cabimento de agravo
interno, levando as pessoas a ingressar com mandado de segurana.
No RESP 1115445, o STJ admitiu agravo interno contra deciso do re-
lator que converte agravo de instrumento em retido. Ateno: se o juiz
antecipa a tutela em audincia, oralmente, essa deciso deve ser im-
pugnada por agravo de instrumento, e no retido, porque, ainda que a
deciso seja proferida em audincia, no cabe agravo retido diante da
situao de urgncia.
? Quando a lei disser que hiptese de agravo de instrumento; no
preciso nem demonstrar a urgncia. Exemplos: agravo contra deciso
que no recebe a apelao ou que recebe a apelao em efeitos diver-
sos, deciso em liquidao de sentena (CPC, art. 475-H), deciso que
recebe inicial da ao de improbidade administrativa.
1463/2021
? Quando agravo retido incompatvel. Ex: deciso interlocutria em
execuo.
O agravo de instrumento interposto diretamente no tribunal, no
prazo de 10 dias. Cabe ao agravante apresentar no juzo a quo a cpia
do agravo, o protocolo de interposio e a relao dos documentos que
instruram o recurso (CPC, art. 526). Se no fizer isso em 3 dias e o
agravado alegar essa falta, o agravo no ser conhecido. o nico caso
em que a falta de um requisito de admissibilidade do recurso depende
de provocao do recorrido. Em 2010, o STF disse que a mera
alegao da falta, sem prova do prejuzo, no suficiente para inad-
misso do agravo (RESP 944040). Cabe ao agravante formar o instru-
mento do agravo, juntando peas obrigatrias (deciso agravada, pro-
curao das partes e certido de intimao da deciso agravada) e
peas facultativas. O agravo de instrumento no tem efeito suspensivo
automtico, cabendo ao agravante pedi-lo ao relator, inclusive, para
que o Relator conceda de logo o que foi negado em 1

instncia. o
efeito suspensivo ativo ou antecipao da tutela recursal (CPC, art.
527, III). Sobrevindo sentena na 1

instncia, o agravo no perde o

objeto de forma automtica: se o provimento do agravo puder invalid-
ar a sentena, ele permanece em vigor. Observaes sobre a distino
entre agravo e apelao:
? Para alguns autores, a deciso parcial (CPC, art. 273, 6) inter-
locutria, impugnvel por agravo; para outros, sentena parcial, con-
tra a qual cabe apelao ou agravo de instrumento.
? Se h decretao da falncia, a sentena ser impugnvel por agravo
de instrumento (Lei 11101, art. 100). J na denegao do pedido de
falncia, a sentena ser impugnvel por apelao.
? Liquidao de sentena decidida por sentena, mas cabe agravo de
instrumento.
1464/2021
? Nos Juizados Especiais Estaduais, no cabe agravo contra as de-
cises interlocutrias. As matrias decididas em deciso interlocutria
podero fazer parte do recurso contra a sentena. Nos Juizados Espe-
ciais Federais s cabe agravo em deciso interlocutria de tutela de
urgncia.
O agravo regimental ou interno um recurso contra a deciso mono-
crtica do relator, Presidente e Vice de Tribunal para o prprio rgo
colegiado a que pertence o magistrado, para ver se ele agiu
corretamente.
O STJ entende que o art. 39 da Lei 8038/90 (que dispe sobre re-
cursos no STJ e STF) se aplica de forma genrica a todos os tribunais
do pas. Uma lei avulsa modificou o CPC para excluir o cabimento do
agravo regimental contra deciso do relator que concede ou no pe-
dido liminar (art. 527, nico), mas esse dispositivo, na prtica, in-
aplicvel, porque os tribunais aceitam o agravo regimental ou o
mandado de segurana. A smula 622 do STF tambm exclui o cabi-
mento de agravo regimental contra deciso do relator que indefere
liminar em mandado de segurana, mas essa smula no vem sendo
aplicada mais, principalmente diante do disposto no art. 10, 1 da Lei
12016/09.
O julgamento do agravo regimental pelo colegiado assume a natureza
do julgamento do recurso que fora decidido monocraticamente pelo
relator. Assim, podem caber embargos infringentes contra acrdo de
agravo regimental (quando a deciso do regimental tiver natureza de
acrdo de apelao). Tambm cabem embargos de divergncia contra
acrdo de agravo regimental quando a deciso do regimental tiver
natureza de acrdo de especial/extraordinrio (nesse sentido, a
smula 316 do STJ).
1465/2021
20.c. Execuo contra a Fazenda
Pblica. Execuo fiscal.
As execues para entrega de coisa e das obrigaes de fazer seguem
sistemtica geral mesmo contra a Fazenda Pblica. J a execuo por
quantia certa contra a Fazenda processa-se nos termos dos artigos
730, 731 e 741 do CPC, processo autnomo de execuo, no ao
cumprimento de sentena (475-I a 475-R do CPC).
Ajuizadado o processo execuo, a Fazenda Pblica ser citada para
embargar a execuo no prazo de 30 dias (art.1-B da Lei n 9494/97.
ADC n 11, liminar pela constitucionalidade). Os embargos da fazenda
no exigem garantia do juzo e possuem efeito suspensivo automtico
em face da impenhorabilidade dos bens pblicos sistemtica dos prec-
atrios estabelecida pelo art. 100 da CF/88.
Os embargos podem versar (Art. 741 do CPC): I - falta/nulidade da
citao, se o processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo, in-
cluindo ser o ttulo judicial fundado em lei, ato normativo ou inter-
pretao declarados inconstitucionais pelo STF; III - ilegitimidade das
partes; IV -
cumulao indevida de execues; V - excesso de execuo; VI - causa
impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao supervenientes
sentena; VII - incompetncia, suspeio, impedimento do juiz.
Nos embargos contra execuo de ttulo extrajudicial a cognio
plena.
O juiz requisitar o pagamento de precatrio ou RPV por intermdio
do Presidente do Tribunal competente, fazendo-se os pagamentos na
ordem cronolgica de apresentao dos crditos.
1466/2021
Segundo o STF: 1 - o no pagamento do crdito inscrito em precatrio
no autoriza o "seqestro de verbas pblicas, s permitido para os
casos de preterio na ordem de pagamento; 2-no pagamento do
precatrio sem atuao dolosa e deliberada do ente federativo no
autoriza a interveno.
Na esfera federal, cabe Requisio de Pequeno Valor (RPV) at 60
salrios mnimos. Aos demais entes cabe fixar o limite considerado de
pequeno valor, prevalecendo at cada ente legislar o art. 87 do ADCT
da CF/88: Estados e DF, at 40 salrios mnimos e Municpios at 30
salrios mnimos.
Execuo Fiscal - Procedimento especial para cobrana da dvida
ativa: crditos da Fazenda, de natureza tributria ou no-tributria.
Inscrito em dvida ativa, extrai-se Certido de Dvida Ativa com os re-
quisitos do art. 2, 5 da LEF- n 6.830/80.
A inscrio suspende a prescrio (por 180 dias) at o ajuizamento da
execuo fiscal (art. 2, 3, da LEF), o que no se aplica aos crditos
tributrios, CF exige LC para prescrio tributria. Aps a LC 118/
2005, o despacho que determina a citao interrompe a prescrio.
Antes se exigia a citao vlida.
A CDA pode ser emendada at a sentena, no para mudana do
executado. Admite-se, contudo, o redirecionamento contra respons-
veis cujo nome no conste da CDA, desde que seja provada pela
Fazenda Pblica a existncia da causa para incluso.
Se a CDA for, a qualquer ttulo, cancelada antes da sentena, a ex-
ecuo fiscal ser extinta sem nus para as partes (art. 26 da LEF).
Mas a desistncia da execuo fiscal, aps o oferecimento dos embar-
gos, no exime o exeqente dos encargos da sucumbncia (Smula
153 do STJ).
1467/2021
O devedor citado para pagar em 5 dias ou garantir a execuo. ad-
mitida a penhora de dinheiro por meio eletrnico (art. 185-A do CTN e
art. 155-A do CPC). Os embargos do devedor - que no enfrenta limit-
ao quanto matria a ser alegada e tm prazo de 30 dias da intim-
ao da penhora -exigem garantia do juzo (art. 16, 1, da LEF). Ma-
joritariamente no se exige garantia integral, basta existncia de pen-
hora. O efeito suspensivo no automtico, ficando a juzo do magis-
trado (Art. 739-A do CPC).
Caso no encontrados bens penhorveis, suspende-se o processo (art.
40): a) por 1 ano, quando no corre prazo prescricional; b) aps tal
perodo, no localizados bens, determina-se arquivamento provisrio
dos autos; c) se de tal deciso decorrer o lustro prescricional,
reconhece-se, ouvida a Fazenda, a prescrio intercorrente.
Das sentenas em execues fiscais de valor inferior ou igual a 50 OTN
cabem unicamente embargos infringentes de alada (art. 34),
destinam-se ao prprio juiz sentenciante (prazo de 10 dias), alm dos
embargos de declarao.
Palavras-chave: Impenhorabilidade, precatrio, CDA, Embargos do
Devedor.
DIREITO ELEITORAL
10.c. Financiamento de campanhas. Fiscalizao. Aes.... 590
7.a. Propaganda eleitoral na imprensa, na internet e mediante out-
doors. Comcios. Auto-falantes e distribuio de material de propa-
ganda poltica. Distribuio proporcional de horrios gratuitos pelos
meios de comunicao
1468/2021
1.a. Alistamento eleitoral e voto.
Conceito de alistamento: alistamento eleitoral o procedimento form-
al de cadastramento (qualificao e inscrio) pelo qual o indivduo
integrado ao corpo de eleitores e habilitado ao exerccio da capacidade
eleitoral ativa (cidadania ativa, ius sufragii). Envolve dois atos distin-
tos e correlacionados: primeiro, a qualificao, quando o indivduo ap-
resenta seus dados pessoais e comprova o atendimento dos requisitos
exigidos para o alistamento, depois, a inscrio, quando o indivduo
incorporado ao cadastro de eleitores. Embora obrigatrio para
maiores de 18 anos, o alistamento sempre um ato voluntrio, que de-
pende da iniciativa do eleitor, inexistindo o alistamento ex officio. O
art. 8 do CE prev sano pecuniria para aquele que, tendo com-
pletado 19 anos, no requerer o alistamento. Porm, a Res. 21.538/03
afasta a sano daquele eleitor que requerer o alistamento at 151 dias
antes da eleio seguinte data em que completou 19 anos. Ver art. 14,
1 e 2 da CRFB; arts. 8 e 42-81 do CE; art. 91 da LE e Res. 21.538/
03 do TSE.
Modalidades: a) Obrigatrio, para os maiores de 18 anos. b) Facultat-
ivo, para analfabetos, maiores de 70 anos e maiores de 16 e menores
de 18 anos e c) Vedado, para estrangeiros e conscritos, durante servio
militar obrigatrio. Brasileiros residentes no exterior: a CRFB no os
isenta, portanto, o art. 6, I, c do CE no foi recepcionado. O pedido
deve ser feito nas embaixadas e consulados, que servem como sees
eleitorais, e encaminhado ao Cartrio Eleitoral do Exterior, localizado
em Braslia/DF, para apreciao de um juiz eleitoral. Invlidos: a
CRFB no os isenta, portanto, o art.6, I, a do CE no foi recepcion-
ado. TSE admite a expedio de "quitao eleitoral por prazo inde-
terminado" para invlidos e enfermos, se extremamente oneroso o ex-
erccio do voto. Indgenas: a CRFB tambm no os isenta. Creio que o
alistamento do indigena deve ser examinado sob o prisma do art. 231
1469/2021
da CRFB, cabendo ao indgena optar pelo exerccio de sua cidadania
ativa. O TSE, porm, entende que o alistamento obrigatrio para os
ndigenas integrados. Analfabeto: se deixar de s-lo, deve requerer o
alistamento, sob pena de multa. O naturalizado deve requerer o alista-
mento at 1 ano aps a naturalizao. A vedao de alistamento de es-
trangeiros alcana tambm os aptridas. O portugus equiparado ex-
ceo vedao de alistamento de estrangeiros, pois, independente-
mente de naturalizao, pode alistar-se, ficando suspenso o exerccio
de seus direitos polticos em Portugal.
Procedimento: o pedido de alistamento, efetuado atravs de requeri-
mento de alistamento eleitoral (RAE), feito em cartrio eleitoral e
dirigido ao juiz eleitoral do local em que o futuro eleitor possui dom-
iclio eleitoral. O pedido deve ser feito antes do perodo de 150 dias an-
teriores eleio (art. 91, LE). O requerente deve apresentar docu-
mentos que o identifiquem e comprovem a nacionalidade brasileira
(ver art. 13 da Res. 21.538/03).
Impugnao do alistamento: deferido o alistamento, por deciso do
juiz eleitoral, MP e delegados dos partidos podem recorrer ao TRE, em
10 dias, contados da publicao da lista de alistados. Indeferido o
alistamento, podem recorrer ao TRE o requerente, em 5 dias, e o MP,
em 10 dias (art 17 da Res. 21.538/03). O procedimento de alistamento
tem natureza administrativa, mas converte-se em judicial se houver
recurso. Cabe, tambm, mandado de segurana.
Idade mnima: pode se alistar todo aquele que atingir 16 anos at a
data da eleio. O menor de 16 anos s pode requerer o alistamento no
ano da eleio.
Sigilo do cadastro eleitoral: instituies pblicas e privadas e pessoas
fsicas podem ter acesso aos dados do cadastro eleitoral, vedado o
fornecimento de informaes de carter pessoal. Podem ter acesso a
1470/2021
informaes pessoais: a) o eleitor, b) o Judicirio e o MP, no exerccio
de suas funes, c) rgo de direo nacional dos partidos, com re-
lao aos seus filiados e d) entidades autorizadas pelo TSE, desde que
haja reciprocidade (art. 29 da Res. 21.538/03).
Cancelamento: a) infrao dos arts. 5 e 42 do CE, b) suspenso ou
perda de direitos polticos, c) pluralidade de inscrio, d) falecimento
do eleitor e, por fim, e) deixar de votar em 3 eleies consecutivas.
(art. 71 do CE). S o inciso III do art. 5 do CE foi recepcionado pela
CRFB. A suspenso de direitos polticos daquele que j alistado no
acarreta o cancelamento, mas a suspenso da inscrio. A pluralidade
de inscries implica a validade de uma das inscries, com o cancela-
mento das demais, na ordem estabelecida no art 40 da Res. 21.538/
03. Competncia para decidir sobre o cancelamento em caso de plural-
idade: i) do juiz eleitoral da respectiva Zona, ii) da Corregedoria-Re-
gional Eleitoral, se se tratar de inscries em zonas diversas e iii) da
Corregedoria-Geral Eleitoral, se se tratar de inscries em diversas
unidades da federao. Quanto ao falecimento, deve o oficial do regis-
tro civil enviar listas mensais Justia Eleitoral, comunicando os bi-
tos. Por deixar de votar em 3 eleies seguidas, deve-se entender deix-
ar de votar, sem justificativa e sem pagar a multa por falta de justific-
ativa, em 3 pleitos seguidos, lembrando que cada turno da eleio
equivale a um pleito e que tambm so considerados plebiscitos e ref-
erendos. O processo de excluso do eleitor, previsto no art. 77 do CE,
deve observar a ampla defesa e o contraditrio, podendo ser iniciado
de ofcio pelo juiz eleitoral, pelo MP, por delegado de partido poltico e
por qualquer eleitor. No h limites temporais ou precluso, pois se
trata de matria de ordem pblica e natureza constitucional. Durante
a tramitao do processo, pode o eleitor votar validamente.
Crimes: falsos documentos ou declaraes prestadas no pro-
cediemento de alistamento ou de transferncia de domiclio podem
1471/2021
configurar os crimes de falsidade ideolgica (art. 350 do CE) e in-
scrio fraudulenta de eleitor (art. 289, CE).
Voto: ver ponto 2.a.
1.b. Domiclio eleitoral. Conceito,
transferncia e prazos.
Conceito: o local em relao ao qual o cidado possui qualquer vn-
culo especfico (familiar, econmico, poltico, social ou afetivo) e que
determina onde o sujeito deve alistar-se como eleitor e candidatar-se a
cargo eletivo.O conceito de domiclio eleitoral mais amplo e flexvel
que o de domiclio civil. De acordo com o art. 42, p. nico do CE, dom-
iclio eleitoral o local de residncia ou moradia do eleitor. No exi-
gido nimo de definitividade. A jurisprudncia alarga ainda mais o
conceito, admitindo como domiclio eleitoral qualquer lugar em re-
lao ao qual o eleitor possua vnculo especfico, que pode ser familiar
(local de residncia dos pais do eleitor), patrimonial (onde o eleitor
possui propriedade rural), afetivo, social ou comunitrio. A alterao
do domiclio civil no impe a transferncia de domiclio eleitoral,
desde que exista vnculo especfico remanescente do eleitor com a cir-
cunscrio anterior.Frise-se, por fim, que condio de elegibilidade o
domiclio eleitoral na circunscrio eleitoral na qual pretende-se con-
correr h pelo menos 1 ano antes da eleio.
Transferncia e prazos: a transferncia (alistamento derivado) implica
renovao do procedimento administrativo do alistamento, com novo
requerimento de inscrio perante a justia eleitoral do novo dom-
iclio. Deve ser requerida antes de 150 dias da data das eleies. Entre
a inscrio anterior e o pedido de transferncia deve ter transcorrido
um intervalo mnimo de 1 ano. Exige-se tambm residncia mnima de
1472/2021
trs meses no local do novo domiclo. Aqui, porm, tendo em vista a
amplitude do conceito de domiclio eleitoral adotado pela
jurisprudncia, admite-se a prova de antiguidade de qualquer vnculo
especfico. Por fim, exige-se prova de quitao eleitoral (requisito no
previsto em lei, apenas na Res. 21.538/03). A alterao de local de
votao ou zona eleitoral dentro de um mesmo municpio no con-
figura transferncia, mas sim reviso, nos termos do art 6 da Res.
21.538/03. Os prazos mnimos de residncia no novo domiclio e de
intervalo mnimo desde o ltimo alistamento no so aplicveis em
caso de transferncia de domiclio de servidor pblico removido ou
membro de sua famlia. Sobre transferncia, ver art. 55 e seguintes do
CE, art. 91 da LE e Res. 21.538/03.
Impugnao da transferncia: ver acima as regras de impugnao do
alistamento.
1.c. Perda ou suspenso dos
direitos polticos.
Direitos polticos: so prerrogativas fundamentais inerentes cid-
adania, que garantem o direito de participar da organizao e funcio-
namento do Estado e permitem a atuao da soberania popular. No
so direitos indistintamente atribudos a todos os habitantes do pas,
mas s aos nacionais que preencham os requisitos expressos na Con-
stituio.O pleno exerccio dos direitos polticos condio de alista-
mento (art. 71, II do CE) e condio de elegibilidade (art. 14, 3, II da
CRFB).
Cassao, perda e suspenso: a cassao de direitos polticos vedada
pela CRFB. Historicamente, a cassao implica subtrao dos direitos
polticos sem a observncia do devido processo legal, de modo
1473/2021
sumrio e definitivo, sendo ato tpico dos regimes autoritrios. A dis-
tino entre perda e suspenso temporal, no qualitativa. A perda
permanente, embora seja possvel recuperar o que foi perdido. A sus-
penso temporria. H controvrsia, mas J. Jairo entende que a n-
ica causa de perda prevista no art. 15 da CRFB o cancelamento da
naturalizao. A perda ou suspenso de direitos polticos acarretam
inmeras consequncias jurdicas, embora nem sempre automticas:
cancelamento do alistamento (arts. 71, II e 77 do CE), cancelamento da
filiao partidria (art. 22 da LOPP), perda do cargo ou funo pblica
(art. 37, I da CRFB e 5 da Lei 8.112/90), perda do mandato eletivo
(art. 55, IV e 3 da CRFB), impossibilidade de ajuizamento de ao
popular, etc. Embora o rol do art. 15 da CRFB seja considerado ex-
austivo e de interpretao restrita, a doutrina acrescenta causa no
prevista de perda dos direitos polticos, a saber, a perda de nacionalid-
ade originria, nos termos do art. 12, 4, II da CRFB.
Cancelamento de naturalizao: de acordo com o art. 12, 4, I da
CRFB, a naturalizao (ato administrativo de Ministro da Justia),
pode ser cancelada por sentena judicial (competncia da Justia
Federal e legitimidade ativa do MPF), em virtude de atividade nociva
ao interesse nacional. Configura perda dos direitos polticos, pois a
nacionalidade s pode ser readquirida mediante ao rescisria, no
por outro procedimento de naturalizao.
Incapacidade civil absoluta: causa de suspenso dos direitos polti-
cos, pois, recobrada ou adquirida a capacidade, sero tais direitos
restabelecidos. As hipteses de incapacidade absoluta esto indicadas
no art. 3, II do CC/02. Quanto aos menores de 16 anos, h impedi-
mento aquisio de direitos polticos, pois so inalistveis. Os de-
mais casos, em regra, exigem processo judicial de interdio.
Decretada a interdio, o juiz cvel deve comunicar o juiz eleitoral ou o
TRE. O art. 1773 do CC/02 dispe que a sentena de interdio produz
efeitos desde logo, embora sujeita a recurso. Controvrsia: J. Jairo
1474/2021
entende que a suspenso de direitos polticos, por fora do art. 1.773
do CC/02, no exige o trnsito em julgado; j Rodrigo L. Zlio entende
que o trnsito em julgado necessrio.
Condenao criminal transitada em julgado: causa de suspenso
automtica dos direitos polticos, no dependendo de previso ex-
pressa ou fundamentada na sentena criminal. Abrange a condenao
por crime ou contraveno. No importa o tipo de pena aplicada. Ab-
solvio imprpria: por interpretao teleolgica e sistemtica dos in-
cisos II eIII do art. 15 da CRFB, acarreta suspenso dos direitos polti-
cos, tendo em vista que tambm implica aplicao de sano penal
(TSE e J. Jairo). Transao penal e suspenso condicional do pro-
cesso: no implicam suspenso dos direito polticos, pois no h con-
denao. Perodo de prova da suspenso condicional da pena e do liv-
ramento condicional: incide a suspenso de direitos polticos, pois no
extinta a pena. Smula 09 do TSE: a suspenso de direitos polticos
decorrente de condenao criminal transitada em julgado cessa com o
cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou
de prova de reparao dos danos. Preso provisrio: a suspenso exige
o transito em julgado da condenao, razo pela qual o preso pro-
visrio tem o direito de votar (Res. 23.219/2010 do TSE regula voto do
preso provisrio). A condenao criminal transitada em julgado ou
proferida por rgo colegiado, para alguns crimes, importa tambm
inelegibilidade (art. 1, I, "e" da LC 64/90). Por fim, deve-se distinguir
o efeito previsto no art. 92, I do CP, que implica perda de mandato,
cargo ou funo e depende de previso e motivao expressa na sen-
tena, do efeito previsto no art. 15, III da CRFB, que implica suspenso
automtica de direitos polticos, independentemente de previso ou
motivao na sentena condenatria. A perda de mandato de parla-
mentares federais e estaduais no automtica, devendo ser decidida
(juzo poltico) pela maioria absoluta da respectiva Casa, em votao
secreta. J a perda do mandato de vereadores e titulares do Poder Ex-
ecutivo deve ser apenas declarada (^decidida) pelo presidente do
1475/2021
Poder Legislativo. Transitada em julgado a condenao penal, deve o
juzo criminal comunicar o juzo eleitoral. O art. 15, III da CRFB
norma auto-aplicvel, que prescinde de ato de intermediao
legislativa.
Recusa de cumprir obrigao a todos imposta: o indivduo pode alegar
escusa de conscincia para eximir-se de obrigao a todos imposta,
desde que cumpra obrigao alternativa fixada em lei (Lei 8.239/91).
Se no fizer, sero suspensos seus direitos polticos. J. Jairo e Rodrigo
L. Zlio entendem que se trata de suspenso, enquanto Jos Afonso da
Silva entende que se trata de perda dos direitos polticos.
Improbidade Administrativa: a suspenso de direitos polticos em vir-
tude de condenao por improbidade administrativa precisa ser ex-
pressamente declarada e motivada na sentena. Difere da suspenso
decorrente de condenao criminal. Isto se d pois o art. 15, IV da
CRFB diz "...nos termos do art. 37, 4", e este remete lei ordinria.
A Lei 8.429/92, por sua vez, estabelece a suspenso dos direitos polti-
cos como uma das sanes aplicveis, cabendo ao juiz decidir sobre
sua incidncia no caso concreto e sobre o prazo de suspenso. A con-
denao por improbidade tambm pode implicar inelegibilidade, nos
termos do art. 1, I, "h" da LC 64/90.
2.a: Voto universal, direto e
secreto.
Sufrgio e voto: sufrgio o direito pblico subjetivo de participar da
formao da vontade poltica do Estado. Possui duas dimenses, ativa
(direito de votar) e passiva (direito de ser votado, de ser eleito). O voto
o ato pelo qual o direito de sufrgio concretamente exercido. O su-
frgio pode ser universal ou restrito, igual ou desigual. Sufrgio
1476/2021
universal aquele em que o direito de votar atribudo ao maior
nmero possvel de nacionais, excludos apenas aqueles que, por
motivos razoveis (eg, idade), no podem participar do processo
poltico eleitoral. Sufrgio restrito aquele concedido somente a al-
guns nacionais, com base em critrios discriminatrios e irrazoveis.
O sufrgio restrito pode ser censitrio (baseado na capacidade econ-
mica do indivduo), capacitrio/cultural (fundado na aptido intelec-
tual do indivduo) ou masculino (fundado no sexo, com excluso das
mulheres). Sufrgio igual aquele fundado no princpio da isonomia,
de modo que o voto de todos os cidados possui idntico peso poltico
(one man, one vote). Sufrgio desigual aquele caracterizado pela su-
perioridade de certos votantes. Exemplo o voto familiar, em que o
pai de famlia detm nmero de votos correspondente ao de filhos. No
Brasil, foi adotado o sufrgio universal e igual, nos termos do art. 14
da CRFB. H, porm, quem entenda que a inelegibilidade dos analfa-
betos configura resqucio do sufrgio capacitrio/cultural.
Voto: o voto concretiza o direito de sufrgio. Natureza jurdica: direito
ou dever? A doutrina da soberania popular entende que o voto um
direito. A doutrina da soberania nacional entende que o voto um de-
ver, uma funo poltica em benefcio da coletividade e do Estado. J.
Jairo, assim como a maioria da doutrina brasileira, adota posio sin-
crtica, entendendo que o voto um direito pblico subjetivo dotado
de funo social e poltica, funo esta que legitima sua obrigator-
iedade. O voto no Brasil pessoal (vedado o exerccio mediante rep-
resentante), obrigatrio (no exerccio deve ser justificado), livre
(liberdade de escolha), secreto (contedo no pode ser revelado pela
Justia Eleitoral), direto (em regra, representantes so escolhidos sem
intermedirios), peridico (princpio republicano) e igual (igual valor
numrico e poltico). O voto direto, secreto, peridico e universal
clusula ptrea (art. 60, 4, II, CRFB). Ateno: a obrigatoriedade
no protegida por clusula ptrea.
1477/2021
Voto universal: ver acima o que foi dito sobre o sufrgio universal.
clusula ptrea.
Voto direto: aquele mediante o qual o eleitor escolhe seus represent-
antes de modo imediato, sem qualquer mediao por instncia inter-
mediria ou colgio eleitoral. regido pelo princpio da imediaticid-
ade do voto. clusula ptrea (art. 60, 4, II, CRFB), e visa a garantir
o princpio democrtico. No retira o carter direto do voto a adoo
do sistema proporcional, pois, neste sistema, o voto do eleitor que
decisivo para a atribuio do mandato, no qualquer deciso a ser
tomada por intermedirio ou rgo colegiado. O voto indireto con-
stitui exceo e previsto para o caso de vacncia dos cargos de Pres-
idente e Vice-Presidente nos ltimos dois anos do perodo presidencial
(art. 81, 1, da CRFB). Neste caso, a eleio ser feita pelo Congresso
Nacional, em 30 dias da ltima vacncia, devendo ser observadas as
condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidade. A votao de-
ve ser aberta, para que o eleitor conhea o voto de seu representante
(STF, ADI 4.298/TO). Esta hiptese de voto indireto no configura
norma de reproduo obrigatria, mas pode ser aplicada no mbito
dos Estados, desde que exista previso na Constituio Estadual, e dos
Municpios, desde que exista previso na Lei orgnica e no exista
vedao na respectiva Constituio Estadual (STF, ADI 3.549/GO).
Voto secreto: o contedo do voto no pode ser revelado pela lustia
Eleitoral. O segredo direito do eleitor, sendo que s ele, querendo,
pode revelar seu voto. O sigilo do voto clusula ptrea (art. 60, 4,
II, CRFB), e visa a garantir a liberdade do eleitor e a lisura do pleito.
nula a votao quando preterida formalidade essencial do sigilo do
voto (art. 220, IV do CE.). Sobre sigilo e o voto eletrnico, ver arts. 59,
4 e 61,LE.
1478/2021
2.b. Nacionalidade e Cidadania.
Direitos polticos. Cargos
privativos de brasileiro nato.
A nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa fsica
a um Estado, do qual decorre uma srie de direitos e obrigaes.
Aquisio de nacionalidade pode ser:
Originria ou primria: esse tipo, em geral, no est relacionado a um
ato de vontade, pois decorre de um fato natural, o nascimento. Dois
critrios predominam para definio da nacionalidade primria: o jus
solis e o jus sanguinis. O jus solis, ou critrio territorial, determina a
nacionalidade pelo lugar do nascimento, sem influncia da nacionalid-
ade dos ascendentes. adotada em pases que formaram seu povo
com grande influncia de imigrantes. Nos pases onde predomina a
emigrao, o critrio predominante do jus sanguinis, que atribui a
nacionalidade pelos ascendentes, o critrio mais antigo.
Secundria ou adquirida: adquirida por fato posterior ao nasci-
mento, em geral por um ato de vontade, esse elemento muito im-
portante, uma vez que o Direito Internacional repugna a atribuio
forada de nacionalidade secundria, que por excelncia a naturaliz-
ao, onde o indivduo manifesta sua vontade em adquirir uma de-
terminada nacionalidade e o Estado, por ato discricionrio, pode
conced-la ou no (expectativa de direito). Existem outros critrios
como casamento (no adotado no Brasil); do vnculo funcional (Ex.
Vaticano pode conceder nacionalidade a seus servidores, tambm no
adotado no Brasil
8
); desaparecimento de um Estado, seja por anex-
ao, cesso ou unificao; nacionalizao unilateral (atribuda por
1479/2021
mero ato do Estado ou vontade da lei, como ocorreu na CF brasileira
de 1981).
Apatridia um conflito negativo de atribuio de nacionalidade, ocor-
rendo pela sua perda arbitrria, em geral por motivos polticos, ou no
incidncia de qualquer critrio de atribuio de nacionalidade a uma
pessoa. Essa situao fere o direito humano nacionalidade.
A Polipatria ou plurinacionalidade um conflito positivo na atribuio
da nacionalidade devido coincidncia de critrios para uma mesma
pessoa.
Muito embora a nacionalidade seja, primariamente, assunto de Direito
interno (Conveno de Haia Concernente a Certas Questes Relativas
aos Conflitos de Leis sobre Nacionalidade, de 1930), o direito inter-
nacional regula alguns dos seus aspectos, importa aqui mencionar essa
regulamentao no mbito das normas referentes perda da nacional-
idade. A Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. XV, 2)
afirma que "ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalid-
ade", ou seja, possvel a perda da nacionalidade, contanto que seja
em decorrncia de regras previamente estabelecidas e compatveis
com as normas internacionais de direitos humanos. O Direito Inter-
nacional repugna a retirada da nacionalidade por motivos polticos,
raciais ou religiosos, ou a partir de consideraes de carter mera-
mente discricionrio (PORTELA, 2011:261).
O Estatuto da Igualdade Brasil-PortugalfDec. 3.927/2000) funda-
mentalmente determina que os brasileiros em Portugal e os por-
tugueses no Brasil gozaro dos mesmos direitos e estaro sujeitos aos
mesmos deveres dos nacionais desses Estados, exceto os direitos ex-
pressamente reservados pela Constituio de cada uma das partes aos
seus nacionais (PORTELA,2011:317). Tais benefcios no so
automticos e exigem que os brasileiros e portugueses que o
1480/2021
requisitarem sejam civilmente capazes, tenham residncia habitual no
pas que pleiteiam (para direitos polticos a residncia deve ser de pelo
menos 3 anos), e sero atribudos mediante deciso dos rgos inter-
nos com competncia para tanto
9
. Rezek entende, ao contrrio da
maior parte da doutrina, que brasileiro naturalizado e portugus bene-
ficirio do Estatuto no se identificam, visto que o cidado de Portugal
pode ser extraditado (s para Portugal) e expulso, e conta apenas com
a proteo diplomtica do Estado de origem.
No h prerrogativas de nacionais entre as diferentes nacionalidades
ligadas ao Mercosul. Algumas medidas de carter social podem ser
citadas, como o Acordo sobre Residncia para Nacionais dos Estados
Partes do Mercosul(Dec.6.964/09) que visa facilitar a circulao de
pessoas dentro do bloco, amenizando regras para a concesso da
residncia aos nacionais dos Estados mercosulinos; regras trabalhistas
mais uniformes como as constantes da Declarao Scio-laboral do
Mercosul(1998).
Palavras-chave: nacionalidade- jus solis- jus sanguinis - igualdade-
Nacionais -Mercosul.
A nacionalidade um verdadeiro direito fundamental que une o indi-
vduo a um Estado. Segundo Gilmar Ferreira Mendes a "nacionalidade
configura vnculo poltico e pessoal que se estabelece entre o Estado e
o indivduo, fazendo com que este integre uma dada comunidade
poltica, o que faz com que o estado distinga o nacional do estrangeiro
para diversos fins (MENDES, 2007, p. 679).
Cidadania, ao seu turno, a condio jurdica por meio da qual se
permite que o nacional exera seus direitos polticos de votar e ser
votado. A cidadania pressupe a nacionalidade, ou seja, para que se
1481/2021
possa ser cidado de um determinado Estado imprescindvel que a
pessoa tambm seja um dos nacionais deste Estado.
Verifica-se, deste modo, que justamente a possibilidade de exercer
direitos polticos que diferencia o nacional cidado do nacional des-
titudo de cidadania. Existem duas modalidades de direitos polticos:
os direitos polticos ativos e direitos polticos passivos. Enquanto os
primeiros asseguram a pessoa o direito subjetivo de participao no
processo poltico e nos rgos governamentais, os direitos polticos
passivos facultam que ela possa ser votada.
Merece ateno, neste ponto, a regra contida no art. 12, 1 da Con-
stituio da Repblica, a qual faculta que portugus residente no
Brasil seja equiparado ao cidado brasileiro naturalizado, de modo
que ele tambm possa votar e ser votado. Destaque-se que tal regra
no afasta a condio do beneficiado de cidado e nacional de Por-
tugal, ao contrrio, a pressupe a fim de que ele possa exercer direitos
polticos no Brasil. Por este motivo designada pelo STF como "quase-
nacionalidade":
"A norma inscrita no art. 12, 1 da Constituio da Repblica - que
contempla, em seu texto, hiptese excepcional de quase-nacionalidade
- no opera de modo imediato, seja quanto ao seu contedo eficacial,
seja no que se refere a todas as consequncias jurdicas que dela de-
rivam, pois, para incidir, alm de supor o pronunciamento aquiescente
do Estado brasileiro, fundado em sua prpria soberania, depende,
ainda, de requerimento do sdito portugus interessado, a quem se
impe, para tal efeito, a obrigao de preencher os requisitos estipula-
dos pela Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre
brasileiros e portugueses." (Ext 890, Rel. Min. Celso de Mello, julga-
mento em 5-8-2004, Primeira Turma, DJ de 28-10-2004.) No mesmo
sentido: HC 100.793, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em
2-12-2010, Plenrio, DJE de 1-2-2011.
1482/2021
A nacionalidade pode ser originria, quando o indivduo a obtm em
razo de seu nascimento, ou derivada, quando decorrente de processo
de naturalizao. Para a obteno de nacionalidade originria a Con-
stituio da Repblica adotou, simultaneamente, os critrios do "jus
soli" (local do nascimento) e do "jus sanguinis" (fator sanguneo), con-
forme se depreendo se seu art. 12, I.
10
Enquanto os brasileiros que obtm a nacionalidade originria so des-
ignados brasileiros natos, aqueles que obtm nacionalidade derivada
so nomeados naturalizados. Destaque-se que apenas a Constituio
pode estabelecer distino entre os brasileiros natos e naturalizados,
sendo que ela o fez to-somente em quatro diferentes aspectos: ocu-
pao privativa de certos cargos, exerccio privativo de funes, pro-
priedade de empresa jornalstica e tratamento diferenciado para a
extradio. Interessa-nos, no presente ponto, apenas os dois
primeiros.
0 rol de cargos privativos de brasileiros natos est previsto no art. 12,
3 da CR, in verbis:
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:
1 - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
1483/2021
VII - de Ministro de Estado da Defesa
A Constituio tambm estabelece em seu art. 89, inciso VII, que os
seis cidados que integram o Conselho da Repblica devem ser
brasileiros natos, maiores de 35 anos, sendo que dois deles sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, dois sero eleitos pelo Sen-
ado Federal e outros dois eleitos pela Cmara dos Deputados.
PALAVRAS-CHAVE: NACIONALIDADE COMO VINCULO
POLTICO. CIDADANIA COMO CONDIO JURDICA. QUASE-
NACIONALIDADE.
2.c. Plebiscito e referendo.
Iniciativa popular.
A CRFB, no intuito de atenuar o formalismo da democracia represent-
ativa, inovou na adoo de instrumentos da democracia direta ou
semidireta. Aproximou-se, assim, do ideal da democracia
participativa.
Plebiscito e referendo: a realizao de plebiscito e referendo depende
de autorizao do Congresso Nacional (art. 49, XV da CRFB), excetua-
dos os casos expressamente previsto na Constituio (art. 18, 3
2
e 4
2
da CRFB), para alterao territorial de Estados e Municpios, e no art.
2
2
do ADCT, sobre a forma e sistema de governo. A diferena entre
plebiscito e referendo concentra-se no momento de sua realizao. O
plebiscito configura consulta prvia, j o referendo uma consulta
posterior sobre determinado ato ou deciso governamental, seja para
atribuir-lhe eficcia que ainda no foi reconhecida (condio suspens-
iva), seja para retirar a eficcia que lhe foi provisoriamente conferida
(condio resolutiva). O plebiscito e o referendo esto submetidos
1484/2021
reserva legal expressa (art. 14, caput da CRFB). A matria est hoje
regulada na Lei n 9.709/98. O art. 3
2
do aludido diploma consagra
que o plebiscito e o referendo sero convocados por meio de decreto
legislativo proposto por no mnimo 1/3 dos votos dos membros que
compem uma das Casas do Congresso Nacional. No se admite a con-
vocao de plebiscito ou referendo mediante iniciativa popular. De
acordo com a Lei 9.709/98, pleciscito e referendo devem ser convoca-
dos para questes de relevncia nacional, bem como para formao e
alterao territoriais de Estados e Municpios (art. 18, 3 e 4
2
da
CRFB). A primeira experincia ordinria com o referendo deu-se com
a Lei n 10.826/2003 (art. 35 do Estatuto do Desarmamento).
Iniciativa popular: A iniciativa popular est prevista no art. 61, 2 da
CRFB e poder ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputa-
dos de projeto de lei subscrito por , no mnimo, 1% do eleitorado
nacional, distribudo em pelo menos cinco Estados, com no menos
3/10 por cento de cada um deles. A iniciativa popular tambm regu-
lada pela Lei n 9.709/98. Esta lei estabeleceu que o projeto de inici-
ativa popular deve restringir-se a um nico assunto e que no se pode
rejeitar proposio decorrente de iniciativa popular por vcio de forma
(art. 13, 2). A doutrina majoritria no admite iniciativa popular em
sede de emendas constitucionais, por entender que o rol do art. 60 da
CRFB taxativo.
3.a. Sees, zonas e circunscries
eleitorais.
As Sees Eleitorais compem a Zona Eleitoral, e as Zonas Eleitorais,
por sua vez, formam a Circunscrio Regional (Michels, Vera).
1485/2021
SEO ELEITORAL o local onde sero recepcionados os eleitores
que exercero o direito de voto. Nela funcionar a mesa receptora,
composta de seis mesrios nomeados pelo juiz eleitoral. A cada seo
eleitoral corresponde uma mesa receptora.
Pedido de remoo de seo: o eleitor fica, com a inscrio, perman-
entemente vinculado Seo Eleitoral, havendo procedimento es-
pecfico para sua mudana, que se sujeita, hoje, ao prazo de 150 dias
da data da eleio.
Para dirigir os trabalhos de votao so constitudas as Mesas Recept-
oras (uma por Seo), que se compem de um Presidente, um
primeiro e um segundo Mesrio, dois Secretrios e um Suplente, os
quais sero nomeados pelo Juiz Eleitoral.
ZONA ELEITORAL a rea de delimitao especial da jurisdio eleit-
oral com as sees que nela ficam encravadas. Trata-se de uma regio
geograficamente delimitada dentro de um estado, gerenciada pelo
cartrio eleitoral, que centraliza e coordena os eleitores domiciliados
na localidade.
A zona eleitoral pode ser composta por mais de um municpio ou
apenas por parte dele. Normalmente segue a diviso de comarcas da
Justia Estadual - limite territorial de competncia de cada juzo.
Compete ao TSE aprovar a diviso da circunscrio dos Estados em
Zonas Eleitorais ou a criao de novas Zonas (CE, art. 23,VIII). Com-
pete aos TREs dividir a respectiva circunscrio em zonas eleitorais,
submetendo esta diviso, assim como a criao de novas Zonas,
aprovao do TSE.
CIRCUNSCRIO ELEITORAL a parte de um territrio em que os
eleitores concorrem, conjuntamente, para a eleio do nmero de rep-
resentantes designado pela lei do Distrito. Pode-se dizer, com base no
1486/2021
Cdigo Eleitoral, que a circunscrio eleitoral a diviso territorial
onde os candidatos concorrem s vagas destinadas para os cargos
eletivos.
O pas uma circunscrio eleitoral federal/nacional nas eleies ma-
joritrias presidenciais e se divide em circunscries regionais eleito-
rais que, nas eleies majoritrias para Governadores e Senadores, e
nas eleies proporcionais para Deputado Federal e Estadual, coin-
cidem com a diviso geogrfica dos Estados, sendo uma circunscrio
municipal nas eleies para Prefeito e Vereadores, que abranger o
municpio (Michels., Vera).
As circunscries eleitorais so em nmero de trs, dada a existncia
de trs espcies de entes federativos. Abrangem: todo o territrio
nacional nas eleies presidenciais; o territrio de cada Estado e o Dis-
trito Federal nas eleies para Senador, Deputado Federal/Estadual e
Governador e Vice-Governador; a base fsica de cada municpio nas
eleies para Prefeito, Vice-Prefeitos e Vereador (Michels, Vera).
Palavras-chave: Organizao do eleitorado - unidade de aglutinao de
eleitor (Seo) - rea de delimitao espacial da justia eleitoral (Zona)
- diviso territorial (Circunscrio)
3.b. Fraude no alistamento
eleitoral e reviso do eleitorado.
A fraude no alistamento pode ocorrer em hipteses como a pluralid-
ade de inscrio e falecimento de eleitor (voto em nome de falecidos,
por exemplo). O artigo 71 do Cdigo Eleitoral preceitua que so causas
de cancelamento do alistamento a pluralidade de inscrio e o faleci-
mento do eleitor. Constatando-se irregularidades no procedimento de
1487/2021
inscrio eleitoral, o magistrado eleitoral deve promover o cancela-
mento da prpria inscrio e a conseqente excluso do nome do eleit-
or do cadastro eleitora. No caso de fraude no alistamento, pode haver
reviso do eleitorado.
A reviso do eleitorado "consiste no procedimento de competncia da
Justia Eleitoral, que tem como finalidade reexaminar o cadastro dos
eleitores, seja para determinar que o cidado comprove que mantm o
domiclio eleitoral na respectiva zona eleitoral, seja para cancelar as
inscries irregulares" (Sanseverino).
Hipteses de reviso: a) artigo 71, 4, do CE; b) artigo 92 da Lei n
9.504/97.
a) artigo 71, 4, do CE: "Quando houver denncia fundamentada de
fraude no alistamento de uma zona ou municpio, o Tribunal Regional
poder determinar a realizao de correico e, provada a fraude em
proporo comprometedora, ordenar a reviso do eleitorado obedeci-
das as Instrues do Tribunal Superior e as recomendaes que, subsi-
diariamente, baixar, com o cancelamento de ofcio das inscries cor-
respondentes aos ttulos que no forem apresentados reviso". A
correio referida em tal dispositivo no obrigatria, no sendo con-
dio prvia reviso. O TRE, ao examinar a denncia, pode entender
desnecessria a realizao de correio, se, desde logo, considerar
comprovada a fraude em proporo comprometedora.
b) artigo 92 da Lei n 9.504/97: "O Tribunal Superior Eleitoral, ao
conduzir o processamento dos ttulos eleitorais, determinar de ofcio
a reviso ou correio das Zonas Eleitorais sempre que: I - o total de
transferncias de eleitores ocorridas no ano em curso seja dez por
cento superior ao do ano anterior; II - o eleitorado for superior ao
dobro da populao entre dez e quinze anos, somada de idade super-
ior a setenta anos do territrio daquele Municpio; III - o eleitorado
1488/2021
for superior a sessenta e cinco por cento da populao projetada para
aquele ano pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE."
Entende-se que os requisitos para a reviso previstos no artigo 92 de-
vem ser preenchidos cumulativamente. Nesse sentido se manifestou o
TSE (Res. ns. 22.162,22.125 e 22.126).
A reviso do eleitorado est regulamentada, sobretudo, na Resoluo
TSE 21.538/03 que, no artigo 58, remete s duas hipteses referidas.
Por fim, o 2 desse artigo 58 determina: "Art. 58(..)2.No ser real-
izada reviso de eleitorado em ano eleitoral, salvo em situaes excep-
cionais, quando autorizada pelo Tribunal Superior Eleitoral".
Palavras-chave: Fraude no alistamento eleitoral - Reviso do
eleitorado
3.c. Votao. Voto eletrnico.
Mesas receptoras. Fiscalizao.
Votao a srie de atos para o exerccio do direito de voto. (Sufrgio
o direito de participar das decises polticas, expressando sua vont-
ade na escolha dos ocupantes de cargos pblico-eletivos ou em delib-
eraes em referedum ou plebiscito. O voto o meio jurdico de ex-
presso da vontade, materializando o sufrgio).
A votao compreende os seguintes atos:
* apresentao e identificao do eleitor perante o rgo da Justia
Eleitoral, no caso, a mesa receptora de votos;
* emisso de voto pelo eleitor;
1489/2021
* entrega do comprovante de votao ao eleitor.
Cada eleitor s votar na sua seo se seu nome constar da folha de
votao. Vera Michels critica essa regra, que impede o cidado de ex-
ercer o direito de voto, caso haja erro na folha de votao.
O TSE expediu instrues para a instalao de sees eleitorais em es-
tabelecimentos prisionais e em unidades de internao a fim de
garantir o direito de voto de presos provisrios e adolescentes interna-
dos (Res. 22712 e 23219).
A Lei 12.034/09 acrescentou ao CE o art. 233-A. "Aos eleitores em
trnsito no territrio nacional igualmente assegurado o direito de
voto nas eleies para Presidente e Vice-Presidente da Repblica, em
urnas especialmente instaladas nas capitais dos Estados e na forma
regulamentada pelo Tribunal Superior Eleitoral.""
O voto eletrnico foi criado pela Justia Eleitoral do Brasil com a final-
idade de prevenir as fraudes, antes existentes na votao e na totaliza-
o dos votos, atravs de preenchimento manual.
Em todo territrio nacional, a votao feita por meio do voto
eletrnico, salvo situao excepcional, ou seja, motivo de fora maior
que impea a votao eletrnica e seja conveniente a utilizao do voto
atravs de cdulas (votao manual).
A Lei 12.034/09 introduziu mudanas na votao, a saber: "Art. 5
Fica criado, a partir das eleies de 2014, inclusive, o voto impresso
conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto( ...) ".
O STF deferiu medida cautelar em ao direta de inconstitucionalid-
ade (ADI 4543), ajuizada pelo Procurador Geral da Repblica, para
suspender os efeitos do art. 5 da Lei 12.034/2009, que dispe sobre a
1490/2021
criao, a partir das eleies de 2014, do voto impresso (informativo
645).
As mesas receptoras so rgos eventuais da Justia Eleitoral, com a
funo administrativa de colher os votos e proceder a apurao
eletrnica nas eleies. A votao se realiza perante a mesa receptora
que vai receber os votos dos eleitores.
A cada seo eleitoral corresponde uma mesa receptora de votos. Essa
mesa constituda de um presidente, dois mesrios, dois secretrios e
um suplente, chamados indistintamente de mesrios.
O Presidente da Mesa tem atribuies para decidir imediatamente to-
das as dvidas e dificuldades que ocorrerem (art. 127, II, do CE), tem o
poder de polcia dos trabalhos da seo (arts. 127, III, e 139 do CE) e a
autoridade para expedir salvo-conduto em favor do eleitor que sofrer
violncia, moral ou fsica, na sua liberdade de votar, ou pelo fato de
haver votado (art. 235 do CE), cuja desobedincia acarreta priso em
flagrante do agente.
Fiscalizao: com o objetivo de garantir a lisura na votao, os
partidos ou coligaes tm o direito subjetivo eleitoral de fiscalizar os
trabalhos das mesas receptoras, designando pessoas para atuarem
como fiscal ou delegado. Enquanto o fiscal atua em uma seo ou mais
de uma (Lei 9.504/97, art. 65, 1), o delegado representa o partido
tendo acesso a todas as sees. Os fiscais e delegados atuam em todo o
processo de votao e apurao participando do preenchimento dos
boletins de urna e observando o processamento eletrnico da totaliza-
o dos resultados (art. 66 - Lei 9504/97), podendo formular protestos
e denunciar formalmente qualquer ato irregular por parte dos mem-
bros da Mesa receptora (art. 132 CE).
1491/2021
Palavras-chave: votao - voto eletrnico - mesas receptoras -
fiscalizao
4.a. Jurisdio e competncia.
Peculiaridades da Justia
Eleitoral. Consultas, instrues,
administrao e contencioso.
A Justia Eleitoral compe a justia especializada da Unio e, difer-
entemente das demais, alm de exercer atividade jurisdicional, no
contensioso eleitoral, exerce atividade tipicamente administrativa ao
preparar as eleies, seja na fase pr-eleitoral at a diplomao dos
eleitos. Sua competncia compreendida pelas funes:
1) administrativa - prepara, organiza e administra todo o processo
eleitoral; possui poder de polcia administrativa necessrio para con-
duo das atividades no processo eleitoral;
2) jurisdicional - decide as contendas que lhe so submetidas - princ-
pio da demanda - ou as lides originadas das impugnaes admitidas
de procedimentos administrativos, caso em que a atividade
administrativa convola-se em atividade jurisdicional (ex. transferncia
de domiclio eleitoral impugnado por delegado de partido poltico);
3) normativa - exercida sem amparo direto na Constituio, mas com
fundamento legal no art. 1, pargrafo nico, do Cdigo Eleitoral, por
intermdio da edio de resolues pelo colegiado do TSE. Em que
pese as resolues possurem nvel hierrquico infralegal, elas osten-
tam fora de lei (GOMES, 2010, p. 63);
1492/2021
4) consultiva - o TSE (CE, art. 23, XII) e o TER (CE, art. 30, VIII) ex-
ercem atribuio consultiva, desde que presentes a legitimidade do
consulente e ausncia de conexo com situaes concretas; as respos-
tas dadas pela JE decorrentes das consultas formuladas NO possuem
carter vinculante, mas podem servir de fundamento para decises ad-
ministrativas e judiciais da JE.
1
DCLS = Direitos Coletivos Lato Sensu.
2
Didier Jr. e Zaneti Jr. Curso de Direito Processual Civil. V.4. 1- ed. p.
281-283.
3
REsp 1163524, 12.5.2011.
4
REsp 756224, 27.9.2011.
5
Resp 1111562, 18.9.2009.
6
REsp 706791, 17.2.9.
7
1493/2021
REsp 1108542, 29.5.2009; REsp 1219033, 17.3.2011.
8
O casamento e vnculo funcional, para o Estatuto do Estrangeiro, pode
ensejar a diminuio do prazo mnimo de residncia no Brasil para ob-
ter a naturalizao.
9
Para aprofundar ler artigos 12 e 22 da Dec. 3.927/00
10
O tema da nacionalidade ser abordado diretamente nos tpicos 12-B
de Direito Constitucional e 6-B de Direito Internacional Pblico.
1494/2021
4.b. Juntas, Juizes e Tribunais
Regionais Eleitorais. Tribunal
Superior Eleitoral.
Nos termos do art. 118 da Constituio Federal, so rgos da Justia
Eleitoral: I - o Tribunal Superior Eleitoral; II - os Tribunais Regionais
Eleitorais; III - Os Juzes Eleitorais; e IV - as Juntas Eleitorais.
Do TSE - Compe-se, no mnimo, por 07 (sete) membros, sendo:
- 03 (trs) juzes dentre os Ministros do STF (escolhidos mediante
eleio, pelo voto secreto);
- 02 (dois) juzes dentre os Ministros do STJ (tambm escolhidos me-
diante eleio, pelo voto secreto);
- 02 (dois) juzes dentre 06 (seis) advogados de notvel saber jurdico
e idoneidade moral (indicados pelo STF e nomeados pelo Presidente
da Repblica).
O presidente e o vice sero eleitos pelo prprio TSE dentre os Minis-
tros do STF; o Corregedor ser eleito dentre os Ministros do STJ; O
TSE delibera por maioria de votos, em sesso pblica, com a presena
da maioria de seus membros (art. 19 do Cdigo Eleitoral); Suas de-
cies so irrecorrveis, salvo as que contrariarem a CF (caber RE no
prazo de 03 dias - smula 728 do STF) e as denegatrias de habeas
corpus ou mandado de segurana (caber ordinrio para o STF, nos
termos do art. 102, inc. II da CF); O rol de competncias do TSE est
previsto no Cdigo Eleitoral, dentre as quais se destacam o proces-
samento e o julgamento do Registro e da Cassao de Registro de
partidos polticos, seus diretrios nacionais e de candidatos
Presidncia e Vice-Presidencia da Repblica e do conflito de jurisdio
entre Tribunais Regionais e juzes eleitorais de Estados diferentes.
Tambm compete ao TSE responder, sobre matria eleitoral, con-
sultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdio fed-
eral ou rgo nacional de partido poltico.
No demais lembrar que o TSE possui competncia para regula-
mentar as leis eleitorais, o fazendo, em regra, por meio de Resolues.
Assim, foi atribuda ao TSE a competncia privativa para expedio de
instrues, visando a regulamentao e execuo do Cdigo Eleitoral
(inc. IX do art. 23 do Cdigo Eleitoral).
Dos TRE's: O art. 120 da CF prev que haver um TRE na capital de
cada Estado e no DF. So compostos por 02 (dois) juzes destre
desembargadores do TJ (escolhidos mediante eleio e por voto
secreto); 02 (dois) juzes detre juzes de direito, escolhidos pelo TJ
(eleio com voto secreto); 01 (um) juiz do TRF com sede na capital do
Estado/DF, ou, no havendo, um juiz federal escolhido pelo TRF re-
spectivo; 2 (dois) juzes dentre seis advogados com notvel saber
jurdico e idoneidade moral, indicados pelo TJ e nomeados pelo Pres-
idente da Repblica. Seu presidente e vice sero eleitos dentre os
desembargadores.
As competncias do TRE esto previstas no Cdigo Eleitoral, dentre as
quais destacam-se o processsamento e o julgamento do registro e do
cancelamento do registro dos diretrios estaduais e municipais de
partidos polticos, bem como de canditados a Governador, Vice-Gover-
nador, membro do Congresso Nacional e das Assemblias Legislativas
e responder s consultas em matria eleitoral feitas, em tese, por
autoridade pblica ou partido poltico.
Juzes Eleitorais: Nos termo do art. 32 do Cdigo Eleitoral, a juris-
dio em cada zona eleitoral ser exercida por um juiz de direito em
1496/2021
efetivo exerccio (ou, na falta deste, por substituto legal). Suas com-
petncias esto elencadas no Cdigo Eleitoral, destacando-se: proces-
sar e julgar os crimes eleitorais, ressalvadas as competncias do TSE e
dos TREs; expedir ttulos eleitorais; dividir a zona em sees eleito-
rais; mandar organizar em ordem alfabtica a relao dos eleitores; or-
denar o registro e cassao do registro dos candidatos aos cargos elet-
ivos municipais.
Juntas Eleitorais: So compostas por um juiz de direito (que ser o
Presidente), e de 02 (dois) ou 04 (quatro) cidados de notria
idoneidade. Compete Junta a apurao das eleies realizadas nas
zonas eleitorais sob sua jurisdio; resolver impugnaes e demais in-
cidentes verificados durante os trabalhos de contagem e apurao; ex-
pedir boletins de apurao e expedir diploma aos eleitos para os car-
gos municipais.
4.c. Recursos eleitorais.
Os recursos eleitorais possuem, em regra, o prazo de 3 dias. Os re-
cursos, em regra, tambm no possuem efeito suspensivo (CE, art.
257). Recursos cabveis:
1) representao do art. 96 da lei 9.504/97 (representao por propa-
ganda eleitoral ilcita) - nas eleies municipais, cabe recurso inom-
inado para o TRE, interposto no prazo de 24 horas, da data da pub-
licao da deciso em secretaria, salvo quando a parte for intimada an-
teriormente publicao ou quando a deciso for publicada fora do
prazo; nas federais e estaduais, cabe agravo regimental da deciso pro-
ferida pelo juiz auxiliar do TRE; na eleio presidencial, cabe agravo
regimental da deciso proferida pelo ministro-auxiliar. As decises do
TSE em propaganda eleitoral so irrecorrveis.
1497/2021
2) Ao de investigao judicial eleitoral (genrica e especiais) -
eleies municipais - cabe recurso eleitoral para TRE no prazo de 3 di-
as, sendo admissvel efeito regressivo; eleies estaduais e federais -
cabvel recurso ordinrio, no prazo de 3 dias, uma vez que versa sobre
inelegibilidade; eleies presidenciais - recurso extraordinrio, no
prazo de 3 dias, nas hipteses constitucionais admissveis.
3) Ao de impugnao de mandado eletivo - as decises interlocutri-
as proferidas no bojo da AIME impugnvel via agravo de instru-
mento, no prazo de trs dias (TSE, AC. 217), caso se trate de eleies
municipais, e via RESP retido, caso se trate de eleies federais ou es-
taduais. Regime dos recursos: a) pleito municipal = recurso eleitoral,
em 3 dias; pleito estadual e federal = recurso ordinrio, em 3 dias (CF,
art. 121, 4, IV); pleito presidencial = recurso extraordinrio nos
casos previstos na Constituio.
4) Agravo de instrumento e agravo retido - seguindo a disciplina do
CPC, GOMES entende que as decises interlocutrias (GOMES, 2010,
p. 490), em que pese o TSE entender que tal recurso no seria cabvel
(TSE, REP. 25.999/SP, 2006).
5) Recurso especial eleitoral - o recurso especial eleitoral interposto
nas hipteses previstas no art. 121, 4, da CR, no prazo de trs dias.
So recorrveis por intermdio do recurso especial eleitoral: a) os
acrdos que decidam originariamente ou em grau recursal repres-
entaes por propaganda eleitoral ilcita; b) na forma retida, as de-
cises interlocutrias proferidas em aes originrias que tramitam o
TRE (TSE AG. 4.588/SP); c) os acrdos do TRE que julgam recurso
eleitoral interposto na AIJE ou na AIME.
6) Recurso adesivo - admissvel na seara do contensioso eleitoral o
recuso adesivo (GOMES, 2010, p. 591).
1498/2021
7) Juzo de retratao - interposto recurso perante o juzo de primeira
instncia (pleito municipal), o Magistrado, em juzo de retratao,
poder reconsiderar a deciso. Neste caso, a parte prejudicada poder
requerer o processamento do recurso.
5.a. Inelegibilidades
constitucionais e
infraconstitucionais. Lei
Complementar n 135/2010.
Para que um cidado possa ser eleito para cargo eletivo deve preench-
er as condies de elegibilidade (nacionalidade brasileira, pleno gozo
dos direitos polticos, alistamento eleitoral, domiclio eleitoral na cir-
cunscrio e filiao partidria deferida h pelo menos um ano antes
do pleito.
Alm disso, no pode pesar contra o cidado qualquer causa de in-
elegibilidade, cabendo diferenciar-se as causas constitucionais de in-
elegibilidade, previstas no art. 14 da Constituio Federal, das causas
infraconstitucionais, reguladas pela Lei Complementar 64/90.
As causas constitucionais de inelegibilidade, tambm chamadas de ab-
solutas, pois no precluem e podem ser arguidas a qualquer tempo,
so as seguintes: a) ausncia de domiclio eleitoral na circunscrio; b)
ausncia de filiao partidria (o direito brasileiro veda a candidatura
avulsa); c) o analfabetismo; d) no dispor o candidato da idade mn-
ima constitucionalmente exigida para o cargo em disputa, a ser
auferida tomando-se por base a data da posse (Art. 11, 2 da Lei
9.504/97); e) os inalistpveis, caso do militar conscrito (que encontra-
1499/2021
se prestando servio militar obrigatrio); f) aqueles que possuem re-
lao de parentesco
1
ou sejam cnjuge de chefe do Poder Executivo ou
de quem tenha ocupado, nos 6 meses anteriores ao pleito, ainda que
transitoriamente, a chefia do Executivo na mesma circunscrio do
pleito ou em circunscrio mais ampla
2
'
3
(inelegibilidade reflexa); g)
os chefes do Poder Executivos, se no se desincompatibilizar do cargo
nos 6 meses que antecedem ao pleito, no podero concorrer eleio,
exceto se para o mesmo cargo j ocupado.
As inelegibilidades infraconstitucionais esto previstas na Lei Comple-
mentar 64/90, com alteraes promovidas, em especial, pela Lei Com-
plementar 135/2010, a qual trouxe como principal novidade a in-
elegibilidade de candidatos que "forem condenados, em deciso trans-
itada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, desde a
condenao at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o
cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a f
pblica, a administrao pblica e o patrimnio pblico; 2. contra o
patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os
previstos na lei que regula a falncia; 3. contra o meio ambiente e a
sade pblica; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa
de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver con-
denao perda do cargo ou inabilitao para o exerccio de funo
pblica; 6. de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; 7. de
trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e
hediondos; 8. de reduo condio anloga de escravo; 9. contra a
vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organizao criminosa,
quadrilha ou bando;
Outra inovao da Lei Complementar 135/2010, de bem menor conhe-
cimento pblico, consiste no fato de que deixou-se de exigir a config-
urao de potencialidade lesiva para decretao de inelegibilidade de-
corrente de abuso de poder poltico, econmico ou do uso dos meios
de comunicao social. Assim, a LC 135/2010 alterou consolidada
1500/2021
jurisprudncia das cortes eleitorais, que fixavam tal exigncia. Veja-se,
a ttulo de exemplo:
"Investigao judicial. Conduta vedada e abuso de poder. [...] 2. Para a
configurao do abuso do poder econmico, poltico ou de autoridade,
necessria a demonstrao da potencialidade do fato em desequilib-
rar o resultado do pleito. [...]" (Ac. de 15.9.2009 no AgR-REspe n
35.316, rel. Min. Arnaldo Versiani
O artigo 22 da LC 64/90, doravante, passa a estipular que:
Art. 22. Qualquer partido poltico, coligao, candidato ou Ministrio
Pblico Eleitoral poder representar Justia Eleitoral, diretamente
ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas,
indcios e circunstncias e pedir abertura de investigao judicial para
apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder
de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de comu-
nicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico, obed-
ecido o seguinte rito:
(... )
XVI - para a configurao do ato abusivo, no ser considerada a po-
tencialidade de o fato alterar o resultado da eleio, mas apenas a
gravidade das circunstncias que o caracterizam. (Includo pela Lei
Complementar n 135, de 2010).
1501/2021
5.b. Propaganda eleitoral no rdio
e na televiso. Direito de resposta.
Pesquisas e testes pr-eleitorais.
Propaganda eleitoral no rdio e na televiso. Pontos importantes: a)
vedado propaganda paga (a propaganda ser bancada por dinheiro
pblico mediante compensao fiscal); b) foi suspenso, por liminar em
ADI, as disposies das normas do inciso II e da segunda parte do in-
ciso III, ambos do art. 45, bem como, por arrastamento, dos 4
2
e 5
2
do mesmo artigo, todos da Lei 9.504/97, admitindo-se a veiculao
de programas humorsticos, mesmo que ridicularizem o candidato,
aps 1
2
de julho do ano das eleies (STF, ADI 4451); c) busca-se priv-
ilegiar a isonomia e o equilbrio entre os candidatos no acesso TV e
ao rdio. DEBATES - podem ser realizados nas campanhas majoritri-
as ou proporcionais, sendo obrigatrio o convite daqueles partidos que
tenham representao na Cmara dos Deputados. ENTREVISTAS -
admissvel a realizao de entrevistas na forma que a emissora en-
tender conveniente (TSE, AgRgAC 2787/PA). CENSURA PRVIA -
probe-se a censura prvia. INVASO DE HORRIO - no permitido
que candidato majoritrio faa incluso no horrio da propaganda das
eleies proporcionais e vice-versa, sob pena de perda do horrio equi-
valente do candidato beneficiado. PARTICIPAO DE FILIADOS A
OUTRO PARTIDO: os candidatos filiados a partidos diversos no po-
dem se manifestar em programas de rdio e televiso do outro, s se
admitindo que o uso na propaganda regional da 'imagem e da voz de
candidato ou militante de partido poltico que integre a sua coligao
no mbito nacional (GOMES, 2010, 345). TIPOS: propaganda em
rede - a propaganda fixa, com perodo determinado, transmitidas de
segunda a sbado, distribudo o horrio entre os candidatos com rep-
resentao na Cmara dos Deputados; propaganda em insero -
1502/2021
veiculadas diariamente, inclusive aos domingos, levadas ao ar entre 8h
e 24h, assegurando-se participao de todos os candidatos.
Direito de resposta. Constitui corolrio do princpio da informao e
da veracidade que norteia a propaganda eleitoral. DEFINIO - con-
siste em demanda na qual se postula o direito de resposta.
LEGITIMAO ATIVA - candidato, partido ou coligao atingidos;
GOMES afirma que o direito de resposta tambm poderia ser pedido
por qualquer ofendido, seja pessoa fsica ou jurdica, mas seria de
competncia da justia eleitoral o julgamento do pedido do direito de
resposta se a ofensa fosse veiculada na propaganda eleitoral gratuita
(GOMES, 2010, p. 384). CABIMENTO - cabvel somente a partir da
escolha de candidatos em conveno, se for veiculada propaganda, por
qualquer meio de comunicao social, contendo imagem ou afirmao
caluniosa, difamatria, injuriosa ou sabidamente inverdica.
PROCEDIMENTO - seguido o rito do art. 96 da Lei n. 9.504/97
(sumarssimo). CUSTOS - os custos do direito de resposta correro
por conta do ofensor. PEDIDO PREJUDICADO - aps as eleies, os
pedidos do direito de resposta ainda no julgados sero dados por pro-
gramao normal da TV, rdio, revista, jornal ou internet.
Pesquisas e testes pr-eleitorais. Definio: consiste no levantamento
e a interpretao de dados atinentes opinio ou preferncia do eleit-
orado quanto aos candidatos que disputam as eleies (GOMES,
2010, p. 292). Tipos: interna (circunscrita as instncias do partido) e
externa (submetida divulgao e disciplinada pelo direito eleitoral).
Obrigatoriedade do registro: obrigatrio o registro na justia eleitor-
al 5 dias antes da divulgao. luzo de registro: eleies municipais -
juiz eleitoral; eleies estaduais e federais - TRE; eleies presidenci-
ais - TSE. MOMENTO DA DIVULGAO. A pesquisa poder ser di-
vulgada at mesmo no dia da eleies, mas a pesquisa realizada no dia
da eleio somente poder ser divulgada aps as 17h do dia do pleito
.ENQUETE ou SONDAGEM - consiste em pesquisa menos rigorosa
1503/2021
quanto abrangncia e ao mtodo, no sendo necessrio registro na
je.
5.c. Registros de candidaturas.
Impugnao. Legitimidade.
Registro de candidatura (RCAN): procedimento de formalizao da
candidatura, em regra iniciado por pedido de partido ou coligao, na
qual so aferidas as condies de elegibilidade, as causas de inelegibil-
idade e as condies de registrabilidade.
A condio de candidato e a candidatura s surgem com o registro.
Antes disso, aquele que foi indicado em conveno partidria goza do
status de pr-candidato. S em dois casos o pedido de registro de can-
didatura pode ser feito sem prvia escolha em conveno partidria:
i)substituio de candidato (art.13, LE) e ii) indicao suplementar das
vagas remanescentes (art. 10, 5 da LE), hipteses em que a escolha
do pr-candidato ser feita pelo rgo de direo do partido. Tais
hipteses no se confundem com a candidatura nata, privilgio con-
cedido aos candidatos reeleio nas eleies proporcionais, que lhes
garantia o direito de pedir o registro sem passar pelo crivo das con-
venes partidrias, conforme previsto no art. 8, 1 da LE, disposit-
ivo que teve sua eficcia suspensa em virtude de liminar proferida na
ADI 2.530-9, ajuizada pelo PGR.
Natureza jurdica do RCAN: trs posies: a) natureza administrativa
(Rodrigo L. Zlio), b) natureza jurisdicional/jurisdio voluntria
(Adriano Soares da Costa) e c) natureza mista. O STF j assentou a
natureza administrativa do RCAN (QO na Ao ordinria 510/1998).
Importante saber que no h lide, no h conflito, de modo que cabe
ao juiz examinar de ofcio todas as condies do registro, salvo a
1504/2021
inelegibilidade cominada, que deve ser decretada em ao especfica.
Obviamente, a inelegibilidade cominada j aplicada em processo an-
terior pode ser conhecida de ofcio pelo juiz eleitoral no exame do
RCAN.
Aferio das condies: As condies de elegibilidade e as causas de
inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalizao do pe-
dido de registro da candidatura, ressalvadas as alteraes, fticas ou
jurdicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade (art.
11, 10 da LE). Momento de aferio * Momento de perfeio. As con-
dies devem ser aferidas no momento de registro, mas tendo em vista
data da eleio, quando devero estar presentes (exceo: idade mn-
ima, cujo exame deve ter em vista a data da posse, nos termos do art.
11, 2 da LE). Caso determinada condio possa ser preenchida at a
eleio pelo advento de simples termo, evento futuro e certo, o RCAN
no deve ser indeferido.
Procedimento: pedido de registro de candidatura (at 5 de julho, s
19:00)^ publicao de edital com lista de candidatos (pedido suple-
mentar de RCAN pelo pr-candidato preterido pelo partido/coligao,
em at 48 h e impugnao via AIRC, em at 5 dias) ^ diligncias (72h)
^ deciso (3 dias) ^ recurso ao TRE (3 dias) ^ recurso ao TSE (3 dias)
^ recurso ao STF (3 dias). O processo desdobrado em duas vertentes:
processo geral, que objetiva analisar a regularidade do partido/
coligao, e processo individual, que examina o pedido de cada postu-
lante em particular.
Competncia: a) Juzes Eleitorais: candidatos a Prefeito, Vice-Prefeito
e Vereadores; b) Tribunais Regionais Eleitorais: candidatos a
Governador, Vice-governador, Senadores, Deputados Federais e
Deputados Estaduais; c) Tribunal Superior Eleitoral: candidatos e
Presidente e Vice-Presidente da Repblica.
1505/2021
Prazo: Os partidos e coligaes devem solicitar Justia Eleitoral o re-
gistro de seus candidatos at as 19h do dia 05 de julho do ano das
eleies. Se esses se omitirem, os pr-candidatos podero faz-lo at
48h depois da publicao da lista de candidatos. (art. 11, 4
2
, LE). De-
pois desse prazo, ainda ser possvel a substituio de candidatos (art.
13 da LE).
Pedido de registro: iniciativa: a) partido/coligao; b) pr-candidatos
preteridos pelos partidos/coligaes, at 48h depois da publicao da
lista de candidatos (art. 11, 4, LE). O pedido deve ser acompanhado
dos documentos indicados no art. 11, 1 da LE. Verificando vcio
sanvel, o juiz obrigado a conceder oportunidade de saneamento, em
at 72h ( art. 11, 3 da LE. No concedido o prazo de saneamento, o
documento poder ser juntado na fase recursal (Smula 03 do TSE).
Nas eleies majoritrias, deve-se registrar a chapa completa (unicid-
ade da chapa). Candidatos a titular do Poder Executivo devem regis-
trar suas propostas (novidade da Lei 12.034/09). Princpio da unicid-
ade do registro: s admissvel um registro por candidato, independ-
entemente do cargo ou da circunscrio (art. 88 do CE). Princpio da
celeridade: at 45 dias antes das eleies, todos os RCAN devem estar
julgados em todas as instncias (art. 16, 1 da LE).
Nmero de candidatos e reserva de sexo: cada partido poltico pode
registrar candidatos at 150% do nmero de vagas a preencher na re-
spectiva casa legislativa. J a coligao pode registrar at 200% das
vagas em disputa. Nas unidades da federao com menos de 20
lugares a preencher na Cmara dos Deputados, cada partido poder
registrar at 200% das vagas em disputa para Deputados Federal,
Estadual e Distrital, podendo as coligaes registrar at 250% das vag-
as em disputa Cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30%
e o mximo de 70% para candidaturas de cada sexo (art. 10 da LE).
1506/2021
Substituio de candidatos: facultado ao partido/coligao substituir
o candidato que for considerado inelegvel, renunciar ou falecer aps o
termo final do prazo de registro ou, ainda, tiver seu registro indeferido
(procedncia de AIRC) ou cancelado (em virtude expulso do candid-
ato do respectivo partido poltico, art. 14 da LE). A escolha do substi-
tuto ser feita pelo rgo de direo do partido do substitudo, no em
nova conveno. Nas eleies majoritrias, se houver coligao, a
escolha do substitudo ser feita pelo voto da maioria absoluta dos r-
gos de direo dos partidos coligados, podendo o substituto ser fili-
ado a qualquer partido dela integrante, desde que o partido ao qual
pertencia o substitudo renuncie ao direito de preferncia. O pedido de
substituio deve ser feito at 10 dias do fato ou da notificao da de-
ciso judicial que deu origem substituio. Eleies majoritrias: re-
speitado o prazo de 10 dias do fato, o pedido pode ser feito at o dia
das eleies, desde que antes do incio da votao. Se a urna j tiver
sido preparada, o substituto concorrer com nome, nmero e foto do
substitudo. Entre o 1 e o 2 turno das eleies, no possvel a sub-
stituio do titular da chapa, por fora do art. 77, 4 da CRFB. O TSE,
porm, admite a substituio do vice. Eleies proporcionais: respeit-
ado o prazo de 10 dias do fato ou da notificao, o pedido pode ser
feito at 60 dias antes do pleito.
Ao de impugnao de registro de candidatura (AIRC): ao que tem
por finalidade obter o indeferimento do pedido de registro de candid-
atura, em virtude da ausncia de condies de elegibilidade, da in-
cidncia de causas de inelegibilidade ou da falta de condies formais
de registro ("condies de registrabilidade"). A AIRC constitui incid-
ente no procedimento de RCAN, que principal em relao a ela. Da
porque RCAN e AIRC devem ser decididos na mesma sentena.
Rito: ordinrio, art. 3 a 16 da LC 64/90.
1507/2021
Prazo: at 5 dias aps a publicao do edital que divulga a lista dos re-
gistros pedidos.
Os prazos so contnuos, peremptrios, correm em cartrio e, a partir
do fim do prazo de registro, no se suspendem aos sbados, domingos
e feriados (art. 16 da LC 64/90). Por fora do princpio da especialid-
ade, esta regra vale tambm para o MP, constituindo exceo regra
que garante a intimao pessoal, com vista dos autos (art. 18, II, "h" da
LC75/93 e art. 236, 2 do CPC).
Competncia: a mesma do RCAN, art. 2 da LC 64/90.
Legitimidade ativa: a)MP, impedido o membro que tiver exercido
atividade partidria ou disputado eleio nos ltimos 4 anos; b)
Partido Poltico, desde que no coligado (art. 6, 4 da LE); c)Co-
ligao e d) Candidato. A legitimidade do candidato independe do
cargo disputado, podendo, eg, candidato a vereador impugnar registro
de candidato a prefeito (neste sentido, J. Jairo e R.L. Zlio, contra, A.
Soares da Costa). "Candidato" que teve o RCAN indeferido tambm
tem legitimidade ativa para impugnar RCAN dos demais candidatos.
O TSE admite a legitimidade do "pr-candidato" derrotado na con-
veno para impugnar o RCAN do candidato escolhido, com base em
vcios da conveno. Candidatos de outros partidos tambm tm legit-
imidade para impugnar o RCAN de seus adversrios, vedada, porm, a
invocao de matria interna corporis do outro partido (eg, vcios da
conveno). possvel o litisconsrcio facultativo ativo. Quanto fase
recursal, dispe a smula 11 do TSE que partido poltico que no tenha
impugnado o RCAN no tem legitimidade para recorrer da sentena
que o deferiu, salvo se se cuidar de matria constitucional. Esta
smula no se aplica ao MP. Por fim, frise-se que o cidado no tem
legitimidade, podendo apenas apresentar "notcia" aos rgos legitim-
ados para agir (o art. 97, 3 do CE foi revogado pelo art. 3 da LC 64/
90).
1508/2021
Legitimidade passiva: pr-candidato, ou seja, aquele que pede o
RCAN. No h litisconsrcio passivo necessrio entre pr-candidato e
seu partido/coligao. A lei no impe e nem h unidade de relao
jurdica material. Admite-se a assistncia simples do partido/coligao
(interesse jurdico). Nas eleies majoritrias, no se admite o lit-
isconsrcio litisconsrcio passivo necessrio entre titular e vice ou su-
plente, pois as condies de elegibilidade e causas de inelegibilidade
tm carter personalssimo. Ademais, possvel pedir a substituio
do titular ou do vice que tiver seu RCAN indeferido (art. 13 da LE).
Capacidade postulatria: a) eleies municipais: AIRC dispensa ad-
vogado, salvo em grau recursal;
b) eleies estaduais, federais e presidencial: exige-se advogado desde
o incio, pois a AIRC ser proposta diretamente perante tribunal.
Neste sentido, J. Jairo e TSE. Contra, Adriano Soares da Costa, que
sempre exige advogado.
Causa de pedir: ausncia de condies de elegibilidade, incidncia de
causas de inelegibilidade ou falta condies formais de registro ("con-
dies de registrabilidade"). Ateno: a AIRC no se presta de-
cretao de inelegibilidade por abuso de poder. A AIRC s pode ter
como causa de pedir a inelegibilidade originria ou a inelegibilidade
cominada j reconhecida em processo especfico anterior.
Precluso: as inelegibilidade devem ser argudas na primeira opor-
tunidade possvel, sob pena de precluso (art. 259, CE). No alegadas
na AIRC, s no precluem as inelegibilidades constitucionais e as su-
pervenientes (legais ou constitucionais), que podero ser posterior-
mente invocadas em recurso contra a expedio de diploma.
Indeferimento de ofcio do RCAN: no propositura, extino ou in-
deferimento da AIRC no impedem o indeferimento de ofcio do
1509/2021
RCAN, uma vez que se trata de procedimento administrativo, no
sujeito ao princpio dispositivo.
Desistncia: possvel, observadas as regras do CPC. J.Jairo, porm,
aplicando analogicamente o art. 9 da Lei de Ao Popular, entende
que o MP deve assumir o plo ativo ou justificar porque no o
assumir.
Campanha conta e risco: o candidato cujo registro esteja sub judice
pode efetuar atos relativos campanha, ficando a validade dos votos a
ele atribudos condicionada ao deferimento do registro por instncia
superior (art. 16-A da LE). Nas eleies proporcionais, a validade dos
votos dados ao candidato tambm fica condicionada ao deferimento
definitivo do registro. Porm, sero computados em favor do partido
ou coligao os votos atribudos ao candidato cujo registro esteja de-
ferido, embora sub judice, no dia da eleio, ainda que o registro
venha a ser posteriormente indeferido nas instncias superiores (art.
16-A, p.nico da LE). Isto se d pois, nas eleies proporcionais, o voto
tem carter dplice, valendo tanto para o candidato quanto para o seu
partido/coligao.
Sentena: a sentena de procedncia da AIRC tem eficcia declaratria
negativa. Se se o impugnado ainda no obteve o registro, este ser
negado; se j obteve o registro, ser indeferido. Como j dito, a sen-
tena de improcedncia da AIRC no impedir o indeferimento de of-
cio do RCAN.
Recurso: prazo de 3 dias, sempre. Termo inicial eleies muni-
cipais:ver arts. 8, 9 da LC 64/90 e smula 10 do TSE. Termo inicial
nas eleies estaduais, federais e presidencial: dia da publicao do
acrdo em sesso do tribunal. Sobre legitimidade, ver smula 11 do
TSE, j comentada.
1510/2021
6.a. Propaganda eleitoral em
geral. Incio. Bens pblicos e bens
particulares. Smbolos e imagens
semelhantes s de rgos do
governo.
A propaganda, entendida como o conjunto de tcnicas utilizadas para
sugestionar pessoas na tomada de decises, na medida em que se rev-
ela como um fator fundamental para o deslinde dos pleitos eleitorais,
vem sendo fruto de intensa preocupao e regulamentao pelo
Direito Eleitoral brasileiro.
Dentre os princpios que disciplinam propaganda eleitoral no Brasil
podem ser elencados: a) princpio da legalidade; b) princpio da liber-
dade (toda e qualquer propaganda permitida respeitadas as re-
stries legais, vide art. 39, caput da Lei de Eleies e art. 248 do
Cdigo Eleitoral); c) princpio da responsabilidade; d) princpio da
igualdade e e) princpio do controle judicial da propaganda.
As propagandas polticas existentes no Brasil so de trs diferentes es-
pcies: i) propaganda partidria, ii) propaganda intrapartidria; e iii)
propaganda eleitoral. Interessa-nos, no presente verbete, apenas a
propaganda eleitoral, a qual se diferencia das demais na medida em
que dirigida conquista de voto dos eleitores, estando disciplinada
nos artigos 36 a 56-A da Lei de Eleies (Lei n. 9.504/97).
Nos termos do art. 36 da Lei 9.504/97, a propaganda eleitoral
somente permitida aps o dia 05 de julho do ano da eleio, sendo
que qualquer propaganda eleitoral realizada antes desta data ser
1511/2021
considerada propaganda antecipada e, nesta medida, considerada ir-
regular, sujeitando o responsvel pela divulgao da propaganda, e
tambm o seu beneficirio quando foi comprovado o seu prvio conhe-
cimento, multa, nos termos do art. 36, 3da Lei 9.504/97.
Saliente-se, neste ponto, que em decorrncia da recente reforma eleit-
oral (Lei n. 12.034/09) foi acrescentado o art. 36-A Lei das Eleies,
o qual trouxe alguns critrios objetivos para a excluso de determina-
dos atos da categoria de propaganda antecipada, ou seja, autorizando-
os.
A referida reforma eleitoral tambm implicou em diversas alteraes
no art. 37 da Lei de Eleies, as quais aparentemente recrudesceram o
combate propaganda eleitoral irregular e abusiva. Dentre estas
modificaes merecem destaque a:
- proibio de propaganda em bens pblicos como postes de ilumin-
ao pblica, passarelas, viadutos e pontes;
- limitao da propaganda em bens particulares a quatro metros, inde-
pendentemente da forma (pintura, placa, cartaz, etc.), obstaculizando,
portanto, que por via transversa se realize propaganda por meio de
outdoor;
- proibio de propagandas eleitorais de qualquer espcie em rvores e
jardins localizados em reas pblicas, bem como em muros, cercas e
tapumes divisrios;
No obstante as referidas alteraes denotem boas intenes do legis-
lador no que tange ao combate de propagandas eleitorais irregulares,
verifica-se em outros dispositivos uma flexibilizao incompatvel com
tal desiderato. Ressalte-se, por exemplo, as brandas consequncias do
descumprimento das proibies acima mencionadas, que primeiro
sujeitam o responsvel restaurao do bem, e, somente em caso de
1512/2021
no cumprimento, lhe imputam multa (art. 37, 1). No mesmo sen-
tido a permisso de propaganda eleitoral no interior de casas legis-
lativas critrio da mesa diretora (art. 37, 3) e a permisso de
colocao de cavaletes, bonecos, cartazes, etc. ao longo das vias
pblicas desde que tais objetos sejam mveis, no prejudiquem o
trnsito e sejam retirados entre as 22 horas e s 06 da manh (art. 37,
6 e 7).
Saliente-se, por fim, que, de acordo com o art. 40 da Lei das Eleies,
na propaganda eleitoral vedado o uso de smbolos, frases ou imagens
associadas ou semelhantes s empregadas por rgos de governo,
empresas pblicas ou sociedades de economia mista, sendo que tal,
conduta, acaso verificada, configurar crime, punvel com deteno de
06 meses a 1 ano, alm do pagamento de multa.
PALAVRAS-CHAVE: PRINCPIOS DA PROPAGANDA POLTICA:
LEGALIDADE, LIBERDADE, RESPONSABILIDADE, IGUALDADE E
CONTROLE JUDICIAL. PROPAGANDA ANTECIPADA.
6.b. Condies de elegibilidade.
Capacidade eleitoral passiva: o direito subjetivo pblico, atribudo ao
cidado, de disputar cargos pblicos eletivos. A aquisio da capacid-
ade eleitoral passiva depende i) da presena das condies de elegibil-
idade, b) da ausncia de causas de inelegibilidade e c) da presena
condies de registrabilidade. A capacidade eleitoral passiva al-
canada de modo gradual e progressivo, sendo que alguns cidados
nunca a alcanam plenamente, como os naturalizados.
Condies de elegibilidade: so requisitos positivos essenciais para a
aquisio da capacidade eleitoral passiva, direito de ser votado e ocu-
par determinado cargo pblico (ius honorum). A doutrina clssica,
1513/2021
adotada pelo TSE e pelo STF, distingue condies de elegibilidade, re-
quisitos positivos previstos na CRFB e regulados por lei ordinria, e
causas de inelegibilidade, requisitos negativos previstos na CRFB e em
lei complementar. As condies de elegibilidade so taxativamente
previstas no art. 14, 3 da CRFB e podem ser reguladas por lei or-
dinria (reserva legal simples). Saliente-se, porm, que a lei ordinria
no pode criar novas condies.
Nacionalidade: comprovada no alistamento. Os portugueses
equiparados configuram exceo a esta condio, pois, independente-
mente de naturalizao, podem gozar de direitos polticos no Brasil.
Plenitude dos direitos polticos: A suspenso e a perda de direitos
polticos afeta a elegibilidade (art. 15 da CRFB).
Alistamento: condiciona a aquisio da cidadania ativa e passiva.
Domiclio eleitoral na circunscrio: no mnimo, 1 ano antes da eleio
(art. 9, LE). Circunscrio: nas eleies municipais, o municpio, nas
eleies gerais, exceto presidencial, o estado e, por fim, na eleio
presidencial, o territrio nacional.
Filiao partidria: no mnimo, 1 ano antes da eleio (art. 9, LE).
Estatutos partidrios podem exigir tempo maior. Membros do MP e
do Judicirio: filiao, no mnimo, 6 meses antes do pleito, quando
deve ocorrer a desincompatibilizao. Militares: no exigida a fili-
ao partidria do militar da ativa, bastando o alistamento e o registro
de candidatura. Suspenso de direitos polticos: a filiao no cance-
lada, mas s suspensa, sendo possvel o aproveitamento do tempo an-
terior suspenso para fim de comprovao do prazo mnimo de fili-
ao. A filiao pode ser provada por qualquer meio, no s pelas lis-
tas enviadas justia eleitoral (smula 20 do TSE). Pluralidade de
1514/2021
filiao: so todas invlidas do alistamento). A CRFB adotou democra-
cia partidria, inexistindo candidatura avulsa.
Idade mnima: 35 anos (Presidente, Vice e Senador), 30 anos (Gover-
nador e Vice), 21 anos (Deputado Federal ou Estadual, Prefeito e Vice
e juiz de paz) e 18 anos (Vereador). A idade mnima pode ser
preenchida at a data da posse (art. 11, 2,LE).
Momento de aferio: devem ser aferidas no momento da formaliza-
o do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alteraes,
fticas ou jurdicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegib-
ilidade (art. 11, 10 da LE). As condies devem ser aferidas no mo-
mento de registro, mas tendo em vista data da eleio, quando devero
estar presentes (exceo: idade mnima, cujo exame deve ter em vista
a data da posse, nos termos do art. 11, 2 da LE).
6.c. Abuso do Poder Econmico,
Poltico e dos Meios de
Comunicao Social. Ao de
investigao judicial eleitoral.
O combate aos chamados abusos tem fundamento constitucional
(art.14, 9
2
e 10) e hoje se encontra sistematizado basicamente no
mbito da LC 64/90, com as achegas do CE, arts. 237, 222 e 262, IV. A
noo de abuso no simples e constitui tormentoso problema no m-
bito da jurisprudncia. Emerson Garcia conceitua abuso de poder
como sendo o uso indevido ou exorbitante da aptido para a prtica
de um ato, que pode apresentar-se inicialmente em conformidade ou
desde a origem destoar do ordenamento jurdico. Tais prticas
1515/2021
desequilibram indevidamente a eleio e mitigam a igualdade de
chances. Distingue a lei diversas espcies de abuso.
4
Abuso de poder econmico: refere-se utilizao excessiva, antes ou
durante a campanha eleitoral, de recursos materiais ou humanos que
representem valor econmico, buscando beneficiar candidato, partido
ou coligao, afetando, assim, a normalidade e legitimidade das
eleies. Formas mais habituais, segundo Emerson Garcia: utilizao
indevida de transporte nas eleies; o recebimento e a utilizao de re-
cursos vedados, ou superiores ao permitido em lei; a realizao de gas-
tos eleitorais em montante superior ao declarado; a utilizao de nu-
merrios e servios, a exemplo de servios grficos, do prprio candid-
ato, sem inclu-los no montante de gastos eleitorais.
Abuso de poder poltico: ocorre nas situaes em que o detentor do
poder, valendo-se de sua condio, age de modo a influenciar o eleitor,
prejudicando a sua liberdade de voto. Caracteriza-se, dessa forma,
como ato de autoridade exercido em detrimento do voto. Exemplos:
uso de verbas pblicas, de servidores pblicos ou de bens pblicos em
campanhas eleitorais.
Abuso dos meios de comunicao social: Ocorre quando h utilizao
indevida dos meios de comunicao social no processo eleitoral, lesiva
liberdade e igualdade em relao ao exerccio do sufrgio. Exem-
plos: divulgao, na televiso ou no rdio, oferecendo tratamento priv-
ilegiado a algum candidato, mesmo que em uma tentativa discreta em
matria jornalstica; uso indevido de propaganda eleitoral;
desobedincia s restries para a propaganda institucional. Vide art.
248 do CE e art. 41 da Lei 9504, com redao dada pela Lei n 12.034/
2009.
1516/2021
AO DE INVESTIGAO JUDICIAL
ELEITORAL (AIJE)
- Previso: arts. 19 e ss. da LC 64/9 0
5
(procedimento sumrio)
- Finalidade: A AIJE medida de carter jurisdicional destinada a
coibir a prtica dos chamados abusos em matria eleitoral, protegendo
a regularidade do pleito e a higidez da disputa. Autorizam o manejo da
ao: abuso de poder econmico ou do poder de autoridade, ou utiliza-
o indevida de veculos ou meios de comunicao social. Segundo de-
ciso do TSE: na apurao de abuso de poder, no se indaga se houve
responsabilidade, participao ou anuncia do candidato, mas sim se o
fato o beneficiou (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral
n 3888128, DJE 07/04/2011).
Legitimados ativos: partidos polticos, coligaes, candidatos, Min-
istrio Pblico Eleitoral.
Legitimados passivos: candidato beneficiado (ou o pr-candidato que
requereu o registro de sua candidatura) e o cidado que no candid-
ato mas que tenha concorrido para a prtica de abuso de poder econ-
mico ou poltico. As pessoas jurdicas no figuram no polo passivo da
AIJE, conforme entendimento reiterado do TSE (Ac. TSE ns 717/
2003, 782/2004 e 373/2005). A partir da deciso no RCED 703, em
21/02/2008, passou-se a exigir a formao de litisconsrcio passivo
necessrio entre titular e vice ou suplente (no caso dos Senadores) nas
eleies majoritrias
6
. Segundo o TSE: 1. pacfico o entendimento
jurisprudencial desta Corte no sentido de que o partido poltico no
detm a condio de litisconsorte passivo necessrio nos processos
nos quais esteja em jogo a perda de diploma ou de mandato pela prt-
ica de ilcito eleitoral. 2. A AIJE no exige a formao de litisconsrcio
passivo necessrio entre o beneficiado e aqueles que contriburam
1517/2021
para a realizao da conduta abusiva. Precedentes (Agravo Regimental
em Agravo de Instrumento n 130734, DJE 25/04/2011).
Prazo para interposio: a legislao no estabeleceu prazo inicial e fi-
nal para a propositura de AIJE. TSE: a partir do pedido de registro de
candidatura at a sesso de diplomao, podendo, todavia, alcanar
fatos verificados anteriormente (TSE. RP n. 929, DJ 27/02/2007)-
Competncia: eleies municipais: juiz eleitoral; eleies gerais:
Corregedor-Regional instrui e relata o feito, TRE julga; nas eleies
presidenciais: Corregedor-Geral instrui e relata o feito, TSE julga.
- Rito processual: art. 22 da LC 64/90 (rito sumrio) -
- Fim do requisito da potencialidade lesiva: antes da LC 135/2010: o
ato abusivo teria que ter potencialidade para alterar o resultado da
eleio. Aps a LC 135/2010 "para a configurao do ato abusivo, no
ser considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da
eleio, mas apenas a gravidade das circunstncias que o caracter-
izam" (art. 22, XVI da LC 64/90).
- Alterao dos efeitos da procedncia da AIJE; Antes da LC 135/
2010
7
: julgada procedente ANTES das eleies - gerava inelegibilidade
+ cassao do registro; - julgada procedente APS as eleies gerava
apenas inelegibilidade. No cassava o mandato, devendo, para tanto,
ser enviada cpia ao MPE para fins de interposio de AIME ou RCD.
Aps a LC 135/2010: possibilidade de cassao do diploma do candid-
ato eleito em sede de AIJE, mesmo aps as eleies, e inelegibilidade.
O termo a quo da pena de inelegibilidade a data da eleio. E, se-
gundo a redao anterior do art. 15 da LC 64/90, a deciso que declara
a inelegibilidade s gerava efeitos a partir de seu trnsito em julgado.
Assim, caso o julgamento definitivo da AIJE demorasse mais de trs
anos, a ao perdia seu objeto e o candidato mantinha o direito de
1518/2021
concorrer na eleio seguinte. Com a alterao promovida pela LC
135/2010, a declarao de inelegibilidade passa a ser contada a partir
do trnsito em julgado da deciso proferida por rgo colegiado. Alm
disso, foram ampliados os prazos de inelegibilidade.
Prazos de inelegibilidade, antes e depois da LC 135/2010: antes: prazo
de 3 anos de inelegibilidade, contados a partir da data da eleio em
que se verificou (S. 19 do TSE); Depois: prazo passou a ser de 8 anos,
mantendo o efeito retroativo data da eleio.
7.a. Propaganda eleitoral na
imprensa, na internet e mediante
outdoors. Comcios. Auto-falantes
e distribuio de material de
propaganda poltica. Distribuio
proporcional de horrios
gratuitos pelos meios de
comunicao audiovisuais.
Por meio da Lei 10.300/06, que incluiu o 8 ao art. 39 da Lei de
Eleies, passou-se a proibir a propaganda eleitoral mediante out-
doors. Tal proibio tem por finalidade o combate ao abuso do poder
econmico e a obteno de maior equilbrio nas disputas eleitorais.
Ao contrrio do que ocorre em relao a propaganda eleitoral no rdio
e na televiso (art. 43, caput, da Lei de Eleies), a propaganda
1519/2021
eleitoral mediante o uso da imprensa escrita mostra-se mais flexvel,
inclusive podendo ser paga. Quando a realizao desta propaganda for
onerosa dever constar do anncio, de forma visvel, o valor pago pela
insero. A inobservncia desta obrigao poder sujeitar os respons-
veis pelos veculos de divulgao e os partidos, coligaes ou candida-
tos beneficiados a multa, nos termos do art. 43, 2 da Lei de Eleies.
No que tange aos limites temporais e formais para a realizao da pro-
paganda eleitoral na impressa escrita estabelece o art. 43, caput da Lei
de Eleies que so permitidas, at a antevspera das eieies, a di-
vulgao paga, na imprensa escrita, e a reproduo na internet do jor-
nai impresso, de at 10 (dez) anncios de propaganda eieitorai, por
vecuio, em datas diversas, para cada candidato, no espao mximo,
por edio, de 1/8 (um oitavo) de pgina de jornai padro e de 1/4 (um
quarto) de pgina de revista ou tabioide.
A propaganda eleitoral por intermdio dos meios de comunicao au-
diovisuais (radio e televiso), ao seu turno, est restrita ao horrio
eleitoral gratuito definido na Lei de Eleies, o qual, no primeiro
turno, dever ser exibido nos quarenta e cinco dias anteriores
antevspera das eleies e, no segundo turno, dever iniciar em 48
horas da proclamao dos resultados do primeiro turno e se estender
at a antevspera da eleio.
No que se refere a distribuio destes horrio eleitoral gratuito dever
ser dividido entre todos os partidos e coligaes que possuam candid-
ato, e de forma proporcional representao de cada um destes
partidos na Cmara dos Deputados, segundo os seguintes critrios:
I) no primeiro turno:
a) 1/3, igualitariamente, entre todos os partidos; e
1520/2021
b) 2/3, proporcionalmente ao nmero de representantes na Cmara
dos Deputados, considerado,
na hiptese de coligao, o resultado da soma do nmero de repres-
entantes de todos os partidos
que a integram;
II) no segundo turno: o tempo dever ser dividido igualitariamente
entre os candidatos.
A propaganda eleitoral na INTERNET passou a ser minuciosamente
disciplinada a partir da Lei 12.034/09, que incluiu diversos artigos
sobre o tema na Lei de Eleies. Ao mesmo tempo em que se permite a
propaganda eleitoral na internet apenas aps o dia 05 de julho do ano
eleitoral, veda-se qualquer pagamento para a realizao deste tipo de
propaganda. A propaganda por meio da internet pode se dar por meio
de: a)site do candidato, do partido ou da coligao; b) mensagens
eletrnicas (e-mails); e
c) blogs, redes sociais, etc. A referida lei tambm trouxe a possibilid-
ade de responsabilizar solidariamente o provedor que hospeda a divul-
gao da propaganda irregular se, no prazo estipulado pela Justia
Eleitoral, no fazer cessar tal divulgao.
A distribuio de folhetos, volantes e outros impressos ao longo da
campanha eleitoral tambm passou a contar com exigncias adicionais
que trouxe maior transparncia a disputa eleitoral (art. 38, 1 e 2 da
Lei de Eleies). Toda propaganda desta espcie, por exemplo, passou
a exigir a expressa previso do CNPJ e CPF do responsvel pela con-
feco, bem como a identificao de que a contratou.
Veda-se de modo absoluto a realizao dos denominados
showmcios, ou seja, a utilizao de shows artsticos na campanha
1521/2021
eleitoral, mesmo que gratuitamente (art. 39, 7). Probe-se, igual-
mente, a utilizao de trios eltricos nas campanhas, exceto quando
forem utilizados para a sonorizao de comcios. No tocante aos
horrios, permite-se o uso de alto-falantes e amplificadores de som
mveis entre as 08 e as 22 horas, ao passo que a realizao de com-
cios e a utilizao de aparelhagem de sonorizao fixa so permitidas
das 08 s 24 horas.
PALAVRAS-CHAVE: VEDAO DE OUTDOORS. ONEROSIDADE
NA PROPAGANDA PELA IMPRESSA ESCRITA.
7.b. Recurso contra a Diplomao.
Ao de Impugnao de Mandato
Eletivo.
ACO DE IMPUGNAO DE MANDATO ELETIVO
- Previso: art. 14, 10 e 11 da CF. - a nica das aes eleitorais
tpicas albergada diretamente na CF/88.
- Cabimento: abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. Abuso
de poder econmico: a redao da CF/88 restringiu o mbito de cabi-
mento ao abuso de poder econmico, causando dvidas sobre a pos-
sibilidade de manejo da ao quando em causa abuso de poder
poltico. H trs correntes sobre o tema: 1) a ampliativa, que entende
possvel o manejo da ao em caso de abuso de poder poltico; 2) a re-
stritiva, que advoga a incidncia da ao somente no mbito do abuso
de poder econmico; c) a intermediria, adotada pelo TSE, que admite
o manejo da ao quando verificado abuso de poder poltico com con-
tedo econmico, como no caso de doao de cestas bsicas, uso de
1522/2021
carro para campanha. (Ac. TSE n 28.581, Rel. Min. Felix Fischer, DJ
23/9/2009). Corrupo: a corrupo invocvel como supedneo da
AIME no necessariamente deve corresponder definio clssica da
corrupo eleitoral, avistvel no art. 2 9 9
8
do CE e, em alguma me-
dida, no art. 41-A da Lei 9504/97, tendo a jurisprudncia fixado que a
corrupo aqui referida deve ser entendida em seu sentido amplo.
Fraude: segundo Carlos Eduardo Oliveira Lula, fraude relaciona-se
votao com comprometimento da lisura e da legitimidade do pleito.
No julgamento do AI 4661, o TSE afirmou que a fraude eleitoral no
deve se restringir quela apurada no exato momento da votao ou da
apurao dos votos, podendo configurar tambm por qualquer artifi-
cio ou ardil que induza o eleitor a erro, com possibilidade de influen-
ciar tal vontade no momento do voto, favorecendo candidato ou preju-
dicando seu adversrio.
Prazo: 15 dias aps a diplomao. Prazo tem natureza decadencial, no
se submetendo a interrupes ou suspenses. O TSE tem entendido
que o prazo para a propositura da AIME, conquanto tenha natureza
decadencial, submete-se regra do art. 184, 1, do CPC, segundo a
qual se prorroga para o primeiro dia til seguinte se o termo final cair
em feriado ou dia em que no haja expediente normal no Tribunal.
Competncia: art. 2 da LC 64/90 - eleies municipais: competente o
juiz eleitoral; eleies gerais: competente o TRE, sendo o Corregedor-
Regional o relator; c) nas eleies presidenciais: competente o TSE,
sendo o Corregedor-Geral o Relator.
Legitimidade Ativa: MPE, partido poltico, coligao e candidato
Legitimidade Passiva: diplomados infratores e, tambm, o vice/su-
plente. A partir da deciso no RCED 793, em 21/02/2008, passou-se a
exigir a formao de litisconsrcio passivo necessrio entre titular e
vice ou suplente (no caso dos Senadores) nas eleies majoritrias. O
TSE j decidiu que: AIME. Abuso de poder. Beneficirio. Legitimidade
1523/2021
passiva. O abuso de poder pode ser apurado tanto em relao ao bene-
ficirio como em relao ao autor, porquanto o que se busca preservar
a lisura do pleito. (AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO n 7191, DJE 26/09/2008)
- Procedimento: art. 3 e ss da LC 64/90 (rito da AIRC), desde a Resol-
uo n 21634/2004 do TSE. A ao tramitar em segredo de justia e
ser punida a postulao temerria ou de evidente m f. O TSE en-
tende que apenas o trmite da ao se dar em segredo, sendo pblico
o julgamento. No cabvel a condenao em honorrios, multa ou
custas por ausncia de previso legal.
Desnecessidade de prova pr-constituda. Permite dilao probatria.
Litispendncia - No h litispendncia entre AIJE, AIME, e Recurso
Contra a Diplomao (TSE).
9
- Sano: desconstituio do mandato eletivo, inelegibilidade (prazo
de 08 anos) e multa.
- Recurso (efeitos e prazo): o prazo do recurso de 03 dias (art. 258
CE). A regra o efeito imediato da deciso (art. 257 do CE), ou seja, o
candidato cassado aguarda fora do cargo, porquanto o art. 216
somente para o RCD
10
. Segundo Roberto Moreira de Oliveira, eventu-
al efeito suspensivo, atravs do uso da medida cautelar inominada,
somente dever ser concedido em casos excepcionais, cabendo ao re-
corrente comprovar, de plano, vcios da deciso recorrida.
RECURSO CONTRA DIPLOMAO
- Previso: Previsto no art. 262 do Cdigo Eleitoral. Tem cabimento,
estrutura e denominao tipicamente recursais, mas se trata, em ver-
dade, de ao autnoma que tem como objeto a desconstituio da
validade jurdica do diploma outorgado pela Justia Eleitoral ao eleito.
1524/2021
- Cabimento: incisos do art. 262 do CE: a) nos casos de inelegibilidade
ou incompatibilidade de candidato diplomado quando, depois do de-
ferimento do registro e antes da diplomao aparecer uma inelegibil-
idade superveniente, ou quando, tambm depois do registro e antes da
diplomao, for percebida a existncia de uma inelegibilidade prevista
na CF e no arguida em sede de AIRC. Existe uma corrente que en-
tende que a expresso inelegibilidade deve ser interpretada de forma
restritiva, excluindo as condies de elegibilidade, e outra corrente
que defende o contrrio. Percebe-se, hoje, uma tendncia, ainda
tmida, de aceitao de um objeto mais amplo de RCD, que abarque
tambm a anlise das condies de elegibilidade, e no apenas as cau-
sas de inelegibilidade. b) tambm cabvel nas situaes dos incisos II
e III art. 262 do CE, respectivamente, m aplicao da lei no estabele-
cimento do critrio proporcional e erro de fato ou de direito na apur-
ao do resultado das eleies. Tais casos de cabimento encontram-se
hoje praticamente em desuso, tendo em vista o sistema eletrnico de
apurao e votao que minimiza as discusses acerca dos temas; c)
concesso ou denegao de diploma em manifesta contradio com a
prova dos autos, nas hipteses do art. 222 do CE e do art. 41-A da Lei
9.504/97 (abuso de poder econmico/poltico e captao ilcita de
sufrgio).
- Legitimidade Ativa: candidato, partido poltico, coligao e MPE.
- Legitimidade Passiva: candidatos e seus suplentes, desde que diplo-
mados. A partir da deciso no RCD 793, em 21/02/2008, passou-se a
exigir a formao de litisconsrcio passivo necessrio entre titular e
vice ou suplente (no caso dos Senadores) nas eleies majoritrias.
Rito: art. 267 do CE
- Competncia: Diferentemente do que ocorre em outras aes eleito-
rais, no RCED a competncia para processar e julgar a ao ser dos
1525/2021
Tribunais Regionais Eleitorais, em se tratando de eleies municipais,
a qual, no entanto, ser interposta perante e conhecida pelo juiz eleit-
oral; enquanto nas eleies gerais, o RCED ser interposto perante o
TRE, a quem caber conhecer da ao, e julgado perante o TSE. Nos
casos de eleio presidencial, h evidente lacuna acerca da matria.
Para Thales Tcito, no existe RCD em eleio presidencial (a parte
legtima deve ajuizar AIME no TSE). ATENO: A questo acerca da
competncia para o processo e julgamento do RCD est em discusso
no STF (ADPF 167). Nesta, houve deferimento da liminar pelo Relator,
para que fossem suspensas as tramitaes de todos os RCDs em curso.
Entretanto, o Pleno do STF, em 01/10/2009, negou referendo limin-
ar, e at a presente data, no houve julgamento do feito
11
.
Prazo para interposio do RCD: 3 dias, contados da diplomao do
candidato eleito ou suplente diplomado.
Desnecessidade de prova pr-constituda: A jurisprudncia desta
Corte firmou-se peia possibiiidade de produo, no Recurso contra
Expedio de Dipioma, de todos os meios icitos de provas, desde que
indicados na petio iniciai, no havendo o requisito da prova pr-
constituda. (Recurso Contra Expedio de Diploma n 745, Acrdo
de 24/06/2010, DJE 24/08/2010).
RCD no perde seu objeto pela existncia de deciso proferida em
AIJE ou AIME, ainda que fundado nos mesmos fatos.
Eficcia: A eficcia do julgamento do RCD s ocorre aps o trnsito
em julgado da deciso, momento anterior ao qual o diplomado poder
exercer o mandato em toda a sua plenitude (art. 216 do CE)
1526/2021
7.c. Condutas vedadas aos agentes
pblicos nas campanhas
eleitorais. Captao ilcita de
sufrgio.
Diversas condutas dos agentes pblicos so vedadas com a finalidade
de evitar a ocorrncia de abuso de poder poltico, flagrantemente pre-
judicial a liberdade do voto. O conjunto destas condutas vedadas aos
agentes pblicos em campanhas eleitorais encontra-se previsto nos
art. 73 a 78 da Lei de Eleies (Lei 9.504/97), sendo que o prprio art.
73, 1 define agente pblico como aquele que "exerce, ainda que trans-
itoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao,
contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, man-
dato, cargo, emprego ou funo nos rgos ou entidades da adminis-
trao pblica direta, indireta ou fundacional".
Cumpre agora mencionar quais so as principais condutas vedadas
aos agentes pblicos: a) cesso ou o uso em beneficio do candidato,
partido poltico ou coligao, de bens mveis ou imveis pertencentes
administrao direta ou indireta; b) uso de materiais ou servios,
custeados pelos governos ou casas legislativas, que excedam as prer-
rogativas consignadas nos regimentos e normas dos rgos que integ-
ram; c) cesso de servidor pblico ou empregado da administrao
direta ou indireta do Poder Executivo, ou usar de seus servios para
comits de campanha eleitoral de candidato, partido poltico ou
coligao, durante o horrio de expediente normal; d) uso para fins
promocionais da distribuio gratuita de bens e servios de carter so-
cial custeados ou subvencionados pelo poder pblico; e) nomeao,
contratao, demisso, remoo, transferncia ou exonerao, na
1527/2021
circunscrio do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a posse
dos eleitos (sob pena de nulidade do ato).
Destaque-se, neste ponto, que esto excludas da ltima vedao: a) a
nomeao ou exonerao de cargos em comisso e a designao ou
dispensa de funes de confiana; b) a nomeao para cargos do Min-
istrio Pblico, Judicirio, tribunais de contas e rgos da Presidncia
da Repblica; c) nomeao de aprovados em concursos pblicos ho-
mologados at o incio do prazo de trs meses; d) nomeao necessria
ao funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, desde que
expressamente e previamente autorizadas pelo chefe do Executivo; e
e) transferncia ou remoo de militares, policiais civis e agentes
penitencirios.
Merece apontamento, ainda, o art. 73, VI da Lei de Eleies que veda
algumas condutas dos agentes pblicos nos trs meses anteriores ao
pleito, dentre as quais: a) repasse de recursos da Unio aos Estados e
municpios, e dos Estados aos municpios; b) a veiculao de propa-
gandas institucionais por parte de rgos pblicos ligados adminis-
trao direta ou indireta; c) fazer pronunciamento em cadeia nacional
de rdio e televiso, fora do horrio eleitoral gratuito.
Restringe-se, igualmente, a realizao, na circunscrio do pleito, da
reviso geral da remunerao dos servidores pblicos que exceda a re-
composio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da
eleio, a partir do incio do perodo de convenes partidrias (10 de
junho) at a posse dos eleitos (art. 73, VIII da Lei de Eleies).
Cabe agora mencionar o rol de conseqncias do descumprimento
destas vedaes, recentemente ampliado pela reforma eleitoral: a) ap-
licao da suspenso imediata da conduta; b) aplicao de multa; e
1528/2021
c) eventual imposio da cassao do registro ou do diploma do
candidato.
Considera-se captao ilcita de sufrgio, nos termos do art. 41-A da
Lei 9.504/97, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao
eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de
qualquer natureza, inclusive emprego ou funo pblica, desde o re-
gistro da candidatura at o dia da eleio, inclusive. Tambm caracter-
iza a captao ilcita de sufrgio a prtica de atos de violncia ou grave
ameaa a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto.
Para a caracterizao de tais condutas no preciso o pedido explcito
de votos, sendo suficiente a presena do dolo, consistente no especial
fim de agir. Uma vez constatados os referidos comportamentos,
poder ser ajuizada, at a data de diplomao, ao por captao ilcita
de sufrgio a qual, observando o procedimento previsto no art. 22 da
Lei Complementar n_64, de 18 de maio de 1990, poder sujeitar o
candidato a pena de multa assim como a cassao do registro ou do
diploma.
Importante salientar o fato de que a ao por captao ilcita de sufr-
gio se diferencia da Ao de Impugnao de Mandato Eletivo e da
Ao de Investigao Judicial Eleitoral, na medida em que para a sua
propositura no necessria a chamada "potencialidade lesiva", ou
seja, a possibilidade de alterao do resultado das eleies. De acordo
com o TSE, basta a comprovao da compra de um nico voto para
que se justifique o seu manejo.
8.a. Partidos Polticos. Princpios
Constitucionais a serem
1529/2021
observados na sua criao.
Vedaes. Fuso e Incorporao.
Celso Ribeiro Bastos explica que partido poltico trata-se de uma or-
ganizao de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa
poltico com a finalidade de assumir o poder e mant-lo ou, ao menos,
de influenciar na gesto da coisa pblica atravs de crticas e
oposio
12
.
De acordo com o disposto no art. 17 da Constituio da Repblica, os
partidos polticos, enquanto protagonistas do jogo democrtico,
podero ser livremente criados, fundidos, incorporados e extintos,
desde que sejam resguardados a soberania nacional, o regime demo-
crtico, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa
humana.
A par destas limitaes a regra da liberdade partidria, determina a
Constituio que tais agremiaes partidrias devero observar os
seguintes preceitos:
a) Carter nacional: vedada a criao de Partidos Polticos regionais,
estaduais ou municipais, sob pena de no ser deferido o pedido de re-
gistro do estatuto do Partido no TSE;
b) Proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou
governo estrangeiros ou de subordinao a estes: com vistas a pro-
teo do interesse nacional;
c) Prestao de contas Justia Eleitoral: os Partidos devem manter, a
partir de seus rgos nacionais, regionais e municipais, escriturao
contbil, de modo que se possa conhecer a origem de suas receitas e
destinao de suas despesas. Determina-se, inclusive, que at 180 dias
1530/2021
aps a diplomao, os candidatos ou partidos devem conservar a doc-
umentao referente a suas contas (Lei. 9.096/95, art. 32);
d) Funcionamento parlamentar de acordo com a lei: tal funciona-
mento vem disciplinado por meio da Lei 9.096/95, designada como
Lei Geral dos Partidos Polticos.
O tema relativo a fuso, incorporao e extino dos partidos polticos,
est disciplinado no art. 27 e seguintes da Lei 9.096/95.
Importante diferenciar preliminarmente a fuso da incorporao de
partidos polticos. Enquanto na primeira dois partidos se juntam,
extinguindo-se, para formar um novo partido, na incorporao, um
partido deixa de existir passando a fazer parte de outro.
Para que possa ocorrer a fuso preciso que: a) os rgos de direo
dos partidos elaborarem projetos comuns de estatuto e programa; e b)
os rgos nacionais de deliberao dos partidos em processo de fuso
votem em reunio conjunta, por maioria absoluta, os projetos, e ele-
jam o rgo de direo nacional que promover o registro do novo
partido.
Saliente-se que, nesta hiptese de fuso, a existncia legal do novo
partido tem incio com o registro, no Ofcio Civil competente da Capit-
al Federal, do estatuto e do programa, cujo requerimento deve ser
acompanhado das atas das decises dos rgos competentes. Desta
feita, o novo partido passa a ser reconhecido, com toda as prerrogat-
ivas legais, antes mesmo da averbao de seu estatuto no TSE, sendo
igualmente desnecessrio, neste caso, a comprovao do apoiamento
mnimo exigido na criao de novos partidos polticos.
Por outro lado, no caso de incorporao, caber ao partido incorpor-
ando deliberar por maioria absoluta de votos, em seu rgo nacional
de deliberao, sobre a adoo do estatuto e do programa de outra
1531/2021
agremiao. Adotados o estatuto e o programa do partido
incorporador, realizar-se-, em reunio conjunta dos rgos nacionais
de deliberao, a eleio do novo rgo de direo nacional. Para que
seja procedido o cancelamento do registro do partido incorporado
necessrio que o instrumento que formalizou a incorporao seja
levado ao Ofcio Civil competente do Distrito Federal.
PALAVRAS-CHAVE: PARTIDOS POLTICOS. CARTER NACIONAL.
PRESTAO DE CONTAS. PROIBIO DE RECEBIMENTO DE
RECURSOS ESTRANGEIROS.
8.b. Personalidade jurdica dos
Partidos Polticos. Registro e
funcionamento. Estatutos. Fundo
Partidrio. Propaganda
partidria.
Os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito privado (art. 1 da
Lei 9.096/95 e art. 44 do CCB) que devem, aps adquirirem personal-
idade jurdica nos termos da lei civil, registrar seus estatutos perante o
Tribunal Superior Eleitoral.
Para que possa adquirir personalidade jurdica, portanto, dever o
Partido requerer seu registro no cartrio de registro civil de pessoas
jurdicas do Distrito Federal, instruindo tal requerimento com os
seguintes documentos (art. 8 da Lei 9.096/95): a) Requerimento sub-
scrito por pelo menos 101 fundadores, com domiclio eleitoral em, no
mnimo, um tero dos Estados; b) Cpia autntica da ata da reunio
de fundao do partido; c) Exemplares do Dirio Oficial que publicou,
1532/2021
no seu inteiro teor, o programa e o estatuto; d) Relao de todos os
fundadores; e) Nome e funo dos dirigentes provisrios e endereo
da sede no Distrito Federal.
Ato contnuo, para que possa registrar seu estatuto junto ao TSE, de-
ver o Partido Poltico comprovar o seu carter nacional a partir do
chamado apoiamento mnimo de eleitores, nos termos do art. 7, 1
da Lei 9.096/95: "s admitido o registro do estatuto de partido
poltico que tenha carter nacional, considerando-se como tal aquele
que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo
menos, meio por cento dos votos dados na ltima eleio geral para a
Cmara dos Deputados, no computados os votos em branco e os nu-
los, distribudos por um tero, ou mais, dos Estados, com um mnimo
de um dcimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um
deles.
Na medida em que for deferida a inscrio do estatuto do Partido
Poltico junto ao TSE estar ele apto a participar do processo eleitoral,
receber recursos do Fundo Partidrio e ter acesso gratuito ao rdio e
televiso. Com o registro no TSE assegura-se ao Partido, ainda, exclus-
ividade de sua denominao, sigla e smbolos.
No tocante aos estatutos partidrios verifica-se que a Lei Geral dos
Partidos Polticos (Lei 9.096/95, art. 15) estabeleceu regras de obser-
vncia obrigatria, respeitando, logicamente, a liberdade e autonomia
de cada partido para fixar suas diretrizes polticas, objetivos, estrutura
interna e organizao e funcionamento. Dever, desta feita, o estatuto
do partido poltico conter, entre outras, normas sobre: I -nome, de-
nominao abreviada e sede na Capital Federal; II - filiao e desliga-
mento de seus membros; III -direitos e deveres dos filiados; IV - modo
de organizao e administrao; V - fidelidade e disciplina partidrias;
VI - condies e forma de escolha de seus candidatos a cargos e fun-
es eletivas; VII - finanas e contabilidade; VIII - critrios de
1533/2021
distribuio dos recursos do Fundo Partidrio entre os rgos de nvel
municipal, estadual e nacional que compem o partido; IX - procedi-
mento de reforma do programa e do estatuto.
O Fundo Especial de Assistncia Financeira aos Partidos Polticos,
tambm chamado de fundo partidrio, constitudo por recursos
advindos de: I - multas e penalidades pecunirias; II - recursos fin-
anceiros que lhe forem destinados por lei; III - doaes de pessoa
fsica ou jurdica; e IV - dotaes oramentrias da Unio (vide Lei
9.096/95, art. 38).
Os recursos do fundo partidrio devero ser aplicados, na forma do
art. 44 da Lei 9.096/95, na manuteno das sedes e servios do
partido, no pagamento de pessoal (no mximo de 50%), na propa-
ganda doutrinria e poltica, no alistamento e campanhas eleitorais,
na criao e manuteno de instituto ou fundao de pesquisa e de
doutrinao e educao poltica (mnimo 20%), e na criao e ma-
nuteno de programas de promoo da participao poltica das
mulheres.
A repartio do fundo partidrio, ao seu turno, est estabelecida no
art. 41-A da Lei 9.096/05, da seguinte forma: 5%, em partes iguais,
para todos os partidos com registro no TSE e 95% a todos os partidos
com estatuto registrado no TSE, na proporo dos votos obtidos na ul-
tima eleio para a Cmara Federal.
A propaganda partidria, disciplinada nos art. 45 e ss. da Lei 9.096/
05, tem como objetivo a promoo e divulgao dos programas
partidrios, de mensagens aos filiados, bem como do posicionamento
do partido em relao a temas poltico-comunitrios. Trata-se de pro-
paganda que pode ser realizada, no rdio e na TV, somente por
partidos com registro no TSE, entre as 19:30 e 22 horas dos semestres
no eleitorais, e sempre de forma gratuita. O acesso ao rdio e a TV
1534/2021
ser realizado a partir de programas em bloco e de inseres de trinta
segundos a um minuto durante a programao normal das emissoras.
O art. 48 e 49 da Lei 9.096/95 estabeleciam regras diferenciadas para
os partidos conforme o funcionamento parlamentar e clusula de bar-
reira, mas ante a declarao de inconstitucionalidade destes institutos
(ADIS 1351-3 e 1354-8) tais artigos se tornaram inaplicveis, de modo
que o TSE regulamentou o tema por meio da Resoluo 22.503/06.
Saliente-se, finalmente, que no mnimo 10% do tempo da propaganda
partidria deve ser utilizado na promoo da participao feminina na
poltica.
8.c. Autonomia dos Partidos
Polticos. Normas de fidelidade e
disciplina partidrias.
Autonomia dos partidos polticos. A Constituio assegurou aos
partidos polticos autonomia, adotando o princpio da liberdade de or-
ganizao partidria, que consiste na autonomia para o partido config-
urar: a) estrutura interna; b) organizao; c) funcionamento; d) liber-
dade para criao, fuso, incorporao e extino. Limitaes auto-
nomia: 1) soberania nacional; 2) devem observar o regime demo-
crtico; 3) pluripartidarismo; 4) direitos fundamentais da pessoa hu-
mana; 5) vedao ao recebimento de recursos de fontes estrangeiras,
seja de governo ou outras entidades; 6) veda-se qualquer conotao
paramilitar (uniformes, doutrina, organizao).
Normas de fidelidade e disciplina partidrias. A lei e a Constituio
diretamente no Instituem normas de fidelidade partidria, atribui ao
estatuto do partido poltico a obrigao do estabelecimento de normas
de disciplina e fidelidade partidria. Inexiste previso normativa de
1535/2021
que a infidelidade partidria poderia ensejar a perda do mandato.
Contudo, em resposta consulta n. 1.398, de 2007, formulada pelo
PFL, o TSE entendeu que a infidelidade partidria consistente na
mudana de legenda pelo ocupante de cargo obtido por eleio pro-
porcional provocaria a perda do mandato. Decidiu-se que a vaga per-
tence ao partido. Na consulta n. 1407 de 2007, confirmou-se entendi-
mento em relao ao mandato obtido pelo sistema majoritrio. A
posio do TSE foi confirmada pelo STF (MS. 26.602).
9.a. Crimes eleitorais. Jurisdio e
competncia.
Crime eleitoral um delito que est tipificado no Cdigo Eleitoral e
nas leis eleitorais extravagantes e que pode ser praticado por qualquer
pessoa. Em que pese bastante discutida a natureza jurdica dos crimes
eleitorais, pacificou-se junto ao Supremo Tribunal Federal o entendi-
mento de que se trata de espcie de crime comum e no como crime
de responsabilidade.
De acordo com o art. 121 da Constituio Federal, a competncia da
Justia Eleitoral, inclusive criminal, deveria estar definida por lei com-
plementar federal. Ocorre, contudo, que tal lei ainda no foi editada.
No obstante tal omisso, pacificou-se jurisprudencialmente o en-
tendimento de que da competncia da Justia Eleitoral o julgamento
dos crimes eleitorais e dos crimes comuns que lhe so conexos.
Os crimes eleitorais, portanto, observadas as excees previstas na lei
e na Constituio, devero ser julgados perante a Justia Eleitoral de
primeira instncia do lugar da prtica delitiva (juzes eleitorais).
Cumpre estudar neste ponto os casos excepcionais a tal regra.
1536/2021
Ser de competncia do Supremo Tribunal Federal o processamento e
julgamento originrio dos crimes eleitorais praticados pelas seguintes
pessoas, enumeradas no art. 102, I, "b" e "c" da Constituio: o Presid-
ente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Na-
cional, seus prprios Ministros, o Procurador-Geral da Repblica, os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos
Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes
de misso diplomtica de carter permanente.
Ser de competncia do Superior Tribunal de Justia o processamento
e julgamento originrio dos crimes eleitorais praticados pelas
seguintes pessoas, enumeradas no art. 105, I, "a" da Constituio: os
Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de re-
sponsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos
Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas
dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Fede-
rais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros
dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Min-
istrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais.
A competncia originria do TSE para o julgamento de crimes eleito-
rais, restou esvaziada desde o advento da Constituio da Repblica de
1988, que ao contrrio do disposto no Cdigo Eleitoral, determinou
que os Ministros do TSE fossem julgados junto ao STF, e os membros
dos Tribunais Regionais Eleitorais fossem julgados pelo STJ, pelo
cometimento de tais crimes.
Ser de competncia dos Tribunais Regionais Eleitorais, ao seu turno,
o processamento e julgamento das infraes penais eleitorais, pratica-
das pelas seguintes autoridades: juzes eleitorais de sua rea de juris-
dio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho (art.
108, I, "a" da CF); membros do Ministrio Pblico da Unio,
1537/2021
ressalvados aqueles que tm exerccio funcional perante Tribunais
(art. 108, I, "a" da CF); juzes estaduais e do Distrito Federal e dos Ter-
ritrios (art. 96, III da CF), membros do Ministrio Pblico dos Esta-
dos, inclusive aqueles que tenham atuao perante o Tribunal de
Justia (art. 96, III da CF); Deputados Estaduais e Distritais; prefeitos
municipais e juzes eleitorais.
No tocante aos crimes praticados por adolescentes, independente-
mente de se qualificarem como crimes eleitorais, devero ser proces-
sados e julgados junto Justia Estadual, perante o Juzo da Vara de
Infncia e da Juventude.
Em relao aos crimes conexos ou em continncia com os crimes eleit-
orais vale a regra da "competncia eleitoral prevalente", segundo a
qual a Justia Eleitoral atrai para a sua competncia o crime eleitoral e
o crime no eleitoral. Pendem divergncias doutrinrias e jurispru-
denciais, contudo, no que se refere soluo a ser dada para a
hiptese de ocorrer um crime doloso contra a vida conexo a um crime
eleitoral. Prevalece, entretanto, o entendimento no sentido de que
neste caso dever ocorrer o desmembramento do processo, de modo
que o crime eleitoral seja julgado pela Justia Eleitoral e o crime do-
loso contra a vida seja julgado pelo Tribunal do Jri.
PALAVRAS-CHAVE: CRIMES ELEITORAIS. COMPETNCIA DA
JUSTIA ELEITORAL. EXCEO DOS FOROS POR
PRERROGATIVA DE FUNAO (STF, STJ e TRE). COMPETNCIA
ELEITORAL PREVALENTE.
9.b. Natureza e tipicidade dos
crimes eleitorais. Bem jurdico
1538/2021
protegido. Cdigo Eleitoral e
legislao esparsa.
Natureza e tipicidade dos crimes eleitorais. Natureza jurdica poltica,
compreendido no conceito de crimes polticos, porquanto so pratica-
dos contra a ordem poltica e social (MICHELS, 2008, p. 171).
Bem jurdico protegido. Ordem poltica do Estado.
Cdigo eleitoral e legislao esparsa. Tanto o cdigo eleitoral quanto a
legislao esparsa traz tipos penais (LC 64/90, arts. 20 e 25; lei 9.504/
97, arts. 33, 34, 40 e 41-A; lei 6.091/74, art. 11). Fvila Ribeiro prope
classificao atento aos bens lesados ou colocados em perigo: I) lesivos
autenticidade do processo eleitoral (fraude eleitoral, corrupo eleit-
oral, falsidade de documentos para fins eleitorais); II) lesivos ao fun-
cionamento do servio eleitoral; III) lesivos liberdade individual; IV)
lesivos aos padres ticos ou igualitrios nas atividades eleitorais.
9.c. Ao penal. Propositura.
Titularidade. Processo e
julgamento. Recursos.
Todos os crimes eleitorais so de ao penal pblica incondicionada
(art. 355 do Cdigo Eleitoral). Assim, qualquer pessoa que tomar con-
hecimento da prtica de crime eleitoral, poder, verbalmente ou por
escrito, comunicar o fato ao Juiz Eleitoral local, o qual remeter a
noticia-crime ao Ministrio Pblico ou, se entender necessrio, pol-
cia judiciria eleitoral, requisitando a instaurao de inqurito policial
1539/2021
ou, se o crime for de menor potencial ofensivo, de termo circunstan-
ciado de ocorrncia.
Importante destacar que se admite, no mbito doutrinrio e jurispru-
dencial, a ao penal privada subsidiria da pblica.
0 procedimento processual penal eleitoral est disciplinado no prprio
Cdigo Eleitoral, mas a ele se aplica, subsidiariamente o Cdigo de
Processo Penal.
Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico Eleitoral oferecer a
denncia dentro do prazo de dez dias, ou requerer o arquivamento da
comunicao. Os requisitos gerais da ao penal eleitoral foram es-
tabelecidos, genericamente, no art. 357, 2 do Cdigo Eleitoral: a
denncia conter a exposio do fato criminoso com todas as suas cir-
cunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais
se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o
rol das testemunhas.
Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para o depoimento
pessoal do acusado, ordenando a citao deste e notificao do Min-
istrio Pblico. O ru ter o prazo de dez dias para oferecer alegaes
escritas e arrolar testemunhas. Realizada a instruo do processo,
abrir-se- o prazo de cinco dias a cada uma das partes - acusao e de-
fesa - para alegaes finais. Decorrido este prazo e conclusos o os
autos para o juiz dentro de quarenta e oito horas, ter o mesmo prazo
de dez dias para proferir a sentena.
Das decises finais de condenao ou absolvio cave recurso para o
Tribunal Regional, as ser interposto no prazo de dez dias.
Prevalece hoje o entendimento no sentido da aplicao da transao
penal aos crimes eleitorais com pena mxima de dois anos, bem como
1540/2021
da possibilidade de aplicao da suspenso condicional do processo
(art. 89 da Lei 9.099/95), mantida a competncia da Justia Eleitoral.
No tocante aos recurso que podero ser manejados no processo penal
eleitoral, cumpre destacar, as principais possibilidades recursais
existentes:
a) Apelao criminal: cabvel das decises finais criminais con-
denatrias ou absolutrias (art. 262 do CE) proferidas pelos juzes
eleitorais, no prazo de 10 (dez) dias. Possui efeitos devolutivo e sus-
pensivo. Deve ser interposta mediante petio, perante o juzo a quo
(juiz eleitoral), acompanhada de razoes recursais para apreciao pelo
Tribunal Regional Eleitoral;
b) Recurso em Sentido Estrito: cabvel, no prazo de 5 (cinco) dias, nas
mesmas hipteses do processo penal comum (art. 364 do CE). Produz
efeito meramente devolutivo, mas enseja juzo de retratao;
c) Embargos de declarao: cabvel para atarcar a deciso judicial de
qualquer grau quando houver na sentena ou acrdo obscuridade,
dvida, contradio ou omisso (art. 275 do CE). Gera a interrupo
do prazo para outros recursos. Deve ser interposto no prazo de trs di-
as, a contar da cincia da deciso;
d) Recurso Especial Eleitoral: cabvel para atacar deciso proferida
pelo TRE, quando tal deciso for proferida contra expressa disposio
de lei, ou ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou
mais tribunais eleitorais (art. 276, I do CE). O julgamento cabe ao
TSE. Possui apenas efeito devolutivo. Deve ser interposto no prazo de
3 (trs) dias, a contar da cincia da deciso pelo recorrente. A petio
do recurso deve ser apresentada, acompanhada das razoes recursais,
ao presidente do TRE, o qual far a apreciao dos pressupostos de
admissibilidade recursal;
1541/2021
e) Recurso Extraordinrio: cabvel quando a deciso proferida pelo
TSE contrariar disposio expressa da Constituio Federal (art. 281
do CE c/c art. 121, 3 da CF). Possui efeito meramente devolutivo.
Dever ser interposto pela parte interessada no prazo de 3 (trs) dias,
a contar da cincia da deciso proferida pelo TSE. A petio do recurso
deve ser apresentada, acompanhada das razoes recursais, ao presid-
ente do TSE, o qual far a apreciao dos pressupostos de admissibil-
idade recursal;
PALAVRAS-CHAVE: CRIMES DE AAO PENAL PBLICA
INCONDICIONADA. RITO BALIZADO PELO CDIGO ELEITORAL
E CODIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE DE
TRANSAO PENAL.
10.a. A funo eleitoral do
Ministrio Pblico Federal.
Procuradoria Regional Eleitoral.
Ministrio Pblico Estadual.
0 Ministrio Pblico Federal no possui previso expressa na Con-
stituio de 1988, mas nem por isto deixa de ter atribuies no mbito
do direito eleitoral. Ao contrrio, cabe Ministrio Pblico atuar em to-
das as fases e instncias do processo eleitoral, com legitimao para
propor, perante o juzo competente, as aes para declarar ou decretar
a nulidade de negcios jurdicos ou atos da administrao pblica, in-
fringentes de vedaes legais destinadas a proteger a normalidade e a
legitimidade das eleies, contra a influncia do poder econmico ou o
abuso do poder poltico ou administrativo (art. 72 da LC n. 75/93).
1542/2021
A previso de funcionamento do Ministrio Pblico Eleitoral
encontra-se disciplinada preponderantemente na Lei Complementar
n. 75/93 e residualmente no Cdigo Eleitoral.
Cumpre ressaltar que existem dois princpios institucionais funda-
mentais que balizam a existncia e funcionamento do Ministrio
Pblico Eleitoral: o princpio da federalizao e o princpio da
delegao.
De acordo com o princpio da federalizao (art. 37, I c/c art. 72 da LC
n. 75/93), incumbe ao Ministrio Pblico Federal a atribuio de ofi-
ciar junto Justia Eleitoral, em todas as fases do processo. Ocorre
que, ante a desproporo entre a quantidade de zonas eleitorais do
Brasil e a quantidade de membros do Ministrio Pblico Federal,
torna-se impossvel o pleno cumprimento do princpio da federaliza-
o, motivo pelo qual entra em cena o princpio da delegao (art. 78
da LC n. 75/93), de acordo com o qual delega-se aos membros dos
Ministrios Pblicos estaduais (promotores de justia) a atribuio de
oficiar junto aos juzos eleitorais de primeira instncia.
0 Procurador Geral da Repblica (PGR) exerce a funo de Procurador
Geral Eleitoral (PGE). 0 PGE designar, dentre os Subprocuradores-
Gerais da Repblica, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, o qual o sub-
stituir em seus impedimento e exercer o cargo em caso de vacncia,
at o provimento definitivo.
Os Procuradores Regionais Eleitorais, ao seu turno, so escolhidos
pelo PGR dentre os Procuradores Regionais da Repblica, quando o
Estado for sede de Tribunal Regional Federal, ou de um Procurador da
Repblica vitalcio quando no o forem. A designao ocorre para um
mandato de dois anos, podendo ser reconduzido uma vez e destitudo,
antes do termino do mandato, por iniciativa do Procurador-Geral
1543/2021
Eleitoral, anuindo a maioria absoluta do Conselho Superior do Min-
istrio Pblico Federal.
0 Promotor Eleitoral um Promotor de Justia que cumula a funo
federal eleitoral. De acordo com o art. 79 da LC 75/93 o Promotor
Eleitoral ser o membro do Ministrio Pblico local que oficie junto ao
Juzo incumbido do servio eleitoral de cada Zona. A escolha dos
membros dos Ministrios Pblicos Estaduais que atuaram como pro-
motores eleitorais, foi regulamentada pelo Conselho Nacional do Min-
istrio Pblico por meio da Resoluo n. 30 de 2008. Verifica-se a
partir desta Resoluo que a escolha do Promotor Eleitoral um ato
complexo, pois a designao do Promotor Eleitoral feita pelo Pro-
curador Regional Eleitoral, com base em indicao do Chefe do Min-
istrio Pblico local. Por meio desta Resoluo determina-se, igual-
mente, a realizao de um rodzio entre os Promotores para exercer a
funo eleitoral, sendo a designao feita pelo prazo ininterrupto de
dois anos, admitindo-se a reconduo apenas quando houver um
membro na circunscrio da zona eleitoral.
Cumpre, neste ponto, destacar as principais atividades desempenha-
das pelo Ministrio Pblico Eleitoral nas diferentes fases do processo
eleitoral. Na fase preparatria do pleito cabe ao MPE: a) opinar em to-
dos os processo de pedidos de registros de candidaturas, inclusive pro-
movendo impugnaes; b) fiscalizar o exerccio da propaganda polt-
ica; c) acompanhar o processo de nomeao de mesrios e de mem-
bros das juntas eleitorais; d) ajuizar Ao de Investigao Judicial
Eleitoral. Na fase da eleio (dia do pleito) cabe ao MPE: a) impugnar
atuao de mesrio, fiscal ou delegado de partido poltico; b) fiscalizar
a entrega das urnas; c) opinar, oralmente ou por escrito, em todos os
casos surgidos nesse dia, em sua esfera de atribuio. Na fase de apur-
ao cumpre ao MPE: a) fiscalizar a instalao da Junta Eleitoral; b)
acompanhar a apurao dos votos; c) zelar pela concesso do direito
de ampla fiscalizao do processo pelos partidos polticos; d)
1544/2021
impugnar votos ou urnas; e e) atuar como custus legis. Finalmente, na
fase de diplomao, incumbe ao MPE: a) fiscalizar a expedio de dip-
lomas eleitorais; b) ajuizar Ao de Impugnao de Mandato Eletivo e
Recurso Contra a Diplomao.
PALAVRAS-CHAVE: MINISTRIO PBLICO ELEITORAL:
ATRIBUIES. PRINCPIO DA FEDERALIZAO. PRINCPIO DA
DELEGAO.
10.b. A atuao do Ministrio
Pblico Eleitoral junto Justia
Eleitoral. Fiscalizao, processos,
aes e recursos. Legitimidade.
Atuao do Ministrio Pblico Eleitoral junto Justia Eleitoral.
Como defensor da ordem jurdica e do regime democrtico, o MP pos-
sui ampla atuao na JE em todos os graus de jurisdio. repres-
entado por membros do MPF designados para atuar nos Tribunais
Eleitorais. Perante o TSE, oficia Procurador-Geral Eleitoral e Vice-
PGE; no TRE, oficia o Procurador Regional Eleitoral; na primeira in-
stncia, oficiam os membros do parquet estadual. Em todos os feitos
em trmite perante a justia eleitoral o MP atua como custos legis,
quando no atua como autor.
Fiscalizao, processos, aes e recursos. Todos os feitos concernentes
ao processo eleitoral so submetidos apreciao do parquet, no
desempenho das funes consultiva, instrutiva, administrativa e con-
tensiosa da JE. Fiscalizao o pleito na pr-eleitoral, nas propagandas,
1545/2021
no dia da eleio, alm de verificar a prestao de contas dos
candidatos.
Legitimidade. Apesar da lei 9.504/97 restringir muitas vezes a legitim-
idade para as aes eleitorais somente aos candidatos, partidos polti-
cos e coligaes, a doutrina (GOMES, 2010; ZILIO, 2010) e jurispru-
dncia eleitoral (TSE, RESPE n 25.919) consideram que o MP possui
legitimidade ampla em todas as fases de processo eleitoral. A exceo
regra de ampla legitimidade do MP se observa na execuo das mul-
tas eleitorais, que se d pela PFN com o ajuizamento de execuo fiscal
perante a justia eleitoral.
10.c. Financiamento de
campanhas. Fiscalizao. Aes.
Financiamento de campanha - So recursos financeiros em dinheiro
ou estimveis em dinheiro arrecadados por partidos polticos ou can-
didatos com o objetivo de serem aplicados em gastos de campanha
eleitoral.
As regras legais esto estipuladas na Lei n 9.504/97 (Lei das
Eleies), nos arts. 17 a 27, 81 e 99). Embora tais regras devam ser ob-
servadas pelos por partidos polticos e candidatos participantes do
pleito eleitoral, a Lei dos Partidos Polticos tambm prev algumas re-
gras nesse sentido, voltadas especificamente s agremiaes partidri-
as (Lei 9.096/95, arts. 31; 38 a 44), uma vez que podem ser feitas
doaes financeiras aos partidos polticos em poca no eleitoral, que
podem ser aplicadas em campanhas eleitorais (Lei 9.096/95, art. 39,
5).
1546/2021
As regras do financiamento objetivam a igualdade de oportunidades
entre os candidatos na disputa eleitoral, a moralidade, transparncia e
a impessoalidade no exerccio dos mandatos pblicos e na adminis-
trao da coisa pblica.
O financiamento das campanhas eleitorais no Brasil misto. Significa
dizer que d-se tanto pela via pblica como pela via privada. Pelo via
pblica, ocorre mediante: 1) Fundo Partidrio, cuja constituio legal-
mente prevista descreve subveno de verbas pblicas (Lei 9.096/95,
arts. 38, I, II e IV; e 40), na forma dos valores recolhidos pelo errio a
ttulo de aplicao de multas e penalidades pecunirias eleitorais e
partidrias, de eventuais recursos financeiros destinados por lei e,
ainda, de dotaes oramentrias anuais especficas; 2) mediante o
horrio obrigatoriamente reservado e cedido pelas emissoras de rdio
e televiso (essa cesso compulsria de horrio custeada pela com-
pensao fiscal garantida pelo poder pblico s citadas emissoras (Lei
9.504/97 - art. 99). J o financiamento privado d-se pela possibilid-
ade de doaes financeiras de origem privada a partidos polticos (no
caso dos partidos, inclusive por meio de doaes ao Fundo Partidrio)
ou candidatos, tanto por pessoas fsicas como jurdicas, alm da utiliz-
ao de recursos prprios dos candidatos e recursos provenientes da
comercializao de bens ou realizao de eventos com o fim prprio de
aplicao em campanha eleitoral.
O limite do financiamento privado de at 10% dos rendimentos
auferidos por pessoas fsicas no ano anterior ao da eleio. Quanto s
pessoas jurdicas, o limite de at 2% de seu faturamento bruto no
ano anterior ao da eleio. No caso de utilizao de recursos prprios
dos candidatos, o limite o valor mximo de gastos estabelecido pela
lei ou, na ausncia desta, pelo seu prprio partido.
1547/2021
Fiscalizao - A fiscalizao d-se mediante a fiscalizao contbil ex-
ercida pela Justia Eleitoral, por meio das seguintes regras: 1) Movi-
mentao financeira exclusiva em contas correntes especficas para
fins eleitorais, abertas pelos comits financeiros e candidatos antes de
quaisquer ocorrncias de arrecadao e aplicao dos recursos fin-
anceiros eleitorais; 2) Constituio e registro de comits financeiros,
rgos partidrios responsveis pela arrecadao e aplicao desses
recursos em campanhas eleitorais; 3) Inscrio de candidatos e
comits financeiros em Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas
(CNPJ) antes de quaisquer ocorrncias de arrecadao e aplicao dos
recursos financeiros eleitorais; 4) Comprovao de doaes a candida-
tos ou partidos mediante emisso de recibos eleitorais correspond-
entes aos valores doados; 5) Prestao de contas eleitorais por
partidos e candidatos e prestao de contas anuais partidrias.
Aes: O art. 30-A da Lei das Eleies prev que qualquer partido
poltico ou coligao poder representar Justia Eleitoral, no prazo
de 15 dias da diploma, relatando os fatos e indicando provas, e pedir
a abertura de investigao judicial para apurar as condutas em desa-
cordo com as normas referentes arrecadao e gastos dos recursos.
Obs: A Constituio veda, expressamente, que os partidos polticos re-
cebam recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros
(art. 17, caput, II, CF).
Obs2: segundo o art. 27 da Lei das Eleies, qualquer eleitor poder
realizar gastos, em apoio a candidato de sua preferncia, at a quantia
equivalente a mil UFIR, no sujeitos a contabilizao, desde que no
reembolsados.
1
1548/2021
Observar que o TSE vem entendendo como relao de parentesco a
socio-afetiva (Recurso Especial Eleitoral n 303157).
2
"[...] A inelegibilidade prevista na Constituio Federal, art. 14, 7
o
,
no alcana o cnjuge do prefeito que queira concorrer ao cargo de
vice-governador nas eleies de 2002 (precedentes/TSE). [...]" NE: A
esposa de prefeito reeleito pode concorrer ao cargo de vice-governador
no mesmo territrio de jurisdio do cnjuge, sem que este renuncie
ao mandato. Res. no 21.131, de 20.6.2002, rel. Min. Seplveda
Pertence
3
"[...] Registro de candidatura. Eleies 2008. Art. 14, 7, CR. Presid-
ente. Filho. Candidato a prefeito. Inelegibilidade. No-provimento. O
art. 14, 7, CR, abarca hiptese de candidatura ao cargo de Vereador,
quando o candidato parente (cnjuge e parentes consangneos ou
afins, at o segundo grau ou por adoo) do Presidente da Repblica.
[...]"(Ac. de 18.9.2008 no REspe n 29.730, rel. Min. Felix Fischer.)
4
[...]2. O desvirtuamento do poder poltico, embora pertencente ao
gnero abuso, no se equipara ao abuso do poder econmico, que tem
definio e regramento prprios. [...] NE: [...] embora ambos integr-
em o gnero abuso e busquem beneficiar candidato, partido ou
coligao, h ntida distino entre o abuso do poder econmico e o
abuso do poder poltico. Com efeito, enquanto aquele se refere in-
devida utilizao de recursos materiais ou humanos, que representem
valor econmico, este diz com atos de autoridade praticados com des-
respeito aos princpios constitucionais que norteiam a adminis-
trao.(Ac de 31.10.2006 noAgRgREspe n
o
25.926, rei. Min. Caputo
1549/2021
Bastos; no mesmo sentido o Ac. de 31.10.2006 no AgRgREspe n
o
25.736, rei. Min. Caputo Bastos.)
5
Art. 22. Qualquer partido poltico, coligao, candidato ou Ministrio
Pblico Eleitoral poder representar Justia Eleitoral, diretamente
ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas,
indcios e circunstncias e pedir abertura de investigao judicial para
apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder
de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de comu-
nicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico, obed-
ecido o seguinte rito: (... )
6
1. A jurisprudncia deste Tribunal consolidou-se no sentido de que,
nas aes eleitorais em que prevista a pena de cassao de registro,
diploma ou mandato (IJE, Representao, RCD e AIME), h litiscon-
srcio passivo necessrio entre titular e o vice, dada a possibilidade de
este ser afetado pela eficcia da deciso. 2. Decorrido o prazo para a
propositura de ao de impugnao de mandato eletivo sem incluso
do vice no polo passivo da demanda, no possvel emenda inicial, o
que acarreta a extino do feito sem resoluo de mrito. (Agravo Re-
gimental em Agravo de Instrumento n 254928, DJE 12/08/2011).
7
Lei 64/90 (...) Art. 22 - (....) XIV - julgada procedente a representao,
ainda que aps a proclamao dos eleitos, o Tribunal declarar a in-
elegibilidade do representado e de quantos hajam contribudo para a
prtica do ato, cominando-lhes sano de inelegibilidade para as
eleies a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes eleio em
que se verificou, alm da cassao do registro ou diploma do candidato
1550/2021
diretamente beneficiado pela interferncia do poder econmico ou
pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comu-
nicao, determinando a remessa dos autos ao Ministrio Pblico
Eleitoral, para instaurao de processo disciplinar, se for o caso, e de
ao penal, ordenando quaisquer outras providncias que a espcie
comportar; (Redao dada pela Lei Complementar n 135, de 2010)
8
Relaciona-se s prticas de "dar, oferecer, promoter, solicitar ou rece-
ber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer outra vant-
agem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer absteno,
ainda que a oferta no seja aceita" (art. 299 do CE).
9
O recurso contra expedio de diploma (RCED) instrumento proces-
sual adequado proteo do interesse pblico na lisura do pleito, as-
sim como o so a ao de investigao judicial eleitoral (AIJE) e a ao
de impugnao de mandato eletivo (AIME). Todavia, cada uma dessas
aes constitui processo autnomo, dado possurem causas de pedir
prprias e consequncias distintas, o que impede que o julgamento fa-
vorvel ou desfavorvel de alguma delas tenha influncia no trmite
das outras. A esse respeito, os seguintes julgados desta e. Corte:
(AREspe 26.276/CE, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 7.8.2008;
REspe 28.015/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 30.4.2008).
10
7. A incidncia do art. 216 do Cdigo Eleitoral se restringe s hipteses
de recurso contra expedio de diploma (RCED), restando afastada a
sua aplicao nos casos de ao de impugnao de mandato eletivo
(AIME). Precedentes. (RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n 28391,
DJ - Dirio da Justia, Data 14/04/2008).
1551/2021
11
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. MEDIDA CAUTELAR ATOS DO TRIBUNAL
SUPERIOR ELEITORAL. DECISES JUDICIAIS QUE
RECONHECERAM A COMPETNCIA ORIGINRIA DO TSE PARA
PROCESSAR E JULGAR RECURSOS CONTRA A EXPEDIO DE
DIPLOMAS DECORRENTES DE ELEIES ESTADUAIS E
FEDERAIS. ALEGAO DE VIOLAO AO DISPOSTO NOS
INCISOS LIII, LIV E LV DO ARTIGO 5
2
E INCISOS III E IV DO 4
2
DO ARTIGO 121, DA CONSTITUIO DO BRASIL. FUMUS BONI
IURIS E PERICULUM IN MORA NO CARACTERIZADOS. MEDIDA
CAUTELAR NO REFERENDADA PELO TRIBUNAL PLENO. 1. Con-
trovrsia quanto competncia do Tribunal Superior Eleitoral para
examinar originariamente recursos contra a expedio de diplomas
decorrentes de eleies estaduais e federais. 2. O Tribunal admitiu a
arguio aps o exame de questo de ordem referente representao
processual do argente. 3. O encaminhamento desses recursos ao TSE
consubstanciaria, segundo o argente, contrariedade ao disposto nos
incisos LIII, LIV, e LV do artigo 5, e nos textos dos incisos III e IV do
4 do artigo 121 da Constituio do Brasil, vez que os Tribunais Re-
gionais Eleitorais no teriam apreciado previamente as questes de
que tratam. 4. A relevncia da controvrsia quanto competncia do
Tribunal Superior Eleitoral para examinar originariamente recursos
contra a expedio de diploma e o perigo de leso ensejaram o deferi-
mento monocrtico de medida liminar. 5. O Tribunal dividiu-se
quanto caracterizao do fumus boni iuris e do periculum in mora e,
contra o voto do Ministro Relator, no referendou a cautelar. (ADPF
167 MC-REF, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado
em 01/10/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010
EMENT V0L-02391-03 PP-00631).
12
1552/2021
Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2000, p. 275.
1553/2021
DIREITO PENAL
1.a. Princpios bsicos do Direito
Penal. Parte Geral.
1. P. da legalidade: Art. 5
2
, XXXIX, CF. Dele decorrem as seguintes
garantias/princpios: (i) criminal e penal: apenas a lei formal e escrita
fonte criadora de crimes e sanes (pena e medida de segurana),
sendo inconstitucional a utilizao em seu lugar de outros atos norm-
ativos, do costume ou do argumento analgico in malam partem; (ii)
jurisdicional e penitenciria: pela primeira, ningum ser processado
nem sentenciado seno pela autoridade competente
1
e, pela segunda,
a sano penal ser executada na forma prescrita em lei; (iii) irret-
roatividade da lei e suas excees; (iv) taxatividade e determinao:
exigem que o legislador descreva de forma mais clara possvel o fato
punvel, sendo vedada a utilizao excessiva de elementos normativos,
clusulas gerais ou conceitos indeterminados; estabelecem as margens
penais s quais est vinculado o julgador.
2. P.da interveno mnima (ultima ratio): Preconiza que se outros
meios de controle sociais revelarem-se suficientes para a tutela do
bem jurdico, a criminalizao inadequada.
3. P. da fragmentariedade: Apresenta-se sob 3 aspectos: (i) defende-se
o bem jurdico apenas contra os ataques mais graves (em alguns casos,
exclui a punibilidade de atos imprudentes); (ii) tipifica-se apenas parte
das condutas tidas por antijurdicas por outros ramos do Direito; (iii)
no so punidas condutas meramente imorais.
4. P. da culpabilidade: 3 sentidos: (i) fundamento da pena; (ii) ele-
mento de medio da pena; (iii) obsta a responsabilidade objetiva.
Modernamente, diz-se que no h uma culpabilidade em si, mas uma
culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade. H um
fundamento social para culpabilidade.
5. P. da humanidade: Obsta sanes que atinjam a dignidade da pess-
oa humana (p. ex. pena capital e priso perptua).
6. P. da adequao social: Idealizado por Welzel. Indica que o com-
portamento que se amolda a determinada descrio tpica formal, mas
que se adequa ao socialmente permitido ou tolerado, no realiza ma-
terialmente a descrio tpica. Discute-se se afasta a tipicidade ou a
antijuridicidade; Welzel, em sua ultima posio, defendeu tal princpio
apenas como um princpio geral de interpretao. criticado por
sua impreciso.
7. P. da insignificncia: Cunhado por Claus Roxin. So atpicas as
aes/omisses que afetem minimamente a um bem jurdico. Requisi-
tos objetivos (STF): (i) mnima ofensividade da conduta; (ii) ausncia
de periculosidade social da ao; (iii) reduzido grau de periculosidade
do comportamento; (iv) inexpressividade da leso. O STJ tem exigido
requisitos subjetivos (p. ex. importncia do objeto para a vtima). STF/
STJ: a) crimes que no admitem: 1 - contra a Administrao Pblica; 2
- previstos na Lei n. 11.343/06 (STF, HC 102940, j. 15.02.2011); 3 -
posse de droga em estabelecimento militar (STF, HC 94685, j.
11.11.2010); 4 - trfico internacional de armas de fogo (STF, 97.777, j.
1555/2021
26.10.2010); 5- falsificao de moeda (STF, HC 96153, j. 26.05.2009);
b) crimes que admitem: 1 - descaminho - dbito de valor inferior a 10
mil reais (STF, HC 100942, j. 09/08/2011); 2 - apropriao indbita
previdenciria - STF: h decises negando a aplicao do princpio a
esse delito (HC 102550, j. 20.09.2011; HC 98021, j. 22.06.2010); h
decises do STF admitindo a sua aplicao caso o dbito no supere o
valor previsto no art. 1
s
, I, da Lei 9.441/9, de 1.000 reais (HC 100004,
j. 20.10.09; HC 107331, j. 11.03.11); - STJ: incide o princpio quando o
valor do dbito no ultrapassar 10.000 reais (AgRg no RESP 1242127,
j. 14/06/2011). Enunciado 40 (2
a
CCR-MPF): "A COFINS e o PIS/
PASEP devem ser computados para aferir insignificncia dos delitos
de descaminho nos termos do caput, do art. 20, da Lei 10.522/2002,
mesmo que haja pena de perdimento dos bens.
8. P. da ofensividade: Para que se tipifique algum crime, em sentido
material, indispensvel que haja um perigo de dano a um bem
jurdico penalmente protegido. 2 funes: (i) poltico-criminal - serve
de orientao atividade legiferante; (ii) interpretativa - o interprete
deve encontrar no caso concreto a ofensa ao bem jurdico. Diferena
para o p. da exclusiva proteo de bens jurdicos: pelo p. da ofensivid-
ade s se admite a configurao do delito quando o interesse j sele-
cionado pelo tipo sofre uma ofensa efetiva; pelo p. da exclusiva pro-
teo de bens jurdicos, h uma limitao aos interesses que podem re-
ceber a tutela do Direito Penal.
9. P. da pessoalidade e da individualizao da pena: O primeiro im-
pede a punio por fato alheio; alm disso, a sano criminal no
transmissvel a terceiros. Pelo segundo, o julgador deve fixar a pena
conforme a cominao legal e determinar a forma da sua execuo.
10. P. do ne bis in idem- impede mais de uma punio individual pelo
mesmo fato.
1556/2021
1.b. Causas extintivas da
punibilidade.
EXTINO DA PUNIBILIDADE: As causas de extino da punibilid-
ade implicam renncia, pelo Estado, do exerccio do direito de punir,
seja pela no imposio de uma pena, ou pela no execuo/inter-
rupo do cumprimento daquela.
O artigo 107 do CP traz elenco de causas extintivas da punibilidade em
rol no taxativo. Causas extintivas encontram-se em diversos outros
dispositivos, tal como o ressarcimento do dano anterior sentena ir-
recorrvel no peculato culposo (Art. 312, 3), a restitutio in integrum
no delito de subtrao de incapazes (art. 249, 2 - perdo judicial), o
pagamento de tributo ou contribuio antes do recebimento da denn-
cia nos delitos definidos pela lei 8.137/90 (art. 34, Lei 9.249/95) e
laudo de constatao de reparao do dano ambiental (art. 28, I, Lei
9.605/98 - Lei dos Crimes ambientais).
Reconhecida pelo juiz a extino da punibilidade, em qualquer fase do
processo, cumpre-lhe declar-la de ofcio (art. 61 do CPP).
Art. 108 CP - A extino da punibilidade de crime que pressuposto,
elemento constitutivo ou circunstncia agravante de outro no se es-
tende a este. Nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um
deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena resultante
da conexo.
No direito brasileiro, so causas extintivas de punibilidade:
a) Morte do agente: (art. 5, XLV da CF) Na esfera penal, no tem
qualquer efeito a morte presumida, admitida pelo direito civil (Art. 6
do CC).
1557/2021
b) anistia, graa e indulto: A anistia pode ser prpria, quando conce-
dida antes da condenao, ou imprpria, se concedida aps a prolao
da sentena. Pode tambm ser condicionada ou incondicionada. No
pode a anistia incondicionada ser recusada pelo beneficirio - fato que
no ocorre na anistia condicionada e, uma vez concedida,
irrevogvel.
De se ver que a anistia extingue os efeitos penais da condenao, o que
no ocorre nas hipteses de graa ou indulto. De igual modo, a anistia
pode ser concedida a qualquer tempo, enquanto a graa e o indulto
supe o trnsito em julgado.
Nos crimes hediondos, tortura, trfico de drogas e terrorismo no se
admite a anistia, a graa e o indulto (art. 5 XLIII CF; 2, I Lei 8.072/
90 e 1, 6 Lei 9.455/97).
c) Abolitio criminis:
d) Renncia do ofendido: manifesta antes de iniciada a ao penal
privada, de forma expressa ou tcita;
e) Perdo do ofendido: O perdo do ofendido no se confunde com a
renncia do direito de queixa pois: 1) o perdo opera na fase processu-
al, enquanto a renncia limita-se a fase pr-processual; 2) o perdo
ato bilateral, somente produzindo efeitos se aceito (expressa ou tacita-
mente) pelo querelado ou por procurador com poderes especiais. O
perdo ser concedido na fase processual, mas pode ser formalizado
nos autos ou fora dele, por declarao assinada pelo ofendido. Pode
ainda ser expresso ou tcito, resultante em ato incompatvel com a
vontade de prosseguir na ao. Concedido o perdo, o querelado ter
trs dias para dizer se aceita ou no o perdo.
f) Perdo judicial: possvel que o magistrado, diante de determin-
adas circunstncias legalmente previstas, deixe de aplicar a sano
1558/2021
penal. Trata-se de direito subjetivo do ru, e no de mera faculdade ju-
dicial. O perdo opera-se independentemente de aceitao, sendo con-
cedido na prpria sentena ou acrdo.
Discute-se na doutrina o carter da sentena penal que concede o per-
do. H quatro posies: a) a sentena possui natureza condenatria
(Magalhes Noronha, Mirabete, Damsio); b) trata-se de deciso ab-
solutria; c) deciso que extingue facultativamente a punibilidade; d)
declaratria da extino da punibilidade. No Brasil, contudo, a
questo est pacificada na smula 18 do STJ: A sentena concessiva
do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no sub-
sistindo qualquer efeito condenatrio. Em igual sentido dispe o art.
120 do CP
So exemplos, previstas em lei, de cabimento de perdo judicial:
i) Delao premiada: Lei 9.807/99) estabelece uma hiptese de perdo
judicial em seu art. 13. Segundo Prado (2008: 654), basta o atendi-
mento de uma das circunstncias dos incisos do art. 13 para que o
agente obtenha o benefcio. Ademais, embora ausente um desses re-
quisitos objetivos, poder o condenado beneficiar-se de causa de di-
minuio de pena prevista no art. 14 da lei acima mencionada.
ii) Homicdio culposos e leso corporal culposa quando as consequn-
cias da infrao atinjam o prprio agente de forma muito grave, tor-
nando a sano desnecessria (Art. 121, 5 e Art. 129, 8do CP);
iii) Nos crimes de injria: O juiz pode deixar de aplicar a pena: I -
quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a in-
jria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria
(Art. 140 1
2
, do CP);
iv) No crime de receptao, em sua modalidade prevista no 3 do art.
180 (Adquirir ou receber coisa com desproporo entre o valor e o
1559/2021
preo etc), Nesta hiptese, se o criminoso primrio, pode o juiz,
tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena
(Art. 180, 5).
v) No crime de subtrao de incapaz (Subtrair menor de dezoito anos
ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei
ou de ordem judicial). Art. 249 2
2
- No caso de restituio do menor
ou do interdito, se este no sofreu maus-tratos ou privaes, o juiz
pode deixar de aplicar pena.
vi) Na lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98): Art. 29. Matar,
perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre, nat-
ivos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autor-
izao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: 2
No caso de guarda domstica de espcie silvestre no considerada
ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias,
deixar de aplicar a pena.
j) Prescrio:
j.1) Prescrio da pretenso punitiva: Produz-se antes da sentena
penal condenatria transitar em julgado. A prescrio punitiva nor-
malmente regulada pela pena mxima abstratamente cominada. No
obstante, possvel que a prescrio anterior ao trnsito em julgado
tenha por base pena concreta, nos casos de prescrio superveniente e
prescrio retroativa. s penas restritivas de direito aplicam-se os
mesmos prazos das privativas de liberdade (art. 109. par nico),
devendo-se considerar ainda que estes prazos so reduzidos pela met-
ade se o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 anos ou, na data
da sentena, maior de 70 anos. Discute-se se por data da sentena
deve-se considerar a deciso de 1 grau ou se deve ser compreendida a
data da sentena com trnsito em julgado. Para Nucci, a data a ser
considerada a da sentena de 1 grau. O STF tem posio dbia,
1560/2021
conforme se verifica no AI 624.599-1 e no HC 89969. Na STJ, a
posio no sentido de que a data a ser considerada a da deciso de
1 grau (RHC 26146, julg. em 04/03/10; HC 86.320/SP, Primeira
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 24/11/2006; REsp
951510/DF, 5^ Turma,DJe de 04/08/2008).
Segundo a CF/88, em dois tipos de crimes no ocorre a prescrio: o
racismo e a ao de grupos armados, civis e militares, contra a ordem
constitucional (art. 5, XLII e XLIV da CF). Porm, convenes inter-
nacionais estabelecem a imprescritibilidade de outros delitos, como os
contra a humanidade (ver resumo do item 2b de direito internacional
pblico).
O artigo 366 do CP estabeleceu que, no caso de ru citado por edital,
no comparecendo para ser interrogado, deve-se suspender o curso do
processo, suspendendo-se, tambm, a prescrio. No estipulou prazo.
Logo, h possibilidade de se interpretar que a suspenso permanece
at o dia em que o ru for encontrado. Mas, assim pensando, o crime
se tornaria imprescritvel na prtica. (... ) Tem a doutrina e a jurispru-
dncia adotado a seguinte postura: o processo fica suspenso pelo prazo
mximo em abstrato previsto para o crime no art. 109; em seguida,
retoma-se o curso de prescrio, calculado pelo mximo da pena em
abstrato prevista. Por isso, um processo por homicdio, por exemplo,
ficaria paralisado por 20 anos. Depois, teria incio a prescrio, que
levaria outros 20 anos. (NUCCI, p. 556). O STJ caminha nessa
direo. Contudo, o STF possui posio admitindo que a prescrio
fique suspensa indefinidamente (Ver Ext. 1042 e RE 460971).
Os prazos de prescrio so prazos penais, contando-se o dia do
comeo. No clculo da prescrio, influem as causas de aumento e di-
minuio da pena, utilizando-se o limite mximo para o aumento e o
percentual mnimo para a diminuio. Assim, exemplificando, se se
tratar de uma tentativa, aplica-se a reduo de 1/3 na pena mxima; se
1561/2021
se tratar de um roubo com emprego de arma de fogo, aplica-se o
aumento de metade da pena mxima. E, para anlise da prescrio,
preciso levar em considerao o fato criminoso narrado na denncia, e
no a classificao feita pelo promotor. (NUCCI, p. 557).
1.2) Prescrio da pretenso executria: a perda do direito de punir
levando-se em considerao a pena aplicada na sentena con-
denatria, mas ainda no executada em virtude de lapso temporal.
Nesta hiptese, o marco inicial para contagem do prazo prescricional
o da data de trnsito em julgado da deciso condenatria para a acus-
ao ou da data de insucesso do recurso proposto pelo MP.
Se o ru for reincidente, regulam-se os prazos pela pena aplicada e
conforme os lapsos fixados pelo art. 109. Acresce-se, porm, 1/3 a
mais no clculo dos prazos do art. 109, em face da reincidncia. im-
portante registrar que a reincidncia afeta apenas a pretenso ex-
ecutria, no produzindo qualquer efeito pretenso punitiva (aquela
que ocorre ante do trnsito em julgado), em conformidade com a
smula 220 do STJ: A reincidncia no influi no prazo da prescrio
da pretenso punitiva.
1.3) Prescrio intercorrente, subsequente ou superveniente: a pre-
scrio da pretenso punitiva, com base na pena aplicada, com
trnsito em julgado para a acusao ou desde que improvido o re-
curso. Tal hiptese de prescrio ocorre entre a sentena condenatria
e o trnsito em julgado desta (ex.: pena aplicada de 2 anos por furto,
da qual apenas a defesa recorre. Se a sentena - em face do recurso
- no transitar em julgado em um prazo de 4 anos, prescrever. Da
mesma forma, se o MP tambm recorrer, mas tiver insucesso em seu
apelo, o prazo para a prescrio intercorrente ocorre da mesma
forma).
1562/2021
Recentemente, o STF considerou que o trnsito em julgado para a de-
fesa deve ser computado no momento em que cessa a possibilidade de
haver recurso ordinrio. Portanto, proferindo julgamento em 2 grau,
sem cabimento de recurso ordinrio para os tribunais superiores ou
para o STF, ou caso a defesa ingresse com RE ou Resp mas esse no
seja admitido, os efeitos da inadmissibilidade do RE ou Resp retro-
agem a data de julgamento do ltimo recurso anterior. Se naquela data
no houvera prescrio, a situao assim se manter, face a inadmiss-
ibilidade do RE ou Resp, ainda que a deciso de inadmissibilidade
tenha sido proferida aps a prescrio (HC 86.125).
i.4) prescrio retroativa: A prescrio retroativa tambm figura como
espcie do gnero prescrio da pretenso punitiva, regulando-se pela
pena aplicada em concreto ao ru. Em 5 de maio de 2010, contudo,
ocorreu significativa mudana na sistemtica da prescrio retroativa,
com a publicao da Lei 12.234, que alterou o 1 do art. 110 do CP.
Com esta alterao, um dos marcos temporais da prescrio retroativa
foi suprimida. No dizer de Luiz Flvio Gomes, Havia dois perodos
prescricionais possveis (na prescrio retroativa): 1
2
) da data do fato
at o recebimento da denncia ou queixa; 2) da data do recebimento
da denncia ou queixa at a publicao da sentena. Eram perodos
prescricionais autnomos (no podem ser somados). (disponvel em
lfg.com.br).
Com a alterao legislativa, no mais poder ocorrer cmputo da pre-
tenso retroativa entre a data do crime e da denncia. Assim, se o
Estado deixar de atuar por morosidade do aparato policial (polcia ju-
diciria) ou do MP em oferecer a denncia, nenhuma consequncia
ter para o cmputo da prescrio retroativa, a qual somente ocorrer
entre a data da denncia e a sentena condenatria. Noutros termos,
somente ocorrer prescrio retroativa por morosidade da atuao do
judiciria (morosidade processual) e no por morosidade do MP ou
polcia. No dizer de LFG, no [mais] possvel contar (para a
1563/2021
prescrio retroativa ou virtual) o prazo pr-processual (ou extra-pro-
cessual). S possvel contabilizar o prazo processual (a partir do re-
cebimento da pea acusatria).
Trata-se do clculo prescricional que se faz de frente para trs, ou seja,
conferida a sentena condenatria, a pena torna-se concreta. A partir
da, o juiz deve verificar se o prazo prescricional no ocorreu entre a
data da denncia ou queixa e a sentena condenatria. Tanto o juiz da
condenao, quanto o da execuo, podem reconhecer a ocorrncia da
prescrio retroativa.
1.c. Crimes contra a f pblica:
moeda falsa.
O crime de moeda falsa encontra-se previsto no art. 289, CP, pos-
suindo como objeto jurdico a proteo da f pblica, notadamente a
segurana da sociedade em relao circulao da moeda, sendo de
competncia da Justia Federal, haja vista que a emisso de moeda
competncia do Banco Central. crime comum, podendo ser pratic-
ado por qualquer pessoa. O sujeito passivo imediato o Estado, sendo
que o particular poder ser atingido apenas mediatamente.
No art. 289, caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda
metlica ou papel-moeda em curso legal no pas ou no exterior. A falsi-
ficao pode ser a fabricao de moeda falsa (cdula nova) ou a alter-
ao de moeda verdadeira (alterao do valor de 10 para 100 reais,
p.ex). O objeto material, isto , a moeda ou o papel precisam estar em
curso legal, isto , devem representar a moeda vigente no pas ou no
exterior, no sendo possvel o crime de moeda falsa em relao a
moeda retirada de circulao (poder haver estelionato) ou inexistente
(PRADO, 2010, f. 206).
1564/2021
No art. 289, 1
2
, CP, h previso de outras condutas (importar, expor-
tar, vender, introduzir em circulao etc.), caracterizando crime de
ao mltipla. Segundo a doutrina, o autor da falsificao no re-
sponde pelo 1, mas apenas pelo caput, tratando-se de hiptese de
post factum impunvel (PRADO, 2010, f. 209).
Ambos os tipos exigem dolo direto, inexistindo hiptese de crime
culposo ou de dolo eventual. No se exige especial fim de agir (dolo es-
pecfico), tal como o lucro. Se da conduta advm lucro, o estelionato
fica absorvido pela moeda falsa. Trata-se de crime formal, no qual a
consumao ocorre com a prtica da conduta, independentemente da
ocorrncia de resultado material.
No art. 289, 2, CP, tem-se tipo privilegiado, pois, neste caso, o
sujeito recebe a nota falsa sem saber, s vindo a tomar conhecimento
posteriormente, quando, para no ficar no prejuzo, busca repass-la a
terceiros. Pune-se a reintroduo da moeda.
No art. 289, 3, e nos arts. 290, 291 e 292, h a previso de crimes
poucos comuns, merecendo registro que, em relao ao crime do art.
291 (petrechos para falsificao de moeda), o sujeito que possui in-
strumentos e aparelhos voltados falsificao da moeda poder re-
sponder por crime autnomo. Agora, se vier a fabricar a moeda falsa,
apenas responder pelo crime do art. 289, ficando absorvido o crime
do art. 291.
Consideraes importantes:
- Segundo o STJ, no se aplica o princpio da insignificncia.
- crime que deixa vestgios, sendo necessria a percia.
- A fabricao, no mesmo contexto, de diversas cdulas falsas caracter-
iza crime nico .
1565/2021
- A falsificao precisa ser de boa qualidade, apta a ludibriar o
homem-comum. Caso seja
grosseira, a falsificao ensejar a prtica de estelionato (Smula 73,
STJ).
PALAVRAS-CHAVE: Falsificao. Curso legal. Crime formal e doloso.
Princpio da insignificncia.
Falsificao grosseira. Competncia da J.F.
2.a. Aplicao da lei penal no tempo.
1. Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no perodo da sua
vigncia (atividade da lei penal; tempus regit actum). A retroatividade
e a ultraatividade da lei penal, espcies de extraatividade, ocorrem,
apenas, em relao lei penal mais benfica (revogada ou
revogadora).
2. Princpios aplicveis: a) irretroatividade da lei penal: corolrio dos
princpios da legalidade e da anterioridade da lei penal (art. 1 do CP e
5, XXXIX, CF); b) retroatividade da lei mais benigna. Acolhidos pela
CF/88 (art. 5, XL).
3. Hipteses de conflitos de leis penais no tempo: a) Lex mitior: a.1)
abolitio criminis- quando lei nova deixa de considerar crime fato an-
teriormente tipificado. A lei nova retroage para alcanar fatos pratica-
dos sob a gide de outra lei (art. 2, p. nico, CP), inclusive aqueles j
definitivamente julgados, fazendo desaparecer todos os efeitos penais,
permanecendo os civis; a.2) novatio legis in mellius- quando lei nova,
mesmo sem descriminalizar a conduta, d tratamento mais favorvel
ao sujeito. A lei nova retroage, mesmo que j haja sentena con-
denatria em fase de execuo; b) Lexgravior: b.1) novatio legis in-
criminadora: lei nova considera crime fato at ento no incriminado.
1566/2021
A lei nova no retroage. A lei revogada possui ultraatividade; b.2)
novatio legis in pejus- lei posterior que de qualquer modo agravar a
situao do sujeito no retroagir. Smula 711/STF: a lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
4. O que "lei penal mais benfica, sujeita extraatividade? E "lei
penal mais grave? Para Bittencourt (2011, p. 196), a primeira
aquela, de ndole material ou processual, que amplie as garantias de
liberdade do individuo, reduza proibies ou as conseqncias negat-
ivas do crime; a segunda, de ndole processual ou material, a que
agrave as conseqncias do crime, criminalize condutas, restrinja
liberdade, provisoriamente ou no.
5. Durante a sua vacatio legis, a lex mitior j pode ser aplicada aos fa-
tos ocorridos nesses perodo? Divergncia doutrinria: Sim - Bitten-
court (2011, p. 188) e Hungria (1949, p.119); no - Masson (2011, p.
115).
6. Competncia para aplicar a lei penal mais benfica: a) na fase do in-
qurito e at a prolao da sentena - juiz de 1 grau; b) na fase recurs-
al - Tribunal; c) fase executria, com deciso transitada em julgado -
juzo da vara das execues penais (Smula 611-STF)
7. Lei intermediria: quando a lei mais favorvel no nem a do
tempo do fato, nem a ltima, mas sim uma intermediria, esta a que
deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04)
8. Conjugao de leis penais: possvel a aplicao da causa de di-
minuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 sobre
condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76? No
STF, o tema ainda no est realmente resolvido, havendo decises nos
dois sentidos (ver informativo n. 644, em que foi julgado o RE n.
1567/2021
596152/SP, interposto pelo MPF). No STJ, o tema foi definido no sen-
tido da impossibilidade da conjugao (Emb.Div. no RESP 1.094.499/
MG). Entendimento defendido pelo MPF: impossibilidade de combin-
ao, sob pena de se formar uma 3

lei. O CP Militar probe (art. 2,

2)
9. Leis excepcionais (durao condicionada a uma situao de anor-
malidade) e temporria (vigncia predeterminada): possuem ul-
traatividade (art. 3, CP).
10. Leis penais em branco e conflito de leis no tempo: uma vez al-
terado o complemento da lei penal em branco, posteriormente real-
izao da conduta, e beneficiando-se o agente, deve se operar a ret-
roatividade? Segundo Masson (2011, p.120), h divergncia na
doutrina: sim - Basileu Garcia; no -Magalhaes Noronha e Jos Fre-
derico Marques. Opinio do Masson (2011, p. 120): se o complemento
se revestir de situao de normalidade, a sua modificao favorvel ao
ru deve retroagir; se revestir situao de excepcionalidade, aplica-se o
art. 3, CP, no h retroao. Esse entendimento parecer ter sido acol-
hido pelo STF no julgamento do HC 94397, j. 09/03/2010: AO
PENAL. Trfico de entorpecentes. Comercializao de "lana-per-
fume". Edio vlida da Resoluo ANVISA n 104/2000. Retirada do
cloreto de etila da lista de substncias psicotrpicas de uso proscrito.
Abolitio criminis. Republicao da Resoluo. Irrelevncia. Ret-
roatividade da lei penal mais benfica. HC concedido.
11. Tempo do crime: adota-se a teoria da atividade (art. 4, CP). Ex-
ceo: a fluncia da prescrio abstrata se inicia no dia da consumao
(t. resultado).
1568/2021
2.b. Perdo, renncia, perempo,
decadncia e prescrio.
Decadncia: a perda do direito de ao a ser exercido pelo ofendido,
em razo do decurso de tempo. Ela pode atingir tanto a ao de exclu-
siva iniciativa privada, como a pblica condicionada representao.
Em regra, o prazo decadencial para o exerccio do direito de queixa ou
representao de 06 meses, contado desde a cincia de autoria por
parte do ofendido e transcorrendo peremptoriamente, sem suspenso
ou interrupo. A decadncia do direito do ofendido no afeta o do
representante legal, e vice-versa, contados da data em que vierem a
conhecer a autoria delitiva (Sum. 594 STF).
Renncia: ato unilateral, manifesta o desinteresse de exercer o
direito de queixa, que s pode ocorrer em crimes de ao penal de ex-
clusiva iniciativa privada e antes desta ser iniciada. Aps o recebi-
mento da queixa, no h que se falar em renncia, porquanto j exer-
cida, mas apenas em outras duas causas de extino da punibilidade,
i.e., o perdo do ofendido ou a perempo. A renncia pode ser ex-
pressa (declarao escrita), tcita (pratica de ato incompatvel com a
vontade de exercer a queixa) e presumida (hiptese criada pela Lei
9.099/95, onde a homologao da composio dos danos acarreta
renncia ao direito de queixa ou representao para os delitos sob o
JECRIM).
Perdo do ofendido: ato bilateral (depende da aceitao do quere-
lado), que consiste na desistncia do querelante de prosseguir na ao
penal de exclusiva iniciativa privada, sendo incabvel na subsidiria da
pblica, sob pena de autorizar sua retomada pelo MP. Ato informal,
tendo lugar tanto extraprocessual como processualmente. Como
garantia da indivisibilidade, o perdo concedido a um dos querelados
1569/2021
estender-se- aos demais. Todavia, caso haja mais de um querelante, o
perdo dado por um deles no prejudica o direito dos outros de
prosseguir com a ao penal, mantida a indivisibilidade, se houver
mais de um querelado. Exceo indivisibilidade ocorre quando um
dos querelados no aceita o perdo oferecido, seguindo a ao s con-
tra este. At o trnsito em julgado da condenao, o perdo pode ser
concedido (art. 106, 2 do CP).
Perempo: a perda do direito de o querelante prosseguir na ao
penal j instaurada, usualmente relacionada a seu desinteresse ou
desdia com a causa, ensejando a extino de punibilidade (art. 107,
IV, do CP). Ela se justifica pelo fato de a lei exigir comportamento per-
manente ativo do querelante, esperando deste observncia rigorosa
dos prazos e procedimentos legais, na medida em que a imputao
penal em juzo suficiente para atingir o estado de dignidade do cid-
ado. As hipteses que ensejam a perempo so previstas pelo artigo
60, incisos I a IV, do CPP.
Prescrio: Conceito: a perda do direito de punir do Estado, pelo de-
curso de tempo, em razo do seu no exerccio, dentro do prazo pre-
viamente fixado. A prescrio constitui a regra, sendo a imprescritibil-
idade exceo estabelecida apenas nas hipteses fixadas pelo art. 5,
incisos XLII e XLIV, da CRFB/88 (racismo e aes de grupos arma-
dos, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico, respectivamente). Natureza jurdica: causa extintiva da
punibilidade (art. 107, IV, do CP). Fundamento legal: artigos 107, IV,
art. 109 a 119 do CP. Espcies: a) prescrio da pretenso punitiva: a
prescrio da pretenso punitiva s poder ocorrer antes de a sentena
penal transitar em julgado e tem como consequncia a eliminao de
todos os efeitos penais do crime, o lapso prescricional comea a correr
a partir da data da consumao do crime ou do dia em que cessou a
atividade criminosa (crime permanente - art. 111 do CP), apresent-
ando, contudo, causas que o suspendem (art. 116 do CP) ou o
1570/2021
interrompem (art. 117). A prescrio da pretenso punitiva subdivide-
se em: prescrio abstrata (o prazo regula-se pela pena mxima
privativa de liberdade cominada ao delito, segundo a tabela do art. 109
do CP); prescrio retroativa (o prazo regula-se com base na pena ap-
licada na sentena penal condenatria, podendo ser considerada entra
a data da consumao do crime e o recebimento da denncia, ou entre
este e a sentena condenatria. Todavia, a Lei n. 12.234/2010, de 05/
05/2010, deu nova redao ao 1 do artigo 110 do CP, excluindo a
possibilidade de a prescrio retroativa ter por termo inicial data an-
terior ao recebimento da denncia ou queixa; e prescrio intercor-
rente ou subsequente (a exemplo da retroativa, regula-se com base na
pena em concreto; todavia, a contagem de seu prazo volta-se para o fu-
turo, comeando a correr a partir da data da sentena condenatria
at o trnsito em julgado para acusao e defesa). b) prescrio da pre-
tenso executria: a prescrio da pretenso executria s poder
ocorrer depois de transitar em julgado a sentena condenatria,
regulando-se pela pena concretizada (art. 110 do CP) e verificando-se
nos mesmos prazos fixados no art. 109 do CP. O decurso do tempo
sem o exerccio da pretenso executria faz com que o Estado perca o
direito de executar a sano imposta na condenao. Os efeitos dessa
prescrio limitam-se extino da pena, remanescendo os demais
efeitos, penais e extrapenais. Causas suspensivas da prescrio: en-
quanto no for resolvida questo prejudicial em outro processo; en-
quanto o agente cumpre pena no estrangeiro; imunidade parlamentar;
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95); citao
por edital, sem comparecimento ou constituio de defensor (art. 366
do CPP); citao atravs de rogatria de acusado no estrangeiro; de-
ferimento de parcelamento de crdito tributrio nos delitos fiscais
(art. 83, pargrafo 3, da Lei n. 9.430/96, com redao dada pela Lei
12.382/2011). Por fim, a prescrio executria suspende-se enquanto o
condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, nico). Causas
interruptivas da prescrio: recebimento da denncia ou da queixa;
pronncia; publicao da sentena ou acrdo condenatrio
1571/2021
recorrveis; incio ou continuao do cumprimento da pena; reincidn-
cia (art. 117 do CP). Causas redutoras do prazo prescricional: o prazo
prescricional reduzido pela metade quando o agente for, ao tempo
do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de
setenta. Ambos fatores de reduo aplicam-se tanto prescrio da
pretenso punitiva como da executria (art. 115 do CP).
Palavras-chave: EXTINCAO PUNIBILIDADE. EFEITOS PENAIS.
2.c. Crimes contra a
administrao pblica praticados
por funcionrio pblico contra a
administrao em geral. Cdigo
Penal e leis especiais. Coautoria e
participao.
*Art. 7, I, c, do CP: extraterritorialidade incondicionada. Art. 33,
4, do CP: progresso de regime condicionada reparao do dano.
*Crimes prprios: admitem co-autoria e participao pelo intraneus
(outro funcionrio pblico) e pelo extraneus (particular pratica o
crime em conjunto com o funcionrio pblico). Para que o particular
responda pelo crime funcional, necessrio que ele saiba que coopera
com um funcionrio pblico, sob pena de responsabilidade objetiva.
*Funcionrios pblicos para fins penais: No se pode confundir o ex-
erccio de uma funo pblica (ex.: jurado/mesrio - exerccio de um
dever) com o encargo pblico (prestador de favor, e no dever). O
1572/2021
administrador judicial exerce mero munus/ encargo pblico. Tambm
exercem mero encargo inventariante dativo, o tutor dativo e o curador
dativo. J o advogado dativo, para o STJ, funcionrio pblico para
fins penais, pois: ele faz s vezes da Defensoria Pblica; ele age em
razo de um convnio com o Estado; ele recebe pelo Estado. Fun-
cionrios das franquias da EBCT: para a doutrina majoritria, no so
funcionrios pblicos. Funcionrio direto da EBCT: So funcionrios
pblicos para fins penais. Mdico do SUS tambm pode ser sujeito
ativo.
*O 2 do art. 327 prev uma majorante de pena de 1/3, se os autores
do crime forem ocupantes de cargo em comisso, funo de direo ou
assessoramento. Cuidado: no h previso de aumento de pena para
ocupante de cargo ou funo em autarquia. Prefeitos, governadores e o
Presidente da Repblica incidem no aumento, pois exercem cargo/
funo de direo do rgo que representam (STF).
*Sempre que o sujeito ativo for Prefeito municipal, o Cdigo Penal
funciona como norma geral, enquanto que o DL 201/67 funciona
como norma especial. Logo, somente se a conduta no estiver prevista
no DL 201/67 que se aplica o CP.
*Peculato: Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz
uma equiparao objetiva. Para a maioria da doutrina, esse artigo no
foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda.
*Para STJ, posse no abrange mera deteno.
* imprescindvel o animus de apoderamento definitivo. Se agente age
com animus de uso, h o delito? Se for coisa consumvel sim, se for
coisa no consumvel no. Mo-de-obra no coisa, mas servio.
Assim, no existe peculato de mo-de-obra. Mas quando o agente for
Prefeito, o peculato de uso sempre crime, no importando se a coisa
1573/2021
consumvel ou no. At o uso de mo-de-obra crime, caso o agente
seja Prefeito, por previso do DL 201/67.
*Princpio da insignificncia: no STF prevalece que cabe, no STJ pre-
valece que no cabe.
*Peculato-furto: concorrer culposamente para o crime de outrem. Pre-
valece que o crime de outrem s pode ser o do 1 ou do caput (pecu-
lato prprio ou peculato imprprio) - corrente restritiva.
*Peculato mediante erro de outrem: o erro deve ser espontneo. Se o
terceiro errou provocado pelo funcionrio pblico, o delito ser o de
estelionato.
*Peculato Eletrnico: O funcionrio no autorizado que pratica o art.
313-A reponde pelo crime de falsidade ideolgica (art. 299 do CP). Por
no ser autorizado, o funcionrio ser equiparado ao particular.
*Concusso: Se o sujeito ativo for fiscal de rendas, aplica-se o art. 3,
II, da Lei 8.137/90 (neste caso, temos um crime funcional contra a or-
dem tributria, e no contra a Administrao Pblica. O mesmo ocorre
na corrupo passiva). Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer
natureza (sexual, moral, econmica etc.). Se a vantagem for devida, o
agente poder praticar outro crime. Se essa vantagem devida for trib-
uto ou contribuio social, o delito ser o de excesso de exao (art.
316, 1, do CP). Se a vantagem for qualquer outra, desde que devida,
haver o crime de abuso de autoridade. Para configurar a concusso,
imprescindvel que o concessionrio tenha competncia ou atribuio
para concretizar o mal que prometeu, caso contrrio estar config-
urado o crime de extorso.
*Prevaricao imprpria (art. 319-A): aparelho telefnico, de rdio ou
similar. Qualquer outro acessrio (chips, baterias, carregadores de ce-
lular) no pode ser objeto material, sob pena de haver analogia in
1574/2021
malam partem. O STJ, no entanto, j estendeu a incriminao aos
acessrios.
Palavras-chave: funcionrio pblico para fins penais, peculato, con-
cusso, prevaricao imprpria.
3.a. Aplicao da lei penal no
espao.
1. Princpios aplicveis: a) territorialidade: aplica-se a lei brasileira aos
fatos punveis praticados no territrio nacional, independentemente
da nacionalidade da vitima, agente ou do bem jurdico lesado (art. 5-
CP); b) real, de defesa ou de proteo: aplica-se a lei brasileira aos
crimes praticados no estrangeiro que ofendam bens jurdicos perten-
centes ao Brasil (art. 7, inc. I, a, b, c - CP); c) nacionalidade ou
personalidade: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no es-
trangeiro contra vtima brasileira (passiva) ou por autor brasileiro
(ativa) (arts. 7, inc. II, b e 3 do CP). Visa evitar a impunidade de de-
litos perpetrados em pais estrangeiro por nacionais de outros pases;
d) universalidade ou cosmopolita: Expoente da justia penal universal.
Permite a punio, por todos os Estados, de todos os crimes que forem
objeto de tratados internacionais, independentemente do lugar do de-
lito, da nacionalidade do agente ou da vitima ou do bem lesado. ca-
racterstico da cooperao jurdica internacional (art. 7, II, a). A
competncia firma-se por preveno; e) representao ou bandeira:
aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou embar-
caes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando est-
iverem em territrio estrangeiro e a no sejam punidas art. 7, II, c -
CP. subsidirio.
1575/2021
2. O princpio da territorialidade a
regra adotada no Brasil; os demais
princpios se aplicam como exceo.
3. Conceito de territrio nacional: mbito espacial sujeito ao poder
soberano do Estado. Segundo Bittencourt (2011, p. 202), "em sentido
estrito, territrio abrange solo (e subsolo) continuo e com limites re-
conhecidos, guas interiores, mar territorial (plataforma continental)
e respectivo espao areo". Subdivide-se em: (a) efetivo ou real: super-
fcie terrestre (solo e subsolo); guas territoriais (fluviais, lacustres e
martimas) e o espao areo correspondente; (b) por extenso ou flu-
tuante: b.1 - navios e aeronaves brasileiros pblicos (de guerra, em
servios militares, em servios pblicos, etc) onde quer que se en-
contrem (alto mar, mar territorial brasileiro ou estrangeiro e ou no es-
pao areo correspondente); b.2 - navios estrangeiros privados, desde
que em mar territorial ou porto brasileiros; e aeronaves estrangeiras
privadas, desde que em pouso no territrio nacional ou no espao
areo correspondente; b.3 - navios e aeronaves privados brasileiros
que estejam em alto mar, ou no espao areo correspondente.
4. Segundo a Conveno de Montego Bay (1982), os Estados costeiros
exercem plenamente sua soberania tambm sobre o mar territorial,
bem como seu leito e subsolo. Mar territorial brasileiro: 12 milhas, a
partir da baixa mar do litoral continente e insular (art. 1 - Lei 8.176/
93). Contempla o direito de passagem inocente
5. Plataforma continental: mede 200 milhas a partir do litoral
brasileiro (art. 11-Lei 8617/93)
6. As situaes de aplicao extraterritorial da lei penal brasileira es-
to previstas no art. 7 do CP. Pode ser: (i) incondicionada: aplicvel a
1576/2021
lei brasileira a crimes (previstos no inciso I) praticados fora do ter-
ritrio nacional, ainda que o agente j tenha sido julgado no es-
trangeiro, independentemente da concordncia do pais em que o
crime ocorreu, do ingresso do agente no Brasil ou do fato de se encon-
trar extinta a punibilidade do agente. Funda-se nos princpios da de-
fesa (alneas a, b, c) e da universalidade (alnea d); (ii) condi-
cionada: aplicvel a lei brasileira aos crimes (previstos no inciso II e
3) praticados fora do territrio nacional, desde que satisfeitas as
seguintes condies: entrar o agente no territrio nacional; ser o fato
punvel tambm no pais em que praticado; crime extraditvel, se-
gundo a lei brasileira; no estar extinta a punibilidade do agente, se-
gundo a lei mais favorvel. Alm dessas condies, a aplicao da lei
brasileira ao crime previsto no 3 se sujeita, ainda, s seguintes: no
foi pedida ou foi negada a extradio; requisio do Ministro da
Justia. Funda-se nos princpios da universalidade (alnea a); da per-
sonalidade ativa (alnea b), da bandeira (alnea c) e da personalid-
ade passiva (3).
7. A pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil, se di-
versas, ou nela computada, se idnticas (art. 8-CP).
8. Lugar do crime: teoria adotada pelo CP (art. 6) - teoria pura da
ubiqidade, mista ou unitria = lugar do crime pode ser o da ao, do
resultado ou do lugar do bem jurdico atingido.
1577/2021
3.b. Reabilitao e Medidas de
Segurana no Cdigo Penal e em
leis especiais. Prescrio.
1. Reabilitao: medida de poltica criminal que objetiva restaurar a
dignidade pessoal e facilitar a reintegrao do condenado comunid-
ade. Pressupostos e requisitos: art. 94 do CP. 1.1 Efeitos: (i) sigilo
sobre os registros criminais do processo e da condenao -tem pouca
utilidade diante do art. 202 da LEP, que j prev o sigilo com o mero
cumprimento/extino da condenao. Com a reabilitao, o sigilo s
pode ser quebrado quando as informaes "forem requisitadas por juiz
criminal" (art. 748 do CPP). Por outro lado, cumprida/extinta a pena,
sem a reabilitao, o sigilo poder ser quebrado "para instruir pro-
cesso pela prtica de nova infrao penal ou outros casos expressos em
lei" (art. 202 da LEP); (ii) suspenso condicional de alguns efeitos da
condenao: no sero suspensos os efeitos penais diretos, a obrigao
de indenizar e o confisco. No afasta a reincidncia. S suspende os
efeitos extrapenais especficos do art. 92 do CP, vedada a reintegrao
na situao anterior, nos casos dos incisos I e II. 1.2 Legitimidade para
requerer: privativa do condenado, no se estende a seus herdeiros. 1.3
Competncia para processar/julgar: juzo de primeiro grau em que
tramitou a ao penal, ou o Tribunal, no caso de competncia ori-
ginria. 1.4 Recurso cabvel contra a sentena que a concede: apelao
(art. 593, II, CPP) e recurso de ofcio (art. 746-CPP). 1.5 Revogao:
art. 95 do CP. 1.6 Reabilitao na lei de falncias: art. 181, 1.
2. Medida de segurana (MS): , juntamente com a pena, espcie do
gnero sano penal. A reforma penal de 1984 adotou o sistema vi-
cariante, eliminando a aplicao dupla de pena e MS para os imput-
veis e semi-imputveis, como ocorreria no sistema do duplo binrio.
Atualmente: os condenados imputveis sujeitam-se pena (sentena
1578/2021
condenatria); os inimputveis so isentos de pena, mas sujeitam-se
MS (sentena absolutria imprpria); os condenados semi-imputveis
sujeitam-se a pena ou MS, se constada a necessidade de tratamento,
periculosidade (sentena condenatria com fixao de pena reduzida,
cf. art. 26, p. nico, CP, que pode ser substituda por MS). 2.1 Difer-
enas entre pena e MS: (i) as penas tm carter retributivo-pre-
ventivo/a MS tem natureza preventiva; (ii) o fundamento da aplicao
da pena a culpabilidade, e o da aplicao da MS a periculosidade;
(iii) as penas so determinadas/a MS por tempo indeterminado; (iv)
as penas so aplicadas aos imputveis e semi-imputaveis/ a MS ap-
licvel aos inimputveis e, excepcionalmente, aos semi-imputveis,
quando necessitarem de especial tratamento curativo. 2.2 Submetem-
se aos princpios que regerem o D. penal, inclusive ao da legalidade.
2.3 Pressupostos para aplicao: (a) prtica de fato tpico, ilcito e
punvel; (b) periculosidade (estado subjetivo mais ou menos
duradouro de antissociabilidade; um juzo de probabilidade de que o
agente voltar a delinqir) - Espcies: b.1 - presumida: quando a
agente for inimputvel (art. 26, caput, CP); b.2 - real (judicial):
quando se tratar de semi-imputvel (26, p. nico) e o juiz constatar
que ele precisa de especial tratamento curativo; (c) ausncia de im-
putabilidade plena. 2.3 Espcies de MS: (a) detentiva: internao em
hospital de custdia e tratamento psiquitrico. Obrigatria quando a
pena cominada em abstrato de recluso; (b) restritiva: sujeio a
tratamento ambulatorial: se a pena em abstrato for de deteno, o juiz
poder escolher entre as 2 espcies de MS, observadas as condies
pessoais do agente. 2.4 A MS s pode ser executada aps o transitado
em julgado da deciso. 2.5 Pode ser suspensa condicionalmente (art.
97, 3). 2.6 Hipteses de substituio da pena por MS: (a) semi-im-
putvel que necessitar de especial tratamento curativo; (b) superven-
incia de doena mental do condenado (art. 41 do CP e 183 da LEP).
Segundo Bittencourt, em ambas as hipteses de substituio, a dur-
ao mxima da MS no pode superar correspondente pena sub-
stituda ( a posio do STJ - HC 88.849/SP, 5
a
T., j. 28.11.07). 2.7
1579/2021
Prazo mnimo de durao: - entre 1 a 3 anos, findos os quais dever ser
realizado o exame de cessao da periculosidade, repetindo-se, pelo
menos, de ano em ano. 2.8 Prazo mximo de durao: pelo CP (art. 97,
1), por tempo indeterminado, enquanto durar a periculosidade, o
que tido como inconstitucional pela doutrina. Posio atual do STF e
STJ - STF: a medida de segurana fica jungida ao perodo mximo de
trinta anos (HC 84.219/SP, 1

Turma, j. 16.08.2005). STJ: limita a

durao da medida de segurana pena mxima abstratamente com-
inada ao delito praticado pelo paciente (...) (HC 147.343-MG, j. 5/4/
2011). 2.9 Prescrio da MS: (a) para os semi-imputveis-segue sis-
temtica inerente s penas privativas de liberdade; (b) para os
inimputveis-h duas posies: 1a - possvel apenas a prescrio da
pretenso punitiva, com base na pena mxima em abstrato, e jamais a
prescrio da pretenso executria; 2a - podem ocorrer ambas as es-
pcies de prescrio, calculando-se as 2 com base na pena em abstrato.
a posio do STF (RHC 86.888/SP, j. 11.2005) e do STJ (info436).
2.10 MS na lei de drogas: arts. 45 e 47.
3.c. Crimes contra a
administrao pblica praticados
por particular contra a
administrao em geral. Cdigo
Penal e leis especficas. Coautoria
e participao.
Resistncia (art. 329 do CP): o ato do funcionrio pblico deve ser leg-
al, o que no se confunde com a justia ou injustia da deciso de que
deriva.
1580/2021
Desobedincia: prevalece que no pode ser praticada por funcionrio
pblico no exerccio de suas funes. Exceo: art. 26 da Lei n
12.016/2009 (nova lei do mandado de segurana). A priso em flag-
rante incompatvel com o meio do mandado judicial. No h crime
nos casos de exerccio regular do direito de no autoincriminao. Fica
afastada a tipicidade sempre que houver, para a mesma conduta, pre-
viso de sano civil, processual ou administrativa, sem a ressalva ex-
pressa de que a infrao admite, cumulativamente, responsabilizao
penal.
Desacato: indispensvel a presena do funcionrio no momento da
ofensa, sob pena de configurar injria. O STF suspendeu a eficcia da
imunidade judiciria do advogado em relao ao crime de desacato,
prevista no Estatuto da OAB (ADI 1127-8).
Corrupo ativa: a conduta de solicitar, prevista no art. 317, no possui
correspondente no art. 333, ou seja, o particular que d vantagem in-
devida ao agente pblico no pratica crime algum, ao contrrio do que
ocorre se oferece ou promete. A corrupo ativa antecedente crime,
mas atente: a corrupo ativa subsequente fato atpico.
Contrabando e Descaminho: Prevalece no STF e no STJ que no se ap-
lica o princpio da insignificncia ao contrabando e que se aplica ao
descaminho quando o valor dos tributos sonegados no ultrapasse R$
10 mil (art. 20 da Lei n 10.522/2002). Os dois tribunais parecem
caminhar para a no aplicao do princpio ao agente reincidente, por-
quanto no haveria que se falar em reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento lesivo.
Prevalece que h concurso formal entre o descaminho e o delito de vi-
olao de direito autoral (art. 184, 2, do CP).
1581/2021
Prevalece que no necessria a constituio definitiva do crdito
tributrio, at porque no h lanamento do tributo, que calculado
pela Receita Federal apenas para fins de representao Justia, uma
vez que a sano administrativa em caso de descaminho a perda das
mercadorias (STF HC 99740 de 2010), mas o STJ vem entendendo de
modo contrrio.
O pagamento do tributo causa extintiva da punibilidade (STF HC
85942 de 2001 e STJ HC 85524 2009).
Palavras-chave: resistncia, desobedincia, desacato, corrupo ativa,
contrabando e descaminho.
4.a. Aplicao da lei penal em
relao a pessoas que
desempenham determinadas
funes.
1. Imunidade diplomtica (privilgios outorgados aos agentes dip-
lomticos, observado o princpio da reciprocidade): restrio imposta
ao princpio da territorialidade temperada. As imunidades dos diplo-
matas so amplas (aplicam-se a qualquer tipo de crime, inclusive
homicdios, agresses, etc), e, segundo Regis Prado (2008, p. 193),
dividem-se em: (i) inviolabilidades (imunidade material) - a pessoa do
diplomata, inclusive sua famlia, residncia e pertences, so inviol-
veis, no podendo seu objeto de nenhuma forma de deteno ou
priso (arts. 29, 30, 37, 22, 24 e 27, 2 da Conveno de Viena de 1961
sobre Relaes Diplomticas - CVRD, promulgada pelo Brasil pelo
Decreto 56.435/65); (ii) imunidade de jurisdio penal e civil
1582/2021
(imunidade formal, para o processo) - o agente diplomtico deve ser
processado e julgado no Estado que representa, o que extensvel
sua famlia e aos membros do corpo diplomtico (art. 37, 1, 2 e 3
da CVRD). No est obrigado a comparecer a qualquer juzo ou
tribunal do pas acreditado para testemunhar ou prestar informaes
(art. 31 da CVRD).
Como visto, as imunidades (material e formal) so extensveis
famlia do diplomata, desde que esta tenha sido includa na lista dip-
lomtica e seus membros no sejam nacionais do Estado acreditado. O
pessoal de servios da misso diplomtica, custeado pelo Estado
acreditante, s goza de imunidade penal no que concerne a seus atos
de ofcio. Criados particulares, pagos pelo prprio diplomata, no tm
qualquer imunidade.A natureza jurdica desse privilgio, no mbito do
Direito Penal, de causa pessoal de excluso de pena. A imunidade
pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas no pelo prprio
agente diplomtico.
2. Imunidade penal relativa dos agentes consulares: segundo a con-
veno de Viena sobre Relaes Consulares de 1963 (Decreto 61078/
67) a inviolabilidade fsica e a imunidade de jurisdio dos cnsules
apenas se aplicam aos seus atos de oficio (p. ex.: crimes relacionados
funo consular - outorga fraudulente de passaporte). Segundo
RESEK (2011, p. 203), o privilgio no se estende membros da
famlia do cnsul nem s suas instalaes residenciais. A priso pre-
ventiva permitida, desde que autorizada por juiz e em caso de crime
grave. No julgamento do HC n. 81.158-RJ, o STF, em 2002, confirmou
a legalidade da priso preventiva do cnsul de Israel).
3. Imunidade parlamentar: prerrogativas irrenunciveis, de Direito
pblico interno e de cunho personalssimo, inerentes ao exerccio do
mandato parlamentar. Para os parlamentares federais, a CF/88 prev
duas espcies: (a) imunidade absoluta, material, inviolabilidade (art.
1583/2021
53, caput) - protege os parlamentares em suas opinies, palavras e vo-
tos, desde que relacionados s suas funes, mesmo que a manifest-
ao se d fora do recinto do Congresso Nacional. O STF tem consid-
erado que a natureza jurdica da inviolabilidade de causa de atipicid-
ade. H divergncia doutrinria sobre esse ponto; (b) imunidade
formal, processual. Duas espcies: (b.1) para a priso (freedom from
arrest - art. 53, 2) - desde a expedio do diploma, os parlamentares
no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel,
hiptese em que os autos devero ser remetidos Casa respectiva,
para que, pelo voto da maioria (votao aberta), resolva sobre a priso.
O STF j decidiu que essa regra no se aplica na hiptese de priso fix-
ada por sentena transitada em julgado; (b.2) para o processo (art. 53,
3, 4 e 5) - a partir da EC 35/2001, o STF passou a poder receber
denuncia contra parlamentar, por crime praticado aps a diplomao,
independentemente de prvia licena; recebida a denuncia, o STF dar
cincia respectiva Casa, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros,
poder, at a deciso final do processo penal, sustar o seu andamento.
Essa cincia Casa respectiva no necessria em relao denuncia
por crime praticado pelo parlamentar antes da diplomao; em re-
lao a esses crimes, no poder haver sustao do processo por de-
ciso da Casa.
As imunidades parlamentares no se aplicam aos suplentes. Elas se
aplicam aos Deputados Estaduais (art. 27, 1 da CF/88). Segundo se
extrai do art. 29, VII da CF/88, os vereadores possuem imunidade ma-
terial no exerccio de seu mandato e na circunscrio do Municpio,
mas no possuem imunidade formal (nem para o processo, nem para
priso).
As imunidades parlamentares no se mantm durante o afastamento
do parlamentar do exerccio de suas funes, para o exerccio, por ex-
emplo, do cargo de Ministro, Secretario de Estado ou de Municpio.
1584/2021
4.b. Efeitos da condenao no
Cdigo Penal e em leis especiais.
A condenao produz uma srie de efeitos penais e extrapenais.
Dentre os efeitos penais, considerado efeito principal a imposio de
penas de quaisquer espcies e, para Damsio, eventual medida de
segurana.
Tambm existem efeitos penais secundrios, que se encontram espal-
hados pelo Cdigo Penal, de Processo Penal e leis especiais. So exem-
plos de efeitos reflexos de natureza penal: a) ser pressuposto da rein-
cidncia; b) impedir, em regra, o sursis; c) causa de revogao do
sursis e do livramento condicional;
d) aumento do prazo da prescrio da pretenso executria; e) causa a
revogao da reabilitao. Com relao a infraes penais e em leis
penais extravagantes: a) impede o privilgio, com relao ao segundo
crime, no furto, estelionato, receptao e apropriao indbita; b)
elementar do tipo da contraveno de posse no justificada e instru-
mento de emprego usual na prtica de furto; c) dobra a pena mxima
do reincidente em posse de drogas para consumo pessoal, alm de
vedar o livramento condicional no caso de trfico de drogas; d)
aumenta o lapso necessrio para progresso de regime na lei de crimes
hediondos.
J os efeitos extrapenais se encontram concentrados nos artigos 91 e
92 do Cdigo Penal, sendo os do art. 91 efeitos genricos, automticos
da condenao e aqueles previstos no art 92 efeitos especficos, que
devem ser impostos motivadamente na sentena. So efeitos
automticos: a) a obrigao de reparar o dano resultante do crime e b)
a perda em favor da Unio dos instrumentos e produtos do crime. So
1585/2021
efeitos especficos, no automticos: a) perda de cargo, funo pblica
ou mandato eletivo; b) incapacidade para o exerccio de poder famili-
ar, tutela ou curatela com relao vtima do delito doloso sujeito re-
cluso e c) inabilitao para dirigir veculo, utilizado em crime doloso.
Importante ressaltar que, com relao ao efeito de tornar certa a re-
parao do dano, o CPP passou a determinar que o juiz, ao proferir
sentena condenatria, fixar valor mnimo, possibilitando a imediata
execuo no juzo cvel, o que j vinha previsto no art. 20 da lei 9605
com relao a crimes ambientais.
Com relao a perda do cargo ou mandato, s cabvel no caso de ap-
licao de pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano e se
houver ligao entre o delito e eventual violao de dever ou abuso de
poder no cargo ou mandato exercido. Entretanto, se a pena privativa
de liberdade aplicada for superior a 4 anos, o liame entre a funo
pblica e o delito no exigido. De qualquer forma, necessria fun-
damentao em ambos os casos, salvo na hiptese de condenao por
crime de tortura, em que a lei 9455, em seu art. 1, 5, impe a perda
do cargo, funo ou emprego pblico de forma automtica, alm de
prever a interdio pelo dobro da pena aplicada, tambm de forma ex
lege.
No caso de utilizao de veculo em delito culposo, o CTB prev, no
art. 292, que a inabilitao nos delitos culposos l previstos pode ser
aplicada como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com
outras penalidades. A inabilitao, nesse caso, ter natureza de
sano restritiva de direito.
Como se v, os efeitos da condenao no possuem uma natureza fixa,
devendo ser verificado o tratamento na legislao especial e na forma
como aplicado no caso concreto, podendo uma conseqncia abstrata
da condenao ser tanto uma sano restritiva de direitos, de natureza
1586/2021
principal, quanto um efeito extrapenal, que tambm poder variar, de
acordo com o delito, em automtico ou no-automtico.
4.c. Crimes contra a
administrao da Justia.
Est inserido dentro do ttulo DOS CRIMES CONTRA A
ADMINISTRAO PUBLICA. Trata-se de tipos penais onde
criminalizou-se condutas que atingem a justia como instituio e
como funo, prejudicando-a em sua realizao prtica e ofendendo-
lhe o prestgio e a confiana que deve imperar.
Considerando que so mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas de
parte deles e de maneira muito sinttica.
Reinaresso de Estrangeiro Expulso - Art. 338 - 1) OBJETIVIDADE
JURDICA: Protege-se a administrao da Justia. 2) SUJEITO
ATIVO; O estrangeiro expulso. delito de mo prpria. 3) SUJEITO
PASSIVO: O Estado, desprestigiado no seu ato soberano. 4) TIPO
OBJETIVO: Reingressar no territrio nacional. Reingresso significa
volta, retorno. A expresso territrio h de ser interpretada estrita-
mente. Corresponde ao espao onde o estado exerce sua soberania. In-
clua superfcie terrestre; ilhas; mar territorial (12 milhas); espao
areo correspondente; faixa dgua fronteiria, rios e lagos, dentro dos
limites fixados no direito internacional. Para os fins desse artigo no
se considera o territrio por fico mencionado no art. 5, 1, do
Cdigo Penal.
O crime instantneo, consumando-se no momento em que o agente
penetra em qualquer ponto do territrio nacional. 5) TIPO
SUBJETIVO: Dolo genrico. 6) CONSUMAO E TENTATIVA: O
1587/2021
crime consumado no momento em que o agente, regularmente ex-
pulso do nosso pas, para c retorna, transpondo as fronteiras ter-
restres e adentrando o espao areo ou mar territorial, ainda que em
carter temporrio. Trata-se de crime prprio; formal; de forma livre;
comissivo; instantneo; unissubjetivo; plurissubsistente.
Denunciaco caluniosa - Art. 339. 1) OBJETIVIDADE JURDICA: A
denunciao caluniosa ou calnia qualificada ofende em primeiro
lugar, o regular andamento da administrao da justia, e em segundo
lugar protege-se a honra da pessoa ofendida. 2) SUJEITO ATIVO: Qu-
alquer pessoa, inclusive autoridades policiais, promotores , juzes, e
advogados (RT 658/285). 3)SUJEITO PASSIVO: H dupla subjetivid-
ade passiva. O sujeito primrio o Estado. O secundrio, o denun-
ciado. 4) TIPO OBJETIVO: Dar causa (provocar) instaurao de in-
vestigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao
administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa
contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. 5) TIPO
SUBJETIVO: Dolo, somente na sua forma direta. O agente h de ter
conscincia clara de que a vtima inocente.
Comunicaco falsa de crime ou contravenco - Art. 340. 1)
OBJETIVIDADE JURDICA: Administrao da justia. 2) SUJEITO
ATIVO: Qualquer pessoa. 3) SUJEITO PASSIVO: Estado. 4) TIPO
OBJETIVO: Provocar, iniciar ao de autoridade comunicando-lhe
crime ou contraveno. A autoridade pode ser policial, judiciria ou
administrativa, desde lhe caiba o dever de comunicar o fato autorid-
ade competente. 5) TIPO SUBJETIVO. Dolo direto.
Auto-acusaco falsa: Art. 341;1) BEM JURDICO PROTEGIDO: A ad-
ministrao da justia, evitando que, por fantasia ou para proteger ter-
ceiro, o agente possa dar-se como autor de crime inexistente, ou as-
sumir responsabilidade de delito que no praticou (auto-calnia), en-
sejando investigaes ou diligncias inteis, desse modo, o bom
1588/2021
andamento do aparelhamento estatal. Diferente dos crimes ante-
cedentes (arts. 339 e 340), a auto-acusao falsa no pode ser objeto
de contraveno penal, pois o tipo fala somente em crime. 2) SUJEITO
ATIVO: Qualquer pessoa. 3) SUJEITO PASSIVO: O Estado. 4)
TIPICIDADE OBJETIVA: Acusar-se significa imputar-se. Sujeito auto-
incrimina-se usando delito inexistente ou por outrem praticado. 5)
TIPO SUBJETIVO: Dolo direto, para Fragoso. Nucci menciona ainda o
elemento subjetivo do injusto consistente na vontade de prejudicar a
administrao da justia.
Falso testemunho ou falsa percia. Art. 342:1) OBJETIVIDADE
JURDICA: Administrao da justia. Protege-se especificamente a
atividade judiciria. 2) SUJEITO ATIVO: Testemunha, perito, conta-
dor, tradutor ou intrprete. O delito h de ser diretamente cometido
por eles, razo pela qual classificado como crime de mo prpria. 3)
SUJEITO PASSIVO: O Estado. 4) Concurso de agentes: Admite-se
participao nos crime de mo prpria. Essa a posio majoritria no
Supremo Tribunal Federal.
5.a. Teoria da conduta.
O conceito de delito uno, sendo a ao e a omisso formas de con-
duta idneas sua realizao e que tm estruturas diversas. Con-
stituem o primeiro nvel do conceito de delito, ao qual se agregam os
juzos de tipicidade, de ilicitude e de culpabilidade (conceito analtico
de delito).
2
Segundo Luiz Regis Prado, na moderna cincia do Direito Penal coex-
istem, primordialmente, as seguintes teorias doutrinrias sobre o con-
ceito de ao e de omiso.
1589/2021
1. Teorias Causais
a) Teoria causal-naturalstica
Expoentes: Liszt e Beling.
Ao o movimento corporal voluntrio que causa uma modificao
no mundo exterior.
Compe-se de vontade, movimento corporal e resultado.
O ponto central dessa concepo radica na causalidade, de ordem
puramente objetiva (no admite valorao), fruto do positivismo
filosfico em que causa o que permite deduzir o efeito (conceito nat-
uralstico). A ao se exaure na simples produo do resultado.
Crticas: no abrange os crimes omissivos ao dizer que conduta ao,
no aborda elementos subjetivos do tipo.
b) Teoria causal-valorativa: conduta humana como atuao da vont-
ade no mundo exterior.
Principais expoentes: E. Mezger e W. Sauer.
Inspira-se na filosofia neokantiana, trazendo um conceito valorativo
de ao.
Crticas: contraditria ao reconhecer elementos normativos e subjet-
ivos do tipo, mas, ao mesmo tempo, considerar no juzo de antijuridi-
cidade a face externa do fato e no juzo de culpabilidade a interna.
1590/2021
2. Teoria Social
Expoentes: Johannes Wessels e Eb. Schmidt.
Define-se conduta como fenmeno social.
Ao a manifestao externa da vontade com relevncia social, ou,
simplesmente, o comportamento humano socialmente relevante
(Jescheck, citado por Luiz Regis Prado). O que importa a significao
social da conduta humana do ponto de vista da sociedade.
Crtica: excessivamente abstrata a expresso fato socialmente
relevante.
3. Teoria Finalista
Expoente: Welzel.
A ao humana consiste no exerccio de uma atividade finalista.
Sua especificidade est na finalidade, isto , o atuar orientado con-
scientemente a um objetivo previamente determinado.
O que caracteriza a conduta humana vem a ser a sua dirigibilidade -
finalidade.
O conceito finalista de ao, lastreado na concepo do homem como
um ser responsvel, implica considerar a conduta finalista como nica
forma especfica de conduta humana. A omisso consiste na no real-
izao de uma determinada ao finalista que o agente podia realizar
1591/2021
em uma situao concreta. Trata-se de um conceito limitativo, en-
quanto falta de capacidade ou de possibilidade concreta de ao.
Crticas: a teoria finalista no explica os crimes culposos, e frgil nos
crimes omissivos. Aborda apenas o desvalor da conduta, ignorando o
desvalor do resultado.
4. Teorias Funcionalistas
a) Teoria personalista da ao
Expoente: Claus Roxin.
Trabalha com conceitos polticos-criminais e a ao conceituada
como manifestao da personalidade, isto , tudo o que pode ser at-
ribudo a uma pessoa, como centro de atos anmico-espirituais (Rox-
in, citado por Luiz Regis Prado).
A ao, entendida funcionalmente como exteriorizao da personalid-
ade, constitui um elemento bsico e geral que abrange todas as formas
de conduta delitiva (supraconceito). A ao omissiva (no ao) con-
cebida, em princpio, como a falta de atuao corporal - uma pessoa
inconsciente no pode realizar nada, tampouco pode omitir algo.
Outra peculiaridade dessa doutrina o critrio funcional da teoria da
imputao objetiva e a extenso da culpabilidade a uma nova categoria
sistemtica, a responsabilidade (culpabilidade/necessidade preventiva
da pena).
Crtica (Luiz Rgis Prado): a combinao de dados nticos (realidade
da vida/personalidade humana) e juzos normativo-sociais no tem o
1592/2021
condo de invalidar a distino lgico-estrutural existente entre ao e
omisso, impossibilitadora da edificao de um conceito unitrio.
b) Teoria da evitabilidade individual
Expoente: Gnther Jakobs.
Substitui-se aqui a finalidade pela evitabilidade e se configura a ao
como a realizao de um resultado individualmente evitvel. Tem por
finalidade conseguir obter um conceito onmodo de comportamento,
fundado na diferena de resultado: ao como causao evitvel do
resultado (Jakobs citado por Luiz Regis Prado) e omisso como no
evitamento de um resultado que se pode evitar. Conduta o evita-
mento de uma diferena de resultado.
Estabelece-se quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o
agente punido porque agiu de modo contrrio norma e
culpavelmente.
A culpabilidade fundamentada e medida pelo critrio da preveno
geral e a pena tem uma funo simblica de restaurar a confiana e a
fidelidade ao Direito.
Crtica: a noo de culpabilidade prejulgada ou antecipada pelo con-
ceito de ao proposto por Jakobs.
Ausncia de conduta
Segundo Rogrio Greco, a ao regida pela vontade sempre uma
ao final, isto , dirigida consecuo de um fim. Se no houver vont-
ade dirigida a uma finalidade quaquer, no se pode falar em conduta.
1593/2021
Se o agente no atua dolosa ou culposamente, no h ao, como
ocorre nos casos de:
fora irresistvel (pode ser proveniente da natureza ou da ao de
terceiro),
movimentos reflexos,
estados de inconscincia
5.b. Tipo e tipicidade penal.
Excluso.
Segundo Zaffaroni
33
, tipo a frmula que pertence lei, enquanto a
tipicidade pertence conduta. Luiz Regis Prado
4
leciona o tipo legal
engendra uma srie de funes:
a) funo seletiva - indica os comportamentos que so protegidos pela
norma penal;
b) funo de garantia e de determinao - diz respeito ao
cumprimento do princpio da legalidade dos delitos e das penas, form-
al e materialmente;
c) fundamento da ilicitude (ilicitude tipificada);
d) funo indiciria da ilicitude - a tipicidade a ratio cognoscendi da
ilicitude;
e) criao do mandamento proibitivo - a matria proibida ou
determinada;
1594/2021
f) delimitao do iter criminis - assinala o incio e o fim do processo
executivo do crime.
A doutrina elenca trs fases de evoluo do tipo. Em princpio, o tipo
possua carter puramente descritivo, sem valorao, servindo to
somente para descrever as condutas proibidas (teoria do tipo inde-
pendente ou avalorado). Numa segunda fase, o tipo passou a ter
carter indicirio da ilicitude (teoria indiciria). J numa terceira fase,
o tipo passou a ser a prpria razo de ser da ilicitude, ou seja, sua ratio
essendi (teoria da identidade). H, ainda, uma ltima, que se acha es-
treitamente ligada teoria da identidade, a teoria dos elementos
negativos do tipo (tipicidade e ilicitude se encontram superpostas, ou
seja, as causas de justificao integram o tipo do injusto).
Tipicidade conglobante: o tipo no pode proibir o que o direito ordena
e nem o que ele fomenta.
Tipicidade e Teorias do Delito
CAUSALISMO FINALISMO FUNCIONALISMO
TIPICIDADE
CONGLOBANTE
TEORIA
CONST. DO
DELITO
Final do sc.
XIX Von
Liszt/Beling
Tipo neutro,
pura
causalidade
1945 -
Dcada de
60
Hans Welzel
Teoria
Finalista
Dcada de 70 -
Roxin (garantista)
Dcada de 80 -Ja-
cobs (Dto penal do
inimigo)
Imputao objetiva
Dcadas de 80/
90 Zaffaroni
Tipicidade penal
= tipicidade legal
+ tipicidade
conglobada
Luis Flvio
Gomes Tipi-
cidade penal
= tipicidade
formal +
tipicidade
material
1595/2021
I - Tipo
Objetivo
1.1 - Conduta
1.2 - Res-
ultado Natur-
alstico (nos
crimes
materiais)
1.3 - Nexo de
Causalidade
1.4 - Ad-
equao
Tpica
Limites:
a) dolo/culpa
(localizados
na
culpabilidade)
b) concausa
relativ. inde-
pend. superv.
I - Tipo
Objetivo
1.1 -
Conduta
1.2 - Res-
ultado
Naturalstico
1.3 - Nexo de
Causalidade
1.4 - Ad-
equao
Tpica
II - Tipo
Subjetivo
Dolo/Culpa
I - Dimenso
Objetiva
1.1 - Conduta
1.2 - Resultado
Naturalstico
1.3 - Nexo de
Causalidade
1.4 - Adequao
Tpica
II - Dimenso
Normativa (im-
putao objetiva)
11.1 - Criao ou
incremento de um
risco proibido
11.2 - Realizao
desse risco no
resultado
III - Dimenso
Subjetiva (im-
putao subjetiva)
Tipicidade Legal
I - Tipo Objetivo
1.1 - Conduta
1.2 - Resultado
Naturalstico
1.3 - Nexo de
Causalidade
1.4 - Adequao
Tpica
II - Tipo Subjet-
ivo Dolo/Culpa
Tipicidade Cong-
lobante Com-
provao de que
a conduta legal-
mente tpica est
tambm proi-
bida pela ordem
normativa ("o
tipo no pode
proibir o que o
direito ordena
nem o que ele
Tipicidade
Formal
1 - Conduta
2 - Res-
ultado
Naturalstico
3 - Nexo de
Causalidade
4 - Ad-
equao
Tpica Tipi-
cidade
Material
5 - Im-
putao ob-
jetiva da
conduta (cri-
ao ou in-
cremento de
um risco
proibido)
6 - Res-
ultado
Jurdico
(ofensa
1596/2021
Dolo (somente nos
crimes dolosos)
fomenta") Les-
ividade - res-
ultado jurdico
(leso ao bem
jurdico
tutelado)
grave, a um
bem jurdico
relevante)
7 - Im-
putao ob-
jetiva do res-
ultado (real-
izao do
risco no
resultado)
8 - Im-
putao sub-
jetiva do res-
ultado (dolo,
nos crimes
dolosos)
Lei penal em branco. Estabelecem uma pena para uma conduta que se
encontra individualizada em outra lei (formal ou material). No in-
constitucional porque sua estrutura vem imposta pela diviso de
poderes do Estado.
Elementos do tipo:
a) Elementos descritivos: so aqueles que tem a finalidade de traduzir
o tipo penal.
b) elementos normativos: so aqueles criados e traduzidos por uma
norma ou que necessitam de
1597/2021
uma valorao por parte do intrprete;
c) o dolo, que por excelncia o elemento subjetivo do tipo. O dolo se
subdivide em:
i) dolo direto: o autor quer diretamente a produo do resultado
tpico; e,
ii) dolo eventual: no h uma aceitao do resultado como tal, e sim
sua aceitao como possibilidade.
Tipo culposo. No individualiza a conduta pela finalidade e sim
porque, na forma em que se obtm essa finalidade, viola-se um dever
de cuidado, por meio de imprudncia, negligncia ou impercia.
Tipos omissivos prprios. Aqueles em que o autor pode ser qualquer
pessoa que se encontre na situao tpica (art. 135 do CP).
Tipos omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Para sua con-
figurao preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o
resultado. Esse dever de agir no atribudo a qualquer pessoa, mas
to-somente queles que gozem do status de garantidoras da no-
ocorrncia do resultado (art. 13, 2
2
do CP). Dizem-se crimes de
omisso qualificada porque os sujeitos devem possuir uma qualidade
especfica, que no inerente e nem existe nas pessoas em geral. Esses
tipos omissivos tm um tipo ativo equivalente.
1
art. 5
2
, LVIII, CF/88
2
1598/2021
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte
geral, arts. 1 a 120, 10 ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: Editora Rev-
ista dos Tribunais, p. 275.
3
/n Manual de Direito Penal Brasileiro, parte geral, 4- edio, RT,
2002, pg. 444
4
Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5- edio, RT, 2005
1599/2021
EXCLUSO DA TIPICIDADE
Erro de tipo.
Tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. A norma
proibitiva que d lugar ao tipo no est isolada, mas permanece junto
com outras normas tambm proibitivas, formando uma ordem norm-
ativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena
ou fomenta.
Portanto, a tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (adequao
formulao legal), devendo evidenciar uma verdadeira proibio
com relevncia penal, para o que necessrio que esteja proibida luz
da considerao conglobada da ordem normativa.
Principais casos em que se configura a atipicidade conglobante:
a) Cumprimento de um dever jurdico;
b) Intervenes cirrgicas;
c) Leses desportivas
Afetao do bem jurdico como requisito indispensvel da tipicidade
conglobante. Neste contexto, destaca-se o princpio da insignificncia.
Destaque-se que a habitualidade tm sido considerada como fator que
no autoriza a aplicao do princpio da insignificncia, mesmo que o
valor, naquele caso, se apresente inferior ao mnimo legal (Informat-
ivo STJ 338 - DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. LEI
N. 10.522/2002. No caso, o dbito tributrio no delito de descaminho
um valor inferior ao mnimo legal estipulado para a cobrana fiscal
(art. 20 da Lei n. 10.522/2002). Contudo no se aplica o princpio da
insignificncia penal uma vez que o agente se mostra um criminoso
habitual nos delitos da espcie. Ademais, mesmo que haja lei regula-
mentando a atividade de camel, no se deve concluir que o
descaminho socialmente aceitvel. Assim a Turma denegou a ordem
de habeas corpus. HC 45.153-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 30/10/2007.)
5.c. Crimes de maus-tratos,
tortura e abuso de autoridade.
MAUS-TRATOS (CP 136). Menor potencial ofensivo. Tutela vida e in-
columidade pessoal. Crime prprio, exige a relao de guarda, autorid-
ade ou vigilncia que une sujeitos ativo (ex: pais, tutores, professores,
enfermeiros) e passivo (filho, pupilo, aluno), violada pelo excesso no
exerccio dos poderes que dela derivam ou pelo descumprimento do
dever de assistncia, expondo a perigo a vida ou sade do subor-
dinado. Crime doloso e de perigo concreto, consuma-se com o efetivo
perigo sade ou vida da vtima. Entre marido e mulher no existe
crime de maus-tratos, pois no h hierarquia / subordinao entre
eles na sociedade conjugal. Tipo misto alternativo (haver crime nico
em caso de condutas praticadas no mesmo contexto ftico e contra a
mesma vtima, reflexo na dosimetria da pena). Crime de forma vincu-
lada, os modos de execuo (comissivos e omissivos) esto previstos
no tipo. Atentar para o dolo - certas condutas podem ser meio de ex-
ecuo de outros delitos (ex: privar parcialmente de alimentao:
maus-tratos; privar totalmente, por longo perodo: homicdio ou sua
tentativa). Crime permanente (STF: HC 86.711). O tipo prev como de-
lito abusar dos meios de correo ou disciplina. Para Regis Prado, se
no forem ultrapassados os limites legais, exerccio regular de direito
(CR, artigo 229: dever paterno de educar os filhos menores; invoca tb
CC 1634, I e VII). O animus corrigendi autorizaria privaes curtas de
1601/2021
liberdade e castigos corporais leves, sendo elemento subjetivo daquela
causa de justificao. Somente se aplica aos prprios filhos, no existe
um direito de correo dos filhos alheios, s se houver consentimento
dos pais. IDOSOS: tipo especfico no Estatuto do Idoso (art. 99), com a
mesma pena. Tipifica expressamente a exposio a perigo da sade
psquica do idoso. CRIANA E ADOLESCENTE: cuidado com o ECA
232, onde a vida ou sade da vtima no exposta a perigo (seria o
caso de uma reprimenda abusiva em pblico - Masson). Possui formas
qualificadas pela leso corporal de natureza grave e pela morte. Causa
de aumento de pena: vtima menor de quatorze anos.
TORTURA (Lei 9.455/97 - LT). No CP, agravante (61, II, d) ou quali-
ficadora (121, 2, III). O Brasil subscreveu a Conveno da ONU con-
tra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, de 1984, adotada pelo D.40/91, bem como a Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, adotada pelo
D. 98.386/89. ntida a influncia deste ltimo diploma na con-
struo dos tipos da LT. Tutela-se a dignidade da pessoa humana, bem
como sua integridade fsica e mental. Crime comum, no exclusivo
de funcionrio pblico (esta qualidade do sujeito ativo causa de
aumento de pena - LT 4, I). O crime pode se dar mediante violncia
ou grave ameaa (ex.: roleta russa; Baltazar enfatiza a dificuldade pro-
batria no caso de tortura psquica). O tipo alternativo. A conduta
causa intenso sofrimento, elemento normativo a ser aferido no caso
concreto. Crime sempre doloso, com fim especial de agir: obter confis-
so, informao (tortura-prova), levar ao cometimento de crime
(tortura-coao ou como crime-meio), motivada por discriminao ra-
cial ou de origem (tortura racial - no incide em caso de discriminao
por orientao sexual ou origem regional, para Baltazar). Ausente o
fim especfico, incide o CP (leso corporal, ameaa, vias de fato, hom-
icdio qualificado, etc.); o caso da tortura por mero sadismo ou
vingana. Consuma-se com o sofrimento fsico ou mental (STJ: CC
102833 e Resp 610395), sendo desnecessria a obteno da confisso
1602/2021
ou o efetivo cometimento do crime. No se exige que cause leses cor-
porais (STF HC 79920). Tortura-castigo (LT 1
2
, II): crime prprio, ex-
ige que o agente tenha a vtima sob sua guarda, poder ou autoridade
(delegado de polcia, por exemplo). Tortura do encarcerado (LT 1,
1): para Baltazar, crime prprio de funcionrio pblico (agente pen-
itencirio, policial, etc.), contra qualquer preso (mesmo civil ou o
sujeito a medida de segurana detentiva). Elemento normativo: o ato
no pode estar previsto em lei ou resultar de medida legal. No se ex-
ige violncia ou grave ameaa - privar o detento de sono, confin-lo
em espao minsculo, em cela escura, todos caracterizam o tipo.
Crime doloso, no se exige finalidade especfica. O artigo 1, 3 traz
figuras preterdolosas, qualificadas pelo resultado leso grave ou
morte. Atentar para o dolo: se a inteno do agente, desde o incio, era
lesionar ou matar, mediante tortura, incide o CP. Omisso frente tor-
tura (LT 1, 2): pena substancialmente reduzida e regime inicial
aberto. Crticas: a autoridade superior que se omite estaria na posio
de garante. Crime prprio, doloso. No exige resultado para sua con-
sumao. Criana e adolescente: a LT (mais gravosa) revogou o ECA
233, que s se aplica aos fatos ocorridos em sua vigncia. Causas de
aumento: crime contido por agente pblico, contra vtima com menor
capacidade de resistncia e cometido mediante seqestro. Efeitos da
condenao: a perda do cargo, emprego ou funo pblica, bem como
a interdio para seu exerccio pelo dobro do tempo da pena aplicada,
automaticamente, dispensando declarao ou motivao na sentena.
Regime inicial fechado; como a violncia ou grave ameaa inerente
prtica, no cabe substituio de pena. Caso de extraterritorialidade
incondicionada da lei penal brasileira. Competncia da JF quando o
delito for praticado, no exerccio das funes, por agente federal, bem
como militar das Foras Armadas (no crime militar - STF, RE
407721). Vedada a fiana (LT 1, 6), a graa e a anistia.
ABUSO DE AUTORIDADE (Lei 4898/65 - LAA). Lei que incrimina
abusos genricos ou inominados de autoridade, fatos no tipificados
1603/2021
no CP ou em leis especiais. Seus tipos, de estrutura aberta, so sub-
sidirios. Para Baltazar, cada alnea do art. 3 faz referncia a um
direito fundamental. Sujeito ativo quem exerce cargo, emprego ou
funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que transitoria-
mente e sem remunerao. O abuso deve ser praticado no exerccio da
funo, ou quando o funcionrio use ou invoque a autoridade de que
investido, ainda que fora do regular exerccio funcional. Crimes
sempre dolosos; exige-se o elemento subjetivo especfico, o agir com o
fim de abusar. Se agiu motivado pela vontade de atingir o fim pblico,
no incide no crime. O mais comum a prtica na forma comissiva;
mas Baltazar admite o crime omissivo, sempre que exista o dever de
atuar diante do abuso de terceiro. A ao penal, pblica incondicion-
ada, ser de competncia da JF quando o crime for cometido por ser-
vidor federal. Abuso de autoridade no crime militar: se cometido
por militar das Foras Armadas, competncia da Justia Federal
Comum - Smula 172 STJ. Tendo em vista o quantitativo da pena,
competncia dos JECF. Prazo para a denncia: 48h (LAA 13). Precisa
oportunizar defesa preliminar (CPP 395-398).
6.a. Relao de causalidade.
Segundo GRECO o nexo causal ou relao de causalidade aquele elo
necessrio que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por
ela produzido. Se no houver esse vnculo que liga o resultado con-
duta levada a efeito pelo agente, no se pode falar em relao de caus-
alidade e, assim, tal resultado no poder ser atribudo ao agente, haja
vista no ter sido ele o causador.
No delitos materiais ou nos tipos de resultado faz-se necessria uma
relao de causalidade. Na doutrina de GRECO, o nexo causal con-
creto integra o tipo objetivo dos delitos de resultado.
1604/2021
Vrias teorias so aventadas:
a) teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non -
criada por Glaser e sistematizada por Von Buri, causa a condio
sem a qual o resultado no teria ocorrido. Para identificao do ante-
cedente causal, utiliza-se a frmula conhecida como processo ou mto-
do indutivo hipottico de eliminao (de Thyrn), de acordo com o
qual causa de um resultado toda condio que, suprimida mental-
mente, faria desaparecer o resultado;
b) teoria a causalidade adequada (Von Bar e Von Kries) - causa a
condio mais adequada para produzir o resultado final. Funda-se na
aplicao do juzo de possibilidade ou de probabilidade relao
causal;
c) teoria da relevncia jurdica - entende como causa a condio relev-
ante para o resultado.
O Cdigo Penal Brasileiro adotou a primeira teoria, da equivalncia
dos antecedentes causais.
As causas que interferem na produo do resultado podem ser abso-
luta ou relativamente independentes, por um critrio, e preexistentes,
concomitantes ou supervenientes conduta, por outro.
Causas absolutamente independentes: so as que teriam produzido o
resultado mesmo sem qualquer conduta do agente. Excluem a im-
putao do resultado a este, de modo que responder tal agente pelos
atos praticados e de acordo com seu dolo.
Causas relativamente independentes: so as que se conjugam con-
duta do agente para, somadas, produzirem o resultado. Em regra, no
excluem a imputao.
1605/2021
A omisso tambm pode ser causa de um resultado, mas apenas
quando o agente tem o dever de agir para evitar sua produo, ou seja,
apenas se aplica aos crimes omissivos imprprios (ou comissivos por
omisso). Assim, se o agente que est na posio de garante (tem o de-
ver) puder agir (possibilidade real, fsica) e no o fizer, responder
pelo resultado. Veja que o art. 13 2 exige dever + poder agir (se no
puder, no se lhe imputar o resultado).
Considera-se garante aquele que:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Ex.
Poder familiar (art. 1.634 CC/02), policiais e bombeiros (art. 144 V da
CR).
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.
(No necessrio que haja contrato ou qualquer retribuio; a assun-
o do encargo j suficiente para colocar o agente nessa posio).
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado.
6.b. Ilicitude penal.
CONCEITO: Relao de contrariedade de um fato com todo o ordena-
mento jurdico (uno e indivisvel), com o Direito Positivo em seu con-
junto (PRADO). a relao de antagonismo, de contrariedade entre a
conduta do agente e o ordenamento jurdico (GRECO).
Ilicitude formal: contradio entre o comportamento do agente e a
norma penal;
1606/2021
Ilicitude material: em decorrncia da transgresso da norma, acaba
por lesar ou pr em perigo bens jurdicos por ela protegidos.
Em outros termos, a ilicitude formal significa realizao do tipo legal e
a material a conduta tpica no justificada.
EXCLUDENTES DA ILICITUDE
As causas de excluso da ilicitude so classificados em trs grandes
grupos:
a) causas que defluem de situao de necessidade (legtima defesa e
estado de necessidade;
b) causas que defluem da atuao do direito (exerccio regular de
direito, estrito cumprimento de dever legal);
c) causa que deflui de situao de ausncia de interesse (consenti-
mento do ofendido). Causa supralegal.
Requisitos:
Objetivos Subjetivos
Legtima
defesa
a) agresso atual ou iminente e
injusta;
b) direito prprio ou alheio;
Conhecimento
da agresso e
vontade de
defesa
1607/2021
c) meios necessrios, empregados
com moderao
Estado de
necessidade
a) perigo atual e inevitvel;
b) direito prprio ou alheio;
c) no provocado pela vontade do
agente
d) inexistncia do dever de enfrent-
ar o perigo
cincia da situ-
ao ftica e
vontade de
salvar
Estrito
cumprimento
do dever legal
Cumprimento nos limites do im-
posto pela norma - pressupe no
executor um funcionrio ou agente
pblico.
Conhecimento
do dever e
vontade de
cumpri-lo
Exerccio regu-
lar de direito
Atuao efetiva no exerccio regular
de direito;
Conhecimento
do direito e
vontade de
exercit-lo
Consentimento
do ofendido
a) capacidade para consentir;
b) anterioridade de consentimento;
Cincia do con-
senso e vontade
de atuar
1608/2021
c) atuao nos limites do
consentido
6.c. Crimes contra o meio
ambiente e o patrimnio histrico
e cultural.
Definio - crime ambiental qualquer dano ou prejuzo causado aos
elementos que compem o meio ambiente, i.e., o conjunto de con-
dies, leis, influncias, alteraes e interaes de ordem fsica, qum-
ica e biolgica, que permite, obriga e rege a vida em todas as suas
formas, descritos na legislao pertinente.
Consideraes Gerais - com a entrada em vigor da Lei 9.605, de 13/
02/98 (Lei dos Crimes Ambientais), o Brasil deu um grande passo leg-
al na proteo do meio ambiente, pois a nova legislao traz inovaes
modernas e surpreendentes na repreenso aos delitos ambientais. Em
seus 82 artigos, a referida lei atualiza a legislao esparsa, revogando
muitos dispositivos, bem como apresentando novas penalidades, re-
forando outras existentes e impondo mais agilidade ao julgamento
dos crimes, com possibilidade de aplicao de institutos dos juizados
especiais (art.27 da Lei 9605/98 c/c. Lei 9.099/95). Outrossim, a Lei
Ambiental possibilita a corresponsabilidade entre as diversas pessoas
que tenham participado do delito, sejam executores ou mandantes, o
que inclui a pessoa fsica do diretor, administrador ou membro da so-
ciedade com poderes decisrios (art.2). O art.3
o
traz a maior novid-
ade da lei, estabelecendo a responsabilizao penal da pessoa jurdica
independente da pessoa fsica (sistema da dupla imputao").
1609/2021
Continua inovando ao tipificar: os atos degradatrios da flora como
crimes (art. 38 ao 53); a extrao de florestas de domnio pblico ou
consideradas de preservao permanente ou unidade de conservao,
sem prvia licena, permisso ou autorizao competente; a extrao
de pedra, areia, cal ou quaisquer espcies minerais; prevendo penas de
deteno de seis meses a um ano e multa (art. 44).
CELSO FIORILLO afirma que "os arts. 29 a 37 procuram de fato trazer
proteo fauna enquanto bem ambiental, na medida em que os ani-
mais no so sujeitos de direitos, porquanto a proteo do meio ambi-
ente existe para favorecer o prprio homem e, somente por via reflexa,
as demais espcies".
Ademais, contm previso de crimes de poluio a vrios elementos
como o ar, a gua, e demais componentes do meio ambiente que ven-
ham a resultar danos sade humana ou provoquem mortandade de
animais ou destruio significativa da flora (art. 54). Ainda, elenca os
crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (art. 62
ao 65), proibindo inclusive a pichao ou grafitagem de edificaes ou
monumentos urbanos (art. 65), com pena de deteno de trs meses a
um ano e multa. A ltima grande mudana deu-se em 2006, com a in-
cluso dos crimes dos arts.: 38-A, 50-A e 69-A(Includos pela Lei n
11.284, de 2006).
No despiciendo ressaltar que possibilita a condenao do autor do
crime ambiental a custear programas ambientais e contribuir com en-
tidades ambientais ou culturais, pblicas ou privadas (art. 23,I e IV).
No mesmo diapaso, as multas administrativas ficaram bem mais ini-
bidoras, podendo atingir significativas cifras, como R$ 50 milhes de
reais (art. 75).
Em sntese, a Lei 9605 de 12 de fevereiro de 1998 prev um captulo
dedicado aos crimes contra o meio ambiente, apresentando-se
1610/2021
subdividido em 05 sees, respectivamente, reservadas: aos crimes
contra fauna (Seo I); aos crimes contra a flora (Seo II); poluio
e outros crimes ambientais (Seo III); aos crimes contra o ordena-
mento urbano e o patrimnio cultural (Seo IV) e aos crimes admin-
istrao ambiental (Seo V).
Fundamentos - fundamentos constitucionais para que possam ser es-
tabelecidas sanes penais ambientais: (segundo CELSO FIORILLO):
1- Obedincia aos fundamentos do estado democrtico de direito (art.
1CF); 2- Obedincia aos objetivos fundamentais da Repblica Feder-
ativa do Brasil (art. 3CF); 3-Adequao ao direito criminal constitu-
cional e ao direito penal constitucional como instrumentos de defesa
da vida de brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5CF); 4-
Obedincia e adequao ao direito ambiental constitucional (art. 225
CF). Condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitam os infratores a sanes penais. Pessoas fsicas e jurdicas so
consideradas constitucionalmente infratoras diante da condio de
poluidoras e estaro sujeitas a sanes penais(art. 225 3 CF).
7.a. Imputabilidade penal.
Responsabilidade penal da pessoa
jurdica.
Segundo PRADO imputabilidade a capacidade (estado ou condio)
de culpabilidade, entendida como a capacidade de entender e de quer-
er, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputvel re-
sponde por seus atos). ROGRIO GRECO define imputabilidade como
capacidade de culpabilidade.
Essa capacidade compreende, portanto, dois aspectos:
1611/2021
1) aspecto cognoscitivo ou intelectivo - capacidade de compreender a
ilicitude do fato;
2) aspecto volitivo ou determinao da vontade - capacidade de atuar
conforme essa compreenso.
Em sede doutrinria trs sistemas so apontados:
a) sistema biolgico ou etiolgico - leva em considerao a doena
mental, enquanto patologia clnica, ou seja, o estado anormal do
agente.
b) sistema psicolgico ou psiquitrico - tem em conta apenas as con-
dies psicolgicas do agente poca do fato;
c) sistema biopsicolgico ou misto - atende tanto s bases biolgicas
que produzem a inimputabilidade como s suas consequncias na vida
psicolgica ou anmica do agente. o acolhido no Cdigo Penal
Brasileiro.
O CP erigiu as hipteses que conduziriam inimputabilidade do
agente:
a) inimputabilidade por doena mental; e,
b) inimputabilidade por imaturidade natural, que o CP fixou em 18
anos;
importante mencionar que somente o item b (inimputabilidade por
imaturidade natural) conduz, por si s, inimputabilidade penal, hav-
endo, em verdade, presuno absoluta (mas o infrator encontra-se
sujeito aplicao de medida socioeducativa). A inimputabilidade por
doena mental necessita da conjugao de: i) comprovao de doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto; ii) verificar se o
1612/2021
agente era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de en-
tender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
A inimputabilidade por doena mental se divide, por sua vez, em duas:
a) doena mental - uma alterao mrbida da sade mental, inde-
pendentemente de sua origem;
b) desenvolvimento mental incompleto ou retardado - uma deficin-
cia mental que abarca graves defeitos de inteligncia, consistente, em
termos gerais, na falta de desenvolvimento das faculdades mentais.
Embriaguez fortuita completa (art. 28, II, 1., CPB) . A embriaguez
consiste na intoxicao causada pelo lcool ou substncia de efeitos
anlogos (interpretao analgica). A embriaguez fortuita ocorre
quando o agente desconhece o efeito inebriante da substncia ou sua
particular condio de suscetibilidade a tal substncia. A locuo em-
briaguez fortuita abrange a acidental. A embriaguez patolgica tam-
bm pode excluir a culpabilidade, porm, nesse caso, porque se trata
de doena mental (no em virtude s da embriaguez).
Responsabilidade penal da pessoa
jurdica
Historicamente, o Direito Romano negou a capacidade delitiva das
pessoas jurdicas, porque unicamente um cidado livre podia ser titu-
lar de direitos e deveres. A questo da responsabilidade penal da pess-
oa jurdica constitui ainda hoje uma temtica bastante controvertida e
que tem despertado a ateno da doutrina penal em todo o mundo.
1613/2021
As seguintes teorias esto na raiz do problema:
a) teoria da fico - criada por Savigny, afirma que as pessoas jurdicas
tm existncia fictcia, irreal ou de pura abstrao sendo, portanto, in-
capazes de delinquir (carecem de vontade e ao);
b) teoria da realidade - tambm chamada da personalidade real ou or-
gnica, cujo precursor mais ilustre foi Otto Gierke, baseia-se em pres-
supostos totalmente diversos. A pessoa moral no um ser artificial,
criado pelo Estado, mas sim um ente rela, independente dos indivdu-
os que a compem.
PRADO enuncia que na atualidade prepondera na doutrina o entendi-
mento de que as pessoas jurdicas no so mera fico; mas elas tm
realidade prpria, entretanto totalmente diversa das pessoas fsicas ou
naturais.
Se, tradicionalmente, vigorou nos ordenamentos jurdicos de filiao
romano-germnica a mxima societas delinquere non potest, moder-
namente, a expanso da economia mundial, o aumento da criminalid-
ade financeira e econmica e as violaes cada vez em maiores pro-
pores do meio ambiente e dos demais direitos difusos mediante a
utilizao de entes coletivos, tem feito com que considervel parcela
da doutrina defenda possa ser a pessoa jurdica sujeito ativo de in-
frao penal.
A Constituio Federal de 1988 prev expressamente a cominao de
sanes penais e administrativas, conforme o caso, aos sujeitos que
eventualmente causem leso ao meio ambiente (artigo 225, 3). De
igual modo, previu-se no art. 173, 5, que a lei poderia sujeitar as
pessoas jurdicas s punies compatveis com sua natureza.
No que se refere seara ambiental, previu a Lei n 9.605/98, nos arts.
21, 22 e 23, um sistema adequado de penas aplicveis isolada,
1614/2021
cumulativa e alternativamente s pessoas jurdicas, especificando as
penas cominadas s pessoas jurdicas em relao aos ilcitos nela
previstos.
Ademais, conforme parecer do MPF no bojo do Habeas Corpus n
43.751/STJ, a pessoa coletiva perfeitamente capaz de vontade, por-
quanto nasce e vive do encontro das vontades individuais dos seus
membros, sendo plenamente capaz de cometer crimes tanto quanto a
vontade individual.
Observe-se que o legislador ordinrio atendendo s Recomendaes
do 15 Congresso da Associao Internacional de Direito Penal no Rio
de Janeiro, realizado de 4 a 10 de setembro de 1994, optou pelo sis-
tema de RESPONSABILIDADE PENAL CUMULATIVA, isto , a re-
sponsabilidade do ser coletivo no exclui a de seus diretores eadminis-
tradores, tal como previsto em lei ou em estatuto. Dessa maneira, no
descura a lei da conexo entre os fatos praticados pela pessoa jurdica
e asvantagens ou proveitos que deles podem decorrer para as pessoas
fsicas supramencionadas.
Teoria da dupla imputao: de qualquer modo, saliente-se que o STJ
admite ao penal contra pessoa jurdica (REsp 564.960, j. de
02.06.05). Nesse caso, ento, pelo menos se deve acolher a teoria da
dupla imputao, isto , o delito jamais pode ser imputado exclusiva-
mente pessoa jurdica. Deve ser imputado pessoa fsica responsvel
pelo delito e pessoa jurdica. Responsabilidade por ricochete ou in-
direta ou mediata: a responsabilidade da pessoa jurdica, destarte,
indireta ou mediata ou por ricochete, porque o principal responsvel
pelo delito uma pessoa fsica. A pessoa jurdica responde pelo fato de
modo indireto.
1615/2021
7.b. Aplicao da pena. Cdigo
Penal e leis especiais.
A aplicao da pena feita em trs fases: pena-base, a partir da anlise
do art. 59 do Cdigo Penal (circunstancias judiciais), pena-provisria,
fase em que incidem as atenuantes e agravantes e, finalmente, a pena-
definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de
diminuio.
O principal princpio a ser considerado o princpio da individualiza-
o da pena. A orientao dada por tal princpio ocorre em trs mo-
mentos distintos:
- individualizao legislativa - processo atravs do qual so selecion-
ados os fatos punveis e cominadas as sanes respectivas, estabele-
cendo seus limites e critrios de fixao da pena
- individualizao judicial - elaborada pelo juiz na sentena, a ativid-
ade que concretiza a individualizao legislativa que cominou ab-
stratamente as sanes penais, e
- individualizao executria - durante o cumprimento da pena.
A individualizao judicial consiste na aplicao da pena.
Num primeiro momento so analisadas as elementares e circunstan-
cias do crime, a fim de que se chegue adequao tpica. As element-
ares so componentes do tipo penal, enquanto as circunstncias so
moduladoras da aplicao da pena, e so acidentais, isto , podem ou
no existir na configurao da conduta tpica.
1616/2021
As circunstncias, que no constituem e nem qualificam o crime, so
conhecidas na doutrina como circunstancias judiciais (art. 59), circun-
stancias legais e causas de aumento e de diminuio da pena.
Adota-se, no Brasil, o critrio trifsico de aplicao da pena (art. 68
CP). tambm chamado de critrio Nelson Hungria. Entretanto, para
a pena de multa adotou-se o sistema bifsico (art. 49 CP). Fixa-se ini-
cialmente o nmero de dias multa, e, aps, calcula-se o valor de cada
dia-multa.
A anlise do CP autoriza a extrao de algumas regras inerentes ao
critrio trifsico:
a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais comina-
dos infrao penal, isto , no pode ultrapassar o patamar mnimo
nem o patamar mximo correspondente ao crime;
b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genricas, a pena
no pode ser elevada alm do mximo abstratamente cominado nem
reduzida aqum do mnimo legal;
c) as causas de aumento e de diminuio so aplicveis em relao
reprimenda resultante da segunda fase, e no sobre a pena-base. Hav-
endo causas de aumento/diminuio, a pena pode ser definitivamente
fixada acima ou abaixo dos limites mximos e mnimos fixados pelo
legislador;
d) na ausncia de agravantes e/ou atenuantes genricas e tb causas de
aumento/diminuio, a pena-base resultar como definitiva.
1
a
Fase: Anlise das circunstancias judiciais: o art. 59 CP prev 8 cir-
cunstancias que devem ser levadas em conta pelo magistrado quando
da fixao da pena-base. O significado de cada circunstncia muito
debatido na jurisprudncia. Vejamos:
1617/2021
1. Culpabilidade: grau de reprovao da conduta. No se confunde
com a culpabilidade "fundamento da pena", ou seja, aquela que com-
pe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta diversa, imputabil-
idade e potencial conscincia da ilicitude). Deve ser examinada com
base na maior ou menor censurabilidade do comportamento do
agente. Quanto mais intenso for o dolo, maior ser a censura.
2. Antecedentes: fatos anteriores praticados pelo ru. A noo do que
sejam antecedentes vem sendo construda pela jurisprudncia, de-
vendo ser entendido como tal aquelas condenaes definitivas por fa-
tos praticados antes daquele objeto da aplicao da pena. Ademais, os
antecedentes assumem carter subsidirio em relao reincidncia
(agravante da segunda fase de aplicao da pena). Somente ser ante-
cedente o que no servir para a reincidncia. Smula 444 STJ:
vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso
para agravar a pena-base.
3. Personalidade: sntese das qualidades morais e sociais do agente.
Perfil subjetivo do ru.
4. Conduta social: comportamento do agente em seu meio social, na
famlia, no emprego. Estilo de vida.
5. Motivos determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Po-
dem ser imorais/antisociais ou morais/sociais. S cabe quando a mo-
tivao no caracterizar qualificadora, causa de diminuio etc.
6. Circunstancias do crime: forma e natureza da ao, meios utiliza-
dos, tempo, lugar e forma de execuo.
7. Consequncias do crime: analisa-se a maior ou menor danosidade
decorrente da ao delituosa. Exemplo: matar um arrimo de famlia.
1618/2021
8. Comportamento da vtima: serve apenas para melhorar a situao
do ru. Leva em conta estudos de vitimologia. comum no
estelionato. Analisa-se se a vtima, de alguma forma, contribuiu para a
ocorrncia do crime.
Obs: Na Lei de Drogas (11343/2006), o art. 42 deve ser considerado
quando da fixao da pena- base.
2a Fase: Circunstncias legais: atenuantes e agravantes genricas
Agravantes: art. 61 e 62
Atenuantes: art. 65 e 66
O CP no estabelece a quantidade de aumento ou diminuio das
agravantes e atenuantes.
Ao final dessa fase, chega-se pena provisria.
Na segunda fase no possvel ultrapassar os limites da pena (mnima
e mxima) previamente estabelecidos no tipo penal.
Smula 231 do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode
conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
3a Fase: Causas de aumento e de diminuio da pena
So tambm chamadas de majorantes e minorantes. So estabelecidas
em quantidades fixas (metade, dobro, triplo) ou variveis (ex. um a
dois teros).
Concluda a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determ-
inar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade:
fechado, semiaberto ou aberto. No caso de crime hediondo, o regime
1619/2021
inicial ser, necessariamente, o fechado. Aps, o magistrado deve an-
alisar eventual possibilidade de substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito ou multa. E se no for cabvel a sub-
stituio, mas a pena for igual ou inferior a 2 anos, exige-se manifest-
ao fundamentada acerca da pertinncia ou no da suspenso condi-
cional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais.
Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de do-
simetria da pena, aplicando-se por inteiro, as previses contidas no
CP.
7.c. Crimes de Lavagem de
Dinheiro.
A Lei n. 9.613/98 representa o resultado do compromisso assumido
pelo Brasil com a comunidade internacional ao firmar a Conveno
contra Trfico ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas,
conhecida como Conveno de Viena, de 20 de dezembro de 1988.
Tambm a Conveno das Naes Unidas sobre Contra o Crime Or-
ganizado (Decreto 5.015 de 2004 - Conveno de Palermo), em seu
art.6
o
, estabelece parmetros ligados ao combate lavagem de din-
heiro e criminalidade organizada. A estratgia internacional focou-se
no objetivo de perseguir o produto e o proveito de determinados
crimes; em particular, o dinheiro obtido pelas organizaes criminosas
por meio do trfico ilcito de entorpecentes.
O crime de lavagem de dinheiro tanto pode dar-se mediante utilizao
do sistema financeiro, caso em que ser mais facilitada quanto maior
for o grau de sigilo bancrio permitido, ou por outros meios, como o
mercado imobilirio, de joias ou obras de arte, ou, ainda jogos legais e
ilegais.
1620/2021
Aplica-se lavagem de dinheiro o art. 7
o
, I, b e II, a do CP, de modo
que, atendidas as condies do par. 2
o
, o delito punvel ainda que
praticado no exterior (aplicao do princpio da justia universal ou
cosmopolita).
No impede a aplicao da lei brasileira o fato de que o crime ante-
cedente tenha sido praticado no exterior (art. 2
o
, II, Lei n. 9.613/98),
mas, neste caso, seria exigido o requisito da dupla incriminao (STJ,
HC 94965/SP).
A lavagem de dinheiro pode ser conceituada como atividade de desvin-
culao ou afastamento do dinheiro da sua origem ilcita para que
possa ser aproveitado. caracterstica da lavagem que os crimes ante-
cedentes produzam lucros. Tambm marca a lavagem de dinheiro a in-
terao entre economia legal e ilegal.
So fases do crime de lavagem de dinheiro:
Fase Descrio Exemplos
Colocao ou
Placement
Separao fsica do dinheiro
dos autores do crime.
antecipada pela captao e
concentrao do dinheiro.
Aplicao no mercado
formal, mediante de-
psito em banco, troca
por moeda estrangeira,
remessa ao exterior at-
ravs de mulas, trans-
ferncia eletrnica para
parasos fiscais, im-
portao subfaturada;
1621/2021
aquisio de imveis,
obras de arte, jias e etc.
Dissimulao
(layering)
Nessa fase, multiplicam-se
as transaes anteriores, at-
ravs de muitas empresas e
contas, de modo que se
perca a trilha do dinheiro
(paper trail), consituindo-se
na lavagem propriamente
dita, que tem por objetivo
fazer com que no se possa
identificar a origem ilcita
dos valores ou bens.
Vrias transferncias
por cabo ( wire transfer)
ou sucessivos
emprstimos.
Integrao
(integration
ou recycling)
O dinheiro empregado em
negcios lcitos ou compra
de bens, dificultando ainda
mais a investigao, j que o
criminoso assume ares de
respeitvel investidor, atu-
ando conforme as regras do
sistema.
Compra de uma
empresa j existente e
em funcionamento,
aquisio de um
empreendimento
imobilirio.
Quanto ao bem jurdico tutelado pelo crime, h vrias correntes: 1) o
mesmo bem jurdico do bem antecedente; 2) a administrao da
justia, na ideia de que o cometimento desses crimes torna difcil a re-
cuperao do produto do crime e isso dificultaria a ao da justia,
1622/2021
sendo esse o bem jurdico principal ao lado da ordem econmica e do
sistema financeiro; 3) a ordem econmica ou socieconmica afetada,
porque as mais das vezes, a lavagem se d mediante a utilizao do sis-
tema financeiro, bem como porque a lavagem constitui um obstculo
para a atrao de capital estrangeiro lcito, alm de comprometer a
confiana no sistema financeiro e afetar o equilbrio do mercado e a
livre concorrncia.
Trata-se de crime comum que pode ser cometido inclusive pelo sujeito
ativo do crime antecedente (caso em que haver concurso material de
delitos) ao contrrio do que ocorre na receptao e no favorecimento
real, os quais no podem ser cometidos pelo autor do crime ante-
cedente. A participao no crime antecedente no condio para que
o agente possa ser sujeito ativo de lavagem. A lavagem de dinheiro ad-
mite coautoria e participao.
O sujeito passivo principal a coletividade ou o Estado. Secundaria-
mente, poder ser outra pessoa que sofreu prejuzo econmico.
A lavagem de dinheiro considerado um crime derivado, acessrio ou
parasitrio, pressupe a ocorrncia de um delito anterior, no se ad-
mitindo a lavagem de dinheiro de crime cometido posteriormente aos
atos de lavagem imputados. Para receber a denncia do crime de lav-
agem de dinheiro, deve o juiz verificar a existncia de indcios do
crime antecedente ou crime-base, o que no significa que deve haver
condenao prvia.
Doutrinariamente, existem trs geraes de legislaes de lavagem de
dinheiro: 1
a
gerao -trfico o nico crime antecedente; 2
a
gerao -
apresentam rol de crimes antecedentes; e 3
a
gerao -qualquer crime
grave pode ser antecedente. De acordo com a exposio de motivos, a
legislao brasileira considerada de segunda gerao, com o que no
concorda Tigre Maia (1999) que a considera de terceira gerao, ao
1623/2021
criticar, pelo casusmo, a enumerao dos crimes antecedentes. Para
Baltazar Junior (2010), a lei brasileira, ao arrolar os crimes ante-
cedentes por tipos penais, mas abrindo o rol para qualquer delito prat-
icado por organizao criminosa, acaba por situar-se em posio
mista, entre a segunda e terceira geraes.
O rol de crimes antecedentes consta do art. 1
o
da Lei n. 9.613/98: I -
de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de
terrorismo; II - de terrorismo e seu financiamento; III -de contra-
bando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua
produo; IV - de extorso mediante sequestro; V - contra a Adminis-
trao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a
prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema fin-
anceiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa; VIII -
praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira
(arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Cdigo Penal).
A grande crtica feita ao legislador no ter includo os crimes contra a
ordem tributria como antecedente da lavagem. O fundamento da
omisso que no prprio crime de lavagem de dinheiro est contida a
ideia de que no crime antecedente haja algum proveito econmico, ou
seja, que o agente agregue patrimnio. Nos crimes contra a ordem
tributria, o sujeito ativo no agrega patrimnio de forma direta, ao
menos na sonegao por omisso de receita. Nesses sentido, a soneg-
ao produz dinheiro negro, mas no dinheiro sujo. Ela Wiecko de
Castilho defende o contra-argumento de que nesses crimes h um pro-
veito indireto e no momento em que o agente fizer circular a receita
obtida em razo da existncia de caixa dois, por exemplo, ter que dar
uma aparncia lcita ao dinheiro. Vale ressaltar que, se a sonegao
fiscal praticada no mbito de uma organizao criminosa, pode ser
admitida como crime antecedente.
1624/2021
irrelevante para a configurao do crime de lavagem de dinheiro que
o crime antecedente tenha sido apenas tentado, desde que, nesse pro-
cesso, tenham sido produzidos bens aptos a ser lavados.
O objeto material do crime mais amplo que o dinheiro, abrangendo
bens, direitos e valores. Os bens objeto do crime podem ser mveis ou
imveis. Direitos podem ser ttulos ou papis que representam outros
bens
O delito consiste em "ocultar ou dissimular a natureza, origem, localiz-
ao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes direta ou indiretamente" de algum dos crime
antecedentes.
Ocultar significa esconder. Dissimular traduz a ideia de disfarar, exi-
gindo fraude. No raro a dissimulao implicar tambm ou ter a fi-
nalidade de ocultao, respondendo o agente, no entanto, por crime
nico.
O tipo misto alternativo, configurando-se com a prtica de uma ou
outra das condutas referidas. No se exige sofisticao ou rebusca-
mento na ocultao ou dissimulao (STF, RHC 80816/SP).
O tipo derivado ou antecipado, previsto no art. 1
o
, par. 1
o
da Lei n.
9.613/98, tipifica a prtica de condutas com o mesmo objeto material
do caput visando ocultao ou dissimulao.
O inc. I do par. 1
o
do art. 1
o
da Lei n. 9.613/98 dispe que incorre na
mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens,
direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes
os converte em ativos lcitos. A converso em ativos lcitos consiste na
transformao de ativos ilcitos em lcitos mediante aquisio, troca,
permuta, cesso ou transformao.
1625/2021
O inc. II do par. 1
o
do art. 1
o
da Lei n. 9.613/98 dispe que incorre na
mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens,
direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes
os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda,
tem em depsito, movimenta ou transfere.
O inc. III do par. 1
o
do art. 1
o
da Lei n. 9.613/98 dispe que incorre na
mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens,
direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes
importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos ver-
dadeiros. O inc. III traz os casos de importao ou exportao super-
faturada com o fim de dar uma aparncia lcita. A relao com o tipo
do caput de especialidade, uma vez que tambm aqui haver dissim-
ulao da origem dos valores.
O art. 1
o
, par. 2
o
, inc. I da Lei n. 9613/98 traz o delito de integrao ou
utilizao de valores suspeitos em atividade econmica ou financeira.
Esse crime corresponde fase de integrao.
O inc. II do art. 1
o
do par. 2
o
da Lei n. 9613/98 consiste em forma es-
pecfica do crime do art. 288 do CP, que descreve a quadrilha ou
bando. Cuida-se de crime autnomo em relao lavagem, podendo o
agente responder, em concurso material, por esse crime e tambm
pelo crime do caput.
O elemento subjetivo do delito de lavagem dolo. Inexiste forma
culposa. A utilizao da expresso "que sabe no inc. I do par. 2
o
do
art. 1
o
indicativa que naquela modalidade exige-se o dolo direto. No
entanto, nas demais modalidades, admitido dolo eventual.
Embora no se exija que o autor da lavagem tenha participado do
crime antecedente, somente haver dolo se ele possuir conhecimento
quanto origem criminosa dos bens ou valores.
1626/2021
Nos Estados Unidos, h uma construo doutrinria sobre a cegueira
deliberada (wilfull blidness) ou evitao da conscincia (consciousness
avoidance) para casos em que o acusado pretende no ver os fatos que
ocorreram. Exige-se prova de que o agente tenha conhecimento da el-
evada probabilidade de que os valores eram objeto de crime e que isso
lhe seja indiferente.
Quanto consumao, tanto o tipo bsico do caput quanto aqueles dos
par. 1
o
e 2
o
so mistos alternativos, configurando-se com a prtica de
qualquer das condutas referidas.
No tipo bsico, as modalidades adquirir, trocar, movimentar e trans-
ferir so instantneas, enquanto so consideradas permanentes as
condutas de guardar, ter em depsito e ocultar.
Ao contrrio do crime do caput, que material, o delito do par. 1
o

formal, como resulta claro da expresso "para ocultar ou dissimular.
Cuida-se assim de um tipo antecipado que se consuma ainda que no
haja efetiva ocultao ou dissimulao, sendo bastante para a con-
sumao a mera converso em ativos lcitos ou a prtica de qualquer
das condutas do inciso para que exista o delito.
A colaborao premiada est prevista no par. 5
o
do art. 1
o
da Lei n.
9.613/98.
A lei prev como efeito da condenao a perda de bens, direitos e
valores objeto do crime e a interdio do exerccio do cargo ou funo
pblica de qualquer natureza e de administrador de empresa privada
no crime de lavagem de dinheiro (art. 7
o
). O art. 91, II, b, CP, que
menciona a perda de instrumentos e do produto do crime, aplicado
subsidiariamente ao delito de lavagem.
A ao penal pblica incondicionada, sendo o rito ordinrio (art. 2
o
,
I, Lei n. 9.613/98).
1627/2021
O crime de lavagem de dinheiro no por si s competncia federal,
sendo a competncia da Justia Estadual quando no houver prejuzo
para a Unio, quando o crime antecedente for da sua competncia e
quando a lavagem for interna e no se valer de instituio financeira,
mas de outros meios. A competncia da Justia Federal vem prevista
no inc. III do art. 2
o
da Lei de Lavagem: a competncia ser da Justia
Federal quando a lavagem de dinheiro atentar contra o Sistema Fin-
anceiro Nacional ou a ordem econmica financeira ou em detrimento
de ente federal ou ainda se o crime antecedente for federal. Tambm
de competncia da Justia Federal o crime de lavagem quando este for
transnacional, em decorrncia da previso do art. 109 da CRFB e da
existncia de tratados internacionais. A competncia tambm ser da
Justia Federal pela conexo com a sonegao de tributos federais ou
outro delito de competncia federal.
O crime de lavagem independente de processo e julgamento do
crime antecedente, ainda que praticado em outro pas, mas essa auto-
nomia condicionada existncia de indcios do crime antecedente,
sendo desnecessria a existncia de condenao ou prova cabal da ma-
terialidade do crime antecedente, tendo sido adotada a chamada
acessoriedade limitada. No entanto, caso tenha ocorrido absolvio
em relao ao crime anterior reconhecendo a atipicidade da conduta
ou a prova de que o fato no ocorreu, no poder haver condenao
por lavagem de dinheiro. Por outro lado, em caso de iseno de pena
para o autor do delito antecedente por descriminantes putativas, erro
de proibio ou inimputabilidade, absolvio por no restar determ-
inado o autor do crime antecedente ou por mera irregularidade form-
al, no afeta o crime de lavagem de dinheiro.
1628/2021
8.a. Interpretao e aplicao da
lei penal. Concurso aparente de
normas.
1. Interpretao. Qualquer processo idneo de hermenutica pode ser
aplicado ao D. Penal, observados os limites que o princpio da legalid-
ade impem. 1.1. Modalidades - A) quanto s fontes: a.1) autntica:
fornecida pelo Legislativo, que edita nova lei ("lei interpretativa),
para esclarecer o contedo/significado de outra j existente. Apenas se
a lei interpretativa se limitar a aclarar o sentido de outra poder retro-
agir; a.2) judicial; a.3) doutrinria; B) quanto aos meios - b.1) gramat-
ical: se fixa no significado das palavras contidas no texto legal; b.2)
histrica: permite que se compreenda as razes de determinado insti-
tuto (ex: exposio de motivos); b.3) lgico-sistemtica: Busca encon-
trar o sentido da lei de forma contextualizada, afastando contradies;
garante a unidade conceitual do ordenamento. C) quanto aos resulta-
dos - c.1) declarativa: expressa o sentido lingstico, literal, do texto
interpretado; c.2) restritiva: procura reduzir o alcance do texto inter-
pretado na tentativa de encontrar seu verdadeiro sentido: "a lei disse
mais do que desejava; c.3) extensiva: busca corrigir uma frmula ex-
cessivamente estreita, amplia-se a significao das palavras para al-
canar a mens legis: "as palavras do texto dizem menos do que dese-
javam (ex: art. 159, abrange a extorso mediante crcere privado).
Uma de suas especies a interpretao analgica, que ocorre quando a
lei contm em seu bojo uma formula casustica, seguida de uma for-
mula genrica (ex. arts 71, 121, 2, IV, CP); aplicam-se a todas as es-
pcies de normas penais, inclusive s incriminadoras
2. Aplicao. 2.2 Analogia. forma de integrao da norma jurdica,
mediante a qual se busca colmatar uma lacuna, estendendo uma
norma de um caso previsto para um caso no previsto, com
1629/2021
fundamento na semelhana entre os dois casos. No pode ser utilizada
nas leis penas incriminadoras e nas excepcionais. Aplica-se s normas
penais no incriminadoras de carter geral (ex. excludentes de ili-
citude e culpabilidade), desde que no agravem a situao do infrator
(analogia in bonam partem).
3. Concurso aparente de normas. Ocorre quando a um nico fato se
revela possvel, em tese, a aplicao de 2 ou mais tipos legais, ambos
institudos por leis de igual hierarquia e e simultaneamente em vigor
ao tempo da pratica da infrao penal. A sua soluo busca afastar o
bis in idem e manter a coerncia sistemtica do ordenamento. Pres-
supe: unidade de fato e pluralidade de leis. 3.1 Critrios para soluo:
a) especialidade: especial uma normal penal, em relao a outra ger-
al, quando rene todos os elementos desta, acrescida de mais alguns,
ditos especializantes (ex. infanticdio, em relao ao homicdio; in-
fraes penais em suas formas qualificadas e privilegiadas, quando
comparadas s suas formas simples; relao entre o art. 334 do CP e
33, lei 11343/06). A especial exclui a geral, pouco importa a poca em
que promulgadas, e a quantidade da sano penal prevista em cada
uma delas; sua aferio se d em abstrato; (b) subsidiariedade: aplica-
se quando duas leis descrevem graus diversos de violao a um mesmo
bem jurdico, de modo que a ofensa mais ampla e grave, descrita pela
lei primria, engloba a menos ampla e grave, contida na secundria,
ficando a aplicabilidade desta ("soldado de reserva) condicionada
no incidncia da outra. Aferida em concreto. Pode ser tcita ou ex-
pressa (art. 132, 239, CP); (c) consuno: a norma definidora de um
crime constitui meio necessrio ou fase normal de preparao/ex-
ecuo de outro crime; relao de minus e plus, continente e con-
tedo; a norma consuntiva exclui a aplicao da norma consunta, por
abranger o delito definido por esta (o crime consumado absorve o
tentado, o de dano absorve o de perigo). Aplica-se quando os fatos
atacam bens jurdicos distintos? H controvrsia doutrinria. Biten-
court entende que sim: "no a diferena dos bens jurdicos tutelados,
1630/2021
e tampouco a disparidade das sanes cominadas, mas a razovel in-
sero na linha causal do crime final, com o esgotamento do dano so-
cial no ultimo e desejado crime que faz as condutas serem tidas como
nicas (consuno)" (2011, p. 227/228). Esse entendimento resta plas-
mado na Smula 17-STJ. principio que se aplica a situaes diversas
do simples conflito de normas, que, como visto, pressupe unidade de
fatos. Assim, incide quando h: c.1) crime progressivo- o agente, dese-
jando desde o inicio alcanar o resultado mais grave, pratica, mediante
reiterao de atos, crescentes violaes ao bem jurdico; o ato final,
gerador do evento originariamente desejado, consome dos demais
(crimes de ao de passagem). H incurso obrigatria pela infrao
penal menos grave (no se pode matar sem ferir); c.2) progresso
criminosa: o agente pretende inicialmente produzir um resultado e,
depois de alcan-lo, opta por prosseguir na pratica ilcita e reinicia
outra conduta, produzindo um evento mais grave; h alterao no
dolo; c.3 fatos impunveis: i) anteriores (antefactum): funcionam
como meio de execuo do tipo principal, ficando por este absorvido.
Aqui, o crime principal pode ser praticado sem violao da lei penal
menos grave (a bolsa da vitima pode ser furtada sem a destruio do
vidro do veiculo); ii) concomitantes: ex. ferimentos leves suportados
pela mulher vitima de estupro; iii) posteriores: depois da conduta, o
sujeito pratica nova ofensa ao mesmo bem jurdico, buscando alguma
vantagem com o crime anterior (ex. o agente que falsifica documento
publico e dele faz uso apenas responde pelo crime de falso -art. 297).
1631/2021
8.b. Eficcia da sentena
estrangeira, extradio e entrega.
EFICCIA DA SENTENA
ESTRANGEIRA
Dispe o artigo 9 do Cdigo Penal:
Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira
produz na espcie as mesmas
consequncias, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros
efeitos civis;
II - sujeit-lo a medida de segurana.
Pargrafo nico - A homologao depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio com o
pas de cuja autoridade
judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do
Ministro da Justia.
A sentena judicial um ato de soberania do Estado. Como regra, seus
efeitos, como manifestao da soberania do Estado, deveriam ficar ad-
stritos aos limites territoriais do Estado que a proferiu.
1632/2021
As sentenas estrangeiras, quando eficcia no Brasil, se dividem em
duas situaes: dependente de homologao ou no.
a) dependem de homologao do STJ (artigo 105, I, i, da CF):
i - obrigar o condenado reparar o dano causado vtima (art. 9., in-
ciso I, CPB);
ii) sujeitar o inimputvel a medida de segurana (art. 9., II, CPB);
iii) propiciar a diviso dos bens seqestrados no territrio nacional
entre o Brasil e o Estado requerente (art. 8., 2., da Lei 9613/98 -
lavagem dinheiro)
b) no dependem de homologao - quando a sentena estrangeira
no for executada no Brasil, inexiste necessidade de homologao pelo
STJ. H situaes em que se considera a sentena estrangeira como
fato jurdico, reconhecendo a sua existncia, mas sem que o juiz
brasileiro seja levado a seguir os comandos nela inseridos. Assim
ocorre para o reconhecimento da reincidncia do ru (art. 63, CPB) ou
de maus antecedentes e, consequentemente, para negar o sursis ao
condenado, bem como para o efeito de dilatar o prazo do livramento
condicional.
EXTRADIO
Conceito: Consiste no ato pelo qual um Estado entrega a outro uma
pessoa acusada da prtica de um crime para ser processada ou, se j
estiver condenada, para sofrer a execuo da pena. Est regula-
mentada na Lei n 6815/1970 (arts. 76 e 77).
1633/2021
Segundo PRADO, a extradio pode ser: i) ativa - exerce-se em relao
ao Estado que a reclamada; ii) passiva - diz respeito ao Estado que a
concede; iii) voluntria - quando o extraditando consente em sua ex-
tradio; e, iv) imposta - quando o extraditando a ela se ope.
Requisitos:
a) existncia de tratado ou compromisso de reciprocidade;
b) solicitao, pela via diplomtica ou, na falta de agente diplomtico
do Estado requerente, de Governo a Governo;
c) cpia autntica ou certido da sentena condenatria, da pronncia
ou do decreto de priso preventiva;
d) competncia da autoridade para os atos referidos na alnea
anterior;
e) indicaes precisas sobre o fato, data, natureza e circunstncias do
fato criminoso, identidade do extraditando e a cpia dos textos legais
sobre o crime, a pena e a prescrio.
Condies:
a) Quanto pessoa do extraditando:
i) dever ser estrangeiro ou brasileiro naturalizado (este ltimo desde
que relacionado prtica de crime anterior naturalizao ou com-
provado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, na forma da lei.);
ii) no estar respondendo a processo ou no ter sido julgado no Brasil,
pelo mesmo fato;
1634/2021
b) Quanto natureza da infrao:
i) o fato deve constituir crime tanto no Estado requerente como no
Estado requerido (princpio da dupla incriminao ou da dupla
tipicidade);
ii) no se tratar de crime de opinio ou crime poltico (princpio da ex-
cluso de delitos polticos ou de opinio).
c) quanto pena: a pena cominada para o fato deve ser superior a 1
(um) ano.
d) possibilidade de se impor a pena - inexistncia de causa extintiva da
punibilidade, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;
e) o Brasil no ser competente, segundo sua legislao para julgar o
fato;
f) no poder o extraditando responder, no Estado requerente, per-
ante tribunal ou juzo de
exceo.
Outros princpios se destacam: princpio da especialidade - o Estado
requerente, nos termos do art. 91, I, da Lei 6815/80, no pode proces-
sar o extraditando ou executar condenao por fatos anteriores e dis-
tintos daqueles que motivaram a extradio; princpio da comutao:
art. 91, III, L. 6.815/80, quando para o delito que fundamenta o pe-
dido de extradio h previso, no Estado requerente, de aplicao e
pena corporal ou de morte, seu deferimento fica condicionado as-
suno de compromisso de comutao da sano em pena privativa de
liberdade.
1635/2021
ENTREGA
O Estatuto de Roma, em seu art. 89, 1, estabelece que o Tribunal
Penal Internacional poder dirigir um pedido de deteno e entrega de
uma pessoa a qualquer Estado em cujo territrio essa pessoa se possa
encontrar, e solicitar a cooperao desse Estado na deteno e entrega
da pessoa em causa.
importante frisar que o Estatuto de Roma faz a diferenciao entre
entrega e extradio, sendo oportuno transcrever o art. 102, alneas a e
b, in verbis:
a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado
ao Tribunal nos termos do Estatuto.
b) Por "extradio", entende-se a entrega de uma pessoa por um
Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma con-
veno ou no direito interno.
Nesse contexto, conclui-se que a entrega de um nacional brasileiro no
fere os princpios constitucionais, especificamente o art. 5, LI da Con-
stituio, porquanto a entrega se d no a um tribunal estrangeiro vin-
culado a outro Estado, mas sim a uma jurisdio internacional plena-
mente organizada, a que o Brasil aderiu.
8.c. Crimes contra as finanas
pblicas.
Criados pela Lei 10.028/00 no ttulo do CP destinado aos crimes con-
tra a Administrao Pblica. Tutelam o bem jurdico finanas
1636/2021
pblicas, pela observncia de normas constantes da Constituio (arts.
163-169) e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF - LC 101/00). Para
Regis Prado, algumas das condutas previstas como delitos por essa lei
no deveriam passar de infraes administrativas, tendo em conta os
princpios penais fundamentais da fragmentariedade e da ultima ratio.
Todos so crimes dolosos, sem elemento finalstico especfico. Todos
de ao penal pblica incondicionada. Geralmente formais e de perigo
abstrato (excees discriminadas abaixo). Prescindem de efetiva leso
ao errio. Para Regis Prado, so normas penais em branco, por neces-
sitarem, para sua compreenso, de complementao por normas de
Direito Financeiro. Quatro dos crimes so de pequeno potencial ofens-
ivo (competncia dos JECrimF); os outros quatro, de mdio potencial
ofensivo (nenhuma pena mxima em abstrato supera quatro anos). A
violao de dever para com a Administrao Pblica, para Masson,
inerente aos crimes contra as finanas pblicas, o que viabiliza, caso
seja aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, a
decretao da perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo do
agente pblico, como efeito da condenao (CP 92, I, a). CP 359-A
(Contratao de operao de crdito sem prvia autorizao legislativa
ou fora dos limites legais). Menor potencial ofensivo. As figuras do
pargrafo nico so lei penal em branco, segundo Prado, porque re-
metem ao limite a ser observado, que deve constar de lei ou resoluo
do Senado Federal. Tutela o LRF 32, incisos I e IV. Na modalidade
realizar, delito de resultado. PREFEITOS: tipo especial no Decreto-
lei 201/1967 (art. 1, XX). PRESIDENTE DA REPBLICA: tipo espe-
cial na Lei 1079/50 (art. 10). CP 359-B (Inscrio de despesa irregular
em restos a pagar). Menor potencial ofensivo. Lei penal em branco.
Vide Lei 4.320/64, artigo 36. CP 359-C (Assuno de obrigao irregu-
lar nos dois ltimos quadrimestres do mandato). Mdio potencial
ofensivo. Tutela o LRF 42. O tipo possui elemento temporal expresso.
CP 359-D (Ordenao de despesa no-autorizada). Mdio potencial
ofensivo. Discute-se a constitucionalidade da tipificao nos casos em
que a despesa no autorizada traz benefcio para a Administrao;
1637/2021
para Masson, o crime formal e de perigo abstrato, prescindindo do
prejuzo ao errio, presumido, de forma absoluta, pelo tipo. Tambm o
princpio da legalidade legitimaria a previso. Outra discusso: o es-
tado de necessidade (CP 23, I e 24) albergaria a hiptese de despesa
feita em caso de calamidade pblica, por exemplo. Prado admite, gen-
ericamente, a incidncia de causa de justificao. Masson entende que
a Constituio no traz exceo exigncia de autorizao normativa
da despesa pblica; situaes emergenciais seriam contempladas pela
previso do artigo 167, 3 da Constituio (MP para despesas impre-
visveis e urgentes). CP 359-E (Prestao de garantia graciosa). Menor
potencial ofensivo. Tutela a observncia do LRF 29, IV e 40, 1.
Delito de resultado, consuma-se com a efetiva prestao da garantia.
Para Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, crime de perigo concreto,
lio adotada acriticamente por Masson (Prado no se posiciona). O
mesmo autor entende que o estado de necessidade legitima a conduta
- seria o caso da Unio prestar garantia graciosa a instituio fin-
anceira, garantindo emprstimo a Estado atingido por enchentes. CP
359-F (No cancelamento de restos a pagar). Menor potencial ofens-
ivo. Crime omissivo prprio. Para Masson, exceo pluralstica teoria
monista no tocante ao concurso de pessoas. O funcionrio pblico que
deixa o cargo aps inscrio incorre no CP 359-B; aquele que assume o
cargo, no CP 359-F. Os dois agentes contribuem para o mesmo res-
ultado, mas incidem tipos distintos. CP 359-G (Aumento de despesa
total com pessoal nos ltimos 180 dias de mandato). Mdio potencial
ofensivo. Tutela a observncia do LRF 21, pargrafo nico. No im-
porta que haja recursos para honrar a despesa (diferentemente do CP
359-C). O tipo possui expresso elemento temporal - a conduta s
crime se praticada nos ltimos cento e oitenta dias do mandato ou le-
gislatura. Na modalidade executar, crime de resultado. CP 359-H
(Oferta pblica ou colocao no mercado de ttulos da dvida pblica
irregulares). Mdio potencial ofensivo. Tutela o LRF 61. Probe oper-
aes com ttulos que no tenham sido criados por lei ou que no
1638/2021
tenham sido registrados em sistema centralizado de liquidao e
custdia. Para Regis Prado, na modalidade promover, crime de
resultado.
9.a. Culpabilidade penal.
1. Possui trs sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou no pos-
svel a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico,
Liga-se ao conceito dogmtico de culpabilidade. elemento do crime,
o qual, por sua vez, pressuposto da sano penal; (ii) elemento de
medio da pena; (iii) conceito contrrio responsabilidade objetiva.
2. Evoluo do conceito de culpabilidade: (2.1) teoria psicolgica (Von
Liszt): relaciona-se ao naturalismo-causalista, fundado no positivismo
do sculo XIX. Culpabilidade era o vinculo psicolgico que unia o
autor ao resultado produzido por sua ao. Dolo e culpa so a prpria
culpabilidade, ou suas espcies. A imputabilidade era pressuposto da
culpabilidade. Foi dominante at parte do sec. XX, quando foi super-
ada pela teoria psicolgico-normativa. (2.2) teoria psicologico-norm-
ativa (Frank): aparece no contexto de superao do positivimo-natur-
alista e sua substituio pela metodologia kantiana, com o conceito
neoclssico do delito. Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma re-
lao psicolgica e um juzo de reprovao. Dolo/culpa passam a ser
seus elementos, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de outra
conduta (Freudenthal). O dolo deixa de ser apenas psicolgico, e passa
a ser tambm normativo (dolus malus), constitudo por vontade, pre-
viso e conscincia atual da ilicitude (dolo hbrido); (2.3) teoria norm-
ativa pura: relaciona-se ao finalismo welziano. A culpabilidade re-
sumida como a reprovao pessoal que se faz contra autor pela realiza-
o de um fato contrrio ao direito, embora houvesse podido atuar de
modo diferente. integrada pela imputabilidade, potencial (e no
mais atual) conscincia da ilicitude (que retirada do dolo) e pela
1639/2021
exigibilidade de conduta diversa; o dolo (natural, puramente psicol-
gico, composto por conscincia e vontade) e a culpa so deslocados
para o tipo. A essncia da culpabilidade reside em "poder agir de outro
modo.
3. Elementos: (i) imputabilidade
1
: capacidade ou aptido para ser
culpvel, o que pressupe a compreenso do injusto e a determinao
da vontade conforme essa compreenso; (ii) possibilidade de conheci-
mento da ilicitude do fato (exige um juzo geral acerca do carter il-
cito do fato, e a possibilidade de se atingir esse juzo, mediante um
simples e exigvel esforo da conscincia - conscincia profana do in-
justo); (iii) exigibilidade de obedincia ao direito: possibilidade con-
creta de o autor, capaz de culpabilidade, adotar sua deciso de acordo
com o conhecimento do injusto.
4. Excludentes: 4.1) causas de inimputabilidade: (a) menoridade; (b)
doena mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado
(art. 26, caput): inclui problemas de ordem toxicolgica, a embriaguez
patolgica, os estados emocionais patolgicos e surtos psicticos; se
tal estado biolgico apenas reduzir a conscincia/ autodeterminao
do agente, haver a haver culpabilidade diminuda, com reduo da
pena (art. 26, p. nico). A maioria da doutrina ainda situa os silvcolas
como inimputveis por desenvolvimento mental retardado, mas esse
entendimento no subsiste diante no atual paradigma da plurietnicid-
ade, de modo que, conforme defende ELA WIECKO: "a inimputabilid-
ade dos indgenas segue as regras gerais aplicveis a todas as pessoas
maiores de 18 anos. Todavia, possvel excluir a culpabilidade pelo re-
conhecimento do erro de proibio ou da inexigibilidade da conduta
diversa; (c) embriaguez completa acidental (art. 28, 1, CP) - em
razo de caso fortuito ou fora maior, o agente perde integralmente a
capacidade de entendimento e de autodeterminao; se for acidental e
incompleta, haver culpabilidade diminuda, com pena reduzida (art.
28, 2). Bitencourt critica essa previso legal e defende que, na
1640/2021
embriaguez acidental incompleta, deve-se afastar a presuno de
culpabilidade, aferindo-se se esto presentes, no caso concreto, os
pressupostos da responsabilidade penal. Para o CP (art. 28, II), no
so causas de inimputabilidade a embriaguez no acidental (dolosa ou
culposa) e a embriaguez preordenada (art. 62, II, L), em razo da ad-
oo da teoria da actio libera in causa, segundo a qual se considera
como marco da imputabilidade o perodo anterior embriaguez, em
que o agente espontaneamente decidiu consumir bebida alcolica,
ainda que, no momento do fato, ele esteja inconsciente. A doutrina
critica a aplicao dessa tese embriaguez no acidental, que levaria
responsabilizao objetiva, entendo-a aplicvel apenas embriaguez
preordenada; 4.2 inexigibilidade de conduta diversa: tm-se admitido
causas supra legais de inexigibilidade. No CP: (a) coao moral irres-
istvel - se for resistvel, incide atenuante genrica para o coagido e
agravante para o coator; (b) obedincia hierrquica a ordem no
manifestamente ilegal - sg. a doutrina tradicional, requer uma relao
de direito pblico. Bitencourt critica (2011, p. 423 e 424), defendendo
sua incidencia nas relaes de direito privado. Se o subordinado
cumprir ordem manifestamente ilegal, tanto ele quanto o seu superior
so punveis, em concurso. 4.3 - causas de excluso da potencial con-
scincia da ilicitude: erro de proibio escusvel (art. 21-CP)
2
.
9.b. Tentativa e consumao.
Crime impossvel. Desistncia
voluntria e arrependimento
eficaz.
Crime consumado aquele em que o sujeito preencheu todas as ele-
mantares do tipo (art. 14,
1641/2021
I,CP). "D-se a consumao delitiva quando o autor realizou toda a
conduta descrita no tipo de injusto, provocando, ainda, o resultado,
quando esse for por aquele exigido. No se deve confundir a con-
sumao formal com a consumao material ou exaurimento, quando
outros resultados lesivos ocorrem - o autor alcanar o objetivo preten-
dido, alm do resultado consumativo. (PRADO, 2010, p. 418).
A realizao incompleta do tipo penal, por circunstncias alheias
vontade do agente, a tentativa (conatus) (art. 14, II,CP). Trata-se de
norma de extenso (adequao tpica mediata). No h tentativa em
crimes culposos, crimes habituais, crimes unissubsitentes, crimes
omissivos prprios, crime de perigo abstrato, contravenes etc., se-
gundo a doutrina. Regra geral, a tentativa punida com reduo de
1/3 a 2/3 da pena prevista para o tipo (art. 14, pargrafo nico,CP).
Mas h excees: No genocdio, a pena ser de 2/3 (art. 5). Se a pena
for a mesma do crime consumado, h o chamado crime de atentado
(art. 352, CP) A fixao da causa de diminuio ser feita de acordo
com o grau de realizao do crime, isto , quanto mais perto da con-
sumao, mais a reduo se aproxima do mnimo de 1/3 (STJ, AgRg
no Ag 1321548, Rel. Min. Laurita Vaz, p. 14/06/2011).
Quanto fixao da pena, h duas teorias principais: (a) teoria sub-
jetiva (o desvalor da ao o mesmo, portanto, a pena deveria ser a
mesma) e (b) teoria objetiva (o desvalor da ao igual, mas o desval-
or do resultado diferente, de modo que a pena dever ser menor,
haja vista o perigo proporcionado ao bem jurdico). O Brasil adota a
teoria objetiva, mas de forma mitigada, pois, como dito, h possibilid-
ade de fixao de percentual diverso ou, at mesmo, da mesma pena
(crime de atentado).H tentativa perfeita (crime falho) e imperfeita
(no houve trmino da execuo), branca e cruenta (a depender da
leso ao bem jurdico).
1642/2021
De acordo com o art. 17, CP, crime impossvel aquele que se verifica
quando por ineficcia absoluta do meio (o meio no adequado para o
alcance do resultado, ex. ministrar acar pensando tratar-se de ven-
eno) ou por absoluta impropriedade do objeto (objeto material inad-
equado, tal como tentar matar um defunto), jamais ocorrer a con-
sumao. conhecida por tentativa inidnea. Quanto natureza
jurdica, tem-se a teoria subjetiva (considera-se a inteno manifest-
ada pela conduta, punindo-se o crime), a teoria sintomtica (deve-se
aplicar medida de segurana) e objetiva (pura, que independe do grau
da inidoneidade da conduta; e moderada, que s se aplica quando a
conduta for absolutamente inidnea). Esta ltima a teoria adotada
pelo art. 17, CP. importante, por outro lado, lembrar da Smula 145,
STF, que afirma que "no h crime, quando a preparao do flagrante
pela polcia torna impossvel a sua consumao (flagrante provo-
cado). Alm disso, h deciso afirmando que a existncia de cmeras
de segurana e vigilantes no caracteriza crime impossvel (STJ,
HC208958, Rel. Min. Og Fernandes, p. 17/08/2011).
Desistncia voluntria ocorre quando o sujeito, aps o incio da ex-
ecuo do crime, desiste de finaliz-la, isto , o agente "voluntaria-
mente, desiste de prosseguir na execuo (art. 15, CP). Segundo a re-
gra clssica de Frank, na desistncia voluntria, o agente diz: "posso
prosseguir, mas no quero. J no arrependimento eficaz, o agente
conclui a execuo do crime, mas, antes de o resultado vir a ser al-
canado, pratica conduta contrria e dirigida a evitar a consumao do
crime, isto , "impede que o resultado se produza (art. 15, CP). S
possvel nos casos de crimes materiais, pois est intimamente rela-
cionada idia de resultado naturalstico. Em ambas as hipteses, o
agente apenas responder pelos atos j praticados. Por fim, quanto
natureza jurdica destes institutos, h forte divergncia doutrinria,
pois alguns entendem que hiptese de excluso da punibilidade
(Hungria, Zaffaroni, Nucci, Prado), tese majoritria, outros entendem
1643/2021
que exclui a culpabilidade (Claus Roxin), e outros entendem que ex-
cluem a tipicidade (Frederico Marques, Damsio, Basileu Garcia).
9.c. Crimes contra a ordem
tributria e contra a Seguridade
Social e geral.
Smula Vinculante 24: No se tipifica crime material contra a ordem
tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes
do lanamento definitivo do tributo. O que se exige o trmino do
processo administrativo, e no de eventual processo judicial cvel,
ainda que o crdito esteja com sua exigibilidade suspensa (STJ, HC
70447, 2007). No se exige lanamento definitivo para o oferecimento
de denncia por quadrilha para sonegao fiscal (STF, HC 84423,
2004, STJ, HC 200502042764, 2006). A inexistncia de lanamento
definitivo tambm no impede o oferecimento de denncia pelo crime
do art. 2, I, da Lei n 8.137/90, que considerado crime formal (STF,
RHC 90532, 2009).
Multiplicidade de entes lesados: Crime nico, de competncia da
Justia Federal, em caso de omisso na declarao de imposto de
renda sobre rendimentos pagos por Municpios, pertencentes, em
parte, a estes (STJ, CC 43102, 2005).
Admite-se o crime continuado, relativizando-se o critrio de trinta di-
as como prazo mximo para o reconhecimento da conexo temporal.
A falsificao cometida como meio para a sonegao absorvida por
esta, quando esgota sua potencialidade lesiva.
1644/2021
O tipo do art. 1, pargrafo nico, crime de mera conduta, sendo uma
forma especfica de desobedincia em relao a uma ordem emitida
pela autoridade fazendria.
O pagamento integral a qualquer tempo, inclusive aps o incio da ex-
ecuo, determina a extino da punibilidade. J o parcelamento, a
qualquer tempo, determina a suspenso da punibilidade (art. 68 e 69
da Lei n 11.941/09).
Apropriao indbita previdenciria (artigo 168-A do CP): Includo
pela Lei n 9.983/2000: antes eram previstos na Lei n 8.212/91:
continuidade normativo-tpica. A condio de scio-gerente um forte
indcio de autoria, mas deve restar demonstrado o domnio do fato
pelo autor. Deve-se comprovar o pagamento dos salrios, presumindo-
se a ocorrncia do desconto. Divergncia se presuno absoluta ou re-
lativa. Doutrina: Crime omissivo puro. STF: Inq 2.537, Plenrio, 2008:
crime omissivo material, ou seja, exige-se a constituio definitiva do
crdito tributrio. No mesmo sentido: STJ, HC 97789, Quinta Turma,
2009, e HC 128672, Sexta Turma, 2009. A fraude no elementar do
tipo. O tipo subjetivo o dolo, dispensando especial fim de agir (anim-
us rem sibi habend). Inexigibilidade de conduta diversa por di-
ficuldades financeiras: deve ser efetivamente demonstrada pela de-
fesa. O pagamento do dbito acarreta a extino da punibilidade.
Estelionato previdencirio (art. 171, 3, do CP): o STF e o STJ paci-
ficaram o entendimento de que, se praticado pelo prprio beneficirio,
o crime assume natureza permanente, renovando-se mensalmente, se
praticado por terceiro, o crime assume a natureza de instantneo de
efeitos permanentes, possuindo como termo a quo do prazo prescri-
cional a data do pagamento indevido da primeira parcela.
1645/2021
Sonegao de contribuio previdenciria (art. 337-A do CP): crime
material, possuindo o mesmo tratamento dos crimes do art. 1 da Lei
n 8.137/90.
Palavras-chave: Sonegao fiscal, Apropriao indbita previdenciria,
Estelionato previdencirio, Sonegao de contribuio previdenciria.
10.a. Crime: classificao. Crimes
hediondos. Classificao dos
crimes:
1) quanto ao sujeito ativo: a) crime comum: pode ser praticado por
qualquer pessoa; b) crime prprio: somente pode ser cometido por
uma determinada categoria de pessoas; c) crime de mo prpria: o
crime prprio cujo agente precisa agir pessoalmente. No admite co-
autoria.
2) quanto ao momento consumativo: a) instantneo: ocorre num mo-
mento determinado; b) permanente: momento consumativo se pro-
longa no tempo; c) instantneo de efeitos permanentes: os efeitos da
consumao se prolongam no tempo. Importante para o clculo da
prescrio e para a definio de cabimento de priso em flagrante.
3) quanto necessidade do resultado para a consumao: a) material:
consuma-se com a ocorrrncia do resultado naturalstico; b) formal:
consuma-se com a ao ou omisso do agente, mas pode gerar res-
ultado naturalstico; c) de mera conduta: consuma-se com a ao ou
omisso do agente, sem a menor possibilidade de gerar resultado
naturalstico.
1646/2021
4) quanto caracterizao da consumao: a) de dano: somente se
consuma com a efetiva leso ao bem jurdico; b) de perigo: consuma-
se com a mera possibilidade do dano. Perigo concreto: deve ser
provado. Perigo abstrato: presumido pelo tipo penal.
5) quanto quantidade de atos para a consumao: a) unissubsistente:
consuma-se com a realizao de um s ato. No admite fracionamento
nem tentativa; b) plurissubsistente: a consumao composta por
vrios atos.
6) quanto natureza da conduta: a) comissivos ou de ao: praticados
mediante uma conduta positiva, um fazer; b) omissivos ou de omisso:
praticados mediante uma conduta negativa, um no-fazer.
Subdividem-se em: prprios ou puros: a omisso est contida no tipo
penal, no admitem tentativa; imprprios ou comissivos por omisso:
o tipo prev uma ao e a omisso est no descumprimento de um de-
ver de agir, admitem tentativa
*Crimes Hediondos: Lei n 8.072/90.
O Brasil adotou o sistema legal (enumerativo): compete ao legislador
enumerar, num rol taxativo, quais so os crimes hediondos (art. 5,
XLIII, CF). o art. 1 da Lei n 8.072/90 que define os crimes hedion-
dos, todos tipificados no Cdigo Penal, exceo do genocdio.
A vedao do indulto constitucional, pois o rol de vedaes da CF
mnimo. Alm disso, o constituinte veda a graa em sentido amplo,
abrangendo o indulto (STF). A Lei de Tortura no revogou a vedao
do indulto prevista na Lei n 8.072/90 (princpio da especialidade -
STF).
A Lei n 11.464/2007 excluiu a vedao liberdade provisria. Logo, a
inafianabilidade, por si s, no pode e no deve constituir-se em
1647/2021
causa impeditiva da liberdade provisria (STF). O STJ, no entanto,
vem entendendo no sentido contrrio.
Smula Vonculante n 26: Para efeito de progresso regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da
execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072,
de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado
preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, po-
dendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a relaizao
de exame criminolgico.
Prevalece que homicdio qualificado, quando tambm privilegiado,
deixa de ser hediondo, bem como que o 3 do art. 158 (sequestro
relmpago) no crime hediondo, mesmo com previso de morte, por
falta de previso legal.
1
Como a "imputabilidade penal j objeto do item 7.a do programa de
Penal, esse tema no ser aprofundado neste resumo.
2
Como h, no programa de penal, item denominado "erro no Direito
penal: espcies, requisitos e conseqncias" (15.a), o tema "erro de
proibio no ser aprofundado neste resumo.
1648/2021
10.b. Crimes contra a honra.
Honra: o complexo ou conjunto de predicados ou condies da
pessoa que lhe conferem considerao social e estima prpria
(Noronha). bem jurdico disponvel. Honra objetiva: a reputao
do indivduo, conceito que os demais membros da sociedade tm a re-
speito do indivduo. Honra subjetiva: o juzo que cada um tem de si,
o sentimento da prpria dignidade ou decoro. H crticas distino
(Bitencourt, 2011a, 315).
Bem jurdico tutelado: honra objetiva na calnia e na difamao;
honra subjetiva na injria.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: qualquer pessoa fsica, inclusive, inimputveis e
desonrados. Quanto aos inimputveis, no caso de injria, indis-
pensvel, porm, que tenham a capacidade de entender o carter
ofensivo da conduta do sujeito ativo (Bitencourt, 2011a, p. 347).
Quanto s pessoas jurdicas, majoritariamente, entende-se que podem
ser sujeito passivo de difamao, mas no podem ser sujeito passivo
de injria, j que no possuem honra subjetiva (nesse caso, os titulares
da pessoa jurdica podem ter a honra lesada). J quanto ao crime de
calnia, h quem entenda que no podem ser sujeito passivo, pois al-
gum necessariamente pessoa natural, e h quem entenda que, no
que diz respeito aos crimes contra a ordem econmica e o sistema fin-
anceiro, a economia popular e o meio ambiente, podem s-lo, cf. art.
225, 3
2
, e 173, 5
2
, CR (Bitencourt, 2011a, p. 319). Com relao
punio da calnia contra os mortos (art. 138, 2
2
, CP), argumenta-se
que o que se tutela a honra dos parentes vivos (Bitencourt, 2011a, p.
323).
Tipo subjetivo: dolo. Exige-se, ainda, elemento subjetivo especial, con-
sistente no propsito de ofender (animus calumniandi, animus dij-
famandi, animus injuriand). Quanto calnia, a figura do 1, art.
138, somente admite dolo direto.
Classificao: crimes formais, comuns, instantneos, comissivos
(admite-se a injria mediante omisso), dolosos, unissubsistentes
quando praticados verbalmente e plurissubsistentes quando pratica-
dos por escrito. Trata-se de delitos circunstanciados, pois, excluda a
calnia, as expresses ofensivas so sempre relativas, variando com o
tempo, o lugar e as circunstncias (uma expresso pode ser consid-
erada injuriosa numa regio e no em outra).
Tipo objetivo: a) Calnia: uma espcie de difamao qualificada. 1-
fiaura tpica: Imputar, falsamente, fato definido como crime (caput). O
fato tem que ser determinado, concreto, especfico, embora no se exi-
jam detalhes minuciosos. A falsidade pode referir-se tanto ao fato em
si como autoria. Obs.1: A imputao falsa de contraveno no con-
stitui calnia, mas pode constituir difamao. Obs.2: discute-se se ser-
ia possvel a imputao verdadeira constituir crime quando no se ad-
mite exceo da verdade. Obs.3: A imputao caluniosa pode ser equ-
voca ou implcita, bem como reflexa. 2- fiaura tpica: propalar ou di-
vulgar a calnia (1). No necessrio que um nmero indeterm-
inado de pessoas tome conhecimento da imputao. Obs.: Configura-
se o crime mesmo quando se divulga a quem j tem conhecimento da
calnia, pois ela servir de reforo na convico do terceiro. b) Di-
famao: Imputar fato desonroso (e no criminoso). O fato h de ser
determinado, especfico e concreto. Obs.1: H crime ainda que o fato
imputado seja verdadeiro, desde que desabonador. No caso do fun-
cionrio pblico, porm, a imputao de fato desonroso verdadeiro
1650/2021
descaracteriza o crime, em razo do interesse do Estado-Adminis-
trao em apurar a imputao. Obs.2: A propalao ou divulgao no
foi prevista expressamente. Contudo, entende-se que se trata de outra
difamao. Obs.3: Discute-se sobre a configurao do crime quando o
fato imputado notrio. Pela no descaracterizao do crime: Biten-
court, embora admita em tese que a notoriedade pode tornar a con-
duta insignificante, excluindo a tipicidade (2011a, 344). Obs.4:
Admite-se a difamao implcita. c) Injria: Ofender a dignidade ou
decoro de algum. No h imputao de fatos, mas emisso de concei-
tos negativos sobre a vtima. Obs.1: A injria pode ser equvoca ou im-
plcita, bem como reflexa. Obs.2: cf. 1, pode haver a concesso de
perdo judicial para o provocado ou primeiro injuriado (retorso ime-
diata). A conduta do agente no lcita, mas mais compreensvel.
Obs. 3: Se for empregada violncia ou vias de fato, com carter
aviltante, configurar-se- injria real (forma qualificada). As penas da
violncia so aplicadas cumulativamente. Se houver vias de fato, a
contraveno fica absorvida pela injria real. Obs.4: Se o agente tiver o
propsito discriminatrio, poder se configurar injria preconceituosa
(forma qualificada). Exige-se o elemento subjetivo especial, consist-
ente no especial fim de discriminar (Bitencourt, 2011a, p. 363).
Consumao: a) Calnia e difamao: consumam-se quando algum
que no o sujeito passivo toma conhecimento da imputao (falsa),
no sendo necessrio que fique ciente uma pluralidade de pessoas. b)
Injria: consuma-se quando a ofensa irrogada chega ao conhecimento
do ofendido.
Consentimento do ofendido: figura como causa de justificao, ex-
cluindo a ilicitude da conduta (Prado, 2010, p. 228); exclui a tipicid-
ade (Bitencourt, 2011a, p. 316); torna atpica a conduta se anterior ou
contemporneo ofensa, mas, se posterior, pode significar apenas a
renncia ao direito de queixa ou o perdo (Pierangeli, 2007). Para ser
eficaz o consentimento precisa ser expresso e outorgado por sujeito
1651/2021
passivo capaz de consentir. No vlido o consentimento outorgado
pelos representantes legais do menor ou incapaz (Prado, 2010, p.
228).
Exceo da verdade: possibilidade de o sujeito ativo provar a veracid-
ade do fato imputado, atravs de procedimento especial. Quanto ao
ponto, o CP brasileiro adotou o sistema misto (em oposio ao sistema
ilimitado), pois no admite indiscriminadamente a exceo da ver-
dade. Na calnia, admite-a como regra (excepcionada quando o ofen-
dido no foi condenado por sentena irrecorrvel no caso de crime de
ao privada; quando o fato for imputado a presidente da Repblica
ou chefe de governo estrangeiro; e se o ofendido foi absolvido do crime
por sentena irrecorrvel), e na difamao, como exceo (somente
quando o s.p. for funcionrio pblico no exerccio das funes). Na in-
jria no admitida, eis que no se imputa fato. Ateno para a
hiptese de ter o excepto tiver prerrogativa de foro (art. 85 CPP).
Concurso de crimes: tem-se admitido a continuidade delitiva entre os
delitos contra a honra.
Disposies comuns: a) Formas Majoradas: se o crime cometido 1)
contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo es-
trangeiro; 2) contra funcionrio pblico, em razo de suas funes; 3)
na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da
calnia, da difamao ou da injria; 4) contra pessoa maior de 60
(sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de injria;
5) mediante paga ou promessa de recompensa. b) Hipteses de ex-
cluso do crime de calnia e difmao (causas de excluso da pena, da
antijuridicidade ou da tipicidade, conforme o entendimento): 1) ofensa
irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu pro-
curador; 2) opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou
cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar;
3) conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em
1652/2021
apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do of-
cio. c) Possibilidade de retratao antes da sentena nos crimes de
calnia e difamao: causa de extino da punibilidade (art. 107, VI,
CP); d) Pedido de explicaes. e) Ao penal: de regra exclusiva-
mente privada. Ser, porm, pblica condicionada quando: a) prat-
icada contra Presidente da Repblica ou contra chefe de governo es-
trangeiro (condicionada a requisio do MJ); b) praticada contra fun-
cionrio pblico, em razo de suas funes (condicionada repres-
entao do ofendido).
Previso de crimes contra a honra em leis especiais: Cdigo Penal Mil-
itar, Cdigo Eleitoral, Lei de Segurana Nacional, Cdigo Brasileiro
das Telecomunicaes.
10.c. Crimes de trfico ilcito e uso
indevido de drogas que causam
dependncia fsica ou psquica e
de substncias entorpecentes. Leis
11.343 e outras complementares,
anteriores e posteriores.
A Lei n. 11.343/06 adotou a expresso "drogas para definir o objeto
material (art. 1, pargrafo nico). Abandonou-se, portanto, a dis-
tino entre entorpecentes e outras drogas.
O bem jurdico protegido a sade pblica. Bem por isso, critica-se a
incriminao das condutas praticadas pelo usurio ao argumento de
que, sendo o bem jurdico protegido a sade pblica, o usurio no a
1653/2021
ofenderia, uma vez que s prejudica a si mesmo. O contra-argumento
que a sade de cada cidado integra a sade pblica. crime de
perigo abstrato.
Os crimes da Lei 11.343/06 so comuns, com exceo daquele do art.
38, na modalidade prescrever, que prprio, pois o ato privativo de
mdico ou odontolgico. O sujeito passivo a coletividade.
Art. 33, Lei n. 11.343/06
Quanto ao sujeito ativo, o delito admite coautoria ou participao, re-
spondendo o agente que de outra forma contribuiu para o fato, ainda
que no tenha praticado a conduta descrita no verbo nuclear do tipo,
como o transporte da droga, no sendo exigida a posse direta para o
reconhecimento do delito.
O fato de ser o agente usurio ou dependente no impede que re-
sponda pelo crime de trfico, previsto atualmente no art. 33 da Lei n.
11.343/06, quando a quantidade e outras circunstncias indicarem
que a droga no era destinada ao consumo prprio.
O art. 12 da Lei n. 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual, hav-
endo apenas duas alteraes de relevo na nova redao: 1) aumento da
pena mnima e; 2) criao de um dispositivo autnomo para o forneci-
mento gratuito (art. 33, 3).
Importar trazer a droga do exterior para dentro do Brasil. No se ex-
ige, para a configurao da modalidade, que o agente tenha trazido a
droga pessoalmente. Exportar levar a substncia para o exterior. Re-
meter enviar, seja por via postal, por servio de encomenda de
empresa de transporte, ou por terceiro contratado para o transporte,
conhecido por mula. Caracterstica dessa conduta que o agente no
1654/2021
traz consigo ou transporta a droga, o que deixa claro que o tipo no ex-
ige posse direta. Preparar consiste em deixar a droga pronta para o
consumo, por composio ou decomposio qumica. Produzir e fabri-
car so verbos assemelhados, consistindo em dar existncia, criar,
diferenciando-se apenas porque no segundo h um processo mecnico
ou industrializado, enquanto no primeiro os componentes j existem.
Adquirir comprar, conduta pela qual responde aquele que, sem
transportar ou ter consigo, acerta preo, quantidade e qualidade da
droga, a ser trazida por terceiro. Vender fechar um negcio de com-
pra e venda. Expor venda fazer oferta pblica, de modo expresso
ou tcito. Diferencia-se da conduta vender, porque quem expe
venda no vende necessariamente, de modo que o mero oferecimento
j constitui o crime, ainda que no tenha ocorrido a venda efetiva. Ter
em depsito manter, armazenar, conservar ou reter disposio a
substncia, por conta prpria. Guardar armazenar, ter sob vigilncia
ou cuidado, em favor de terceiro. Transportar levar de um lugar a
outro, dentro de um veculo. Trazer consigo transportar a droga
junto ao corpo. Prescrever receitar. Ministrar aplicar, dar para con-
sumir, aplicar, inocular, injetar. Entregar a consumo tipo genrico, a
ser aplicado caso a conduta no seja enquadrvel nas demais modalid-
ades. Fornecer prover, entregar, gratuitamente ou no.
tranqilo o entendimento no sentido de que o delito em exame no
supe necessariamente a prtica de atos onerosos ou de comercializa-
o (STF, HC 69806/GO). Tal situao no foi alterada pela in-
troduo do delito do 3 do art. 33, pois o delito do caput ainda pode
ocorrer sem finalidade lucrativa (STJ, REsp 763213/GO).
No exigida habitualidade ou reiterao para o reconhecimento do
delito (STJ, REsp 763213/GO).
A posse direta no necessria para o reconhecimento do crime.
1655/2021
O objeto do crime so as drogas assim consideradas as substncias ou
os produtos capazes de causar dependncia especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Exec-
utivo da Unio. Na elaborao da lista, administrao est vinculada
ao requisito de que se trate de substncias ou produtos que causem
dependncia, bem como aqueles aptos a sua preparao. Uma vez in-
cluda a substncia na lista, presume-se que tenha ela potencial lesivo,
no se exigindo exame pericial para tal finalidade (STF, HC 104382/
RJ). Cuida-se de norma penal em branco a ser complementada por ato
da administrao sanitria.
Qualquer dessas condutas somente ser delituosa quando praticada
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Cuida-se de elementar normativa a ser aferida
concretamente.
O tipo subjetivo o dolo, sendo desnecessrio especial fim de agir.
tambm admissvel o dolo eventual, como no caso de "cigarreiros que
assumem o risco de transportar mercadoria que possivelmente
droga.
da defesa o nus de provar o erro de tipo ou de proibio. Quanto ao
erro de proibio, irrelevante a alegao de desconhecimento das
propriedades toxicolgicas da substncia, ainda que se trate de lana-
perfume, pois o desconhecimento da lei inescusvel e o produto
proibido no Brasil. Por outro lado, no que toca ao erro de tipo, a
alegao no sentido do desconhecimento acerca do contedo da coisa
transportada, deve ser avaliada no caso concreto.
A alegao de dificuldade financeira como motivo para o trfico no
suficiente para a caracterizao da inexigibilidade de conduta diversa
ou do estado de necessidade.
1656/2021
Quanto consumao, cuida-se de tipo multinuclear ou de ao mlti-
pla, de modo que, praticada qualquer das condutas ali descritas, estar
consumada. Cuida-se de crime de perigo abstrato.
De acordo com o STF (HC 74510/SP), no fica evidenciada hiptese de
crime provocado ou de flagrante forjado se os agentes participam da
obteno, da guarda e do transporte de cocana, que se destina ao ex-
terior, consistindo a atividade da polcia apenas em obter informaes
sobre o propsito deles e em acompanhar os passos at a apreenso da
droga, em pleno transporte, ainda no Brasil, tendo-se, na verdade,
hiptese de ao controlada admitida pelo art. 2, II, da Lei n. 9.034/
95, bem como pelo art. 53, II, Lei n. 11.343/06. Tambm o flagrante
preparado, em operao de venda de droga, no anula o processo-
crime se a condenao est fundada tambm na posse preexistente
simulao policial (STF, HC 72674/SP).
Nas modalidades guardar, ter em depsito, trazer consigo e transpor-
tar, o delito considerado permanente, o que dificulta a possibilidade
de tentativa.
A prtica de vrias condutas do crime do art. 33 com relao ao
mesmo objeto material configura crime nico. Porm, possvel o
concurso material entre a associao e o trfico.
Matria-prima, insumo ou produto qumico (art. 33, 1, I)
O 1 do art. 33 tem como objeto no s a matria-prima, mas tambm
insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas, com o
que resta indiscutvel a incluso no tipo penal de outros produtos pre-
cursores, ainda que no sejam essenciais ou no tenham como destin-
ao exclusiva a produo da droga.
1657/2021
Semeadura, cultivo e colheita (art. 33,
1, II)
Tipo objetivo: Semear pr a semente na terra. Cultivar trabalhar a
terra, dedicar-se cultura de determinada plantao, incluindo toda a
atividade de cuidado com a planta. Fazer a colheita uma conduta
tpica, porque nem sempre aquele que semeou ou cultivou quem faz
a colheita da planta destinada produo de drogas.
O tipo subjetivo o dolo, sendo dispensada qualquer finalidade
especfica.
Na modalidade plantar, cuida-se de delito instantneo, enquanto que
o cultivo permanente.
Utilizao ou consentimento de
utilizao de local (art. 33, 1, III)
O sujeito ativo o proprietrio, possuidor, como o locatrio, por exem-
plo, o administrador, guarda ou vigilante do local.
Quanto ao tipo objetivo, incide nas penas do inciso aquele que con-
sente que, em imvel de sua propriedade, componentes de uma
mesma quadrilha internacional de preparo e trfico de drogas se util-
izem dele para armazenar, preparar e distribuir a droga.
O tipo subjetivo o dolo, admitida a modalidade eventual.
O crime permanente.
1658/2021
Induzimento, instigao ou auxlio (art.
33, 2)
Tipo objetivo: induzir estimular em outrem a vontade de utilizar a
droga. Auxiliar colaborar materialmente para a utilizao. Instigar
convencer ao uso, mas aproveitando-se de vontade preexistente. Na lei
atual, aboliu-se a conduta de apologia ao trfico ou uso de drogas.
O tipo subjetivo o dolo.
Quanto consumao, a literalidade do dispositivo aponta para a con-
sumao com o mero induzimento, instigao ou auxlio, independ-
entemente da efetiva utilizao por terceiro. Na doutrina, a exemplo
de Vilmar Pacheco e Gilberto Thums (2007), h posio contrria no
sentido de que o crime estaria consumado apenas com a efetiva utiliz-
ao por parte do terceiro.
Fornecimento gratuito para consumo
em conjunto (art. 33, 3)
A incidncia do 3 requer no s a gratuidade, mas tambm a finalid-
ade de consumo conjunto, que constitui elemento subjetivo especfico
do tipo em questo.
Levando-se em conta os termos do art. 44 da nova lei, bem como a
opo pela pena de deteno, no pode haver dvida de que o forneci-
mento gratuito no crime equiparado a hediondo.
1659/2021
O sujeito ativo consiste em qualquer pessoa que seja das relaes de
quem recebeu a oferta. O terceiro a quem a droga oferecida respon-
der, eventualmente, pelo delito do art. 28.
Tipo objetivo: oferecer ofertar ou colocar disposio. Exige-se
ainda que a oferta seja eventual e que seja oferecido a pessoa das re-
laes do agente (amigo, parente, conhecido, vizinho, colega de tra-
balho, namorado, etc). nus da acusao demonstrar que o forneci-
mento usual ou que j aconteceu outras vezes, concluindo-se pela
ausncia da elementar na falta de indcios nesse sentido.
O tipo subjetivo o dolo acompanhado do elemento subjetivo es-
pecfico no caso do delito do 3 do art. 33 em se requerer que o forne-
cimento, alm de gratuito, se d com a finalidade de consumo em
comum.
A consumao se d com o mero oferecimento, independentemente da
concretizao da oferta ou do efetivo consumo em conjunto.
A peculiaridade do novo tipo a possibilidade de aplicao das medi-
das do art. 28, aplicveis aos delitos de consumo prprio, em cmulo
material com as penas de deteno e multa previstas no tipo penal.
Petrechos para preparao, fabricao
ou transformao (art. 34)
O tipo do art. 34 corresponde ao do art. 13 da Lei n. 6.368/76, ap-
resentando, porm, novas modalidades tpicas no previstas no texto
anterior, a saber: utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar a
qualquer ttulo. Cuida-se de tipo antecipado, incriminando-se a posse
dos utenslios utilizados para fabricar, preparar, produzir ou
1660/2021
transformar drogas. Trata-se de delito subsidirio, sendo aplicvel
apenas quando no verificada a prtica das condutas do art. 33, caput.
Associao para o trfico (art. 35)
Cuida-se de forma especial do crime de quadrilha ou bando (art. 288,
CP), na qual exigido um nmero menor de agentes: bastam dois
agentes para a ocorrncia do crime de associao para o trfico.
O crime de associao para o trfico no considerado comparado a
hediondo, no estando abrangido pela referncia ao trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins contida no art. 2 da Lei n. 8.072/90. No
entanto, o art. 44 da Lei n. 11.343/06 expressamente incluiu o delito
de associao no regime dos delitos inafianveis e insuscetveis de
sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria.
O advento da Lei n. 11.343/06 no implicou abolitio criminis em re-
lao ao art. 14 da Lei n. 6.368/76, pois a conduta segue sendo incrim-
inada, sem soluo de continuidade ou modificao da concepo
jurdica sobre o fato.
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime comum.
Tipo objetivo: associar-se reunir-se em sociedade, tornar-se scio,
ocorrendo o delito em questo apenas quando a finalidade da asso-
ciao cometer os crimes dos arts. 33, caput e 1, e 34. Foi introduz-
ido tipo autnomo, com pena idntica, em caso de associao para o
cometimento do crime do art. 36.
O tipo subjetivo o dolo consubstanciado na vontade de associar-se.
1661/2021
Quanto consumao, o delito formal, consumando-se no momento
da constituio da associao para o trfico, independentemente da
prtica efetiva de atos criminosos. Alm disso, trata-se de crime per-
manente, cuja situao de flagrncia se protrai no tempo
Financiamento ou custeio (art. 36)
Cuida-se de novidade trazida pela Lei n. 11.343/06, tendo como
sujeito ativo qualquer pessoa.
O tipo subjetivo o dolo que deve abranger a cincia da finalidade da
operao custeada ou financiada, inexistindo forma culposa.
Tipo objetivo: financiar propiciar a realizao do trfico, emprest-
ando o dinheiro para aquisio da prpria droga ou de meios para o
seu transporte, preparao, remessa ou qualquer conduta prevista nos
tipos do caput e 1 do art. 33 ou no art. 34 da lei, com a promessa de
remunerao ou participao no resultado da operao. Custear
traduz a idia de fazer frente aos custos para a realizao dos demais
delitos, mas sem a entrega do dinheiro ao responsvel pelos fatos an-
teriores, mas promovendo, por exemplo, o pagamento dos encar-
regados do transporte ou da distribuio ou ainda o aluguel de imveis
ou veculos para o transporte. Somente so incriminados o finan-
ciamento ou custeio dos delitos previstos nos arts. 33, caput e 1 e 34.
A consumao se d com a prtica dos atos de financiamento, como a
entrega do dinheiro, ou custeio, como o pagamento dos transporta-
dores, independentemente da consumao do delito posterior.
No caso do ru que financia e depois trafica, chamado de autofinan-
ciamento ou custeio com recursos prprios, duas solues se ap-
resentam como possveis: 1) o delito do art. 36 fica absorvido pelo do
1662/2021
art. 33 quando o agente autofinancia ou autocusteia a operao, cuja
posio parece se inclinar Baltazar (2011, p. 856) ; 2) o agente re-
sponde apenas pelo delito do art. 36, sendo as condutas de trfico con-
sideradas um ps-fato impunvel, restando absorvidas pelo delito do
art. 36, que tem pena substancialmente mais grave.
Colaborao como informante (art. 37)
Tambm no encontra paralelo no texto da Lei n. 6.368/76, con-
sistindo em forma especfica de participao ou coautoria na asso-
ciao, objeto do art. 35, erigido categoria de delito autnomo, com
pena menor. O tipo dirigido aos sinalizadores ou fogueteiros que,
sem participar diretamente da comercializao, alertam para a
chegada da polcia ou de grupos rivais.
Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum), tendo como
elemento subjetivo o dolo traduzido na vontade de informar, com a
cincia de que o grupo, organizao ou associao destinado prt-
ica dos delitos mencionados no dispositivo. No h forma culposa.
Tipo objetivo: colaborar auxiliar, ajudar, trabalhar em conjunto. O
tipo menciona grupo, organizao ou associao destinada prtica
dos delitos dos arts. 33 e 34 como destinatria da colaborao consist-
ente na prestao de informao. A associao ser aquela objeto do
art. 35. A organizao a organizao criminosa quem tem por objet-
ivo especfico o trfico, utilizando-se o conceito da Conveno de
Palermo. Em relao ao grupo, entende-se como qualquer reunio de
pessoas com o objetivo de trfico, ainda que reunidas de forma
eventual.
A consumao se d com a colaborao, independentemente da prt-
ica efetiva dos atos de traficncia pela associao ou organizao.
1663/2021
Prescrio ou aplicao culposa por
profissional da sade (art. 38)
Ao contrrio do texto anterior, o texto atual no delimita o sujeito at-
ivo, no entanto, na modalidade prescrever, o delito prprio dos
profissionais da rea de sade com atribuio para tanto, ou seja,
mdicos e odontlogos. O elemento subjetivo a culpa. Se a prescrio
ou aplicao for dolosa, em desobedincia s normas legais ou regula-
mentares, ocorrer o crime do art. 33.
Circunstncias judiciais especficas
O art. 42 da Lei n. 11.343/06 considera como circunstncias judiciais
especficas, a serem consideradas com preponderncia sobre aquelas
do art. 59 do CP: a) a qualidade e a quantidade do produto ou substn-
cia; b) a personalidade; c) a conduta social.
Causas de diminuio e de aumento de
pena
O 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06 prev a diminuio da pena, de
um sexto a dois teros, quando o agente seja primrio, de bons ante-
cedentes, no se dedique s atividades criminosas e nem integre or-
ganizao criminosa, ou seja, quando se tratar do pequeno traficante
eventual. O dispositivo aplicvel apenas aos delitos do caput e 1 do
art. 33. Ressalte-se que o reconhecimento da causa de diminuio no
afasta a aplicabilidade da lei de crimes hediondos, nem afasta a
1664/2021
vedao do indulto contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06. Alm disso,
os requisitos so cumulativos, de modo que, na falta de um deles, deve
ser negada a reduo. Por outro lado, presentes os requisitos, o acus-
ado tem direito subjetivo reduo.
Sobre a aplicabilidade do dispositivo a fatos anteriores entrada em
vigor da Lei n. 11.343/06, h duas posies: 1) o disposto no 4. do
art. 33 da Lei n. 11.343/06 somente ser aplicvel aos delitos
cometidos sob a vigncia da antiga Lei de Drogas se, aps efetuada a
reduo sobre a pena cominada no caput do art. 33, a nova legislao
mostrar-se mais benfica ao acusado (STJ, T5, HC 187.699/RS; STJ,
T6, HC 142.370/RJ; STJ, EREsp 1.094.499/MG; STF, T1, HC 94687/
MG) 2) o dispositivo, por ser mais favorvel, pode ser aplicado ret-
roativamente sem que com isso seja ferido o dogma da vedao de ap-
licao de dispositivos de uma e outra lei, uma vez que o quantitativo
abstrato da pena-base no tem relao necessria com a previso legal
de causa de diminuio.
O art. 40 da Lei n. 11.343/06 traz causas de aumento de pena de um
sexto a dois teros. So elas: I
- a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e
as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no
desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vi-
gilncia; III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou ime-
diaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de
sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esport-
ivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde
se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios
de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de
unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o
crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de
1665/2021
arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva;
V -caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e
o Distrito Federal; VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana
ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o
agente financiar ou custear a prtica do crime.
Regime inicial de cumprimento de pena
Para os crimes do art. 33, com exceo do fornecimento gratuito, o re-
gime inicial o fechado, por se tratar de crime equiparado a hediondo,
atraindo a incidncia do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90.
Pena restritiva de direito
A Lei n. 11.343/06 vedava, expressamente, no 4 do art. 33 e no art.
44, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito para os delitos previstos em seus arts. 33, caput e 1, e art. 34
a 37. Entretanto, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalid-
ade da expresso vedada a converso em penas restritivas de direit-
os, constante do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e da expresso
vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, contida
no art. 44 (HC 97.256/RS).
11.a. Concurso de pessoas.
1) Teorias
1.1) Monista (ou monstica ou unitria): adotada como regra em nossa
legislao, determina que todo aquele que concorre para o crime
1666/2021
responde pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilid-
ade (art. 29, CP). Guarda profunda relao com a teoria da equivaln-
cia dos antecedentes causais, constituindo-se a infrao produto da
conduta de cada um, independentemente do ato praticado, desde que
tenha alguma relevncia causal para o resultado.
1.2) Dualista (ou dualstica): os coautores incorrem num crime e os
partcipes, noutro. No foi adotada em nosso ordenamento.
1.3) Pluralista (ou pluralstica): h um delito diferente para cada
agente. Adotada excepcionalmente em nosso ordenamento no caso do
crime de aborto.
2) Requisitos: i) pluralidade de agentes; ii) relevncia causal da con-
duta de cada um dos participantes; iii) vnculo subjetivo: mas no re-
quer acordo prvio (pactum sceleris)
3) Concepes acerca da autoria
3.1) Conceito amplo ou extensivo de autor: todo aquele que concorre
para o crime seu autor, mostrando-se suficiente a relevncia causal e
o vnculo psicolgico. No h distino entre autor e partcipe.
3.2) Conceito restritivo ou restrito de autor: autor aquele que realiza
a conduta descrita no tipo penal. O partcipe apenas coopera com o de-
lito (induzindo, instigando ou auxiliando materialmente o autor). a
teoria adotada pelo CP, segundo a doutrina majoritria.
3.3) Teoria do domnio do fato: autor o que tem controle final sobre
o fato. Tal teoria permite a punio do autor mediato (aquele que, sem
executar a conduta tpica, manipula terceiro para que cometa o crime).
1667/2021
A maioria da doutrina admite a aplicao desta teoria para os casos de
autoria mediata.
4) Teorias acerca do nvel de
acessoriedade da participao
4.1) Teoria da acessoriedade mnima: a conduta do autor precisa ser,
pelo menos, tpica, a fim de que se puna o partcipe.
4.2) Teoria da acessoriedade limitada: exige que a conduta do autor
seja tpica e ilcita. a posio adotada pela maioria da doutrina.
4.3) Teoria da acessoriedade mxima ou extrema: exige que a conduta
do autor seja tpica, ilcita e culpvel.
4.4) Teoria da hiperacessoriedade: o fato deve ser tpico, ilcito e
culvel e o partcipe responder tambm pelas agravantes e atenu-
antes pessoais do autor.
5) Observaes finais: a) Nos crimes culposos, admite-se apenas a
coautoria, mas no a participao; b) S possvel participao dolosa
em crime doloso (homogeneidade de elemento subjetivo); no pos-
svel participao dolosa em crime culposo ou participao culposa em
crime doloso;
c) O art. 29, 1, CP, que prev a participao de menor importncia,
aplica-se apenas aos partcipes, no aos coautores; d) Ocorre autoria
colateral quando 2 pessoas concorrem para o mesmo resultado sem
que haja entre elas vnculo subjetivo; e) A autoria incerta d-se
quando, na autoria colateral, impossvel determinar quem foi o re-
sponsvel pelo resultado; f) A doutrina diverge a respeito da
1668/2021
possibilidade de coautoria em crimes omissivos. Cezar Bitencourt ad-
mite, seja nos omissivos prprios ou imprprios; g) Autor de reserva
o agente que acompanha, presencialmente, a execuo da conduta
tpica, ficando disposio, se necessrio, para nela intervir.
11.b. Crimes contra os ndios e
praticados por ndios.
Os crimes contra os ndios so tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do
ndio - EI), artigo 58, incisos I a III. Todos so dolosos e de menor po-
tencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum a impunid-
ade ou a realizao de transao penal. O tipo do inciso I tutela a cul-
tura e as tradies indgenas, criminalizando o escrnio, o vilipndio
ou a perturbao de cerimnias, ritos e costumes. Lembrar da previso
constitucional acerca do reconhecimento e proteo destes aspectos
(artigo 231), bem como do marco internacional (Conveno 169 da
OIT - OIT 169, em especial seu artigo 8; Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, art. 27). Para Baltazar, a concepo adotada
pela CR a do direito diferena. Superao do paradigma integra-
cionista. O tipo do inciso II criminaliza utilizar o ndio ou comunidade
indgena como objeto de propaganda turstica ou de exibio para fins
lucrativos. Vitorelli observa que muito comum observar, mesmo em
propagandas oficiais, utilizao de indgenas como atrativo para tur-
ismo extico. Para Baltazar, a consumao independe da obteno
efetiva de lucro. O tipo do inciso III veda que se propicie, por qualquer
meio, a aquisio, o uso e a disseminao de bebidas alcolicas nos
grupos tribais ou entre ndios no integrados. o que possui a maior
pena, deteno de seis meses a dois anos. Vitorelli: como o tipo penal
menciona a questo do ndio "no integrado e a jurisprudncia tem
muita facilidade para considerar um ndio como integrado, a integ-
rao, a rigor, descaracterizaria o delito. Tese do MPF: se a bebida
1669/2021
um elemento exgeno comunidade, e est sendo introduzida por um
sujeito alheio a ela, incide a norma penal. Compatibiliza a proteo
liberdade do ndio que por vontade prpria, deseja consumir lcool,
com a proteo da comunidade contra agentes que desejam usar a be-
bida como meio de degradao. Competncia. A jurisprudncia atual e
majoritria, segundo Vitorelli, no sentido de que somente as
questes que envolvam interesse da Unio ou que tenham como mo-
tivao a disputa de direitos atinentes coletividade indgena (geral-
mente disputa por terras), deslocam a competncia da Justia Estadu-
al para a Federal. STJ 140: "Compete Justia Comum Estadual pro-
cessar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima.
Posio da Dra. Ela: todo crime praticado por ou contra indgena deve
ser de competncia da JF, que tem competncia para julgar causas que
envolvam direitos indgenas (CR 109, XI), e est mais preparada para
garantir o respeito a esses direitos e tradies. No cabe assistncia da
FUNAI no processo contra ndio (STF HC 79530), por ser de natureza
civil, e no criminal, a tutela cometida constitucionalmente Unio.
Causas especiais de aumento de pena. O pargrafo nico do art. 58
aumenta de um tero a pena quando o crime for praticado por fun-
cionrio ou empregado do rgo de assistncia ao ndio (maior cen-
surabilidade). O art. 59 impe idntico aumento quando o crime con-
tra a pessoa, o patrimnio ou os costumes (Baltazar - qualquer crime,
no s os previstos no EI) seja praticado contra ndio no integrado
(maior vulnerabilidade) ou comunidade indgena. Vitorelli ainda cita o
genocdio como crime que pode ser praticado contra os ndios (Lei
2.889/56), j que constituem um grupo tnico (art. 1). O tipo tutela a
vida em comum do grupo de homens ou parte deste (no crime con-
tra a vida - STJ REsp 222653). Crimes praticados por ndios: a lei pen-
al tem aplicabilidade diferenciada em relao a eles. A CR legitima este
aspecto, ao impor a necessidade de individualizao da pena (art. 5,
XLVI); a OIT 169, nos seus artigos 8 e 9, tambm trata do assunto,
impondo a necessidade de levar em conta as tradies e costumes in-
dgenas quando da aplicao da lei. Para o MPF, o EI 56 traz uma
1670/2021
circunstncia atenuante obrigatria, sendo que a maior ou menor
compreenso do ndio acerca da cultura circundante serve apenas para
graduar a atenuante, no para deixar de aplic-la. Laudo antropolgi-
co. Prova pericial, produzida por profissional que tenha particular
conhecimento da cultura de um povo indgena especfico, e que dela
elaborar uma descrio, para que juiz e MP formem convico acerca
do papel desempenhado pelas especificidades culturais no cometi-
mento do delito. Posio da Dra. Ela Wiecko: para compreender o con-
texto cultural do depoente ou da demanda, quando posta em favor ou
contra indgenas, individual ou coletivamente, necessrio o auxlio
de algum que conhea a organizao sociopoltica e cultural do grupo
tnico. Em geral, ser um(a) antroplogo (a)/a com especializao
naquele grupo tnico. A ausncia de profissional capaz de estabelecer
o dilogo intercultural faz com que o sistema judicial ignore a diver-
sidade cultural e aplique o direito sempre do ponto de vista tnico/cul-
tural dominante. Chama o profissional de "tradutor cultural. Tese do
MPF: imprescindvel, sob pena de nulidade do processo. Jurisprudn-
cia dominante: dispensabilidade, quando por outros meios o juiz
puder verificar que o ndio integrado (grau de escolaridade, ttulo de
eleitor, entendimento do idioma oficial, etc. - STF HC 85198). Regime
de cumprimento de pena. O EI prev que penas privativas de liber-
dade sero cumpridas, se possvel, em regime de semiliberdade, no
local de funcionamento do rgo federal de assistncia mais prximo
da habitao do condenado. MPF: O art. 10, 1 e 2 da OIT 169, bem
como o EI 56 (norma especial em relao ao CP), garantem o direito a
cumprir a pena em local que mantenha o ndio em contato com sua
cultura, em geral sua prpria tribo. O STF, na ementa do HC 85198
(2010), diz que o regime de semiliberdade direito concedido pela
simples condio de indgena, sem aprofundar no acrdo. O STJ, no
HC 30113 (2000 - impetrado pela Dra. Deborah Duprat), entendeu
que o benefcio est ligado ao grau de integrao do ndio e natureza
do delito praticado. Imputabilidade do ndio. A doutrina tradicional
elenca o indgena entre os inimputveis, por desenvolvimento mental
1671/2021
incompleto ou retardado (Regis Prado e Rogrio Greco, por exemplo).
MPF: o ndio tem desenvolvimento pleno de suas faculdades mentais;
pertencer a uma cultura com valores diversos no significa ter desen-
volvimento incompleto. A eventual inculpabilidade do ndio
resolvida com a aplicao do erro de proibio - a seleo de condutas
a serem objeto de reprovao penal marcadamente cultural. No se
deve perquirir se o ndio capaz ou incapaz, mas sim, com base em
laudo antropolgico, se a ao praticada consentnea com os calores
de seu povo, e se o ndio tinha o conhecimento do sistema penal
brasileiro, orientando livremente sua vontade para a transgresso.
Jurisprudncia dominante: O EI s aplicvel ao ndio no integ-
rado. Aplicao do direito penal indgena. O EI 57 foi recepcionado
pela Constituio, pois refora o reconhecimento da organizao so-
cial, costumes e tradies indgenas. Vide OIT 169, art. 9, 1. nico
limite: a devida observncia aos direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, no podendo o Judicirio ingressar no mrito, justia
ou suficincia da punio.
11.c. Crimes contra a liberdade
pessoal.
Constrangimento Ilegal (art.146). Crime comum, material, eventual-
mente subsidirio e doloso. Bem jurdico tutelado: liberdade individu-
al de autodeterminao, fsica e psquica. Sujeito ativo: qualquer pess-
oa. Sujeito passivo: qualquer pessoa que tenha capacidade de autode-
terminao. Se praticado o delito contra o representante de pessoa in-
capaz de se autodeterminar, para com esta fazer algo desautorizado
em lei, ela ser objeto do crime e o representante, sujeito passivo. A in-
capacidade fsica no afasta a possibilidade de ser sujeito passivo -
pode, alis, configurar agravante (art.61, III, h ou j). A violncia ou
grave ameaa pode ser exercida contra pessoa diversa da que se
1672/2021
pretende constranger. Sendo a ameaa irresistvel e a conduta do
ameaado tipificada: o sujeito ativo o autor mediato e o constrangido
mero executor; o autor mediato responde pelo constrangimento e
pelo crime que o executor praticou. Contra criana sob autoridade,
guarda ou vigilncia: art. 232 do ECA. Contra os Presidentes da
Repblica ou dos Poderes: crime contra segurana nacional (art.28,
Lei 7170/83). Tipo objetivo: constranger obrigar; a finalidade pode
ser prestao de qualquer ordem (pessoal, moral, profissional etc.)
desde que no constitua infrao penal para a qual o constrangimento
sirva de meio ou seja sua elementar (neste caso, ser por esta infrao
absorvido). Pode significar tanto fazer o que a lei no obriga como no
fazer o que ela permite. A coao deve ser ilegtima (se no, poder
configurar outro crime). Se o constrangimento visa pretenso leg-
tima, configurar o crime do art. 345. Finalidade legtima pertencente
a terceiro: o crime estar caracterizado. Se o ato que se quer evitar
imoral, mas no vedado por lei (ex: incesto), haver crime. Se o que
se quer evitar crime ou contraveno, no haver crime, pois no h
direito de delinqir. No necessrio que o ofendido oponha resistn-
cia (basta que reste violentada sua liberdade interna). Ilegitimidade da
coao: absoluta (o agente no tem qualquer direito ao/omisso
constrangida) ou relativa (h direito, embora a vtima no possa ser
forada; ex: dvida de jogo). Deve haver nexo causal entre o emprego
da violncia/grave ameaa e a submisso da vtima. Modos de ex-
ecuo: a) Medjanteviolnria: vis corporalis, mediante energia do
prprio agente ou por outros meios (ex: choques, fogo etc.); pode
ocorrer por omisso (ex: submeter fome e sede); pode ser imediata,
sobre o corpo do ofendido, ou mediata, sobre terceiro ou coisa a que se
vincule a vtima. A fora empregada no precisa ser irresistvel, basta
que seja idnea para coao. Fora resistvel + resultado da coao for
crime: o coagido responde (art.22), embora com pena atenuada
(art.61, III, c). b) Mediantegrave^ameaa: vis compulsiva, podendo se
materializar em gestos, palavras, escritos, qualquer meio inibitrio
desde que seja grave (cause receio e tenha importncia). Requisitos do
1673/2021
mal prometido (Noronha): determinado, verossmil, iminente, nem
em passado/futuro longnquo, inevitvel pela vtima, dependente da
vontade do agente (rol que no taxativo). Ao contrrio do crime de
ameaa, o mal no precisa ser injusto (injusta a pretenso ou a forma
de obt-la). c) Mediantg.jqualquer^outro.meio.que.reduza.a.capacid-
ade.de; resistncia: exclui os meios supracitados; devem ser meios
fraudulenta ou subrepticiamente empregados (ex: inebriantes,
hipnose); devem eliminar/diminuir a vontade de querer e agir da v-
tima. Ateno para a distino com o crime de tortura (art. 1, I, b, Lei
9.455). Tipo subjetivo: dolo. Exige-se elemento subjetivo especial: fim
de constranger a vtima ao ou omisso pretendida. Consumao:
quando o constrangido, em razo da coao, sucumbe imposio do
agente. Se for praticado com violncia: 2 (cmulo de penas). Figuras
Majoradas: a) no mnimo, 4 pessoas executaram o crime (incluem-se
menores e incapazes)
- exclui-se o partcipe; b) h emprego de armas (jurisprudncia e
doutrina: armas gnero e no nmero; Bitencourt discorda), sejam
prprias ou imprprias. S.174 do STJ: cancelada. Natureza Sub-
sidiria: eventualmente subsidirio (e no sempre; vide 2), quando
o constrangimento for absorvido por outro crime. Excluso de tipicid-
ade: a) intervenes mdicas ou cirrgicas no iminente risco de vida;
b) coao para evitar suicdio.
Ameaa (art.147). Crime comum, formal, subsidirio (quando for meio
de execuo ou elementar de alguns tipos penais), doloso. Bem
jurdico tutelado: liberdade individual de autodeterminao. Diferente
do art.146, o sujeito ativo deste delito pretende apenas atemorizar,
amedrontar a vtima, perturbar sua tranqilidade e paz interior.
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: qualquer pessoa que
tenha capacidade de autodeterminao; caso esta esteja ausente,
haver crime impossvel. Pessoa indeterminada no pode ser sujeito
passivo. Tipo objetivo: ameaar intimidar, meter medo. O mal
1674/2021
ameaado deve ser injusto e grave. Ameaa a vis compulsiva (sria,
idnea, concreta), que viola a liberdade psquica do indivduo. Pode
ser direta sobre a vtima ou indireta, sobre pessoas ligadas a ela; impl-
cita ou explcita; condicional. O mal ameaado deve ser futuro, mas
prximo. Ameaa de mal justo: exerccio regular de direito ou estrito
cumprimento do dever legal; estes no excluem a antijuridicidade,
mas sim a tipicidade (mal injusto elemento normativo). Ira/raiva/
clera: no excluem a inteno de intimidar. Embriaguez: deve se veri-
ficar a idoneidade em concreto da ameaa. Tipo subjetivo: Dolo.
Exige-se elemento subjetivo do tipo: especial fim de intimidar. Con-
sumao: com o conhecimento da vtima (no precisa estar presente
no momento da ameaa); basta que a ameaa seja idnea para atemor-
izar (formal). A maioria admite a tentativa na forma escrita; para Bit-
encourt, o extravio de carta ameaadora mero ato preparatrio.
Natureza subsidiria: crime tipicamente subsidirio. Se a ameaa
deixa de ser um fim em si mesmo, deixa de ser crime autnomo, sendo
absorvida sempre que for elemento ou meio de outro crime.
Seqestro e crcere privado (art.148): Crime comum, material, per-
manente, comissivo ou omissivo, doloso. Bem jurdico tutelado: liber-
dade individual, especialmente a de locomoo. O consentimento da
vtima afasta o delito (causa justificante supralegal). O consentimento
no ter valor se violar a dignidade da pessoa humana (ex: consentir
privao de liberdade perptua). Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: qualquer pessoa, inclusive sem capacidade de autode-
terminao e sem capacidade de se locomover por foras prprias. Cri-
ana: arts. 230, 234 e 235 do ECA. Tipo objetivo: crcere - confina-
mento; seqestro - no precisa estar confinado em limites estreitos.
Podem ocorrer em um mesmo fato. Crcere e seqestro so modus op-
erandi; a conduta tpica privar algum de liberdade. Exige-se certa
durao da conduta. Se a privao de liberdade for legtima, no
haver delito (s se e quando cessar a legitimidade). Pai que encarcera
filho com finalidade corretiva: maus-tratos. Tipo subjetivo: dolo. No
1675/2021
exige especial fim de agir. Se presente, pode configurar crime diverso
(arts. 159, 215 etc.). Consumao: com a efetiva restrio/ privao da
liberdade (consumao e exaurimento ocorrem juntos). Formas quali-
ficadas do 1: aX^vtima^ascendente^descendente^cnjuge^oucom-
panheiro^do agenteoumaiorde6UsssentaLano; b) Crimepratic-
adomedianteJnternaodajvtimaemcasade sade ou hospital: c)
Privao. . da liberdade que dura mais . de. 15. (quinze) dias. A cont-
agem do prazo penal (art.10). d) Vtimmnor.d.eL18.anas. e)
FrsJibMnosfls. Forma qualificada do 2: se resultar
.
Para o
crime de reduo a condio anloga de escravo (art. 149), ver
resumo do subtpico trabalho escravo.
12.a. Crimes via internet.
Quanto a este item, acredito ser importante o conhecimento de trs
entendimentos do Superior Tribunal de Justia, a saber:
O primeiro sobre o crime praticado por hacker, consistente na trans-
ferncia eletrnica entre contas correntes, valendo-se da clonagem do
carto ou da obteno da senha do usurio. Em relao a este crime,
houve forte divergncia na jurisprudncia ptria sobre tratar-se de es-
telionato ou furto mediante fraude. No STJ, prevaleceu a tese de furto
mediante fraude, haja vista que, nestes casos, a fraude no praticada
para que a vtima entregue o bem ao agente, mas sim para reduzir a vi-
gilncia da vtima, facilitando a subtrao da coisa pelo sujeito. Nesse
sentido, citem-se: AgRg no CC 110767, Rel. Min. Gilson Dipp, p. 17/
02/11, e Resp 1163170, Rel. Min. Felix Fischer, p. 20/09/10. Esse posi-
cionamento muito importante no que diz respeito fixao da com-
petncia. que, se fosse estelionato, a competncia seria do local da
obteno da vantagem indevida (conta corrente que recebeu a quan-
tia). Sendo furto, a consumao d-se com a inverso da posse sobre a
1676/2021
res furtiva, isto , ocorre quando a quantia e onde a quantia retirada
da conta corrente da vtima (ou seja, no local da conta corrente sub-
trada). Vide STJ, Cat 222, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, p.
16/05/11.
O segundo julgamento refere-se obrigatoriedade, ou no, da com-
petncia da Justia Federal para processar e julgar crimes praticados
pela internet, notadamente os crimes de pedofilia praticados atravs
de redes sociais. Entendeu o STJ que o fato de o crime ter sido pratic-
ado pela internet no atrai, por si s, a competncia da Justia Feder-
al, nos termos do art. 109, V, CF, sendo necessrio demonstrar-se a
transnacionalidade do delito (execuo no Brasil e consumao fora,
ou vice-versa). Assim, p.ex, a prtica de pedofilia atravs do envio de
foto por email para algum no Brasil da competncia da Justia
Estadual. Por sua vez, a insero de fotos de pedofilia em redes sociais
(orkut, facebook), atrai a competncia da Justia Federal, eis que
qualquer pessoa, onde quer que esteja, pode ter acesso quelas fotos.
Nesse sentido, cite-se: 1. Este Superior Tribunal de Justia tem enten-
dido que s o fato de o crime ser praticado pela rede mundial de com-
putadores no atrai a competncia da Justia Federal (...) uma vez que
qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo, desde que conectada
internet e pertencente ao dito stio de relacionamento, poder acessar
a pgina publicada com tais contedos pedfilos-pornogrficos,
verificando-se, portanto, cumprido o requisito da transnacionalidade
exigido para atrair a competncia da Justia Federal. (STJ, CC
111338, Rel. Min. Og Fernandes, p. 01/07/10).
O terceiro entendimento quanto competncia territorial para pro-
cessar e julgar crimes contra a honra ou racismo praticados pela inter-
net. A consumao d-se no local onde o agente se encontrava na
ocasio em que praticara a conduta, no local onde a vtima se encontre
ao ter conhecimento da conduta, ou, por fim, no local onde esteja o
provedor da internet utilizado pelo sujeito? Entende o STJ que a
1677/2021
competncia ser do local onde est o agente que pratica o crime con-
tra a honra ou o racismo, independentemente de onde esteja localiz-
ado o provedor ou a vtima.
Nessa diretriz: 3. Crimes contra a honra praticados por meio de re-
portagens veiculadas pela internet ensejam a competncia do Juzo do
local onde foi concluda a ao delituosa, ou seja, onde se encontrava o
responsvel pela veiculao e divulgao de tais notcias. (STJ, CC
106625, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p. 25/05/10). E: 1. A com-
petncia para processar e julgar os crimes praticados pela internet,
dentre os quais se incluem aqueles provenientes de publicao de tex-
tos de cunho racista em sites de relacionamento, do local de onde so
enviadas as mensagens discriminatrias. (STJ, CC 107938, Rel. Min.
Jorge Mussi, p. 08/11/10). Por fim: (...) irrelevante, para fins de fix-
ao da competncia, o local em que se encontra sediado o respon-
svel pelo provedor de acesso ao ambiente virtual. (STJ, CC 66981,
Rel. Min. Og Fernandes, p. 16/02/09)
Palavras-chave: Transferncia online indevida. Furto mediante fraude.
Competncia. Local da conta subtrada. Crime via internet e com-
petncia da Justia Federal. Irrelevncia do local do provedor.
12.b. Crime organizado.
Conceituao, requisitos e marco
jurdico.
No h conceito legal no direito brasileiro, que usa os termos "organiz-
aes ou associaes criminosas de qualquer tipo na Lei 9034/95,
que estabelece meios de prova e procedimentos investigatrios para
represso ao crime organizado.
1678/2021
Conceito utilizado pelo MPF: Conveno de Palermo (Decreto 5015/
2004), art.2, a, que considera organizao criminosa "o grupo estru-
turado
1
de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o fim de cometer infraes graves
2
ou enuncia-
das na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou in-
diretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.
STJ: adota Palermo (HC 171912, 11/2011, 5^ T; HC 129035, 08/2011,
6^ T). STF: questo pendente (HC 96007, dois votos no sentido de
que no existe a figura da organizao criminosa, a Conveno no
pode tipificar crime - relator Marco Aurlio e Dias Toffoli).
Tese do MPF: realmente no existe o crime de organizao criminosa,
mas existe o conceito, que pode ser utilizado em outros tipos, princip-
almente o art. 1, VII da Lei 9613/98, que considera crime antecedente
de lavagem de dinheiro aquele "praticado por organizao criminosa
(norma penal em branco). Caractersticas doutrinrias (Baltazar):
Pluralidade de agentes, Estabilidade ou Permanncia, Finalidade de
Lucro, Diviso de Trabalho, Estrutura Empresarial, Hierarquia, Dis-
ciplina, Conexo com o Estado (corrupo, clientelismo), Violncia,
Entrelaamento ou Relaes de Rede com outras Organizaes, Flex-
ibilidade e Mobilidade dos Agentes, Mercado Ilcito ou Explorao Il-
cita de Mercados Lcitos, Monoplio ou Cartel, Controle Territorial,
Uso de Meios Tecnolgicos Sofisticados, Transnacionalidade ou Inter-
nacionalidade, Embarao do Curso Processual, Compartimentalizao.
Trecho do Dr. Vladimir Aras (MPF) a respeito: "para a existncia de
uma organizao criminosa, no basta a reunio de quatro ou mais
pessoas para a prtica de crimes, o que corresponde ao modelo do
crime de quadrilha (art. 288 do CP). indispensvel que haja uma
formatao do grupo de tal modo que se perceba a diviso de tarefas, a
compartimentao de informaes sensveis, uma estrutura hierr-
quica piramidal e objetivos comuns, essencialmente econmicos. Alm
disso, necessrio que tal grupo criminoso se apie em mecanismos
de violncia e em prticas de corrupo para o atingimento de suas
1679/2021
metas. Soma-se a essas caractersticas o estabelecimento de 'diviso
territorial ou 'segmentao de mercado entre os diversos grupos
criminosos envolvidos. Por fim, acrescem-se a esse padro a terceiriz-
ao de atividades de lavagem de ativos e a infiltrao de agentes
criminosos em tribunais, em rgos responsveis pela persecuo
criminal e nas agncias de fiscalizao tributria e aduaneira, reunidos
na expresso em lngua inglesa 'law enforcement agencies. O artigo
50 da Conveno de Nova York recomenda a adoo de tcnicas espe-
ciais de investigao. Meios de prova no marco legal brasileiro (Lei
9034/95): ao controlada (relativizao do dever policial de ao
imediata perante flagrante delito, visando concretizar a medida em
momento mais oportuno do ponto de vista da formao de provas; no
precisa de autorizao judicial); acesso a dados e documentos (para
Baltazar, incuo, pois se trata de matria tratada em outras leis- vide
LC105/01); captao e interceptao ambiental (necessria autoriza-
o judicial); infiltrao policial (necessria autorizao judicial; o in-
stituto ainda no regulamentado; a polcia prefere utilizar-se de in-
formantes - alis figura tambm no regulamentada); colaborao
premiada. O STF (ADI 1570) julgou inconstitucional a realizao de
diligncias investigatrias diretamente pelo magistrado: "Busca e
apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo
realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do
princpio da imparcialidade e conseqente violao ao devido processo
legal. 3. Funes de investigador e inquisidor. Atribuies conferidas
ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e
VIII e 2; e 144, 1, I e IV, e 4). O artigo 5 da Lei impe identi-
ficao criminal de pessoas envolvidas com organizaes criminosas,
independentemente da identificao civil; a Lei 12.037/2009, ao regu-
lar o assunto, no trouxe rol de crimes nos quais a providncia obrig-
atria (prev situaes, como por exemplo quando o documento civil
apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao). Surge ento a
polmica sobre a revogao ou no da previso constante da Lei
9.034/95. E se o agente infiltrado cometer um crime? A situao no
1680/2021
regulada; Nucci entende que pode se caracterizar coao moral
irresistvel.
12.c. Crimes contra a propriedade
intelectual.
Na parte especial do Cdigo Penal h o ttulo III, que trata especifica-
mente dos crimes contra a propriedade imaterial. Este ttulo era di-
vidido em 4 captulos (crimes contra a propriedade intelectual - arts.
184 186; crimes contra o privilgio de inveno - arts. 187 191;
crimes contra as marcas de indstria e comrcio - arts. 192 195; e
crimes de concorrncia desleal - art. 196), sendo que a Lei de Pro-
priedade Industrial (Lei n 9.279/96), revogou os trs ltimos captu-
los. Apenas os crimes contra a propriedade intelectual permaneceram
no Cdigo Penal, sendo os demais delitos contra a propriedade imater-
ial tratados na norma especial (Lei n 9.279/96 - que regula a pro-
priedade industrial, e trouxe em seu ttulo V os CRIMES CONTRA A
PROPRIEDADE INDUSTRIAL - arts. 183 210).
Cumpre observar que os crimes contra a propriedade industrial prev-
istos na Lei n 9.279/96 apenas se procedem mediante queixa (AO
PENAL PRIVADA), com exceo do delito do art. 191, que de AO
PENAL PBLICA.
A Lei n 10.695/2003 alterou a redao do delito de VIOLAO DE
DIREITO AUTORAL (art. 184 do CP) e revogou o delito de usurpao
de nome ou pseudnimo alheio (art. 185).
Destarte, em termos de CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE
INTELECTUAL (objeto especfico do ponto em questo), restou apen-
as o art. 184 do CP.
1681/2021
Art. 5, inciso XXVII CF
suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
O art. 184 CP uma NORMA PENAL EM BRANCO, devendo o intr-
prete recorrer Lei n 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais), que aduz
terem os direitos autorais a natureza jurdica de BENS MVEIS,
sendo considerado autor a pessoa fsica criadora da obra literria,
artstica ou cientfica, a quem pertencemos direitos morais e patrimo-
niais sobre a obra que criou, cabendo-lhe o direito exclusivo de utiliz-
ar, fruir e dispor destas obras. possvel a transferncia, total ou par-
cial, dos direitos do autor. A transgresso ao direito autoral pode dar-
se de variadas formas, desde a simples reproduo no autorizada de
um livro por fotocpias at a comercializao de obras originais, sem a
permisso do autor; uma das mais conhecidas formas de violao do
direito de autor o plgio.
A jurisprudncia NO ADMITE a tese de que a conduta do agente
destes crimes, como no caso da venda de DVD pirata, seja social-
mente adequada (PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL).
O art. 46 da Lei n 9610/98 traz hipteses que no so consideradas
como ofensa aos direitos autorais. CLASSIFICAO DOUTRINRIA:
CRIME COMUM no que diz respeito ao sujeito ativo; e CRIME
PRPRIO
quanto ao somente pode ser o autor da obra literria, artstica ou
cientfica, seus herdeiros e sucessores, ou o titular do direito sobre a
reproduo de outrem)
DOLOSO
1682/2021
COMISSIVO (podendo ser praticado via omisso imprpria na
hiptese de o agente gozar do status de garantidor)
MATERIAL
INSTANTNEO ou PERMANENTE (a depender de como o delito foi
pratica, podendo se prolongar no tempo)
DE FORMA LIVRE
MONOSSUBJETIVO
PLURISSUBSISTENTE
NO TRANSEUNTE (como regra)
BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO: a PROPRIEDADE
INTELECTUAL (a obra literria, artstica ou cientfica o objeto ma-
terial do delito). Admite-se a TENTATIVA.
COMPETNCIA: Compete JUSTIA ESTADUAL processar e julgar
os crimes contra a propriedade intelectual, quando no praticados em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas en-
tidades autrquicas e empresas pblicas (STJ, RHC 21791, publicado
em 5/11/2007)
Na hiptese do crime do art. 184 2 se iniciar no exterior e ser con-
cludo no territrio nacional, tendo em vista a existncia de acordo in-
ternacional incorporado ao direito brasileiro que prev o combate
modalidade delituosa de violao a direitos autorais de artistas es-
trangeiros (CONVENO DE BERNA PARA A PROTEO DE
OBRAS LITERRIAS E ARTSTICAS), o TRF da 4

Regio j decidiu
pela competncia da Justia Federal para processar e julgar o delito do
1683/2021
art. 184 CP no caso em espcie (ACr 2007.70.08.000211-8, j. 4/8/
2010).
INTUITO DE LUCRO
LUCRO, e o 4 exclui a tipicidade quando da cpia de obra intelectu-
al ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista,
sem intuito de lucro direto ou indireto.
Obs: os PROGRAMAS DE COMPUTADOR so objeto de legislao es-
pecfica (delito do art. 12 da Lei n 9609/98). O CPP traz nos arts. 524
530 os procedimentos para o processo e julgamento dos crimes con-
tra a propriedade imaterial, sendo que, no caso de haver o crime deix-
ado vestgio, a queixa ou denncia somente ser recebida se for in-
struda com EXAME PERICIAL dos objetos que constituam o corpo de
delito. A diligncia de busca ou de apreenso deve ser realizada por
dois peritos. Ao prolatar a sentena condenatria, o juiz poder de-
terminar a destruio dos bens ilicitamente produzidos ou reproduz-
idos, e o perdimento dos equipamentos apreendidos.
13.a. Concurso material, formal e
continuidade delitiva.
1) Concurso material (art. 69, CP): ocorre quando o agente, mediante
2 ou mais condutas, dolosas ou culposas, pratica 2 ou mais crimes,
idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo).
1.1) Critrio de aplicao da pena: cmulo material
1684/2021
2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): ocorre quando o agente, me-
diante 1 s conduta, pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso ho-
mogneo) ou no (concurso heterogneo).
2.1) Classificao: a) Prprio (ou perfeito): quando os crimes forem
resultantes de 1 nico desgnio (pena aplicada pelo critrio da exasper-
ao, mas ser aplicado o cmulo material se mais benfico ao acus-
ado); b) Imprprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de
desgnios autnomos (pena aplicada pelo critrio do cmulo material).
2.2) Crimes culposos: posssvel o concurso formal, desde que se trate
de concurso formal prprio.
2.3) Teorias: a) Subjetiva - exige-se unidade de desgnios na conduta
do agente para a configurao do concurso formal; b) Objetiva -
bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados. a teoria
acolhida pelo CP, j que o concurso formal imperfeito foi admitido
como figura diversa.
3) Crime continuado (art. 71, CP): ocorre quando o agente pratica 2 ou
mais crimes da mesma espcie, mediante 2 ou mais condutas, os
quais, pelas condies de tempo, lugar, modo de execuo e outras,
podem ser tipos uns como continuao dos outros.
3.1) Classificao: a) Comum (ou simples): quando presentes os re-
quisitos (71, caput); b) Especfico (ou qualificado): quando, alm dos
requisitos mencionados, tratar-se de crimes dolosos, praticados com
violncia ou grave ameaa pessoa e contra vtimas diferentes (71, u)
3.2) Critrio de aplicao da pena: exasperao (no continuado
comum aumenta-se a pena do crime mais grave de 1/6 a 1/3 e no con-
tinuado especfico de 1/6 at o triplo)
1685/2021
3.3) Natureza jurdica: a) Teoria da unidade real - os vrios delitos
consistem num nico crime; b) Teoria da fico jurdica - h vrios de-
litos, mas a lei presume a existncia de apenas 1, para efeito de ap-
licao da pena (adotada pelo CP, pois este trata do tema como con-
curso de crimes; c) Teoria mista - um terceiro delito.
3.4) Teorias sobre a unidade de desgnios: a) Objetivo-subjetiva - para
haver crime continuado, necessrio, alm das condies objetivas,
que o agente deseje praticar um crime como se fosse continuao de
outro (posio dominante na doutrina e jurisprudncia); b) Pura-
mente objetiva: bastam as condies objetivas semelhantes.
3.5) Crimes da mesma espcie: para o STJ, so crimes da mesma es-
pcie aqueles que, alm de tipificados pelo mesmo dispositivo, tutelem
os mesmos bens jurdicos. Assim, no so da mesma espcie o roubo e
latrocnio, conquanto previstos ambos no art. 157 (Resp 751.002/RS,
2009)
13.b. Direito Penal e Direitos
Humanos.
A relao entre o Direito Penal e os DH's pode ser compreendida com
o ideia do garantismo penal de Ferrajoli que engloba os deveres de
proteo. Nesse sentido, as diversas convenes internacionais que
tratam da represso aos mais variados crimes, crime organizado,
crimes contra minorias, racismo, violncia contra a mulher, trfico de
pessoas etc., bem como a criao do TPI coloca o Direito Penal como
matria de primeira ordem na questo dos direitos humanos.
Andr de Carvalho Ramos (Manual Prtico de Direitos Humanos In-
ternacionais, ESMPU, 2010, p. 236-241) chama a ateno que a
1686/2021
Declarao de Viena (1993) consagra o entrelaamento entre o Direito
Penal e os Direitos Humanos medida em que atrelada Declarao
temos um Programa de Ao para a promoo e proteo de direitos
humanos, instando os Estados persecuo penal com vistas a punir
graves violaes de direitos humanos, incluindo a necessidade de ab-
rogar leis de autoanistia. Citam-se no sistema interamericano os casos
Loayza Tamayo e Barruis Alto, tendo a Corte-IDH rechaado o in-
adimplemento de obrigaes internacionais com base em lei nacional.
E mais recentemente, o caso Gomes Lund que trata da Guerrilha do
Araguaia refora a jurisprudncia da Corte-IDH, coerente com os pre-
cedentes firmados desde sua instalao.
Os Estados devem estabelecer um sistema interno eficiente de invest-
igao, punio e indenizao s vtimas, alm da obrigao de invest-
igar de boa-f as alegaes de violaes a tratados internacionais de
direitos humanos.
A punio aos violadores de direitos humanos evita que a tutela penal
incida apenas sobre os marginalizados.
A proteo a vida, incluindo a proteo ao meio ambiente sustentvel,
condio bsica para a fruio de todos os outros direitos humanos.
A vida exige absteno e ao do Estado.
13.c. Crimes contra a
inviolabilidade do domiclio, de
correspondncia e dos segredos.
Violao de domiclio (art. 150). Bem jurdico tutelado: inviolabilidade
da intimidade e da vida privada. Sujeito ativo: qualquer pessoa,
1687/2021
inclusive o proprietrio (a proteo ao status de morador). Sujeito
passivo: pessoa que tem direito sobre o lugar invadido. Elemento sub-
jetivo: dolo. Para Nucci, no admite dolo eventual. Tipo objetivo: en-
trar ou permanecer (conduta alternativa: havendo ambas, s haver
um delito), devendo ocorrer de maneira clandestina (s escondidas),
astuciosa (fraudulenta) ou contra a vontade de quem de direito. Casa
desabitada ou abandonada: no configura o crime (pode configurar
crime contra o patrimnio); a ausncia eventual de moradores no ca-
racteriza casa desabitada. Na entrada franca, o dissentimento pode ser
expresso ou tcito; j na astuciosa ou clandestina, ele presumido.
Considera-se "casa" (4): a) qualquer compartimento habitado; b)
aposento ocupado de habitao coletiva; c) compartimento no aberto
ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Obs.: as de-
pendncias da casa devem ser cercadas para merecer proteo (ex:
jardim, ptio, garagem). No se considera "casa" (5): a) hospedaria,
estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto aberta,
salvo a restrio o aposento ocupado; b) taverna, casa de jogo e outras
do mesmo gnero. No h crime (excludentes de antijuridicidade)
quando a entrada ou permanncia se d: a) durante o dia, com obser-
vncia das formalidades legais, para efetuar priso ou outra diligncia;
b) a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo
ali praticado ou na iminncia de o ser. A hiptese da iminncia de
cometimento de crime no foi recepcionada pela Constituio (Biten-
court, 2011a, p. 458). Formas qualificadas: se o crime cometido: a)
durante a noite (ausncia de luz solar; no se confunde a repouso
noturno, art.155, 1); b) em lugar ermo; c) com o emprego de violn-
cia ou de arma; d) por duas ou mais pessoas. Forma majorada: se o
fato praticado por funcionrio pblico. No precisa ser no exerccio
da funo ou em razo dela. Se for cometido nestas circunstncias, de-
ver responder pela violao de domiclio, sem a pena majorada em
um tero, em concurso com o crime de abuso de autoridade (Biten-
court, 2011a, p. 451). Para Nucci (2006), porm, este pargrafo foi re-
vogado pela Lei n 4.898/65. Classificao: crime comum, de mera
1688/2021
conduta, de forma livre, comissivo ou omissivo, instantneo na forma
"entrar e permanente na forma "permanecer, unissubjetivo, unis-
subsistente ou plurissubsistente.
Violao de correspondncia (art. 151). Revogado pelo art. 40 da Lei
6.538/78, que dispe: "Art. 40 - Devassar indevidamente o contedo
de correspondncia fechada dirigida a outrem: Pena: deteno, at
seis meses, ou pagamento no excedente a vinte dias-multa. Bem
jurdico tutelado: inviolabilidade do sigilo de correspondncia. Sujeito
ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: remetente e destinatrio da
correspondncia (dupla subjetividade passiva). Para Nucci, h licitude
na conduta praticada pelo marido com relao mulher ou vice-versa,
caso de exerccio regular de direito (2006, p. 637-638). Para Biten-
court, h crime (2011a). Tipo objetivo: devassar descobrir indevida-
mente correspondncia alheia fechada, bastando tomar conhecimento
do seu contedo. No goza de proteo a correspondncia aberta. O
anonimato no exclui o crime. Excludentes de ilicitude especficas
(art. 10, Lei 6.538/78: abertura de carta a) endereada a homnimo,
no mesmo endereo; b) que apresente indcios de conter objeto sujeito
a pagamento de tributos; c) que apresente indcios de conter valor no
declarado, objeto ou substncia de expedio, uso ou entrega proi-
bidos; d) que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento,
em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituio. Obs. 1: Nos
casos "b e "c, a abertura ser feita obrigatoriamente na presena do
remetente ou do destinatrio. Obs.2: Bitencourt entende que tais ex-
cludentes so inconstitucionais, pois a CR no admite excees invi-
olabilidade de correspondncia (2011a, p. 473). Elemento subjetivo:
dolo. Classificao: crime comum, de mera conduta, de forma livre,
comissivo, instantneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Ao penal:
pblica incondicionada.
Sonegao ou destruio de correspondncia (art. 151, 1, I). Re-
vogado pelo art. 40, 1, I, da Lei 6.538/78, que dispe: " 1 - Incorre
1689/2021
nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondncia
alheia, embora no fechada, para soneg-la ou destru-la, no todo ou
em parte. Bem jurdico tutelado: sigilo de correspondncia. Sujeito
ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: remetente e destinatrio da
correspondncia (dupla subjetividade passiva). Elemento subjetivo:
dolo. Exige-se o elemento subjetivo especial, consistente na finalidade
de sonegar ou destruir. Classificao: crime comum, formal, de forma
livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Ao
penal: pblica incondicionada. Obs.: a competncia da JF quando a
violao ou apossamento tiver ocorrido enquanto a carta estava em
trnsito; quando j estiver na posse exclusiva do remetente ou do des-
tinatrio, a competncia da JE.
Violao de comunicao telegrfica,
radioeltrica ou telefnica (art. 151, 1,
II, III e IV). O
inciso IV foi revogado pelo art. 70 da Lei 4.117/62. O inciso II foi par-
cialmente revogado pelo art. 10 da Lei 9.296/96 (aplicar-se-ia ainda
apenas ao terceiro que no participou da interceptao telefnica, mas
a divulgou a outras pessoas). Ainda no que diz respeito a este inciso, a
parte relativa s comunicaes telegrficas e radioeltricas possui du-
pla previso legal: quando a violao for realizada por pessoas
comuns, incide o CP; quando for realizada por funcionrio do governo
encarregado da transmisso da mensagem, incide o art. 56 da Lei
4.117/62. Bem jurdico tutelado: inviolabilidade das comunicaes
telegrficas, de dados e telefnicas. Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: remetente e destinatrio da mensagem (dupla subjet-
ividade passiva). Elemento subjetivo: dolo. Classificao: crime
comum, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo,
1690/2021
plurissubsistente. Forma majorada: se o crime provoca dano a outrem.
Forma qualificada: Se o agente comete o crime, com abuso de funo
em servio postal, telegrfico, radioeltrico ou telefnico (somente ap-
licvel s hipteses no revogadas pelas Leis 4.117/62 e 6.538/78).
Ao penal: pblica condicionada (paras as hipteses ainda vigentes -
incisos II e III). No caso do 3 tambm incondicionada (Bitencourt,
2011a, p. 474).
Correspondncia comercial (art. 152). Bem jurdico tutelado: inviolab-
ilidade de correspondncia. Sujeito ativo: scio ou empregado da
empresa. Sujeito passivo: o estabelecimento industrial ou comercial
e os scios. No podem ser: estabelecimentos prestadores de servios,
cooperativas, sociedades civis etc. Elemento subjetivo: dolo. Classi-
ficao: crime prprio, de dupla subjetividade passiva, formal, de
forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou
plurissubsistente. Obs.: possibilidade de aplicao do princpio da in-
significncia quando a correspondncia intil para a empresa. Ao
penal: pblica condicionada.
Divulgao de segredo (art. 153). Bem jurdico tutelado: inviolabilid-
ade do sigilo de correspondncia. Tambm o interesse da adminis-
trao de resguardar o sigilo de seus dados na modalidade do 1-A.
Ateno: a ao penal , de regra, pblica condicionada. Ser, porm,
incondicionada se resultar prejuzo para a administrao pblica
(2). a) Primeira modalidade (caput). Sujeito ativo: destinatrio ou
detentor da correspondncia. Sujeito passivo: titular do segredo
(Damsio diz que se confunde ao prejudicado, mas Bitencourt diz que
nem sempre coincidem as situaes). Elemento subjetivo: dolo. Con-
sumao: a divulgao a uma s pessoa suficiente (Nucci, 2006); de-
ve ser extensiva (Bitencourt, 2011a). Classificao: crime prprio,
formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissub-
sistente ou plurissubsistente. b) Segunda modalidade (1-A). Sujeito
ativo: qualquer pessoa, desde que tenha acesso ou seja detentor de
1691/2021
informao sigilosa ou reservada. Se for funcionrio pblico, responde
pelo art. 325 (Nucci, 2006). Sujeito passivo: titular do segredo. Ele-
mento subjetivo: dolo. Consumao: a divulgao a uma s pessoa
suficiente (Nucci, 2006). Faz-se necessria uma divulgao extensiva,
a um nmero indeterminado de pessoas (Bitencourt, 2011a, p. 487).
Classificao: crime prprio, formal, de forma livre, comissivo, in-
stantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente.
Violao de segredo profissional (art. 154). Bem jurdico tutelado: in-
violabilidade da intimidade e da vida privada. Sujeito ativo: somente
aquele que exerce funo, ministrio, ofcio ou profisso, sendo de-
tentor de um segredo. Para Nucci, os agentes deste delito no so
sempre os confidentes necessrios, pois basta o nexo causal entre o
conhecimento do segredo e a atividade exercida pelo agente, sendo
totalmente dispensvel a inteno de algum de confidenciar-lhe al-
guma coisa (2006, p. 650). Sujeito passivo: qualquer pessoa. Elemento
subjetivo: dolo. Classificao: crime prprio, formal, de forma livre,
comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissub-
sistente. Ao penal: pblica condicionada.
14.a. Trfico de pessoas.
Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art.
231 do CP)
Os bens jurdicos protegidos so a liberdade pessoal e sexual, bem
como a dignidade da pessoa humana ameaada ou atingida pela ex-
plorao sexual. Trata-se de crime comum.
A vtima direta a pessoa que encaminhada para a prostituio ou
explorao sexual, que poder ser homem ou mulher. irrelevante
para a configurao do delito que a pessoa j se dedique prostituio
1692/2021
antes do fato, o que poder ser levado em conta na quantificao da
pena. Indiretamente, a sociedade tambm vtima.
O tipo objetivo, em sua forma bsica, consiste em promover
(organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou facilit-
ar (tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de
reprimir o ato quando h o dever legal de faz-lo). A facilitao poder
consistir tanto no fornecimento de meios materiais, como dinheiro,
passagens ou transporte, quanto passando informaes sobre contatos
ou locais.
Na atual redao, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo in-
termediar, o que, no entanto, no afasta a tipificao da atividade de
intermedirio, cuja conduta poder consistir em uma forma de facilit-
ao, prevista no caput, ou uma das modalidades previstas no tipo de-
rivado no par. 1
o
.
A atividade de prostituio consiste na prtica de atos sexuais medi-
ante pagamento. A Lei n. 12.015/09 modificou a redao do tipo para
incluir, alm da prostituio, outras formas de explorao sexual (por
exemplo: a exibio em espetculos de contedo sexual explcito).
Fica caracterizado o delito em caso de trnsito pelo territrio nacional,
uma vez que o crime no requer nimo de permanncia
O conhecimento da vtima sobre a finalidade da viagem ou mesmo o
seu consentimento no excluem o crime.
O par. 1
o
do art. 231 do CP traz a forma derivada, prevendo as con-
dutas agenciar (atuar como agente, intermedirio ou empresrio, ex-
plorando a atividade da vtima), aliciar (fazer a captao, recrutar,
propagandear ou selecionar as pessoas para a prostituio ou explor-
ao sexual), comprar (adquirir, pagar um preo, sendo que a prtica
de tal ato em relao a uma pessoa constitui intensa violao de sua
1693/2021
dignidade), transportar (levar de um lugar a outro, sendo a atividade
essencial na dinmica do trfico), transferir (ideia de que a pessoa foi
levada de um lugar a outro) e alojar (dar pouso ou abrigo).
Diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras,
mas apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de met-
ade. So causas de aumento: 1) quando a vtima menor de 18 anos (j
previsto na redao anterior); 2) quando a vtima no tem, por enfer-
midade ou doena mental, discernimento para a prtica do ato (novid-
ade da Lei n. 12.015/09); 3) o do agente ascendente, padrasto,
madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra
forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou 4) h emprego
de violncia, grave ameaa ou fraude. Aplicam-se ainda as causas de
aumento gerais previstas no art. 234-A do CP.
O tipo subjetivo o dolo, consubstanciado na vontade livre e con-
sciente de realizao da conduta descrita, incluindo a cincia de que a
vtima est sendo encaminhada para fins de prostituio. O nimo de
lucro no exigido para a configurao do crime.
Quanto consumao, o crime instantneo e formal, consumando-se
com o ingresso ou a sada da vtima do territrio nacional, no se exi-
gindo, para a consumao, o efetivo exerccio da prostituio por parte
da vtima.
Haver tentativa se as vtimas no chegam a alcanar o territrio do
pas de destino. O aliciamento constitui tentativa.
Se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida
para o Brasil para fins de prostituio ou explorao sexual, h a in-
cidncia do art. 231 do CP.
1694/2021
A existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico,
no implica concurso de crimes, mas crime nico.
O crime de favorecimento de prostituio (art. 228 do CP) absorvido
pelo crime de trfico internacional de pessoas, aplicando-se o princ-
pio da consuno.
Admite-se a continuidade delitiva quando presentes os requisitos do
art. 71 do CP.
Se o agente lucra com a atividade de prostituio, h concurso com o
crime do art. 230 do CP.
A competncia para apurao do delito da Justia Federal por
cuidar-se de crime transnacional que o Brasil se comprometeu a rep-
rimir (art. 109, CRFB) ao firmar a Conveno para Represso a Trfico
de Mulheres e Crianas de Lake Sucess, bem como o Protocolo Adi-
cional Conveno da ONU contra o Crime Organizado Transnacional
relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em
especial mulheres e crianas.
admitido o flagrante se as vtimas esto sendo transportadas ao
aeroporto internacional. As aes do crime em questo tramitam em
segredo de justia.
1
Para a Conveno, "grupo formado de maneira no fortuita para a
prtica imediata de uma infrao, ainda que os seus membros no ten-
ham funes formalmente definidas, que no haja continuidade na sua
composio e que no disponha de uma estrutura elaborada.
2
1695/2021
Para a Conveno, considera-se grave "ato que constitua infrao pun-
vel com uma pena de privao de liberdade, cujo mximo no seja in-
ferior a quatro anos ou com pena superior.
1696/2021
14.b. Crimes contra as pessoas
com deficincia. Crimes contra os
idosos.
Crimes contra as pessoas com deficincia (art. 7, XXXI, CF; Con-
veno de Nova Iorque sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia -
Dec. Leg. n. 186/08; Lei 7.853/89)
A Lei 7.853/89, art. 8, criminaliza diversas condutas, com recluso de
1 a 4 anos e multa, quais sejam: I - recusar, suspender, procrastinar,
cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio de aluno em es-
tabelecimento de ensino por motivos derivados de deficincia; II - ob-
star, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por
motivos derivados de sua deficincia; III - negar, sem justa causa, a al-
gum, por motivos derivados de sua deficincia, emprego ou trabalho;
IV - recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar
assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial, quando possvel, a
portador de deficincia; V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar,
sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida na ao civil
prevista nessa lei; VI - recusar, retardar ou omitir dados tcnicos in-
dispensveis propositura dessa ao civil, quando requisitados pelo
Ministrio Pblico.
Crimes contra idosos (art. 230, 1 e 2, CF; Lei 10.741/03)
A Lei 10.741/03 prev crimes contra pessoas maiores de 60 anos, to-
dos de ao penal pblica incondicionada, que no se submetem aos
arts. 180 e 181 do CP, tipificando diversas condutas (arts. 96 a 108), a
saber: art. 96 - o desdm, a humilhao, a discriminao ou o menos-
prezo de pessoa idosa, por qualquer razo; art. 97 - o impedimento de
acesso a operaes bancrias, meios de transporte ou ao direito de
contratar, em razo da idade da pessoa idosa; art. 98 - a omisso de
socorro de idoso ou dificultar sua assistncia sade ou o socorro de
autoridade pblica; art. 99 - o abandono material de idoso, bem como
em hospitais, casas de sade ou entidades de longa permanncia; art.
100 - os maus tratos que exponham a perigo a integridade fsica ou
psicolgica de idoso, qualificado quando resulta em leso corporal ou
em morte; art. 101 - o impedimento de acesso a cargo pblico,
emprego ou trabalho, assistncia sade, execuo de ordem judi-
cial na ao civil prevista no Estatuto do Idoso, bem como o no forne-
cimento de dados tcnicos para essa ao, o no cumprimento da
forma devida de ordem judicial em ao em que for parte ou interveni-
ente idoso; art. 102 - a apropriao ou desvio da finalidade de bens e
quaisquer proventos; art. 103 - a negativa de acolhimento de idoso, em
abrigo, ante a recusa de outorga de procurao a entidade de atendi-
mento; art. 104 - a reteno de carto magntico de conta relativa a
quaisquer proventos, bem como de outro documento visando ao re-
cebimento ou ressarcimento de dvida; art. 105 - a exibio por
qualquer meio de comunicao de informaes ou imagens depreci-
ativas ou injuriosas de idoso; art. 106 - induzir idoso sem discerni-
mento a outorgar procurao para administrao ou disposio de
seus bens; art. 107 - a coao de idoso para doar, contratar, testar ou
outorgar procurao; art. 108 - a lavratura de ato notarial que envolva
idoso sem discernimento, sem a devida representao legal.
Aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com pena mxima que no
ultrapasse 4 anos, aplica-se a Lei 9.099/95, estritamente nos seus as-
pectos processuais, para dar celeridade ao processo, sem quaisquer de
suas medidas despenalizantes ou benficas ao ru (ADI 3096 - ajuiz-
ada pelo PGR).
Casustica: a) apropriao de imvel pertencente aos pais idosos cara-
cteriza crime do artigo 102, mesmo se anterior Lei 10.741, por carac-
terizar crime permanente (HC 111120/DF, DJe 17/12/2010, STJ).
1698/2021
14.c. Crimes contra a ordem
econmica e contra as relaes de
consumo.
A Lei n 8.137/90 trata dos crimes contra A ORDEM TRIBUTRIA
(arts. 1 3), ECONMICA E AS RELAES DE CONSUMO (arts. 4
7).
A pena de deteno ou recluso dos crimes contra a ordem econmica
e as relaes de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida
em multa, nos termos do art. 9, independentemente da quantidade de
pena aplicada. Este artigo prev o valor das multas em BTN (Bnus do
Tesouro Nacional).
Causas de aumento de pena de 1/3 at %: ocasionar grave dano
coletividade; ser o crime cometido por servidor pblico no exerccio de
suas funes; ser o crime praticado em relao prestao de servios
ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade (art. 12).
Todos os crimes so de AO PENAL PBLICA (art. 15).
CONFISSO ESPONTNEA ^ reduo de pena de 1/3 2/3 para o
coautor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar
autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa (art. 16 p.u.).
Cumpre observar que a Lei n 12.529/2011, que versa sobre o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia, dispe sobre a preveno e
represso s infraes contra a ordem econmica, alterando disposit-
ivos da Lei no 8.137/90. A novel legislao entra em vigor 180 dias
aps sua publicao oficial (02.12.2011). Foram revogados os arts. 5 e
6 da 8.137/90, e alterada a redao do art. 4, que passou a
1699/2021
contemplar, de modo mais aberto, todos os delitos antes descrimina-
dos, com a redao genrica: constitui crime contra a ordem econm-
ica: I - abusar do poder econmico, dominando o mercado ou elimin-
ando, total ou parcialmente, a concorrncia mediante qualquer forma
de ajuste ou acordo de empresas." Assim, a lei deixa de prever con-
dutas especficas de crimes contra a ordem econmica, e passa a ter
uma figura tpica mais aberta, ampla, aduzindo a respeito de
QUALQUER FORMA DE AJUSTE OU ACORDO DE EMPRESAS.
A Lei n 8.176/91 versa sobre os crimes contra a ORDEM
ECONMICA, trazendo em seu art. 1 delitos de uso irregular de com-
bustveis, e no art. 2 delitos contra o patrimnio na explorao de
matria prima pertencente Unio sem autorizao para tanto.
O CDC (Lei n 8.078/90) traz disposies penais nos arts. 61 80,
elencando outras figuras tpicas que constituem CRIMES CONTRA AS
RELAES DE CONSUMO.
A Lei n 1.521/51 versa sobre os chamados CRIMES CONTRA A
ECONOMIA POPULAR, sendo que diversos tipos penais passaram a
constar da Lei n 8.137/90, tendo sido revogadas tacitamente algumas
disposies da Lei n 1.521/51.
Dois princpios devem ser relembrados, tendo em vista a vasta legis-
lao acerca do mesmo tema:
1. princpio da especialidade - prevalece a norma especial sobre a
geral;
2. princpio ne bis in idem - prevalece somente uma norma.
So elementos desses crimes:
1700/2021
1. sujeito ativo - proprietrio, diretor ou gerente de estabelecimento
industrial ou comercial (excludo o empregado, pois este no tem
poder decisrio e, por conseqncia, no pode ser responsabilizado
pelas condutas tipificadas como crime);
2. sujeito passivo - a coletividade, que tem seus interesses difusos lesa-
dos (mediata e eventualmente, atinge-se o indivduo);
3. objeto material - doutrinariamente falando, o patrimnio do povo
em geral (nmero indefinido de pessoas), pois a economia popular
um bem coletivo sujeito a dano efetivo ou potencial causado pelos
gananciosos nas relaes econmicas, os quais procuram auferir
lucros exorbitantes e desproporcionais custa da coletividade. O ob-
jeto material , conforme alguns Tribunais, a bolsa do consumidor
(da a relao existente com a objetividade jurdica tutelada pelo
CDC). Inclui-se no objeto material a livre concorrncia (art. 3 da Lei
n 1.521/51), eleita pela Constituio Federal de 1988 como um dos
princpios da ordem econmica (art. 170, inciso IV), pois integra o pat-
rimnio econmico da coletividade;
4. elemento subjetivo - dolo (vontade consciente e livre) especfico de
auferir lucros indevidos em detrimento do povo (obter vantagem il-
cita atravs de fraude). Inexiste a modalidade culposa, mas a Lei n
8.137/90 a prev nas seguintes hipteses: art. 7, incisos II, III e IX;
5. tentativa - inadmissvel, pois os crimes de que ora se trata so, em
sua maioria, formais. Entretanto, algumas figuras penais admitem-na,
a exemplo das seguintes: art. 3, incisos I e II, da Lei n 1.521/51, bem
como art. 4, incisos I e II, da Lei n 8.137/90;
6. penas - deteno e multa, consoante a Lei n 1.521/51.
1701/2021
O estudo dos crimes contra a economia popular integra o Direito Pen-
al Econmico, que tutela bens e interesses relacionados poltica eco-
nmica estatal.
Competncia da JUSTIA FEDERAL para crimes CONTRA A ORDEM
ECONMICO FINANCEIRA, nos casos determinados por lei (art. 109,
VI, CF).
Ante a inexistncia de previso legal de competncia federal, ser
competente a Justia Federal quando estes delitos forem praticados
em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas en-
tidades autrquicas ou empresas pblicas federais (art. 109, IV, CF).
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA
No obstante o direito brasileiro ser de razes romano-germnicas,
que negam a possibilidade de sociedade cometer delito penal, ao con-
trrio do direito anglo-saxo, que a admite, a CF/88 previu duas
hipteses de responsabilizao penal da pessoa jurdica:
Crimes ambientais ^ art. 225, 3, CF/88, regulamentado pela Lei n
9.605/98 (art. 3);
Crimes contra ordem econmica ^ o art. 173, 4, CF/88, aduz que a
pessoa jurdica ser responsabilizada pelos atos praticados contra a
ordem econmica e financeira e contra a economia popular,
sujeitando-se a punies compatveis com sua natureza. No houve
regulamentao deste dispositivo constitucional no sentido de atribuir
responsabilidade penal pessoa jurdica por crimes contra a ordem
econmica, entretanto, parte da doutrina defende esta possibilidade.
Segundo deciso do STJ no necessria a realizao de percia para
configurar o crime de venda de matria prima ou mercadoria em
1702/2021
condio imprpria para o consumo, por se tratar de CRIME
FORMAL e DE PERIGO ABSTRATO (art. 7, inciso XI, da Lei n
8.137/90):
CRIME. RELAES. CONSUMO. LAUDO PERICIAL.
Trata-se de produtor de vinho denunciado nas sanes do art. 7, IX,
da Lei n. 8.137/1990 c/c o art. 18, 6, II, do CDC, porque adicionava
corretivo ao vinho em quantidade acima da permitida, alm de tam-
bm o estocar em desacordo com as normas vigentes e sem registro no
Ministrio da Sade. Note-se que o corretivo o cido srbico usado
como inibidor da levedura em vinho que deve ser utilizado na pro-
poro de 20 mg/100ml, segundo a Res. n. 4/1988 do Conselho Na-
cional de Sade (CNS). Por isso, ele foi condenado pena de trs anos
e quatro meses de deteno, sendo que a pena privativa de liberdade
foi substituda por duas restritivas de direitos. Entretanto, em
apelao, foi absolvido nos termos do art. 386, VI, do CPP - entend-
endo o TJ ser necessria a realizao de percia para comprovar a ma-
terialidade do delito em comento. Ento, sobreveio o REsp interposto
pelo MP. Para o Min. Relator, de acordo com a anlise da sentena
condenatria, trata-se da prtica do crime de exposio ou depsito
para a venda de produtos em condies imprprias para o consumo
(art. 7, IX, da Lei n. 8.137/1990), que, segundo precedentes, crime
formal e de perigo abstrato para cuja caracterizao basta colocar em
risco a sade de eventual consumidor da mercadoria, sendo desne-
cessria sua constatao por laudo pericial. Diante do exposto, a
Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentena. Pre-
cedentes citados: REsp 620.237-PR, DJ 16/11/2004; RHC 15.087-SP,
DJ 5/2/2007, e REsp 1.111.672-RS, DJe 30/11/2009. (STJ. REsp
1.163.095-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 9/11/2010).
Mas o STF possui precedente no sentido de no obstante se tratar de
crime formal, ser necessria a realizao de percia para comprovar
1703/2021
que a matria prima ou mercadoria era imprpria para o consumo:
Mercadoria Imprpria ao Consumo e Percia O tipo previsto no inciso
IX, do art. 7, da Lei 8.137/90 ("Art. 7 Constitui crime contra as re-
laes de consumo: ... IX - vender, ter em depsito para vender ou ex-
por venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mer-
cadoria, em condies imprprias ao consumo;) pressupe a demon-
strao inequvoca da impropriedade do produto para o uso. Com base
nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para absolver os
pacientes da condenao por crime contra as relaes de consumo (Lei
8.137/90, art. 7, IX), decorrente da fabricao de produtos para con-
sumo em desconformidade com normas regulamentares e sem regis-
tro no Ministrio da Sade. Considerou-se que, no caso, embora se
tratasse de crime formal, o elemento do tipo no fora comprovado no
processo ante a inexistncia de percia que atestasse a imprestabilid-
ade das mercadorias ao consumo. Ademais, ressaltou-se que a tipi-
ficao desse crime estaria vinculada ao art. 18, 6, do Cdigo de De-
fesa do Consumidor, o qual estabelece os produtos imprprios ao con-
sumo (" 6 So imprprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos
prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, al-
terados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados,
nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo
com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou ap-
resentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem in-
adequados ao fim a que se destinam.). (STF. HC 90779/PR, rel. Min.
Carlos Britto, 17.6.2008)
1704/2021
15.a. O erro no Direito penal:
espcies, requisitos e
consequncias.
1.Teorias da culpabilidade com impacto na teoria do erro: teorias ex-
tremada e limitada da culpabilidade - ambas situam o dolo no tipo e a
conscincia da ilicitude na culpabilidade; adotam o erro de tipo como
excludente do dolo, e admitem, quando for o caso, o crime culposo;
defendem o erro de proibio inevitvel como causa de excluso da
culpabilidade. A diferena entre elas que: (i) para a t. extremada, to-
do erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de proibio,
c/ as conseqncias dele decorrentes; (ii) para a t. limitada, o erro que
recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao erro
de tipo (permissivo); e o erro que recai sobre a existncia ou abrangn-
cia da causa de justificao, erro de proibio. O CPB adotou a teoria
limitada da culpabilidade, segundo o item 19 da exposio de motivos.
2. Erro de tipo: 2.1 essencial - recai sobre circunstncia que configura
elemento essencial do tipo; falsa percepo da realidade sobre um ele-
mento do crime. Pode ocorrer nos crimes omissivos imprprios, por
ex. quando o agente desconhece sua posio de garantidor. Quando in-
evitvel (no deriva de culpa), afasta o dolo e a culpa, excluindo a tipi-
cidade; quando evitvel (provem da culpa do agente) tambm exclui o
dolo, mas permite a punio a ttulo de culpa. 2.2 acidental - recai
sobre dados diversos dos elementos constitutivos do tipo penal (ou
seja, sobre as circunstancias e fatores irrelevantes da figura tpica. A
infrao penal subsiste. Ocorre nas seguintes situaes: (i) erro sobre
a pessoa - art. 20, 3, CP;
(ii) erro sobre o objeto; (iii) erro sobre as qualificadoras: o agente re-
sponde apenas pelo crime efetivamente praticado; (iv) erro sobre o
1705/2021
nexo causal (aberratio ictus)- o sujeito, acreditando ter produzido o
resultado, pratica nova conduta com finalidade diversa e ao final se
constata que foi esta ultima que produziu o resultado; irrelevante
para o direito penal; o dolo geral e envolve todo o desenrolar da ao
tipica; (v) erro na execuo (aberratio ictus) - art. 73, CP - o agente no
se engana quanto pessoa que desejava atacar, mas age de modo de-
sastrado, errando seu alvo e acertando pessoa diversa. Espcies: (a)
com unidade simples: o agente atinge apenas a pessoa diversa da dese-
jada, sendo punido cf. art. 20, 3; (b) com unidade complexa: atinge a
pessoa inicialmente desejada e, culposamente, outra pessoa; aplica-se
a regra do concurso formal prprio. Caso haja dolo direto ou mesmo
eventual em relao s demais pessoas atingidas, aplica-se a regra do
concurso formal imprprio; (vi) resultado diverso do pretendido (ab-
erratio criminis- art. 74, CP): o agente desejava cometer um crime,
mas, por erro na execuo, acaba por cometer outro. Espcies: (a) com
unidade simples: o agente atinge somente bem jurdico diverso do pre-
tendido, respondendo por culpa, se o fato for previsto como crime
culposo. Entretanto, se o resultado previsto como crime culposo for
menos grave ou se o crime no tiver modalidade culposa, deve-se de-
sprezar a regra do art. 74, segundo parte da doutrina. (b) com unidade
complexa: atinge o bem jurdico desejado e, culposamente, outro bem;
aplica-se a regra do concurso formal prprio. Caso haja dolo direto ou
mesmo eventual em relao aos demais bens atingidos, aplica-se a re-
gra do concurso formal imprprio.
3. Erro de proibio - o agente supe, por erro, ser licita sua conduta,
quando, na realidade, ilcita; o objeto do erro no nem a lei, nem o
fato, mas a contrariedade do fato em relao lei, ou sua, a sua ili-
citude. Quando inevitvel, exclui a culpabilidade; somente justi-
ficvel diante da impossibilidade de o agente alcanar a ilicitude de
seu comportamento. Quando evitvel, a punio se impe, mas com
pena reduzida. 3.1 Espcies: a) direto - o agente engana-se a respeito
da norma proibitiva, por que no a conhece, ou a interpreta mal.
1706/2021
Tambm pode ocorrer nos crimes culposos; b) mandamental - recai
sobre uma norma mandamental, implcita nos crimes omissivos,
prprios ou imprprios; c) indireto (erro de permisso): o agente con-
hece o carter ilcito do fato, mas, no caso concreto, acredita erronea-
mente estar presente uma causa de excluso da ilicitude, ou se equi-
voca quanto aos seus limites.
4. Erro relativo aos pressupostos fticos de uma causa de justificao:
a depender da teoria da culpabilidade adotada, ser erro de tipo ou
erro de proibio. No CP, tratado como erro de tipo permissivo: se
for escusvel, isenta de pena; se for inescusvel, permite a punio por
crime culposo, se previsto (art. 20, 1 - culpa imprpria).
5. Erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude: so repres-
entados por expresses como indevidamente, sem justa causa, que
so elementos sui generis do fato tpico. H divergncia doutrinria
sobre se erro de tipo ou de proibio, filiando-se Bitencourt (2011, p.
451) primeira corrente.
6. Erro de proibio culturalmente condicionado (Zaffaroni). Espcies:
(i) erro de compreenso: no exigvel do agente a possibilidade de
entender a antijuridicidade do fato, no sentido de internalizar as nor-
mas. Nesse caso, h erro de proibio invencvel. Aplica-se, em alguns
casos, situao penal dos ndios; (ii) A conscincia dissidente, por si
s, no afasta a culpabilidade, mas haver situaes em que mesmo a
pessoa tendo conhecimento da proibio e da ausncia de permisso
legal, no ser possvel dela exigir a sua interiorizao; (iii) justific-
ativa putativa: caso de erro de tipo. Um indgena v o no ndio
como inimigo, o que pode justificar atitudes contrarias ao direito.
1707/2021
15.b. Crimes contra o patrimnio:
furto, roubo, extorso e dano.
O crime de furto caracteriza-se pela subtrao, para si ou para outrem,
de coisa alheia mvel (art.155, CP), englobando energia eltrica
1
ou
qualquer outra que tenha valor econmico (3). O crime se consuma
com a inverso do domnio da resfurtiva, ainda que o agente esteja sob
vigilncia da vtima, no sendo mansa e pacfica. (STJ, AgRg no
AREsp 3609). H causa de aumento de pena quando o crime pratic-
ado no repouso noturno (1), ainda que a vtima no esteja no imvel
ou no esteja repousando
2
. No 2, h a hiptese do furto privilegiado.
No 4, depara-se com o furto qualificado, que ocorrer quando
houver destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa
(inciso I), abuso de confiana, fraude, escalada ou destreza (inciso II),
emprego de chave falsa (inciso III) e concurso de duas ou mais pessoas
(inciso IV). O STF e o STJ vem admitindo a possibilidade de furto
qualificado-privilegiado, desde que compatveis a qualificadora com os
requisitos do cirme privilegiado. (STF, STJ, AgRg no Resp 1111797,
STJ, Eresp 842425). No 5, h uma espcie especfica de furto quali-
ficado, quando o veculo subtrado vier a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior. *IMPORTANTE: 1) Entende o STJ que a ex-
istncia de sistema eletrnico de vigilncia, alarmes ou seguranas no
consubstancia crime impossvel (AgRg no Resp 1133055). 2) Se o
agente quebra o vidro do veculo para furtar o prprio veculo, o STJ
entendia que no incide a qualificadora, porm se quebra para furtar
algo dentro do veculo, incide (STJ, HC199386), o que nos parece il-
gico. Assim, h entendimento no STJ de que ambas as hipteses seri-
am de furto simples (HC 117620 e AgRg no Resp 922395).
Roubo subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem, mediante
violncia ou grave ameaa a pessoa, ou depois de hav-la, por
1708/2021
qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia (roubo
prprio) ou quando a violncia ou ameaa exercida aps a subtrao,
para assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si
ou para terceiros (roubo imprprio). Tal como o furto, consuma-se
com a inverso da res furtiva, ainda que no haja posse mansa e
pacfica. O 2 traz as hipteses do roubo circunstanciado
3
, quais se-
jam, emprego de arma de fogo
4
, concurso de duas ou mais pessoas
5
, se
a vtima est a servio de transporte de valores, se o veculo vier a ser
transportado para outro Estado ou pas, e se o agente mantm a vtima
em seu poder, restringindo sua liberdade. Por fim, o 3 traz a figura
do crime qualificado pelo resultado, que, se for a morte, caracteriza o
latrocnio. Tratando-se de crime contra o patrimnio, entende o STF
que se houver vrias mortes mas apenas um patrimnio, trata-se de
crime nico de latrocnio (HC71267). Lembrar da Smula 610
6
, STF.
A extorso constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,
a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faa algo, com o intuito de ob-
ter vantagem econmica (art. 158,CP). Trata-se de crime formal, con-
sumado com a prtica do constrangimento, independentemente da
obteno da vantagem indevida, diferenciando-se do roubo pelo fato
de, neste ltimo, a conduta da vtima irrelevante para a subtrao da
coisa, enquanto que, na extorso, a participao da vtima essencial
para a obteno da vantagem (PRADO, 2010, p. 332). No 2, h causa
de aumento de pena pelo concurso de pessoas ou emprego de arma.
No 3, prev-se a hiptese de crime qualificado pelo resultado leso
corporal grave ou morte. E, no 4, prev-se o denominado
"sequestro-relmpago, muito comumente praticado quando a vtima
levada para o caixa-eletrnico e forada a fornecer a senha do carto
para que o agente efetue saques em sua conta-corrente.
No art. 159,CP, tem-se o crime de extorso mediante sequestro, con-
substanciado no sequestro da vtima, a fim de obter vantagem, como
condio ou preo do resgate. No 1, h a modalidade qualificada,
1709/2021
quando o sequestro durar mais de 24 horas, se a vtima menor de 18
anos ou maior de 60, ou se o crime praticado por quadrilha ou
bando. Nos 2 e 3, h previso do crime qualificado pelo resultado
leso corporal grave ou morte da vtima. Por fim, no 4, h hiptese
de delao premiada, autorizando-se a reduo da pena do agente que
denunciar os comparsas, facilitando a libertao da vtima. Trata-se de
crime formal, consumando-se com o sequestro, independentemente
da obteno da vantagem. Importante destacar que no necessaria-
mente a pessoa que sofra o prejuzo patrimonial precisa ser a prpria
vtima sequestrada, sendo comum sequestrar-se o filho para cobrar
resgate aos pais.
No art. 160, h o crime de extorso indireta, caracterizado por exigir
ou receber, como garantia de dvida, documento que pode ensejar pro-
cedimento criminal contra a vtima ou terceiro. Trata-se de crime de
mera atividade, na hiptese de exigir, e crime material, na hiptese de
receber.
O crime de dano consubstancia-se no ato de destruir, inutilizar ou de-
teriorar coisa alheia (art. 163, CP), possuindo, como circunstncias
qualificadoras, violncia ou grave ameaa (I), emprego de substncia
inflamvel ou explosiva (II), ser praticado contra a Unio, Estados,
Municpios, concessionria de servio pblico ou S.E.M (III)
7
, motivo
egostico ou com prejuzo considervel vtima (IV). No comporta
modalidade culposa tampouco se exige elemento subjetivo do tipo. No
art. 164, tem-se o crime de introduzir ou deixar animais em pro-
priedade alheia, sem consentimento do proprietrio, causando pre-
juzo. Os crimes previstos nos arts. 165 e 166 foram revogados pela Lei
n. 9605/98. Os crimes do art. 163, IV e 164 so de ao penal privada
(art. 167).
1710/2021
15.c. Crimes contra o sistema
financeiro nacional e mercado de
capitais.
O conceito de instituio financeira do art. 1 bem amplo,
abrangendo pessoas jurdicas de direito pblico (CMN, BACEN, BB,
BNDES, CEF) e pessoas jurdicas de direito privado que tenham como
atividade, principal ou no, qualquer forma de gesto de recursos fin-
anceiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira (ex.: casa de
cmbio), ou que negociem valores mobilirios. O pargrafo nico traz
instituies financeiras por equiparao e o art. 1, 1, da LC 105/
2001 traz mais um rol de instituies financeiras. Casos em que o STF
entendeu se tratar de instituio financeira: instituies de factoring;
Operadoras de cartes de crdito; Consrcios, seguradoras, casas de
cmbio, empresas de capitalizao e poupana; entidade fechada de
previdncia; bancos de investimento. Por outro lado, o STF decidiu
que o Estado no pode ser considerado instituio financeira quando
emite ttulos da dvida pblica e os coloca no mercado, visando obter
recursos para o Tesouro (AP 351-SC e Inq 1690-PE). Se a S.A no for
instituio financeira, aplica-se o art. 177 do Cdigo Penal.
Gesto fraudulenta: Divergncia se crime prprio (maioria da
doutrina) ou de mo prpria (STF, HC 93553, de 2009, e STJ, HC
101381, Sexta Turma, julgado em 27/09/2001). Pode ser praticado por
gerente de agncia bancria. Divergncia se crime habitual (STJ, HC
101381) ou acidentalmente habitual (pode se consumar em um ato,
mas a reiterao de condutas no implica concurso de crimes - STF,
HC 89364, 2007).
1711/2021
Gesto temerria: prevalece a exigncia do dolo, ao menos o dolo
eventual, consistente na assuno do risco de gerar uma situao glob-
al de perigo.
Fraude na obteno de financiamento: no se aplica a emprstimo,
que possui destinao livre, diferente do financiamento, que possui fi-
nalidade certa, de conhecimento da instituio financeira. Aplica-se ao
leasing financeiro (arrendamento mercantil), por meio do qual se ob-
tm um financiamento.
Evaso de divisas: A conduta de ingressar com valores no pas no
penalmente tpica, no podendo ser equiparada conduta de evadir
(STF, HC 88087, 2006). Dispensa-se a declarao na sada de valores
inferiores a R$ 10 mil. a extino da punibilidade do crime de soneg-
ao fiscal no descaracteriza o delito de evaso de divisas (STF, HC
87208, 2008).
Manuteno de depsitos no declarados no exterior: o BACEN dis-
pensa a declarao de valores inferiores a US$ 100 mil.
Palavras-chave: conceito de instituio
financeira, gesto fraudulenta, gesto
temerria e evaso de divisas.
16.a. Penas: espcies e fins.
Todo o crime possui o preceito primrio, que a conduta humana se-
lecionada como tipo penal, e o conceito secundrio que justamente a
pena correspondente ao delito perpetrado. Pena no se confunde com
1712/2021
medida de segurana, j que esta imposta tendo em conta a pericu-
losidade do agente inimputvel ou semi-imputvel, enquanto que a
pena tem por substrato a culpabilidade do agente imputvel ou semi-
imputvel (da se dizer que a culpabilidade pressuposto para ap-
licao da pena).
H trs tipos de penas: privativas de liberdade, restritivas de direito e
de multa. A regra a acessoriedade das penas restritivas de direito,
embora haja previso de tais tipos de penas autnomas nos delitos de
trnsito e no caso do artigo 28 da Lei 11.343/2006.
Classicamente, a pena privativa de liberdade era a principal do direito
penal, consistindo o que a doutrina tem chamado de direito penal de
primeira velocidade - a regra aplicao desse tipo de pena com todas
as garantias processuais-penais ao agente.
Com a evoluo do direito penal e por se vislumbrar o carter estig-
matizante do crcere, o direito penal de segunda velocidade passou a
aplicar, prioritariamente, a pena restritiva de direito, de modo a quase
nunca segregar o agente ao tempo em que se mitigou alguns cnones
do clssico processo penal (embora aceitar um beneficio para no ser
imposta a pena privativa de liberdade no deva ser interpretado como
confisso do delito, o agente, de certa forma, abre mo de provar a sua
inocncia).
Terceira velocidade do direito penal (que contempla o Direito Penal do
Inimigo) preconiza o aproveitamento de parte da primeira velocidade
(aplicao da pena privativa de liberdade) e parte da segunda velocid-
ade (arrefecimento do cipoal de garantias processuais).
As penas citadas, so subdivididas da seguinte forma: PRIVATIVA DE
LIBERDADE - Recluso, Deteno e Priso Simples; RESTRITIVA DE
DIREITOS - Prestao Pecuniria, Perda de Bens e Valores, Prestao
1713/2021
de Servios Comunidade, Interdio Temporria de Direitos e Limit-
ao de Final de Semana. E h ainda a pena de MULTA.
- PENA DE RECLUSO pode ser cumprida em quaisquer dos regimes
previstos (fechado, semi-aberto ou aberto), sendo que a determinao
do regime ser direcionada pelos seguintes fatores: tempo da pena -
mais de oito anos, o regime ser fechado; mais de quatro e menos de
oito anos, se primrio, o regime inicial poder ser o semi-aberto; igual
ou inferior a quatro anos, se primrio, iniciar o cumprimento em re-
gime aberto.
reincidncia/primariedade - A regra o regime fechado para o rein-
cidente, independentemente da quantidade da pena aplicada. Mas
essa regra foi amenizada, ao menos nos casos de penas igual ou inferi-
or a quatro anos, pelo teor da Smula n 269 do STJ " admissvel a
adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a
pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias
judiciais..
circunstncias judiciais do art. 59 do cp - A anlise dessas circunstn-
cias de suma importncia, pois pode ser o caso de um agente
primrio receber um regime mais rigoroso do que o previsto para a
quantidade da pena efetivamente aplicada. No entanto, essa possibil-
idade exige acurada fundamentao, demonstrando a imprescindibil-
idade desse gravame, tendo em vista o teor da Smula 719 do STF - "a
imposio de regime de cumprimento mais severo do que a pena ap-
licada permitir exige motivao idnea.
- PENA DE DETENO - Esse tipo de pena tem o seu inicio no regime
semiaberto, no importa a quantidade da pena nem se o agente rein-
cidente ou primrio. Ou seja, o regime inicial da pena de deteno no
ser o fechado, podendo, posteriormente, haver a regresso. Assim, o
reincidente condenado deteno cumprir a pena no regime inicial
1714/2021
semiaberto; j o primrio condenado a pena superior a quatro anos,
cumprir a pena no regime inicial semi-aberto, e se condenado a pena
inferior a quatro anos ter o regime inicial aberto. Fundamentada-
mente, poder ser o caso de se aplicar o regime semiaberto a con-
denado a pena igual ou inferior a quatro anos.
- PENA DE PRISO SIMPLES - Se aplica s s contravenes penais
e, nos termos do Art. 6 do Decreto-Lei 3688/1941, deve ser cumprido
sem rigor penitencirio em estabelecimento especial ou seo especial
de priso comum. O agente que cumpre esse tipo de pena deve ficar
separado dos condenados pena de recluso ou deteno.
Os seguinte dispositivos trazem regras diferenciadores entre as penas
de deteno e de recluso: Artigos 69, 92, II e 97 do Cdigo Penal;
Quanto PENA DE MULTA, no prevista para todos os crimes. Para
a quantificao dos dias-multa visualiza-se a proporcionalidade da
pena privativa de liberdade aplicada e para o clculo do valor de cada
dia-multa deve ser levada em conta a condio econmica do agente.
H o entendimento de que nos tipos em que h a previso alternativa
da pena de multa, caberia a suspenso condicional do processo, ainda
que a pena mnima seja superior a um ano.
FINS DA PENA - A esse respeito, h trs teorias: Teoria Absoluta (Fin-
alidade Retributiva), Teoria Relativa (Finalidade Preventiva) e Teoria
Mista ou Unificadora (Retributiva e Preventiva).
A TEORIA ABSOLUTA tem raiz no pensamento de Friedrich Hegel e
Kant e, sinteticamente, procura explicar a pena simplesmente como a
imposio de um mal quele que causou um prejuzo sociedade por
meio de uma conduta criminosa. No tem finalidade ressocializadora,
pois h a seguinte idia: Ao mal do crime, o mal da pena.
1715/2021
A TEORIA RELATIVA traz como principal meta a preveno. In-
teressa menos a punio e mais a no realizao de mais crimes fu-
turamente. A preveno geral (dirigida a toda a sociedade) e especial
(direcionada ao agente criminoso). A preveno geral pode ser
NEGATIVA, em que busca-se dissuadir na prtica do crime os mem-
bros da sociedade que ainda no delinqiram. Busca demonstrar que o
crime no compensa. Na faceta POSITIVA, a preveno geral tem por
escopo reafirmar a existncia, vigncia e eficcia do direito penal. Ou
seja, a inteno deixar claro que o que est em vigor a lei estatal
que combate o crime, e no a lei da criminalidade. H ainda a pre-
veno especial, que se direcionando ao agente, pode ser NEGATIVA -
buscando intimid-lo, de modo a que no venha mais a ulcerar a lei
penal; e no viez POSITIVO tem em mira a ressocializao do
criminoso.
A TEORIA MISTA OU UNIFICADORA foi a adotada pelo CP brasileiro
e constitui uma juno das Teorias Relativa e Absoluta, j que tem
como finalidade tanto a reprovao (retribuio) como a preveno.
As diversas discusses que esto sendo travadas sobre o direito penal
traz como substrato a pena, em especial a privativa de liberdade, e os
muitos efeitos que elas causam naquele sobre quem ela recai. A esse
respeito, tem ganhado espao a teoria do ABOLICIONISMO PENAL
(preconiza uma ampla descriminalizao e despenalizao, j que a
realidade estaria demonstrando a falncia dos sistemas penais, pois
cresce continuamente os nveis de reincidncia), a teoria DAS
JANELAS QUEBRADAS (que, advogando o inverso do abolicionismo,
intenta um maior rigor aos mnimos delitos, tendo razes em experi-
mentos no campo da psicologia social norte americana, inspirou a
poltica da tolerncia zero em Nova York. Defende que o que desmo-
tiva a prtica do crime a certeza da punio e no, necessariamente,
penas elevadas). J a JUSTIA RESTAURATIVA busca ultrapassar o
enfoque do Direito Penal na pena e, dessa forma, colocando em
1716/2021
contato vtima (ou seu representante) e ofensor, solidificar uma efetiva
reparao e superao do mal causado pelo crime.
16.b. Crimes contra o patrimnio:
esbulho possessrio, apropriao
indbita e receptao. Esbulho
possessrio (art. 161, 1, inciso
II, CP).
Espcie de crime de usurpao, punido com deteno de 01 a 06
meses e multa, na qual incorre quem invade, com violncia a pessoa
ou grave ameaca. ou mediante concurso de mais de duas pessoas, ter-
reno ou edifcio alheio, para fim de esbulho possessrio".
O crime somente ocorre quando a invaso se d com violncia ou
grave ameaca contra a pessoa, ou com concurso necessrio de quatro
pessoas (trs partcipes e o prprio esbulhador/autor, segundo en-
tendimento majoritrio: NORONHA apud NUCCI/2009; contra, en-
tendendo suficiente o total de trs pessoas: HUNGRIA apud NUCCI/
2009), com a finalidade de cometer esbulho possessrio - no mera
turbao ou dano - o elemento subjetivo especfico do tipo. Havendo
violncia contra a pessoa, esta deve ser punida em concurso ( 2).
crime de ao penal pblica, salvo quando for cometido sem violncia
e contra propriedade privada, quando de ao penal privada,
limitando-se o interesse pblico propriedade pblica ou forma vi-
olenta ( 3).
Apropriao Indbita (art. 168, CP)
1717/2021
Apropriao de coisa alheia mvel de que se tem posse ou deteno,
punido com recluso de 01 a 04 anos e multa.
A posse da coisa alheia deve ser havida de forma legtima, sem finalid-
ade de apropriao, a qual se d com a posterior inverso do nimo da
posse (animus rem sibi habendi), que o seu momento consumativo,
conquanto admita tentativa. H aumento de pena em 1/3 quando o
agente recebeu a coisa em depsito necessrio, na qualidade de tutor,
curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depos-
itrio judicial e em razo de ofcio, emprego ou profisso. H substitu-
io da pena de recluso por deteno, sua reduo de um a dois ter-
os ou aplicao somente de multa no caso de ru primrio e a coisa de
pequeno valor.
Receptao (art. 180, CP)
a) receptao simples (caput): adquirir, receber, transportar, conduzir
ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto
de crime (receptao prpria) ou influir para que terceiro de boa-f a
adquira, receba ou oculte (receptao imprpria), com pena de re-
cluso de 01 a 04 anos e multa; b) receptao qualificada ( 1): as
condutas da simples, alm de ter em depsito, desmontar, montar, re-
montar, vender, expor venda ou de qualquer forma utilizar, no exer-
ccio de atividade comercial ou industrial - mesmo de forma irregular
ou clandestina e em residncia - coisa que deve saber ser produto de
crime (dolo eventual), punida com recluso de 03 a 08 anos e multa;
c) receptao culposa ( 3): adquirir ou receber coisa que pela
natureza ou desproporo entre valor e preo, ou pela condio do
ofertante, deve se presumir produto de crime, punida com deteno de
um ms a 01 ano ou multa; receptao qualificada pela propriedade do
bem ( 6): quando os bens e instalaes so de propriedade da Unio,
Estados, Municpios, empresa concessionria de servio pblico ou
1718/2021
sociedade de economia mista, as penas da receptao simples se ap-
licam em dobro (i.e., recluso de 02 a 08 anos e multa).
irrelevante o conhecimento do autor do crime anterior, que pode ser
isento de pena, bastando que o fato seja tpico e antijurdico (o injusto
penal da teoria finalista), pois crime autnomo. No h receptao
de produto de contraveno. H possibilidade de perdo judicial na
receptao culposa, quando o criminoso primrio e outras circun-
stncias judiciais o recomendem (reduzido valor da coisa, bons ante-
cedentes ou culpa levssima). Na receptao dolosa h substituio da
pena de recluso por deteno, sua reduo de um a dois teros ou ap-
licao somente de multa na hiptese de o criminoso ser primrio e a
coisa apropriada de pequeno valor. H doutrina (DAMSIO,
DELMANTO, apud NUCCI/2009, e SILVA FRANCO/2001; contra,
NUCCI/2009) que reputa inconstitucional, por violao ao princpio
da proporcionalidade, a pena da receptao qualificada (180, 1, CP),
por punir o dolo eventual de forma mais grave que o dolo direto do
caput, tese refutada pela 2

Turma do STF (RE 443388/SP), e pela 3

Seo do STJ (EREsp 879539/SP), que entenderam mais reprovvel a

receptao de quem exerce atividade comercial ou industrial, a des-
peito do dolo indireto.
16.c. Tutela penal de abusos da
liberdade de imprensa.
O Plenrio do STF, no julgamento da ADPF 130, concludo em 30/04/
2009, decidiu pela no recepo em bloco da Lei de Imprensa (Lei
5.250/1967), pela Constituio de 1988, tendo em vista que aquele
diploma foi concebido durante a ditadura militar e, assim, seus dis-
positivos estariam em descompasso com os valores democrticos
trazidos pela nova Carta da Repblica. Segundo o Relator, Ministro
1719/2021
Carlos Britto, "no cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos,
definir previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indiv-
duos e jornalistas. Assim, a tutela penal dos abusos praticados no ex-
erccio da liberdade de imprensa passou a ter fundamento no Cdigo
Penal, particularmente no captulo sobre os crimes contra a honra
(arts. 138 a 140, do CP) (tpico 10B do Programa do 25 Concurso
para Procurador da Repblica).
Embora exista posio minoritria no sentido de que houve abolitio
criminis com relao aos crimes contra a honra praticados por meio da
imprensa, prevalece o entendimento de que a deciso do Supremo no
implicou a atipicidade das referidas condutas. A prpria ementa do ju-
lgado, divulgada no informativo STF n 566, diz: "11. EFEITOS
JURDICOS DA DECISO. Aplicam-se as normas da legislao
comum, notadamente o Cdigo Civil, o Cdigo Penal, o Cdigo de Pro-
cesso Civil e o Cdigo de Processo Penal s causas decorrentes das re-
laes de imprensa."
Anteriormente quela deciso, aos crimes contra a honra, praticados
por meio de veculo de informao, incidia a Lei de Imprensa, lei espe-
cial em relao ao Cdigo Penal. Ou seja, para o mesmo fato, havia
duas normas penais concorrentes, sendo que, pela regra da especialid-
ade e em ateno vedao de bis in idem, afastava-se a aplicao do
Cdigo, em detrimento da Lei 5.250/67. Assim, com a no recepo da
Lei de Imprensa, o jornalista que difamar, caluniar ou injuriar algum,
pela imprensa escrita, falada, televisiva ou pelos portais da internet,
incorrer em figura tpica prevista no Cdigo Penal, cuja vigncia, em
nenhum momento, foi afastada. O prazo a considerar ser agora mais
longo, o prazo geral de 6 meses para o exerccio do direito de queixa
ou de representao, nos termos do art. 38 do CPP, e no o prazo 3
meses previsto pela antiga Lei de Imprensa.
1720/2021
17.a. Penas privativas de liberdade
Penas privativas de liberdade
(arts. 33 a 42 do CP e LEP)
Recluso: a) regime inicial fechado, semiaberto e aberto; b) pode ter
como efeito da condenao a incapacidade para exerccio do poder fa-
miliar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos contra filho, tutelado ou
curatelado (art. 92, II, CP); c) acarreta internao no caso de medida
de segurana; d) cumprida em primeiro lugar (art. 69, CP); no ad-
mite fiana quando a pena mnima superior a 2 anos (art. 323, I,
CPP).
Deteno: a) regime inicial semiaberto ou aberto; b) permite trata-
mento ambulatorial no caso de medida de segurana.
Fixao do regime inicial: D-se com a observncia de requisitos ob-
jetivos (tipo e quantidade de pena, alm das circunstncias do art. 59
do CP) e subjetivos (primariedade/reincidncia e circunstncias do
art. 59 do CP), e: a) deve ser o fechado para pena superior a 08 anos
ou pena superior a 04 anos se reincidente; b) pode ser o semiaberto
para condenado no reincidente a pena superior a 04 anos e inferior a
oito anos; c) pode ser o aberto para pena igual ou inferior a 04 anos
para no reincidente. A imposio de regime mais severo do que a
quantidade de pena reclama fundamentao idnea (Smula 719/
STF), no se prestando a opinio do julgador sobre a gravidade em ab-
strato do crime para tanto (Smula 718/STF), sendo vivel a fixao
de regime semiaberto para reincidente com pena igual ou inferior a 04
anos, desde que favorveis as circunstncias judiciais (Smula 269/
STJ).
1721/2021
Regime fechado: O condenado deve ser submetido a exame criminol-
gico pela Comisso Tcnica de Classificao, ficando sujeito a trabalho
diurno e isolamento noturno em penitenciria. O trabalho, obrigao
do preso - salvo para o preso poltico e o preso provisrio -, d-se den-
tro do estabelecimento, conforme suas aptides e capacidades, sendo
admissvel o trabalho externo, sob vigilncia, desde que j tenha
cumprido 1/6 de pena, em obras pblicas ou para entidades privadas,
neste caso com o consentimento do preso, limitados em 10% os presos
empregados na mo de obra. Pode receber permisso de sada
escoltada (falecimento ou doena grave de cnjuge, companheira, as-
cendente, descendente e irmo ou necessidade de tratamento mdico).
Regime semiaberto: O condenado deve ser submetido a exame crimin-
olgico pela CTC - a LEP diz facultativo -, ficando sujeito a trabalho di-
urno externo, sob vigilncia, sem isolamento noturno, em colnia pen-
al agrcola, industrial ou similar. O preso pode frequentar cursos
profissionalizantes, de segundo grau ou superior, tendo direito a sa-
das externas, sem vigilncia, para visita famlia ou para participao
de atividades para sua reintegrao social, desde que j tenha
cumprido 1/6 de pena, se primrio, ou 1/4 de pena, se reincidente.
Para a obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho
externo, considera-se o tempo de cumprimento de pena no regime
fechado" (Smula 40/STJ).
Regime aberto: Baseado na autodisciplina e no senso de responsabil-
idade do condenado, que dever, fora do estabelecimento e sem vi-
gilncia, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autor-
izada, permanecendo recolhido no perodo noturno e nos dias de folga
em Casa do Albergado, sem obstculos fsicos para fuga.
Regime especial: As mulheres e os homens maiores de 60 anos cumpr-
em pena em estabelecimento prprio, observados os direitos e deveres
inerentes sua condio pessoal.
1722/2021
Direitos dos presos: Respeito integridade fsica e moral, mantendo
todos os direitos no atingidos pela sentena penal (rol exemplificat-
ivo consta dos arts. 40 e 41 da LEP).
Trabalho do preso: um dever, sendo sempre remunerado e com be-
nefcios da Previdncia Social.
Supervenincia de doena mental: Se passageira, o preso transferido
pelo tempo restante de pena ou at a sua cura para hospital de cust-
dia e tratamento psiquitrico; se permanente, a pena deve ser conver-
tida em medida de segurana.
Detrao: Computa-se como pena cumprida a priso provisria, no
Brasil ou no exterior, a priso administrativa ou internao, bem como
as penas restritivas de direitos, mesmo em relao a outro processo
em que tenha sido absolvido, desde que anteriores ao crime cuja pena
ser detrada.
17.b. Crimes contra o patrimnio:
estelionato e outras fraudes.
Artigo 171: Estelionato
1.1 Bem jurdico tutelado: o patrimnio.
1.2 Sujeitos: qualquer pessoa. Crime comum.
A vtima patrimonial pode no ser aquela que foi enganada, caso em
que h duas vtimas. A vtima deve ser capaz. vtima incapaz: o crime
o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que deixa de admitir sus-
penso condicional do processo. A vtima deve ser certa. No caso de
1723/2021
vtima incerta: crime contra a economia popular (Lei n 1.521/51). Ex-
emplos: Adulterao de balana e de taxmetro.
1.3 Elementos estruturais
A. Fraude: Artifcio: uso de objetos ou aparatos aptos a enganar; Ardil:
a conversa enganosa (lbia); Qualquer outro meio: o caso do siln-
cio, muito utilizado para manter a vtima em erro. Fraude tem que ser
apta a enganar. Em se tratando de fraude grosseira, haver crime
impossvel.
B. Obter indevida vantagem: no caso de vantagem devida, o crime o
de exerccio arbitrrio das prprias razes. Prevalece que a vantagem
deve ser necessariamente econmica.
C. Prejuzo alheio: deve ser econmico.
STF (Inq 1145): cola eletrnica no configura estelionato, trata-se de
fato atpico.
Fraude (torpeza) bilateral: prevalece que constitui estelionato.
Fraude civil: mero inadimplemento contratual, quando no h o
propsito ab initio da frustrao do equivalente econmico.
Estelionato Judicirio: ao judicial como meio para a prtica do
crime. Muita divergncia. STJ: conduta atpica (HC 136083, Sexta
Turma, 2009).
Smula 17 do STJ: "quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, por este absorvido..
1.4 Tipicidade subjetiva: O crime punido a ttulo de dolo, com final-
idade especial, qual seja, obter vantagem indevida.
1724/2021
1.5 Consumao e tentativa
De duplo resultado: consuma-se com a obteno da indevida vant-
agem, seguida do prejuzo. Faltando a obteno da vantagem ou o pre-
juzo, h tentativa.
1.6 Subtipos de estelionato (2)
A. Disposio de coisa alheia como prpria
Pratica este delito quem furta um bem e, em seguida, vende-o como
prprio?
Prevalece que o estelionato um post-factum impunvel (princpio da
consuno) do furto. Mas atente: h minoria entendendo que o agente
responde pelos dois crimes em concurso material (furto e estelionato),
em razo de haver duas vtimas: a do furto e a enganada.
B. Fraude no pagamento por meio de cheque
imprescindvel a m-f, nos termos da Smula 246 do STF: "com-
provado no ter havido fraude, no se configura o crime de emisso de
cheque sem fundos. Por isso, a emisso de cheque ps-datado sem
fundos, em regra, no configura crime.
Smula 554 do STF. O pagamento de cheque emitido sem proviso de
fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento
da ao penal.
Competncia: foro do local da recusa (Smulas 244 do STJ e 521 do
STF).
Cheque falsificado: foro do local da obteno da vantagem ilcita
(Smula 48 do STJ).
1725/2021
Pratica crime quem d sem cheque sem fundo para pagar dvidas de
jogo? NO. Cheque sem fundo para pagar dvidas de jogo ou aposta
no crime, pois essas dvidas so inexigveis, nos termos do art. 814
do CC.
1.7 Causa de aumento de pena (3): 1/3: deixa de caber suspenso
condicional do processo. Incide nos crimes contra o INSS e a Caixa
Econmica Federal (instituio de economia popular). No incide nos
crimes contra o Banco do Brasil. Correios: divergncia.
Artigo 175: Fraude no comrcio
Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado tanto
pela Lei 8.078/90 (CDC) quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as
relaes de consumo).
Artigo 179: Fraude execuo
Crime prprio: sujeitos ativo e passivo: executado e exequente.
Somente se procede mediante queixa. (pargrafo nico). Exceo:
quando o exequente for a Fazenda Pblica: ao penal pblica incon-
dicionada: art. 24, 2, do CPP.
Palavras-chave: estelionato, disposio de coisa alheia como prpria,
fraude no pagamento por meio de cheque, fraude no comrcio, fraude
execuo.
1726/2021
17.c. Crimes decorrentes de
preconceito de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional.
* A Lei 7.716/89 adotou a tcnica legislativa de enumerar os elementos
normativos de seus tipos penais no artigo 1, em vez de repetir todos
esses elementos normativos em cada tipo penal. Logo, todos os tipos
penais da lei exigem a presena dos elementos normativos previstos
no artigo 1.
* Raa: Este o elemento normativo que gera mais controvrsias em
sua definio. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento histrico
do Habeas Corpus 82.424, entendeu que a prtica do racismo abrange
o anti-semitismo, bem como que, em termos biolgicos e antropolgi-
cos, o ser humano no pode ser dividido em raas, pois existe apenas
uma raa: a raa humana. Com efeito, o termo raa deve ser com-
preendido mediante aspectos histricos, polticos, sociais e culturais,
abrangendo todo agrupamento humano que possa ser identificado his-
toricamente, politicamente, socialmente e culturalmente como dis-
tinto dos demais grupos humanos. Alm da definio do termo raa,
outro ponto importante do julgamento do STF foi a definio do termo
racismo. Prevaleceu o entendimento de que, para se caracterizar o
racismo, deve-se considerar os elementos de eventual discurso racista.
Logo, racista o discurso que considera determinado agrupamento
humano uma raa inferior, que deve ser tratada como tal.
* Os tipos penais da Lei 7.716/89 so complexos ou pluriofensivos,
pois tutelam dois bens jurdicos principais: igualdade e pluralismo,
dois direitos fundamentais preciosamente protegidos pela Constitu-
io da Repblica.
1727/2021
* Os crimes da Lei 7.716/89 so exclusivamente dolosos, no existindo
modalidade culposa. Alm do dolo, h um elemento subjetivo especial,
um especial motivo de agir, que o preconceito decorrente de raa,
cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Afasta-se o delito se
houver outro nimo, como por exemplo, o de brincar (animusjocand),
fazer uma descrio ou uma crtica artstica, entre outros fatores.
Outrossim, como o preconceito uma condio de carter pessoal e
elementar dos crimes da Lei 7.716/89, comunica-se aos demais co-
autores e partcipes, nos termos do artigo 30 do Cdigo Penal, desde
que estejam na esfera de conhecimento dos participantes.
* Os crimes da Lei 7.716/89 so crimes formais, consumam-se com a
realizao da conduta e independem da ocorrncia do resultado ma-
terial. A tentativa somente possvel se os crimes forem praticados
por mais de um ato (plurissubsistente), pois s assim eles deixam de
ser unissubsistente, adquirindo um iter criminis que pode ser
fracionado.
* O artigo 5., inciso XLII, da Constituio da Repblica estabelece
que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei. O Supremo Tribunal
Federal, por sua vez, no julgamento do Habeas Corpus 82.424/RS, de-
fendeu com fervor a imprescritibilidade da prtica do racismo.
* Conflito aparente de normas: QUEIXA-CRIME - INJRIA
QUALIFICADA VERSUS CRIME DE RACISMO - ARTIGOS 140, 3,
DO CDIGO PENAL E 20 DA LEI N 7.716/89. Se a um s tempo o
fato consubstancia, de incio, a injria qualificada e o crime de ra-
cismo, h a ocorrncia de progresso do que assacado contra a vtima,
ganhando relevo o crime de maior gravidade, observado o instituto da
absoro. Cumpre receber a queixa-crime quando, no inqurito refer-
ente ao delito de racismo, haja manifestao irrecusvel do titular da
ao penal pblica pela ausncia de configurao do crime. Soluo
1728/2021
que atende ao necessrio afastamento da impunidade (STF, Inqurito
1458/RJ, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurlio, julgado por
unanimidade em 15/10/2003, publicado no DJ em 19/12/2003, p.
50).
* Principal tipo penal da lei: Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a dis-
criminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional. Trata-se de crime de forma livre, razo pela qual restar con-
figurado por qualquer ao ou omisso por meio da qual haja prtica
de discriminao, de induzimento ou de incitao discriminao. O
crime pode ocorrer por meios diretos ou dissimulados, mediante justi-
ficativas somente aplicadas pessoa discriminada. O presente tipo
penal um tipo subsidirio. A conduta discriminatria somente se en-
quadrar aqui se no se subsumir aos tipos penais anteriores (artigos
3. ao 14), em razo do princpio da especialidade. O conflito aparente
de normas mais controverso reside naquelas situaes em que h
dvida sobre a incidncia do presente tipo penal ou do tipo previsto no
artigo 140, 3. do Cdigo Penal (injria qualificada por preconceito
de raa, cor, etnia, religio, origem ou condio de pessoa idosa ou
portadora de deficincia). O entendimento dominante no sentido de
que se a ofensa for dirigida a pessoas determinadas, o crime ser o de
injria qualificada. Por outro lado, se a ofensa for genrica e dirigida a
toda uma coletividade, o crime ser o deste artigo.
1729/2021
Palavras-chave: raa, racismo,
discriminao.
18.a. Penas de multa.
O patrimnio um bem jurdico que pode ser atingido por uma pena.
As penas incidentes sobre o patrimnio so denominadas patrimoniais
e, quando impostas em dinheiro, pecunirias. A pena de multa uma
espcie de pena patrimonial, de carter pecunirio, consistente em
pagamento ao fundo penitencirio de quantia fixada na sentena e cal-
culada em dias-multa.
A CF/88, art. 5, XLVI, exemplifica em suas alneas as espcies de
penas que o sistema penal brasileiro pode adotar. Por sua vez, o
Cdigo Penal, art. 32, adotou o Sistema Tripartite de Penas, ao verber-
ar que "As penas so: I - privativas de liberdade; II - restritivas de
direitos; III - de multa.
Constata-se que a pena de multa no integra o gnero das penas re-
stritivas de direitos (sendo que este gnero engloba a "pena de
prestao pecuniria).
Natureza jurdica - a multa penal , desde h muito, reconhecida como
verdadeira penal pela doutrina e legislaes modernas, estando, desse
modo, submetida aos princpios que norteiam as demais sanes crim-
inais: o da legalidade, da culpabilidade, da individualizao da pena e
o do devido processo judicial.
A multa, em sendo sano penal, rigorosamente pessoal, no se
transmitindo aos herdeiros do ru ou a terceiros.
1730/2021
Sistemas de cominao da multa penal
a) sistema clssico de multa - aquele segundo o qual o juiz, em uma
nica operao, condena a uma determinada quantia concreto, de con-
formidade com a gravidade da infrao e a situao econmica do ru;
b) sistema temporal de multa - concebido na dcada de 60 por Bau-
mann, na Alemanha, a pena de multa fixada em um nmero preciso
de dias, semanas ou meses-tipo correspondentes a cada delito, se-
gundo as condies pessoais e econmicas do autor, reservando-lhe
um mnimo indispensvel sua manuteno e de sua famlia. O
pagamento da multa no efetuado de uma vez e imediatamente, mas
ao longo de certo perodo de tempo;
c) sistema de dias-multa - originariamente de construo brasileira e
no escandinava, foi concebido inicialmente, embora de forma rudi-
mentar, pelo Cdigo Criminal do Imprio do Brasil de 1830, em seu
artigo 55. O sistema consiste em determinar a pena de multa no por
uma soma em dinheiro (quantidade fixa), mas por um nmero de
unidades artificiais (dias-multa), segundo a gravidade da infrao.
Cada dias-multa equivaler a certo valor pecunirio, varivel de
acordo com a situao econmica do condenado. Divide-se em duas
fases distintas: i) preliminarmente estabelecido o nmero de dias-
multa segundo a culpabilidade do autor e consideraes de ordem pre-
ventiva; ii) aps, abritrado o valor do dia-multa, em conformidade
com a condio econmica do ru. Esse o sistema adotado pelo
Cdigo Penal em vigor.
O clculo do valor realizado nos termos do artigo 68 do Cdigo
Penal, aplicando-se as trs fases distintas (pena-base, circunstncias
atenuantes e agravantescausas de diminuio e de aumento).
1731/2021
A Lei n 9.268/1996 atribuiu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Pen-
al, estatuindo que, transitando em julgado, a multa fixada na sentena
penal ser considerada dvida de valor, com aplicao da legislao re-
lativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Com isso, restou revogada a
norma que estipulava a converso da pena de multa em privativa de
liberdade.
Porm, uma questo nova se apresentou: quem teria a atribuio para
executar a pena de multa, o MP ou a Fazenda Pblica. Aps polmica
inicial, a questo se pacificou, restando reconhecido que o MP no de-
tm legitimidade para propor ao de execuo da pena de multa
(AgRg no REsp n 111981/RS, 6

Turma, relator Ministro CELSO

LIMONGI, DJe 17/12/2010).
H, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de liberdade
igual ou inferior a um ano pode ser substituda pela de multa, observa-
dos os critrios do artigo 44 do CP. No caso de violncia domstica e
familiar contra a mulher, o artigo 17 da Lei n 11.340/2006 veda a
substituio da pena que implique o pagamento isolado de multa.
Por fim, cumpre enfatizar que, nos termos do artigo 336 do Cdigo de
Processo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.403/2011, o "din-
heiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento das custas,
da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru
for condenado.
1732/2021
18.b. Crimes contra a liberdade
sexual e corrupo de menores.
Disposies gerais e especficas.
DISPOSIES GERAIS - Os crimes contra os costumes" esto organ-
izados em 6 captulos integrantes do Ttulo VI do Cdigo Penal, ttulo
este que foi renomeado para DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE
SEXUAL". O programa do concurso faz previso a apenas alguns
destes crimes, quais sejam, crimes contra a liberdade sexual" (Es-
tupro, previsto no art. 213, Violao sexual mediante fraude - art. 215 e
Assdio sexual - art. 216-A) e Corrupo de menores (art. 218).
A objetividade jurdica aponta para uma tutela pblica da sexualidade
humana, ora predominando a proteo da liberdade e intangibilidade
do indivduo, ora a proteo da moral familiar e/ou coletiva.
ESTUPRO - A Lei 12015/09 deu nova redao ao art.213 do CP. Se-
gundo Sanches Resolveu o legislador, com a edio da Lei 12015/09,
reunindo os dois crimes num s tipo penal, gerando uma nova acepo
ao vocbulo estupro, hoje significando no apenas conjuno carnal
violenta, contra o homem ou mulher (estupro em sentido estrito), mas
tambm o comportamento de obrigar a vtima, homem ou mulher, a
praticar ou permitir que com o agente se pratique outro ato
libidinoso.".
Desta forma, houve a ampliao da figura tpica do artigo 213 pas-
sando, assim, a abranger o atentado violento ao pudor, constante do
revogado art.214.
Com a Lei 12015/09, o crime de estupro passou a ser de conduta ml-
tipla ou de contedo variado. Praticando o agente mais de ncleo,
1733/2021
dentro do mesmo contexto ftico, no desnatura a unidade do crime.
A mudana benfica para o acusado, devendo retroagir para alcanar
efeitos concretos em que o juiz (ou tribunal) reconheceu qualquer tipo
de concurso de crimes (formal, material ou crime continuado) cabe
agora reviso judicial para adequar as penas, visto que doravante j
no existe distino tipolgica entre o estupro e o atentado violento ao
pudor.
Entende-se que crime hediondo, seja na forma simples, seja na
forma qualificada.
Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, cnjuge, com-
panheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima ou se
assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vi-
gilncia, a pena ser majorada de metade (art.226, II).
Tratando-se de vtima menor de 18 e maior de 14 anos o crime ser
qualificado (1). Se menor de 14 anos, o delito ser o do art.217-A do
CP (estupro de vulnervel), abolindo-se a presuno de violncia
trazida pelo art.224 do CP.".
Quanto ao tipo objetivo, explica Rogrio Sanches Cunha (2009, p.38):
Pune-se o ato de libidinagem violento, coagido, obrigado, forado,
buscando o agente constranger a vtima a conjuno carnal ou praticar
ou permitir que se pratique outro ato libidinoso.
Obs: Lembre-se da ADIN 4301, proposta pela PGR, onde-se requereu
a inconstitucionalidade de parte do art. 225 do CP, com a redao
dada pela Lei n 12.015, sob o argumento de ofensa dignidade da
pessoa humana e da proibio de proteo deficiente (pleiteia-se que o
estupro decorrente de leses graves ou morte prescinda de repres-
entao do ofendido).
1734/2021
CRIME DE CORRUPO DE MENORES - No se confunde o delito
em estudo (com a objetividade jurdica vista supra) com o crime de
corrupo de menores da Lei n 2252/54, que se direciona corrupo
do menor para a prtica de infrao penal.
prevalente nos tribunais, a opinio de que a corrupo de menores
um crime material que exige, para sua caracterizao, a efetiva cor-
rupo da vtima, que no decorre automaticamente da prtica do ato
sexual ou libidinoso.
Com a chegada da Lei 12015/2009 o art.218, que dispe sobre o crime
de corrupo de menores, passou a ter a seguinte redao Art.218. In-
duzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outr-
em: Pena - recluso, de 2 a 5 anos." Com o advento da L. 12.015, o
crime de corrupo de menores do art. 218 do Cdigo Penal, sofreu
profunda alterao nas suas elementares, que mais o aproximou do
crime ainda em vigor, do art. 227, 1, parte inicial, do CP. Alis, ao
compar-los, percebe-se que a nica diferena que o sujeito passivo
do crime do novo art. 218 o menor de 14 anos, enquanto, naquela
outra norma citada, o sujeito passivo a pessoa maior de 14 e menor
de 18. A conduta, entretanto, a mesma, consiste em induzir algum a
satisfazer a lascvia de outrem.
18.c. Crimes de Responsabilidade
(Lei n 1.079 e Decreto-Lei n 201/
67).
Na Repblica, todos que exercem parcela da soberania do Estado de-
vem ser responsabilizados. Alm da responsabilidade criminal, os
agentes polticos esto sujeitos ao crime de responsabilidade, que
1735/2021
uma infrao de natureza poltico-administrativa, cujas sanes im-
portam a vacncia do cargo e a inabilitao do agente para o exerccio
de funes pblicas por certo perodo de tempo.
Configuram crime de responsabilidade do Presidente da Repblica as
condutas elencadas no art. 85 da CF88, que contm um rol exemplific-
ativo (Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente,
contra: I - a existncia da Unio; II - o livre exerccio do Poder Legis-
lativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes con-
stitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a
probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o
cumprimento das leis e das decises judiciais). Esses crimes esto
definidos na Lei 1079/50, que tambm se aplica ao Vice-Presidente,
Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Pro-
curador Geral da Repblica, Governadores, Secretrios de estado, Co-
mandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica. Nos crimes de re-
sponsabilidade no se exige uma adequao tpica perfeita, como nos
crimes comuns.
Qualquer cidado (nacional no exerccio dos direitos polticos) parte
legitima para denunciar o Presidente por crime de responsabilidade.
Essa denncia oferecida Cmara dos Deputados e s ser recebida
se o Presidente estiver no exerccio do cargo. Aps a apresentao de
defesa, a Cmara dos Deputados decidir sobre a admissibilidade da
acusao, a partir de um juzo poltico de oportunidade e convenincia
(e no jurdico de adequao tpica), exigido o qurum de 2/3 dos
deputados federais, em votao aberta e ostensiva. Caso a acusao
seja admitida pela Cmara, o Presidente ser afastado de sua funo
por at 180 dias e julgado pelo Senado Federal, sob a presidncia do
Presidente do STF. A condenao depende dos votos de 2/3 dos Sen-
adores, em votao aberta, e enseja a perda do cargo, com inabilitao,
1736/2021
por oito anos, para o exerccio de funo pblica. O processo perante o
Senado deve continuar mesmo se o Presidente renunciar ao cargo dur-
ante o julgamento. A deciso do Senado no pode ser modificada pelo
Poder Judicirio, cabendo-lhe apenas analisar se foram observados os
princpios constitucionais.
O Governador acusado de crime de responsabilidade julgado por um
Tribunal misto, composto de 5 deputados estaduais e 5 desembar-
gadores do TJ, presidido pelo presidente do TJ. O STF tem consid-
erado inconstitucionais normas de constituies estaduais que es-
tabelecem regras diferentes, porque s a Unio pode legislar sobre
crimes de responsabilidade (smula 722 do STF).
J os crimes de responsabilidade do Prefeito esto descritos no art.
29-A, 2 da CF88 e no Decreto-Lei 201/67, que contempla 2 espcies
de crimes de responsabilidade:
(a) Crime de responsabilidade imprprio (art. 1): infrao de
natureza jurdica penal, julgada pelo Poder Judicirio (TJ ou TRF, de-
pendendo da natureza do delito, conforme smula 702 do STF), medi-
ante ao penal pblica incondicionada, sancionada com pena
privativa de liberdade, a perda de cargo e a inabilitao para o exerc-
cio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao. O acusado de-
ve ser notificado para apresentar defesa prvia antes do recebimento
da denncia, seguindo o processo, no mais, o rito comum do CPP. A
extino do mandato do Prefeito no impede a ao pela prtica dos
crimes previstos no art. 1 do DL 201/67 (STF, Smula n. 703).
(b) Crime de responsabilidade prprio (art. 4): infrao de natureza
jurdica poltico administrativa, julgada pela Cmara Municipal, medi-
ante denncia de qualquer eleitor, sancionada apenas com a cassao
do mandato.
1737/2021
Prevalece na doutrina que agente poltico responde tanto por crime de
responsabilidade (natureza poltica) como por ato de improbidade
(natureza civil, com sanes polticas), no havendo que se falar em
bis in idem. J a jurisprudncia no pacfica sobre o tema. Na re-
clamao 2138, o STF entendeu que, se o ato configura improbidade e
crime de responsabilidade, o agente poltico no poderia responder a
ao de improbidade, sob pena de bis in idem. Contudo, esse entendi-
mento foi superado em julgamento realizado em uma das turmas do
STF, prevalecendo que o agente poltico responde por improbidade,
independentemente do crime, porque a improbidade tem natureza
civil. Nesse caso, a ao de improbidade julgada na 1

instncia (STF,
AI 506323), salvo Ministros do STF, cuja prerrogativa de foro decor-
reria do sistema de competncias previsto na CF (QO na Pet. 3.211-0).
Na Reclamao 2790, o Min. Zavascki do STJ decidiu que Governador
de Estado tambm no poderia ser julgado na 1

instncia, devendo
ser observada a prerrogativa de foro, uma vez que a procedncia de tal
ao poderia implicar perda do cargo.
19.a. Penas substitutivas das
privativas de liberdade e penas
pecunirias.
Penas substitutivas das privativas de liberdade
Em nosso pas, aps o advento da Lei 7.209/1984, responsvel pela
Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, acolheu-se o sistema de penas
alternativas, ou substitutivas. Tais penas ts carter geral, haja vista
que podem substituir a pena privativa de liberdade abstratamente
cominada na parte especial, desde que presentes os requisitos autoriz-
antes. So, de fato, substitutivas destas, de modo que sua aplicao
1738/2021
exige, em uma etapa preliminar, a fixao pelo juiz do quantum cor-
respondente privao de liberdade, para ao depois proceder-se sua
converso em pena restritiva de direitos, quando isso for possvel.
As penas restritivas de direito encontram-se em consonncia com as
chamadas "Regras de Tquio, que recomendam ao juiz a aplicao, se
necessrio e conveniente, de "qualquer outra medida que no envolva
deteno pessoal. As regras de Tquio foram estabelecidas como re-
gras mnimas sobre as medidas no-privativas de liberdade no 8 Con-
gresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990.
Por outro lado, importante mencionar que embora o artigo 44 do CP
diga que as penas podem ser autnomas, GRECO menciona que at a
edio da Lei n 11.343/2006 no existiam tipos penais nos quais a
pena prevista no seu preceito secundrio fosse nica e exclusivamente
a restrio de direitos (art. 28). A constitucionalidade desse artigo, in-
clusive, est sendo analisada pelo STF, por meio de Repercusso Geral
(RE 635659).
As penas restritivas, e tambm substitutivas, se dividem em:
a) genricas: admitem a aplicao substitutiva em qualquer infrao
penal, sem exigncia especfica (prestao pecuniria, perda de bens e
valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas,
limitao de fim de semana).
b) especficas: sua aplicao est limitada a determinados delitos per-
petrados no exerccio de certas atividades, mediante violao do dever
a elas inerentes, ou a delitos culposos (interdio temporria de
direitos).
Espcies: a) prestao pecuniria; b) perda de bens e valores; c)
prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; d) inter-
dio temporria de direitos; e) limitao de fim de semana.
1739/2021
Requisitos para Substituio:
Objetivos Subjetivos
- pena privativa de
liberdade aplicada
no superior a 4
anos, desde que o
crime no tenha sido
cometido com violn-
cia ou grave ameaa
pessoa; ou,
- condenao por
crime culposo.
- no reincidncia em crime doloso, salvo o
disposto no 3 do artigo 44 do CP (3o Se o
condenado for reincidente, o juiz poder apli-
car a substituio, desde que, em face de con-
denao anterior, a medida seja socialmente
recomendvel e a reincidncia no se tenha
operado em virtude da prtica do mesmo
crime);
- culpabilidade, antecedentes, conduta social e
personalidade, bem como motivos e circun-
stncias que indiquem a substituio.
Penas Pecunirias
Penas pecunirias so espcies de penas restritivas de direito. So
aquelas cumpridas mediante entrega de valores materiais, em geral
dinheiro. As espcies de pena pecuniria so a multa, a prestao pe-
cuniria, a prestao inominada e a perda de bens e valores. A multa
est prevista nos artigos 49 e seguintes do Cdigo Penal. A prestao
pecuniria est prevista no pargrafo 1. do artigo 45 do Cdigo Penal.
Diferenas entre prestao pecuniria e multa:
1740/2021
Valor Destinao
Possibilidade
de
Converso
Abatimento
de Eventual
Indenizao
Civil
Prestao
Pecuniria
1 a 360
sm
(art.
45, p.
1)
Vtima, dependentes
ou entidade com des-
tinao social (art.
45, p. 1.)
Sim
(44, p. 4)
Sim
(art. 45, p. 1)
Multa
1/3 a
1.800
sm
(art.
49)
Fundo Penitencirio
Nacional
(art. 49)
No
(art. 51)
No
(art. 49)
A prestao inominada vem prevista no pargrafo 2. do artigo 45 do
Cdigo Penal: No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do
beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de
outra natureza."
A perda de bens e valores est prevista o pargrafo 3. do artigo 45 do
Cdigo Penal: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados
dar-se-, ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo Peniten-
cirio Nacional, e seu valor ter como teto - o que for maior - o mont-
ante dos prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por
terceiro, em conseqncia da prtica do crime", e encontra
1741/2021
fundamento constitucional na alnea b do inciso XLVI do artigo 5. da
Constituio Federal. Trata-se de sanso penal, de carter confis-
catrio, levando apreenso definitiva por parte do Estado de bens ou
valores de origem lcita do indivduo.
19.b. Aplicao da pena.
Inicialmente, tm-se que a individualizao da pena ocorre em trs
fases distintas. Num primeiro momento, desempenhada pelo legis-
lador. Aps, com os critrios abstratamente eleitos pelo legislador,
aparece o juiz, que aplicar a pena necessria e suficiente para a re-
provao e preveno do crime. Ao final, h ainda a individualizao
feita pela administrao penitenciria. Em resumo, individualizao
legal, judicial e executria.
So trs os principais sistemas de determinao:
a) sistema de absoluta determinao (legalismo extremo) - nesse sis-
tema o processo de individualizao se esgota em um nico momento,
o legislativo;
b) sistema de absoluta determinao (livre-arbtrio judicial) - a pena
no acompanha a descrio da conduta tpica. Est enunciada nas dis-
posies gerais e tarefa do magistrado optar pela espcie que lhe
parecer mais adequada situao em apreo;
c) sistema da relativa determinao - a individualizao legislativa
complementada pela judicial. Adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro.
A individualizao judiciria da sano penal implica significativa
margem de discricionariedade, que dever ser balizada pelos critrios
1742/2021
consignados no artigo 59 do Cdigo Penal e pelos princpios penais de
garantia. Trata-se de discricionariedade juridicamente vinculada.
O juiz, ento, atendendo s circunstncias judiciais arroladas no artigo
59 do CP, ou seja, culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e con-
sequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, es-
tabelecer a pena em tese suficiente para reprovao e preveno do
crime.
Na fixao da pena, dois so os sistema para o clculo:
a) sistema bifsico, de Roberto Lyra: so duas as etapas a serem obed-
ecidas pelo juiz, a fixao da pena-base (englobando as circunstncias
judiciais e as agravantes e atenuantes) e, na segunda etapa, as causas
de aumento e de diminuio, gerais e especiais.
b) sistema trifsico, de Nelson Hungria: primeiramente, determina-se
a pena-base, com lastro nas circunstncias judiciais; aps, so consid-
eradas as circunstncias agravantes e atenuantes e, por derradeiro, as
causas de aumento e de diminuio, gerais e especiais.
Nosso direito penal adota o critrio trifsico de individualizao da
pena, conforme previsto no art. 68 do CP.
No art. 59 esto previstas as circunstncias judiciais que so objeto da
primeira fase de determinao concreta da pena e, na segunda fase, a
aplicao das circunstncias legais. As primeiras (circunstncia judici-
ais) no so discriminadas na lei, mas somente elencadas como critri-
os/balizas para a avaliao judicial (pelo juiz) da gravidade/reprovab-
ilidade da conduta. As circunstncias legais so discriminadas em lei,
sendo as agravantes em carter taxativo e as atenuantes em carter in-
dicativo (o art. 66 autoriza atenuao atpica), de forma tal que ao juiz
1743/2021
pouca liberdade resta seno a verificao da subsuno dos fatos con-
cretos s hipteses descritas.
Na primeira e na segunda fase de aplicao da pena, os limites, mni-
mos e mximos, de pena cominada nos tipos, simples ou qualificados,
no podem ser ultrapassados, o que s possvel na 3

fase (aplicao
de causas de aumento ou diminuio). Nesse sentido, Smula n 231
do STJ e RE n 597270 RG-QO, do STF.
Dados importantes:
Antecedentes - Induzem a um prognstico de que o agente voltar a
cometer crimes, revelando incidncia do criticado direito penal do
autor. Para uma corrente, constituem o passado criminoso do agente,
representado pela sua folha de antecedentes criminais. Para outra cor-
rente, constituem antecedentes apenas as condenaes com trnsito
em julgado que no geram reincidncia (Essa a posio do STF. A
outra corrente rejeitada pela Corte - HC 106157/SP).
Na segunda fase de clculo da pena, examina-se as circunstncias
agravantes e atenuantes, que so de aplicao obrigatria. No artigo
66 h, ainda, previso de circunstncia atenuante inominada, artigo
apontado por Zaffaroni como o fundamento legal da atenuante da co-
culpabilidade.
A atenuante da menoridade (21 anos) aferida na data do fato, en-
quanto a de ser o agente maior de 70 anos, na data da sentena.
Pena de multa - a pena de multa deve ser calculada pelo juiz em duas
fases:
a) calcula-se a quantidade de dias-multa, entre o mnimo de 10 e o
mximo de 360 dias, levando-se em conta as circunstncias judiciais e
as causas de diminuio e aumento de pena;
1744/2021
b) aps, calcula-se o valor de cada dia-multa, com base na situao
econmica do condenado (art. 60 do CP).
A doutrina ainda resiste em aplicar as atenuantes e agravantes no cl-
culo da pena de multa, admitindo apenas a aplicao das causas de di-
minuio e aumento de pena (posio de Damsio, de Mirabete e do
STJ).
1
Recentemente, o STF entendeu que a obteno clandestina de sinal de
TV a cabo no constitui furto, posto que no se trata de energia nem
h verdadeiramente subtrao (HC 97261)
2
A doutrina entende que se aplica o aumento somente na hiptese do
furto simples (NUCCI, 2007, p. 671; PRADO, 2010, p. 304) O STF e o
STJ entendem que se aplica o aumento ainda que a casa no esteja
habitada ou que a vtima no esteja repousando, ou que no se trate de
residncia.
3
Conforme smula 443, STJ, o aumento deve ser fundamentado, no
podendo considerar apenas o nmero de majorantes.
4
Segundo a jurisprudncia, no h necessidade de percia na arma, se
for possvel confirmar sua potencialidade lesiva de outra forma (HC
103046). No incide o aumento se a arma for de brinquedo, pois a
Smula 174, STJ, foi cancelada.
1745/2021
5
Admite-se o concurso de roubo em concurso de pessoas com quadrilha
(vide item 22b, de Direito Penal).
6
H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que
no realize o agente a subtrao de bens da vtima
7
A qualificadora no inclui o DF, autarquias, empresas pblicas, per-
missionrias etc..
1746/2021
19.c. Tutela penal da probidade
administrativa.
CR, art. 37, 4: os atos de improbidade geram as conseqncias l
previstas, sem prejuzo da ao penal cabvel. No mesmo sentido o
artigo 12 da Lei 8429/92 (LIA). A probidade administrativa tpico
direito difuso. O STF j reconheceu (MS 27.141) que "O direito ao gov-
erno honesto (...) traduz uma prerrogativa insuprimvel da cidadania.
A Conveno Interamericana contra a Corrupo, Decreto n 4.410, de
7 de outubro de 2002, enfatizando em seus "consideranda as ligaes
entre corrupo, crime organizado e trfico de drogas, estabelece uma
srie de mandatos de criminalizao de condutas (que denomina "atos
de corrupo, artigo VI e VII). Isso justificou, por exemplo, a in-
troduo dos crimes praticados por particular contra a administrao
pblica estrangeira no CP (arts. 337-D e seguintes). Tambm a Con-
veno das Naes Unidas contra a Corrupo fala em "delitos e na
necessidade de "penalizao de condutas (vide arts. 15-27), inclusive
de pessoas jurdicas (art. 26). Os crimes contra a Administrao
Pblica tutelam, mediatamente, a probidade administrativa. Parte dos
atos previstos na LIA encontra correspondncia nos tipos da Lei
1.079/50, que define os crimes de responsabilidade. Tese do MPF: so
esferas distintas (responsabilizao penal e poltica), que no se con-
fundem. STF (Rcl 2138): apenas o STF pode processar e julgar certas
autoridades por crime de responsabilidade; qualquer atentado pro-
bidade configura crime de responsabilidade; juiz de primeira instncia
que julgue ao de improbidade contra autoridade que desfruta de
foro privilegiado junto ao STF usurpa a competncia do tribunal; a re-
sponsabilidade destes agentes limita-se aos termos da Lei 1.079/50.
Mazzili, ao abordar a "Ao Penal para Defesa de Interesses Transindi-
viduais, foca nas interferncias que podem existir, reciprocamente,
entre ao civil e penal pblicas. Enfatiza que o jus puniendi no
interesse transindividual; como decorrncia ou expresso direta da
soberania estatal, interesse pblico em sentido estrito. Ainda que
uma ao penal pressuponha uma violao a interesses difusos, para
esse autor o objeto da ao no ser a defesa direta de interesses
transindividuais, mas sim o exerccio do jus puniendi estatal.
Independncia e Comunicabilidade entre Instncias. Os atos ilcitos
praticados pelo agente podem gerar responsabilidade penal, civil e ad-
ministrativa (LIA 12). Sistema da independncia entre as esferas. No
h litispendncia. Ressalva: o julgamento da ao penal faz coisa jul-
gada nas esferas cvel e administrativa se reconhecer excludente de ili-
citude, inexistncia do fato ou negativa de autoria.
20.a. Suspenso condicional da
execuo da pena. Livramento
condicional.
A suspenso condicional da execuo da pena (sursis) um instituto
de poltica criminal, que se destina a evitar o recolhimento priso do
condenado, submetendo-o observncia de certas condies, que per-
duraro pro tempo determinado, findo o qual, se no revogada a
concesso, considera-se extinta a punibilidade. O sursis no Brasil
segue o sistema franco-belga, pelo qual o ru processado, recon-
hecido culpado, condenado e s ento h a suspenso da execuo da
pena. Os requisitos para concesso do sursis:
i. no ser o condenado reincidente em crime doloso (salvo se a con-
denao anterior foi apenas pena de multa);
ii. ter o condenado circunstncias judiciais favorveis; e
1748/2021
iii. no ser cabvel substituio da pena privativa de liberdade por re-
stritiva de direitos).
Cumpridos esses requisitos, o sursis direito subjetivo do condenado.
Segundo Rogrio Sanches, a tendncia no STF admitir sursis para
crime hediondo e para trfico de drogas (mesmo havendo vedao leg-
al, como na substituio por pena restritiva). Ainda de acordo com o
STF, no cabe sursis para estrangeiro em situao ilegal no pas, nem
para aquele a que foi aplicada medida de expulso decretada pelo
Presidente.
H 4 espcies de sursis no Brasil (CP, art. 77 e 78):
Pena
imposta
Perodo de
prova
Pressupostos especiais
SIMPLES
At 2
anos
De 2 a 4
anos
-
ESPECIAL
At 2
anos
De 2 a 4
anos
- Reparao do dano
- Circunstncias judiciais
favorveis
ETARIO
At 4
anos
De 4 a 6
anos
- Maior de 70 anos de idade
1749/2021
HUMANITARIO
At 4
anos
De 4 a 6
anos
- Razes de Sade
Alm das condies estabelecidas pelo juiz, no primeiro ano do sursis,
o condenado dever prestar servios comunidade ou submeter-se
limitao de fim de semana, salvo no caso de sursis especial, em que o
juiz poder aplicar cumulativamente as seguintes condies: (a) proib-
io de freqentar determinados lugares; (b) proibio de ausentar-se
da comarca onde reside, sem autorizao; (c) comparecimento pessoal
e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades (CP, art. 78). Se as condies do sursis no foram indicadas
pelo juiz da condenao, prevalece no STJ que o juiz da execuo
poder, mesmo de ofcio, especificar as condies. Embora haja al-
guma divergncia, prevalece que o sursis suspende os direitos polticos
(Resoluo 113 do CNJ)
A revogao do sursis obrigatria em 3 casos: (a) condenao defin-
itiva superveniente por crime doloso, pouco importando a data do
fato; (b) falta de reparao do dano sem motivo justificado; (c) des-
cumprimento injustificado das condies do sursis impostas pelo juiz.
A revogao ser facultativa quando houver (i) descumprimento injus-
tificado de qualquer outra condio ou (ii) condenao definitiva por
crime culposo ou contraveno a pena que no seja de multa, caso em
que pode o juiz optar por aplicar nova advertncia, por prorrogar o
perodo de prova ao mximo ou exacerbar as condies.
livramento condicional um incidente de execuo penal, que implica
a liberdade antecipada do condenado que cumpriu parte da pena
privativa de liberdade em qualquer dos 3 regimes de execuo, medi-
ante imposio de certas condies. O livramento condicional direito
subjetivo do condenado que cumpre os seguintes requisitos:
1750/2021
(a) A pena imposta deve ser privativa de liberdade, igual ou superior a
2 anos.
(b) Tempo mnimo de cumprimento da pena: (i) ru primrio, mais de
1/3 da pena; (ii) ru reincidente, mais de 1/2; (iii) crime hediondo ou
equiparado: mais de 2/3, desde que no seja reincidente especfico.
Falta grave no interrompe o prazo para obter livramento condicional
(STJ, smula 441).
(c) Reparao do dano.
(d) Comportamento carcerrio satisfatrio e bom desempenho no
trabalho;
(e) Aptido para prover a prpria subsistncia, mediante trabalho
honesto.
(f) Exame Criminolgico, em crime praticado com violncia ou grave
ameaa;
O perodo de prova do livramento corresponde ao tempo restante da
pena, em que devem ser cumpridas condies fixadas pelo juiz, como:
(i) obter ocupao lcita; (ii) comunicar ao juiz sua ocupao periodic-
amente; (iii) no mudar da comarca sem prvia autorizao; (iv)
recolher-se habitao em hora fixada; (v) no freqentar certos
lugares. Se o livramento no for revogado, ao final, ficar extinta a
pena privativa de liberdade. Haver revogao obrigatria do benefcio
se reeducando condenado definitivamente a pena privativa de liber-
dade. Se o crime foi cometido durante o livramento, o tempo em liber-
dade no computado como pena cumprida e no cabe novo liv-
ramento; se o crime foi cometido antes do livramento, o tempo em
liberdade computa-se como pena cumprida e cabe novo livramento.
Haver revogao facultativa quando o reeducando descumprir as
obrigaes da sentena ou for condenado definitivamente a pena no
1751/2021
privativa de liberdade, casos em que o juiz poder alterar as condies
do livramento ou apenas advertir o apenado. A revogao da liberdade
condicional antes da condenao definitiva por outro crime tem
natureza cautelar, devendo ser justificada (STF, HC 105497/RJ).
20.b. Crimes nas licitaes
pblicas.
Bem jurdico: moralidade administrativa e princpios da competitivid-
ade e isonomia.
Sujeito passivo: o ente pblico e, secundariamente, o servidor e de-
mais licitantes.
Sujeito ativo: o servidor pblico (definido segundo o art. 84) ou o be-
neficirio. O servidor pblico condenado por crime de licitaes estar
sujeito perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo (art.
83).
A ao penal pblica incondicionada e independe do resultado de
processo perante o TCU. A competncia ser da Justia Federal
quando a licitao for promovida pela Unio, autarquia, fundao ou
empresa pblica federal, ou quando o contrato for pago com verba
federal sujeita a prestao de contas ao TCU ou que no tiver sido in-
corporada ao patrimnio de outro ente federativo (smulas 208 e 209
do STJ).
A pena de multa no segue o sistema do CP: deve ser calculada com
base em percentual do valor da vantagem efetivamente obtida ou po-
tencialmente aufervel pelo agente, no podendo ser inferior a 2% nem
superior a 5% do valor do contrato licitado.
1752/2021
Principais crimes em espcie:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em
lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou
inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprova-
damente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se
da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o
Poder Pblico.
O delito do caput prprio, somente podendo ser cometido pelo ser-
vidor. O prefeito municipal, como ordenador de despesa, pode ser
sujeito ativo do crime, no implicando bis in idem a aplicao do DL
201/67. O crime do nico comum, podendo ser cometido pelo par-
ticular contratado. Quando a dispensa ou inexigibilidade de licitao
est baseada em longo e circunstanciado parecer, fica afastado o dolo.
Prevalece que crime formal e de perigo abstrato, consumando-se
com o mero ato de dispensa ou inexigibilidade, independentemente de
prejuzo para a Administrao. Mas h corrente minoritria, no sen-
tido de que o delito s se configura quando h resultado danoso ao
errio.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer
outro expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio,
com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente
da adjudicao do objeto da licitao:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
1753/2021
crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, como no
caso de ajuste de preos entre os licitantes. Admite interpretao
analgica. O tipo subjetivo o dolo, com finalidade especfica de obter
vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao.
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou
vantagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do adjudic-
atrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder
Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou
nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com
preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o dis-
posto no art. 121 desta Lei: Pena - deteno, de dois a quatro anos, e
multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo com-
provadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, obtm
vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificaes ou
prorrogaes contratuais.
O tipo abrange 2 delitos distintos, praticados na fase posterior licit-
ao: (a) modificao ilegal do contrato; (b) pagamento antecipado.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de
procedimento licitatrio: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e multa.
um delito subsidirio em relao ao do art. 90.
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violncia,
grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena
correspondente violncia.
1754/2021
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste
de licitar, em razo da vantagem oferecida.
crime de atentado, que se configura com o mero fato de procurar
afastar o licitante.
Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada
para aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela de-
corrente: I - elevando arbitrariamente os preos; II -vendendo, como
verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - en-
tregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substncia, qualid-
ade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por
qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo
do contrato: Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
o crime mais grave da Lei de Licitaes, que se d no momento da
execuo do contrato. O sujeito ativo s pode ser o contratado ou o ad-
ministrador da empresa. Abrange apenas a aquisio ou venda de bens
ou mercadorias; no abrange a prestao de servios, caso em que a
conduta ser atpica.
20.c. Crimes de perigo comum,
contra a segurana dos meios de
comunicao e transporte e
outros servios pblicos.
Os crimes de perigo comum esto previstos nos arts. 250 a 259, CP. Os
crimes contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e
outros servios pblicos esto previstos nos arts. 260 a 266, CP. Os
1755/2021
dois subgrupos, separados em captulos distintos, fazem parte do
Ttulo VIII, da Parte Especial: Crimes contra a Incolumidade Pblica.
Os arts. 250/259 tratam de crimes que oferecem perigo a toda a colet-
ividade, no cingindo seu potencial lesivo a um determinado grupo de
pessoas. O art. 258 impe causas de aumento se, das condutas tpicas
dos arts. 250 a 257, resultar leso grave ou morte. Ocorrer, assim,
crime preterdoloso: o resultado deve resultar somente de culpa (REsp
945311, em 28.4.08).
O exemplo mais considervel o incndio (art. 250: Causar incndio,
expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outr-
em), com hipteses majoradas (1). H modalidade culposa (250,
2). Cuida-se de crime de perigo concreto. O dolo aloja o propsito de
causar perigo a um nmero indeterminado de pessoas; se a inteno
expor a perigo determinada pessoa, haver o tipo do art. 132 (perigo
para a vida ou sade de outrem); se a inteno atingir determinado
patrimnio, ocorre a conduta do art. 163, pr. n.. II (dano qualific-
ado). O fogo deve ter potencialidade lesiva sobre o patrimnio ou a in-
tegridade fsica de outrem. crime comum; o bem jurdico a incolu-
midade pblica; consuma-se com a causao do incndio causador de
efetivo perigo. Distingue-se do art. 41, da Lei 9.605/98, que tutela bem
jurdico distinto: mata ou floresta.
No mesmo captulo, h o crime de exploso (art. 251: Expor a perigo a
vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem, mediante ex-
ploso, arremesso ou simples colocao de engenho de dinamite ou de
substncia de efeitos anlogos). Possui hipteses majoradas (iguais
de incndio) e modalidade culposa. de perigo concreto - tal qual o
crime de incndio, impondo-se o perigo a um n indeterminado de
pessoas. No havendo perigo concreto coletividade, pode estar con-
figurado o art. 28 da Lei de Contravenes Penais. Crime comum, in-
stantneo e plurissubsistente. de forma vinculada, porque o tipo
1756/2021
define o modo de conduta (exploso, arremesso/colocao de engenho
de dinamite ou substncia anloga), valendo-se de interpretao
analgica. Tutela o mesmo bem que o tipo de incndio.
Com exceo do tipo do art. 253
1
, todos crimes de perigo comum so
de perigo concreto.
J os crimes contra a segurana dos meios de comunicao, transpor-
tes e outros servios pblicos so todos de perigo concreto. O primeiro
tipo o perigo de desastre ferrovirio (art. 2 6 0)
2
, que consiste no ato
de impedir ou perturbar (o que no importa necessariamente inter-
rupo) servio de estrada de ferro (tipo misto alternativo). Deve
haver exposio a perigo de desastre. Deve haver um dolo de perigo;
havendo dolo de dano, pune-se por outro crime (e.g. tentativa de hom-
icdio). O caso do surfista ferrovirio", via de regra, no configura
crime, porque no h perigo de leso coletividade. H modalidade
qualificada (1), quando resulta desastre efetivo. Hiptese preterdo-
loso. O desastre deve advir apenas de culpa. H modalidade culposa,
que, porm, exige desastre (2).
Outro tipo importante o atentado contra a segurana de transporte
martimo, fluvial ou areo (art. 261: Expor a perigo embarcao ou
aeronave, prpria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a im-
pedir ou dificultar navegao martima, fluvial ou area), que abriga
modalidade (i) preterdolosa, quando resulta naufrgio, submerso ou
encalhe da embarcao ou queda ou destruio da aeronave; modalid-
ade (ii) qualificada, quando praticado o crime com finalidade de lucro;
e modalidade
(iii) culposa, que exige a ocorrncia de desastre (TRF1, ACR
200041000026424). Por ser crime de perigo comum, se aplica apenas
a transporte coletivo (pblico ou privado, de pessoas e coisas). O tipo
no faz meno ao transporte lacustre, aplicando-se o subsidirio art.
1757/2021
262, que serve para qualquer meio de transporte pblico, porm no
abrangidos pelo 260 e 261. Para todas estes tipos (260-263) h modal-
idade majorada na ocorrncia de leso (no diz grave) ou morte.
Caso Legacy: atentado contra a segurana de transporte areo, modal-
idade culposa (art. 261, 3). O STJ decidiu que os controladores de
voo responderiam perante a Justia comum e perante a Justia Milit-
ar, pelo mesmo fato, sem violao ao ne bis in idem
3
.
21.a. Crimes contra a vida. Leses
corporais. Periclitao da vida e
da sade.
HOMICDIO- classificao: Crime comum; material; de forma livre;
comissivo (em regra); instantneo; de dano; unissubjetivo; plurissub-
sistente. Espcies: Doloso simples (caput); 'Homicdio privilegiado
(causa especial de reduo de pena, 1); Doloso qualificado ( 2);
Doloso com causa aumento de pena (contra menor de quatorze anos
ou maior que sessenta - 4, parte final);Culposo Simples (3); e
Culposo com causa de aumento de pena (4, primeira parte).
Quanto ao homicdio qualificado, faz-se as seguintes observaes: 2
- Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recom-
pensa, ou por outro motivo torpe (motivo vil, repugnante, que demon-
stra depravao moral do agente); II - por motivo ftil (matar por
motivo de pequena importncia, insignificante; falta de proporo
entre a causa e o crime); III - com emprego de veneno, fogo, explosivo,
asfixia, tortura ou outro meio insidioso ( o uso de uma armadilha ou
de uma fraude para atingir a vtima sem que ela perceba) ou cruel (que
causa sofrimento excessivo, desnecessrio), ou de que possa resultar
1758/2021
perigo comum (ex.: provocar desabamento ou inundao, exploso);
IV - traio (quebra de confiana depositada pela vtima ao agente),
de emboscada (ou tocaia; o agente aguarda escondido a passagem da
vtima por um determinado local para, em seguida, alvej-la), ou me-
diante dissimulao ( a utilizao de um recurso qualquer para en-
ganar a vtima) ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a
defesa do ofendido (surpresa; efetuar disparo pelas costas, matar a v-
tima que est dormindo, em coma alcolico); V - para assegurar a ex-
ecuo, a ocultao (o sujeito quer evitar que se descubra que o crime
foi praticado - conexo consequencial), a impunidade (o sujeito mata
algum que poderia incrimin-lo) ou vantagem de outro crime. pos-
svel o homicdio qualificado privilegiado, desde que a qualificadora se
funde em circunstncias objetivas (incisos III e IV). Majoritariamente,
a doutrina e a jurisprudncia repelem a natureza hedionda dessa mod-
alidade de homicdio;
INDUZIMENTO, AUXLIO OU
INSTIGAO AO SUICDIO (OU
PARTICIPAO EM SUICDIO) Art. 122
- Induzir (participao moral; significa dar a ideia do suicdio a al-
gum que ainda no tinha tido esse pensamento) ou instigar (parti-
cipao moral; significa reforar a inteno suicida j existente) al-
gum (pessoa ou pessoas determinadas) a suicidar-se ou prestar-lhe
auxlio para que o faa (participao material; significa colaborar ma-
terialmente com a prtica do suicdio, quer dando instrues, quer
emprestando objetos para que a vtima se suicide; essa participao
deve ser secundria, acessria, pois se a ajuda for a causa direta e ime-
diata da morte da vtima, o crime ser o de "homicdio"). No existe
tentativa deste crime: o legislador condiciona a imposio da pena
1759/2021
produo do resultado, que no caso pode ser a morte ou a leso cor-
poral grave. Consuma-se no momento da morte da vtima ou quando
ela sofre leses corporais graves; resultando leses leves o fato
atpico.
INFANTICDIO- Art. 123 -
Matar, sob a influncia do estado puerperal ( uma perturbao
psquica que acomete grande parte das mulheres durante o fenmeno
do parto e, ainda, algum tempo depois do nascimento da criana; em
princpio, deve ser provado, mas, se houver dvida no caso concreto,
presume-se que ele ocorreu), o prprio filho, durante o parto ou logo
aps. Pena - deteno, de 2 a 6 anos. Concurso de pessoas: O CP adota
a teoria monista, excepcionada em raras ocasies. O infanticdio no
foge regra geral. Logo, todos os agentes respondem por infanticdio,
por mais inqua que possa parecer a soluo.
ABORTO -
Conceito: a interrupo da gravidez com a consequente morte do
feto. O correto seria chamar 'abortagem', como prevalece no uso
mdico. Aborto o produto, o resultado da abortagem. Classificao: -
natural - interrupo espontnea da gravidez (impunvel); - acidental -
em consequncia de traumatismo (impunvel) - ex.: queda, acidente
em geral; - criminoso - previsto nos arts. 124 a 127; - legal ou per-
mitido - previsto no art. 128.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma (auto-aborto) ou consentir
que outrem lho provoque: A gestante que consente, incide nesse
artigo, enquanto o terceiro que executa o aborto, com concordncia da
1760/2021
gestante, responde pelo art. 126. crime prprio; de mo prpria;
Quem apenas auxilia a gestante, induzindo, indicando, instigando,
acompanhando, pagando, etc., ser co-partcipe do crime do art. 124 e
no do art. 126 do CP. A coautoria do art. 126 deve ser reservada,
apenas, a quem eventualmente auxilie o autor da execuo material do
aborto (ex. enfermeira, anestesista, etc.). Aplicvel o art. 89 da Lei n.
9.099/95 (suspenso condicional do processo).
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena -
recluso, de 3 a 10 anos. Comporta duas formas, no concordncia
real (violncia, grave ameaa ou fraude) e no concordncia presum-
ida (menor de 14 anos, alienada ou dbil mental).
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena -
recluso, de 1 a 4 anos. nico - Aplica-se a pena do artigo anterior, se
a gestante no maior de 14 anos, ou alienada ou dbil mental, ou se
o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
O caput do artigo presume a capacidade da gestante em consentir,
caso contrrio a figura a do pargrafo nico. Aplicvel o art. 89 da
Lei n. 9.099/95 (suspenso condicional do processo).
Aborto qualificado - Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos an-
teriores (arts. 125 e 126)so aumentadas de 1/3, se, em conseqncia
do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre
leso corporal de natureza grave: e so duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm a morte. A qualificao pelo resultado
aplicvel somente aos arts. 125 e 126 do CP e no ao 124.
Aborto legal ou permitido - Art. 128 - No se pune o aborto praticado
por mdico: I (aborto necessrio) - se no h outro meio de salvar a
vida da gestante; II (aborto sentimental) - se a gravidez resulta de es-
tupro (ou de atentado violento ao pudor", j que possvel em face da
mobilidade dos espermatozoides - embora o CP no permite, mas
1761/2021
pacfico o entendimento de que pode ser aplicada a chamada analogia
in bonam partem". DISCUTE-SE em doutrina se esse um caso espe-
cial de estado de necessidade (Fragoso, Hungria, Frederico Marques,
Paulo Jos da Costa Jnior) ou de inexigibilidade de conduta diversa
(Rogrio Greco).
DAS LESES CORPORAIS - LESO
CORPORAL -
Art. 129 - Ofender a integridade corporal
(abrange qualquer alterao anatmica prejudicial ao corpo humano -
ex.: fraturas, cortes, escoriaes, luxaes, queimaduras, equimoses,
hematomas etc) ou a sade (abrange a provocao de perturbaes
fisiolgicas (vmitos, paralisia corporal momentnea, transmisso in-
tencional de doena etc.) de outrem. crime comum, doloso (animus
laedendi ou animus vulnerandi), culposo ou preterdoloso (nas suas di-
versas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantneo e de
resultado.
DA PERICLITAO DA VIDA E DA SADE - crime de perigo (cara-
cterizam pela mera possibilidade de dano, ou seja, basta que o bem
jurdico seja exposto a uma situao de risco) e no de dano; Os
crimes de perigo, se subdividem em: crimes de perigo abstrato e
crimes de perigo concreto; os primeiros constituem um grau prvio
em relao aos crimes de perigo concreto. Pune-se a perigosidade da
conduta em si mesma, a violao formal da lei. So delitos de mera
atividade. J para a consumao do crime de perigo concreto, exige-se
a comprovao de uma probabilidade concreta de dano ao bem
jurdico. Por isso so crimes de resultado, qual seja, o perigo concreto.
A regra geral que o perigo exigido abstrato. (perigo ex ante, ou seja,
1762/2021
basta a simples comprovao da conduta proibida). J no caso de se
exigir o perigo concreto, o principio da lesividade, determina que o ex-
ame do perigo ex post, ou seja, praticada a conduta comissiva ou
omissiva, o juiz deve verificar se aquela conduta criou ou no uma
efetiva situao de perigo a um bem juridicamente protegido.
Os crimes em questo so: PERIGO DE CONTGIO VENREO (Art.
130), PERIGO DE CONTGIO DE MOLSTIA GRAVE (Art. 131),
PERIGO PARA A SADE OU VIDA DE OUTREM (Art. 132),
ABANDONO DE INCAPAZ (Art. 133), EXPOSIO OU ABANDONO
DE RECM-NASCIDO (Art. 134), OMISSO DE SOCORRO (Art. 135)
e MAUS-TRATOS (Art. 136).
21.b. Crimes contra a f pblica:
falsidades em geral.
A f pblica a crena na veracidade dos documentos, smbolos e
sinais que so empregados pelo homem em suas relaes em so-
ciedade. Caractersticas dos crimes de falsidade. A imitao da ver-
dade o elemento tpico dos crimes de falso, uma vez que se pretende
enganar o sujeito passivo. Deve haver a possibilidade de gerar o en-
gano. Se a falsificao for grosseira, perceptvel ictu oculli, ser crime
de estelionato, de acordo com a Smula 73 do STJ e o entendimento
do STF. Ao Penal: sempre pblica incondicionada, da competncia
da Justia Federal, por violar o interesse da Unio na emisso
privativa de moedas (art. 21, VII, CF). Todos os crimes contra a f
pblica so dolosos.
1763/2021
Da moeda falsa - Moeda Falsa -
falsificao (art. 289, caput)
Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa. O sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a v-
tima prejudicada pela falsificao. Conduta delituosa. A conduta tpica
falsificar: a) fabricando (fazendo, confeccionando a moeda); b) alter-
ando (modificando moeda verdadeira). O objeto material do crime
moeda metlica ou papel-moeda de curso legal no pas ou no es-
trangeiro, sendo irrelevante o nmero de moedas ou cdulas. Ele-
mento subjetivo. O dolo a vontade de falsificar a moeda por meio de
contrafao ou alterao. Consumao e tentativa. O crime se con-
suma com a fabricao ou alterao, ainda que de apenas uma moeda.
Se foram falsificadas vrias moedas, configura crime nico e no con-
curso formal, exceto se as falsificaes forem em ocasies diferentes.
Admite-se a tentativa, exceto quando se tratar de petrechos para falsi-
ficao de moeda, pois j constitui outro ilcito penal (art. 291).
Circulao de moeda falsa (art. 289,
1)
Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa, desde que no seja o agente do crime anterior. O
sujeito ativo o Estado e, secundariamente, a vtima prejudicada.
Conduta delituosa. A conduta tpica : importar, exportar, adquirir,
vender, trocar, ceder, emprestar, guardar e introduzir na circulao a
moeda falsa. Trata-se de crime de conduta mltipla alternativa. O
agente que pratique duas ou mais aes tpicas (adquiriu e vende, por
ex.) responde por crime nico. Elemento subjetivo. O dolo a vontade
1764/2021
livre e consciente de realizar as condutas descritas na lei, exigindo-se
que o agente tenha cincia ou dvida de que se trata de moeda falsa.
Consumao e tentativa. O crime se consuma no momento da prtica
da conduta, independente do resultado lesivo. Na modalidade guardar
crime permanente, permitindo a autuao em flagrante. Admite-se a
tentativa.
Circulao de moeda falsa - figura privilegiada (art. 289, 2) Objeto
jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa, menos o falsificador, uma vez que no estaria de boa-
f. O sujeito passivo o Estado e secundariamente a vtima preju-
dicada. Conduta delituosa. A conduta tpica colocar em circulao
moeda falsa, sendo que a recebeu como verdadeira e tomou conheci-
mento da sua falsidade. Elemento subjetivo. O tipo apresenta trs ele-
mentos subjetivos: recebimento de boa-f: o agente deve ter recebido a
moeda pensando ser verdadeira; conhecimento da falsidade: o sujeito
deve ter pleno conhecimento da falsidade da moeda, no bastando a
dvida; a vontade livre e consciente de colocar a moeda em circulao.
Consumao e tentativa. Consuma-se o crime no momento em que o
agente coloca a moeda em circulao. Admite-se a tentativa.
Fabricao, Emisso ou Autorizao
Irregular (art. 289, 3)
Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. Quanto ao sujeito ativo,
deve-se salientar que o crime prprio, s podendo ser praticado por
determinadas pessoas: o funcionrio pblico, o diretor, gerente ou
fiscal de banco de emisso de moeda. Sujeito passivo o Estado. Con-
duta delituosa. A conduta tpica fabricar, emitir ou autorizar a fab-
ricao ou emisso de moeda com ttulo ou peso inferior ao previsto
em lei. Elemento subjetivo. O dolo a vontade livre e consciente de
1765/2021
concretizar os elementos objetivos do tipo, tendo o conhecimento do
excesso ou da violao da autorizao. Consumao e tentativa.
Consuma-se o crime no momento em que o sujeito fabrica, emite ou
autoriza a emisso do objeto material. Admite-se a tentativa.
Desvio e circulao indevida (art. 289,
4)
Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A con-
duta tpica desviar e fazer circular a moeda.O objeto material do
crime a moeda verdadeira. Elemento subjetivo. O dolo a vontade
livre e consciente de desviar e fazer circular a moeda, com conheci-
mento de que a circulao ainda no estava permitida. Consumao e
tentativa. Consuma-se o delito com a entrada da moeda em circulao.
Se o sujeito desvia, porm, por circunstncia alheia sua vontade, e a
moeda no entra em circulao, responde somente por tentativa.
Crimes assimilados ao de moeda falsa
(art. 290 CP)
Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A con-
duta tpica consiste em: a) formar com fragmentos: pune-se quem
utiliza-se de fragmentos, os justape, formando cdulas, notas ou bil-
hetes capazes de circular como verdadeiros; b) suprimir sinal de
inutilizao; c) restituir a circulao. Quanto ao recorte e colagem de
pedaos de cdula verdadeira em outra, para o fim de aumentar o
1766/2021
valor, o STF entendeu configurado o crime do art. 289 do CP. (RTJ
33/506) O objeto material , em relao s trs condutas descritas, re-
spectivamente: a) moeda formada com fragmentos; b) moeda com sin-
al de inutilizao suprimido; c) moeda recolhida para o fim de inutiliz-
ao. Elemento subjetivo. O dolo a vontade de formar moeda, com a
conscincia de que ela poder circular. Quando se trata de supresso
de sinal indicativo de inutilizao, exige-se a finalidade especial de
restituir a moeda circulao. Consumao e tentativa. O crime se
consuma, em relao s condutas: a) com a efetiva formao de cdula
idnea a enganar; b) com o desaparecimento do sinal indicativo de
inutilizao; c) com a volta circulao. Admite-se a tentativa nas trs
modalidades. Figura qualificada (art. 290, pargrafo nico). A reprov-
abilidade da conduta maior, haja vista que o funcionrio que tra-
balha na repartio tem acesso fcil e quem deve zelar pela ma-
nuteno da idoneidade dos papis referidos. Petrechos para falsi-
ficao de moeda (Art. 291) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do de-
lito. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionrio
da instituio em que imprime a moeda (servidor da Casa da Moeda).
Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A conduta tpica con-
siste em:
a) fabricar (construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter para
si); c) fornecer (entregar, propiciar, prover, abastecer); d) possuir (ter
a posse ou a propriedade); e) guardar (ter sob a guarda, obrigar). O
objeto material maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer ob-
jeto especialmente destinado falsificao da moeda. Se o agente,
efetivamente, usar o material e falsificar a moeda, o crime ser apenas
o do art. 289, ficando o deste art. 291 absorvido (crime subsidirio).
Elemento subjetivo. O dolo a vontade livre e consciente de praticar
as aes incriminadas, com o conhecimento da destinao dos objetos.
Consumao e tentativa. Se consuma com a efetiva prtica de uma das
aes. Nas modalidades de possuir e guardar crime permanente.
1767/2021
Admite-se a tentativa. A ao penal pblica incondicionada e o crime
tambm de competncia da Justia Federal.
Emisso de ttulo ao portador sem
permisso legal (art. 292 CP)
Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. Sujeito ativo quem
emite ttulo ao portador, sem permisso legal. O subscritor, caso no
seja o autor da emisso, co-autor. Sujeito passivo o Estado e even-
tualmente terceiro lesado pela conduta. Conduta delituosa. A conduta
tpica consiste em emitir (colocar em circulao). O objeto material
qualquer dos ttulos inscritos no tipo penal, desde que contenha
promessa de pagamento em dinheiro, no o caracterizando aquele que
tem valor para servios, utilidades ou mercadorias. Obs.: a emisso ir-
regular de conhecimento de depsito ou warrant pode configurar o
crime previsto no art. 178 do CP. Elemento subjetivo. O dolo a vont-
ade livre e consciente de emitir o ttulo, com o conhecimento de que
no h permisso para a circulao. Consumao e tentativa. crime
formal. Consuma-se com a circulao do ttulo, independente da
produo de dano. Admite-se a tentativa, em algumas situaes.
Da falsidade de ttulos e outros papis
pblicos Falsificao de papis pblicos
(art. 293 CP)
Art. 293 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:
1768/2021
I - selo postal, estampilha, papel selado ou qualquer papel de emisso
legal, destinado arrecadao de imposto ou taxa;
II - papel de crdito pblico que no seja moeda de curso legal;
III - vale postal;
IV - cautela de penhor, caderneta de depsito de caixa econmica ou
de outro estabelecimento mantido por entidade de direito pblico;
V - talo, recibo, guia, alvar ou qualquer outro documento relativo a
arrecadao de rendas pblicas ou a depsito ou cauo por que o
poder pblico seja responsvel;
VI - bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte admin-
istrada pela Unio, por Estado ou por Municpio: Pena - recluso, de 2
(dois) a 8 (oito) anos, e multa.
1 - Incorre na mesma pena quem usa qualquer dos papis falsifica-
dos a que se refere este artigo.
2 - Suprimir, em qualquer desses papis, quando legtimos, com o
fim de torn-los novamente utilizveis, carimbo ou sinal indicativo de
sua inutilizao:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
3 - Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer
dos papis a que se refere o pargrafo anterior.
4 - Quem usa ou restitui circulao, embora recibo de boa-f,
qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem este
artigo e o seu 2, depois de conhecer a falsidade ou alterao, incorre
na pena de deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
1769/2021
Petrechos de falsificao
Art. 294 - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto espe-
cialmente destinado falsificao de qualquer dos papis referidos no
artigo anterior:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Art. 295 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
Da falsidade documental - Falsificao
do selo ou sinal pblico (art. 296 CP)
Objeto jurdico: f pblica, especialmente os sinais pblicos de
autenticidade. Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer pessoa.
Sujeito passivo, primeiramente o Estado, em segundo lugar, o partic-
ular eventualmente prejudicado. Conduta delituosa. O ncleo do tipo
falsificar, que tem a significao de apresentar como verdadeiro o que
no . A falsificao pode ser feita: a) fabricando ( a contratao, em
que o agente faz o selo ou sinal); b) alterando (modificao do selo ou
sinal verdadeiro). A falsificao, para caracterizar o crime, em
qualquer de suas modalidades, deve ser apta a enganar a generalidade
das pessoas. O objeto material vem assim indicado: a) selo pblico
destinado a autenticar atos oficiais da Unio, e Estado ou de Munic-
pio (I). O selo aqui referido no tem relao alguma com o selo postal.
Trata-se de pea, geralmente metlica, que se usa para imprimir em
papis, com a finalidade de autentic-los. indispensvel tipificao
o fim de autenticao de atos oficiais; b) selo ou sinal atribudo por lei
a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de
1770/2021
tabelio (II). No inclui o selo ou sinal estrangeiro, mas compreende
os de autarquia ou entidade paraestatal, desde que atribudos por lei.
Sinal pblico de tabelio a assinatura especial deste, enfeitada, que
constitui a sua marca de tabelio e que no se confunde com a
assinatura simples (esta chamada sinal raso). Se h falsificao de sin-
al empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalizao al-
fandegria, vide art. 306, caput. Se o sinal falsificado o usado por
autoridade pblica para fiscalizao sanitria, ou para autenticar de-
terminados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade leg-
al, art. 306, pargrafo nico. Elemento subjetivo. O elemento subjetivo
o dolo, com o conhecimento, na hiptese do inciso I, de que o selo
destinado autenticao de atos oficias. No h forma culposa. Con-
sumao e tentativa. O crime consuma-se com a falsificao, sem de-
pendncia de outro resultado. Trata-se de crime formal. Admite-se
tentativa. Ao penal. A ao penal pblica incondicionada. Uso de
selo ou sinal falsificado ( 1
o
, I). O objeto jurdico, sujeito ativo e
sujeito passivo idntico ao caput. Pune-se quem faz uso do selo ou
sinal falsificado. No se incrimina qualquer uso, mas apenas aquele
em que o sinal ou selo pblico falsificado usado em sua destinao
normal e oficial. O elemento subjetivo o dolo. Consuma-se com o uso
do selo ou sinal falsificado, independentemente de causar efetivo
resultado. Trata-se de crime formal. O uso, pelo prprio agente que
falsificou o selo ou sinal fato posterior impunvel. A ao penal
pblica incondicionada. Utilizao indevida de selo ou sinal ver-
dadeiro (1
o
, II). Objeto jurdico, sujeito ativo e passivo idnticos ao
do caput. Aqui, o objeto material o selo ou sinal verdadeiro e no o
falsificado. Incrimina-se quem utiliza indevidamente, agindo em pre-
juzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio. O resultado referido
pela lei alternativo (embora indispensvel): prejuzo alheio ou pro-
veito prprio ou de terceiro. O elemento subjetivo o dolo, acrescido
de especial fim de agir (em prejuzo de outrem ou em proveito prprio
ou alheio). Consuma-se com o efetivo prejuzo ou proveito. Trata-se de
crime material. A ao penal pblica incondicionada. Alterao,
1771/2021
falsificao ou uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou outros sm-
bolos (1
o
, III). O objeto jurdico a f pblica, especialmente as mar-
cas, os logotipos, as siglas ou outros smbolos da Administrao
Pblica. Sujeitos ativo e passivo idnticos ao caput. Os ncleos do tipo
so trs: a) alterar, que tem o sentido de modificar; b) falsificar, que
tem o significado de apresentar como verdadeiro aquilo que no ; c)
usar indevidamente, ou seja, utilizar de forma imprpria. O objeto
material compe-se de: 1) Marcas (sinais que se fazem em coisas para
reconhec-las); 2) Logotipos (conjuntos de letras unidas em um nico
tipo, formando siglas ou palavras). 3) Siglas (sinais convencionais); 4)
Outros smbolos (sinais, signos). H necessidade de que o objeto ma-
terial seja utilizado por rgo ou entidade da Administrao Pblica,
ou identifique estes. A alterao e a falsificao devem ser aptas a en-
ganar a generalidade das pessoas. O tipo subjetivo o dolo, para os
clssicos, o dolo genrico. A ao penal pblica incondicionada.
Figura qualificada ( 2
o
). Se o agente funcionrio pblico e comete o
crime prevalecendo-se do cargo. Aplica-se tanto ao caput quanto ao
1
o
.
Falsificao de documento pblico (art.
297 CP)
Objeto jurdico: f pblica, especialmente a autenticidade dos docu-
mentos. Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer pessoa. Se fun-
cionrio pblico vide 1
o
. Sujeito passivo o Estado, primeiramente; e
a pessoa em prejuzo de quem foi o falso praticado, secundariamente.
Conduta delituosa. A falsidade que este art. 297 pune a material, ou
seja, aquela que diz respeito forma do documento. So duas as con-
dutas previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico.
a contrafao, a formao do documento. No todo, a contrafao
integral; ou em parte, quando se acrescentam mais dizeres ao
1772/2021
documento verdadeiro; b) ou alterar documento pblico verdadeiro.
Nesta modalidade, h alterao (modificao) do teor formal do docu-
mento. Em qualquer das hipteses, imprescindvel que a falsificao
seja idnea para enganar indeterminado nmero de pessoas, pois o
falso grosseiro no traz perigo f pblica. E que a falsificao seja
capaz de causar prejuzo para outrem, pois o falso incuo no con-
figura o delito. O objeto material o documento pblico,
considerando-se como tal o elaborado, de acordo com as formalidades
legais, por funcionrio pblico no desempenho de suas atribuies.
So alcanados tanto o documento formal e substancialmente pblico,
como o formalmente pblico mas substancialmente privado. Tambm
includo o documento pblico estrangeiro, desde que originaria-
mente considerado pblico e atendidas as formalidades legais exigidas
no Brasil. So tambm documentos pblicos as certides, traslados,
fotocpias autenticadas e o telegrama emitido com os requisitos de
documento pblico. As fotocpias ou xerox no podem ser consid-
erados documentos, para fins penais. Prevalece o entendimento de
que no h concurso com o crime de uso previsto no art. 304 do CP.
Quando a falsidade do documento pblico foi o meio par a prtica de
estelionato, divide-se a jurisprudncia, dando lugar a quatro correntes
diferentes: 1) O estelionato absorve a falsidade, quando esta foi o meio
fraudulento empregado para a prtica do crime-fim que era o esteli-
onato (Smula 17 do STJ - "Quando o falso se exaure no estelionato,
sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido); 2) H concurso
formal (prevalece no STF); 3) O crime de falso prevalece sobre o esteli-
onato; 4) H concurso material. necessrio exame de corpo de de-
lito. Se a falsidade usada como crime-meio para a prtica de soneg-
ao fiscal, esta a absorve. Elemento subjetivo. Exige-se o dolo. No h
punio a ttulo de culpa. Consumao e tentativa. Consuma-se com a
efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa. Ao penal. A
ao penal pblica incondicionada. Documentos pblicos por
equiparao (art. 297, 2).
1773/2021
Para fins penais, so equiparados a documento pblico: a) o docu-
mento emanado de entidade paraestatal (as autarquias); b) o ttulo ao
portador ou transmissvel por endosso (cheque, nota promissria, du-
plicata, warrant, etc.). Como observa Hungria, tais documentos,
quando aps certo prazo no mais podem ser transferidos por en-
dosso, mas somente mediante cesso civil, deixam de ser equiparados
a documentos pblicos"; c) as aes de sociedade comercial; d) os liv-
ros mercantis. e. o testamento particular (no abrange o codicilo).
Igualmente, se os ttulos forem falhos quanto aos seus requisitos es-
senciais, no podero ser equiparados a documento pblico Figuras
equiparadas (art. 297, 3
o
). Buscando tutelar os interesses da Previd-
ncia Social e, subsidiariamente, do prprio beneficirio, a Lei n
9.983/00, acrescentou o 3
o
a este art. 297, punindo com as mesmas
do caput aquele que inserir ou fizer inserir, nos documentos que enu-
mera, determinados fatos falsos ou diversos dos que deveriam constar.
O inciso I pune a conduta daquele que insere ou faz inserir, na folha de
pagamento ou em outro documento de informaes destinado a fazer
prova perante a Previdncia Social, pessoa que no possua a qualidade
de segurado obrigatrio. De acordo com o art. 11 da Lei 8213/91, atual-
izada pelas Leis 9876/99 e 10403/02, entre outras, so segurados
obrigatrios as seguintes pessoas fsicas: o empregado, o empregado
domstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o se-
gurado especial. O inciso II incrimina a conduta de quem inserir ou
fizer inserir, na CTPS, ou em documento que deve produzir efeito per-
ante a Previdncia, declarao falsa (contrria realidade, fictcia) ou
diversa (diferente, distinta) da que deveria ter sido escrita. O inciso III
tipifica como crime a conduta daquele que insere ou faz inserir, em
documento contbil ou em qualquer outro referente s obrigaes da
empresa perante a Previdncia Social, declarao falsa ou diversa da
que deveria ter constado. O objeto jurdico a f pblica, especial-
mente a veracidade dos documentos relacionados com a Previdncia
Social.O objeto material so os documentos enumerados nos incisos I,
II e III. Em face da insero deste 3
o
no art. 297, que cuida da
1774/2021
falsificao de documento pblico, restaram equiparados a este, alm
dos j previstos no 2
o
, os documentos mencionados nos incisos I, II,
e III. Sujeito ativo qualquer pessoa. Tratando-se de funcionrio
pblico, no incidir a causa especial de aumento de pena do 1
o
, a
qual, por sua localizao neste artigo, aplica-se apenas ao caput.
Sujeito passivo, primeiramente o Estado, representado pela Previd-
ncia Social, secundariamente, o segurado e seus dependentes que
vierem ser prejudicados. Ao contrrio do caput, a falsidade empregada
pelo agente neste 3
o
a ideolgica, que se refere ao contedo do doc-
umento. As condutas previstas nos trs incisos so comissivas. A in-
sero de pessoa que no seja segurado obrigatrio, ou de declarao
falsa ou diversa da que deveria constar, deve ser juridicamente relev-
ante e ter potencialidade para prejudicar direitos. Elemento subjetivo
o dolo. No h punio a ttulo de culpa. O delito consuma-se com a
efetiva insero de pessoa que no possua a qualidade de segurado
obrigatrio, ou de declaraes falsa ou diversa das que deveriam con-
star, nos documentos enumerados pelos incisos I, II e III. Outra figura
equiparada (art. 297, 4
o
). Objeto jurdico, objeto material, sujeitos at-
ivo e passivo idnticos ao 3
o
. Enquanto o 3
o
trata de condutas co-
missivas, esta figura equiparada incrimina condutas omissivas, pun-
indo com as mesmas do caput aquele que omitir, nos mesmos docu-
mentos enumerados no 3
o
, as seguintes informaes: o nome do se-
gurado e seus dados pessoais, a sua remunerao, a vigncia do con-
trato de trabalho ou de prestao de servios. Na primeira hiptese s
haver crime se houver a omisso concomitante do nome dos segura-
dos e de seus dados pessoais. A omisso empregada pelo agente deve
ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar
direitos. Trata-se de crime doloso. Consuma-se a partir do momento
em que a insero das informaes referidas for juridicamente exigvel
pela legislao previdenciria e/ou trabalhista. No se admite
tentativa.
1775/2021
Falsificao de documento particular.
Por muitas razes, importante observar a distino que existe entre o
falso material e o falso ideolgico. Na falsidade material, o que se
frauda a prpria forma do documento, que alterada, no todo ou em
parte, ou forjada pelo agente, que cria um documento novo. Na
falsidade ideolgica, ao contrrio, a forma do documento verdadeira,
mas seu contedo falso, isto , a idia ou declarao que o docu-
mento contm no corresponde verdade. Efeitos da distino: 1)
Quanto capitulao penal;
2) Quanto a necessidade do exame de corpo de delito, indispensvel
nas falsidades materiais;
3) No cvel, a modalidade do falso (material ou ideolgico) repercute
no cabimento de incidente de falsidade (Cdigo de Processo Civil, art.
390). Sujeitos do delito. crime comum. O sujeito passivo o Estado
e, secundariamente, a pessoa prejudicada pela falsidade. Conduta del-
ituosa. As condutas previstas so idnticas s do artigo anterior, para o
qual fazemos remisso. O objeto material o documento particular,
considerando-se como tal o que no est compreendido como docu-
mento pblico, ou que no a este equiparado para fins penais. O
prprio documento pblico, quando nulo por falta de formalidade leg-
al, poder ser considerado documento particular. Para a lei penal, doc-
umento todo escrito devido a um autor determinado, contendo ex-
posio de fatos ou declarao de vontade, dotado de significao ou
relevncia jurdica (Heleno Fragoso). So requisitos do documento:
a) forma escrita. No se incluem as fotografias, as reprodues foto-
grficas (xerocpias) no autenticadas de documentos, as gravaes,
pinturas, etc. Deve o escrito ser feito sobre coisa mvel, transportvel
e transmissvel. Exige-se certa permanncia, embora no precise ser
1776/2021
indelvel. irrelevante o meio empregado para escrev-lo, desde que
seja idneo para a documentao. No caso de reproduo mecnica e
indispensvel a subscrio manuscrita, no se considerando docu-
mentos os impressos;
b) que tenha autor certo. O escrito annimo no documento. A iden-
tificao deve advir da assinatura ou do prprio teor do documento;
c) Seu contedo deve expressar manifestao de vontade ou exposio
de fatos. A simples assinatura em papel em branco no documento,
como tambm no o o escrito ininteligvel ou desprovido de sentido;
d) relevncia jurdica. necessrio que seu contedo seja juridica-
mente aprecivel, que possa ter conseqncia no plano jurdico. No
h concurso com o crime de uso, previsto no art. 304, segundo a
doutrina e jurisprudncia dominantes. Quando a falsidade foi meio
para prtica de estelionato, vide comentrio do artigo anterior. Ele-
mento subjetivo. Trata-se de crime doloso. No h forma culposa.
Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva falsificao ou
alterao. Admite-se tentativa. Ao penal. A ao penal pblica
incondicionada.
Falsidade ideolgica (art. 299 CP).
Objeto jurdico: f pblica, especialmente a genuinidade ou veracidade
do documento. Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer pessoa.
Sujeito passivo, idem ao crime anterior. Conduta delituosa. A falsidade
que este artigo incrimina a ideolgica, que se refere ao contedo do
documento, e no o falso material. O objeto material o documento
pblico. So trs as modalidades alternativamente previstas: a) Omitir
declarao que dele devia constar. A conduta omissiva. O agente
omite (silencia, no menciona) fato que era obrigado a fazer constar;
1777/2021
b) Inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita. O
agente, diretamente, insere declarao falsa ou diversa da que devia
ser consignada; c) Fazer inserir declarao falsa ou diversa da que de-
via ser escrito. O comportamento semelhante, mas o agente atua in-
diretamente, fazendo com que outrem insira a declarao falsa ou di-
versa. Em qualquer das modalidades, indispensvel que a falsidade
seja capaz de enganar e tenha por objeto fato juridicamente relevante.
Quanto simulao, no pacfica na doutrina a sua caracterizao
como falsidade ideolgica. Na hiptese de abuso de folha assinada em
branco, exige-se que se trate de papel entregue ou confiado ao agente
para preenchimento, caso contrrio, o falso ser material. Elemento
subjetivo. Trata-se de crime doloso com especial fim de agir. Con-
sumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva omisso ou insero.
Admite tentativa salvo na hiptese omissiva. Ao penal. A ao penal
pblica incondicionada.
Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 CP) Objeto jurdico:
f pblica, especialmente a autenticao de documentos. Sujeitos do
delito. Trata-se de crime prprio, somente podendo ser praticado por
funcionrio com f pblica para reconhecer, embora se admita parti-
cipao. Conduta delituosa. O ncleo reconhecer (atestar, certificar).
Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. No h punio da
modalidade culposa. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efet-
ivo reconhecimento, sem dependncia de outra conseqncia. Ao
penal. A ao penal pblica incondicionada.
Certido ou atestado ideologicamente
falso (art. 301 CP)
O presente dispositivo legal contm as mesmas especificidades que es-
to sendo vistas nos demais artigos do presente captulo, motivo pelo
1778/2021
qual, uma descrio detalhada fugiria dos objetivos propostos de um
texto base para a prova oral, no havendo mister de maiores esclareci-
mentos alm de uma interpretao literal e sistemtica com os demais
dispositivos.
Falsidade de atestado mdico (art. 302 CP) Objeto jurdico: f pblica,
especialmente com relao aos atestados mdicos. Sujeitos do delito.
Crime prprio, somente praticado por mdico. Alm disso, a conduta
deve ser praticada no exerccio da sua profisso. Conduta delituosa. O
que se pune dar atestado falso. A falsidade deve ser praticada por es-
crito (pois se trata de atestado) e relacionada com o exerccio mdico
do atestante. A falsidade deve referir-se a fato juridicamente relevante.
Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. Consumao e
tentativa. Consuma-se com a efetiva entrega do atestado ao benefi-
cirio ou a outrem. Ao penal. Ao penal pblica incondicionada.
Reproduo ou adulterao de selo ou
pea filatlica (art. 303 CP)
Dispositivo sem maiores interesses para uma prova oral. (s se o ex-
aminador quiser te reprovar ele te faria uma questo especfica sobre
este dispositivo. Alm disto, a maioria da doutrina acha que o disposit-
ivo foi revogado pelo art. 39 da Lei 6538/78, que prev figura com
redao praticamente idntica).
Uso de documento falso (art. 304 CP) Objeto jurdico: f pblica.
Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer pessoa, todavia, predomina
largamente o entendimento de que o autor do falso no pode respon-
der, tambm, pelo uso, ou vice-versa. Sujeito passivo o Estado
primeiramente; a pessoa prejudicada com o uso, secundariamente.
Conduta delituosa. A conduta punvel fazer uso, que tem a
1779/2021
significao de empregar, utilizar. Incrimina-se, assim, o comporta-
mento de quem faz uso de documento materialmente falsificado, como
se fora autntico; ou emprega documento que ideologicamente falso,
como se verdadeiro fora. A conduta comissiva e o documento deve
ser utilizado em sua destinao prpria, com relevncia jurdica.
Exige-se o uso efetivo, no bastando a mera aluso ao documento. No
haver o crime de uso, se faltar ao documento requisito necessrio
configurao do prprio falso.
Elemento subjetivo. Crime doloso. Consumao e tentativa. Consuma-
se com o efetivo uso. Ao penal.
Ao penal pblica incondicionada.
Supresso de documento (art. 305 CP)
Objeto jurdico: f pblica, especialmente a segurana do documento
como prova. Sujeitos do delito. Trata-se de crime comum. Sujeito
passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada com a
supresso. Conduta delituosa. So trs os ncleos alternativamente in-
dicados; a) destruir (eliminar, extinguir); b) suprimir (fazer desapare-
cer sem destruir nem ocultar; c) ocultar (esconder, colocar em lugar
onde no possa ser encontrado). O objeto material documento
pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor. Assim, de-
saparece a ilicitude quando o agente pode, livremente, desfazer-se do
documento. Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso com espe-
cial fim de agir, vale dizer, benefcio prprio ou de outrem ou de pre-
juzo alheio. Para muitos h ainda a finalidade de atentar contra a in-
tegridade do documento, como meio de prova. Ao penal. Ao penal
pblica incondicionada.
1780/2021
De outras falsidades - Falsificao do sinal empregado no contraste de
metal precioso ou na fiscalizao alfandegria, ou para outros fins (art.
306 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente a autenticidade das
marcas. Sujeitos do delito. Sujeito ativo, qualquer pessoa. Sujeito
passivo, o Estado. Conduta delituosa. O objeto material marca ou
sinal empregado pelo poder pblico; a) no contraste de metal precioso
(que serve para atestar o ttulo ou quilate); b) na fiscalizao alfande-
gria (usado para assinalar as mercadorias liberadas). Elemento
subjetivo. Trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa.
Consuma-se com a fabricao ou alterao idnea, ou com o uso efet-
ivo. Exceto na modalidade de usar, a tentativa admissvel. Ao pen-
al. A ao penal pblica incondicionada.
Falsa identidade
Art. 307. O objeto jurdico a f pblica, especialmente em relao
identidade pessoal. Sujeito comum quanto ao sujeito ativo. Sujeito
passivo, primeiramente o Estado, secundariamente, a pessoa preju-
dicada. A conduta punida atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa
identidade. Incrimina-se, assim, a ao de quem, verbalmente ou por
escrito, irroga, incuca ou imputa, a si prprio ou a terceira pessoa,
identidade que no a verdadeira. O silncio ou consentimento tcito
a respeito da falsa identidade atribuda por outrem no se enquadra
no dispositivo. Na doutrina, costuma-se dar sentido amplo expresso
identidade (compreendendo idade, filiao, nacionalidade, estado de
casado ou solteiro, profisso, etc.), mas o entendimento no pacfico.
A lei consigna que a ao deve visar a obter vantagem, em proveito
prprio ou alheio, ou causar dano a outrem. Crime doloso. No h
punio na modalidade culposa. Polmica a questo acerca da vincu-
lao, por parte de quem preso ou acusado, de falsa identidade. A
jurisprudncia do STJ tem se manifestado no sentido de que no se
1781/2021
fala no crime, porque o acusado tem o direito de mentir. Consuma-se
com a atribuio, sem dependncia do efetivo benefcio o dano (delito
formal). O delito expressamente subsidirio, e deve ser absorvido
por outro crime mais grave, quando constitui elemento deste. A ao
penal pblica incondicionada.
Art. 308. Objeto jurdico a f pblica, no que concerne identidade
pessoa. Crime comum quanto ao sujeito ativo. O sujeito passivo prin-
cipal o Estado. Como objeto material a lei fala em passaporte, ttulo
de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de iden-
tidade, de forma a compreender todo documento admitido como
prova de identidade. Aqui, o documento pode ser do agente ou de out-
rem. A cesso pode ser gratuita ou onerosa e no necessrio que a
pessoa que recebe o documento o use, efetivamente. O crime doloso.
Consuma-se com o uso efetivo para prova de identidade, na primeira
conduta; na segunda, com a efetiva entrega (em ambos os casos, sem
dependncia de outro resultado). Admite-se a tentativa apenas na
forma de ceder. delito expressamente subsidirio. Ao penal
pblica incondicionada.
Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309) Objeto jurdico: f publica.
Sujeitos do delito. Trata-se de crime prprio; o sujeito ativo s pode
ser o estrangeiro. Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. O
comportamento deve ser praticado para entrar ou permanecer no ter-
ritrio nacional, ou seja, alm do dolo deve ter este outro elemento
subjetivo. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efetivo uso para
entrar ou permanecer, ainda que a entrada ou permanncia no se
realize. No se admite a tentativa. Ao penal. Ao penal pblica
incondicionada.
Adulterao de sinal identificador de veculo automotor (art. 311 CP)
Objeto jurdico: f pblica, especialmente em relao propriedade e
ao licenciamento ou registro dos veculos automotores. Sujeitos do
1782/2021
delito. Trata-se de crime comum. Sujeito passivo o Estado e,
secundariamente, o terceiro prejudicado pela adulterao ou remarc-
ao. Elemento subjetivo. Crime doloso, no admite punio por
culpa. Consumao e tentativa. Consuma-se com adulterao ou re-
marcao idnea a enganar. Admite tentativa. Ao penal. Ao penal
pblica incondicionada.
21.c. Registro, posse e
comercializao de armas de fogo
e munio. SINARM. Lei 10.826/
2003.
O Sistema Nacional de Armas (SINARM), institudo no Ministrio da
Justia, no mbito da Polcia Federal, com circunscrio em todo o
territrio nacional, responsvel pelo controle de armas de fogo em
poder da populao, conforme previsto na Lei 10.826/03 (Estatuto do
Desarmamento).
Decreto 7.473/11 regulamenta registro, posse e comercializao de
armas de fogo e munio.
O Estatuto do Desarmamento, alm de estabelecer tipos penais refer-
entes ao porte e uso de armas de fogo, tambm dispe acerca de
questes administrativas atinentes ao registro, posse e comercializa-
o de armas de fogo e munio.
Tipos penais relacionados:
Art. 12 - Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
1783/2021
Art. 14 - Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 16 - posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 17 - comrcio ilegal de arma de fogo.
Na vigncia do novo Estatuto do Desarmamento, todas as armas pre-
cisam, necessariamente, ser registradas junto ao SINARM. Trata-se de
um servio federal e, assim, o interessa da Unio manifesto (art. 109
CF).
Art. 35 - comercializao. Referendo Popular: foi realizado e, por
ampla maioria, foi rejeitada a proibio. Logo, a comercializao de
arma de fogo e munio, no Brasil, continua a existir, embora rigida-
mente controlada, nos termos desta lei e dos demais regulamentos que
a integram.
IURISPRUDENCIA RELEVANTE ADI e
Estatuto do Desarmamento - 1
O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido formu-
lado em vrias aes diretas ajuizadas pelo Partido Trabalhista
Brasileiro - PTB e outros para declarar a inconstitucionalidade dos
pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 e do art. 21 da Lei 10.826/2003 -
Estatuto do Desarmamento, que dispe sobre registro, posse e comer-
cializao de armas de fogo e munio, sobre o Sistema Nacional de
Armas - Sinarm, define crimes e d outras providncias. Inicialmente,
o Tribunal rejeitou as alegaes de inconstitucionalidade formal, ao
fundamento de que os dispositivos do texto legal impugnado no viol-
am o art. 61, 1, II, a e e, da CF. Salientando-se que a Lei 10.826/
2003 foi aprovada depois da entrada em vigor da EC 32/2001, que
1784/2021
suprimiu da iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica a estrutur-
ao e o estabelecimento de atribuies dos Ministrios e rgos da
Administrao Pblica, considerou-se que os seus dispositivos no
versam sobre a criao de rgos, cargos, funes ou empregos pbli-
cos, nem sobre sua extino, como tambm no desbordam do poder
de apresentar ou emendar projetos de lei, que o texto constitucional
atribui aos congressistas. Asseverou-se que a maior parte desses dis-
positivos constitui mera reproduo de normas contidas na Lei 9.437/
97, de iniciativa do Poder Executivo, revogada pela lei em comento, ou
so consentneos com o que nela se dispunha. Ressaltou-se que os de-
mais consubstanciam preceitos que mantm relao de pertinncia
com a Lei 9.437/97 ou com o projeto de Lei 1.073/99, encaminhados
ao Congresso Nacional pela Presidncia da Repblica, geralmente ex-
plicitando prazos e procedimentos administrativos, ou foram in-
troduzidos no texto por diplomas legais originados fora do mbito
congressual (Leis 10.867/2004, 10.884/2004,
11.118/2005 e 11.191/2005), ou, ainda, so prescries normativas que
em nada interferem com a iniciativa do Presidente da Repblica.
Salientou-se, por fim, a natureza concorrente da iniciativa em matria
criminal e processual, e a possibilidade, em razo disso, da criao,
modificao ou extenso de tipos penais e respectivas sanes, bem
como o estabelecimento de taxas ou a instituio de isenes pela lei
impugnada, ainda que resultantes de emendas ou projetos de lei
parlamentares.
ADI e Estatuto do Desarmamento - 2
Em seguida, relativamente aos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 da
Lei 10.868/2003, que probem o estabelecimento de fiana, re-
spectivamente, para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso
1785/2021
permitido e de disparo de arma de fogo, considerou-se desarrazoada a
vedao, ao fundamento de que tais delitos no poderiam ser
equiparados a terrorismo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpe-
centes ou crimes hediondos (CF, art. 5, XLIII). Asseverou-se,
ademais, cuidar-se, na verdade, de crimes de mera conduta que, em-
bora impliquem reduo no nvel de segurana coletiva, no podem
ser igualados aos crimes que acarretam leso ou ameaa de leso
vida ou propriedade. Quanto ao art. 21 da lei impugnada, que prev
serem insuscetveis de liberdade provisria os delitos capitulados nos
artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17
(comrcio ilegal de arma de fogo) e 18 (trfico internacional de arma
de fogo), entendeu-se haver afronta aos princpios constitucionais da
presuno de inocncia e do devido processo legal (CF, art. 5, LVII e
LXI). Ressaltou-se, no ponto, que, no obstante a interdio liber-
dade provisria tenha sido estabelecida para crimes de suma
gravidade, liberando-se a franquia para os demais delitos, a Constitu-
io no permite a priso ex lege, sem motivao, a qual viola, ainda,
os princpios da ampla defesa e do contraditrio (CF, art. 5, LV). Ven-
cidos, parcialmente, os Ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes e
Seplveda Pertence, que julgavam improcedente o pedido formulado
quanto aos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15, e o Min. Marco
Aurlio, que o julgava improcedente quanto ao pargrafo nico do art.
15 e, em relao ao art. 21, apenas quanto referncia ao art. 16. O
Tribunal, por unanimidade, julgou, ainda, improcedente o pedido
quanto aos artigos 2, X; 5, 1, 2 e 3; 10; 11, II; 12; 23, 1, 2 e
3; 25, pargrafo nico; 28; 29 e ao pargrafo nico do art. 32, e de-
clarou o prejuzo da ao em relao ao art. 35, todos da Lei 10.826/
2003.
1786/2021
Lei 10.826/2003: Atipicidade
Temporria e Posse de Arma de Fogo
A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o reconheci-
mento da extino da punibilidade com fundamento na supervenin-
cia de norma penal descriminalizante. No caso, o paciente fora con-
denado pela prtica do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso
restrito (Lei 9.437/97, art. 10, 2), em decorrncia do fato de a pol-
cia, em cumprimento a mandado de busca e apreenso, haver encon-
trado uma pistola em sua residncia. A impetrao sustentava que
durante a vacatio legis do Estatuto do Desarmamento, que revogou a
citada Lei 9.437/97, fora criada situao peculiar relativamente ap-
licao da norma penal, haja vista que concedido prazo (Lei 10.826/
2003, artigos 30 e 32) aos proprietrios e possuidores de armas de
fogo, de uso permitido ou restrito, para que regularizassem a situao
dessas ou efetivassem a sua entrega autoridade competente, de
modo a caracterizar o instituto da abolitio criminis. Entendeu-se que a
vacatio legis especial prevista nos artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003
("Art. 30. Os possuidores e proprietrios de armas de fogo no regis-
tradas devero, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180
dias (cento e oitenta) dias aps a publicao desta Lei, solicitar o seu
registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovao da ori-
gem lcita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos. Art.
32. Os possuidores e proprietrios de armas de fogo no registradas
podero, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias aps a publicao
desta Lei, entreg-las Polcia Federal, mediante recibo e,
presumindo-se a boa-f, podero ser indenizados, nos termos do regu-
lamento desta Lei."), no obstante tenha tornado atpica a posse ilegal
de arma de fogo havida no curso do prazo que assinalou, no subtraiu
a ilicitude penal da conduta que j era prevista no art. 10, 2, da Lei
9.437/97 e continuou incriminada, com mais rigor, no art. 16 da Lei
1787/2021
10.826/2003. Ausente, assim, estaria o pressuposto fundamental para
que se tivesse como caracterizada a abolitio criminis. Ademais,
ressaltou-se que o prazo estabelecido nos mencionados dispositivos
expressaria o carter transitrio da atipicidade por ele indiretamente
criada. No ponto, enfatizou-se que se trataria de norma temporria
que no teria fora retroativa, no podendo configurar, pois, abolitio
criminis em relao aos ilcitos cometidos em data anterior. HC
90995/SP, rel. Min. Menezes Direito, 12.2.2008. (HC-90995)
22.a. Crimes contra a sade
pblica.
Bem jurdico tutelado: a incolumidade pblica, particularmente em re-
lao sade pblica. Segundo Hungria, incolumidade pblica o es-
tado de preservao ou segurana em face de possveis eventos lesivos
(apud Bitencourt, 2011b, p. 293). Tambm se protege a integridade
fsica e a sade dos afetados pelas condutas incriminadas. Em muitos
dos crimes deste captulo as aes incriminadas se apresentam, com
freqncia, como fraude ou leso patrimonial em atos de comrcio,
embora a gravidade decorra do perigo comum que produzem. Sujeito
ativo: qualquer pessoa. Excees: a) Omisso de notificao de doena
(art. 269) - apenas o mdico; b) Medicamento em desacordo com re-
ceita mdica (art. 280) - para alguns, qualquer pessoa (Bitencourt,
2011b, p. 329); para outros, como Hungria, trata-se de crime prprio
(apud Prado, 2010, p. 200); c) Exerccio ilegal da medicina, arte
dentria ou farmacutica, na modalidade "excedendo-lhe os limites
(art. 282, segunda parte) - apenas o mdico, o dentista ou far-
macutico. Sujeito passivo: a coletividade e as pessoas eventualmente
afetadas pelas condutas. Tipo subjetivo: dolo. Exigem elemento sub-
jetivo especial: a) Epidemia (art. 267); b) Envenenamento de gua
potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal na modalidade do
1788/2021
1 (art. 270); c) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
substncia ou produtos alimentcios em uma das modalidades do 1-
A (art. 272); d) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
produto destinado a fins teraputicos ou medicinais em uma das mod-
alidades do 1 (art. 273); e) Produto ou substncia nas condies dos
dois artigos anteriores em apenas uma das modalidades (art. 276); f)
Substncia destinada falsificao (art. 277); g) Outras substncias
nocivas sade pblica em apenas uma das modalidades (art. 278); i)
Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica apenas na
modalidade qualificada (art. 282, par. nico). Prevem modalidade
culposa: a) Epidemia (art. 267); b) Envenenamento de gua potvel ou
de substncia alimentcia ou medicinal (art. 270); c) Corrupo ou
poluio de gua potvel (art. 271); d) Falsificao, corrupo, adulter-
ao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios (art. 272); e)
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado
a fins teraputicos ou medicinais; f) Outras substncias nocivas
sade pblica (art. 278); g) Medicamento em desacordo com receita
mdica (art. 280). Classificao: 1) Crimes formais. 2) Crimes de
forma livre. Excees: a) Epidemia (art. 267); b) Omisso de noti-
ficao de doena (art. 269); c) Curandeirismo (art. 284). 3) Crimes de
perigo abstrato. Obs.: Epidemia (art. 267), para alguns crime de
perigo abstrato (Bitencourt, 2011b), para outros de perigo concreto,
sendo que outros, ainda, exigem concomitantemente dano para as
pessoas atingidas e perigo para as demais. Na modalidade qualificada,
certamente crime de dano, pois exige o resultado morte. 4) Crimes
comissivos. Excees: a) Omisso de notificao de doena (art. 269).
5) Crimes instantneos. Excees: 5.1) Crimes permanentes: a) En-
venenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medi-
cinal em uma modalidade do 1 (art. 270); b) Falsificao, corrupo,
adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios em
duas das modalidades do 1-A (art. 272); c) Falsificao, corrupo,
adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais em duas das modalidades do 1 (art. 273); d) Produto ou
1789/2021
substncia nas condies dos dois artigos anteriores em apenas duas
das modalidades (art. 276); e) Substncia destinada falsificao em
apenas duas das modalidades (art. 277); f) Outras substncias nocivas
sade pblica em apenas duas das modalidades (art. 278); 5.2)
Crimes habituais: a) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou far-
macutica (art. 282); b) Curandeirismo (art. 284). 6) Crimes unissub-
jetivos. 7) Crimes plurissubsistentes. Apresenta causa de aumento de
pena: Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268). Apresentam
qualificadora(s): a) Epidemia (art. 267); e b) Exerccio ilegal da medi-
cina, arte dentria ou farmacutica (art. 282). No entanto, h uma
forma qualificada aplicvel a quase todos os crimes do captulo.
Ateno: se do crime doloso contra a sade pblica resulta leso cor-
poral de natureza grave, a pena privativa de liberdade aumentada de
metade; se resulta morte, aplicada em dobro. No caso de culpa, se do
fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta
morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de
um tero (art. 285 c/c art. 258). Exceo: Epidemia (art. 267), pois j
tem a leso corporal como integrante da conduta tpica e a morte
como resultado qualificador. So hediondos: a) Epidemia com res-
ultado morte (art. 267); b) Falsificao, corrupo, adulterao ou al-
terao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais em to-
das as suas modalidades dolosas (art. 273).
Distino entre Exerccio Ilegal da Medicina, Arte Dentria ou Far-
macutica, Charlatanismo e Curandeirismo: No exerccio ilegal da
medicina, o agente entende ser eficaz o tratamento ou meio por ele
prescrito, enquanto que no charlatanismo, o agente (ainda que seja
mdico) conhece a ineficcia do meio por ele inculcado ou anunciado.
No exerccio ilegal da medicina, o agente demonstra aptides e conhe-
cimentos mdicos, embora no seja autorizado a exercer a medicina,
enquanto que no curandeirismo, o agente pessoa ignorante e rude,
que se dedica cura de molstias por meios grosseiros (Bitencourt,
2011b, p. 334 e p. 336).
1790/2021
22.b. Crimes contra a paz pblica.
Os crimes contra a paz pblica esto previstos nos artigos 286, 287 e
288, CP, possuindo como objeto jurdico a proteo da tranquilidade
pblica e a convico de segurana social (PRADO, 2010, 180). Ensina
a doutrina tratar-se de hiptese de punio de atos preparatrios, ex-
cepcionando o art. 31, CP. (PRADO, 2010, 180).
No art. 286, CP, pune-se incitar, publicamente, a prtica de crime".
Este crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, de
mera atividade e de perigo abstrato, consumando-se com a simples in-
citao, sendo irrelevante a prtica posterior do crime incitado. Con-
tudo, a incitao dever ser realizada publicamente, ainda que dirigida
a uma ou algumas pessoas determinadas (PRADO, 2010, 181).
*IMPORTANTE: 1. S h incitao de crimes, no de contravenes.
No se incita a prtica de crime culposo. 2. Se houver incitao de
vrios crimes, no mesmo contexto, trata-se de crime nico (PRADO,
2010, p. 181). 3. Segundo a doutrina, se o crime incitado vier a ser
praticado, haver concurso material entre o crime incitado (parti-
cipao) e o art. 286, CP. H entendimento, porm, que considera o
art. 286 absorvido pelo crime, respondendo o agente apenas como
partcipe (NUCCI, 2007, p. 937). 4. crime subsidirio, aplicvel
quando no houver lei especial tratando da mesma conduta (ex. art.
3, Lei de Genocdio, art. 122, CP).
No art. 287, CP, pune-se fazer, publicamente, apologia de fato crim-
inoso ou de autor de crime". Trata-se tambm de crime comum, de
mera atividade e de perigo abstrato, consumando-se com a simples in-
citao, que precisa ser pblica.
1791/2021
Neste caso, faz-se apologia (elogio, exaltao) de fato criminoso con-
creto, j ocorrido, ou ao autor deste fato, circunstncia que diferencia
o art. 287 do art. 286, pois neste ltimo o fato ainda no ocorreu, en-
quanto no crime de apologia o fato criminoso j est concretizado".
(PRADO, 2010, p. 186).
Aplicam-se ao art. 287, CP, os itens 1, 2 e 3 acima mencionados.
*IMPORTANTE: 1. A doutrina controvertida quanto necessidade
de condenao definitiva do agente. Para NUCCI, h necessidade, pois
no h previso de apologia pessoa acusada de crime (NUCCI, 2007,
p. 938). Para PRADO, no h tal necessidade (PRADO, 2010, f. 185),
fazendo aluso posio de Nelson Hungria. 2. Recentemente, o STF
afastou a tese de apologia ao crime nas denominadas Marcha da Ma-
conha", destacando que no h apologia ou incitao a fato criminoso,
mas sim a discusso a respeito da descriminalizao desta conduta
(liberdade de reunio e expresso).
No art. 288, CP, tem-se o crime de associarem-se mais de trs pess-
oas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes." Exige-se a
presena mnima de quatro pessoas (crime de concurso necessrio) e
mesmo que na associao existam inimputveis ou que nem todos os
componentes sejam identificados, e mesmo se algum deles no for
punvel em razo de alguma causa pessoal de iseno de pena, o delito
subsiste" (PRADO, 2010, f. 188). A doutrina e a jurisprudncia exigem
a presena de dois requisitos para caracterizao da quadrilha, quais
seja, a estabilidade e a permanncia, e a finalidade especfica da re-
unio para a prtica de crimes. Diferencia-se do concurso de pessoas,
j que este eventual e direcionado para a prtica de crime(s) determ-
inado(s).
Trata-se de crime comum, formal, permanente, autnomo e de perigo
abstrato.
1792/2021
*IMPORTANTE: 1. possvel o concurso material entre a quadrilha e
o crime efetivamente praticado, posto que a quadrilha crime
autnomo. 2. possvel o concurso material entre quadrilha e um
crime qualificado pela presena do concurso de pessoas (ex. roubo). 3.
Admite-se tambm o concurso entre quadrilha armada (art. 288, par-
grafo nico, CP) (basta que um dos agentes esteja armado) e um crime
qualificado pelo uso de arma de fogo (ex. roubo). 4. Admite-se o con-
curso entre quadrilha armada e porte ilegal de arma. 5. No h ne-
cessidade de todos os membros da quadrilha serem rus no mesmo
processo, admitindo-se a separao dos processos (art. 80, CPP). 6.
No h que se falar em quadrilha para a prtica de trfico de drogas,
diante da previso em lei especial do crime de associao para o trfico
(princpio da especialidade). 7. A extino da punibilidade nos crimes
tributrios pelo pagamento no afasta a punibilidade do crime de
quadrilha. 8. Tratando-se de crime permanente, h a cessao da
quadrilha por ocasio do recebimento da denncia (STJ, HC 123763,
Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, p. 21/09/09) ou da priso do
ru (se antes do recebimento) (STJ, HC 91428, Rel. Min. Jorge Mussi,
p. 24/11/08).
PALAVRAS-CHAVE: Incitao. Fato futuro. Apologia. Fato passado
ou autor. Publicidade. Marcha da maconha. Quadrilha. Crime
autnomo. Estabilidade e permanncia. Crime de concurso necessrio.
Concurso material x arma de fogo e concurso de pessoas.
22.c. Crimes polticos e crimes
militares.
Crimes militares: so os tipificados pelo Cdigo Penal Militar
(Decreto-lei 1.001/1969):
1793/2021
- crimes militares prprios (ou puramente militares) so os definidos
exclusivamente pelo Cdigo Penal Militar. Exemplo: desero (CPM,
art. 187). H, contudo, posio especfica da justia castrense, a qual
coloca em destaque um critrio processual. Nesse sentido, crime milit-
ar aquele cuja ao penal possa ser proposta somente em face de um
militar (NEVES, Ccero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcelo.
Apontamentos de direito penal militar. Parte Geral. So Paulo:
Saraiva, 2005. v. 1, p. 50)
- crimes militares imprprios so os que encontram previso legis-
lativa tanto no Cdigo Penal Militar como tambm no Cdigo Penal
comum, tais como furto, roubo, estupro e homicdio. Podem ser ainda
crimes militares em tempo de paz (CPM, art. 9) e crimes militares em
tempo de guerra (CPM, art. 10). Jurisprudncia:
Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM
HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA. LEI 9.455/97. POLICIAL
MILITAR. INPCIA DA DENNCIA. ADITAMENTO. ALEGAO DE
ILEGALIDADE. SUPRESSO DE INSTNCIA. LEGITIMIDADE DO
ADITAMENTO ANTERIOR AO INTERROGATRIO. TORTURA.
DELITO COMUM. INAPLICABILIDADE AO ART. 125, 4 DA
CONSTITUIO. PERDA DO CARGO. PENA ACESSRIA.
APLICAO AUTOMTICA. ABSOLVIO DO RU. COGNIO
FTICO-PROBATRIA. INVIABILIDADE. RECURSO ORDINRIO
DESPROVIDO. 1. A supresso de instncia impede que sejam con-
hecidos, em sede de habeas corpus, argumentos no veiculados nos
Tribunais inferiores. 2. In casu: a) A inpcia da denncia e ilegalidade
de seu aditamento no restaram suscitadas nas vias de impugnao
anteriores, sendo certo que, ainda que superado o referido bice, a
exordial reveste-se de legitimidade, bem como o seu aditamento, este
lavrado apenas um ms aps o recebimento da exordial acusatria, e
anteriormente ao interrogatrio do ru. Precedentes: HC 87.347-ED/
MS, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento
1794/2021
em 21/11/2006; HC 96.235/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Se-
gunda Turma, Julgamento em 2/2/2010; HC 96.700/PE, Relator Min.
Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em 17/3/2009.
b) o recorrente, policial militar, foi condenado s penas do art. 1, II,
combinado com o 3 da Lei de Tortura (Lei 9.455/97), por ter, em
concurso de agentes, submetido a vtima, pessoa sob sua guarda, a in-
tenso sofrimento fsico, mediante violncia, em atos que culminaram
com o resultado morte. c) a pena definitiva restou fixada em 10 (dez)
anos de recluso, em regime inicial fechado, sendo aplicada tambm a
sano acessria de perda do cargo, e impedimento de exercer outra
funo pblica pelo prazo de 20 (vinte) anos, nos termos do 5 do
art. 1 da Lei de Tortura (Art. 1 (... ) 5 A condenao acarretar a
perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu ex-
erccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.). 3. O crime de tortura
delito comum, sendo-lhe inaplicvel o disposto no art. 125, 4 da
Constituio (Art. 125. 4 Compete Justia Militar estadual proces-
sar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em
lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal
competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e
da graduao das praas.), que dispe sobre crimes militares. No caso
da Lei 9.455/97, a sano de perda do cargo acessria e automtica.
Precedente: HC 92.181/MG, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, Julgamento em 3/6/2008. 4. A cognio ftico-probatria,
imprescindvel para o acolhimento do pleito de absolvio, invivel
em sede de habeas corpus. Precedentes: AI 821.072-AgR/SP, Relator
Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 1/2/
2011; HC 98.681/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma,
Julgamento em 5/4/2011. 5. Recurso desprovido. (RHC 104751, Relat-
or(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011,
DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-112011 EMENT
VOL-02619-01 PP-00079)
1795/2021
Crime poltico um crime que envolve atos ou omisses que prejudic-
am o interesse do Estado, do governo ou do sistema poltico. Na ADPF
153, atravs de petio, a Associao de Juzes Para a Democracia, rep-
resentada pelos advogados Celso Antnio Bandeira de Melo, Dalmo de
Abreu Dallari, dentre outros, afirma que o crime poltico aquele prat-
icado contra os bens jurdicos essenciais ordem constitucional, como
a ordem poltico social, a soberania do Estado, sua estrutura organiza-
cional que, concomitantemente, seja motivado por ideais polticos,
tenha o intento de revolucionar a organizao pblica. O crime poltico
pode ser de dois tipos:
- Crime poltico prprio: o de opinio, isto , aquele que causa
ameaa ordem institucional ou ao sistema vigente.
- Crime poltico imprprio: o crime comum conexo ao delito poltico
ou seja, um crime de natureza comumporm dotado de conot-
ao poltico-ideolgica. Por exemplo: assaltar um banco para obter
fundos para determinado grupo poltico constitui crime poltico
imprprio.
Segundo Delmanto,os crimes polticos prprios "somente lesam ou
pem em risco a organizao poltica", ao passo que os imprprios
"tambm ofendem outros interesses alm da organizao poltica".
Jurisprudncia:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA SUSCITADO POR
JUZO FEDERAL.
1. Ao de grupo de "sem-terra" que interdita e saqueia caminho con-
tendo gneros alimentcios para o prprio consumo e que no foi ori-
entada nem acompanhada por organizao poltica, no caracteriza
crime poltico.
1796/2021
2. Conflito conhecido e provido para declarar competente o Juzo de
Direito da 1
a
Vara Cvel e Criminal de Rio Brilhante/MS.
(CC 22.642/MS, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, TERCEIRA
SEO, julgado em 08/09/1999, DJ 27/09/1999, p. 40).
23.a. Crimes contra a organizao
do trabalho.
Observao importante: competncia. Embora a CF (art. 109, VI) sug-
ira serem todos os crimes contra a organizao do trabalho de com-
petncia da Justia Federal, tradicionalmente o STF e o STJ fazem im-
portante distino. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser
conjugado com o 109, IV. Apenas quando as condutas delituosas
ofenderem o sistema de rgos e instituies federais destinadas a
preservar coletivamente o trabalho que haver competncia da
Justia Federal. Quando se der violao dos direitos individuais de
trabalhadores, h competncia da Justia Estadual.
Reduo a condio anloga de escravo ou plagium (art. 149 do CP) e
RE 398.041/PA. O tipo do art. 149 do CP est na Seo que objetiva a
proteo da liberdade pessoal, razo pela qual tradicional dizer que o
bem jurdico tutelado o status libertatis. Porm, h recente deciso
do STF que sustenta que o bem jurdico principal protegido pelo art.
149 a organizao do trabalho coletivamente considerada e to-
somente secundria a tutela da liberdade pessoal. Diz-se que h con-
duta que ofende a dignidade da pessoa humana na relao de trabalho,
ensejando competncia federal. O tema, porm, persiste polmico.
Caractersticas comuns dos crimes contra a organizao do trabalho.
Alm de, genericamente, protegerem a organizao do trabalho, todos
1797/2021
so crimes sujeitos a ao penal pblica incondicionada; quando a vi-
olncia destacadamente meio para a prtica de algum delito contra a
liberdade do trabalho, expressamente, no h absoro (caso dos arts.
197, 198, 199, 200 e 203).
Considerando que so mais de 11 tipos diferentes, tratou-se apenas de
parte deles e de maneira muito sinttica.
Atentado contra a liberdade de trabalho - Art. 197. Constranger al-
gum, mediante violncia ou grave ameaa: I - exercer ou no arte, of-
cio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar durante
certo perodo ou em determinados dias; II - a abrir ou fechar o seu es-
tabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisao de
atividade econmica. Objeto jurdico a liberdade de trabalho. tipo
especial em relao ao constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Sujeito
passivo qualquer pessoa no inciso I e o proprietrio do estabeleci-
mento no inciso II, primeira parte; qualquer pessoa no inciso II, se-
gunda parte. O crime ser nico, ainda que vrias sejam as vtimas, to-
davia, a pena relativa violncia, a ser aplicada conjuntamente com a
o art. 197, corresponder a tantos delitos contra a pessoa, quantos for-
em os cometidos.
Atentado contra a liberdade de contrato
de trabalho e boicotagem violenta - Art.
198.
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar
contrato de trabalho, ou a no fornecer a outrem ou no adquirir de
outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola. H um as-
pecto interessante: o artigo contm duas figuras delitivas (tipo misto
1798/2021
cumulativo), o atentado contra a liberdade de trabalho (constranger
algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de
trabalho) e a boicotagem violenta (no fornecer a outrem ou no ad-
quirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola).
Atentado contra a liberdade de associao - Art. 199. Constranger al-
gum, mediante violncia ou grave ameaa, a participar ou deixar de
participar de determinado sindicato ou associao profissional: O ob-
jeto jurdico a liberdade de associao profissional ou sindical. O que
se pune aqui a coao exercida para participar ou deixar de parti-
cipar de determinado sindicato ou associao profissional.
Paralisao de trabalho seguida de violncia ou perturbao da ordem
- Art. 200. Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho,
praticando violncia contra pessoa ou contra coisa: Pargrafo nico.
Para que se considere coletivo o abandono de trabalho indispensvel
o concurso de, pelo menos, trs empregados. O objeto jurdico a
liberdade de trabalho. Prevalece o entendimento de que a figura inclui
tanto a greve dos empregados (abandono coletivo) quanto o lockout
(suspenso), realizado pelos empregadores. O ncleo participar exige
pluralidade de pessoas ( necessrio concurso de, ao menos, trs
pessoas.
23.b. Princpio da
proporcionalidade e Direito
Penal. Princpio da proibio da
proteo deficiente.
Princpio da proporcionalidade e Direito Penal.
1799/2021
Origem: Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789,
artigo 8: a lei deve estabelecer penas que sejam estrita e evidente-
mente necessrias."
Fundamento constitucional: Direito Alemo - Estado de Direito [Bver-
fGE 19, 345 (348)]; Direito Norte-Americano - Clusula do substantive
due process of law (5

e 14

Emendas) que impe a razoabilidade

(reasonableness) e racionalidade (rationality) dos atos normativos;
Direito Brasileiro - STF deriva da clusula do devido processo legal
substancial (art. 5, LIV, CF) (ADI 1922/DF MC), aplicando-a na sua
dupla face: proibio de excesso (bermassverbot) (HC 94404/SP) e
proibio de proteo deficiente (untermassverbot) (ADI 3112/DF).
Sntese: (...) o princpio da proibio de excesso (bermassverbot) -
funciona como proibio de intervenes" e excesso pelo Estado
(garantismo negativo); o princpio da proibio de proteo insufi-
ciente (Untermassverbot) - funciona como garantia de proteo contra
as omisses do Estado" quanto ao "direito fundamental de proteo
(garantismo positivo) (STRECK/2007).
A proporcionalidade como proibio de excesso.
Subprincpios ou elementos parciais: a) adequao (idoneidade) - vi-
abilidade de determinado meio atingir uma finalidade; b) necessidade
(exigibilidade) - opo pelo meio menos gravoso para o direito re-
stringido; c) proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade ou
justa medida) - equilbrio e proporo entre o meio utilizado e o fim
colimado, pois uma medida adequada e necessria pode ser
desproporcional.
Incoerncia endonormativa como problema de proporcionalidade:
Necessidade de observncia da proporcionalidade cardinal (relativa:
comparao com outras condutas e penas) e ordinal (no relativa:
1800/2021
exame da proporcionalidade da quantidade de pena em relao pr-
pria conduta). A proporcionalidade ordinal comporta trs subcritrios
(HIRSCH, apud, FELDENS/2008): a) paridade das penas: delitos
graves devem ter sanes similares; b) escalonamento das penas: os
delitos devem ser punidos com severidade proporcional a sua gravid-
ade; c) distanciamento das penas: deve ser observada proporcionalid-
ade entre a severidade das sanes em face da respectiva gravidade
das condutas.
Princpio da proibio de proteo deficiente.
Noes gerais: A Constituio determina - explcita ou implicita-
mente - que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de
duas formas: por um lado, protege o cidado frente ao Estado; por
outro, protege-o atravs do Estado - e, inclusive, por meio do direito
punitivo (...) em face da violncia de outros indivduos (STRECK/
2007). Superada a ideia liberal de Estado - guardio das liberdades
negativas
- este passa a ter a obrigao de proteger os indivduos contra
agresses provenientes de comportamentos delitivos, razo pela qual a
segurana passa a fazer parte dos direitos fundamentais" (art. 5, cap-
ut, CF) (STRECK/2007), impondo mandatos de criminalizao que
limitam a liberdade de conformao do legislador penal e determinam
a instituio de um sistema de proteo por meio de normas penais.
Doutrina e jurisprudncia alems definem o dever de proteo
(schutzplicht) como:
a) Verbotspflicht: o dever de se proibir uma determinada conduta; b)
Sicherheitspflicht: dever de proteger o cidado contra ataques de ter-
ceiros, sendo que, para isso, tem o dever de tomar as medidas de
1801/2021
defesa; c) Risikopflicht: o dever de o Estado atuar com o objetivo de
evitar riscos para o indivduo.
Exemplos de mandatos de criminalizao na CF: Arts. 5, XLI, XLII,
XLIII, XLIV, 7, X, 227, 4, 225, 3.
Exemplos de possveis violaes ao dever de proteo: a) A extenso
unio estvel do hoje revogado art. 107, VII, CP (extino de punibilid-
ade do autor do estupro em razo do casamento com a vtima),
afastada pelo STF (RE 418.376); b) a alterao do artigo 44 do CP pela
Lei n. 9.714/98 (elevao de 1 para 4 anos do limite da PPL conver-
svel em PRD) (FELDENS/ 2008); c) a minorante do artigo 33, 4,
da Lei n. 11.343/06 (STRECK/2008); d) a extino da punibilidade
em razo do recolhimento do tributo, prevista no art. 4 da Lei
10.684/03 (STRECK/2007).
23.c. Estatuto do Estrangeiro.
Aspectos penais.
O estrangeiro no somente bem-vindo ao Brasil, como protegido e
igualado em direitos humanos fundamentais aos nacionais. Embora o
Estatuto do Estrangeiro tenha sido editado anteriormente Constitu-
io Federal de 1988, foi por esta recepcionado.
Fonte material da legislao do estrangeiro: Unio - art. 22, XV da CF.
Competncia para julgar crimes cometidos por estrangeiro: Justia
Federal - art. 109, X CF
Conceito de Estrangeiro: a pessoa que possui vnculo jurdico-
poltico com outro Estado, que no o Brasil.
1802/2021
Diferena entre deportao (art. 57), expulso, extradio e transfer-
ncia de presos:
Extradio um instrumento de cooperao internacional para a en-
trega de pessoa acusada da prtica de crime a Estado Estrangeiro, seja
para responder ao processo, seja para cumprir a pena. Portanto,
quando o Brasil extradita algum, significa que est colaborando para
a represso criminalidade internacional, embora o extraditando
possa no ter feito nada de errado em solo nacional.
Deportao a sada compulsria do territrio nacional, quando o es-
trangeiro aqui se encontra de maneira irregular, seja porque ingressou
sem ter visto, este pode ter expirado ou porque, a despeito de turista,
exerceu atividade laborativa remunerada. Francisco Rezek diz que se
cuida de excluso por iniciativa das autoridades locais, sem envolvi-
mento da cpula do governo: no Brasil, agentes federais tm com-
petncia para promover a deportao de estrangeiros, quando enten-
dam que no o caso de regularizar sua documentao. Poder ser de-
cretada a priso do estrangeiro, por juiz federal, enquanto aguarda a
deportao (o mesmo se diga para a expulso). Par retornar, regulariz-
ada sua situao, dever ressarcir previamente o Tesouro Nacional,
com correo monetria, das despesas com sua deportao e pagar a
multa, quando fixada.
Expulso a sada compulsria do territrio nacional do estrangeiro
considerado inconveniente ou nocivo aos interesses nacionais. So ex-
emplos de condutas perniciosas: praticar fraude para entrar ou per-
manecer no Brasil, cometer crime, desrespeitar proibio para es-
trangeiro, atentar contra a segurana nacional (art. 65) etc. Para
Resek, os pressupostos para expulso so mais graves e a consequn-
cia, como regra, a impossibilidade de retorno. H inqurito, com
contraditrio, instaurado no mbito do Ministrio da Justia. A
1803/2021
deciso final de expulso cabe ao Presidente da Repblica, que o faz
por decreto. O reingresso de estrangeiro expulso crime (art. 338 CP).
Caso Abilio Diniz: Sempre d margem a indevida confuso, o tratado
de transferncia de presos que o Brasil celebrou com o Canad, com a
Argentina e com o Chile, inspirado pelo famoso sequestro do
empresrio Abilio Diniz, cujos autores eram, na maioria, estrangeiros
provenientes desses 3 pases. Por presses internacionais, firmou-se,
primeiramente, o tratado para a transferncia de presos entre o Brasil
e Canad (Braslia, 15/07/1992 aprovado pelo Decreto 2547/1998).
Esse tratado - que no de extradio - prev a possibilidade de con-
denados brasileiros no Canad virem cumprir sua pena no Brasil, bem
como que condenados canadenses no Brasil possam cumprir a pena
no seu pas de origem.
Infraes, Penalidades e seu Procedimento - art. 125
Ncleo do tipo: infringir. um tipo remetido, sendo necessrio con-
sultar os arts. 106 e 107.
Sujeitos ativos e passivo: o sujeito ativo o estrangeiro regular ou ir-
regular. O passivo o Estado.
Elemento subjetivo do tipo: dolo. No se exige elemento subjetivo es-
pecfico. No se pune forma culposa.
Objetos material e jurdico: material a conduta proibida ao es-
trangeiro, embora por este desenvolvida. Jurdico o interesse da Ad-
ministrao em regulamentar a presena do estrangeiro em solo
nacional.
Classificao: crime prprio (s o estrangeiro); formal (no exige res-
ultado naturalstico); de forma vinculada (pode ser cometido pela in-
fringncia s condutas expressamente expostas nos arts. 106 e 107
1804/2021
desta Lei); comissivo (o verbo indica ao); instantneo ou perman-
ente, dependendo da forma de infringncia; unissubjetivo; plurissub-
sistente; admite tentativa.
Benefcios penais: embora no se trate de infrao de menor potencial
ofensivo, em razo da pena mnima comporta a suspenso condicional
do processo (art. 89 da Lei n. 9099/95). Entretanto, se tal benefcio
for concedido pelo Judicirio, havendo a pena cumulativa - de ordem
administrativa - que a expulso, possivelmente o agente nem mesmo
cumpra o referido sursis processual (essa concluso vale para todos os
tipos).
Ncleo do tipo: introduzir (fazer algum ou algo entrar em um de-
terminado lugar). Tipo misto alternativo. Pode ser tambm ocultar.
Sujeito ativo e passivo: ativo qualquer pessoa. Passivo o Estado.
Elemento subjetivo do tipo: dolo. No se pune a forma culposa.
Objetos material e jurdico: Material o estrangeiro. Jurdico o in-
teresse da Administrao em regulamentar a presena do estrangeiro
em solo nacional.
Classificao: comum, formal, de forma livre, comissivo, instantneo
(introduzir) ou permanente (ocultar), unissubjetivo, plurissubsistente,
admite tentativa.
Ncleo do tipo: fazer (constituir, elaborar), cujo objeto a declarao
falsa. O ato deve dar-se em procedimento relativo a visto.
Sujeitos ativo e passivo: ativo qualquer pessoa, passivo o Estado.
1805/2021
Elemento subjetivo: dolo. Exige-se elemento subjetivo especfico, con-
sistente em obter a transformao do visto, do registro, da alterao de
assentamento etc. No se pune a forma culposa.
Objetos material e jurdico: material a declarao falsa. Jurdico o
interesse da Administrao em regulamentar a presena de es-
trangeiro em solo nacional.
Classificao: comum, formal, de forma livre, comissivo, instantneo,
unissubjetivo, plurissubsistente, admite tentativa.
24.a. Tempo e lugar do crime.
Territorialidade e
extraterritorialidade da lei penal.
Tempo do crime: o Cdigo Penal adotou a teoria da atividade, segundo
a qual o crime praticado no momento da ao ou omisso, ainda que
outro seja o momento do resultado (art. 4), justificando-se a opo do
legislador pelo fato de que nesse momento que o agente exterioriza
sua vontade, violando a norma proibitiva. Bitencourt ressalta que o CP
traz algumas excees implicitamente, tais como: o marco inicial da
prescrio abstrata comea a partir do dia em que o crime se consuma;
nos crimes permanentes, do dia em que cessa a permanncia e nos de
falsificao e adulterao de assentamento do registro civil, da data em
que o fato se torna conhecido (art. 111).
Lugar do crime: o Cdigo Penal adotou a teoria pura da ubiquidade,
mista ou unitria, segundo a qual lugar do crime tanto pode ser aquele
onde ocorreu a ao ou omisso, como o resultado, ou ainda o lugar
onde o bem jurdico foi atingido (art. 6 CP). Bitencourt assevera que a
1806/2021
doutrina mista evita o inconveniente dos conflitos negativos de juris-
dio (o Estado em que ocorreu o resultado adota a teoria da ao e
vice-versa) e soluciona-se a questo do crime a distncia, em que a
ao e o resultado realizam-se em lugares diversos.
Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal. (OBS. para evitar
repeties desnecessrias, remete-se o leitor ao item 3.a" do pro-
grama, que versa especificamente sobre a aplicao da lei penal no
espao).
Palavras-chave: TEMPO: ATIVIDADE e LUGAR: UBIQUIDADE
PURA.
24.b. Crimes cometidos por
particular contra a administrao
pblica estrangeira.
*Captulo introduzido pela Lei n 10.467/2002, a fim de dar
cumprimento Conveno sobre o Combate Corrupo de Fun-
cionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais, promul-
gada pelo Decreto n 3.678/2000.
*Bem jurdico tutelado: boa-f, regularidade e transparncia nas re-
laes comerciais internacionais, e no a administrao pblica es-
trangeira, pois nenhum pas pode avocar o direito de proteger juridic-
amente a administrao pblica de outro.
* So de competncia da Justia Federal, uma vez que se trata de
crime transnacional que o Brasil se obrigou a reprimir (art. 109, V, da
CF).
1807/2021
*Corrupo ativa em transao comercial internacional: no configura
o crime em casos de transaes no comerciais, como acordos e con-
vnios de ordem cultural, humanitria, militar ou poltica. indis-
pensvel que se trate de funcionrio competente para a prtica do ato
pretendido pelo corruptor. A vantagem indevida pode ser de qualquer
natureza.
*Trfico de influncia em transao comercial internacional: No ne-
cessrio que o funcionrio pblico estrangeiro seja especificado, nem
que seja competente para a prtrica do ato. Na verdae, o agente atua
com fraude, vendendo fumaa, por isso no necessrio que de-
tenha efetivamente a possibilidade de influenciar o funcionrio
pblico estrangeiro. irrelevante que a vantagem seja devida ou
indevida.
Palavras-chave: regularidade das relaes comerciais internacionais,
corrupo ativa, trfico de influncia, competncia da Justia Federal.
24.c. Trabalho escravo.
Escravido: o estado ou a condio de um indivduo sobre o qual se
exercem todos ou parte dos poderes atribudos ao direito de pro-
priedade. Escravo o indivduo em tal estado ou condio (Conveno
sobre a Escravido de 1926). Trabalho forado ou obrigatrio: todo
trabalho ou servio exigido de uma pessoa sob a ameaa de sano e
para o qual no se tenha oferecido espontaneamente (Conveno n
29, OIT). Prticas anlogas escravido: a) Servido por dvidas: es-
tado ou condio resultante do fato de que um devedor se haja com-
prometido a fornecer, em garantia de uma dvida, seus servios pess-
oais ou os de algum sobre o qual tenha autoridade, se o valor desses
servios no for equitativamente avaliado no ato da liquidao da
dvida ou se a durao desses servios no for limitada nem sua
1808/2021
natureza definida; b) Servido: condio de qualquer um que seja
obrigado pela lei, pelo costume ou por um acordo, a viver e trabalhar
numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra pess-
oa, contra remunerao ou gratuitamente, determinados servios, sem
poder mudar sua condio; c) Toda instituio ou prtica em virtude
da qual uma mulher , sem que tenha o direito de recusa, prometida
ou dada em casamento, mediante remunerao em dinheiro ou es-
pcie entregue a seus pais, tutor, famlia ou a qualquer outra pessoa ou
grupo de pessoas; o marido de uma mulher, a famlia ou cl deste tm
o direito de ced-la a um terceiro, a ttulo oneroso ou no; a mulher
pode, por morte do marido, ser transmitida por sucesso a outra pess-
oa; d) Toda instituio ou prtica em virtude da qual uma criana ou
um adolescente de menos de dezoito anos entregue, quer por seus
pais ou um deles, quer por seu tutor, a um terceiro, mediante remu-
nerao ou sem ela, com o fim da explorao da pessoa ou do trabalho
da referida criana ou adolescente (Conveno Suplementar sobre
Escravatura de 1956).
Reduo a condio anloga de escravo (art. 149, CP). Bem jurdico
protegido: status libertatis do ser humano, abrangendo a esfera fsica e
psquica (Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no que diz respeito
ao trabalho (Castilho, 2005). Sujeito ativo: qualquer pessoa. Em regra,
o empregador e seus prepostos. Sujeito passivo: pessoa vinculada a
uma relao de trabalho. Antes da Lei n 10.803/03 era qualquer
pessoa. Tipo objetivo: reduzir subjugar, transformar fora, impelir
a uma situao penosa. Antes da Lei n 10.803/03 no havia espe-
cificao dos meios pelos quais se poderia se reduzir algum con-
dio anloga de escravo, o que levava necessria e criticada utiliz-
ao da analogia. Atualmente, o crime previsto no caput pode ser
cometido por uma das seguintes formas: a) submeter o s.p. a trabalhos
forados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condies degrad-
antes de trabalho; c) restringir, por qualquer meio, a liberdade de lo-
comoo do s.p. em razo de dvida contrada com o empregador ou
1809/2021
preposto. Consentimento da vtima: para Nucci, pode afastar a config-
urao do delito, desde que a situao na qual se veja envolvido o
ofendido no ofenda a tica social e os bons costumes (2006, p. 626).
Para Bitencourt, o consentimento do ofendido, ainda que validamente
manifestado, no afasta a contrariedade ao ordenamento jurdico
(2011a, p.428). Distino em relao ao art. 203, 1 I: neste o
empregador obriga o trabalhador a usar mercadoria de determinado
estabelecimento com o fim de vincul-lo pela dvida contrada, ao seu
posto de trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoo
(formal). No art. 149, o patro restringe a liberdade de locomoo,
porque o empregado lhe deve algo em razo da dvida (material). Tipo
subjetivo: dolo. Classificao: crime comum; material; de forma vincu-
lada; comissivo; permanente; de dano; unissubjetivo; plurissubsist-
ente. Concurso: a reduo condio anloga de escravo absorve
qualquer outro crime contra a liberdade (Bitencourt, 2011a, p. 430).
Outras modalidades/figuras "assimiladas": os incisos I e II do 1 con-
stituem crimes autnomos (cerceamento de meio de transporte; ma-
nuteno de vigilncia ostensiva no lugar de trabalho; apossamento de
documentos ou objetos pessoais) e exigem elemento subjetivo especial
do injusto (especial fim de reter as vtimas no local de trabalho). Cau-
sas de aumento de pena: a) se o crime cometido contra criana ou
adolescente; b) se o crime cometido por motivo de preconceito de
raa, cor, etnia, religio ou origem. Competncia: JF (art. 109, IV, CR).
Isto, porque: a) embora esteja inserido no ttulo dos crimes contra a
liberdade individual, a prtica do delito em questo atenta contra a
coletividade dos trabalhadores; b) a Lei n 10.803/03 reduziu o m-
bito de incidncia do crime, de modo que o objeto jurdico do tipo
penal passou a consistir na liberdade pessoal no que diz respeito ao
trabalho; c) as condutas anteriores reduo a condio anloga de
escravo constituem crimes contra a organizao do trabalho, a exem-
plo do aliciamento de trabalhadores e da frustrao de direitos trabal-
histas; d) em geral, h conexo do delito com crimes contra a previd-
ncia social; e) a Unio tem interesse em reprimir a escravido e as
1810/2021
formas contemporneas de escravido, em razo da assuno de com-
promissos internacionais neste sentido.
1
Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licena da
autoridade, substncia ou engenho explosivo, gs txico ou asfixiante,
ou material destinado sua fabricao.
2
Impedir ou perturbar servio de estrada de ferro: I - destruindo, dani-
ficando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha frrea, material
rodante ou de trao, obra-de-arte ou instalao; II - colocando ob-
stculo na linha; III - transmitindo falso aviso acerca do movimento
dos veculos ou interrompendo ou embaraando o funcionamento de
telgrafo, telefone ou radiotelegrafia; IV - praticando outro ato de que
possa resultar desastre.
3
CC 91016, 3
?
Seo, 27.2.09.
1811/2021
DIREITO PROCESSUAL
PENAL
1.a. Princpios no Processo Penal.
Do processo em geral e o processo
penal na dimenso dos direitos
fundamentais.
Pacelli adota uma noo de Estado Democrtico de Direito orientado
pela necessidade de reconhecimento e da afirmao dos direitos fun-
damentais, no s como meta poltica, mas como critrio de inter-
pretao do direito, e, de modo especial, do Direito Penal e do Direito
Processual Penal. A partir desse marco, defende que a tutela penal de-
ve ser dirigida proteo dos direitos fundamentais no marco doo
direito penal de interveno mnima, tendo como postulados de inter-
pretao constitucional a mxima efetividade dos direitos fundamen-
tais e a proibio de excesso (desdobramentos do princpio da propor-
cionalidade sistematizados pelo direito alemo). Para o autor os postu-
lados so abstraes deduzidas do sistema dos direitos fundamentais
que configuram a base do nosso ordenamento, j os princpios, tais
como as regras, so normas jurdicas positivadas implcita ou explicit-
amente nos textos constitucionais ou legais (2010, p. 33-37). CPP um
decreto-lei 3689/41 e tem inspirao fascista o que gera a necessidade
de sua ressignificao luz dos princpios da CF/88. Natureza jurdica
dos princpios: normas jurdicas (ps-positivismo/ neoconstitucional-
ismo). Para Pacelli, os princpios se apresentam como normas fund-
antes do sistema processual, sem os quais no se cumpriria a tarefa de
proteo dos direitos fundamentais, visto que o Direito Processual
Penal essencialmente de fundo constitucional (2010, p. 37).
Princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, CR/88): a) procedi-
mental ou formal: a pretenso punitiva deve perfazer-se dentro de um
procedimento regular, perante autoridade competente, tendo como
aliecerce provas validamente colhidas, respeitando-se o princpio do
contraditrio e da ampla defesa; b) material: obedincia razoabilid-
ade (STF HC 45.232), se divide em duas vertentes: I) negativa (proib-
io do excesso: essa restrio adequada a alcanar o fim desejado
(adequao)? A restrio menos gravosa (necessidade); o valor pro-
tegido mais importante que o restringido (proporcionalidade em
sentido estrito); II) positiva: dever de proteo ou proibio de insufi-
cincia (STF: re 418376 e ADI 3112). H mandados de criminalizao,
O Estado no mais inimigo, mas antropologicamente amigo. O
Direito Penal lcus propcio de proteo ao DF. Garantismo integral
X garantismo penal hiperblico monocular: interesse particular e per-
secuo penal por meio da proporcionalidade (Douglas Fischer).
Princpio acusatrio: consiste a diviso orgnica das funes de acus-
ar, defender e julgar. Brasil: art. 129, I e art. 5, L e LIII (ver: ADI
1570-2/2004).
Paridade de armas: pode ser entendido como decorrente do devido
processo legal, consiste no tratamento isonmico das partes no
transcorrer do processo. O juiz deve equalizar as armas, mas no sig-
nifica que o MP tenha poucas prerrogativas. O princpio da paridade
das armas mitigado pelo principio da oficialidade (art. 40, CPP).
1813/2021
Princpio do juiz natural: Origem: direito anglo-saxo, ligado proib-
io de criao de tribunal de exceo, j o direito norte-americano
acrescentou a exigncia de regra de competncia previamente es-
tabelecida ao fato. O Direito Brasileiro adota o princpio em suas duas
vertentes fundamentais: a) vedao ao tribunal de exceo (criado
para fins especficos, ex. tribunal penal para Ex-Iugoslvia) e b) com-
petncia constitucional em razo da matria (em razo da matria e
em razo da prerrogativa de funo). Juiz legal: conforme definido em
lei. STF (HC 91253): a criao de varas especializadas no fere o prin-
cipio do juiz natural. STJ (HC; 109459) /STF (RE 597133/RS): O jul-
gamento por Colegiado integrado, em sua maioria, por magistrados de
primeiro grau convocados no viola o princpio do juiz natural nem o
duplo grau de jurisdio.. Tambm pode contemplar a obrigatoriedade
do Juiz Imparcial. Identidade fsica do juiz no processo penal (alm
dos jurados) - uma terceira vertente em formao? Art. 399, 2, CPP
c/c art. 132, CPC.
Princpio do promotor natural: Tem havido uma oscilao jurispru-
dencial sobre a matria. STJ: no simtrico como o juiz natural, diz
respeito a indicaes manipuladoras feitas pelo Procurador-Geral
(com vis poltico ou de forma oportunista). STF: no reconhece, en-
tende ser necessria a interposio legislativa (HC 67.759, RE
387974). O princpio do promotor natural deve ser um reforo ao prin-
cipio da inamovibilidade e independncia funcional (TVORA, Nestor,
2010, p. 59-60).
Defensor Natural: A idia de defensor natural consiste na vedao de
nomeao de defensor diverso daquele defensor pblico que tem at-
ribuio legal para atuar na causa. Veda-se: nomeao de defensor
dativo pelo juiz e designaes arbitrrias do Defensor Pblico Geral
(TVORA, Nestor, 2010, p. 60-61).
1814/2021
Contraditrio: Garantia de participao informada (debater toda
matria decidida em juzo): informao de qualquer fato contrrio ao
interesse da parte + participao ou reao + paridade de armas ou
que a oportunidade da resposta possa ser dada na mesma intensidade
e extenso (Elio Fazzalari). Ex. Smula 707, STF.
Ampla defesa: consiste em defesa tcnica (efetuada por profissional) e
autodefesa (realizada pelo prprio imputado e consiste em direito de
audincia, ou seja, ser ouvido, e direito de presena aos atos) -
complementam-se, uma no suprindo a outra (RE 602543-RG-QO). A
defesa tem que ser efetiva Ex. smulas n
2
523, 705 e 707 STF:
Inocncia presumida (In dubio Pro Reo e Favor Rei): Tem trs aspec-
tos: a) quanto prova: nus da prova do fato e autoria da acusao
(Pacelli entende que as excludentes de ilicitude e culpabilidade devem
ser provadas pelo ru); b) quanto ao tratamento: o ru, em nenhum
momento do iter persecutrio, pode sofrer restries pessoais funda-
das exclusivamente na possibilidade de condenao, parcimnia no
manejo da priso processual, desconsiderao de processo em que no
haja condenao definitiva para fins civis, proibio de execuo pro-
visria da pena (a presuno de inocncia vai at o trnsito em jul-
gado); c) quando restrio da liberdade (no h priso cautelar
obrigatria).
Direito ao silncio e no autoincriminao (Nemo tenetur se de-
tegere): origem histrica no direito anglo-saxo. Permite que o acus-
ado permanea em silencio durante toda investigao e em juzo e im-
pede que ele seja compelido a produzir ou contribuir com a prova con-
trria ao seu interesse (art. 5, LXIII, CR/88). Extenso e limites no
direito brasileiro: o interrogatrio como meio de defesa (STF: HC
94.016), a mera recusa de manifestao por parte do paciente no
pode ser interpretada em seu desfavor para fins de decretao de
priso preventiva (STF: HC 91.514); protege contra o interrogatrio
1815/2021
sub-reptcio; protege contra a mentira em interrogatrio, permite o
ru selecionar as perguntas que vai responder; no protege contra ele-
mentos de prova real que se tenha tornado, por livre vontade do
sujeito passivo, rei derelictae (ex. possvel fazer DNA a partir de copo
jogado no lixo). O STJ entende que possvel inclusive usar docu-
mento falso HC 130.309/MS. Para STF h crime (HC 1003314/MS).
Vedao de reviso pro societate: impede que algum possa ser jul-
gado mais de uma vez pelo mesmo fato do qual j tenha sido ab-
solvido, por deciso passada em julgado. Consagrado no Pacto do So
Jos da Costa Rica (art. 8.4). STF: no se aplica o princpio no caso de
extino de punibilidade baseada em bito inocorrente, comprovado
por certido falsa, podendo ser retomado o processo (HC 84525); ar-
quivamento (por atipicidade) proferido por juiz absolutamente incom-
petente faz coisa julgada material (HC 83.346).
Proibio de prova ilcita (art. 157, CPP): Prova ilcita: violao do
direito material. Prova ilegtima: violao do direito processual. Fonte
independente: a prova ilcita por derivao, mas h outra prova que
leva ao mesmo resultado. Descoberta inevitvel: por juzo de probabil-
idade se demonstra que se iria chegar quela prova.
Princpio da demanda: Correlao entre acusao e sentena: o juiz
no pode imputar (descrio de fatos) nada ao ru o que gera a ne-
cessidade do instituto da mutatio libelli. O STF (HC 82980) admite
que se o suporte ftico for outro, pode o MP re-denunciar (ex. foi de-
nunciado como autor de homicdio e depois denunciado como parti-
cipe do mesmo homicdio).
1816/2021
1.b. Provas no Processo Penal: a
prova documental e testemunhal.
PROVA DOCUMENTAL
Segundo Nucci, documento toda base materialmente disposta a con-
centrar e expressar um pensamento, uma idia ou qualquer manifest-
ao de vontade do ser humano, que sirva para expressar um fato jur-
idicamente relevante.
Considera-se prova documental no somente os escritos, mas tambm
as provas fotogrficas, fonogrficas e cinematogrficas.
Classificaes de documentos: a. quanto origem: a.1. pblicos ou ofi-
ciais; a.2. particulares ou privados; b.quanto forma: b.1. originais;
b.2. cpias.
O pargrafo nico do art. 232 do CPP assenta que fotografia do doc-
umento devidamente autenticada, se dar o mesmo valor do original.
Nessa linha, o STF j decidiu que a fotocpia autenticada de cheque
tem o valor de corpo de delito.
A valorao dos documentos feita quanto a dois aspectos: a. verdade
ou veracidade dos fatos representados ou comunicados; b.
autenticidade.
A produo do documento pode ser: espontnea ou provocada (art.
234, CPP).
Momento: (i) regra: qualquer momento (princpio da liberdade pro-
batria); (ii) exceo: proibio de utilizao de documento em
1817/2021
plenrio do Jri que no tiver sido comunicado parte contrria com
antecedncia, pelo menos, de 3 dias (art. 479, CPP).
OBS.: So inadmissveis, no processo, os documentos obtidos por
meios ilcitos (art. 5, LVI, CF). Documentos em lngua estrangeira:
sem prejuzo de sua juntada imediata, sero, se necessrio, traduzidos
por tradutor pblico, ou na falta, por pessoa idnea, nomeada pela
autoridade (art. 236, CPP).
PROVA TESTEMUNHAL.
Testemunha todo indivduo estranho ao feito (no vtima nem o
acusado) e eqidistante das partes, chamado ao processo para falar
sobre fatos perceptveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litgio.
Caractersticas: 1. Judicialidade - deve ser produzida em juzo. 2. Oral-
idade - deve ser colhida verbalmente (artigo 204 CPP) em contato
direto com o juiz e as partes. No se veda, entretanto, breve consulta a
apontamentos. Excees: do mudo, do surdo e do surdo-mudo (artigo
192 do CPP); possibilidade de certas autoridades prestarem depoi-
mento por escrito Nos termos do artigo 223 do CPP, quando a
testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado intrprete
para traduzir as perguntas e respostas. 3.Objetividade - o depoimento
deve versar sobre os fatos, sem juzo valorativo.. A testemunha no d
parecer ou opinio, somente expe sua percepo sensorial. 4.Retro-
spectividade - o objeto do testemunho so fatos passados; 5.Imediao
- a testemunha
deve narrar aquilo que captou imediatamente por meio dos sentidos;
6. Individualidade - cada testemunha presta seu depoimento isolada
da outra.
Todas as pessoas podem ser testemunhas (artigo 202, CPP). Inclusive
silvcolas, policiais, juzes, promotores etc.. Co-ru no pode ser
1818/2021
testemunha no mesmo processo. O ru fala no momento do
interrogatrio.
No esto impedidas de depor as pessoas elencadas no artigo 206 (as-
cendente; descendente; afim em linha reta; cnjuge, ainda que de-
squitado e irmo; insere-se ainda o companheiro, por equiparao ao
cnjuge). No entanto, tm o direito de se recusarem a faz-lo, salvo
quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a
prova do fato e de suas circunstncias. Caso optem por prestar depoi-
mento, faro sem compromisso, devendo ser ouvidas como simples in-
formantes do juzo. Tambm no se defere o compromisso aos
doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos. (art.
208). Por no precisarem prestar compromisso de dizer a verdade,
chama-se tais pessoas do artigo 206 e 208 de dispensados. Esto
proibidas (art.207 do CPP) de depor as pessoas que em razo de fun-
o (ocupao de natureza pblica), ministrio (encargo de natureza
religiosa ou social), ofcio (atividade manual) ou profisso (atividade
predominantemente intelectual) devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada e no proibidas por regula-
mentao pertinente, quiserem dar seu testemunho. Portanto, no es-
to obrigadas a faz-lo.
Espcies de testemunhas: 1.Numerrias; 2.Extranumerrias (ouvidas
por iniciativa do juiz (artigo 209), referidas, informantes etc.); 3.Pr-
prias; 4. Imprprias (instrumentais ou fedatrias); 5. Diretas (de
visu); 6.Indiretas (de auditu); 7. De antecedentes; 8. Testemunha da
coroa ou infiltrao (agente infiltrado).
1819/2021
1.c. Recursos no Processo Penal:
Apelao.
Cabimento: Em regra, a apelao dirige-se apenas s sentenas (art.
593, I e III) e s decises definitivas ou com fora de definitiva (art.
593, II CPP). Excepcionalmente, por fora expressa de texto legal,
caber em relao a decises de outra natureza, como a impronncia e
a absolvio sumria - art. 416 do CPP (Pacelli/2010, p. 862).
Prazo: Interposio 05 dias em petio escrita ou termo nos autos (no
JECRIM prazo de dez dias, j acompanhada de razes - art. 82 da
9.099/95), e apresentao das razes no prazo de 08 dias, podendo es-
tas serem apresentadas diretamente na instncia superior. Pacelli,
sustenta que apenas a defesa poder optar em arrazoar diretamente
no 2
2
grau de jurisdio (art. 600, 4), na medida em que o rgo do
MP de primeiro grau no tem capacidade postulatria para peticionar
perante o juzo ad quem e o rgo de segundo grau deve ter sua inde-
pendncia funcional assegurada.
Efeitos: Como regra, efeito suspensivo (princpio de inocncia) e de-
volutivo amplo (tantum devolutum quantum appellatum). Pacelli
sustenta que, como pode ser interposta at por termo nos autos, a
simples manifestao de vontade de recorrer bastar para a completa
devoluo da matria, restringindo-se o efeito devolutivo apenas
quando o recorrente deseja impugnar parte do julgado, limitando-se
quela matria impugnada. Em razo do efeito suspensivo, alm da
exigncia constitucional de toda priso decorrer de ordem escrita e
fundamentada de juiz competente, a regra que o ru apele em
liberdade, impondo-se ao juiz, no caso de condenao, fundamentar a
necessidade de manuteno ou decretao de eventual cautela
prisional, impondo-lhe tambm a imediata soltura do ru, em caso de
1820/2021
absolvio. Pacelli vislumbra inconstitucionalidade nas disposies da
legislao esparsa que vedam expressamente o ru apelar em liber-
dade (art. 9
2
Lei 9.034/95; Lei 8.072/90, 9.613/98 e art. 59 da 11.343/
06), as quais padecem do mesmo vcio do agora revogado art. 594 do
CPP (condicionava o direito de apelar ao recolhimento priso). Em
apelao exclusiva da defesa, como manifestao da ampla defesa, h
a vedao da reformatio in pejus, impedindo-se o agravamento da
situao do ru (art. 617). No rito do juri, a soberania popular
obstaculizar a vedao da reformatio in pejus, podendo validamente
ser agravada a situao do ru em novo julgamento pela anulao do
anterior, em decorrncia do reconhecimento de circunstncias agrav-
antes, causas de aumento, qualificadoras, no apreciadas ou rejeitadas
no primeiro julgamento. Todavia, acaso a nova deciso seja igual an-
terior em termos de definio do crime e suas circunstncias, o juiz-
presidente do juri no poder agravar a situao do ru exclusiva-
mente por ocasio da dosimetria da pena. H tambm a vedao da re-
formatio in pejus indireta, por meio da qual, no caso de anulao da
sentena, por qualquer vcio (exceo incompetncia absoluta,
quando ela incabvel), a nova deciso no poder superar a con-
denao imposta anteriormente, ressalvados os casos do Tribunal do
Juri.
Processamento: envolve a questo prvia relativa ao juzo de admissib-
ilidade, devendo a apelao mostrar-se tempestiva e adequada, sendo
apresentada por quem tem legitimidade e interesse. Recebida a
apelao pelo rgo de primeiro grau, sero atribudos, em regra, os
efeitos devolutivo e suspensivo (art. 597 do CPP), ressalvada funda-
mentao na sentena em sentido contrrio. Encerrados os prazos
para oferecimento de razes, os autos sero remetidos ao tribunal ad
quem, com ou sem razes, no prazo de 5 dias (art. 601 CPP). Os
tribunais superiores vinham se manifestando pela facultatividade da
medida, alterando-se aparentemente a orientao em deciso recente
do STJ e, caso o apelado seja o acusado, a falta de apresentao de
1821/2021
contrarrazes pelo defensor constitudo, enseja intimao do ru para
nova constituio e, havendo inrcia, designao de defensor pblico
ou dativo para o ato, tido como essencial ampla defesa.
Enunciado n. 23 da 2
a
CCR do MPF: dever funcional do membro do
MPF apresentar, fundamentadamente, contrarrazes em recurso de
apelao, por fora do princpio da obrigatoriedade da ao penal
pblica.
Ao chegarem ao Tribunal, os autos sero distribudos ao relator, hav-
endo necessidade de um revisor caso de trate de delito com pena de
recluso. Na 2

instncia, o MP ter vista dos autos na condio de

custos legis para exarar parecer no prazo de cinco dias. Em relao
ordem de manifestao, Pacelli defende que a acusao dever falar
primeiro quando em recurso exclusivo do MP e em recurso de ambos
(acusao/defesa), de sorte que, em recurso exclusivo da defesa, esta
dever falar antes da acusao, como exigncia do contraditrio,
qualquer que seja o conceito de parte adotado. Estando pronto o pro-
cesso, o relator pedir dia para julgamento, solicitando incluso em
pauta (art. 610 caput). No h possibilidade de aplicao de mutatio li-
belli pelo rgo de 2

instncia (Smula 453 STF). J a emendatio li-

belli (alterar classificao) perfeitamente possvel (art. 617 c/c 383,
386 e 387 CPP).
Palavras-chave: SENTENA, DEVOLUTIVIDADE AMPLA, EFEITO
SUSPENSIVO e VEDAO REFORMATIO IN PEJUS.
2.a. Sistemas processuais.
A caracterizao de um sistema processual depende do exame dos
seguintes pontos: a) quem exerce a jurisdio; b) se o juiz pode iniciar
um processo de ofcio; c) quem legitimado a propor a ao penal e se
1822/2021
ela popular, privada ou pblica; d) se as funes de julgar e acusar
so atribudas a rgos distintos; e)se o ru sujeito de direitos ou
no; f) se o procedimento escrito, oral, pblico ou secreto; g) se o
contraditrio observado; h) como feita a valorao das provas e i)
se h recurso. Com base nestes pontos e na evoluo histrica do pro-
cesso penal, a doutrina distingue, basicamente, trs sistemas proces-
suais: inquisitrio, acusatrio e misto.
Sistema Acusatrio: surge na antiguidade clssica (Grcia e Roma).
Funes de acusar e julgar so exercidas por sujeitos processuais dis-
tintos. O processo iniciado pelo exerccio da ao penal, deduzida
por rgo de acusao. O acusado sujeito de direitos, no objeto de
investigao probatria. A verdade obtida pelo debate em contra-
ditrio, no pela pesquisa. Vigem os princpios da oralidade e publi-
cidade. A valorao das provas segue o sistema da persuaso racional,
salvo no tribunal do jri (ntima convico). H forte conexo entre o
sistema acusatrio e o regime democrtico. EUA e Inglaterra adotam
um sistema acusatrio puro ou de partes, no qual o juiz assume
posio absolutamente inerte e imparcial. Segundo Pacelli, a CRFB, ao
consagrar direitos fundamentais do ru, ao impor a fundamentao
das decises judiciais e ao erigir instituio autnoma e independente
como titular da ao penal (MP), adotou o sistema acusatrio. Porm,
diz ele, nosso sistema no o acusatrio puro ou de partes, pois o juiz
no absolutamente inerte, possuindo iniciativa probatria sub-
sidiria (sanao de dvidas) e, tambm, em favor do ru (isonomia
material).
Sistema Inquisitrio: surge no fim da Idade Mdia e se estabelece no
Estado Absolutista.
Como reflexo do poder absoluto do soberano, a figura do inquisidor
rene todas as funes processuais. As funes de acusar e julgar so
exercidas pelo inquisidor. O processo iniciado pelo prprio
1823/2021
inquisidor, que tambm possui ampla iniciativa probatria. O acusado
mero objeto de prova, sem direito ao contraditrio ou ampla de-
fesa. O processo predominantemente escrito e sigiloso. A valorao
das provas segue o sistema de provas tarifadas, sendo a confisso a
prova mxima, normalmente obtida mediante tortura. O nosso CPP,
em sua redao original e antes de receber os influxos da CRFB, pos-
sua forte perfil inquisitrio. Influenciado pelo processo penal fascista
italiano, o CPP assentava-se na presuno de culpabilidade do ru
(Manzini), na ampla iniciativa probatria do juiz, inclusive na fase in-
vestigativa, justificada pela busca da verdade real, e no interrogatrio
como simples meio de prova.
Sistema Misto ou de Fases: surge no sculo XIX, tendo como marco o
Cdigo de Instruo Criminal da Frana, de 1808. O processo di-
vidido em fases: investigao, de carter predominantemente inquisit-
ivo, a cargo de um juzo de instruo, e julgamento, na qual preval-
ecem os cnones do sistema acusatrio. Pacelli adverte que nossa
doutrina, levando em considerao a existncia da fase investigativa
inquisitiva (inqurito policial ou outras investigaes administrativas),
erroneamente classifica como misto o nosso sistema. Ora, diz ele, in-
qurito policial no processo, logo no pode servir de critrio de ca-
racterizao do sistema processual. Nosso sistema no misto, mas
acusatrio.
2.b. Provas no Processo Penal:
Reconhecimentos (pessoas e
coisas). Acareao. Prova pericial.
O reconhecimento de pessoas e coisas o procedimento tendente
identificao de pessoas, de alguma maneira envolvidas no fato
1824/2021
delituoso, e de coisas, cuja prova da existncia e individualizao seja
relevante para a apurao das responsabilidades. A pessoa que vai
fazer o reconhecimento deve descrever aquilo que ser reconhecido,
evitando-se os inexorveis erros da precipitao. Depois, o objeto do
reconhecimento colocado ao lado de outros parecidos para que a
pessoa aponte o objeto de sua descrio. Quando houver receio de que
a pessoa chamada para o reconhecimento ser influenciada pela
presena da reconhecida, a autoridade providenciar para que esta
no veja aquela. Se vrias forem as pessoas chamadas a efetuar o re-
conhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em
separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. O art. 226 do
CPP s descreve o reconhecimento ao vivo, no prevendo o fotogrfico
(reconhecimento indireto), que pode ser considerado prova inomin-
ada. Retrato falado meio de investigao, no de reconhecimento.
A acareao meio de prova pelo qual se confrontam pessoas que pre-
staram depoimentos divergentes sobre fatos relevantes em suas de-
claraes. A acareao pode se dar entre: acusados; acusado e
testemunha; testemunhas; acusado ou testemunha e a pessoa ofen-
dida; pessoas ofendidas. Pacelli crtica a acareao dizendo que o
tpico procedimento de ndolo intimidatria. No mais das vezes,
presta-se apenas a revelar um maior ou menor grau de temor de uma
testemunha em relao a outra. Ademais, o ru no tem qualquer
compromisso com a verdade, ao passo que a testemunha sim. A
acareao pode ser feita imediatamente aps os testemunhos. Con-
soante os termos da Lei 11.719/08, tambm a acareao realizada na
audincia una de instruo, em face da concentrao dos atos proces-
suais. No caso de acareao entre testemunhas ausentes, segue-se o
disposto no artigo 230 do CPP. A doutrina chama a hiptese do artigo
230 do CPP de confronto.
Prova percia uma prova tcnica, na medida em que pretende certifi-
car a existncia de fatos cuja certeza, segundo a lei, somente seria
1825/2021
possvel a partir de conhecimentos especficos. Percia o exame real-
izado em pessoa ou coisa para comprovao de fatos, por quem tem
conhecimento tcnico, cientfico ou artstico adequado, seja por falta
destes conhecimentos pelo julgador, seja por exigncia legal. A partir
da Lei 11.690/08, a percia poder ser realizada por apenas um perito
oficial, portador de diploma de curso superior, salvo quando o objeto a
ser periciado exigir o conhecimento tcnico em mais de uma rea de
conhecimento especfico. Na ausncia de perito oficial na comarca, o
exame ser realizado por duas pessoas idneas portadoras de diploma
oficial. Corpo de delito o conjunto de elementos sensveis deixados
pelo crime, isto , todas aquelas alteraes perceptveis no mundo
fenomnico e derivadas da ocorrncia do delito que, de alguma forma,
comprovam a existncia do fato. O exame de corpo de delito a anl-
ise feita pelo perito nestes elementos e o laudo de exame de corpo de
delito a pea tcnica em que ele descreve os vestgios e suas con-
cluses tcnicas. Espcies: 1) Direto - realizado pelo perito direta-
mente sobre o objeto material do crime (o corpo de delito); 2) Indireto
- realizado por perito sobre dados ou vestgios paralelos (ex: ficha
mdica). Segundo Pacelli, a regra do art. 167 do CPP no espcie de
exame de corpo de delito indireto, mas prova exclusivamente
testemunhal (art. 167: no sendo possvel o exame de corpo de delito,
pelo desaparecimento de vestgios, a prova testemunhal poder
suprir-lhe a falta.). A confisso no supre a ausncia do exame de
corpo de delito.
1826/2021
2.c. Os reflexos do Pacto de So
Jos da Costa Rica no processo
penal brasileiro.
A CIDH, conforme a orientao do STF posterior EC 45, de 2004,
possui status supralegal, porm abaixo da CRFB. No obstante a
natureza formal de norma supralegal, integra o bloco de constitucion-
alidade, visto que dispe sobre direitos fundamentais.
O pacto fonte imediata de direitos aos acusados e investigados, haja
vista a aplicabilidade imediata imposta pela CRFB no art 5, 1
2
. Com
base nesse dispositivo, os operadores do direito devem aplicar as nor-
mas garantidoras de direitos fundamentais, como o caso da CIDH,
independentemente de lei mediadora.
Traz a CIDH vrias garantias aos acusados que so repetidas pelo or-
denamento interno, seja em nvel constitucional, seja no prprio CPP.
Com isso, o Brasil j implementa um dos deveres de direito inter-
nacional previsto pelo pacto, em seu art. 2, que o dever de adequar
o ordenamento interno de modo a tornar efetivo os direitos previstos
no instrumento internacional.
Assim, a CIDH traz, para o processo penal, garantias elencadas nos
artigos 7 e 8, como: a) devido processo legal; b) direito de petio de
toda pessoa privada de liberdade a um rgo judicial; c) direito de
audincia (one day in court); d) conhecimento da acusao pormen-
orizadamente e do seu acusador, bem como de tempo e meios para
elaborar sua defesa; e) durao razovel do processo ou de ser posta
em liberdade; f) direito a um julgador competente, independente e
imparcial, anteriormente estabelecido por lei; g) presuno de inocn-
cia; h) assistncia gratuita de tradutor ou intrprete, se necessrio; i)
1827/2021
defesa tcnica, por defensor de sua escolha ou proporcionado pelo
Estado, bem como direito de autodefesa; j) comunicao livre e em
particular com seu defensor; k) direito a recurso (duplo grau de juris-
dio); l) direito de inquirir as testemunhas presentes e de obter o
comparecimento de testemunhas e peritos; m) direito a no auto-in-
criminao (nemo tenetur se detegere), que o STF esclareceu recente-
mente que se restringe apenas garantia de no ser coagido, moral ou
fisicamente, a produzir provas contra si; n) direito do absolvido a no
ser processado novamente pelo mesmo fato; o)publicidade do pro-
cesso penal.
Dentre essas garantias, possvel que exista um tratamento mais
benfico pela norma de direito domstico. Ocorrendo isso, o artigo 29,
item 2, do pacto de So Jos, demanda aplicar aquela mais benfica ao
acusado. A CIDH, por exemplo, no demanda que o acusado seja ad-
vogado, caso deseje se defender em juzo sem auxlio tcnico. En-
tretanto, isto no afasta a norma de direito interno mais protetiva, que
determina a irrenunciabilidade da defesa tcnica no processo penal.
Por fim, importante ressaltar que o desrespeito a quaisquer dessas
garantias, por ato de quaisquer dos trs poderes da Repblica, pode
levar, a depender da gravidade do ato, responsabilizao inter-
nacional do Brasil perante a Corte Interamericana.
3.a. Princpios da ao penal.
1) Ao penal pblica:
a) Obrigatoriedade (ou legalidade processual): presentes os requisitos
legais, o MP obrigado a oferecer denncia (art. 24, 1

parte, CPP). A
1828/2021
Lei n 9.099/95 mitigou o princpio no ponto em que permite a
transao penal.
b) Indisponibilidade: uma vez proposta a ao, o MP no pode dela
dispor (art. 42, CPP). Como corolrio, tambm no pode desistir do
recurso (art. 576, CPP). A Lei n 9.099/95 tambm mitigou o princpio
ao prever o sursis processual.
c) Oficialidade: a persecuo penal em juzo est a cargo de um rgo
oficial, o MP.
d) Autoritariedade: o promotor de justia autoridade pblica.
e) Oficiosidade: aplicvel apenas ao pblica incondicionada, em
relao a qual no se exige qualquer autorizao, devendo o MP atuar
de ofcio.
f) Indivisibilidade: a ao penal deve estender-se a todos os que
praticaram a infrao penal. No cabe ao MP escolher arbitrariamente
a quem processar.
g) Intranscendncia (ou pessoalidade): merc da natureza subjetiva da
responsabilidade criminal, a ao no pode prejudicar terceiros que
no tenham concorrido de alguma forma para o delito. Entretanto, o
falecimento do autor do fato no afasta a obrigao dos herdeiros in-
denizarem a vtima, dentro das foras da herana (art. 5, XLV, CF).
2) Ao penal prvada:
a) Oportunidade (ou convenincia): facultado vtima ofertar ou no
a ao. Como corolrios do princpio: i) no exercitado o direito de
1829/2021
ao, opera-se a decadncia; ii) pode o querelante renunciar ao direito
de ao, sendo a renncia irretratvel (art. 107, V, CPP).
b) Disponibilidade: uma vez oferecida a queixa, dela poder o quere-
lante desistir, perdoando o acusado ou pelo advento da perempo.
Pacelli entende que o princpio no se aplica ao privada sub-
sidiria da pblica, pois a titularidade da ao pblica, reservando-se
ao particular apenas a iniciativa. Caractersticas do perdo: i) pode ser
expresso ou tcito, processual ou extraprocessual; ii) bilateralidade
(exigncia de aceitao pelo querelado para surtir efeitos); iii) pode ser
oferecido at o trnsito em julgado da sentena (art. 106, 2, CP); iv)
havendo corrus, o perdo oferecido a apenas um estende-se aos
demais.
c) Indivisibilidade: caso opte por oferecer a ao penal, deve o
querelante faz-lo em face de todos os envolvidos. Na hiptese de ser
oferecida denncia apenas em face de algum(ns) do(s) ru(s), doutrina
majoritria entende que o MP, enquanto custos legis, no poder adit-
ar a queixa para incluir os demais rus, devendo manifestar-se pela
extino da punibilidade se a omisso do querelante foi voluntria, por
ter havido renncia tcita em relao aos demais rus (art. 107, V, VP).
Pacelli entende diferentemente, asseverando ser possvel ao MP realiz-
ar o aditamento, pois lhe compete exercer controle final sobre a re-
sponsabilizao penal subjetiva e por ser o interesse penal sempre
pblico.
d) Instrascendncia (ou pessoalidade): aplica-se o quanto dito anteri-
ormente em relao ao pblica.
1830/2021
3.b. Indcios e questes
probatrias.
O indcio, mencionado no art. 239, CPP, no propriamente um meio
de prova, mas a utilizao de um raciocnio dedutivo, para, a partir da
prova de um fato ou de uma circunstncia, chegar-se concluso da
existncia de um outro ou de uma outra (verdadeira presuno feita
pelo julgador). A prova indiciria, ou por indcios, ter sua eficcia
probatria condicionada natureza do fato ou circunstncia que se
pretende provar por meio dela ( prova indireta). Por exemplo,
tratando-se de prova do dolo ou da culpa, ou dos demais elementos
subjetivos do tipo, que se situam no mundo das idias, a prova por in-
dcios ser de grande valia (no se pode provar por prova material o
que no pode ser materializado). Contudo, quando se pretende
demonstrar por indcios fatos e circunstncias que podem ser normal-
mente provados por prova material (tal como a materialidade e a
autoria), o valor probatrio do indcio vai ser reduzido (PACELLI,
2010, p. 44-450).
3.c. Recursos no Processo Penal:
Embargos de declarao,
embargos infringentes e de
nulidade e embargos de
divergncia.
Embargos de declarao: Destina-se a integrar a deciso, sentena ou
acrdo contra omisses, obscuridades, contradies e ambiguidades,
1831/2021
cuja competncia para exame do prprio rgo prolator do julgado.
A oposio dar-se- mediante petio dirigida ao mesmo rgo que
proferiu a deciso inquinada com aqueles vcios, com prazo de dois di-
as ou cinco dias (em caso de deciso em AP originria no STF). Tem
como efeito a interrupo do prazo para ambas as partes para a inter-
posio de outros recursos, diversamente do que ocorre no JECRIM,
onde o prazo de 05 dias e opera-se a suspenso dos prazos recursais
(art. 83, 2, 9.099/95). Em casos excepcionais, os declaratrios
podero conter efeito infringente (em casos de omisso ou contradio
que alteram a substncia da deciso), hiptese em que a parte adversa
dever ser intimada para contrarrazes por fora do contraditrio.
Sendo os embargos evidentemente protelatrios e declarados como
tal, o prazo para a interposio de outro recurso no se interrompe ou
suspende (RISTF, art. 339, 2).
Embargos infringentes e de nulidade: Cabero de decises em sede de
apelao e de recurso em sentido estrito, quando no houver unanim-
idade e for o acusado sucumbente na parte objeto de divergncia. En-
quanto os infringentes so cabveis quando a divergncia incidir sobre
o mrito da apelao ou do recurso em sentido estrito; os de nulidade
sero cabveis quando a divergncia incidir sobre matria de admissib-
ilidade recursal, ou seja, processual. Ambos no tm efeito suspensivo
e sero interpostos, no prazo de 10 dias, a contar da publicao
acrdo, por petio acompanhada de razes. O MP tem legitimidade
para interpor ambos os recursos, desde que o faa em favor da defesa.
Prevalece na doutrina, o cabimento dos embargos infringentes e de
nulidade tambm contra decises em sede de agravo em execuo,
haja vista sua similitude com o recurso em sentido estrito. Importante
sobre cabimento, as Smulas 293 e 455 do STF e 207 do STJ.
Embargos de divergncia: Recurso prprio das instncias superiores
(STF/STJ), que visa uniformizar a jurisprudncia entre rgo fra-
cionrios do mesmo tribunal. Interpostos em petio escrita, j com
1832/2021
razes, no prazo de 15 dias, devendo ser dirigida ao relator da causa,
intimando-se em seguida o embargado para contrarrazes no mesmo
prazo. Cabvel contra deciso em sede de RE e Resp cujo teor seja di-
vergente do julgamento de outra turma, seo, rgo especial ou
pleno. Legitimidade e interesse visualizados pela ideia de sucumbn-
cia. Ver Smula STJ 316. Processamento disciplinado pelo regimento
interno do tribunal.
Palavras-chave: DEVOLUTIVIDADE RESTRITA, INSTNCIAS
SUPERIORES.
4.a. Princpios e questes relativas
aos Inquritos Policiais e
Investigaes Criminais
Principio da intranscedncia ou pessoalidade (art. 5, XLV, CR/88); os
efeitos da ao penal no ultrapassam a figura do criminoso.
Ao Pblica: a) Obrigatoriedade (art. 24, CPP); do dever estatal da
persecuo penal resulta que o MP obrigado a promover a ao pen-
al, diante de fato que, a seu juzo, configure um ilcito penal (no h
juzo de discricionariedade). Pacelli entende que o MP no est obri-
gado a denunciar, requerendo o arquivamento o IP, caso entenda
presente uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade (2010, p.
142143). Pacelli entende que os chamados princpios da ao penal
so, em sua maioria, apenas regras processuais, e muitos decorrem do
princpio da obrigatoriedade (2010, p. 144). a) Indisponibilidade: im-
possibilidade do MP dispor da ao penal a que era inicialmente obri-
gado. c) Oficialidade: atribuio aos rgos do Estado da legitimao
para persecuo penal. d) Oficiosidade: dever de procedimento ex
1833/2021
officio das apontadas autoridades. e) Autoritariedade: as funes per-
secutrias so exercidas por autoridades estatais. f) Divisibilidade: o
MP no pode aguardar que a justa causa se d em relao a todos os
rus. Vide: INQ 2245/ STF. g) Discricionariedade regrada: nos casos
definidos como crime de menor potencial ofensivo se adota o modelo
consensual de processo, obrigando ao MP propor ao ru transao
penal, desde que o alegado autor do fato preencha as condies do art.
76, 2, I, II, III, da Lei 9099/95, antes de oferecer denuncia. Pacelli
entende que no h discricionariedade: ou caso de transao ou de
oferecimento da denuncia, apenas havendo liberdade na escolha do
tipo de pena (2010, p. 47-48). h) Indisponibilidade mitigada (Tour-
inho): ocorreria no caso de suspenso condicional do processo (art.
89, lei 9099/95). Vide: Smula 696/ STF.
Princpios da ao penal privada: a) Oportunidade: o autor exerce a
ao penal se lhe for conveniente ( exercido na fase pr-processual).
Institutos correlatos: decadncia: perda da possibilidade de exercer a
ao penal privada pelo decurso do tempo, qual seja, 6 meses (art. 38,
CPP) contados do conhecimento do fato e da autoria. A conseqncia
da decadncia a extino da punibilidade. Prazos especiais: crimes
contra a propriedade imaterial (30 dias aps a homologao do laudo
pericial). b) Disponibilidade: a ao privada encontra-se na esfera de
disponibilidade de seu titular ou a tanto legitimado. Institutos correla-
tos: a) renuncia: a abdicao ou recusa do direito propositura da
ao penal, por meio de manifestao de vontade do no-exerccio
dela no prazo previsto em lei, pode ser expressa (contar de declarao
assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador
com poderes especiais) ou tcita (prtica de ato incompatvel com a
vontade de exercer o direito ao penal). Renncia ao direito de
queixa, em face da composio dos danos: art. 104 do CP X art. 74 da
Lei 9.099/95 - conflito resolvido pelo postulado da especialidade: na
Lei 9099/90 caso de renuncia, nos casos do CP a composio no
acarreta renuncia ao direito de queixa. modalidade de extino da
1834/2021
punibilidade (art. 107, IV, CP) antes da instaurao da ao penal; b)
perempo (art. 60, CPP): a sano processual ocasionada pelo
descaso do autor na conduo da ao privada. A conseqncia a ex-
tino da punibilidade (art, 107, IV, CP); a) perdo do ofendido: se op-
era quando o autor declara expressamente que no quer prosseguir
com a ao penal (perdo expresso) ou realiza ato incompatvel com
essa vontade (perdo tcito). O perdo ato bilateral cuja eficcia de-
pende da aceitao (expressa ou tcita, caso no se manifeste em 3 di-
as da intimao), podendo ser expresso (declarao) ou tcito (ato in-
compatvel com de prosseguir com a ao penal). A renuncia e o per-
do apresentado a um dos autores extensiva aos demais, no
valendo, porm, para o acusado que no aceitou o perdo. c) Indivisib-
ilidade: corresponde com a impossibilidade de se fracionar a perse-
cuo penal, isto , optar pela punio de um ou alguns dos autores do
fato, cabendo ao MP fiscalizar o respeito ao princpio, podendo se
manifestar em 3 dias (a doutrina majoritria no admite que o MP
adite a queixa para incluir autores e partcipes, mas, para Pacelli e Mi-
rabeti, esse aditamento possvel, bem como, segundo Guilherme
Nucci, o MP pode lanar mais rus se a omisso da vitima for
involuntria).
4.b. Buscas e apreenses.
Interceptaes dos meios de
comunicao em geral.
BUSCAS E APREENSES: Trata-se de medida eminentemente
cautelar, para acautelamento de material probatrio, de coisa, de ani-
mais e at de pessoas, que no estejam ao alcance, espontneo, da
Justia.
1835/2021
A medida, cautelar no que se refere questo probatria e segurana
de pessoas, tambm excepcional por implicar a quebra da inviolabil-
idade do acusado ou de terceiros, tanto no que se refere inviolabilid-
ade do domiclio quanto no que diz respeito inviolabilidade pessoal.
Somente quando fundadas razes, quanto urgncia e necessidade
da medida, estiverem presentes, que se poder conceder a busca e
apreenso, tanto na fase de investigao como no curso da ao penal.
A busca poder ser domiciliar ou pessoal.
Busca domiciliar: realizada em residncia, bem como em qualquer
compartimento habitado, ou aposento ocupado de habitao coletiva
ou em compartimento no aberto ao pblico, no qual algum exerce
profisso ou atividade, nos termos do art. 246 do CPP. Todos esses lo-
cais, bem como em quartos de hotis, motis ou equivalentes, quando
habitados, encontram-se includos e protegidos pela clusula constitu-
cional da inviolabilidade de domiclio. O automvel no se inclui na
definio legal de domiclio, a no ser quando estiver no interior deste.
Requisitos:
IX) ordem judicial escrita e fundamentada, como qualquer medida
cautelar restritiva de direitos (art. 5, XI, CF);
X) indicao precisa do local, dos motivos e da finalidade da diligncia
(art. 243, CPP);
XI) cumprimento da diligncia durante o dia, salvo se consentida
noite, pelo morador;
XII) o uso da fora e o arrombamento somente sero possveis em
caso de desobedincia, ou em caso de ausncia do morador ou de
qualquer pessoa no local (art. 245,3 e 4).
1836/2021
No ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor
do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito (art.
243, 2). Quando se tratar de outro meio de prova, que no o docu-
mento, e que no esteja relacionado diretamente com o material da
defesa, ser possvel a busca e apreenso, sobretudo quando se cuidar
de prprio corpo de delito, bem como de instrumentos utilizados na
prtica do crime e os produtos dele derivados.
J a busca pessoal, a nosso aviso, no depende de autorizao judicial,
ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violao intan-
gibilidade do direito intimidade e privacidade, previstos no art. 5,
X, da CF. (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de Oliveira/2009).
INTERCEPTACOES DOS MEIOS DE
COMUNICACAO EM GERAL: 1) A
gravao ambiental:
aquela realizada no meio ambiente, podendo ser clandestina,
quando desconhecida por um ou por todos os inter-locutores, ou
autorizada, quando com a cincia e concordncia destes ou quando
decorrente de ordem judicial.
As gravaes clandestinas so evidentemente ilegais, porquanto viol-
am o direito privacidade e/ou intimidade dos interlocutores, razo
pela qual, em princpio e como regra, configuram provas obtidas ilicit-
amente, pelo que sero inadmissveis no processo. Exemplo:
gravadores, de cmaras de vdeo, ou por qualquer outro meio.
Em algumas hipteses, a gravao feita por um dos interlocutores,
sem o conhecimento do outro, para o fim de proteo de determinado
interesse daquele, quando, dependendo do caso concreto, ser apta a
1837/2021
excluir a ilicitude. A regra, porm, a da inadmissibilidade das
gravaes ambientais clandestinas, por violao de direitos de terceir-
os ou do acusado.
Frequentemente encontra-se na jurisprudncia, particularmente no
STJ, decises no sentido de distinguir a gravao clandestina feita por
um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, daquela realiz-
ada por terceiros. Afirma-se que apenas estas ltimas seriam ilcitas.
Para que seja vlida a revelao da gravao feita por um dos inter-
locutores, sem o conhecimento do outro, necessrio que esteja
presente situao de relevncia jurdica a que poderamos chamar de
justa causa, conforme se v, por exemplo, no art. 153 do CP, no qual se
estabelece ser crime a divulgao de contedo de documento particu-
lar ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou de-
tentor, sem justa causa.
A justa causa aqui referida diz respeito a uma motivao que possa
validamente ser reconhecida pelo Direito, como o caso, por exemplo,
do estado de necessidade, como causa de justificao da conduta tipi-
ficada penalmente. Justa causa poder ocorrer, assim, quando a rev-
elao do contedo se destinar a provar fato cuja existncia seja relev-
ante para a defesa de direito daquele que promoveu a gravao. No s
de Direito Penal, como seria o caso de possvel descobrimento da
autoria do crime, mas de todo o Direito.
2) A interceptao telefnica e de dados:
De incio, cabe ressaltar que, apesar de o artigo 5, inciso XII dispor
ser inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, "salvo, no timo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal,
1838/2021
dando a entender que s as comunicaes telefnicas que seria pos-
svel a violao, tratando as demais, como sendo intangveis, Eugnio
Pacelli de Oliveira entende que o direito intimidade, privacidade,
honra, e todas as suas formas de manifestaes, podem como regra ser
limitados, por no configurarem nenhum direito absoluto. Podem e
podero, por isso, ser limitados, sempre que o respectivo exerccio
puder atingir outros valores igualmente protegidos na Constituio, e
desde que haja previso expressa na lei.
Interceptaes:
A telemtica estuda a manipulao e utilizao da informao atravs
do uso combinado do computador e dos meios de comunicao, como
exemplo a comunicao via internet.
A Lei 9.296/96 regulamenta as hipteses nas quais sero possveis as
interceptaes telefnicas, incluindo-se ali a interceptao do fluxo de
comunicaes em sistema de informtica e telemtica. Nesse sentido
STJ e STF.
As interceptaes, do fluxo de comunicaes em sistema de informt-
ica e telemtica, devero ser precedidas de ordem judicial do juiz com-
petente, devidamente fundamentada, e podero ser decretadas na fase
de invetigao ou no curso da ao penal, sob segredo de justia (art.
1 e 5 da Lei 9.296/96).
Exige-se, ainda, que haja indcios razoveis da autoria ou participao
em infrao penal punida com pena de recluso, bem como que a
prova do crime no possa ser feita por outros meios (art. 2).
O prazo mximo da interceptao ser de 15 dias, prorrogveis por
mais 15 (art. 5), devendo as diligncias ser registradas em autos
apartados, preservando-se o sigilo de todo o procedimento (art. 8).
1839/2021
Tanto STF, quanto STJ entendem ser possvel a renovao do prazo de
15 dias por mais de uma vez.
A quebra do sigilo dos dados telefnicos, ou seja, dos registros dos
telefonemas dados e recebidos por determinado aparelho (que no
configura hiptese de interceptao), reclama autorizao judicial,
posto que tais informaes inserem-se no contexto da intimidade e da
privacidade do interessado.(OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de Oliveira/
2009).
4.c. Reviso criminal.
A Reviso Criminal ao autnoma de impugnao
1
prevista no art.
5, XXXVI, CF, e no art. 621,CPP, de uso exclusivo da defesa
2
(art.
623), cujo objetivo rescindir a sentena condenatria transitada em
julgado contrria Lei ou evidncia dos autos (inciso I), fundada em
provas falsas (inciso
II) ou diante de novas provas que acarretem a inocncia do ru ou di-
minuio de sua pena (inciso III), podendo ser manejada mesmo aps
a extino da pena (art. 622), no se sujeitando a prazos, mas sempre
aps o trnsito em julgado (art. 625, 1), nem ao recolhimento
priso
3
.
Tratando-se de ao autnoma, devem ser analisadas a legitimidade
das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido. A
legitimidade ativa do ru ou seu procurador, ou, no caso de morte,
do cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 623). Discute-se a
legitimidade ativa do MP, admitindo a doutrina a possibilidade de atu-
ao do MP em prol do ru, tal como ocorre no HC (GRINOVER,
2008, p. 310, PACELLI, 2009, p. 848). O Estado ser representado
pelo Ministrio Pblico (art. 625, 5), e no por rgo da Advocacia
1840/2021
Pblica. O interesse-necessidade refere-se existncia da coisa jul-
gada. O interesse-utilidade relaciona-se com a resciso de uma deciso
condenatria, sendo descabido cogitar-se de Reviso de sentena ab-
solutria (salvo a imprpria), ainda que para alterar o fundamento da
absolvio, ou de sentena extintiva da punibilidade. Por fim, a possib-
ilidade jurdica atrela-se a uma sentena condenatria.
A Reviso sempre de competncia originria de Tribunal, compet-
indo ao prprio Tribunal rever as suas decises e a de juzes singulares
a eles vinculados. Regra geral, a Reviso possui o juzo rescindente
(resciso da condenao) e juzo rescisrio (nova deciso), ocasion-
ando a absolvio, a alterao do crime ou a modificao da pena (art.
626). S na hiptese de anulao do processo, inexistir juzo res-
cisrio, pois o processo dever ser restabelecido pelo Juzo
competente.
IMPORTANTE: 1. H discusso a respeito da possibilidade de reviso
da sentena com base em alterao do entendimento jurisprudencial,
admitindo a doutrina (GRINOVER, 2008, p.317) a hiptese. 2.
Discute-se tambm a possibilidade de reviso da deciso proferida
pelo Jri, assentando a doutrina que tanto a Reviso quanto o Jri so
garantias do ru, de maneira que no podem ser utilizadas em seu des-
favor (PACELLI, 2009, p. 845) Assim, admite-se a Reviso da deciso
do Jri pelo Tribunal, que no se limitar a anular a deciso e mandar
que o Jri profira uma outra. 3. A reviso jamais acarretar prejuzo
situao jurdica do condenado (art. 626, pargrafo nico). 4. Na
hiptese de anulao da deciso, deve-se respeitar a vedao da re-
formatio in pejus indireta. 5. A doutrina admite a deciso ultra petita
em favor do ru (ex. deciso de absolvio quando o ru pediu diminu-
io da pena) (PACELLI, 2009, p. 850; LOPES Jr, 2011, p. 625). 6. O
autor poder requerer a fixao de indenizao, a ser liquidada no
Juzo Cvel, pelo erro judicirio (art. 630). Trata-se de hiptese de re-
sponsabilidade objetiva do Estado. Segundo o CPP, nas hipteses de
1841/2021
ao penal privada seria descabida tal indenizao (art. 630, 2, b), o
que criticado pela doutrina, haja vista que o jus puniendi sempre
competir ao Estado, ainda que a iniciativa processual seja do ofen-
dido. Por outro lado, o CPP afirma que se o erro adveio de ato ou falta
imputvel ao prprio ru, como a confisso p.ex, tambm seria desca-
bida a indenizao (art. 630, 2, a), o que pode caracterizar culpa ex-
clusiva da vtima, segundo a doutrina.
PALAVRAS-CHAVE: Hipteses de Reviso. Legitimidade. Reviso e
deciso do Jri. Novo entendimento jurisprudencial. Reformatio in
pejus indireta.
5.a. Ao penal: espcies e
requisitos.
1) Ao penal pblica
1.1) Incondicionada: constitui a regra no ordenamento. O processo ju-
dicialiforme, previsto no art. 26 do CPP, no foi recepcionado pela CF/
88.
1.2) Condicionada: impe-se uma condio de procedibilidade: a rep-
resentao ou requisio do Ministro da Justia, tendo em conta o
strepitus iudicii.
Caractersticas da representao: i) sem ela, no pode sequer ser ini-
ciado o inqurito policial ou lavrado o auto de priso em flagrante; ii)
consoante STF e STJ, prescinde de rigor formal; iii) o prazo de 6
meses para seu oferecimento conta-se do conhecimento da autoria
pela vtima e ostenta natureza decadencial; nos juizados, a
1842/2021
representao apresentada oralmente na audincia preliminar, acaso
frustrada a composio civil (art. 75 da Lei n 9.099/95); iv) em se
tratando de vtima menor de 18 anos, apenas seu representante
poder oferec-la e o prazo decadencial s inicia quando atingida a
maioridade; v) em caso de morte ou declarao de ausncia da vtima,
o direito passa ao CADI (art. 31 do CPP); vi) o MP no est vinculado,
donde pode enquadrar a conduta em dispositivo diverso ou promover
o arquivamento; vii) ostenta eficcia objetiva, de modo que, se a v-
tima indicar apenas parte dos envolvidos o MP pode oferecer denncia
contra os demais coautores ou partcipes; viii) enquanto no oferecida
a denncia possvel a retratao. A doutrina majoritria admite re-
tratao da retratao quantas vezes a vtima reputar conveniente.
Caracterstica da requisio do MJ: i) tem por destinatrio o PGJ ou
PGR; ii) no se submete a prazo decadencial, podendo ser ofertada en-
quanto no prescrito o crime; iii) o MP no est vinculado; iv) ostenta
eficcia objetiva (tal como a representao).
1.3) Subsidiria da pblica: prevista no art. 2, 2, do Decreto-lei n
201/67, no foi recepcionada pela CF/88.
2) Ao penal privada
A doutrina majoritria justifica a existncia desta ao com base no
mesmo fundamento utilizado para a ao pblica condicionada: o
strepitus iudicii. Para Pacelli, contudo, o fundamento outro: to-
somente reservar-se vtima a opinio delicti, pois o ordenamento pre-
v o perdo e a perempo apenas para a ao privada (se o funda-
mento fosse o strepitus iudicii no teria previsto, j que estes insti-
tutos incidem quando j foi divulgada a existncia do fato).
1843/2021
2.1) Exclusivamente privada (ou propriamente dita): exercida pela v-
tima ou seu representante legal, passvel de sucesso nos casos de
morte ou ausncia
2.2) Personalssima: o direito de ao s pode ser exercido pela vtima.
O nico exemplo atualmente o do art. 236 do CP.
2.3) Subsidiria da pblica (ou supletiva): funda-se no reconheci-
mento da existncia tambm de interesse privado na imposio de
sano penal ao autor (Pacelli). O prazo de 6 meses conferido ao par-
ticular para ajuizar a queixa inicia-se aps o trmino do prazo do MP.
A atuao do MP, segundo Nestor Tvora, d-se a ttulo de "interveni-
ente adesivo obrigatrio", o que lhe confere amplos poderes, previstos
no art. 29 do CPP. Pacelli entende que o MP no pode reduzir o campo
temtico inaugurado com a queixa, ignorando ou afastando a im-
putao j feita pelo particular, porquanto se trata de garantia funda-
mental (art. 5, LIX, CF).
5.b. O assistente no processo
penal brasileiro.
O assistente (ofendido ou as pessoas citadas no art. 31, CPP) pode in-
tervir nas aes pblicas (art. 268, CPP), desde a propositura at o
trnsito em julgado (art. 269), recebendo o processo no estado em que
se encontrar. O Ministrio Pblico manifestar-se- a respeito do pe-
dido de assistncia (art. 272), sendo que no caber recurso da deciso
que admitir, ou no, a assistncia (art. 273). A doutrina defende o uso
do Mandado de Segurana contra a deciso de inadmissibilidade. Caso
o assistente, devidamente intimado, no comparea a qualquer ato do
processo, sem justificativa para tanto, deixar de ser intimado para os
atos posteriores (art. 271, 2, CPP).
1844/2021
Quais as atribuies do assistente? De acordo com o art 271, "Ao as-
sistente ser permitido propor meios de prova, requerer perguntas s
testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral
e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele
prprio, nos casos dos arts. 584, 1
o
-, e 598." O assistente pode arro-
lar testemunhas? A doutrina (LOPES Jr., Aury, 2011, p. 47), entende
que no, pois o momento processual adequado para arrolar
testemunha a denncia, enquanto que o assistente s ingressa no
processo aps a denncia. Segundo essa viso, o assistente s poderia
arrolar testemunhas para serem ouvidas no Plenrio do Jri. H de-
ciso antiga do STF admitindo tal hiptese (HC 72484, p. 01/12/95),
bem como deciso do STJ (HC 74467
1
, p. 04/06/07) entendendo pos-
svel, desde que no se ultrapasse o nmero mximo de testemunhas.
H duas grandes discusses acerca do assistente, quais sejam, se ele
poder recorrer de sentena absolutria, caso o MP no recorra; e se
ele poder recorrer para elevar a pena fixada na sentena con-
denatria. O STF pacificou o entendimento de que o assistente poder
recorrer da sentena absolutria. (HC 100243, p. 25/10/10, HC
102085, p. 27/08/10), caso o MP no recorra, em que pese algumas
opinies doutrinrias afirmando a inconstitucionalidade desta inter-
pretao diante do art. 129, I, CF (titularidade do MP quanto ao
penal pblica). Reconheceu-se a validade da Smula 210 ("o assistente
do Ministrio Pblico pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na
ao penal, nos casos dos arts. 584, 1 e 598 do cdigo de processo
penal") luz da CF/88. A posio do STJ a mesma (HC 137339, p.
01/02/11), admitindo-se a atuao do assistente em caso de inrcia do
MP ou de recurso parcial.
Por outro lado, posicionam-se STF e STJ pela admissibilidade do re-
curso do assistente para elevao da pena fixada na sentena con-
denatria, sob o fundamento de que a legitimidade do assistente est
calcada na busca por uma sentena justa e adequada, e no apenas
1845/2021
pelo interesse econmico resumido na criao do ttulo executivo (art,
63, CPP), a saber: STF, HC 102085, p. 27/08/10 STJ, HC 137339, p.
01/02/11, Resp 696038, p. 26/05/08).
O prazo para o assistente recorrer de 05 dias, contados a partir do
trmino do prazo do MP (na hiptese de assistente habilitado) ou de
15 dias, a contar da publicao da deciso (na hiptese de assistente
no-habilitado), nos termos do pargrafo nico do art. 598, CPP
(Smula n. 448, STF).
Por fim, o corru no pode ser assistente da acusao contra os demais
corrus (art. 270, CPP).
PALAVRAS-CHAVE: Momento de ingresso. Atribuies. Indicao de
testemunhas. Legitimidade recursal: Sentena absolutria e elevao
de pena.
266
(...)IV - possvel o arrolamento de testemunhas pelo assistente
de acusao desde que observado o limite do art. 398, do CPP (Preced-
entes do STF).
5.c. Sigilos: bancrio, fiscal e
telefnico.
Para viabilizar a atuao estatal na apurao dos delitos, mister o
acesso do poder pblico s informaes veiculadas por qualquer meio.
O processo penal s se aproxima da justia e verdade material quando
no tolera limites busca da prova. Em um Estado democrtico de
direito, em que o poder visvel e legtimo, no se justifica fazer do
sigilo um dogma, at porque os agentes pblicos devem fazer o uso
1846/2021
devido da informao sigilosa, sob pena de cometerem crime (BATINI,
1996).
Diante do conflito aparente entre o dever de investigar e o direito
intimidade, devem-se ponderar os interesses conflitantes no caso con-
creto (BATINI, 1996).
Assim como inconstitucional o art. 3 da Lei 9.034/95 na parte no
revogada pela LC 105/01 (ADI 1570) h comprometimento do
princpio da imparcialidade e consequente violao ao devido processo
legal; alm disso, as funes de investigador e inquisidor so conferi-
das ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129, I
e VIII e 2o; e 144, 1o, I e IV, e 4o), inconstitucional o art. 3 da
Lei 9.296/96, ao permitir que o juiz, na fase pr-processual, determine
de ofcio a interceptao telefnica. Esse dispositivo deve ser inter-
pretado conforme a CR, limitando-se sua aplicao fase processual,
quando os postulados da imparcialidade judicial e do sistema acusa-
trio, embora vigentes, devem ser harmonizados com os princpios da
verdade real e livre convencimento (parecer na ADI 4112 - Duprat).
A admisso de acesso a dados acobertados pelo sigilo bancrio, fiscal
ou de dados/registros (e no comunicaes) telefnicos por CPI (MS
24817 - STF) evidencia que tal garantia no se inclui entre aquelas
cobertas pela reserva absoluta de jurisdio. Apesar disso, em 12.2010,
o Pleno do STF, por apertada maioria, decidiu que inconstitucional o
art. 6 da LC 105/01, ao atribuir Receita parte na relao
tributria a possibilidade de afastar diretamente o sigilo bancrio do
contribuinte (RE 389808). Pendente o julgamento de ADIs sobre o
tema.
De fato, atualmente a jurisprudncia no admite, por nenhum motivo,
a quebra do sigilo bancrio sem o socorro judicial, exceo feita CPI.
H hoje dois conceitos de reserva de jurisdio: um, mais amplo,
1847/2021
impedindo o acesso s liberdades pblicas a qualquer autoridade que
no o juiz; outro mais, restrito, aplicvel s CPIs, relativamente
priso, busca domiciliar e interceptao de comunicao de dados e
telefnica (PACELLI e FISCHER, 2011, pp. 307,308 e 310).
No MS 21729 (1995), o Pleno do STF havia decidido no poder o BB
negar ao MPF informaes sobre nomes de beneficirios de emprsti-
mos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio
federal, a pretexto do sigilo bancrio.
Em todo caso, inexiste sigilo de dados cadastrais de correntista ou de
assinante de linha telefnica; sigiloso o contedo de uma ligao,
no o registro de sua existncia. A inviolabilidade do sigilo protege no
os dados em si, mas a troca de informaes (comunicao) privativa.
Tambm deve ser admitida a gravao por um dos locutores, sem o
conhecimento dos demais, independentemente de autorizao: se o
receptor pode licitamente testemunhar sobre a conversa, deve poder
registr-la (BATINI, 1996).
lcita a gravao ambiental clandestina de quem est em flagrante
delito (PACELLI e FISCHER, 2011, p. 298).
Podem ser interceptadas as comunicaes telemticas e informticas,
nos termos do art. 5, XII, CR: " inviolvel o sigilo da correspondn-
cia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes tele-
fnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou in-
struo processual penal".
Palavras-chave: Estado democrtico de direito. Dever de investigar.
Inexistem direitos absolutos. Fase pr-processual: vedada a prova de
ofcio. Sigilo s de comunicao telefnica. Reserva de jurisdio e re-
serva absoluta de jurisdio (CPI). Interlocutor pode gravar.
1848/2021
6.a. Hipteses e requisitos para
arquivamento de inquritos e
investigaes criminais.
Encerradas as investigaes, os autos do inqurito so encaminhados
ao MP, o delegado no pode desistir do inqurito ou o arquivar (art. 17
do CPP), que poder adotar as seguintes providncias: a) oferecer de-
nuncia; b) requisitar novas diligncias; c) requerer o arquivamento do
inqurito se entender: inexistente o crime (por atipicidade ou presena
de causas excludentes de antijuridicidade e culpabilidade, salvo o caso
de inimputabilidade) ou ausncia de base probatria mnima (no
sanvel por novas diligncias). Caso requerido o arquivamento, o juiz
poder adotar duas vias possveis: a) concordar com o pedido, determ-
inando o arquivamento dos autos, que, em tese, apenas podero ser
reabertos a partir do surgimento de provas novas, tal deciso, com
eficcia preclusiva de coisa julgada formal, em regra, na medida em
que impede, diante daquele conjunto probatrio, a rediscusso ou
novas investidas sobre o fato, denominada de arquivamento direto.
Vide: Smula n 524, STF; b) discordar do pedido (art. 28, CPP) en-
caminhando para o PGJ (MPE) ou para 2 Cmara de Coordenao e
Reviso (MPF, salvo no caso de atribuio originria do PGR, art. 46,
pargrafo nico, III, art. 48, II, e art. 62, IV, todos da LC 75/93), r-
gos responsveis de reviso do posicionamento da instituio. O juiz
o fiscal do princpio da obrigatoriedade, mas a ultima palavra da
instituio. Caso o PGR requeira arquivamento do inqurito, no se
aplica o art. 28, CPP, sendo o STF compelido a determinar a providn-
cia (Pet. 2509 Agr/ MG e Pet. 2820 Agr/RN). 2 Cmara de Coorde-
nao e Reviso do MPF (2 CCR) poder: a) designar outro membro
do MP para denunciar. A posio majoritria que esse outro membro
obrigado a oferecer denncia, pois funciona por delegao (Pacelli,
1849/2021
2010, p. 74); b) Insistir no arquivamento, nesse caso, o juiz obrigado
a arquivar.
Arquivamento de procedimento investigatrio criminal promovido
pelo MPF ou peas de informaes remetidas: A promoo de arquiva-
mento ser apresentada 2 CCR, responsvel por sua apreciao (art.
62, IV LC 75/93, c/c art. 15, pargrafo nico, Res. 13, CNMP).
Arquivamento de inquritp que tramita diretamente entre autoridade
policial e MPF: Compete 2

Cmara homologar o declnio de at-

ribuio promovido nos autos de inqurito policial que tramite direta-
mente entre a Polcia Federal e o Ministrio Pblico Federal (Resol-
uo n. 63 do E. Conselho de Justia Federal) (enunciado n, 33).
Pode o membro do MP se retratar do pedido de arquivamento antes
da manifestao do juiz? O STF
entende que no (Inq. 2028/BA).
Arquivamento indireto: caso o Procurador da Repblica entender que
no possui atribuio para o feito e o juiz discorde, deve, por analogia,
invocar o art. 28, remetendo os autos 2 CCR, caso concorde, deve
declinar de sua competncia. Compete 2

CCR homologar declnio

de atribuio promovido por membro do Ministrio Pblico Federal
em favor do Ministrio Pblico Estadual ou de outro ramo do Min-
istrio Pblico da Unio, nos autos de peas de informao ou de pro-
cedimento investigatrio criminal ( enunciado n32). Conflito de at-
ribuies entre membros do MP (MPF X MPE): competncia de di-
rimir do STF (Pet 3258/BA). Pacelli entende que seria do STJ (2010,
p. 80). Se for entre membros do MPF: 2 CCR com recurso ao PGR
(art. 62, VII c/c art. 49, VIII, LC 75/93)
Arquivamento implcito: Segundo Afrnio Jardim, ele se caracteriza
quando o MP omite infratores (arquivamento implcito subjetivo) ou
1850/2021
sonega crimes (arquivamento implcito objetivo) no momento em que
oferta a denncia. Dessa forma, deve o juiz invocar o art. 28 do CPP e,
caso no o faa, havendo aditamento da denncia, ela deve estar
acompanhada por novas provas. O STF (RHC 95141) e o STJ (RHC
24927 / RJ) no adotam o instituto, por ausncia de previso legal,
tambm Pacelli no o admite (2010, p. 73).
Arquivamento do inqurito e coisa julgada material: Pacelli entende
que a deciso de arquivamento de inqurito em caso do reconheci-
mento de atipicidade da conduta gera coisa julgada material, mesmo
no caso em o juiz que determinou a medida seja absolutamente in-
competente em face do princpio da proibio de reviso pro societate
(consagrada no Pacto de So Jos, art. 8. 4), posio do STF tambm
(Inq n 2.004-QO e n 1.538-QO), contudo, tal no ocorreria, no
sendo sequer necessria novas provas (apenas em caso de arquiva-
mento por rgo incompetente), para os casos de arquivamento com
efeito preclusivo de coisa julgada formal, caso em que, deve prevalecer
a competncia constitucional, podendo haver a retomada imediata das
investigaes, prevalecendo o princpio do juiz natural (PACELLI,
2010, p.79-81). STF (HC 95211 / ES) e STJ no reconhecem efeito da
coisa julgada caso o arquivamento ocorra pelo reconhecimento de uma
excludente de ilicitude ou culpabilidade.
possvel o manejo de recurso em caso de arquivamento do in-
qurito? Pacelli entende que no (2010, p. 73).
Enunciados 2 CCR: 5, 7, 9, 10, 19, 21, 25, 29, 32, 34, 33, 35, 36.
1851/2021
6.b. Atuao do defensor como
forma de tutelar a ampla defesa.
Ampla defesa: manifesta-se por via da defesa tcnica, autodefesa, de-
fesa efetiva (efetiva atuao do defensor em prol dos interesses do acu-
sado), bem como pela utilizao de todos os meios de prova.
Defesa tcnica: todo ato processual deve ser obrigatoriamente realiz-
ado na presena de um defensor, devidamente habilitado nos quadros
da OAB, seja ele constitudo, nomeado (por procurao ou indicado
por ocasio do interrogatrio) exclusivamente para o ato (ad hoc) ou
dativo (art. 261, CPP). Nos Estados em que a Defensoria Pblica j
tiver sido constituda, a defesa dativa ser exercida normalmente por
um membro da instituio, que tem, como prerrogativa funcional, a
contagem em dobro de seus prazos procedimentais (LC 80)
Defesa insuficiente, deficiente ou inexistente (garantia do exerccio da
ampla defesa): ocorrendo ausncia do advogado, se realizada por de-
fensor dativo, cabe ao juiz nomear outro, podendo o acusado a
qualquer momento nomear um de sua confiana (arts. 263, 422 e 449,
pargrafo nico, CPP). Se nomeado, caber ao juiz apenas designar
defensor ad hoc para a prtica do ato especfico considerado mal ou
no realizado. A ausncia de advogado em audincia, caso seja
provado o impedimento antes do incio, enseja seu adiamento, caso in-
justificada, ser nomeado defensor ad hoc para a realizao do ato
(art. 265, 1 e 2, CPP), no caso de falta injustificada do advogado
em sesso do jri, haver adiamento da mesma uma s vez (art. 456,
CPP).
Jurisprudncia x posio de Pacelli: ausncia de alegao finais gera
nulidade relativa (HC 80281, STF), j Pacelli entende que causa
1852/2021
nulidade absoluta, bem como, a ausncia de nomeao de defensor ao
ru para a realizao do interrogatrio (2010, p. 484-485). Ausncia
de razes de apelo, assim como, contrarrazes apelao do MP no
causa de nulidade por cerceamento de defesa, se e quando o defensor
constitudo pelo ru foi devidamente intimado a apresent-la (HC
91251/RJ, STF). Pacelli entende que a ausncia de contrarrazes gera
nulidade absoluta, apenas concordando que a ausncia de razes do
apelo da defesa (e no da acusao), no pode gerar seu desconheci-
mento (2010, p. 872-873). J foi reconhecida a nulidade absoluta no
processo em que o advogado constitudo pela parte confesarra a im-
putao, por ausncia de defesa tcnica (HC, 82672, STF), Pacelli en-
tende que deve ser verificado a cada caso, pois a confisso pode ser es-
tratgia da defesa (2010, p. 487).. Vide smula 523, STF (dificuldade
em provar ausncia de prejuzo, salvo se o ru tiver sido absolvido).
6.c. O Ministrio Pblico e o Juiz
no processo penal brasileiro.
Com o advento da CRFB/88, operou-se verdadeira consolidao do
sistema acusatrio no processo penal brasileiro, caracterizado pela
ntida separao entre as funes de acusar, julgar e defender. Sob
essa perspectiva, a atuao judicial deve ser pautada pela
imparcialidade, vedando-se ao juiz a adoo de comportamento
tendente ao reforo da atividade do rgo estatal (MP) legitimado para
persecuo penal, especialmente na seara probatria, sob pena de viol-
ao da igualdade e paridade de armas. Assim, faculta-se ao juiz uma
iniciativa probatria, mas no acusatria, no sentido de que somente
deve se desenvolver a partir da existncia de uma dvida razovel
sobre ponto relevante do processo, no sendo aceitvel, porm, em
hiptese alguma, a adoo de posio supletiva ou subsidiria da atu-
ao do rgo de acusao. O juiz natural aquele
1853/2021
constitucionalmente competente em razo da matria ou da funo ex-
ercida pelo ru, pressupondo ainda (do ponto de vista substancial) o
juiz imparcial e independente, sobretudo porque a imparcialidade sem
independncia no nos parece realizvel. Como garantia da imparcial-
idade, o CPP prev as causas de suspeio, impedimento e incompat-
ibilidades (vide item 22a), circunstncias que presumivelmente influ-
enciam o nimo do julgador. Incumbe ao juiz dirigir a marcha proces-
sual, atentando no s para a garantia dos direitos e liberdades funda-
mentais do ru, mas tambm para outros bens jurdicos to caros so-
ciedade, como a segurana da comunidade, evitando-se a instituio
de um garantismo penal hiperblico monocular (com os olhos apenas
no ru, descurando-se da sociedade). Durante a fase policial, a atuao
do juiz deve restringir-se garantia dos direitos fundamentais do in-
vestigado (clusulas de reserva), incumbindo autoridade policial e ao
MP conduzir as investigaes. Por fim, a reforma do CPP de 2008 (Lei
n. 11.719/08) trouxe o princpio da identidade fsica do juiz, vincu-
lando aquele que realizou a instruo ao julgamento da causa, com as
ressalvas do art. 132 do CPC (aplicado subsidiariamente). Por sua vez,
o MP tambm atua com imparcialidade, interessando-lhe no s a
condenao do culpado, mas tambm a absolvio do inocente. Ele
parte apenas no sentido formal (enquanto formula pedido), no o
sendo em sentido material (parcialidade), pois no h vinculao entre
sua posio processual e a manifestao de direito material que veicu-
lar na causa, permitindo-o, pois, postular a absolvio do ru. Nesse
sentido, o MP no rgo da acusao (postulando condenao a todo
custo), mas sim rgo legitimado para a acusao, nas aes penais
pblicas, no sentido de que lhe incumbe a defesa da ordem jurdica e
no propriamente interesses acusatrios, o que o coloca em posio de
absoluta imparcialidade diante da e na jurisdio penal. Princpios in-
stitucionais: unidade (um s rgo, uma s chefia), indivisibilidade
(possibilidade de um membro suceder ao outro nos autos, sem ne-
cessidade de designao especfica) e independncia funcional (vincu-
lao apenas sua conscincia jurdica e s normas de Direito).
1854/2021
Garantias de independncia: inamovibilidade (salvo por interesse
pblico, mediante voto da maioria absoluta do CSMPF), irredutibilid-
ade de subsdios e vitaliciedade.
Palavras-chave: SISTEMA ACUSATRIO, JUIZ CONSTITUCIONAL,
MP IMPARCIAL.
7.a. Efeitos civis da sentena penal
condenatria. Reparao do dano.
luz do art. 91, I, do CP, efeito da condenao tornar certa a
obrigao de indenizar o dano causado pelo crime". Segundo Alexan-
dre Cmara, h 2 sistemas de fixao da responsabilidade civil pelos
danos decorrentes de ilcitos penais: i - sistema da separao: probe
que no processo penal se postule a reparao civil (sistema acolhido
anteriormente Lei 11.719/09); ii - sistema da adeso: permite que se
postule a reparao civil no processo penal (adotado pelo atual art.
387, IV, CPP, segundo o qual o juiz, na sentena, "fixar valor mnimo
para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os
prejuzos sofridos pelo ofendido")
Hiptese semelhante j era contemplada em nosso ordenamento de
forma setorial, apenas para os crimes ambientais (art. 20 da Lei
9.605/98: "a sentena penal condenatria, sempre que possvel, fixar
o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, con-
siderando os prejuzos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente")
O regime atualmente adotado, segundo Cmara, o da adeso fac-
ultativa, consoante o qual no h empeo a que seja proposta de-
manda civil de reparao do dano, porquanto ainda vigora o art. 64 do
CPP. Caso proposta a demanda cvel, ser vedado ao condenado
1855/2021
discutir, nesse mbito, a existncia do delito ou sua responsabilidade
pela reparao (art. 935 do CC).
Para Pacelli, no s no h bice ao ajuizamento da demanda cvel,
como tambm esta obrigatria para o fim de se obter a reparao.
Aps a fixao do patamar mnimo, a vtima ou os legitimados do art.
63, caput, do CPP podero ajuizar no juzo cvel: i) uma demanda ex-
ecutria pleiteando exatamente o valor fixado na sentena penal,
servindo esta como ttulo executivo judicial (art. 475-N, II, CPC c/c
art. 63, nico, CPP); ii) uma demanda de conhecimento, figurando o
percentual fixado na sentena penal como o mnimo a ser fixado pelo
juizo civel (art. 63, nico, CPP).
Doutrina majoritria (inclusive Pacelli) entende que o quantum mn-
imo deve ser fixado de ofcio pelo juiz, por se tratar de um dever es-
tabelecido legalmente. Nestor Tvora entende no ser possvel, ao ar-
gumento de violao ao sistema acusatrio.
Ricardo Schmitt entende que essa fixao s poder ocorrer se exist-
entes elementos concretos para tanto, os quais devero ser obtidos
durante a instruo processual. Quanto natureza do dano, entende
abarcar tanto os materiais quanto os morais.
Pacelli entende possvel ao MP pleitear a fixao da parcela mnima,
pois no se trata de cumulao de pedidos de natureza penal e cvel,
mas apenas de um efeito secundrio da sentena condenatria, aps a
qual ser necessria a ao civil ex delicto.
1856/2021
7.b. Funcionrios da Justia.
Peritos e Intrpretes.
Auxiliar da justia a designao genrica dos auxiliares permanentes
(funcionrios da justia: oficial de justia, escrivo, etc.) e dos auxili-
ares eventuais (elementos variveis: peritos e intrpretes). Em regra,
os auxiliares da justia gozam de f pblica (presuno juris tantum).
Os funcionrios da justia so os auxiliares permanentes da Justia,
So os servidores pagos pelo Estado a servio do Poder Judicirio. So
os escrives-diretores, escreventes, oficiais de justia, auxiliares,
dentre outros. O art. 274 do CPP refere-se aos funcionrios da justia e
estabelece que as mesmas prescries sobre suspeio dos juzes so
aplicveis a estes. O art. 274 tem em vista a possvel interferncia do
funcionrio da Justia no bom andamento do processo, em razo dos
fatos e/ou circunstancias pessoais envolvendo estes e quaisquer das
partes, buscando-se assim a impessoalidade.
Os peritos e intrpretes so os auxiliares eventuais da justia.
Colaboram com o juiz nos pontos em que este precisa de esclarecimen-
tos ou de conhecimentos especializados. Os arts. 275 a 281 do CPP
tratam dos peritos e intrpretes. A atividade desenvolvida pelos peri-
tos e intrpretes eminentemente tcnica e destina-se formao do
convencimento judicial na apreciao da prova, o que suficiente para
dimensionar a sua importncia e a necessidade de acautelamento
quanto qualidade e a idoneidade do servio prestado.
O art. 280 do CPP estabelece que as mesmas prescries sobre sus-
peio dos juzes so aplicveis aos peritos. Os intrpretes so
equiparados aos peritos (art. 281, CPP), recebendo, portanto, idntico
tratamento. Pacelli diz que as causas de impedimentos e
1857/2021
incompatibilidades tambm devem ser aplicadas aos peritos e intr-
pretes, diante da necessidade de se preservar a sua absoluta imparcial-
idade diante do caso penal. No por outra razo que os peritos e in-
trpretes podem responder pelo crime de falsa percia, conforme dis-
posto no art. 342 do CP.
O art. 279 do CPP aponta os impedimentos especficos dos peritos.
No podem ser peritos: a) os que estiverem sujeitos a penas restritivas
de direito de interdio temporria do exerccio da profisso ou cargo
pblico; b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou
opinado anteriormente sobre o objeto da percia; c) os analfabetos e os
menores de 21 anos.
7.c. Cartas: precatria, de ordem e
rogatria.
1) Carta precatria
o ato de cooperao entre rgos judiciais que no tm entre si re-
lao de subordinao. O STJ e o STJ jamais expedem precatria, pois
todos os demais rgos judicirios do pas lhe so subordinados.
Trs so os tipos de atos praticados por precatria: comunicao pro-
cessual, realizao de prova pericial e atos de constrio judicial.
No que concerne aos atos de comunicao processual, o art. 354 do
CPP impe como requisitos da carta a indicao: "I - do juiz deprecado
e o juiz deprecante; II - a sede da jurisdio de um e de outro; III -o
fim para que feita a citao, com todas as especificaes; IV - o juzo
do lugar, o dia e a hora em que o ru dever comparecer.
1858/2021
2) Carta de ordem
So determinaes dirigidas por um tribunal a um rgo judicirio
que lhe subordinado. Geralmente, so expedidas para dois tipos de
atos: realizao de prova pericial e atos de constrio judicial.
3) Carta rogatria
o pedido dirigido ao rgo jurisdicional de um outro pas de colabor-
ao na prtica de um determinado ato processual. A admissibilidade
e o cumprimento das rogatrias devem respeitar o disposto nas con-
venes internacionais (destacando-se a Conveno Interamericana
sobre Cartas Rogatrias, de 1975 e o Protocolo Adicional Conveno
Internacional sobre Cartas Rogatrias, de 1979).
utilizada para atos de comunicao processual e relacionados in-
struo do processo. Para atos de constrio judicial, ser necessrio
homologao da sentena brasileira no pas em que a constrio deva
ser feita.
Como regra, o ente estatal no obrigado a prestar a cooperao soli-
citada, exceto se o pedido atender aos requisitos estabelecidos em seu
prprio ordenamento interno ou em tratados.
No h possibilidade de o MP estrangeiro requerer autoridade judi-
ciria brasileira o cumprimento da rogatria, pois se trata de instru-
mento prprio cooperao entre Judicirios (STF, HC 87.759/DF,
2008)
1859/2021
Em regra, subordinam-se, quanto ao contedo, norma do Estado
rogante e, quanto forma de execuo, lei do Estado rogado.
A partir da Lei 11.419/06 as rogatrias devem preferencialmente ser
remetidas por meio eletrnico.
As rogatrias passivas devem receber o exequatur do Presidente do
STJ ou da Corte Especial, no caso de impugnao s rogatrias de-
cisrias (art. 105, I, i, CF, RI STJ e Res. 9 do STJ).
8.a. Princpio da
Proporcionalidade e Processo
Penal.
O princpio da proporcionalidade no est previsto de maneira ex-
pressa na Constituio Federal. Todavia, segundo a doutrina e a
jurisprudncia, encontra-se inserido no aspecto material do devido
processo legal.
O princpio da proporcionalidade tem como pressuposto formal o
princpio da legalidade e como pressuposto material o princpio da
justificao teleolgica.
O princpio da legalidade processual, desdobramento do princpio ger-
al da legalidade, demanda tanto a regulamentao por lei dos direitos
exercitveis durante o processo, como tambm a autorizao e a regu-
lamentao de qualquer intromisso na esfera dos direitos e liber-
dades dos cidados, efetuada por ocasio de um processo penal. Por
fora deste princpio, todas as medidas restritivas de direitos funda-
mentais devero ser previstas por lei escrita, estrita e prvia.
1860/2021
Por fora do princpio da justificao teleolgica, busca-se a legitim-
ao do uso da medida cautelar, a partir da demonstrao das razes
pelas quais a aplicao da medida tornou-se necessria em relao ao
fim que se objetivava alcanar, cabendo analisar aqui se o fim alme-
jado constitucionalmente legtimo e se possui relevncia social.
O princpio da proporcionalidade possui ainda requisitos intrnsecos e
extrnsecos.
So requisitos extrnsecos: 1) judicialidade: exigncia de que as limit-
aes aos direitos fundamentais somente possam ocorrer por deciso
do rgo jurisdicional; e 2) motivao: em se tratando de decises que
resultem, de alguma forma, restrio a direitos fundamentais, ser por
meio da fundamentao da deciso judicial que se poder aferir quais
os motivos de fato e de direito levados em considerao pelo magis-
trado para a formao de seu convencimento, permitindo ao cidado
impugnar o ato se o entender inconstitucional ou ilegal.
So requisitos intrnsecos do princpio da proporcionalidade em sen-
tido amplo: 1) adequao, princpio da idoneidade ou da conformid-
ade: a medida restritiva ser adequada quando for apta a atingir o fim
proposto. Essa adequao deve ser aferida num plano qualitativo,
quantitativo e tambm em seu mbito subjetivo de aplicao. A ad-
equao qualitativa impe que as medidas sejam qualitativamente
aptas a alcanar o fim desejado. A adequao quantitativa cuida da
durao e da intensidade da medida em relao finalidade preten-
dida. Por sua vez, a adequao na determinao do mbito subjetivo
de aplicao diz respeito individualizao do sujeito passivo da me-
dida e proibio de extenso indevida de sua aplicao. 2) necessid-
ade ou exigibilidade ou princpio da interveno mnima, da menor in-
gerncia possvel, da alternativa menos gravosa, da subsidiariedade,
da escolha do meio mais suave ou da proibio do excesso: dentre as
vrias medidas restritivas de direitos fundamentais idneas a atingir o
1861/2021
fim proposto, deve o Poder Pblico escolher a menos gravosa, ou seja,
aquela que menos interfira no direito de liberdade e que ainda seja
capaz de proteger o interesse pblico para o qual foi instituda. 3)
princpio da proporcionalidade em sentido estrito: impe um juzo de
ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, a fim de se
constatar se se justifica a interferncia na esfera de direitos dos cid-
ados. No mbito processual penal, esse juzo de ponderao opera-se
entre o interesse individual e o interesse estatal. De um lado o in-
teresse do indivduo na manuteno de seu ius libertatis, do outro, o
interesse estatal nas medidas restritivas de direitos fundamentais est
consubstanciado pelo interesse na persecuo penal, objetivando-se a
tutela dos bens jurdicos protegidos pelas normas penais.
8.b. Prises. Espcies, requisitos e
cabimento.
O tema relacionado com a priso, suas espcies, requisitos e cabi-
mento h que ser enfrentado com especial nfase s alteraes re-
centemente providas pela Lei 12.403/2011. Em face desta lei al-
teradora do CPP possvel afirmar que sobresistem no direito penal
brasileiro as seguintes espcies de priso: a) priso decorrente de con-
denao com trnsito em julgado; b) prises cautelares, quais sejam, a
priso preventiva e a priso temporria c) priso domiciliar.
Alm destas modalidades prprias do direito penal, releva mencionar
as prises para extradio e a priso civil por dvida decorrente de no
pagamento de penso alimentcia, bem como a priso decorrente de
transgresso militar.
1862/2021
A alterao recentemente promovida no CPP reafirma a disposio
constitucional segundo a qual a priso deve se fundar em ordem es-
crita e fundamentada de autoridade judicial.
Assim, mesmo na hiptese de priso em flagrante, o encarceramento
apenas pode ser mantido caso presentes as circunstncia autorizador-
as da aplicao da priso preventiva. Noutros termos, havendo flag-
rante dever o juiz analisar a situao e, se for o caso, converter a
priso em preventiva (PACELLI: 2011, 10).
Priso temporria: A priso temporria destina-se a tutelar a invest-
igao policial, somente podendo ser decretada durante o inqurito
policial (lei 7.960/89). No pode ser decretada de ofcio pelo juiz.
cabvel quando imprescindvel investigao, o ru no tiver residn-
cia fixa, ou no fornecer elementos necessrios sua identificao,
bem como se tiver srios indcios de participao ou autoria em delitos
considerados de maior gravidade, arrolados na lei 7.960/89. Tem a
durao mxima de 5 dias.
Priso preventiva: Em face da recente alterao do CPP, a priso
preventiva coloca-se ao lado de outras medidas cautelares, passveis
de aplicao como forma de assegurar a persecuo criminal, tais
como o comparecimento peridico em juzo, a proibio de ausentar-
se da comarca, proibio de manter contato com determinadas pess-
oas, dentre outras medidas arroladas no art. 319 do CPP.
Deste modo, a priso preventiva passou a ser considerada medida ex-
cepcional, somente passvel de aplicao se os demais instrumentos
cautelares mostrarem-se falhos ou insuficientes diante do caso
concreto.
Pacelli, comentando a alterao do CPP aduz que
1863/2021
"No sistema anterior Lei 12.403/11, a priso preventiva somente ser-
ia cabvel nos casos expressamente arrolados no art. 313, CPP, e desde
que presentes as circunstncias de fato do art. 312, CPP. dizer: se o
crime em apurao ou sob acusao no se enquadrasse nas hipteses
do art. 313 no caberia a priso, ainda que em risco a efetividade do
processo.
Agora, com a introduo de diversas medidas cautelares alternativas
ao crcere, haver nova fundamentao e novas situaes de cabi-
mento da priso preventiva, independentemente das situaes arrola-
das no art. 313, CPP.
que tambm ser possvel a decretao da preventiva, no s na
presena das circunstncias fticas do art. 312, CPP, mas sempre que
for necessrio para garantir a execuo de outra medida cautelar, di-
versa da priso (art. 282, 4
2
, CPP). (Idem, p. 33).
H trs situaes em que poder ser imposta a priso preventiva: a) a
qualquer momento da fase de investigao ou do processo, de modo
autnomo e independente (art. 311, CPP); b) como converso da
priso em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras me-
didas cautelares (art. 310, II, CPP), e
c) em substituio medida cautelar eventualmente descumprida (art.
282, 4, CPP).
No ser possvel a preventiva para os crimes culposos e quando no
for prevista pena privativa de liberdade para o delito (art. 283, 1
2
do
CPP).
A priso preventiva pode ser decretada a qualquer tempo, mesmo na
fase de investigao policial, a requerimento do ofendido, do MP, da
autoridade policial ou de ofcio pelo juiz, desde que presente a ne-
cessidade de aplicao da medida.
1864/2021
O CPP no prev prazo expresso para manuteno da priso pre-
ventiva, construo jurisprudencial fixou o prazo de 81 para encerra-
mento da instruo criminal, a partir do qual a manuteno da priso
seria considerada ilegal. Pacelli sugere que com a alterao do CPP
este prazo deveria ser estendido para at 104 dias. A smula 52 do STJ
estabelece que superada a instruo criminal no prazo antes mencion-
ado, afastada estaria a alegao de priso ilegal, podendo-se mant-la
at sentena absolutria ou, havendo condenao, com o incio do
cumprimento da pena.
8.c. Habeas corpus e Mandado de
Segurana em matria penal.
Mandado de segurana em
matria penal
O mandado de segurana regulamentado pela Lei n. 12.016/09 e
cabvel para a tutela de "direito lquido e certo, no amparado por
habeas corpus ou habeas data (art. 5
o
, LXIX, CRFB). Trata-se de ao
mandamental destinada obteno de ordem judicial dirigida autor-
idade apontada como coatora (ou violadora do alegado direito), por
meio do qual se exige dessa autoridade determinado comportamento,
comissivo ou omissivo, suficiente a fazer cessar a ilegalidade.
A autoridade coatora, que dever responder como sujeito passivo na
ao de mandado de segurana, exatamente aquela responsvel pela
prtica do ato, ainda que futuro (se iminente), violador do alegado
direito individual, com poderes, ento, para a sua reviso. Em matria
penal, nem sempre o que estar em disputa a liberdade do ru. Se o
for, o remdio constitucional destinado a proteger o jurisdicionado
1865/2021
ser o habeas corpus. No complexo das relaes processuais que en-
volvem as partes do processo penal, so atribudas a elas determin-
adas faculdades, bem como determinados direitos subjetivos. A viol-
ao a essas faculdades e/ou direitos subjetivos que ensejar a im-
petrao de mandado de segurana.
Direito lquido e certo aquele apto a ser exercido imediatamente pelo
seu titular, independentemente de instruo probatria. O procedi-
mento ser o mesmo aplicvel matria cvel.
Como toda impetrao em que se queira o reconhecimento de direito
acusao veicula interesse tambm da defesa, de se exigir a intim-
ao ou citao do ru - quando ele no compuser ainda a relao
jurdica processual - na posio de litisconsorte passivo. v. Smula n.
701 do STF.
No mbito penal, da mesma forma que no mbito cvel, a utilizao do
mandado de segurana contra deciso judicial excepcional, somente
sendo admitido nos casos de deciso judicial teratolgica ou de ato ir-
recorrvel que cause gravame parte (STJ, AgRg no REsp 964154/
MT).
Hipteses de cabimento do mandado de segurana em matria penal:
deciso de indeferimento de habilitao do assistente (art. 268, CPP);
de indeferimento de vista dos autos fora de cartrio, em juzo, ou
mesmo na Polcia, quando no for o caso de exigncia de sigilo das in-
vestigaes (art. 798, CPP); nos procedimentos de sequestro, arresto
ou de restituio de bens apreendidos (arts. 118 e ss do CPP); e, final-
mente, em todas as situaes em que, por no existir ameaa, nem po-
tencial (caso de infrao penal cuja pena cabvel seja exclusivamente
de multa), liberdade individual, no seja cabvel o habeas corpus, e
estiver configurada a prtica de ilegalidade pelos agentes pblicos, em
prejuzo ao regular exerccio de direitos subjetivos.
1866/2021
Mandado de Segurana - via impugnativa cabvel para tutelar, judi-
cialmente, direito lquido e certo, no amparado por HC ou HD, viol-
ado ou ameaado em decorrncia de ilegalidade ou abuso de poder
praticado por autoridade pblica ou agente de PJ no exerccio de at-
ribuies do Poder Pblico, conforme se infere do art. 5
2
, LXIX CF.
Admite-se a concesso de liminar.
De acordo com a Smula 701 STF, no MS impetrado pelo MP contra
deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru
como litisconsorte. Ao intentar o writ na esfera penal, cabe ao MP
requerer a citao de todos os rus do processo criminal a fim de que
possam integrar a lide, sob pena de nulidade (STF HC 60637/RJ).
Habeas corpus em matria penal
Papel desempenhado pelo habeas corpus no processo penal brasileiro:
instrumento destinado a proteger a liberdade de locomoo, isto , o
direito de ir e vir. Embora inserido no Cdigo de Processo Penal entre
os recursos, trata-se de verdadeira ao autnoma, cuja tramitao
pode ocorrer antes mesmo do incio da ao penal. O habeas corpus
pode ser impetrado tanto antes quanto depois do trnsito em julgado
da deciso restritiva de direitos, podendo, inclusive, ser utilizado como
substitutivo do recurso cabvel ou mesmo ser impetrado cumulativa-
mente a ele.
Impe-se, como regra, que toda a matria de prova suscitada no
habeas corpus j acompanhe a petio que o veicula.
O habeas corpus dirige-se contra ato atentatrio da liberdade de loco-
moo. Para que se configure tal ato, no necessria ordem de priso
determinada por autoridade judiciria ou que o titular do direito se
encontre preso. Ser objeto do writ tanto a ameaa real quanto a
1867/2021
potencial. Por ameaa potencial, entende-se o simples incio de
qualquer atividade persecutria que tenha por objeto a apurao de
fato imputado ou imputvel pessoa individualizada. Nesse sentido, a
simples instaurao de inqurito policial ou de procedimento investig-
atrio ser suficiente para configurar situao de ameaa potencial
liberdade de locomoo, quando dirigida a fato certo e a pessoa pre-
viamente determinada e, desde que, para a conduta, seja prevista im-
posio de pena privativa de liberdade. v. Smulas n. 693, 694 e 695
do STF. Apesar de o tema ser controvertido na jurisprudncia, se-
gundo a doutrina, o habeas corpus pode cumprir o papel da reviso
criminal e enfrentar a coisa julgada para combater condenaes pro-
feridas por juiz absolutamente incompetente ou veiculadas em pro-
cesso absolutamente nulo, reconhecer a prescrio da pretenso pun-
itiva (STF, AI 544607 QO/SP) ou, at mesmo, reconhecer a atipicidade
manifesta da conduta.
O art. 647 do CPP dispe que no se poder utilizar o HC quando se
tratar de privao de liberdade decorrente de punio disciplinar. O
que efetivamente vedado ao controle judicial o exame acerca da
convenincia ou oportunidade da medida disciplinar adotada, mas ja-
mais a apreciao de sua legalidade.
O HC cabvel para modificar deciso de internao de menor e ad-
olescente por aplicao de medida socioeducativa prevista no ECA
(STF, HC 85503/SP). tambm cabvel para discutir aspectos atin-
entes excluso de criminalidade (atipicidade, licitude e ausncia de
culpabilidade) e da pena (prescrio), mesmo tratando-se de processo
suspenso em virtude do art. 89 da Lei n. 9.099/95 (STF, HC 85747/
SP).
Como regra geral, no compete ao STF conhecer de HC impetrado
contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal
superior, indefere a liminar (Smula n. 691). Entretanto, esse
1868/2021
entendimento vem sendo mitigado pela Corte Suprema quando veri-
ficado de plano a manifesta ilegalidade da deciso indeferitria limin-
ar (STF, HC 86864 MC).
Casustica legal do habeas corpus (art. 648 do CPP): 1) no houver
justa causa; 2) quando algum estiver preso por mais tempo do que
determina a lei; 3) quando quem ordenar a coao no tiver com-
petncia para faz-lo; 4) quando houver cessado o motivo que autori-
zou a coao; 5) quando no for algum admitido a prestar fiana, nos
casos em que a lei autoriza; 6) quando o processo for manifestamente
nulo; 7) quando extinta a punibilidade.
No que toca justa causa, ela pode receber o mesmo tratamento dis-
pensado s condies da ao, caso em que a concesso do writ de-
terminar o encerramento do processo, sem soluo de mrito,
fazendo coisa julgada formal e, uma vez reunido material probatrio
apto a lastrear uma imputao penal, poder ser realizada nova perse-
cuo penal, ou pode ser tambm includa nas questes de mrito da
ao penal ou do inqurito policial. Neste caso, quando o fato em
apurao ou j imputado revelar-se manifestamente atpico, o juiz ou
tribunal conceder a ordem para trancar o inqurito ou a ao, cuja
deciso ter efeito de coisa julgada formal.
A fixao da competncia para o julgamento do habeas corpus
atender a qualidade da funo exercida pela autoridade, primeiro da
perspectiva da eventual prerrogativa de foro desta, para crimes
comuns, depois em razo da hierarquia jurisdicional dos juzos
envolvidos.
Quanto legitimao, prev o art. 654 do CPP que o HC poder ser
impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem, alm do
MP. No par. 2
o
do mesmo dispositivo, estabelece que tambm os
juzes e Tribunais podero expedir, de ofcio, ordem de habeas corpus,
1869/2021
quando no curso do processo verificarem que algum sofre ou est na
eminncia de sofrer coao ilegal.
Quanto ao procedimento, o pedido ser apresentado em forma de
petio, na qual se expor fato, o nome da pessoa cuja liberdade est
ameaada, bem como da autoridade responsvel por esta. A autorid-
ade coatora geralmente agente do Poder Pblico, no entanto, a juris-
prudncia aceita a impetrao de HC contra ato de particular. Ap-
resentada a petio, o juiz poder ouvir o paciente (art. 656, CPP). O
pedido de informaes em da autoridade coatora s previsto expres-
samente no Tribunal (art. 662, CPP), tambm no sendo exigida a
manifestao do MP no procedimento em primeira instncia. Segundo
a doutrina, a depender do caso concreto, tendo em vista a gravidade
da infrao praticada, conveniente a oitiva do MP em 24 horas (art.
660 do CPP por analogia). Apesar de no prevista em lei, a jurispru-
dncia vem se consolidando no sentido de permitir a concesso de
liminar em processo de habeas corpus, aplicando-se por analogia a Lei
do Mandado de Segurana. Procedente o pedido e deferida a ordem, o
paciente ser posto imediatamente em liberdade, comunicando-se o
fato autoridade responsvel pela custdia (art. 660, par. 5
o
, CPP).
Quando se tratar de pedido preventivo, a ordem consistir na ex-
pedio de salvo-conduto, assinado pelo juiz (art. 660, par. 4
o
, CPP).
Ressalte-se que, na segunda instncia e tambm nas instncias superi-
ores, sempre ser ouvido o Ministrio Pblico.
Habeas Corpus - ao autnoma de impugnao, constitucionalmente
estabelecida, objetivando preservar ou restabelecer a liberdade de lo-
comoo ilegalmente ameaada ou violada. No possui natureza re-
cursal, o que se evidencia, inclusive, pela circunstancia de que pode
ser impetrado a qualquer tempo (no est sujeito a prazos), inclusive
aps o trnsito em julgado da sentena condenatria visando, por
1870/2021
exemplo, ao reconhecimento de nulidades processuais (art. 648, VI
CPP). Trata-se de medida gratuita, podendo ser:
Repressivo ou liberatrio: cabvel na hiptese de j ter sido con-
sumado o constrangimento ilegal liberdade de locomoo. Expede-se
alvar de soltura.
Preventivo: quando houver fundado receio de constrangimento ilegal
liberdade de locomoo. preciso que haja ameaa sria e concreta
quanto iminncia de priso ilegal. Expede-se salvo-conduto.
Tem sido admitida pela doutrina e jurisprudncia uma terceira modal-
idade de HC, destinada a suspender atos processuais ou impugnar me-
didas que possam importar em priso futura que, embora possa ter
aparncia de legalidade, est, na realidade, intrinsecamente contamin-
ada por ilegalidade anterior.
Smula 693 STF - No cabe HC contra deciso condenatria a pena de
multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena
pecuniria seja a nica cominada.
O Ministrio Pblico pode impetrar HC? Sim, pois nada impede venha
o Parquet a deduzir essa via impugnativa em favor do investigado, in-
diciado ou ru. Mesmo quando parte, atua o membro do MP como es-
pcie de "parte imparcial no podendo comungar de situaes que
importem em constrangimento ilegal.
O HC meio adequado invalidao de provas consideradas ilcitas.
obrigatria a interveno do MP no HC? Depende. Com efeito, se
impetrado o writ perante o juiz, o MP, no sendo impetrante ou autor-
idade coatora, no intervm antes de proferida a deciso, cabendo-lhe,
porm, ser intimado desse pronunciamento (tal intimao justifica-se
at mesmo em face do cabimento de RSE contra a deciso concessiva
1871/2021
ou denegatria, ex vi do art. 581, X CPP). Evidentemente, nada obsta
que o juiz, facultativamente, possa abrir-lhe vista do respectivo pro-
cesso, no importando proceder em qualquer nulidade. Todavia,
tratando-se de HC impetrado junto a Tribunais, por fora do Decreto-
lei n. 552/1969, o MP dever ter vista dos autos para manifestar-se no
prazo de 2 dias aps as informaes da autoridade.
9.a. Organizao judiciria penal.
O tema "organizao judiciria, segundo Dinamarco, compreende: 1)
As questes relativas as garantias institucionais do Poder Judicirio e
individuais dos juzes; 2) A estrutura judiciria brasileira. Aqui sera
tratado apenas o ltimo aspecto, vez que o outro j foi abordado no
programa de Direito Constitucional. A competncia para elaborao
de projeto de lei sobre organizao judiciria atribuda pela CF/88
ao STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justia (art. 96, II, c). Os
rgos que compem a organizao judiciria penal estruturam-se da
seguinte forma:
STF: rgo de superposio. No considerado rgo da jurisdio
comum e nem da especializada, pois sobrepem-se a todas elas em sua
funo de guarda da Constituio. Exerce jurisdio sobre todo o ter-
ritrio nacional e todos os tribunais superiores e ltimas instncias
(JEsp e JEF) convergem a ele. Sua competncia em matria penal di-
vidida em:
- competncia originria: art 102, I, b (julgamento do Presidente da
Repblica, Vice, membros do Congresso, seus prprios Ministros e
PGR nos crimes comuns), c (Ministros de Estado, Comandantes das
Forcas Armadas, membros dos Tribunais Superiores, TCU e chefes de
misso diplomtica permanente, nas infraes penais comuns e de re-
sponsabilidade), d (habeas corpus em favor das pessoas referidas), i
1872/2021
(habeas corpus quando coator for Tribunal Superior ou coator/pa-
ciente for autoridade cujos atos estejam sujeitos diretamente a juris-
dio do STF, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma
nica instncia), j (reviso criminal de seus julgados).
^ Quando a deciso for de Ministro de Tribunal Superior, a competn-
cia p/ apreciar HC do prprio Tribunal a que pertence (Sum. 691 do
STF), mas o STF pode afastar o enunciado da Sum. e conceder o HC de
ofcio.
^ Quando o processo no for de competncia originria do STF, a re-
viso criminal s de sua competncia quando conhecer de recurso
extraordinrio e proferir condenao.
- competncia recursal ordinria (102, II): habeas corpus e MS de-
cididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria
a deciso e crime poltico (esses crimes, se no forem propriamente
militares ou eleitorais, so julgados em 1a instncia pelos juzes fede-
rais, da sentena cabendo recurso ordinrio constitucional direta-
mente para o STF, em qualquer caso, e no recurso para os TRFs).
- competncia recursal extraordinria (102, III): cabvel RE tambm
contra deciso das Turmas Recursais dos Juizados Especiais. Lembrar
que o pressuposto recursal da repercusso geral (ou seja, que a dis-
cusso das questes constitucionais ultrapassem os interesses subjet-
ivos na causa) exigido tambm para os REs de natureza penal ( AI
664567 QO/RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, 18.6.2007 - Inf. 472).
STJ: Tambm rgo de superposio. No considerado integrante
da Justia comum, mas sobrepe-se a seus rgos (Justias Federal,
Estaduais, do DF e Territrios). Exerce jurisdio sobre todo o ter-
ritrio nacional e tem a misso precpua de resguardar a integridade
da legislao federal, uniformizando sua aplicao. Compe-se de 33
1873/2021
Ministros, escolhidos na forma do art. 104, paragrafo nico da CF e
tem como rgos o Plenrio, a Corte Especial (21 Ministros) e trs
Sees, cada uma delas composta de duas Turmas com cinco Minis-
tros cada. No integram as Turmas o Presidente, o Vice-Presidente e o
Coordenador-Geral da Justica Federal. A 3a Seo (e suas Turmas)
cabe processar e julgar os feitos relativos a matria penal em geral.
Sua competncia em matria penal dividida em:
- competncia originria: art. 105, I, a (Governadores nos crimes
comuns e Desembargadores dos TJs, membros dos TCEs/TCMs/
TRFs/TRTs/TREs/MPU que oficiem perante tribunais nos crimes
comuns e de responsabilidade), c (HC coator/paciente for uma das
pessoas referidas ou qdo coator for Tribunal sujeito a sua jurisdio/
Ministro de Estado/Comandante das Forcas Armadas; art. 109, 5
(incidente de deslocamento de competencia p/ JF suscitado pelo PGR
em caso de grave violao de direitos humanos, c/ finalidade de asse-
gurar cumprimento de obrigaes assumidas em tratados internacion-
ais e quando demonstrada a incapacidade das autoridades estaduais
desincubirem-se a contento das suas funes).
- competencia recursal ordinria: art. 105, II, a (HC decididos por
TRFs/TJs, qdo denegatria deciso.
- competencia recursal especial: art. 105, III.
lustica Comum Federal: Tem as competncias discriminadas nos art.
108 e 109 da CF, que deixo de explicitar por constituirem objeto de
outro ponto. Compe-se de cinco Tribunais Regionais Federais (local-
izados em Brasilia, Recife, Rio de Janeiro, So Paulo e Porto Alegre)
com jurisdio territorial sobre cada uma das cinco regies em que se
divide o territrio nacional e de juizes federais. O territrio, para de-
terminao da jurisdio de cada juiz, e dividido em Sees
1874/2021
Judicirias, correspondentes a cada Estado e ao DF, e estas, algumas
vezes, em Subsees.
Os TRF so compostos de, no minimo, sete desembargadores, nos ter-
mos do art. 107 da CF e submetem-se a regra do quinto constitucional,
nos termos do art. 94. Importante mencionar a existncia do Tribunal
do Juri Federal, cuja presidncia cabe ao juiz a que competir o julga-
mento da respectiva ao penal, e dos Juizados Especiais.
Justia Comum dos Estados
Sua competncia residual. So seus rgos o Tribunal de Justia, os
Tribunais de Alada que a lei instituir, os Juzes de Direito, o Tribunal
do Jri e os Juizados Especiais. O territrio dividido em Comarcas. A
competncia dos Tribunais deve ser estabelecida na Constituio do
Estado. Os Tribunais submetem-se a regra do quinto constitucional.
Justia do Distrito Federal e Territrios
organizada e mantida pela Unio, a quem compete, inclusive, legis-
lar sobre a organizao judiciria. A estrutura similar a da Justia
dos Estados.
Justia Militar dos Estados
A lei estadual poder criar, mediante proposta do TJ, a Justia Militar
Estadual, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e,
em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou, nos Estados em que
1875/2021
o efetivo da PM seja superior a 20 mil integrantes, pelo Tribunal de
Justia Militar.
Competncia: julgar os policiais militares e bombeiros militares nos
crimes militares.
Justia Militar da Unio
Tem competncia para julgar os crimes militares, definidos em lei
(no os comuns conexos com eles). A ela esto sujeitos os militares das
foras armadas (da ativa, da reserva ou reformados), bem como os
civis. O STM composto de 15 Ministros, na forma do art. 123 da CF.
No h turmas, apesar de sua previso legal: todos os Ministros parti-
cipam de todos os julgamentos. Tem competncia originaria para jul-
gar os oficiais generais, bem como quaisquer habeas corpus. Alm
disso, funciona como rgo de 2 a instncia da Justia Militar, uma
vez que no h tribunais regionais.
Os Conselhos de Justia ("Especial, que julga oficiais, exceto os gen-
erais, constitudo a cada processo; e "Permanente, que julga praas
e civis, constitudo a cada trimestre) so formados por um juiz-auditor
(civil, concursado) e quatro militares, e passam a atuar apos o recebi-
mento da denncia. As decises na fase inquisitorial (priso pre-
ventiva, p. ex.) so tomadas pelo juiz-auditor monocraticamente.
Cdigo de Processo Penal Militar: Decreto-Lei n 1.002/69
1876/2021
Justia Eleitoral
Tem competncia para julgar os crimes eleitorais, bem como os
comuns que com eles sejam conexos.
O TSE composto por sete Ministros, na forma do art. 119 da CF. No
tem competncia originria ratione personae em matria penal (a CF
no recepcionou os dispositivos do Cdigo Eleitoral no assunto).
Os TRE existem nas capitais dos Estados e no DF. Compem-se, tam-
bm, de sete juzes, na forma do art. 120 da CF. Tem competncia ori-
ginria para julgamento dos juizes federais, dos juizes do trabalho, dos
juizes da Justia Militar, bem como dos juizes de direito dos Estados e
do DF nos crimes eleitorais e conexos. Tambm os Procuradores da
Republica e do Trabalho, Promotores da Justica Militar e Promotores
e Procuradores de Justia so por eles julgados, nos mesmos casos.
Julgam, ainda, prefeitos e deputados estaduais.
As funes de juzes eleitorais so exercidas pelos juzes de direito.
Cada Estado da Federao divide-se em Zonas Eleitorais, que via de
regra (mas no necessariamente) correspondem as comarcas, e o juiz
eleitoral sera o juiz de direito respectivo. Havendo mais de um juiz na
Comarca, cabe ao Tribunal designar aquele(s) com competncia para
os servios eleitorais.
As Juntas Eleitorais no tem competncia em matria penal.
1877/2021
9.b. Liberdade provisria no CPP
e em legislaes especiais.
Cautelares pessoais (alteraes Lei 12.403): CR/88: a) princpio afirm-
ativo da situao de inocncia de todo aquele que estiver submetido
persecuo penal (art. 5, LVII); b) garantia de que toda priso anteri-
or condenao seja fundamentada e por ordem escrita de autoridade
competente (art. 5, LXI) e tenha por finalidade a preservao da fi-
nalidade do processo (cautelar). Proporcionalidade (princpio funda-
mental das medidas cautelares) e art. 282, I e II e art. 312, CPP: a ne-
cessidade e a adequao so os referenciais fundamentais na aplicao
das novas medidas cautelares pessoais no processo penal, em sua du-
pla funo a) proibio de excesso, mas, tambm, na mxima efetivid-
ade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e
do alcance das normas, autorizando o intrprete a recusar a aplicao
daquela (norma) que contiver sanes ou proibies excessivas e des-
bordantes da necessidade de regulao; b) ponderao da norma mais
adequada em caso de eventual tenso entre elas, ou seja, quando mais
de uma norma, legal ou constitucional, se apresentar como aplicvel a
um mesmo fato. Assim, quando verificada a necessidade da cautelar,
pelo juiz, dever ele adequar providncia, tendo em vista a concreta
situao do agente, bem como da gravidade das circunstncias e do
fato. Ademais a primazia dever ser pela aplicao de medida cautelar
diversa da priso (art. 282, 4, CPP). Em face da proporcionalidade,
nenhuma providncia cautelar pode ser superior do que o resultado fi-
nal do processo, conseqncias: 1) no cabe nenhuma cautelar: a)
quando no tipo no h previso de pena privativa de liberdade; b)
crime culposo (salvo, na hiptese do art. 313, pargrafo nico do CPP
e, excepcionalmente, se reincidente); c) pena inferior a 2 anos (Lei
9099/95); d) quando cabe suspenso condicional do processo.
1878/2021
2) no cabe priso preventiva: em caso de crime doloso com pena in-
ferior a 4 anos (j que, em regra, caber substituio por restritiva de
direito). A partir da Lei 12.403/11, h duas modalidades de cautelares:
a) as prises; b) as medidas cautelares, diversas das prises (a liber-
dade provisria apenas uma delas). Medidas cautelas diversas da
priso: a) comparecimento peridico em juzo (j presente no art. 89,
da Lei 9099/95, deve o juiz estabelecer a periodicidade); b) proibio
de acesso ou freqncia a determinados lugares (tanto pode impedir a
prtica de novas infraes, o acirramento de nimos em determinados
locais, quanto se mostrar conveniente para investigao ou instruo);
c) proibio de manter contato com pessoa determinada (ncleo cent-
ral da preocupao: vtimas e familiares); d) proibio de ausentar-se
da Comarca para fins da investigao e da instruo (pouca valia, em
face da garantia da no auto-incriminao, a pessoa no pode ser com-
pelida a produzir prova contra si mesma, mais eficiente para garantir a
aplicao da lei penal, finalidade no prevista expressamente); e) re-
colhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga (no tem
finalidade especfica, pode ser substitutiva da priso em flagrante,
sendo menos gravosa que a preventiva, diferente da priso domicili-
ar, pode ser aplicada conjuntamente com o monitoramento eletrnico,
Pacelli entende que caberia detrao da pena do tempo de
cumprimento); f) suspenso do exerccio de funo pblica ou de
atividade de natureza econmica ou financeira (finalidade seria o im-
pedimento da utilizao de tais circunstncias para reiterao crim-
inosa, tambm pode ser utilizada, excepcionalmente, por convenincia
da instruo ou investigao, por funo pblica se entende toda sorte
de atividade desenvolvida da prestao de servios pelo servidor
pblico, no tocante a atividade econmica-financeira abrange
qualquer atividade empresarial ou atuao junto s instituies
abrangidas pelo Sistema Financeiro Nacional); g) internao pro-
visria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia
ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou
semi-imputvel; h) fiana (ganha nova importncia, trata-se de
1879/2021
medida de cunho patrimonial, com o objetivo de assegurar o compare-
cimento do acusado aos atos do processo (tambm da investigao),
evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de injustificada res-
istncia a ordem judicial, para Pacelli a fiana pode ser uma forma de
liberdade provisria substitutiva da priso em flagrante ou imposta de
modo autnomo); i) monitorao eletrnica (depende de regula-
mentao, j que na LEP apenas h regras pertinentes execuo pen-
al); j) proibio de ausentar-se do pas (art. 320, CPP, deve-se aplicada
quando h fundado receio de fuga); l) liberdade provisria. Obs. Pa-
celli entende que a referencia feita na lei s finalidades e propsitos
das cautelares no pode afastar o juzo de sua pertinncia para situ-
aes diversas daquelas, entendendo que mantida a vinculao da fun-
damentao genrica da cautelar s finalidades genricas de sua con-
cesso (art. 282, I e II, CPP), nada impede a aplicao de qualquer
uma delas, mesmo afastada a definio legal de seu objetivo. No
tocante fiana, entende Pacelli que a dualidade liberdade provisria
com ou sem fiana perde o sentido, podendo a fiana ser aplicada (cu-
mulativa ou isoladamente com qualquer outra cautelar) em todos os
casos em que ela no proibida (2011, p. 25-26).
Procedimentos cautelares: no existe em nosso direito processual pen-
al um processo cautelar preparatrio do principal. Inclusive, a fase de
investigao tem natureza administrativa e admite inmeras
providncias de natureza cautelares, muitas das quais dependentes de
autorizao judicial, mas, ainda assim, no vinculadas a um processo,
rigorosamente falando. Por isso, entende Pacelli, que as cautelares que
dependem de ordem judicial podem ser objeto de representao da
autoridade policial (art. 282, 2, CPP), sem que se possa falar em aus-
ncia de capacidade postulatria na fase de investigao (em sentido
contrrio, entendendo no ser compatvel com o sistema de matriz
acusatrio, bem como em face da ausncia de legitimidade processual
e capacidade postulatria e ofensiva a proporcionalidade - j que po-
deria o MP achar desnecessria a medida - a representao da polcia
1880/2021
para solicitao de medidas cautelares: CALABRICH). Legitimidade
para o requerimento: I) fase de investigao: MP e autoridade policial;
II) fase do processo: MP, querelante, assistente habilidade, juiz, de of-
cio. Pacelli entende que em caso persecuo penal privada seria irre-
cusvel a legitimidade do ofendido para o requerimento de cautelares
na fase de investigao (2011, p. 28). A medida imposta pode ser sub-
stituda por uma menos gravosa ou mais gravosa ou cumulada com
novas, podendo, em ultimo caso, ser decretada a preventiva (lgica da
evitao do crcere). Novidade a possibilidade de contraditrio antes
da deciso judicial impositiva da cautelar, salvo quando tornar in-
efetiva a medida, como na decretao da preventiva ou quando o fun-
damente risco da investigao ou instruo. Prazo: no h previso,
podendo ser mantida enquanto durar o processo, desde que mantidos
o requisitos do art. 282, I e II, CPP, tem que analisar a funda-
mentao. Recurso: recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). Pa-
celli entende que no caberia HC, pois a substituio de outra medida
cautelar pela preventiva s se dar pelo seu descumprimento (2011, p.
31-32).
Liberdade Provisria: Conceito: liberdade concedida ao ru mediante
condies. Natureza jurdica:
medida cautelar. Hoje no mais apenas contracautela (substitutiva
da priso), mas pode ser medida originria (sem ter tido nenhuma
priso anterior). Assim, pode substituir a priso em flagrante ou pre-
ventiva (antes apenas substitua a priso em flagrante). Espcies: a)
liberdade provisria em que vedada a fiana: cabvel sempre aps a
priso em flagrante, com a obrigatria imposio de qualquer das
cautelares do art. 319 e do art. 320, CPP, com exceo da fiana,
quando no for necessria a priso preventiva e quando for expres-
samente proibida a imposio daquela (fiana - art. 323 e art. 324); b)
liberdade provisria com fiana: cabvel sempre aps a priso em flag-
rante e quando no necessria a preventiva. Ser imposta,
1881/2021
obrigatoriamente, a fiana, alm de outra cautelar, se entender ne-
cessrio o juiz;
c) liberdade provisria sem fiana: cabvel aps a priso em flagrante,
quando inadequada ou incabvel a preventiva, com a imposio de
qualquer outra medida cautelar, por julgar o juiz desnecessria a
fiana;
d) liberdade provisria vinculada, ao comparecimento obrigatrio a
todos os atos do processo, sob pena de revogao (art. 310, pargrafo
nico). Infraes so afianveis e casos em que no concedida
fiana (art. 323 e art. 324, CPP): crimes de racismo; crimes de tortura,
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos defin-
idos como crimes hediondos; crimes cometidos por grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Demo-
crtico; aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteri-
ormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das
obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; em caso
de priso civil ou militar; quando presentes os motivos que autorizam
a decretao da priso preventiva (art. 312). Valor da fiana (art. 325,
CPP): no inconstitucional sua vinculao ao salrio mnimo, pois
no h conseqncias para economia. Ampliao da possibilidade de o
Delegado conceder: at 4 anos. Liberdade provisria sem fiana: a) ex-
cludente de antijuridicidade (art. 310, nico); b) ru for incapaz de
pagar; c) infrao inafianvel (arts. 323 e 324). Cabe liberdade pro-
visria para os crimes inafianveis? Desde 77. Crtica inafianabilid-
ade: Pacelli entende que a liberdade provisria com a proibio da
fiana fruto de delrio legislativo, fundamentado na Constituio da
Repblica, que previu a inafianabilidade para vrios e graves delitos.
A idia parece ter sido a proibio de qualquer restituio da liberdade
para aquele preso em crimes inafianvel. Contudo, prpria Con-
stituio que exige ordem e escrita e fundamentada de autoridade ju-
diciria competente para qualquer modalidade de priso. No
1882/2021
bastasse, a redao do art. 283, CPP, reafirma essa exigncia, in-
troduzindo, porm, um novo regime de irrecusvel contradio: autor-
iza a liberdade provisria para todo e qualquer crime, quando aus-
entes as razes da preventiva, vedando a exigncia de fiana justa-
mente para os crimes mais graves e de maior reprovao social!
Apesar da Lei 12403 no haver revogado as lei especiais que vedam a
liberdade provisria, Lei 9.034/95; a Lei n
2
9.613/98 e Lei n 10.826/
03 (art. 21, julgado inconstitucional pela ADI 3112-1), Lei n 11.343,
Pacelli entende que todas so inconstitucionais. lurisprudncia: Su-
prema Corte, em decises emanadas de sua Primeira Turma, vem
aceitando a proibio quando h prevoso de inafianabilidade na CR/
88 (HC n
2
101.101-MG, STF, 1

Turma), contrariando, conforme Pa-

celli, as exigncias constitucionais, e divergindo da Segunda Turma
daquele Tribunal (HC n. 99.278/RS, 2

Turma).
9.c. Execuo das penas privativas
de liberdade. Requisitos.
Hipteses. Cabimento. Atribuio.
Requisitos e cabimento: a) execuo definitiva: sentena penal con-
denatria ou absolutria imprpria (medida de segurana) transitada
em julgado; b) execuo provisria: o STF rejeita esse termo (pro-
visria), utilizado pelo STJ e pela doutrina (NUCCI/2009, 403;
MARCO/2011, 152), mas ambas as Corte Superiores entendem
cabvel a expedio de guia de recolhimento provisrio (arts. 8
2
a 11 da
Res. 113/CNJ) e a aplicao da LEP para os casos de priso preventiva,
quando h deciso condenatria pendente de recurso (da defesa ou da
acusao), na esteira das Smulas 716 e 717/STF ("Admite-se a pro-
gresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado
1883/2021
da sentena condenatria" e "No impede a progresso do regime de
execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o
fato de o ru se encontrar em priso especial), no se podendo con-
fundir essa priso com a inconstitucional aplicao antecipada de
pena, violadora da presuno de inocncia.
Hipteses: a) regime fechado: penitenciria; b) regime semiaberto:
colnia penal agrcola, industrial ou similar; c) regime aberto: casa do
albergado; d) regime especial: mulheres e maiores de 60, em estabele-
cimento adequado s suas condies pessoais; e) priso domiciliar:
conforme o artigo 117 da LEP, aplicvel a presos do regime aberto com
mais de 70 anos ou que sofram de doena grave, s condenadas com
filho menor ou deficiente fsico ou mental e s condenadas gestantes.
Obs.: A priso domiciliar vem sendo concedida aos presos do regime
aberto em no havendo casa do albergado (STF, HC 95334/RS) e, ex-
cepcionalmente, aos presos do regime semiaberto, quando somente h
estabelecimento penal para o regime fechado e no h casa do alber-
gado para que cumpram a pena no regime mais brando (STF, HC
96169/SP; STJ, HC 193394/SP), pois configura constrangimento ilegal
impor ao apenado cumprimento de pena em regime mais gravoso do
que aquele a que tem direito.
Atribuio (exclusivamente em relao s penas privativas de
liberdade):
Juiz: "Em se tratando de execuo de pena definitiva ou provisria,
compete ao Juzo da execuo do local de cumprimento da rep-
rimenda decidir sobre os incidentes que surgirem durante a execuo,
por fora do art. 65 da LEP" (STJ, CC 81284/RS) bem como: a) a ap-
licao da lei penal mais benigna; b) declarar extinta a punibilidade; c)
decidir sobre a soma e unificao de penas; d) decidir sobre pro-
gresso ou regresso de regime; d) decidir sobre a detrao e a re-
mio de pena; e) decidir sobre as condies da suspenso condicional
1884/2021
da pena (sursis), quando no fixadas da condenao, realizando a
audincia admonitria; f) decidir sobre o livramento condicional; g)
autorizar sadas temporrias; h) determinar a converso da pena re-
stritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; i) determinar
a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; j)
determinar a aplicao de medida de segurana e de substituio da
pena por medida de segurana; h) determinar a revogao da medida
de segurana; l) determinar a desinternao e o restabelecimento da
situao anterior; m) determinar o cumprimento de pena ou de me-
dida de segurana em outra comarca; n) determinar a remoo do
condenado para estabelecimento penal federal de segurana mxima
(86, 1, LEP), cuja admisso depender de deciso do juzo federal
competente, aps receber os autos de transferncia enviados pelo juzo
da execuo; o) zelar pelo cumprimento da pena e da medida de segur-
ana; p) inspecionar mensalmente os estabelecimentos penais, to-
mando providncias para o seu adequado funcionamento e pro-
movendo, quando for o caso, a apurao da responsabilidade; interdit-
ar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcion-
ando em condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos
legais; q) compor e instalar o Conselho da Comunidade; r) emitir anu-
almente atestado de pena a cumprir.
Ministrio Pblico e demais rgos de execuo penal: vide item de
Direito Processual Penal 12a.
10.a. Conflito de atribuies entre
Membros de Ministrio Pblico.
Na lio doutrinria, por conflito de atribuio entende-se a divergn-
cia estabelecida entre membros do Ministrio Pblico acerca da re-
sponsabilidade ativa para a persecuo penal, em razo da matria ou
1885/2021
das regras processuais que definem a distribuio das atribuies min-
isteriais, a partir do cometimento de fato supostamente definido como
crime.
O conflito de atribuies no se confunde com o conflito de
competncia. Cuidando-se de ato de natureza jurisdicional, o conflito
ser de competncia; tratando-se de controvrsia entre rgos do Min-
istrio Pblico sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se- um
conflito de atribuies.
Cuidando-se de inqurito policial ou de procedimento investigatrio
que estejam tramitando perante o Poder Judicirio, a palavra final do
Ministrio Pblico ser obrigatoriamente avaliada pelo juiz: ou o juiz
acatar a posio do parquet, declinando da competncia, ou dele dis-
cordar, hiptese em que estar afirmando sua competncia, dando
ensejo ao denominado arquivamento indireto, aplicando subsidiaria-
mente o art. 28 do CPP. Assim, se houver a interveno de rgo do
Poder Judicirio, no se trata de conflito de atribuies, mas sim de
conflito de competncia.
Em relao a procedimentos investigatrios diversos do inqurito poli-
cial, no existe a obrigatoriedade de tramitao judicial na fase invest-
igatria, salvo diante da necessidade de atos privativos do Poder Judi-
cirio, desta feita, eventual conflito que derive quanto atribuio
para oficiar nesse procedimento investigatrio estar circunscrito no
mbito do prprio MP caracterizando o denominado conflito de at-
ribuies no mbito do Ministrio Pblico.
Ressalte-se a posio do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
se os magistrados se limitarem a remeter os autos a outro juzo a re-
querimento do Ministrio Pblico, sem proferir qualquer deciso
jurisdicional, tratar-se- de conflito de atribuies (STF, Pet n. 3631/
SP).
1886/2021
A competncia para dirimir conflitos de atribuies entre rgos do
MP pode ser sintetizada da seguinte forma:
a) Se o conflito de atribuies se der entre rgos do Ministrio
Pblico pertencentes ao mesmo Estado da Federao, a competncia
para dirimir recair sobre o Procurador-Geral de Justia (Lei n. 8.625/
93, art.10, inc. X);
b) Caso o conflito se estabelea no mbito do Ministrio Pblico
Federal, entre Procuradores da Repblica, caber Cmara de
Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal seu processo e
julgamento, com recurso para o Procurador-Geral da Repblica (arts.
49, inc. VIII, e 62, inc. VII, da LC 75/93);
c) Se o conflito de atribuies ocorrer entre rgos do Ministrio
Pblico Militar, a competncia ser da Cmara de Coordenao e
Reviso do Ministrio Pblico Militar, com recurso para o Procurador-
Geral da Justia Militar (LC 75/93, art. 136, inc. VI c/c art. 124, inc.
VI);
d) Caso o conflito se d entre integrantes de ramos diferentes do Min-
istrio Pblico da Unio, a competncia para dirimi-lo ser do
Procurador-Geral da Repblica (LC 75/93, art. 26, inc. VII);
e) Caso o conflito de atribuies se d entre Procurador da Repblica e
Promotor de Justia ou entre Promotores de Justia de Estados difer-
entes, a competncia para dirimi-lo ser do Supremo Tribunal Federal
(art. 102, inc. I, f, CRFB).
1887/2021
10.b. Perpetuatio jurisdictionis.
Aplica-se ao processo penal, por analogia, o disposto no art. 87, CPC,
segundo o qual "determina-se a competncia no momento em que a
ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou
de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo
judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hier-
arquia. Assim, a competncia dever ser averiguada a partir dos ele-
mentos existentes poca da propositura da Ao Penal. P.ex, numa
queixa-crime oferecida no Juzo do domiclio do ru (art. 73, CPP),
ser irrelevante se o ru, aps a instaurao do processo, mude de
domiclio.
So hipteses de aplicao do referido instituto:
1 - Conforme o art. 81, CPP, na hiptese de reunio de processos,
ainda que o Juiz Sentenciante absolva ou desclassifique o crime que
atraiu a sua competncia, dever julgar os demais. A exceo no pro-
cedimento do Jri, que ser destacado adiante.
2 - Segundo o entendimento do STJ, a competncia territorial deve ser
arguida no prazo da defesa, atravs de exceo (art. 108, CPP), sob
pena de precluso. (HC 132982, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p.
05/04/10)
3 - Alm disso, entendem STF e STJ que havendo a criao de uma
nova Vara no interior, com competncia territorial sobre uma regio
anteriormente abrangida pela competncia da Vara da Capital, no h
modificao da competncia, devendo o processo prosseguir na Vara
da Capital (STF, RHC 83181, Rel. Min. Marco Aurlio, p. 22/10/04, e
STJ, Resp 849276, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p. 13/10/09).
1888/2021
4 - No caso de conexo ou continncia, a absolvio do crime que at-
raiu a competncia do Juzo no afasta a competncia deste Juzo para
julgar os crimes conexos (HC 132135, Rel. Min. Jorge Mussi, p. 17/05/
11, e HC 90014, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, p. 10/05/10)
So excees aplicao do referido instituto:
1 - Criao de Vara Especializada por matria (ex. Vara Privativa dos
Crimes de Lavagem de Dinheiro). Nessa hiptese, os processos de Lav-
agem de Dinheiro que estejam nas outras Varas devero ser remetidos
quela Vara Privativa, pois de trata de alterao de competncia em
razo da matria. (STJ, HC 101400, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, p. 19/09/11)
2 - Na hiptese de conexo ou continncia, a extino da punibilidade
em relao ao crime que atraiu a competncia daquele Juzo, enseja a
remessa dos demais crimes para os respectivos Juzos competentes
(STJ, CC 110998, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, p. 04/06/
10)
3 - Se o Juiz, na primeira fase do procedimento do Jri, desclassificar
o crime, ou absolver ou impronunciar o ru pelo crime que atraiu a
competncia do Jri,, dever remeter o processo para o Juzo compet-
ente. (art. 81, pargrafo nico, CPP).
PALAVRAS-CHAVE: Competncia territorial. Precluso. Criao de
Vara Local. Criao de Vara Especializada. Absolvio do crime que at-
raiu a competncia. Extino da punibilidade do crime que atraiu a
competncia.
1889/2021
10.c. Indulto, graa e anistia.
Extinguem a punibilidade a anistia, a graa e o indulto (art. 107, inc.
II, CP). So causas extintivas motivadas por poltica criminal, alm de
processo de individualizao da pena, para moderar os rigores im-
placveis da lei na aplicao ou execuo da pena ou, eventualmente,
destinadas a remediar erro judicirio.
A anistia pode ocorrer antes ou depois da sentena, extinguindo a ao
e a condenao e se destina a fatos e no a pessoas, embora possa exi-
gir condies subjetivas para ser aplicada ao ru ou condenado. Tem a
finalidade de fazer-se olvidar o crime e aplica-se principalmente aos
crimes polticos. Poder ser geral ou restrita e incondicionada ou condi-
cionada. Por disposio constitucional (art. 5
o
, inc. XLIII), regula-
mentada pela Lei n. 8.072/90, so insuscetveis de anistia os crimes
hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de drogas e o terror-
ismo, consumados ou tentados (art. 2
o
, I). Compete Unio, atravs
de lei de Congresso Nacional, a concesso de anistia (art. 21, XVII, e
art. 48, VIII, CRFB). A anistia opera-se ex tunc, isto , para o passado,
apagando o crime e extinguindo todos os efeitos penais da sentena.
No abrange os efeitos civis. Sendo condicionada, pode ser recusada
por aquele que no concordar em se submeter s restries impostas
pela lei que a concedeu. Sendo aceita, a anistia no pode ser revogada
mesmo que o anistiado no cumpra as condies impostas, podendo
responder, eventualmente, pelo ilcito previsto no art. 359 do CP. Con-
cedida a anistia, de ofcio, a requerimento do interessado ou do Min-
istrio Pblico, por proposta da autoridade administrativa ou do Con-
selho Penitencirio, o juiz declarar extinta a punibilidade (art. 187 da
LEP).
A graa, forma de clemncia soberana, destina-se a pessoa determin-
ada e no a fato, sendo semelhante ao indulto individual. O indulto
1890/2021
individual (ou graa) pode ser total (ou pleno), alcanando todas as
sanes impostas ao condenado, ou parcial, com a reduo ou sub-
stituio da sano, caso em que toma o nome de comutao. Pode ser
provocada por petio do condenado, por iniciativa do Ministrio
Pblico, do Conselho Penitencirio, ou da autoridade administrativa
(art. 188 da LEP). O processamento do pedido deve obedecer ao dis-
posto na LEP (arts. 188 a 192).
O indulto coletivo abrange um grupo de sentenciados e normalmente
inclui os beneficirios tendo em vista a durao das penas que lhe fo-
ram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos (primar-
iedade etc) e objetivos (cumprimento de parte da pena, excluso dos
autores da prtica de algumas espcies de crimes etc). O indulto colet-
ivo tambm pode ser total, com a extino das penas, ou parcial, caso
em que so elas diminudas ou substitudas.
A Constituio dispe que so insuscetveis de graa a prtica de tor-
tura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
crimes definidos como hediondos (art. 5
o
, inc. XLIII). A Lei n. 8.072
dispe que tais crimes, consumados ou tentados, so insuscetveis de
graa e indulto (art. 2
o
, I), vendando, em consequncia, tanto o in-
dulto individual quanto o coletivo.
Pode obter o indulto aquele que est em gozo de sursis ou de liv-
ramento condicional, permitindo-se tambm a soma das penas de
duas condenaes para verificar se esto dentro ou fora dos limites
previstos no decreto de indulto.
No caso de sentena recorrvel, a doutrina entende que a melhor
soluo de que estar indultado o sentenciado quando a deciso tiver
transitado em julgado para a acusao. No caso de recurso da acus-
ao visando a alterar a quantidade de pena ou as condies exigidas
1891/2021
para concesso do indulto e da comutao, no ser possvel, nos ter-
mos do Decreto n. 4.495/02 (STJ, HC 69385/SP).
O competente para indultar o Presidente da Repblica, mas ele pode
delegar a atribuio a Ministro de Estado ou outras autoridades (art.
84, inc. XII e pargrafo nico, CRFB), no sendo necessrio pedido
dos interessados.
11.a. Jurisdio e competncia.
Jurisdio Penal: monopolizada pelo Estado e realiza a funo de ap-
licao do Direito Penal, por meio do Processo Penal, aos fatos viol-
adores de bens, direitos e valores reconhecidos pelo corpo social, na
exata medida e proporo previamente indicadas em lei (PACELLI,
2010, p. 221). Competncia: decorre da necessidade de distribuio de
parcelas da jurisdio - competncias - derivada da prpria CR/88, re-
unidas sob a proteo da clusula assecuratria do art. 5, LIII, CR/
88. Juiz natural (constitucional): entendido como rgo da jurisdio
cuja competncia, estabelecida anteriormente ao cometimento do fato,
derive de fontes constitucionais, legitimado a partir da vedao, im-
posta ao legislador infraconstitucional, da instituio do juzo ou
tribunal de exceo (art. 5, XXXVII, CR/88). No viola o juiz natural a
designao de dois ou mais juzes para atuao em determinado juzo
em regime de multiro ou quando criadas varas especializadas. Juiz
legal (infraconstitucional): competncia em razo do lugar, da
natureza da infrao, do domiclio, da preveno e da distribuio.
Competncia absoluta: determinada em razo do interesse pblico,
sendo indisponvel e inafastvel por qualquer deciso dos interessados
que concretamente estejam integrando determinada relao processu-
al (partes ou rgo julgador). Competncia relativa: aquela que pode
ser flexibilizada, tutela o processo em curso, podendo as partes proces-
suais excepcionarem a incompetncia relativa do juzo, por meio da
1892/2021
exceo de incompetncia, sob pena de precluso. Tambm o juzo, ex
officio, pode declinar da incompetncia relativa no processo penal
(art. 109, CPP). Pacelli entende que essa ultima hiptese fica restrita
at o momento da audincia de instruo e julgamento em face do
princpio da identidade fsica do juiz (2010, p. 282).
Critrios definidores da competncia: a) em razo da matria (ratione
materiae): a CR/88 adota o critrio de especializao para ditar a re-
partio de competncia em razo da matria, delimitando-se, em
primeiro momento, a existncia de uma jurisdio penal, encarregada
e especializada em matria criminal. A partir desse critrio,
estabeleceram-se competncias distintas em relao titularidade do
bem, valor ou interesse jurdico atingido (justia comum Federal e
Estadual) ou em relao natureza jurdica do delito (Tribunal do Jri
e a jurisdio especial da Justia Eleitoral e Militar). So da competn-
cia da Justia Eleitoral os crimes definidos em lei como crimes eleito-
rais e da Justia Militar os crimes qualificados como tal na legislao.
A Justia do Trabalho no tem jurisdio penal. b) em razo da pessoa
(ratione personae): prevista jurisdio colegiada, ou competncia
originria dos tribunais, estabelecida em razo das relevantes funes
pblicas exercidas pelo autor - ou acusado - da infrao penal. A com-
petncia ser sempre do tribunal ao qual est vinculada a autoridade
(exceo ao art. 70, CPP). Mesmo que a infrao penal seja cometida
antes do exerccio da funo ou cargo, enquanto o acusado estiver
exercendo-o ter assegurado o foro privativo, perdendo-o assim que o
exerccio terminar (carter itinerante da ao penal). Vide: Lei 8038/
90. Concurso de crimes e concurso de pessoas e foro por prerrogativa:
em regra, aplica-se o art. 78, III, CPP e Smula 704, STF, exceo: no
caso de crimes dolosos contra a vida haver separao dos processos.
Inqurito policial para investigar detentores de foro especial: no pode
ser instaurado de ofcio, devendo ser requerida sua instaurao pelo
MP ao Tribunal competente (no conduzido pelo tribunal, mas su-
pervisionado). Obs. a investigao de crime praticado por um membro
1893/2021
do MPF tramita perante o PGR. Crimes de responsabilidade: no con-
figuram verdadeiramente infraes penais, mas de natureza eminente-
mente poltica, esto submetidas a processo e julgamento jurisdio
poltica, integrada, em geral por rgos do Poder Legislativo.
Jurisdio
competente
Executivo Judicirio Legislativo Outros
Critrio de
foro privat-
ivo, quanto
natureza da
infrao
STF
(art. 102, I,
b e c, CR/
88)
Presidente,
Vice-Presid-
ente, Minis-
tros e Ad-
vogado Geral
da Unio,
Chefe da Casa
Civil, da
Controladoria-
Geral da Un-
io e Presid-
ente do Banco
Central e de-
mais autorid-
ades equipara-
das a Minis-
tros de
Estado.
Membros
dos
tribunais
superiores,
inclusive,
STF
Membros
do
Congresso
Nacional
Procurador-
Geral da
Repblica,
Comandante
das Foras
Armadas,
membros do
TCU e Chefe
de misso
diplomtica.
Foro privat-
ivo fixo, inde-
pendente da
natureza da
infrao.
1894/2021
STJ
art. 105, I,
a, CR/88)
Governadores
Membros
do TRF,
TRE, TJ e
TRT
Membros do
TCE e dos
TCM e
membros do
MP da Un-
io que
atuam per-
ante
tribunais.
Foro privat-
ivo fixo, inde-
pendente da
natureza da
infrao.
TRF Prefeitos Juzes de Deputados
Membros do
MP
Foro mvel,
em
tj Direito, estaduais
da Un-
io
(MPF,
relao aos crimes
TRE
(crimes
Federais,
do
MPT,
MPM e
eleitorais, quando a
eleitorais)
Trabalho,
Militares
e da
Unio.
MPDF)
e MPE.
competncia ser do TRE.
Deputados estaduais e pre-
feitos so julgados pelo
TER, se o crime eleitoral e
TRF, se o crime federal.
1895/2021
Deputado e Prefeito: o foro de prerrogativa de funo dos deputados
estaduais decorre do art. 27,1 e dos prefeitos do art. 29, X todos da
CR/88. Entende-se que todos os crimes de competncia da justia es-
tadual, praticados por deputado estadual ou prefeito, sero julgados
pelo TJ, incluindo os crimes contra a vida, j se da competncia da
justia federal, sero julgados pelo TRF, bem como pelo TRE se da
competncia da justia eleitoral (aplica-se a ambos a Smula 702,
STF).
Extenso de foros privativos nas Constituies Estaduais (CE): as CE
no podem afastar ou modificar as regras estabelecidas na CR/88 (sob
pena de ofensa ao juiz natural). Ver smula 721 do STF. Na ADI n
2.587 o STF reconheceu a constitucionalidade da criao na CE de foro
por prerrogativa de funo. Pacelli entende que o foro deferido s
autoridades na CE restrito ao julgamento de crimes estaduais, ex-
cludos os demais juzes naturais previstos na CR/88, qual sejam, o
tribunal do jri, os juzes federais e eleitorais (2010, p. 239). Contudo,
o STF no julgamento da QO-INQ n 2051-6/TO entendeu que o
secretrio do estado teria foro privativo perante o TRF se o crime fosse
federal.
c) em razo do lugar (ratione loci): uma vez definido o juiz natural (es-
tabelecido na CR/88), ou seja, a competncia de jurisdio, o prximo
passo descobrir o juzo competente, cuja definio estabelecida
pela legislao ordinria. O CPP adotou o critrio do lugar da infrao
(racione loci). Deve-se entender como lugar da infrao o local do res-
ultado (teoria do resultado), sendo que, no caso de tentativa, deve-se
verificar o local dos ltimos atos de execuo, conforme art. 70, CPP.
Nos casos dos chamados crimes distncia (incio da execuo ocorre
em territrio nacional e a consumao fora dele ou vice-versa) a com-
petncia ser ou do local onde de praticou o ultimo ato de execuo ou
onde se consumou ou deveria se consumar. J no caso dos crimes
plurilocais (parte do iter crimines realizado em mais de um lugar), a
1896/2021
regra primeiro observar o local do resultado. Exceo: Lei 9.099/95
adota a teoria da atividade. Obs. STJ entende em caso de crime doloso
contra a vida se aplica a teoria da atividade. Vide smulas 521 do STF,
48, STJ. d) em razo da natureza da infrao: estabelecida por normas
de organizao judiciria, distribuindo-se a competncia criminal por
meio de varas especializadas (art. 74, CPP). Tambm a competncia do
Jri e dos Juizados Especiais Criminais so em razo da natureza, mas
essas no so determinadas pelas normas de organizao judiciria,
sendo a primeira firmada em razo da matria e a segunda em razo
do rito. e) em razo do domiclio ou residncia do ru: apenas ap-
licvel quando no conhecido o local da infrao ou quando se tratar
de ao penal privada (arts. 72 e 73, CPP). f) Preveno: critrio sub-
sidirio, tambm de competncia relativa (vide smula 706, STF).
necessrio que hajam dois juzes igual e originariamente competentes
(competncia territorial) ou desconhecido o local da infrao e o ru
no tem domiclio fixo ou tem o paradeiro desconhecido. A competn-
cia ser firmada em favor de quem realizou o primeiro ato decisrio
(art. 38, CPP), seja na fase processual ou pr-processual (com a de-
terminao de cautelares pessoais, reais ou probatrias). Conexo:
foro privativo determinado pela CRFB e crime doloso contra a vida:
separao obrigatria dos processos. competncia constitucional em
ambos os casos, por isso no prevalece. g) Distribuio: antecedncia
na distribuio do inqurito ou de qualquer diligncia anterior de-
nuncia ou queixa fixar a competncia quando houver na mesma cir-
cunscrio judiciria mais de um juiz competente (art. 75, CPP). salvo
se nenhum juiz tiver praticado ato decisrio anterior (art. 83, CPP).
Perpetuatio jurisdictionis: atende ao interesses da reta aplicao da lei
penal, impedindo, o quanto possvel, as alteraes de competncia,
com objetivo mximo aproveitamento dos atos processuais praticados,
em benefcio de uma persecuo penal gil e livre de obstculos pro-
telatrios. Atrelado ao princpio da identidade fsica do juiz (art. 399,
2, CPP). Ex. art. 81, CPP.
1897/2021
Excees perpetuatio jurisdictionis: a) Criao de varas especializa-
das: Pacelli entende que no h qualquer inconveniente em permitir
que seja excepcionada a perpetuatio jurisdictionis em face da criao
de varas especializadas ou da criao de novas varas (interiorizao),
desde que respeitada o princpio da identidade fsica do juiz (2010, p.
292-195). Posio tambm do STJ (HC 21087, RHC 15564/PR) e STF
(HC 91253/MS). b) Desclassificao: quando o juiz no concorda com
a classificao feita na denuncia ou queixa, ele poder corrigir a inicial
(emendatio libelli, art. 383, CPP), fazendo a adequao que lhe pare-
cer mais correta, independentemente de qualquer providenciam uma
vez que a parte (o ru, no caso) defende-se do fato imputado e no de
sua classificao; se houver, com a desclassificao, modificao da
competncia, deve o juiz encaminhar os autos ao juiz competente (art.
383, 2, CPP), chamada de desclassificao prpria. Nos casos de
crime cuja competncia seja inicialmente atribuda ao Tribunal do
Jri, se o juiz desclassificar a infrao, na fase de pronuncia, para
outra da competncia do juiz singular dever remeter ao juiz compet-
ente (art. 73, 3, CPP), contudo, quando a desclassificao for feita
pelo prprio Tribunal do Jri, a seu Presidente caber proferir a sen-
tena (art. 492, 1, CPP), se da desclassificao no resultar modi-
ficao da competncia de jurisdio (ex. crime militar), quando
caber ao juiz remeter os autos ao juzo competente (STF, RHC
80.718/RS). c) Conexo (pluralidade de condutas): consiste em aprox-
imao entre eventos, estabelecendo pontos de afinidade, de contado
ou de influncia na respectiva apurao. Espcies: a) intersubjetiva
(art. 76, I, CPP): hiptese de pluralidade de sujeitos, pode ser por sim-
ultaneidade (duas ou mais infraes houverem sido praticadas, ao
mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas), por concurso (concurso
de agentes para a prtica de vrias infraes) ou por reciprocidade
(por vrias pessoas, umas contra as outras); b) material ou teleolgica
(art. 76, II, CPP): em razo da finalidade ou motivao da prtica de
um crime, tendo em vista a existncia de outro anterior; c)
1898/2021
instrumental ou probatria (art. 76, III, CPP): trata da questo da in-
fluncia da prova de um crime na apurao de outro. Conseqncia:
reunio dos processos, at a prolao da sentena (art. 82, CPP). d)
Continncia (unidade de conduta): quando duas ou mais pessoas for-
em acusadas pela mesma infrao (art. 77, I, CPP), ou quando se veri-
fica concurso formal de crimes ou aberratio ictus ou aberratio
crimines. Conseqncia: reunio dos processos, at a prolao da sen-
tena (art. 82, CPP). e) Eleio do juzo prevalente: deve ser entendido
como juzo do domnio, ou seja, o juzo que dever fazer prevalecer a
sua jurisdio quando em concurso (ou em concorrncia) com as out-
ras, em razo de conexo ou continncia. Aplica-se as regras do art.
78, CPP. f) Separao dos processos conexos ou continentes: a) obrig-
atria: concurso entre jurisdio penal e Juizado da Criana e do
Adolescente (art. 79, II, CPP e Smula 90, STJ) e entre crime militar e
comum (art. 79, I, CPP), se um dos acusados acometido de doena
mental aps a prtica do crime e recusa de jurado por parte de correu
(art. 469, CPP); b) facultativa: quando o juiz reputar conveniente, por
qualquer razo que possa tumultuar ou inviabilizar a marcha do pro-
cesso (art. 80, CPP). g) Prorrogao de competncia: ocorre quando o
rgo jurisdicional originariamente incompetente para o julgamento
de determinado processo adquire a competncia em virtude da ap-
licao de quaisquer das regras processuais que impem a reunio dos
processos. h) Incidente de deslocamento de competncia: I) quem ju-
lga? 3 Seo; II) quem pede? PGR; Quando? Qualquer fase do IP ou
processo; III) Requisitos? Grave violao aos DH; possibilidade de re-
sponsabilizao internacional do BR; incapacidade ou falta de vontade
de o Estado Membro, por suas instituies/ autoridades, levar a cabo a
persecuo penal (requisito implcito). i) Transferncia de processos
(art. 21, Conveno de Palermo): vrios processos de mesma organiza-
o criminosa podiam ser concentrados no mesmo pas. Est previsto
no projeto de lei do CPP.
Vide: enunciados da 2 CCR: 27, 30; 31; 38; 39; 41.
1899/2021
11.b. Citaes, notificaes e
intimaes no CPP e em leis
especiais.
Citaes: modalidade de ato processual cujo objetivo a chama-
mento do acusado ao processo, para fins de conhecimento da de-
manda instaurada e oportunidade de exerccio, desde logo, da ampla
defesa e demais garantias processuais.
Espcies: a) por mandado: a regra, quando se tratar de citao real-
izada na mesma comarca em que o juiz da causa exerce jurisdio, a
citao pessoal, feita por mandado (art. 351, CPP), no qual devero
constar todos os requisitos do art. 352, CPP (requisitos intrnsecos) e
ser realizada por oficial de justia, devendo ele proceder leitura do
mandado para o acusado e a entrega da contraf, o que ser certificado
nos autos, conforme art. 357, CPP (requisitos extrnsecos); b) por
precatria: utilizada quando o acusado residir fora do territrio em
que o juiz da causa exera sua jurisdio, nesta, o juiz da causa (de-
precante) pede ao juiz onde reside o ru (deprecado) o cumprimento
do ato citatrio, que se dar por oficial de justia (arts. 353-356, CPP).
Se o oficial verificar que o ru se oculta para no receber a citao de-
ver proceder a citao por hora certa, no mais se aplicaria o 2, art.
355, CPP (PACELLI, 2010, p. 579), se constatado que o acusado no
mais se encontra naquele territrio de jurisdio, a carta ser remetida
ao juzo sob cuja jurisdio estiver aquele (carta rogatria itinerante),
se o ato solicitado a juiz de outro pas chama-se o meio de carta rog-
atria; c) por hora certa (art. 362, CPP c/c art. 227-229, CPC): caso o
oficial de justia, aps a ida ao domicilio ou residncia do ru por trs
vezes, suspeite que ele se oculta, dever informar a pessoa da famlia
ou vizinho, que no dia imediato ir efetuar a citao na hora desig-
nada, caso o ru no se faa presente ser entregue a contraf para
1900/2021
pessoa da famlia ou vizinho, devendo o escrivo enviar ao ru carta,
telegrama ou radiograma. Vide: Smula 710, STF; d) por edital
(citao ficta): quando o ru no encontrado, ser citado por edital,
contudo, em face da dificuldade de o ru tomar real conhecimento da
existncia de uma ao penal por esse meio e, conseqentemente, ex-
ercer todas as garantias processuais, o CPP estabelece que, caso ru
seja citado por edital e no apresente defesa em 10 dias ou constitua
advogado dever o processo ser suspenso, bem como o prazo prescri-
cional (art. 366, CPP). A suspenso do processo no poder ser eterna,
ter seu limite temporal nos prazos previsto no art. 109, CP. Vide
Smulas 415 e 455, STJ. Obs. a Lei 9613/98, art. 2, 2, faz ressalva de
aplicao do art. 366 para o delito de lavagem de dinheiro (aplicar-se-
ia o art. 367, CPP), contudo, Pacelli entende que essa regra no se ap-
lica em face da alterao estabelecida na Lei 11719/08 que alterou o
art. 394, 4; CPP (2010, p. 590); e) citao do militar e do funcionrio
pbico: a citao do militar ser feita por meio de requisio ao super-
ior hierrquico (art. 358, CPP); o funcionrio pblico ser citado pess-
oalmente, devendo o chefe da repartio ser notificado (art. 359, CPP);
f) por meio de carta rogatria: o pedido encaminhado pelo juiz ou
tribunal ao Ministro da Justia, para o envio, por via diplomtica, s
autoridades competentes estrangeiras; g) por carta de ordem: a de-
terminao por parte de tribunal superior de cumprimento de ato ou
diligencia processual a serem realizadas por rgos de jurisdio da
instncia inferior; h) de ru preso: todo o ru preso, independente de
sua localizao, ser citado por mandado ou por precatria, no po-
dendo o ato ser dispensado e o ru simplesmente requisitado (art.
360, CPP); h) de incapaz: se a incapacidade j for conhecida, a citao
dever ser feita na pessoa do curador.
Intimaes: o meio procedimental que noticia a existncia de ato
processual e que possibilita o exerccio de faculdades e nus proces-
suais reservado s partes, bem como viabiliza o efetivo cumprimento
do dever legal de comparecimento e participao de terceiros no
1901/2021
processo penal. A intimao do MP e do defensor nomeado sempre
pessoal (dativo ou Defensoria Pblica), do advogado constitudo ser
pela imprensa oficial. A Lei 11.340 estabelece que a mulher dever ser
intimada de todos os atos relativos ao agressor, especialmente dos per-
tinentes entrada e sada da priso (art. 21), estendida aos demais
procedimentos pela Lei 11690/08 (alterou art. 201, CPP). A intimao
da sentena se far nos moldes do art. 392, CPP. A deciso de pronun-
cia ser feira ao ru pessoalmente (art. 420, I, CPP).
Meios eletrnicos (Lei 11.419/2006): prev a informatizao do pro-
cesso judicial, aplicvel tambm jurisdio penal, permitindo, a util-
izao de meios eletrnicos para a realizao de quaisquer atos judici-
ais, incluindo citaes, intimaes, notificaes, cartas precatrias e de
ordem.
11.c. Provas ilcitas.
Provas ilcitas so aquelas que violam disposies de direito material
ou princpios constitucionais penais. Ex: confisso obtida mediante
tortura, interceptao telefnica realizada sem autorizao judicial.
Por outro lado, provas ilegtimas so as que violam normas proces-
suais e princpios constitucionais da mesma espcie. Ex: laudo pericial
subscrito por apenas um perito no oficial.
No entanto, a Constituio e a Lei n. 11.690/08 no fizeram essa dis-
tino promovida pela doutrina, reputando o art. 157 do CPP, caput,
como ilcitas aquelas provas obtidas em violao a normas de carter
constitucional ou infraconstitucional267, as quais, por consequncia,
devem ser desentranhadas do processo.
Veja-se as recentes decises do STF sobre o tema:
1902/2021
So consideradas ilcitas as provas produzidas a partir da quebra dos
sigilos fiscal, bancrio e telefnico, sem a devida fundamentao. Com
esse entendimento, a Segunda Turma deferiu habeas corpus para re-
conhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condio e, por con-
seguinte, determinar o seu desentranhamento dos autos de ao pen-
al. Na espcie, os pacientes foram denunciados pela suposta prtica de
crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/1986, arts. 11,
16 e 22, caput), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1
2
, VI e VII,e
4
2
), e formao de quadrilha (CP, art. 288), por promoverem evaso
de divisas do pas, efetuarem operao de cmbio no autorizada, op-
erarem instituio financeira clandestina e, ainda, movimentarem re-
cursos e valores paralelamente contabilidade exigida pela legislao.
Ressaltou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das corres-
pondncias, das comunicaes telegrficas, de dados e das comu-
nicaes telefnicas (CF, art. 5
2
, XII), o que visa, em ltima anlise, a
resguardar tambm direito constitucional intimidade (art. 5, X). E,
somente se justificaria a sua mitigao quando razes de interesse
pblico, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demon-
strassem a convenincia de sua violao para fins de promover a in-
vestigao criminal ou instruo processual penal. No caso, o magis-
trado de primeiro grau no apontara fatos concretos que justificassem
a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara
aos argumentos deduzidos pelo Ministrio Pblico. Asseverou-se, ade-
mais, que a Constituio veda expressamente, no seu art. 5
2
, LVI, o
uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito
precpuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela perse-
cuo penal. (HC 96.056, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
28-6-2011, Segunda Turma, Informativo 633.);
Encontro fortuito de prova da prtica de crime punido com deteno.
(...) O Supremo Tribunal Federal, como intrprete maior da Constitu-
io da Repblica, considerou compatvel com o art. 5, XII e LVI, o
uso de prova obtida fortuitamente atravs de interceptao telefnica
1903/2021
licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que
foi objeto da interceptao, seja punido com de-
teno. (AI 626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em
21-9-2010, Segunda Turma, DJEde 8-10-2010.) No mesmo sen-
tido: HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 16-9-2004,
Plenrio, DJ de 4-32005. Vide: HC 102.304, Rel. Min. Crmen Lcia,
julgamento em 25-5-2010, Primeira Turma, DJE de 25-52011.
Teorias sobre o tema provas ilcitas
1. Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous
tree)
O meio probatrio que, no obstante produzido validamente em mo-
mento posterior, encontra-se afetado pelo vcio da ilicitude originria,
que a ele se transmite contaminando-o por efeito de repercusso caus-
al. Essa teoria surge no direito norte-americano (precedentete: Silver-
thorne Lumber Co X U.S (1920); caso Nardone v. U.S. (1939) e foi ad-
otada pelo artigo 157, 1, CPP.
2. Teorias decorrentes
2.1. Teoria da fonte independente (independent source doctrine): se o
rgo da persecuo penal demonstrar que obteve legitimamente nov-
os elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova,
que no guarde qualquer relao de dependncia, nem decorra da
prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vnculo causal,
tais dados probatrios so admissveis, pois no contaminados pelo v-
cio da ilicitude originria. Essa teoria aplicada pelo STF (HC 83.921)
e pelo STJ (RHC 90.376).
1904/2021
2.1 Teoria da descoberta inevitvel: aplicvel caso se demonstre que a
prova derivada da ilcita seria produzida de qualquer maneira, inde-
pendentemente da prova ilcita originria. Para a aplicao
O Ministro Celso de Mello, nos autos do HC 82788, reconhece que a
prova obtida por violao a norma material ou processual configura
prova ilcita.
dessa teoria no possvel se valer de dados meramente especulativos,
sendo indispensvel a existncia de dados concretos confirmando que
a descoberta seria inevitvel. Sustenta-se que sua previso legal est
no art. 157, 2
2
, CPP. Pois, embora ele mencione a Teoria da Fonte
Independente, o conceito da Teoria da Exceo da Descoberta
Inevitvel.
2.3. Teoria do nexo causal atenuado: opera-se quando um ato posteri-
or, totalmente independente, retira a ilicitude originria. O nexo caus-
al entre a prova primria e a prova secundria atenuado no em
razo de circunstncia da prova secundria possuir existncia inde-
pendente daquela, mas sim em virtude do espao temporal decorrido
entre uma e outra, bem com as circunstncias intervenientes no con-
junto probatrio.
2.4. Teoria do encontro fortuito de provas: aplica-se quando a autorid-
ade policial, cumprindo uma diligncia, casualmente encontra provas
que no esto na linha de desdobramento normal da investigao. Se
esse encontro for casual, a prova ser lcita; se houver desvio de final-
idade, a prova ser ilcita (veja-se, no STF, o HC 83.515).
A prova ilcita anexa aos autos do processo penal enseja o direito de
excluso, cuja operacionalizao feita mediante o seu desentran-
hamento. Em regra, a ilicitude deve ser apreciada pelo juiz antes da
audincia de instruo e julgamento. Contra essa deciso
1905/2021
interlocutria ser cabvel o recurso em sentido estrito (artigo 581,
XIII, CPP), conforme sustenta Cleber Masson. Por outro lado, Nestor
Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar, sustentam que, "como no foi
previsto recurso especfico para combater o desentranhamento, resta a
utilizao das aes autnomas de impugnao (habeas corpus e
mandado de segurana).
12.a. Execuo penal. Atribuies
e competncia. Participao do
Ministrio Pblico no Conselho
Penitencirio.
Execuo Penal: fase do processo penal de cumprimento da pretenso
executria, na qual o Judicirio o rgo encarregado de proferir
comandos pertinentes execuo da pena, embora o efetivo
cumprimento se d em estabelecimentos administrados pelo Exec-
utivo, sob a sua responsabilidade" (NUCCI/2008, 401).
Atribuies e competncias:
a) Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria: subor-
dinado ao Ministrio da Justia, prope diretrizes de poltica criminal
e planos de ao, avalia o sistema criminal, estimula e promove
pesquisas criminolgicas, elabora plano nacional penitencirio de
formao e avaliao de servidores e regras para construo de pres-
dios, que inspeciona e fiscaliza, e critrios para elaborao de es-
tatstica criminal, informando-se quanto execuo penal no pas,
propondo medidas para seu aprimoramento.
1906/2021
b) juzo da execuo: vide item de Direito Processual Penal 9c.
c) Ministrio Pblico: intervm como parte e fiscal da lei, obrigatoria-
mente, em toda a execuo da pena, devendo ser ouvido e se pronun-
ciar sobre todos os pedidos formulados, manifestar-se em todos os in-
cidentes, postulando medidas - inclusive em favor do executado - e re-
correndo de decises, cumprindo as diversas incumbncias previstas
exemplificativamente no artigo 68 da LEP, cuja leitura necessria,
com destaque para a obrigao de visitar mensalmente os estabeleci-
mentos penais, registrando a sua presena em livro prprio.
d) Conselho Penitencirio: rgo consultivo e fiscalizador da execuo
penal, integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado,
dentre professores e profissionais da rea criminal, com mandato de
04 anos, tem atribuio de emitir parecer sobre indulto e comutao
(exceto indulto pelo estado de sade), inspecionar estabelecimentos e
servios penais, apresentar no primeiro trimestre de cada ano, ao
CNPCP, relatrio dos trabalhos efetuados no exerccio anterior e su-
pervisionar os patronatos e a assistncia aos egressos (obs.: no pode
interpor agravo em execuo, STJ, RHC 24238/ES).
e) Departamento Penitencirio Nacional: subordinado ao MJ, rgo
executivo da poltica penitenciria, apoia o CNPCP, tendo atribuies
de acompanhar a fiel aplicao da LEP no pas, inspecionar estabeleci-
mentos e servios penais, assistir e colaborar com as unidades feder-
ativas - inclusive na formao dos servidores e no ensino profissional-
izante dos condenados e internados -, estabelecer cadastro nacional de
vagas - em especial para presos em regime disciplinar -, administrar o
Fundo Penitencirio Nacional, coordenando e supervisionando os es-
tabelecimentos penais federais.
f) Patronato: pblico ou particular, presta assistncia a albergados e
egressos, apoiando a reintegrao social, dando alojamento e
1907/2021
alimentao pelo prazo de 2 meses (renovvel por igual perodo), ori-
entando condenados a PRDs e fiscalizando as PSCs, bem como o
cumprimento de sursis e do livramento condicional.
g) Conselho da Comunidade: cada comarca tem um, formado por rep-
resentantes da comunidade, tendo atribuio de visitar mensalmente
os estabelecimentos penais, apresentando relatrios ao juzo da ex-
ecuo e ao Conselho Penitencirio, diligenciando na obteno de re-
cursos materiais e humanos para assistncia aos segregados.
h) Defensoria Pblica: reconhecida como rgo de execuo pela Lei
n. 12.313/10, deve velar pela execuo da pena e medida de segurana,
oficiando no processo de execuo e incidentes, defendendo os neces-
sitados, de forma individual ou coletiva, com as diversas incumbncias
previstas exemplificativamente no artigo 81B da LEP, dentre as quais
se destaca o dever de visitar periodicamente os estabelecimentos
penais, registrando presena em livro prprio.
Participao do Ministrio Pblico no Conselho Penitencirio: de-
pende da legislao estadual, pois no h previso na LEP ou em lei
federal quanto sua composio, mas decorre dos arts. 129, IX, CF, e
25, VI, Lei 8.625/93 (LONMP) (STJ, RMS 18675/MT), sendo comum
a participao de membros do MPU, a qual necessria ante as suas
atribuies, sobretudo quanto fiscalizao de estabelecimentos e ser-
vios prisionais e adoo de medidas protetivas dos direitos dos
presos.
12.b. Sentenas.
Atos decisrios: so atos privativos do juiz, como regra, praticados
aps a fase instrutria, como provimento final, mas podendo ser real-
izados na fase pr-processual (como, por exemplo, com o
1908/2021
reconhecimento da causa extintiva da punibilidade, art. 61, CPP) ou
antes da fase instrutria (absolvio sumria).
Sentena: por meio dela o juiz criminal julga definitivamente o mrito
da pretenso penal, resolvendo-o em todas as etapas possveis, a
saber: a da imputao da existncia do fato, a imputao da autoria do
fato e, por fim, o juzo de adequao jurdico-penal da conduta (ex-
tinguem o processo com julgamento de mrito da pretenso punitiva).
Espcies: a) condenatria (art. 387, CPP); b) absolutria (art. 386,
CPP); c) absolutria imprpria (condena e impe medida de segur-
ana); e) absolutria sumria (art. 397,CPP). Correlao entre sen-
tena e pedido: a providncia final no processo penal condenatrio a
condenao ou absolvio do ru nas sanes que ele se achar em
curso, o pedido ser sempre genrico, no sentido de que com ele se vi-
abilizar a correta aplicao da lei penal. O juiz criminal estaria apenas
vinculado imputao dos fatos, atribuindo-lhes, uma vez recon-
hecidos, a conseqncia jurdica que achar adequada, tanto do que re-
speita a classificao quanto Penna e quantidade a ser imposta.
Princpio da correlao: o ru no poder ser condenado jamais por
fato no descrito na denuncia ou queixa, ou por fato diverso daquele
ali mencionado, sem que antes se proceda a correo da inicial (muta-
tio libelli), ou seja, est atrelado causa petendi. Emendatio Libelli:
a correo da inicial (libelo) para fim de adequar o fato narrado e
efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei, ainda que a pena
seja mais grave (art. 383, CPP), no fere o princpio do contraditrio,
pois o ru no se defende da capitulao, mas da imputao da prtica
de conduta criminosa, por isso a conduta poder ser adotada em
qualquer grau de jurisdio, contudo, em razo do princpio de proib-
io da reformatio in pejus, se houver apenas recurso da defesa, o
tribunal poder corrigir a capitulao, contudo, da emenda, no
poder resultar pena mais grave. Se d alterao resultar crime para o
qual seja previsto a suspenso condicional do processo, o juiz dever
abrir vistas ao MP para a proposta, se houver modificao de
1909/2021
competncia do juzo, para l devero ser remetidos os autos. Mutatio
Libelli: em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou
circunstncia da infrao penal no contida na acusao, haver adita-
mento da denuncia pelo MP que dar nova definio jurdica ao fato
(imputao de fato novo), ficando o juiz adstrito aos termos do adita-
mento, no sendo o instituto manejvel nas aes penais privadas,
salvo se subsidiria da pblica (art. 384, CPP). Em caso de no adita-
mento, caber ao juiz aplicar o art. 28, CPP, e, mantendo-se a im-
putao inicialmente feita pelo rgo revisor, poder o juiz absolver o
ru, pela ausncia de imputao tpica. A regra em questo somente
poder ser aplicada na primeira instncia, sob pena da supresso de
instncia. Fixao do valor mnimo para a reparao do dano causado
pela infrao: tem como requisitos que o dano tenha sido objeto da
discusso ao longo do processo, contudo, prescindido de pedido na
inicial e que os prejuzos materiais sejam efetivamente comprovados
(haja liquidez e certeza quanto sua natureza). No recepo do art.
393, CPP (PACELLI, 2010, p. 629).
Coisa julgada: uma qualidade da deciso judicial da qual no caiba
mais recurso. Coisa julgada em matria penal: a) sentena absolutria:
a eficcia preclusiva da coisa julga da coisa julgada, neste caso, visa
impedir novas investidas acusatrias contra o ru absolvido (probe-se
a reviso pro societate); b) sentena condenatria: pode ser a qualquer
tempo rescindida por meio da reviso criminal (art. 621 e seguintes,
CPP); c) coisa julgada formal: decises judiciais que, quando passada
em julgado, impedem a rediscusso da matria unicamente em relao
ao contexto em cujo processo foi prolatada, ex. deciso que rejeita de-
nuncia por ausncia de pressupostos processuais, deciso que determ-
ina o arquivamento do inqurito (em regra); coisa julgada material:
deciso judicial que no pode ser reapreciada em qualquer processo,
no processo penal apenas as sentenas absolutrias possuem essa
qualidade, ex. deciso de arquivamento por atipicidade da conduta.
Limites: a) subjetivos: em face do princpio da intranscendncia,
1910/2021
entende-se que a pena no passar da pessoa do condenado (art. 5,
XLV, CR/88); b) objetivos: para Pacelli a realidade histrica,
afastando a possibilidade de discusso sobre o mesmo fato tal como
efetivamente realizado, independente do acerto ou equivoco da im-
putao (2010, p. 634-365), contudo, o STF j decidiu que a alterao
da imputao da conduta imputada ao agente no ofende a coisa jul-
gada, mesmo que a realidade histrica seja a mesma, por considerar-
em que no h identidade de fato (tempo, lugar e conduta imputada
ao agente). Vide: HC 82980).
12.c. Execuo da pena de multa.
Requisitos. Hipteses. Cabimento.
Atribuio.
Requisitos. Trnsito julgado da sentena (no cabe execuo pro-
visria da sentena) ou homologao judicial da transao penal.
Hipteses. admissvel a execuo da pena de multa imposta cumu-
lativamente com pena privativa de liberdade.
Cabimento. A execuo tem lugar quando no pago espontaneamente
pelo condenado (STF, HC. 78.200). Deve o juiz notificar o senten-
ciado para realizar o pagamento no prazo de 10 dias, sob pena de in-
scrio." (MARCO, 2005, p. 239).
Atribuio. Majoritrio: PFN (JF) e PGE (JE), nas varas das execues
da fazenda pblica com obedincia do rito da LEF (lei 6.830/80)
(citado por BITENCOURT, 2011, p. 656); minoritrio: MP, nas varas
de execues penais, porque a multa inscrita no perderia a natureza
1911/2021
jurdica de sano criminal -entendimento de Cezar Bitencourt
(BITENCOURT, 2011, p. 656).
13.a. Competncia da Justia
Federal.
Para a definio dos crimes da competncia federal, o critrio utilizado
pelo constituinte consistiu em questes que poderiam afetar, direta ou
indiretamente, os interesses federais e/ou nacionais.
No campo da definio de interesses federais, a opo manifestou-se
na proteo da Administrao Pblica Federal, estabelecendo a Con-
stituio que compete Justia Federal o julgamento das infraes
penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Un-
io ou de suas entidades autrquicas (includas as autarquias especi-
ais) ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a
competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral (art. 109, IV).
Embora no haja referncia expressa, deve ser a includa a fundao
pblica federal, uma vez que atingido interesse da Unio.
Quanto identificao dos servios, deve-se ser aplicada a Smula n.
147 do STJ Compete Justia Federal processar e julgar os crimes
praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados
com o exerccio da funo". No caso de crime praticado contra juiz
federal fora do exerccio de suas funes, a Terceira Seo do STJ en-
tendeu Nos termos do art. 92, III da Lei Maior, os Juzes Federais so
rgos do Poder Judicirio, qualidade essa que impe o reconheci-
mento do interesse da Unio no julgamento de crimes de que sejam v-
timas, o que atrai a competncia da Justia Federal para processar e
julgar a respectiva Ao Penal, nos termos do art. 109, IV da CF/88.
Outrossim, tal qualidade no pode ser ignorada quando da fixao do
1912/2021
Juzo competente, devendo ser levada em considerao, ainda que a
vtima no esteja no exerccio das funes jurisdicionais" (STJ, CC
89397/AC).
No que toca aos crimes contra a f pblica, algumas regras merecem
ateno: 1) em se tratando de crime de falsificao, em qualquer uma
de suas modalidades, a competncia ser determinada pelo ente re-
sponsvel pela confeco do documento; 2) em se tratando de uso de
documento falso, por terceiro que no tenha sido responsvel pela
falsificao do documento, irrelevante a sua natureza (federal ou es-
tadual): a competncia deve ser determinada em virtude da pessoa
fsica ou jurdica prejudicada pelo uso; 3) em caso de uso de docu-
mento falso pelo prprio autor da falsificao, configurado est um s
delito (o de falsificao), uma vez que nessa hiptese o uso consid-
erado mero exaurimento da falsificao anterior, constituindo post
factum impunvel pelo princpio da consuno, devendo a competn-
cia ser determinada pela natureza do documento, independentemente
da pessoa fsica ou jurdica prejudicada pelo uso; e 4) em se tratando
de crimes de falsificao ou de uso de documento falso cometidos
como meio para a prtica de um crime-fim, sendo por este absorvidos,
a competncia ser determinada pelo sujeito passivo do crime
patrimonial.
No concurso entre a competncia da Justia Federal e da Justia
Estadual, prevalecer a competncia da primeira, uma vez que a sua
jurisdio recebeu tratamento expresso enquanto que a Justia
Estadual possui jurisdio residual.
Com relao ao interesse, como regra geral, sempre que houver uma
norma autorizando a gesto, administrao ou fiscalizao de
qualquer atividade ou servio por rgo da Administrao Pblica
Federal, estar caracterizado o interesse pblico federal. Assim, por
exemplo, a destinao de verbas pblicas federais a Municpios ou
1913/2021
Estados, mediante convnio, para determinada e especfica finalidade,
indica a existncia de interesse pblico federal na fiscalizao da des-
tinao dada aludida verba. Entretanto, no caso de verba federal re-
passada e j incorporada ao patrimnio do Municpio, a competncia
Estadual ante a ausncia de interesse federal.
No caso de desvio de verbas federais repassadas ao Sistema nico de
Sade (SUS), para gerenciamento do servio prestado pelo Estado,
Municpio ou mesmo particulares, caracteriza o interesse federal, uma
vez que compete ao Ministrio da Sade a gesto e a administrao do
Sistema. v. STJ, HC 146521/SP; STF, RHC 98564/DF. Porm, no caso
de cobrana de honorrios mdicos em tratamento j pago pelo SUS,
haja vista o interesse particular, STJ e STF entendem ser competncia
da Justia Estadual.
A arrecadao tributria federal liga-se ao interesse federal. Desta
feita, so de competncia da Justia Federal os crimes contra a ordem
tributria federal (Lei n. 8.137/90), contra a ordem previdenciria
(arts. 168-A e 337-A, ambos do CP) e os crimes de contrabando e
descaminho (art. 334, CP).
O interesse nacional encontra-se evidenciado nos crimes previstos em
tratados e convenes internacionais que estabeleceriam uma relao
entre o Estado estrangeiro e o nacional, bem como os crimes contra o
sistema financeiro nacional (art. 109, VI).
No caso de crimes ambientais relacionados com organismos genetica-
mente modificados, o Supremo Tribunal Federal afirmou a competn-
cia da Justia Federal como foro prevalecente (ADI 3035).
No caso de pornografia infantil e pedofilia por meio da internet (arts.
241-A e 241 do ECA), como o Brasil subscreveu a Conveno sobre os
Direitos da Criana, assim como o protocolo referente venda de
1914/2021
crianas, prostituio infantil e pornografia infantil, desde que sat-
isfeita a condio do art. 109, V, CRFB (iniciada a execuo no Brasil,
o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente), ter-se- crime de competncia da Justia Federal.
A competncia da Justia Federal taxativa e exaustiva (clusula
fechada), no permitindo a ampliao legislativa que ultrapasse a fun-
o de esclarecimento do interesse federal j prvia e constitucional-
mente indicado.
A competncia da Justia Federal s se justifica, nos crime contra a
fauna, se estes forem praticados diretamente em reas ambientais
submetidas exclusivamente sua proteo, no se incluindo a as
reas consideradas patrimnio nacional. Compete Justia Federal
julgar crimes contra espcies ameaadas de extino tendo em vista o
interesse do Ibama (STJ, CC 37137/MG).
As condutas previstas na Lei n. 7.170/83, que prev os crimes contra a
segurana nacional e contra a ordem poltica e social, ainda parcial-
mente em vigor no Direito brasileiro, recebem o tratamento
doutrinrio de crimes polticos. So exatamente esses delitos que o
constituinte se serviu para atribuir como de competncia da Justia
Federal, a exemplo dos arts. 8
o
, 18 e 19, cuja existncia (dos crimes
polticos) reconhecida pelo STF.
Para que seja configurada a competncia da Justia Federal, no basta
a previso do crime em tratado ou conveno internacional, devendo a
execuo ter se iniciado no pas (ou que devesse ocorrer, na hiptese
de tentativa) no estrangeiro, ou reciprocamente. preciso uma relao
de internacionalidade, em que conduta e resultado realizem-se entre
dois ou mais Estados. Da a competncia da Justia Federal para o
trfico internacional de drogas, armas e pessoas.
1915/2021
A EC 45/04 introduziu o inciso V-A ao art. 109 da CRFB estabelecendo
ser competncia do Juiz Federal o julgamento de causas relativas a
direitos humanos a que se refere o par. 5
o
. O pargrafo 5
o
, por sua
vez, anui Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o
Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, per-
ante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou
processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal. Segundo o STJ, o incidente de deslocamento de competncia
para a Justia Federal fundamenta-se, essencialmente, em trs pres-
supostos: a existncia de grave violao a direitos humanos; o risco de
responsabilizao internacional decorrente do descumprimento de
obrigaes jurdicas assumidas em tratados internacionais; e a incapa-
cidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas
efetivas.
Segundo entendem o STJ e o STF, em regra, os crimes contra a organ-
izao do trabalho so de competncia da Justia Estadual. Somente
competiro Justia Federal aquelas infraes em que tenham sido
afetadas as instituies do trabalho ou o direito dos trabalhadores
coletivamente considerados. Vale ressaltar que, mais recentemente, a
Corte Suprema fixou a competncia da Justia Federal para o julga-
mento do crime de reduo condio anloga a de escravo, passando
a entender que, para fins de fixao da competncia da justia federal,
o enquadramento na categoria de crimes contra a organizao do tra-
balho vai alm de condutas ofensivas ao sistema de rgos e institu-
ies que visam a proteo dos trabalhadores. A dignidade do homem,
protegida amplamente pela Constituio da Repblica, no pode ser
olvidada, devendo ser atrelada quele componente orgnico (STF,
398041/PA). No mesmo sentido, STJ, CC 113428 / MG.
1916/2021
Em relao aos crimes contra o sistema financeiro nacional, bem como
os crime contra a ordem econmico-financeira, para atrarem a com-
petncia da Justia Federal, dependero de previso lei. No primeiro
caso, a Lei n. 7.492/86 define os crimes contra o sistema financeiro
nacional, prevendo em seu art. 26 que a ao penal ser promovida
pelo Ministrio Pblico Federal perante a Justia Federal. No se-
gundo, dos crimes contra a ordem econmico financeira, a Lei n.
8.176/91 prev como crime de competncia federal o disposto no seu
art. 2
o
que diz consistir crime contra o patrimnio, na modalidade de
usurpao, produzir bens ou explorar matria-prima pertencente
Unio sem autorizao legal. v. CC 116220/DF. Ressalte-se que a juris-
prudncia entende ser de competncia da Justia Estadual o crime de
adulterao de combustvel e sua comercializao (STJ, CC 95591/
MG), tendo em vista a inexistncia de leso a bens, servios ou in-
teresses da Unio.
No que toca aos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
entende-se como navio apenas as embarcaes de grande porte, aptas
a realizar viagens martimas (STJ). Todavia, no que se refere s aer-
onaves, a jurisprudncia inclui na competncia federal quaisquer in-
fraes penais cometidas a bordo de qualquer aeronave (STJ, HC
6.083/SP).
Para que se tenha atrada a competncia da Justia Federal em delitos
envolvendo indgenas, seja como vtimas, seja como autores, o que de-
ve ser posto em relevo a existncia ou no de disputa sobre direitos
indgenas.
13.b. Transao Penal.
Dispostivo legal da Lei 9.099/95: Art. 76. Havendo representao ou
tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo
1917/2021
caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na
proposta. 1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o
Juiz poder reduzi-la at a metade. 2 No se admitir a proposta se
ficar comprovado: I - ter sido o autor da infrao condenado, pela
prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definit-
iva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco
anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste
artigo; III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a per-
sonalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser
necessria e suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo
autor da infrao e seu defensor, ser submetida apreciao do Juiz.
4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da
infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no
importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir
novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sen-
tena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art.
82 desta Lei. 6 A imposio da sano de que trata o 4 deste
artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para
os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis,
cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel.
Transao penal: baseado no modelo conciliatrio, orientado pela no
imposio da pena privativa de liberdade, permitindo a transao pen-
al, sempre que o ru preencher os requisitos legais (campo da poltica
criminal). Para Pacelli, preenchido os requisitos legais, a transao
penal direito subjetivo do ru, a discricionariedade que se reserva ao
MP unicamente quanto a pena a ser proposta na transao, restritiva
de direito ou multa. No entendendo o rgo do parquet ser o caso de
transao, aplica-se o art. 28, CPP c/c art; 62, LC 75/93. Contudo, caso
o posicionamento final do MP seja pelo no cabimento da transao,
poderia o juiz resguardar o direito subjetivo do ru (em face do princ-
pio da inafastabilidade da jurisdio), Pacelli entende que, neste caso,
1918/2021
poderia o juiz deixar de receber a denuncia por falta de justa causa ou
interesse de agir, sob o fundamento de existir soluo legal mais ad-
equada ao fato e ao suposto autor 2010, p. 722-725). A transao
possvel em ao penal pblica incondicionada e condicionada e na
ao penal privada, salvo no caso de composio civil dos danos,
hiptese na qual no caberia nenhuma outra exigncia do querelado.
Requisitos: no ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de
crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva (por con-
traveno no impede); no ter sido o agente beneficiado anterior-
mente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou
multa, nos termos deste artigo; indicarem os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circun-
stncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. Em caso de
dano ambiental, requisito a prvia composio do dano (art. 27, Lei
9605/98). O ru deve aceitar a transao penal na presena de ad-
vogado. A pena imposta na transao no implica reconhecimento de
culpa nem gera nenhum ouro efeito penal, que no o de impedir o ex-
erccio do mesmo direito no prazo de 5 anos. Da deciso que defere
transao cabe apelao no prazo de 10 dias.
Observaes: a) No havendo justa causa para o oferecimento da
denncia, no possvel oferecer a transao penal, devendo o MP
promover o arquivamento do feito; b) A transao direito subjetivo
do autor do fato, donde, recusando-se o MP a prop-la, dever o ma-
gistrado aplicar por analogia o art. 28 do CPP (En. 86 do Fonaje); c)
Admite-se a proposta de transao tambm em crimes de ao privada
(En. 90 do Fonaje). Controverte-se a doutrina, todavia, sobre a legit-
imidade para propositura: uns entendem caber ao MP, equanto outros
asseveram caber vtima; d) No aplicvel a transao penal aos
crimes previstos na Lei 10.741/03 (STF, informativo 591); e) pos-
svel oferecimento de denncia quando descumpridas as clusulas es-
tabelecidas em transao penal (STF, informativo 568); f) S
1919/2021
possvel propor a transao penal na fase pr-processual, de modo
que, iniciado o processo e no tendo o MP formulado anteriormente,
nem a defesa requerido, no mais possvel aplic-la na fase judicial
(STF, informativo 568); g) Segundo entendimento doutrinrio
pacfico, aplica-se o perodo depurador de 5 anos da reincidncia re-
strio estabelecida no art. 76, 2, I, da Lei 9.099/95; h) En. 2 Fonaje
- O Ministrio Pblico, oferecida a representao em Juzo, poder
propor diretamente a transao penal, independentemente do com-
parecimento da vtima audincia preliminar; i) En. 13 Fonaje -
cabvel o encaminhamento de proposta de transao por carta prec-
atria; j) En. 20 Fonaje - A proposta de transao de pena restritiva de
direitos cabvel, mesmo quando o tipo em abstrato s comporta pena
de multa; k) En. 44 Fonaje - No caso de transao penal homologada e
no cumprida, o decurso do prazo prescricional provoca a declarao
de extino de punibilidade pela prescrio da pretenso executria; l)
En. 58 Fonaje - A transao penal poder conter clusula de renncia
propriedade do objeto apreendido;
m) En. 68 Fonaje - cabvel a substituio de uma modalidade de
pena restritiva de direitos por outra, aplicada em sede de transao
penal, pelo juzo do conhecimento, a requerimento do interessado,
ouvido o Ministrio Pblico; n) En. 72 Fonaje - A proposta de
transao penal e a sentena homologatria devem conter obrigatoria-
mente o tipo infracional imputado ao autor do fato, independente-
mente da capitulao ofertada no termo circunstanciado; o) En. 77
Fonaje - O juiz pode alterar a destinao das medidas penais indicadas
na proposta de transao penal; p) En. 92 Fonaje - possvel a ad-
equao da proposta de transao penal ou das condies da sus-
penso do processo no juzo deprecado ou no juzo da execuo, obser-
vadas as circunstncias pessoais do beneficirio; q) En. 102 Fonaje -
As penas restritivas de direito aplicadas em transao penal so fung-
veis entre si.
1920/2021
13.c. Execuo da pena restritiva
de direitos. Hipteses. Cabimento.
Atribuies.
Penas restritivas de direitos (espcies): prestao pecuniria (1-360
salrios mnimos, pago vtima, dependentes ou entidades beneficen-
tes, dever ser abatida da condenao da responsabilidade civil, des-
cumprimento gera a execuo originria da pena privativa de liber-
dade, ao contrrio da multa que se converte em dvida de valor); perda
de bens e valores (recai sobre bens lcitos e tem como limite o prejuzo
causado ou o ganho auferido); prestao de servio comunidade ou a
entidades pblicas (a condenao deve ser superior a 6 meses e uma
hora equivale a um dia de condenao); interdio temporria de
direitos (tem que haver pertinncia com o crime cometido); limitao
de fim de semana (recolhimento no sbado e domingo por 5 horas
dirias).
Carter substitutivo: em regra, substituem as privativas de liberdade,
mas podem ser autnomas (no CTB, a suspenso ou a proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor pode
ser imposta como penalidade principal, Lei 9503/93, art. 292).
Requisitos: I) objetivos: a) crime culposo: qualquer que seja a pena ap-
licada; b) crime doloso cometido sem violncia ou grave ameaa: pena
privativa de liberdade no superior a quatro anos; c) crime doloso
cometido com violncia ou grave ameaa: pena privativa de liberdade
inferior a um ano (art. 54, CP); II) subjetivos: a) no reincidncia em
crime doloso (exceo: se o condenado for reincidente, o juiz poder
aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a
medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha
operado em virtude da prtica do mesmo crime); b) circunstncias
1921/2021
judiciais favorveis: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circun-
stncias indicarem que essa substituio seja suficiente. STF: o
Plenrio da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres
Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da
parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da expresso
vedada a converso em penas restritivas de direitos, prevista no
4
2
do art. 33 do mesmo diploma legal.
Forma: condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a
um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma
pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Vide: Smula 171, STJ. STF: (HC 83092/RJ): a) se a pena imposta ul-
trapassar 6 meses e for menor ou igual a 1 ano dever ser aplicada
uma restritiva de direitos; b) se superior a esse tempo, duas restritivas
de direitos.
Reversibilidade: pena restritiva de direitos converte-se em privativa de
liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio
imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser de-
duzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o
saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso. Sobrevindo con-
denao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da ex-
ecuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la
se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Vide: art. 180 e 181, LEP.
Execuo: conforme a LEP (arts. 147-155) caber ao juiz de execuo
promover a execuo das penas restritivas de direito, com a colabor-
ao de entidades pblicas e privadas.
1922/2021
Execuo provisria: penas restritivas de direitos, a teor do disposto
no art. 147, da Lei de Execuo Penal, s podem ser executadas aps o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Precedentes do
Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal (STJ, HC
197737 / SP)
14.a. Questes prejudiciais.
Excees. Conflitos.
Questes Prejudiciais - arts. 92 a 94 CPP. So aquelas que exigem
soluo antes do julgamento de mrito do processo criminal. Podem
ser:
Homogneas (ou comuns, ou imperfeitas ou no-devolutivas): pos-
suem natureza penal.
Depende de juiz com mesma competncia absoluta.
Heterogneas (ou perfeitas ou devolutivas): possuem natureza ex-
trapenal. Podem ser
devolutivas absolutas ou obrigatrias (obrigam a suspenso do pro-
cesso) ou devolutivas relativas
ou facultativas (facultam a suspenso do processo).
No se confundem questes prejudiciais com questes preliminares.
As primeiras dizem respeito ao mrito da causa, influindo, direta-
mente, na natureza da sentena a ser proferida pelo juiz, j que re-
fletem na tipicidade da conduta. As questes preliminares refletem,
1923/2021
to-somente na regularidade forma do processo, interferem na valid-
ade dos atos praticados.
Excees - arts. 95 a 111 CPP. So meios de defesa indireta, utilizveis
quando no h o propsito de atacar diretamente o mrito da lide
principal, mas obstaculizar ou transferir o seu julgamento, uma vez
que versam sobre a ausncia de uma das condies da ao ou de pres-
supostos processuais. So autuadas em apartado e, como regra, no
possuem efeito suspensivo. So 5 as excees previstas no CPP:
1. Suspeio
2. Incompetncia do juzo
3. Litispendncia
4. Ilegitimidade de parte
5. Coisa julgada
Obs. Apesar de no mencionada expressamente no CPP, deve-se re-
conhecer tambm a exceo de impedimento, em face do que dispe o
seu art. 112, no sentido de que a incompatibilidade ou impedimento
poder ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido
para a exceo de suspeio.
1924/2021
Classificam-se em peremptrias (extinguem o processo quando acolhi-
das. Ex. Coisa julgada e litispendncia) ou dilatrias (apenas retardam
o curso do processo. Ex. Incompetncia do juzo e suspeio).
Conflito de jurisdio - arts. 113 117 CPP. Surge o conflito toda vez que
dois ou mais juzes pretendem (conflito positivo) ou recusam-se (con-
flito negativo) a oficiar em um processo para apreciar determinado
fato.
Legitimidade: partes interessadas, MP juzes ou tribunais envolvidos.
Conflito positivo: No suspende necessariamente o processo (o relator
poder suspender, art. 116 2 CPP. Forma autos prprios.
Conflito negativo: suspende o processo at a deciso do conflito. Corre
nos prprios autos do processo principal (art. 116 1 CPP).
Competncia: o art. 116 refere apenas o tribunal competente, podendo
haver regra diferenciada nas normas regimentais, Constituies
Estaduais etc.
Avocatria: art. 117 CPP. Seria a possibilidade de chamar para si o jul-
gamento e uma causa. H divergncias quanto recepo ou no do
instituto pela Constituio Federal. Para Nucci, tanto o STJ quanto o
STF tem o poder de avocar, uma vez que podem dirimir conflitos de
competncia e chamar para si o julgamento de processos.
1925/2021
14.b. Recursos: princpios,
pressupostos, requisitos e
espcies em geral.
Princpios:
a) duplo grau de jurisdio: direito reviso da deciso, com sua sub-
stituio por outra, proferida por rgo jurisdicional hierarquicamente
superior na estrutura jurisdicional.
b) taxatividade: necessidade de expressa previso do recurso em lei
federal.
c) singularidade/unirrecorribilidade/unicidade: em regra, cada de-
ciso judicial pode ser objeto de uma espcie recursal (exceo: REsp e
RE).
d) fungibilidade: no havendo erro grosseiro ou m-f e sendo obser-
vado o prazo do recurso errneo e o do adequado, a parte no preju-
dicada pela interposio de um recurso por outro;
e) voluntariedade: a regra, excepcionada pelo recurso de ofcio
(remessa obrigatria ou reexame necessrio) nos casos da sentena
concessiva de habeas corpus; da absolvio ou arquivamento de in-
qurito em crime contra a economia popular e a sade pblica; da de-
ciso que concede reabilitao criminal; do indeferimento mono-
crtico da reviso criminal, no Tribunal, por insuficincia na sua
instruo.
f) complementaridade: possibilidade de integrao do recurso j inter-
posto, havendo mudana da deciso judicial, como correo de erro
1926/2021
material, acolhimento de outro recurso ou juzo de retratao, caso em
que se abre prazo para novo recurso.
g) proibio de reformatio in pejus: o ru no pode ter sua situao
agravada, direta ou indiretamente, em razo de recurso por ele inter-
posto, exceto no caso de nulidade em razo da incompetncia absoluta
do juzo e de nova deciso dos jurados no Tribunal do Jri (contra esta
possibilidade: STF, HC 89544/RN).
h) consumao: interposto o recurso, de regra, ocorre a precluso
consumativa, exaurindo-se essa faculdade processual.
i) suplementaridade: no h consumao no caso de deciso que no
se submeta unicidade recursal, quando pode ser interposto outro re-
curso, aps o primeiro.
Pressupostos:
a) previso legal: os recursos so os previstos em lei federal
(taxatividade);
b) forma prescrita em lei: deve ser observada na sua interposio.
c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal.
Requisitos: so as condies (ou pressupostos) recursais, divididos
entre objetivas e subjetivas. Requisitos objetivos:
a) cabimento: deve haver previso legal para sua interposio em face
da deciso recorrida.
b) adequao: o recurso deve ser o previsto em lei para a deciso
impugnada.
1927/2021
c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal.
d) inexistncia de fatos impeditivos: no pode haver renncia (anteri-
or ao recurso), desistncia (posterior ao recurso) ou desero (no caso
de ao penal privada).
e) motivao: a regra a dispensa da motivao nos recursos ordinri-
os da defesa, mas ela requisito nos recursos da acusao, no REsp,
no RE e nas apelaes de sentenas do Tribunal do Jri.
Requisitos Subjetivos:
a) interesse recursal/sucumbncia: a parte deve ter sido vencida, com
a procedncia ou improcedncia, integral ou parcial, da pretenso
punitiva.
b) legitimidade: o recurso deve ser oferecido por quem parte na re-
lao processual, tendo capacidade para tanto, ou por terceiro, quando
autorizado pela lei.
Espcies em geral:
a) apelao (art. 593, CPP)
b) recurso em sentido estrito (art. 581, CPP)
c) embargos infringentes e de nulidade (art. 609, pargrafo nico,
CPP)
d) embargos declaratrios (art. 386, CPP)
e) embargos de divergncia (no STJ e STF, art. 29 da Lei 8038/90)
f) carta testemunhvel (art. 639, CPP)
1928/2021
g) reclamao contra a lista geral de jurados (art. 426, caput, CPP)
h) agravo em execuo (art. 197, LEP)
i) correio parcial (na Justia Federal, art. 6
2
da Lei 5.010/66) j) re-
curso especial (art. 105, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
l) recurso extraordinrio (art. 102, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
m) recurso ordinrio em habeas corpus (arts. 102, II, a, e 105, II, a,
CF; arts. 30 a 32, Lei 8.038/90) n) recurso ordinrio em mandado de
segurana (arts. 102, II, a, e 105, II, b, CF; arts. 33 a 35, Lei 8.038/
90)
o) recurso ordinrio, para o STF, contra sentena por crime poltico
(art. 102, II, b, CF) p) agravo regimental (regimentos internos dos
Tribunais)
q) agravo de instrumento contra deciso que denega RE e REsp (art.
28, Lei 8.038/90)
14.c. Juizados Especiais
Criminais.
Estabelece o art. 394 2 CPP que o procedimento sumarssimo o
aplicvel aos processos que tiverem por fim a apurao das infraes
de menor potencial ofensivo. O rito est previsto na Lei n. 9099/95.
Art. 60 - contravenes penais e os crimes a que lei comine pena mx-
ima no superior a 2 anos, cumulada ou no com multa.
1929/2021
Competncia: art. 63. Teoria da atividade (local da ao ou omisso).
Atos chamatrios: as citaes so pessoais, vedada a citao editalcia.
Havendo a necessidade de realizar citao por edital, o processo de-
ver ser encaminhado ao juzo comum, no qual ser adotado o proced-
imento sumrio.
Transao penal: art. 76. Nos casos de ao penal pblica, o MP
poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou
multa ao autor do fato. Em caso de ao penal privada, h entendi-
mento no sentido do no cabimento da transao. Por outro lado, h
quem defenda o cabimento, mediante proposta do querelante.
No sendo cabvel a transao (pelo no atendimento dos requisitos
legais) ou no sendo aceita, o processo seguir o rito sumarssimo,
com as seguintes fases:
- Sendo complexo o fato, pode o juiz encaminhar o feito ao juzo
comum. L sero
oferecidas denncia ou queixa por escrito (nesse caso, o rito a ser ad-
otado o sumrio);
- Inviabilizada a transao penal, sero oferecidas denncia ou queixa
orais (art. 77);
- Ordem judicial de citao pessoal do ru, para cincia da acusao e
comparecimento
audincia (art. 78);
- No curso da audincia sero realizados os seguintes atos (art. 81):
1. Advogado do ru responder a acusao;
1930/2021
2.1. Juiz poder rejeitar a inicial acusatria com base no art. 395 CPP.
Encerra-se o procedimento.
2.2. No sendo o caso de rejeio, o juiz receber a denncia ou a
queixa prosseguindo a audincia;
3. Juiz decidir quanto absolvio sumria do acusado (art. 397
CPP);
4. Inquirio da vtima e das testemunhas que tenham sido arroladas
ou trazidas pelas partes;
5. Interrogatrio do ru;
6. Debates orais entre as partes;
7. Sentena, ao final da audincia.
Recursos: Apelao (art. 82) contra a deciso de rejeio da denncia
ou queixa, bem como da sentena. Prazo de 10 dias, unicamente por
petio (vedado o termo) j acompanhada das razes. O julgamento
compete s Turmas Recursais.
Cabvel, ainda, os embargos declaratrios (art. 83). Prazo de 5 dias.
Suspendem o prazo da apelao.
Tambm possvel a interposio de Recurso Extraordinrio (art. 102,
III CF) contra a deciso das Turmas Recursais.
OBS: No possvel proposta de transao penal realizada pelo juiz,
revelia do MP.
Jurisprudncia recente:
1931/2021
Tratando-se de apelao interposta no sistema dos juizados especiais
criminais, impe-se ao recorrente o dever de apresentar, com a petio
recursal, as razes de apelao, no prazo nico de dez dias, conforme
dispe o 1 do art. 82 da Lei 9.099/95 (A apelao ser interposta
no prazo de 10 (dez) dias, contados da cincia da sentena pelo Min-
istrio Pblico, pelo ru e seu defensor, por petio escrita, da qual
constaro as razes e o pedido do recorrente"). Com base nesse en-
tendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que condenados
pela prtica dos crimes previstos no art. 10 da Lei 9.437/97 e no art.
29 da Lei 9.605/98 alegavam constrangimento ilegal por cerceamento
de defesa, em razo de a Stima Turma de Recursos de Santa Catarina
no conhecer de recurso de apelao interposto em seu benefcio,
porque desacompanhado das razes recursais. Precedentes citados:
HC 79843/MG (DJU de 30.6.2000) e HC 85210/SP (DJU de
1.7.2005). HC 86454/SC, rel. Min. Carlos Velloso, 18.10.2005.
(HC-86454).
15.a. Medidas assecuratrias ou
acautelatrias do CPP e de leis
especiais.
Busca e apreenso: tem por objeto o material probatrio e como final-
idade o resguardo dos meios de prova. A devoluo de tais bens no
est sujeita a prazo fixo, sendo mantida a medida enquanto interessar-
em ao processo.
Sequestro: a reteno de bens adquiridos com os proventos da in-
frao penal. Objeto: pode incidir sobre bens mveis ou imveis. No
caso de bens mveis, porm, se o bem for ele prprio o produto da in-
frao, a medida cabvel ser busca e apreenso. No caso de bens
1932/2021
imveis, deve ser levado inscrio no Registro de Imveis (art. 128,
CPP). Legitimidade: pode ser decretado de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou do ofendido ou mediante representao da
autoridade policial. Ocasio: pode ser decretado na fase investigatria
ou no curso da ao penal. No primeiro caso, a denncia ou queixa de-
vem ser oferecidas no prazo de 60 dias aps a concluso da diligncia,
sob pena de levantamento da medida. Requisitos para decretao: a)
existncia do fato criminoso; b) indcios veementes da provenincia
ilcita dos bens (art. 126, CPP) - exceo a este requisito encontra-se
no Decreto-Lei n 3.240/41 (norma especial em relao ao art. 125,
CPP), que exige apenas a existncia de prova ou indcio de algum
crime perpetrado contra a Fazenda Pblica, sendo irrelevante a ori-
gem dos bens que sofrero a constrio; e c) perigo da demora - re-
quisito no expresso na lei, mas que pode ser inferido do art. 131, I,
CPP (OLIVEIRA, 2010, p. 333). Processamento: processado em
apartado e admite o oferecimento de embargos tanto pelo acusado (al-
egando que o bem no foi adquirido com os proventos da infrao),
quanto por terceiros (alegando boa-f). Os embargos no podem ser
julgados at o trnsito em julgado da sentena. Sentena absolutria
ou extintiva da punibilidade: levantamento imediato do sequestro
(muito embora ainda possa haver o direito do lesado recomposio
civil). Obs.: tambm poder ser levantado por terceiro que preste
cauo suficiente (art. 131, II, CPP). Sentena condenatria: o bem
ser levado a leilo, recolhendo-se o apurado ao Tesouro Nacional, de-
pois de retirado o que couber ao lesado ou terceiro de boa-f (art. 133,
CPP).
Especializao de hipoteca legal: medida destinada a garantir a solvab-
ilidade do devedor na liquidao de obrigao ou responsabilidade
civil decorrente de infrao penal. Objeto: incide apenas sobre bens
imveis do acusado, independentemente da origem ou da fonte de
aquisio da propriedade. Trata-se de exceo impenhorabilidade de
bem de famlia (art. 3, VI, da Lei n 8.009/90). Legitimidade: deve
1933/2021
ser requerida pelo ofendido. Ocasio: qualquer fase do processo e, se-
gundo Oliveira, mesmo antes da ao penal (2010, p. 335). Requisitos
para decretao: a) existncia do fato criminoso; b) indcios de autor-
ia. Processamento: o ofendido deve estimar o valor aproximado da re-
sponsabilidade civil e apontar o imvel de valor correspondente; o
juiz, aps breve e rpida instruo, arbitra o valor provisrio da re-
sponsabilidade civil e determina a avaliao do imvel indicado. No
haver inscrio do imvel se o acusado oferecer cauo equivalente
idnea (art. 135, 6, CPP). Sentena absolutria ou extintiva da pun-
ibilidade: cancelamento da hipoteca (muito embora ainda possa haver
o direito do lesado recomposio civil). Sentena condenatria: os
autos da hipoteca so encaminhados ao juzo cvel para liquidao da
execuo (art. 143, CPP).
Arresto: a reteno de quaisquer bens para fins de garantia da solv-
abilidade do devedor. Arresto prvio de bem imvel: trata-se de me-
dida preparatria inscrio da hipoteca (art. 136, CPP) e ser re-
vogada se no for inscrita a hipoteca em 15 dias. Arresto de bens m-
veis: cabvel quando o acusado no possua bens imveis ou,
possuindo-os, sejam eles insuficientes para a satisfao da responsab-
ilidade civil.
Medidas assecuratrias na Lei n 9.613/98: sequestro e apreenso -
esta ltima, idntica medida do art. 240 CPP, se d mediante ordem
judicial expressa e especfica para apreender coisas que possam ser ca-
racterizadas como produto da infrao penal. Legitimidade: so de-
cretadas mediante requerimento do MP, representao da autoridade
policial ou de ofcio. Requisitos para apreenso: indcios suficientes de
autoria e materialidade. Ocasio: no curso do inqurito ou da ao
penal. Processamento: idntico ao das medidas assecuratrias previs-
tas no CPP. Haver levantamento das medidas no prazo de 120 dias
contados a partir da diligncia se no for iniciada a ao penal. Este
1934/2021
prazo inaplicvel quando a apreenso se der para fins de prova
(Baltazar Jr., 2010, p.607).
Medidas assecuratrias na Lei n 11.343/06: a) O art. 60 prev a
apreenso e adoo de outras medidas assecuratrias previstas no CPP
sobre bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos
crimes ou que constituam proveito auferido com sua prtica, desde
que haja indcios suficientes da provenincia ilcita; b) O art. 61 prev
a possibilidade de utilizao dos bens apreendidos pelos rgos ou en-
tidades que atuam na preveno do uso de drogas e na reinsero de
usurios e dependentes, bem como na represso ao trfico ilcito,
desde que no haja prejuzo para a produo da prova e esteja com-
provado o interesse pblico ou social e desde que no seja a hiptese
do art. 62; c) O art. 62 prev que os veculos, embarcaes, aeronaves
e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, in-
strumentos e objetos de qualquer natureza utilizados na prtica dos
crimes sejam mantidos sob custdia da polcia judiciria, exceto as
armas. Tais bens podero ser destinados ao uso pela autoridade de
polcia judiciria e por rgos de inteligncia ou militares. No sendo
este o caso, o MP poder, aps a propositura da ao penal, requerer a
venda antecipada dos bens em leilo. Os valores apurados devem ficar
depositados em conta judicial, juntamente com o dinheiro e os
cheques apreendidos, at o trnsito em julgado da sentena, quando
poder ser a quantia restituda a quem de direito ou destinada ao Fun-
ad (9
2
). Obs.1: tero efeito unicamente devolutivo os recursos inter-
postos contra as decises proferidas nos procedimentos de alienao,
seqestro ou qualquer outra medida acautelatria (art. 62, 10).
Obs.2: o STF j decidiu no ser exigida a continuidade ou permann-
cia na utilizao de bens no trfico de entorpecentes para o seu con-
fisco. Obs.3: para Baltazar Jr., no devem ser vendidos antecipada-
mente bens no sujeitos a depreciao rpida, como imveis ou jias
(2010, p. 666).
1935/2021
15.b. Procedimentos relativos aos
crimes de competncia do
Tribunal do Jri.
Composio: Juiz-Presidente e 25 jurados leigos sorteados dentre os
alistados (o Conselho de Sentena integrado por 7 jurados).So asse-
gurados ao Tribunal do Jri: a) Plenitude de defesa; b) Sigilo das
votaes; c) Soberania dos veredictos; d) Competncia para os crimes
dolosos contra a vida. Procedimento bifsico: a) Primeira fase: in-
struo preliminar ou judicium accusationis. destinada formao
da culpa. Fase reservada para a deciso acerca da possvel existncia
de um crime da competncia do Tribunal do Jri. O juiz deve emitir
apenas um juzo de probabilidade/admissibilidade. Desenvolve-se
perante o juiz singular e o procedimento praticamente o mesmo do
procedimento comum do rito ordinrio. Segue esquema: Denncia ^
Recebimento ^ Citao ^ Resposta Escrita ^ Rplica ^ Audincia Con-
centrada ^ Deciso proferida de imediato ou em 10 dias, com possibil-
idade de: 1) Absolvio Sumria (apelao); 2) Impronncia
(apelao); 3) Desclassificao (RSE) e 4) Pronncia (RSE). b) Se-
gunda fase: judicium causae. Destina-se ao julgamento propriamente
dito. Segue esquema: Despacho do art. 422 ^ Diligncias ^ Relatrio ^
Organizao da pauta ^ Designao de data para julgamento ^ Sesso
de julgamento. Hipteses de absolvio sumria: a) provada a inex-
istncia do fato; b) provado no ser o acusado autor ou partcipe do
fato; c) o fato no constituir infrao penal; d) demonstrada causa de
iseno de pena ou de excluso do crime, exceo dos casos de inim-
putabilidade, para os quais seja cabvel a aplicao de medida de se-
gurana. Obs.: Oliveira entende inconstitucionais as hipteses a e
b, pois a deciso fundada em tais hipteses abrange grande parte do
ncleo central do mrito da matria criminal (2010, p. 691). Hipteses
1936/2021
de desclassificao: a) Desclassificao pelo juiz sumariante - o juiz re-
mete os autos ao juiz competente, que dever renovar os atos de in-
struo, em observncia ao princpio da identidade fsica do juiz (art.
74, 3
2
, e 419, CPP); b) Desclassificao pelo Tribunal do Jri: o juiz-
presidente julga, na forma do art. 492, 1, CPP, se no resultar da
desclassificao uma modificao da competncia de jurisdio, como,
por exemplo, na desclassificao para crime militar. Competncia para
julgamento nas hipteses em que h conexo e/ou continncia: a) Se o
juiz sumariante desclassifica, impronuncia ou absolve sumariamente o
ru com relao ao crime de competncia do Tribunal do Jri, re-
meter os processos ao juiz competente (art. 81, par. nico, CPP). b)
Se o Tribunal do Jri desclassifica o crime doloso contra a vida, com-
petir ao Juiz-Presidente julgar todos os crimes cujos processos foram
reunidos, inclusive aquele objeto da desclassificao, no se aplicando
o caput do art. 81, e sim o art. 492, 1
2
e 2, CPP. Em suma, o
Tribunal do Jri apenas julgar crimes no dolosos contra a vida na
hiptese de conexo com crime doloso contra a vida e desde que no
tenha havido a desclassificao deste. Julgar os crimes conexos, con-
tudo, mesmo que absolva o ru do crime doloso contra a vida, j que
em tal hiptese ocorrer o prprio julgamento do mrito do crime.
Impronncia: trata-se de deciso interlocutria mista, porque encerra
o processo sem, porm, julgar a pretenso punitiva (Oliveira, 2010, p.
694). Contudo, se se tem em mira a teoria dos recursos, deve ser clas-
sificada como sentena, j que contra tal deciso, cabe apelao. Con-
forme art. 414, par. nico, CPP, nos casos de impronncia, enquanto
no ocorrer a extino da punibilidade, poder ser formulada nova
denncia ou queixa se houver prova nova. Para Oliveira, tal disposit-
ivo viola a vedao de reviso pro societate (2010, p. 695). Despronn-
cia: deciso de impronncia obtida em grau de recurso. Pronncia: ex-
ige prova da materialidade e elementos indicativos de autoria. Revela
um juzo de probabilidade, e no de certeza. Da pronncia deve con-
star a narrao do fato delituoso, incluindo as qualificadoras e as cau-
sas de aumento. As causas de privilgio e de diminuio, bem como as
1937/2021
atenuantes e agravantes podem ser reconhecidas ainda que no con-
stem da denncia. Trata-se de deciso interlocutria mista (encerra
fase procedimental bem delimitada e impugnvel mediante RSE).
No tem eficcia de coisa julgada, j que no vincula o Tribunal do
Jri, mas se sujeita aos efeitos da precluso. Mesmo aps a precluso,
ser possvel a modificao da imputao, se houver fato superveni-
ente que altere a classificao do crime, caso em que o MP deve aditar
a acusao. Hipteses de desaforamento: a) Interesse da ordem
pblica; b) Dvida sobre a imparcialidade do jri ou a segurana pess-
oal do acusado; c) Comprovado excesso de servio, no podendo ser o
julgamento realizado no prazo de 6 (seis) meses. Jurados: aplicam-se
as regras de impedimento, suspeio e incompatibilidade.
Mximo de 3 recusas imotivadas. Ordem dos quesitos: a) sobre a ma-
terialidade do fato; b) sobre a autoria e participao; c) se deve o acus-
ado ser absolvido; d) sobre desclassificao, se for o caso; e) se h
causa de diminuio; f) se h qualificadora ou causa de aumento de
pena. Ordem de inquirio de testemunhas e do interrogatrio em
plenrio: inversa do procedimento comum, mas Oliveira prope
uma unificao (2010, p.710). Testemunhas em plenrio: mximo de 5
por fato.
15.c. Cooperao Internacional.
Relaes jurisdicionais com
autoridade estrangeira.
Cooperao ou colaborao penal internacional o auxlio que um
pas presta a outro para a realizao de medidas de natureza penal ou
processual penal, no interesse do bom andamento da represso penal
exercida pelos Estados Soberanos. Carta rogatria: solicitao entre
1938/2021
pases soberanos para o cumprimento de ato processual necessrio ao
andamento de ao judicial em curso em um ou outro pas (Oliveira,
2010, p. 937). Classificao quanto ao objeto: a) Ordinatrias: rogam-
se atos de comunicao processual; b) Instrutrias: roga-se produo
de prova; c) Executrias: rogam-se medidas restritivas de direito,
tanto cautelares quanto antecipatrias (ex. busca e apreenso de
menores, arresto, obteno de prova mediante quebra de sigilo). As
carta rogatrias passivas tm o exequatur concedido pelo STJ, por
meio do procedimento regulamentado pela Resoluo 9/2005 e so
cumpridas pelos Juzes Federais. Pressupostos para concesso do ex-
equatur: a) Conformidade com a ordem pblica brasileira; b) Autenti-
cidade (autenticao consular ou tramitao diplomtica). Obs.: mem-
bros do MP (do exterior) que tenham status de magistrado podem
requerer rogatria. Cartas rogatrias ativas: s sero expedidas se
demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte
requerente com os custos de envio (art. 222-A, CPP). Normas especi-
ais em tratados de que o Brasil parte: a) Conveno Interamericana
sobre Cartas Rogatrias; b) Protocolo de Las Lenas. Homologao de
sentena estrangeira: trata-se de processo, pois h lide. Discute-se se a
natureza da deciso seria constitutiva ou declaratria. Em relao
matria penal, o Brasil s admite a homologao de sentena es-
trangeira para: a) obrigar o condenado reparao de dano, restitu-
io e a outros efeitos civis; b) sujeit-lo medida de segurana. Pode
ser requerida pelo PGR e pela parte interessada. A homologao de
competncia do STJ e o procedimento est provisoriamente regula-
mentado na Resoluo n 9/2005. A execuo da sentena homo-
logada compete aos juzes federais. Pressupostos para homologao
(juzo de delibao): a) competncia internacional do prolator; b)
citao ou revelia legal; c) autenticao por cnsul brasileiro (ou tram-
itao diplomtica) e traduo por tradutor oficial ou juramentado no
Brasil; d) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades
necessrias execuo no local em que proferida; e) conformidade
com a ordem pblica brasileira. Obs.: O Protocolo de Las Lenas
1939/2021
dispensa, no mbito do Mercosul, a iniciativa da parte, admitindo que
a homologao de sentenas emanadas dos pases do bloco tenha in-
cio por carta rogatria. Extradio: ativa quando o Brasil o Estado
requerente. passiva quando o Brasil o Estado requerido. Requisitos
e condies: a) no cabe em caso de crime poltico ou de opinio; b)
no cabe extradio de brasileiro, salvo naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvi-
mento em trfico de drogas; c) exige-se dupla incriminao; d) no
pode haver jurisdio nacional ou processo sobre crime imputado ao
extraditando; e) exige-se jurisdio do pas requerente sobre o crime
imputado ao extraditando; f) a pena cominada deve ser superior a um
ano; g) no pode haver prescrio segundo a lei brasileira ou a do pas
requerente; h) no submisso do extraditando, no pas requerente, a
tribunal ou juzo de exceo; i) tem que haver condenao definitiva
ou priso decretada por autoridade judicial estrangeira; j) a pena de
morte ou perptua tem que ser comutada para pena de no mximo 30
anos. Priso para extradio: A Lei 6.815 prev que o Ministro da
Justia estabeleceria a priso para fins de extradio. Hoje, entende-se
que o STF, por meio do relator do processo que vai analisar a ne-
cessidade de priso. At 2004, o STF entendia que priso por extra-
dio no era a preventiva, permanecia como nica priso processual
obrigatria. Gilmar defendeu que no seria obrigatria e hoje o STF
entende que possvel a concesso de liberdade provisria excepcion-
almente no processo de extradio. Auxlio direto: no envolve a com-
petncia de corte superior. prestado administrativamente ou, se ne-
cessria tutela de direitos, instaura-se um processo perante juiz de
primeira instncia. Autoridades Centrais: DRCI; MPF (Canad e Por-
tugal). INTERPOL (organizao internacional de policia criminal):
no uma policia internacional. uma organizao internacional de
policias. Difuso vermelha da Interpol: inscrio do nome e demais
dados qualificativos do foragido da justia de um Estado Agncia de
Polcia Internacional Interpol, que retransmite tais dados para as in-
stituies policiais a ela interligadas. Alguns pases aceitam a difuso
1940/2021
vermelha da Interpol como equivalente a um mandado de priso,
efetuando, assim, a captura do foragido enquanto no encaminhada
por via diplomtica o pedido formal de extradio. No Brasil, entende-
se que h necessidade de um pronunciamento judicial, mesmo hav-
endo a difuso vermelha.
Ver tambm transferncia de condenado e transferncia de processo
penal.
16.a. Proteo especial a vtimas e
testemunhas.
A Lei 9807/99 estabelece normas para a organizao e a manuteno
de programas especiais de proteo a vtimas e a testemunhas ameaa-
das e institui, no mbito do Ministrio da Justia, o Programa Federal
de Assistncia a Vtimas e a Testemunhas Ameaadas, regulamentado
pelo Decreto 3518/2000.
As medidas de proteo sero prestadas pela Unio, Estados e Distrito
Federal, no mbito das respectivas competncias, na forma de progra-
mas especiais. A Rede Voluntria de Proteo o conjunto de asso-
ciaes civis, entidades e demais organizaes no governamentais
que se dispe a receber, sem auferir lucros ou benefcios, os admitidos
no programa, proporcionando-lhes moradia e oportunidades de inser-
o social em local diverso da sua residncia. Podero ser celebrados
convnios com entidades no governamentais, cuja superviso, no
caso da Unio, ficar a cargo do Ministrio da Justia.
Cada programa ser dirigido por um conselho deliberativo em cuja
composio haver representantes do Ministrio Pblico, do Poder
Judicirio e de rgos pblicos e privados relacionados com a
1941/2021
segurana pblica e a defesa dos direitos humanos. O conselho delib-
erativo decidir por maioria absoluta sobre o ingresso e as providn-
cias necessrias ao cumprimento do programa.
A proteo concedida levar em conta a gravidade da coao ou
ameaa integridade fsica ou psicolgica, a dificuldade de preveni-las
ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importncia para a
produo da prova, podendo ser estendida ao cnjuge, companheiros,
ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivncia ha-
bitual com a vtima ou testemunha.
O ingresso sempre consensual, mas o protegido fica obrigado ao
cumprimento das normas por ele prescritas. So excludos da proteo
os indivduos com personalidade incompatvel, os condenados
cumprindo pena e os que se encontram sob priso cautelar. Tal ex-
cluso no trar prejuzo a eventual prestao de medidas de preser-
vao da integridade fsica desses indivduos. A excluso da pessoa
protegida do programa poder ocorrer a qualquer tempo por solicit-
ao do prprio interessado ou por deliberao do conselho, cessados
os motivos que ensejaram a proteo ou em razo de conduta
incompatvel.
O MP se manifesta sobre a admisso e excluso no programa.
O prazo de durao do programa de dois anos, que pode ser prorrog-
ado, caso persistam os motivos.
So medidas de proteo: I - segurana na residncia; II - escolta e se-
gurana nos deslocamentos; III - transferncia de residncia; IV - pre-
servao da identidade, imagem e dados pessoais; V - ajuda financeira
mensal no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desen-
volver trabalho regular; VI - suspenso temporria das atividades fun-
cionais, sem prejuzo dos respectivos vencimentos ou vantagens,
1942/2021
quando servidor pblico ou militar; VII - apoio e assistncia social,
mdica e psicolgica; VIII - sigilo em relao aos atos praticados em
virtude da proteo concedida; IX - apoio do rgo executor. Em casos
excepcionais, pode haver a alterao do nome completo do protegido e
de sua famlia.
Pacelli menciona deciso da Primeira Turma do STF no sentido da ap-
licao - e, assim da constitucionalidade - do art. 7, IV, da Lei 9807/
00, que prev como medida de preservao da identidade, imagem e
dados pessoais. No caso, foi garantida a omisso do nome de
testemunha em pea de denncia em razo da gravidade dos fatos
(homicdios triplamente qualificados) imputados a agentes do Poder
Pblico responsveis pela segurana pblica (policiais e guardas mu-
nicipais) (HC 89137).
Pacelli diz cabvel a aplicao das regras trazidas pela Lei 11.900/09
(interrogatrio por videoconferncia, quando houver influncia de n-
imo - temor, intimidao - causada pela presena do acusado).
16.b. Procedimentos Comum
(ordinrio, sumrio e
sumarssimo) e Especiais.
Importa registrar que a Lei n. 11.719/08 introduziu profundas
mudanas na disciplina dos procedimentos penais, classificando-os
em comum e especial. O procedimento comum subdivide-se em or-
dinrio (delitos com pena mxima igual ou superior a quatro anos de
pena privativa de liberdade), sumrio (para aqueles com pena mxima
inferior a quatro anos) e sumarssimo (para os com pena mxima de
at dois anos). Por sua vez, os procedimentos especiais so previstos
1943/2021
para atender a peculiaridades do direito material, exigindo-se uma ad-
aptao, tal como ocorre naqueles previstos para os delitos contra a
propriedade imaterial (exame pericial do corpo de delito como con-
dio de procedibilidade) e para aqueles contra a honra (onde h pre-
viso de fase prvia voltada conciliao, por fora da disponibilidade
do bem jurdico) - vide item 22.b do programa. A fase preambular do
procedimento comum ordinrio (arts. 395 a 397 - rejeio, defesa es-
crita e absolvio sumria) aplica-se a todos os procedimentos penais
de primeiro grau, ainda que no regulados pelo CPP (art. 394, p. 4). O
procedimento ordinrio o padro/modelo, aplicando-se subsidiaria-
mente a todos os demais procedimentos, em caso de lacuna destes
(art. 394, pargrafo 5). Para exame do procedimento cabvel, devem
ser consideradas as qualificadoras e as causas de aumento (caso var-
ivel, maior aumento) e diminuio (caso varivel, menor diminu-
io), pois elas alteram os parmetros mnimo e mximo de pena
privativa de liberdade, diversamente das circunstancias agravantes e
atenuantes. Tambm, no concurso de crimes, as penas devero ser
somadas no caso de concurso material (art. 69 CP), deve-se aplicar a
majorante no mximo de % no caso de concurso formal (art. 70) e a de
2/3 no caso de continuidade delitiva (art. 71) para fins de anlise do
procedimento cabvel. Por fim, esboa-se um panorama das fases dos
trs procedimentos comuns: a) ordinrio - i) oferecimento denncia,
ii) caso no rejeitada liminarmente (inpcia, falta de pressuposto pro-
cessual ou condio da ao e falta de justa causa), o juiz determina a
citao, iii) defesa escrita em dez dias, iv) possibilidade de absolvio
sumria (na hiptese de existncia manifesta de causa excludente de
ilicitude ou de culpabilidade - salvo inimputabilidade, atipicidade
evidente e extino da punibilidade) e v) audincia una de instruo e
julgamento; b) sumrio - ele se aproxima do ordinrio com as mesmas
fases, ressalvando-se o nmero de testemunhas (at cinco e no oito),
no abertura para as partes requererem diligencias aps a produo
da prova oral em audincia, falta de previso da possibilidade de sub-
stituio das alegaes orais por memoriais escritos, tudo para fins de
1944/2021
reforar a oralidade e concentrao e c) sumarssimo (vide item 14.c
do programa).
Palavras-chave: PENA MXIMA, PROCEDIMENTO ORDINRIO
PADRO.
16.c. Denncia. Queixa.
Legitimidade. Requisitos.
Pressupostos em geral.
Denncia: inicial acusatria na ao penal pblica. Recebimento
marca o incio do processo (STF), que tem sua formao completada
com a citao do acusado (CPP 363). Legitimidade para seu ofereci-
mento: membro do Ministrio Pblico.
Queixa: inicial acusatria na ao penal privada. Legitimidade:
ofendido.
Requisitos da inicial acusatria (denncia ou queixa): CPP 41. 1)
Descrio do fato e suas circunstncias. Ru se defende dos fatos.
Denncia genrica: havendo pluralidade de infratores, deve ser
destacada a quota de participao de cada um. Mas nos crimes de
autoria coletiva (societrios e multitudinrios), STF (HC 101286) e
STJ (RHC 30373) admitem imputao genrica, para que na instruo
processual se apure a conduta de cada um. 2) Qualificao do acusado
ou dados que viabilizem sua identificao. 3) Classificao do crime.
Sua tipificao; no basta o nomen juris. No vincula o juiz. 4) Rol de
testemunhas. Produo de prova testemunhal facultativa; mas o mo-
mento para apresentao do rol com a inicial, pena de precluso. 5)
Pedido de condenao. Ainda que implcito nos termos da inicial
1945/2021
(Nestor Tvora); para Pacelli e Fischer, a ausncia no gera inpcia. 6)
Endereamento. 7) Nome e assinatura do acusador. Deve ser escrita
em vernculo. As omisses da denncia / queixa podem ser supridas a
qualquer tempo, antes da sentena (CPP 569). Mesmo prazo para
eventual alegao de inpcia. A queixa-crime deve estar acompanhada
de procurao com poderes especiais (CPP 44), constando do mandato
o nome do querelado e o fato criminoso. A inicial, alm de atender ao
CPP 41, no pode incidir nas hipteses do CPP 395: 1) ser manifesta-
mente inepta. No atender ao CPP 41, debilidade ou ausncia de nar-
rativa ftica. 2) faltar pressuposto processual ou condio da ao pen-
al. 3) faltar justa causa. Lastro probatrio mnimo. Prazo para denn-
cia: regra geral, 5 dias com ru preso e 15 com ru solto, a partir do re-
cebimento do IP ou peas de informao. Prazo para queixa-crime: em
regra, seis meses aps o conhecimento da autoria da infrao. O MP
pode aditar a queixa-crime em trs dias. Pacelli e Fischer diferenciam
denncia geral da genrica. A geral seria aquela que imputa a todos os
rus, sem divergncia quanto aos respectivos comportamentos, a real-
izao dos mesmos atos. No inepta; no prejudica a defesa, pois to-
dos os rus sabem do que se defender. No caso da genrica, a pluralid-
ade e/ou complexidade dos atos imputados no permite atribuir com
clareza a individualizao dos comportamentos dos rus, havendo
comprometimento da defesa. A distino no adotada jurispruden-
cialmente (vide, no STJ, HC 113657).
17.a. Restituio de coisas
apreendidas. Perdimento de bens.
O incidente de restituio de coisas apreendidas destina-se, em regra,
a solucionar questo de natureza civil, questo relativa propriedade
do bem apreendido, mas tambm poder solucionar questes de
natureza penal, no que diz respeito origem e destinao do bem
1946/2021
apreendido no curso da persecuo penal. Processamento: a) se in-
duvidoso o direito do reclamante: ser ordenada a restituio pela
autoridade policial ou pelo juiz por termo nos autos; b) se duvidoso o
direito do reclamante: o pedido de restituio autuar-se- em
apartado, perante o Juiz Criminal, assinalando-se prazo de 5 dias para
produo de prova; c) se as coisas forem apreendidas em poder de ter-
ceiro de boa-f: o pedido de restituio autuar-se- em apartado, per-
ante o Juiz Criminal, assinalando-se prazo de 2 dias para o reclamante
arrazoar e mais 2 dias para que o terceiro alegue e prove seu direito.
Obs.1: tratando-se de incidente a ser solucionado pela autoridade judi-
cial, o MP ser ouvido. Obs.2: quando a prova da propriedade for de
difcil elucidao, o juiz remeter as partes para o juzo cvel, orde-
nando o depsito da coisa em mos de depositrio ou do prprio ter-
ceiro que a detinha, se idneo. Obs.3: tratando-se de coisas facilmente
deteriorveis, sero avaliadas e levadas a leilo pblico, depositando-
se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se
idneo, mediante assinatura de termo de responsabilidade. Obs.4: a
deciso que indefere o pedido de restituio recorrvel mediante
apelao, por se tratar de deciso com fora de definitiva a resolver o
mrito do incidente (Oliveira, 2010, p. 330-331). Na Lei n 9.613/98 e
na Lei n 11.343/06: a restituio da coisa apreendida depende da
presena pessoal do acusado. Na Lei n 11.343/06: o perdimento dos
instrumentos do crime no depende de que sejam coisas cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito, pois o art. 62
prev o perdimento do bem independentemente da ilicitude, desde
que tenha sido utilizado para a prtica do crime (Baltazar Jr., 2010, p.
664). Vide art. 243, CR.
Coisas
apreendidas
Destinao ao final do processo
1947/2021
Instrumentos do
crime, desde
que consistam
em coisas cujo
fabrico, alien-
ao, uso, porte
ou deteno
constitua fato
ilcito (ateno
p/ Lei de
Drogas);
Esto sujei-
tos a perdi-
mento em
favor da Un-
io, ressal-
vado direito
Sero inutilizados ou recolhidos a
museu criminal, se houver interesse
em sua conservao (art. 124, CPP).
Produto do
crime ou de
qualquer bem
ou valor que
constitua pro-
veito auferido
pelo agente com
a prtica do fato
criminoso;
do lesado e
do terceiro
de boa-f,
mediante
apreciao
na sentena
penal (art.
91, CP)
Se no houver pedido de restituio,
o juiz, decorrido o prazo de 90 dias
aps o trnsito em julgado da sen-
tena condenatria, decretar a
perda dos bens em favor da Unio e
ordenar a venda em leilo pblico.
O valor apurado ser recolhido ao
Tesouro Nacional, depois de descon-
tado o que couber ao lesado ou ter-
ceiro de boa-f.
Coisas ad-
quiridas com
produto da
infrao;
Esto
sujeitas a se-
qestro (art.
121, CPP)
Sero levadas a leilo, recolhendo-se
o apurado ao Tesouro Nacional, de-
pois de retirado o que couber ao
lesado ou terceiro de boa-f (art. 133,
CPP).
1948/2021
Demais coisas.
Devem per-
manecer
apreendidas
enquanto in-
teressarem
ao processo
(art. 118,
CPP)
Sero devolvidas ao proprietrio. Se
no houver prova de domnio nem
forem reclamadas no prazo de 90 di-
as aps o trnsito em julgado da sen-
tena condenatria ou absolutria, o
juiz determinar a venda em leilo
dos bens apreendidos, depositando-
se o saldo disposio do juzo de
ausentes.
17.b. Memoriais escritos e orais.
Aps a reforma processual penal dada pela Lei n. 11.719/2008, a ap-
resentao de memoriais orais no procedimento ordinrio passou a
ser a regra, ao passo que os memoriais escritos a exceo.
Veja-se a disciplina prevista no CPP:
Art. 403. No havendo requerimento de diligncias, ou sendo in-
deferido, sero oferecidas alegaes finais orais por 20 (vinte)
minutos, respectivamente, pela acusao e pela defesa, prorrogveis
por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentena.
1
o
Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de
cada um ser individual.
2
o
Ao assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao desse,
sero concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual perodo
o tempo de manifestao da defesa.
1949/2021
3
o
O juiz poder, considerada a complexidade do caso ou o nmero
de acusados, conceder s partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessiva-
mente para a apresentao de memoriais. Nesse caso, ter o prazo de
10 (dez) dias para proferir a sentena.
Nos termos do art. 404 do CPP
268
, somente na hiptese de ordenada
diligncia imprescindvel a audincia ser concluda sem alegaes
finais orais, com a sua apresentao, atravs de memorial, no prazo
sucessivo de cinco dias.
A regra no deve ser transformada em exceo. Contudo, o STJ, em
outros procedimentos que contemplam sustentao oral, j entendeu
que a substituio por memoriais, com aquiescncia das partes, no
implica nulidade (RT 697/360).
Nas aes penais pblicas, a omisso do MP equivaleria, indireta-
mente, a uma desistncia da ao. Como isto no pode ocorrer, deve o
magistrado, por analogia, invocar o art. 28 do CPP.
Nas aes privadas, por sua vez, a no apresentao de memorial vai
implicar desdia do querelante, com a paralisao do processo pela
pendncia do ato, e a sano a declarao da perempo, o que vai
desaguar na extino da punibilidade (art. 60, I, CPP).
Na hiptese de no apresentao de memorial pelo defensor con-
stitudo pelo ru, o juiz deve notifica-lo para contratar outro advogado.
Se a omisso persisitir, nomear defensor para a prtica desse ato.
Nos procedimentos sumrio e do tribunal do jri
269
, contudo, sequer
h previso de oferecimento de memoriais escritos. O no atendi-
mento dessa regra no ensejar o reconhecimento de nulidade, po-
dendo, contudo, autorizar o relaxamento de priso ou providenciais
correcionais. No entanto, caso exista motivo razovel e por deciso
1950/2021
fundamentada, o juiz poder determinar o oferecimento de razes
finais escritas todas vez que a complexidade do caso recomendar.
PALAVRAS-CHAVE: procedimento, memoriais, orais, escritos.
268
Art. 404. Ordenado diligncia considerada imprescindvel, de of-
cio ou a requerimento da parte, a audincia ser concluda sem as
alegaes finais. Pargrafo nico. Realizada, em seguida, a diligncia
determinada, as partes apresentaro, no prazo sucessivo de 5 (cinco)
dias, suas alegaes finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias,
o juiz proferir a sentena.
269
Art. 410. O juiz determinar a inquirio das testemunhas e a real-
izao das diligncias requeridas pelas partes, no prazo mximo de 10
(dez) dias. | Art. 411. Na audincia de instruo, proceder-se-
tomada de declaraes do ofendido, se possvel, inquirio das
testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, bem
como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconheci-
mento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e
procedendo-se o debate. 1o Os esclarecimentos dos peritos depend-
ero de prvio requerimento e de deferimento pelo juiz. 2o As provas
sero produzidas em uma s audincia, podendo o juiz indeferir as
consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. 3o Encer-
rada a instruo probatria, observar-se-, se for o caso, o disposto no
art. 384 deste Cdigo. 4o As alegaes sero orais, concedendo-se a
palavra, respectivamente, acusao e defesa, pelo prazo de 20
(vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez). 5o Havendo mais de
1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusao e a defesa de cada
um deles ser individual. 6o Ao assistente do Ministrio Pblico,
aps a manifestao deste, sero concedidos 10 (dez) minutos,
prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa.
7o Nenhum ato ser adiado, salvo quando imprescindvel prova
faltante, determinando o juiz a conduo coercitiva de quem deva
1951/2021
comparecer. 8o A testemunha que comparecer ser inquirida, inde-
pendentemente da suspenso da audincia, observada em qualquer
caso a ordem estabelecida no caput deste artigo. 9o Encerrados os
debates, o juiz proferir a sua deciso, ou o far em 10 (dez) dias, or-
denando que os autos para isso lhe sejam conclusos.
17.c. Atos processuais: lugar,
forma de realizao, prazos e
sanes.
Atos processuais: a vontade encontra-se presente. Fatos processuais: a
constituio, modificao ou extino de direitos decorrem de eventos
nos quais no intervm a vontade. Classificao dos atos (Pacelli): 1)
Postulatrios: requerimentos feitos pelas partes, em especial o autor; a
defesa, a rigor, no postula, e sim contesta e refuta as imputaes e
alegaes feitas na denncia ou queixa; 2) Instrutrios: toda a ativid-
ade probatria desenvolvida pelas partes; 3) Decisrios: privativos do
juiz, praticados aps fase instrutria, de regra. Mas podem ser pratica-
dos na fase pr-processual e mesmo antes do incio da fase instrutria
(absolvio sumria). Para Pacelli e Fischer, o princpio tempus reait
actum aplicvel no processo penal; todos os atos processuais realiza-
dos segundo as regras processuais vigentes durante sua validez e aplic-
abilidade devem permanecer hgidos. Vale tambm para jurisprudn-
cia - a mudana de entendimento sobre como deveria ser praticado um
ato no pode retroagir. No processo penal, os atos processuais so
pblicos (exceto quando a intimidade ou o interesse social exigirem -
CR 5, LX ou quando possam colocar em risco a ordem - CPP 792), po-
dendo ser realizados a qualquer tempo e hora, desde que previamente
intimadas as partes, independentemente de frias ou feriados, ex-
ceo das sesses de julgamento, cujo incio no ser designado para
1952/2021
estas datas, podendo, porm, continuar as sesses iniciadas em dia til
(CPP 797). Local de realizao: sede do juzo (CPP 792); o 2 ressalva
a possibilidade de realizao em outro lugar, em caso de necessidade
(oitiva de testemunha doente). Atos processuais via videoconferncia.
Matria de competncia legislativa da Unio (STF HC 90900); vide
Lei 11900/09. Pacelli e Fischer: a previso no mitiga a ampla defesa;
a nica diferena que o acusado no estar fisicamente diante do
juiz, mas ser a ele garantido atuar como se presente estivesse. En-
tendimento diverso incorre em maximizao de valorizao da forma.
Lei 9800/99 (prtica de atos processuais que dependam de petio es-
crita via fax): aplicvel no processo penal (Pacelli); tambm meios
similares, como transmisses eletrnicas via computador. Prazo: o in-
tervalo de tempo estabelecido em lei ou pelo juiz (quando silente
aquela) para prtica de um ato processual, compreendido entre termos
inicial e final. Segundo o CPP 798, todos so contnuos e peremptri-
os, salvo exceo legal. O prazo no corre em cartrio, apesar da liter-
alidade do CPP; defesa ampla e igualdade no podem realizar-se sem
consulta direta aos autos do processo, pelo tempo efetivo e integral do
prazo. direito do advogado retirar os autos (Lei 8906/94, art. 7,
XV). Quando houver pluralidade de acusados e defensores, cada qual
gozar, individualmente, do mesmo prazo reservado acusao. Os
prazos comeam a correr, salvo ressalvas expressas, da data da intim-
ao; da audincia ou sesso em que for proferida a deciso, se
presente a parte a ser intimada; do dia em que a parte manifestar nos
autos cincia inequvoca da deciso (CPP 798, 5). Exclui-se o dia do
comeo e inclui-se o do vencimento, com a observao de que tanto o
termo inicial quanto o final devem ser dias teis. Smula 710 do STF:
No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e no
da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria ou de ordem.
O prazo para o MP (intimao pessoal prerrogativa do membro do
MPF: LC 75/93, art. 18, II, h) conta-se a partir do ingresso dos autos
na instituio, e no na data de seu efetivo encaminhamento ao mem-
bro que oficia no feito (STF HC 83255). No h prazo em dobro para o
1953/2021
MP; apenas para a Defensoria Pblica (LC 80/94, art. 44, I). Sanes:
o CPP 801 impe perda de tantos dias de vencimento quanto os exce-
didos por juzes e promotores em seus feitos, alm do dobro dos dias
para contagem de tempo de servio. Pacelli e Fischer entendem incon-
stitucional a previso - ofensa irredutibilidade dos subsdios. Deve-
se impor a penalidade administrativa por eventual conduta desidiosa.
De ordinrio, ocorre tambm a precluso (a no ser no caso de prazo
imprprio).
18.a. Ao Penal originria.
Competncia, legitimidade e
requisitos em geral.
O procedimento da ao penal originria perante o STF e o STJ est
previsto na Lei n. 8038/90, a qual tambm aplicvel aos TJ's e TRF's
(Lei n. 8.658/93). O prazo da Denncia ser de 15 dias, se o investi-
gado estiver solto (art. 1
2
) ou de 05 dias, se estiver preso (art. 1
2
,2
2
,
a). O procedimento ser presidido pelo Relator (art. 2), a quem com-
pete determinar arquivamento do inqurito (art. 3, I), decretar a ex-
tino da punibilidade (art. 3, II) e, IMPORTANTE, convocar desem-
bargadores ou juzes estaduais ou federais para atuarem como juzes
de instruo pelo prazo de 06 meses, prorrogvel por igual perodo,
at o mximo de 02 anos (art. 3, III). Essa possibilidade decorre de
inovao trazida pela Lei n. 12.019/09, e permite que os juzes coman-
dem a instruo, por delegao dos Ministros ou Desembargadores,
tornado o procedimento mais clere do que se os fossem presididos
por estes ou realizados via carta de ordem (art. 9, 1).
Neste procedimento, h espao para a defesa preliminar, no prazo de
15 dias (art. 4). Aps a defesa preliminar, o Tribunal deliberar sobre
1954/2021
o recebimento, ou no, da Denncia, assim como pela improcedncia
da acusao, se a deciso no depender de outras provas (art. 6),
sendo facultada sustentao oral de 15 minutos (art. 6,1).
Recebida a Denncia ou Queixa, designar-se- data para interrog-
atrio, o qual ser seguido de defesa prvia em 05 dias (arts. 7 e 8).
A instruo seguir, no que couber, o procedimento previsto no CPP
(art. 9), havendo previso da antiga fase do art. 499 (art. 10), para re-
querimento de diligncias em 05 dias. Aps, h prazo de 15 dias para
alegaes finais (art. 11), sendo tal prazo comum (art. 11, 1). Por fim,
haver sesso de julgamento, tendo cada parte prazo de 1 hora para
sustentao oral, assegurado ao assistente prazo de 15 minutos (art.
12).
Os dois pontos mais importantes a respeito do tema so a delegao
da instruo para os denominados juzes de instruo, j comentado
acima, e a discusso quanto ao momento da realizao do interrog-
atrio. Como visto, o interrogatrio o primeiro ato da instruo, tal
como ocorria no procedimento comum ordinrio at pouco tempo at-
rs. Atualmente, o interrogatrio o ltimo ato da instruo. Assim,
recentemente, o STF proferiu deciso na qual se determina a realiza-
o do interrogatrio por ltimo, observando-se a nova sistemtica do
CPP (AP-AgR 528, j. 24/03/11). Contudo, h deciso do prprio STF
mantendo o procedimento tal como previsto na Lei, aplicando-se o
princpio da especialidade (AP-QO8 470, j. 07/10/10). H deciso re-
cente do STJ aplicando a tese do princpio da especialidade (HC
121171, j. 25/04/2011)
1955/2021
18.b. Proteo e benefcios legais a
rus ou investigados
colaboradores.
A proteo aos rus colaboradores est prevista na Lei n. 9.807/99,
regulamentada pelo Decreto 3518/2000.
Extino da punibilidade: poder o juiz, de ofcio ou a requerimento
das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da
punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva
e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que
dessa colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais
coautores ou partcipes da ao criminosa; II -a localizao da vtima
com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou
parcial do produto do crime. A concesso do perdo judicial levar em
conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias,
gravidade e repercusso social do fato criminoso.
Causa de reduo da pena: o indiciado ou acusado que colaborar vol-
untariamente com a investigao policial e o processo criminal na
identificao dos demais coautores ou partcipes do crime, na localiza-
o da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros.
Para Pacelli, no ser necessria a concorrncia simultnea de todos
os objetivos declinados, at porque, em determinados crimes, isso
nem sequer ser possvel. P. ex., no homicdio consumado, no ser
exigida a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada,
nem mesmo a recuperao total ou parcial do produto do crime.
1956/2021
O Decreto 3518/00 prev a figura do depoente especial. Entende-se
por depoente especial (i) o ru detido ou preso, aguardando julga-
mento, indiciado ou acusado sob priso cautelar em qualquer de suas
modalidades, que testemunhe em inqurito ou processo judicial, se
dispondo a colaborar efetiva e voluntariamente com a investigao e o
processo criminal, desde que dessa colaborao possa resultar a iden-
tificao de autores, co-autores ou partcipes da ao criminosa, a loc-
alizao da vtima com sua integridade fsica preservada ou a recuper-
ao do produto do crime; (ii) a pessoa que, no admitida ou excluda
do Programa, corra risco pessoal e colabore na produo da prova. O
Servio de Proteo ao Depoente Especial consiste na prestao de
medidas de proteo assecuratrias da integridade fsica e psicolgica
do depoente especial, aplicadas isoladas ou cumulativamente, con-
soante as especificidades de cada situao, compreendendo, dentre
outras: I - segurana na residncia; II - escolta e segurana ostensiva
nos deslocamentos da residncia; III - transferncia de residncia; IV -
sigilo em relao aos atos praticados em virtude da proteo conce-
dida; e V - medidas especiais de segurana e proteo da integridade
fsica, inclusive dependncia separada dos demais presos, na hiptese
de o depoente especial encontrar-se sob priso temporria, preventiva
ou decorrente de flagrante delito.
Em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, sero medidas es-
peciais de segurana e proteo a sua integridade fsica, considerando
ameaa ou coao eventual ou efetiva. Estando sob priso temporria,
preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o colaborador ser
custodiado em dependncia separada dos demais presos. Durante a
instruo criminal, poder o juiz competente determinar em favor do
colaborador a concesso de medidas cautelares direta ou indireta-
mente relacionadas com a eficcia da proteo. No caso de
cumprimento da pena em regime fechado, poder o juiz criminal de-
terminar medidas especiais que proporcionem a segurana do colabor-
ador em relao aos demais apenados.
1957/2021
18.c. Recursos no Processo Penal:
questes gerais.
Conceito de Recurso: meio voluntrio de impugnao de decises,
utilizado antes da precluso e na mesma relao jurdica processual,
apto a propiciar a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integ-
rao da deciso. (GRINOVER et all., 2011, p. 29 ).
Natureza jurdica: o poder de recorrer aspecto, elemento, desdobra-
mento, modalidade do prprio direito de ao e de defesa. Recurso,
quanto interposio, nus processual, faculdade que, se no exer-
cida, pode acarretar conseqncias desfavorveis
Princpios Recursais em Matria Penal:
> Duplo grau de jurisdio: a exigncia do duplo grau, enquanto
garantia individual, permite ao interessado a reviso do julgado con-
trrio aos seus interesses, implicando o direito obteno de uma
nova deciso em substituio primeira.
> Taxatividade: os recursos dependem de previso legal. O rol dos re-
cursos e as hipteses de cabimento configuram um elenco taxativo.
> Unirrecorribilidade: Em geral, contra cada deciso cabe apenas um
nico recurso. Exceo: interposio simultnea de REsp e RE.
> Complementariedade: o recorrente poder complementar a funda-
mentao de seu recurso se houver integrao ou complementao da
deciso.
> Dialeticidade: o recorrente deve indicar claramente os motivos pelos
quais pede o reexame da deciso, porque somente assim a parte
1958/2021
contrria poder apresentar suas contrarrazes, formando o contra-
ditrio em matria recursal.
> Fungibilidade: o recurso erroneamente interposto pode ser con-
hecido pelo outro, desde que no haja m-f (CPP, Art. 579).
> Proibio da reformatio in pejus: pelo recurso do ru, e sem que haja
recurso da acusao, no pode ser agravada a situao do recorrente,
nem do ponto de vista quantitativo, nem qualitativo. uma das mani-
festaes do princpio da ampla defesa. Em favor da acusao, nem
mesmo eventual nulidade pode ser reconhecida se no alegada em
recurso.
Efeitos dos Recursos:
> Obstativo de coisa julgada: no sistema brasileiro todos os recursos
obstam o trnsito em julgado da deciso impugnada. Assim, o
primeiro e constante efeito dos recursos exatamente o de impedir a
precluso.
> Devolutivo: Diz respeito identificao da matria devolvida ao con-
hecimento da instncia recursal. Como os recursos so voluntrios,
cabe ao interessado delimitar a matria a ser objeto de reapreciao e
de nova deciso pelo rgo jurisdicional competente.
> Suspensivo: efeito suspensivo do recurso significa que, em certas
hipteses, a sua interposio impede a produo imediata dos efeitos
da deciso.
> Iterativo (ou regressivo ou diferido): Devoluo do recurso ao
prprio rgo prolator da deciso impugnada, como ocorre no juzo de
retratao, presente nos seguintes recursos: (a) recurso em sentido es-
trito (art. 589 do CPP); (b) carta testemunhvel (art. 643 do CPP) e (c)
agravo em execuo
1959/2021
PALAVRAS-CHAVE: recursos; conceito; princpios recursais; efeitos.
19.a. Incidentes processuais:
falsidade e insanidade mental.
1) Incidente de falsidade
1.1) Noes: tem por finalidade retirar dos autos o documento sob o
qual recai suspeitas quanto a sua autenticidade. No h previso de
cabimento na fase do inqurito policial. Cabe pacificamente para ar-
guir falsidade material; jurisprudncia majoritria tambm admite
para falsidade ideolgica.
1.2) Legitimidade: partes ou ex officio (art. 147, CPP).
1.3) Procedimento: deve ser dirigido ao juiz, de forma escrita. O ma-
gistrado ento concede prazo de 48h parte contrria para manifest-
ao. Em seguida, abre o prazo de 3 dias, sucessivamente, para
alegao das partes. Havendo necessidade, determina diligncias, de-
cidindo em seguida.
1.4) Efeitos: apenas no mbito do processo penal relativo ao docu-
mento questionado.
1.5) Recurso: RESE contra a deciso que resolve o incidente, seja ela
pela procedncia ou improcedncia (art. 581, XVIII, CPP)
1960/2021
2) Incidente de insanidade mental
2.1) Noes: tem por fim dissipar dvidas acerca da higidez mental do
autor do ilcito, podendo ocorrer durante o inqurito ou no curso do
processo (art. 149, 1, CPP).
2.2) Legitimidade: partes ou ex officio
2.3) Procedimento: o juiz determina a instaurao do incidente por
meio de portaria, com a nomeao de curador, suspendendo o curso
do processo (se ocorrer na fase do inqurito, este no se suspende),
ressalvando-se os atos urgentes. Embora suspenso o processo, a pre-
scrio corre normalmente. Em seguida, as partes so intimadas para
ofertar quesitos, dispondo o perito de 45 dias para concluso do laudo.
2.4) Efeitos do laudo: a) Conclui pela normalidade mental na poca do
fato e atualmente: prosseguimento normal do processo principal, po-
dendo a sentena ser tanto absolutria quanto condenatria; b) Con-
clui pela normalidade mental na poca do fato e incapacidade atual: o
processo deve permanecer paralisado at que o indivduo se
restabelea ou ocorra a extino da punibilidade (art. 152, CPP). Hav-
endo restabelecimento, a sentena ser absolutria ou condenatria;
c) Conclui pela incapacidade na poca do fato: o incidente deve ser
apensado ao processo, que ter prosseguimento e na fase de sentena
abrem-se 2 possibilidades: c.1) Indivduo inimputvel - absolvio,
com aplicao de medida de segurana (abs. imprpria) ou sem ap-
licao de medida de segurana (absolvio prpria), conforme art. 26,
caput, CP; c.2) Indivduo semi-imputvel - absolvio sem aplicao
de medida de segurana ou condenao (nesta, porm, deve-se reduzir
a pena de 1/3 a 2/3 ou aplicar medida de segurana, caso haja indicat-
ivos de periculosidade), conforme art. 26, nico e 98, ambos do CP.
1961/2021
2.5) Recurso: segundo Nestor Tvora, a deciso que determina a in-
staurao do incidente irrecorrvel, mas possvel a impetrao de
mandado de segurana. Contra a deciso que rejeita o incidente
cabvel HC
19.b. Nulidades no Processo
Penal. Princpios.
O que a doutrina e jurisprudncia chamam de princpios PACELLI
chama de regras aplicveis s nulidades no processo penal (PACELLI,
2009, p. 701). As nulidades consistem em sanes impostas pela lei
aos atos processuais praticados com violao da forma prescrita em
lei. Atos inexistentes: ligados aos pressupostos de existncia do pro-
cesso. O ato inexistente no produzo efeito no processo nem conval-
idvel, ao contrrio dos atos nulos; nulidades absolutas - h prejuzo
da funo judicante; nulidade relativa - h prejuzo para as partes.
Nulidades. Efeito devolutivo. A jurisprudncia no admite o reconhe-
cimento da nulidade absoluta ex officio em prejuzo da defesa
(PACELLI, 2009, p. 698).
Nulidades. Incompetncia absoluta. Para PACELLI a nulidade abso-
luta decorrente da violao das regras de distribuio de competncia
prevista na constituio, permite o juiz natural julgue o processo sem a
limitao da pena imposta pelo juiz absolutamente incompetente
(PACELLI, 2009, p. 700).
Regra do interesse: nenhuma das partes poder argir nulidade refer-
ente a formalidade cuja observncia s a parte contrria interesse.
(PACELLI, 2010, 701)
1962/2021
Instrumentalidade das formas ou pas de nullit sans arief: no se de-
clara a nulidade do ato que no
ostentar qualquer potencialidade probatria, nem tiver sido, luz do
caso concreto, objeto de mensurao na deciso final. (PACELLI,
2009, 704)
Causalidade: o ato subseqente dependente do anterior, seja com sub-
ordinao quanto a existncia ou a validade, ou como conseqncia,
ser declarado nulo quando derivado de ato nulo.
19.c. Procedimento relativo aos
crimes de Responsabilidade (Lei
n.
s
1.079/50 e Decreto-Lei n 201/
67).
O DL 201/67 trata da responsabilidade de agentes polticos em dois
aspectos: a) infraes poltico-administrativas de Prefeitos/
Vereadores, sujeitas a julgamento pelas Cmaras de Vereadores, com
sano de perda do mandato (art. 4-7); b) crimes de responsabilid-
ade de Prefeitos - crimes comuns, de ao pblica incondicionada do
MP, julgado pelo Judicirio, acarretando, pena privativa de liberdade,
perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de funo pblica por 5
anos (art. 1).
poca da edio da lei, no havia prerrogativa de foro para Prefeito.
Hoje, ele julgado por Tribunal. Assim, tem-se a situao do Prefeito
quando do recebimento da denncia: 1) Prefeito que ainda est no:
observa-se o rito da Lei 8.038/90 (art. 1-12) c/c Lei 8.658/93; 2)
1963/2021
Prefeito que no est mais no mandato: no possui foro e segue o rito
do DL 201, que comum (correspondente ao ordinrio, antes da Lei
11.719/08), com as seguintes modificaes: a) h defesa prvia do
acusado, em 5 dias, antes do recebimento da denncia - se no for en-
contrado, ser nomeado defensor, para apresentao da defesa;
b) recebida a denncia, h manifestao obrigatria sobre priso pre-
ventiva; c) da concesso ou denegao da preventiva cabe recurso em
sentido estrito, com efeito suspensivo, em autos apartados (5 dias).
A Lei 1.079/50 aplica-se aos crimes de responsabilidade (cuja defin-
io de competncia privativa da Unio) do: Presidente da
Repblica, Ministro de Estado (inclusive o Advogado-Geral da Unio e
o Presidente do BACEN), Ministro do STF e PGR. O julgamento feito
pelo Senado (trata-se de infrao poltico-administrativa) e a sano
a perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de funo pblica (a
lei diz 5 anos, mas a CR diz 8 anos). O STF diz que estas penas so
autnomas: se houver renncia, pode ser aplicada a inabilitao,
apesar de no haver perda do cargo. No mbito federal, tem-se o
seguinte rito para julgamento do Presidente da Repblica e Ministro
de Estado (art. 14-38): 1) "DENNCIA: o mecanismo por meio do
qual o cidado leva ao conhecimento da Cmara dos Deputados o fato;
2) COMISSO ESPECIAL (CD): criada para emitir parecer, em 10 di-
as, abordando se a denncia ser objeto de deliberao; 3)
VOTAO: lido o parecer na Casa, a denncia ser objeto de votao
(pela CR88: 2/3 de qurum). Antes disso, porm, h um debate, em
que 5 representantes de cada partido podero falar, por 1 hora, sobre o
parecer, assegurando-se comisso resposta a todos os apontamen-
tos; 4) ACUSAO: admitida a denncia, considera-se decretada a
acusao pela CD (que acarreta suspenso das funes: prazo max.
180 dias - CR/88); 5) ENVIO AO SENADO: sendo crime de re-
sponsabilidade, vai para o SF, com a constituio de comisso de 3
1964/2021
membros (da CD) para acompanhar a acusao. OBS: para o Ministro
de Estado, s vai para o Senado se for conexo com crime de re-
sponsabilidade do Presidente. Do contrrio, vai para o STF, se houver
denncia do PGR, tal qual ocorre no crime comum. 6) NOTIFICAO
DO ACUSADO: o Presidente do SF intima o acusado para comparecer;
7) PROCEDIMENTO: sob presidncia do Presidente do STF, so lidas
as teses de acusao e defesa e inquiridas testemunhas (podendo
haver acareao), h debates orais de at 2 horas. 8) VOTAO: aps
debates, feito um relatrio, um debate entre senadores e a votao
(2/3 segundo a CR/88). 9) CONDENAO: a condenao implica
perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica (a CR/
88 fala em 8 anos, embora a lei fale 5 anos). Aplica-se subsidiaria-
mente o regimento interno das casas e o CPP. Para o PGR e Ministro
do STF (art. 44-73), o rito semelhante, com uma diferena: o feito
comea j no SF (no h autorizao da CD). O prprio SF vota, com
base em parecer de comisso especial, se a denncia ser ou no ob-
jeto de deliberao. A condenao, pela lei, depende de maioria
simples - a CR diz que a condenao pelo SF se d por 2/3. A lei traz
tambm procedimento de crimes de responsabilidade de Governador,
que ser julgado perante a respectiva Assembleia Legislativa; nos
crimes comuns, responde perante o STJ.
20.a. Prova no Processo Penal:
princpios e disposies gerais.
Prova, para Tvora e Alencar, tudo aquilo que contribui para a form-
ao do convencimento do magistrado (o CPP no traz um rol ex-
austivo de meios de prova). Objetivo da prova: reconstruo dos fatos
investigados no processo, buscando uma verdade judicial, uma certeza
jurdica, que pode ou no corresponder realidade histrica (Pacelli:
toda verdade judicial sempre uma verdade processual). A pretenso
1965/2021
estabilizar situaes eventualmente conflituosas. Princpios Re-
gentes. Contraditrio e ampla defesa. As partes tem direito prova.
Necessidade de efetiva participao do ru na formao do convenci-
mento judicial. A ampla defesa que autoriza o ingresso de provas il-
citas favorveis defesa. Identidade fsica do juiz. O CPP passou a in-
corporar este princpio, importantssimo, porque o provimento judi-
cial final deve demonstrar sempre um juzo de certeza, quando con-
denatria a sentena - o que se facilita sendo o juiz da instruo o
mesmo da sentena. Para Pacelli, o CPC 132 aplicvel subsidiaria-
mente ao processo penal. Verdade material. O processo civil contenta-
se com uma certeza derivada da simples ausncia de impugnao aos
fatos articulados na inicial. O processo penal no admite a verdade
formal, exigindo-se a materializao da prova pela acusao. Inocn-
cia. Compete acusao todo o nus probatrio (deve provar a ex-
istncia do crime, bem como sua autoria). Para Pacelli, o novo CPP
156, I inconstitucional, por ferir o modelo acusatrio. O juiz no deve
tutelar a investigao, nem tomar qualquer providncia de ofcio nesta
fase. Quanto ao CPP 156, II, o juiz no pode desigualar as foras
produtoras da prova no processo, sob pena de violao ao contra-
ditrio, ampla defesa e igualdade das partes - apenas ser permitido
faz-lo quando em benefcio da defesa ou quando existir dvida sobre
prova produzida (no em caso de ausncia de prova, quando a ab-
solvio se impe). Livre convencimento motivado. O juiz no est
preso a nenhum critrio de valorao prvia da prova, mas deve de-
clinar as razes pelas quais optou por tal ou qual prova. No se aplica
ao jri. O novo CPP 155: impedimento ao magistrado de fundar con-
denao exclusivamente em material colhido na fase de investigao
(exceto as provas antecipadas e no repetveis - percias tcnicas). Pa-
celli: legtima a exigncia de meios de prova especficos para a con-
statao de determinados fatos, se justificada pela proteo de valores
reconhecidos pela ordem jurdica. o caso da vedao s provas il-
citas (CR 5
2
, LVI e CPP 157) ou das limitaes quanto matria re-
lativa ao estado das pessoas. Deve provar quem faz a alegao (CPP
1966/2021
156). A regra no processo penal que a prova pode ser produzida a
qualquer tempo, incluindo a fase recursal, e at mesmo em segunda
instncia, respeitado o contraditrio. Exceo: CPP 479 - antecedncia
de 3 dias do Plenrio para juntar documentos no procedimento do
Jri.
20.b. Suspenso condicional do
processo.
Ao lado da transao penal (art. 76), a suspenso condicional do pro-
cesso constitui importante medida despenalizadora (exceo obrigat-
oriedade da ao penal) instituda pela Lei n.
2
9.099/1995. Prevista no
art. 89, ela visa a evitar a instruo probatria e posterior julgamento
da ao penal, sendo cabvel para aqueles crimes cuja pena mnima
cominada seja igual ou inferior a 01 (um) ano (requisito objetivo) e o
agente do fato no esteja sendo processado ou no tenha sido con-
denado por outro crime, presentes os demais requisitos autorizadores
da suspenso condicional da pena - art. 77 do CP (requisitos subjet-
ivos). Embora seja exigvel requisito subjetivo previsto para suspenso
da pena, a suspenso condicional do processo com ela no se con-
funde, na media em que esta impede a realizao de instruo e pos-
terior julgamento da ao penal, enquanto aquela pressupe con-
denao, evitando apenas a execuo da pena aplicada. Preenchidos os
requisitos (objetivo e subjetivos), a proposta de suspenso condicional
do processo dever (embora a lei preveja o verbo poder, entende-se
que o preenchimento daqueles requisitos impe o sentido de dever ao
verbo) ser oferecida, quando cabvel, juntamente com a denncia
(tanto em crimes de ao pblica como privada), possibilitando a sus-
penso do processo (e do prazo prescricional) pelo perodo de 02
(dois) a 04 (quatro) anos, mediante condies a serem estabelecidas
em juzo (art. 89, 1). Uma vez recebida a denncia, designar-se-
1967/2021
audincia para que o acusado aceite a proposta de suspenso. Caso re-
cuse, o processo seguir seus ulteriores termos. Em caso de concurso
material, formal ou continuidade delitiva, a pena mnima cominada
deve ser aferida luz do somatrio das penas ou do quantum de
aumento (menor aumento) ou diminuio (maior diminuio)
daquelas hipteses para fins de concesso do benefcio, sendo in-
cabvel caso ultrapasse o limite de um ano (Sm. STJ 243). Findo o
perodo de suspenso (perodo de prova), o cumprimento das con-
dies impostas ensejar a declarao de extino da punibilidade do
agente (art. 89, 5). Todavia, a suspenso ser revogada caso o bene-
ficirio venha a ser processado por outro crime (indiferente se pratic-
ado antes ou durante o perodo de prova) ou no efetuar a reparao
do dano (revogao obrigatria) ou tambm caso venha a ser proces-
sado pela prtica de contraveno ou pelo descumprimento de uma
condio imposta (revogao facultativa) - art. 89, 3 e 4, re-
spectivamente. Por fim, a jurisprudncia do STJ vem reconhecendo o
cabimento da suspenso tambm na hiptese de o crime ser apenado
com pena mnima superior a 01 ano, desde que seja tambm cominada
alternativamente a pena de multa.
Palavras-chave: DESPENALIZAO, SUSPENSO E EXTINO
PUNIBILIDADE.
20.c. Recursos especial,
extraordinrio e ordinrio.
Recurso Especial (art. 105, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
Cabimento: contra acrdo, de nica ou ltima instncia, proferido
por Tribunal, que: a) contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes
vigncia, b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de
1968/2021
lei federal; c) der lei federal interpretao divergente de outro
Tribunal.
Interposio e procedimento: interposto no prazo de 15 dias, perante o
Presidente do Tribunal local, com a expressa indicao do fundamento
constitucional e das razes do pedido de reforma, deve ser objeto de
contrarrazes, para posterior juzo de admissibilidade pela Corte local.
Em sendo negado seguimento, cabvel a interposio de agravo nos
autos, no prazo de 05 dias (matria penal), atacando especificamente a
deciso recorrida (Smula 182/STJ). Pode ser submetido ao rito dos
recursos repetitivos (art. 543-C,CPC), quando houver multiplicidade
de recursos sobre a mesma matria, havendo o sobrestamento dos re-
cursos tratando de igual questo de direito.
Questes especficas do REsp: a) no cabvel contra deciso de
Turma Recursal (Smula 203/STJ); b) o dissdio jurisprudencial
(alnea c) deve ser demonstrado mediante o cotejo analtico entre os
acrdos divergentes de Tribunais diversos, no podendo sustentar
tese contrria jurisprudncia do STJ (Smulas 13 e 83/STJ).
Recurso Extraordinrio (art. 102, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
Cabimento: contra deciso, de nica ou ltima instncia, que: a)
contrariar dispositivo da CF, b) declarar a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local con-
testado em face da CF; d) julgar vlida lei local contestada em face
de lei federal.
Interposio e procedimento: idnticos ao REsp, exceto quanto pre-
liminar de repercusso geral, que deve ser formalmente destacada
(art. 543-A, CPC), sob pena de negativa de seguimento, podendo ser
adotado o rito do art. 543-B, CPC, com sobrestamento, quando houver
1969/2021
multiplicidade de recursos versando acerca da matria cuja reper-
cusso geral foi reconhecida.
Questes especficas do RE: a) quanto alnea b, somente possvel
se a declarao de inconstitucionalidade foi previamente submetida a
incidente de inconstitucionalidade na Corte local; b) a hiptese da
alnea d trata de competncias legislativas constitucionais (incon-
stitucionalidade formal).
Questes gerais do REsp e do RE: a) tm como finalidade a higidez e
uniformidade do direito objetivo infraconstitucional e constitucional
(funo nomofiltica); b) somente podem ser interpostos depois do
exaurimento dos recursos locais (Smulas 207/STJ e 281/STF); c)
havendo embargos de declarao ou infringentes com julgamento pos-
terior sua interposio, devem ser reiterados, sob pena de negativa
de seguimento (Smula 418/STJ); d) reclamam o prvio exame na de-
ciso recorrida da questo legal ou constitucional suscitada (preques-
tionamento), que deve constar do seu voto vencedor (Smula 320/
STJ), mas pode ser provocado por embargos de declarao (Smulas
282 e 356/STF e 211/STJ); e) no autorizam o reexame de prova
(Smulas 07/STJ e 279/STF), a interpretao de clusula contratual
(Smula 05/STJ) ou a anlise de violao a direito local (Smula 280/
STF).
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus (arts. 102, II, "a, e 105, II, "a,
CF; arts. 30 a 32, Lei 8.038/90): cabvel contra acrdo de nica in-
stncia de Cortes locais ou do STJ quando denegado o HC, tendo
prazo de 05 dias, sendo dirigido ao STJ e ao STF, dependendo da
Corte recorrida, onde deve ser objeto de prvia manifestao do MPF
em 2 dias.
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana (arts. 102, II, "a, e 105,
II, "b, CF; arts. 33 a 35, Lei 8.038/90): cabvel contra acrdo de
1970/2021
nica instncia de Cortes locais ou do STJ quando denegado o MS,
tendo prazo de 15 dias, aplicvel o procedimento da apelao cvel na
Corte recorrida, sendo dirigido ao STJ ou STF, dependendo da origem
da deciso impugnada.
Recurso Ordinrio, para o STF, contra sentena por crime poltico
(art. 102, II, "b, CF): cabvel contra sentena de luiz Federal em crime
poltico, no prazo de 05 dias para a interposio e 08 dias para as
razes, aplicvel o procedimento da apelao criminal, sendo dirigido
ao STF.
21.a. Norma de direito processual
penal no tempo.
Nesse tpico, vigora o conhecido brocardo "tempus regit actum", no
sentido de que a norma processual penal detm aplicao imediata,
devendo os atos processuais serem regidos pela legislao em vigor ao
tempo de sua prtica, sem prejuzo dos atos j realizados sob a gide
da legislao anterior e dos seus respectivos efeitos (art. 2 do CPP).
Logo, uma vez entrada em vigor, a nova lei processual penal disciplin-
ar os atos processuais vindouros, independentemente da data em que
foi praticado o crime. Em relao aos processos j em curso (com re-
cebimento da denncia) por ocasio da entrada em vigor de nova lei,
trs sistemas de aplicao podem ser hipoteticamente concebidos: i) o
da unidade processual, no qual o processo concebido como um todo
unitrio, devendo ser regido por uma nica lei, quer seja a nova ou a
velha, de modo que a velha teria de se impor para no ocorrer a ret-
roao da nova com prejuzo aos atos j praticados at a sua vigncia;
ii) o das fases processuais, no qual distinguir-se-iam fases processuais
autnomas (postulatria, ordinatria, instrutria, decisria e recurs-
al), podendo cada uma ser regida por leis diferentes e iii) o do sistema
1971/2021
do isolamento dos atos processuais, prevalecente na doutrina e con-
sagrado expressamente pelo art. 2 do CPP, segundo o qual a lei nova
no atinge os atos processuais j praticados, nem seus efeitos, mas se
aplica aos atos processuais a praticar, sem limitaes relativas s fases
processuais. Por fim, em relao s normas de contedo misto - penal
e processual, deve-se seguir o contedo normativo da primeira, na me-
dida em que prevalece a regra da irretroatividade da norma penal des-
favorvel ao ru sobre as disposies de natureza processual, vedando-
se a fragmentao normativa mediante aproveitamento da regra mais
benfica da legislao posterior e de parte da lei anterior, sob pena de
o interprete elaborar uma terceira legislao, em prejuzo ao princpio
da separao de poderes. Importante exceo, segundo Pacelli, diz re-
speito s normas atinentes s chamadas causas extintivas da punibil-
idade, a exemplo da prescrio, as quais so portadoras de
mensagens/juzos legislativos de ausncia de interesse punitivo, de-
vendo ser sempre aplicadas.
Palavras-chave: TEMPUS REGIT ACTUM.
21.b. Interrogatrio do ru,
confisso e perguntas.
Procedimentos. Ordem da
instruo processual.
Interrogatrio. Para Pacelli, a Lei 11719/08 ajusta-se a um modelo
processual de feio prioritariamente acusatria. Ser realizado aps a
apresentao escrita da defesa (CPP 396), portanto o ltimo ato da
audincia de instruo. Permite ao acusado um exame mais amplo
acerca de seu comportamento - poder escolher a estratgia de
1972/2021
autodefesa que melhor consulte aos seus interesses. Ostenta valor pro-
batrio, mas principalmente uma oportunidade de defesa. Significa:
que o acusado e seu defensor podem optar pelo silncio; que no se
pode mais falar em conduo coercitiva do ru para fins de interrog-
atrio; que haver nulidade absoluta do processo, se realizado sem
que se d ao ru a oportunidade de ser submetido a interrogatrio.
ato que deve ser realizado na presena do defensor tcnico do acusado
(CPP 185), sob pena de nulidade absoluta. Consiste em perguntas
feitas pelo juiz; aps, ser indagado s partes se restou algum fato a
ser esclarecido (CPP 188). Sempre para Pacelli, a interpretao do sis-
tema (harmonizar com
o novo CPP 212) impe que a atuao do juiz seja sempre comple-
mentar: assim, o interrogatrio iniciaria pela perguntas do MP, direta-
mente ao ru, aps perguntas de defensor de corru (possibilidade de
teses colidentes), e ao final, apenas se necessrio, interviria o juiz.
Confisso. Antes de proceder ao interrogatrio, o juiz deve informar o
ru sobre seu direito a ficar calado, bem como que o exerccio deste
direito no acarretar prejuzo sua defesa. Se, a despeito dessa ad-
vertncia, o suposto autor da infrao (ato personalssimo; havendo
corrus, a confisso de um no vincula os demais) admite fatos desfa-
vorveis que lhe so atribudos, praticou confisso. Para Pacelli, deve
sempre ser contextualizada com os demais elementos dos autos, para
evitar o risco de autoacusao falsa, para proteger o verdadeiro autor,
seja por motivao afetiva ou econmica. A confisso retratvel e di-
visvel: o acusado pode arrepender-se dela, se ainda em tempo, e o
juiz, dentro de seu livre convencimento, poder valer-se apenas de
parte da confisso. A confisso pode dar-se tambm fora do interrog-
atrio. Perguntas ao ofendido. O ofendido no testemunha e no
pode ser tratado como tal (Tvora e Alencar); no ser compromiss-
ado a dizer a verdade, e caso minta no incide em falso testemunho
(CP 342); pode ser o caso de denunciao caluniosa (CP 339). Para os
autores citados, pode ser conduzido coercitivamente para prestar
1973/2021
declaraes. Consiste em formulao de perguntas pelo juiz e partes
(vide a posio de Pacelli sobre a ordem das perguntas); existe pre-
viso expressa no rito do Jri sobre a formulao de perguntas pelas
partes ao ofendido (CPP 473).
21.c. Recurso em sentido estrito.
Agravos. Correio parcial.
I. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: o recurso cabvel para impug-
nar as decises interlocutrias do magistrado previstas no art. 581 do
CPP. Cabe juzo de retratao (efeito regressivo). Prazo de inter-
posio: 05 dias (02 dias para arrazoar). H excees: da deciso que
incluir ou excluir jurado da lista geral cabe recurso no prazo de 20 di-
as.. Ausncia de efeito suspensivo, salvo art. 584, CPP (perda de fiana
e deciso que denegue a apelao ou a julgue deserta). No cabe a ap-
resentao de razes no segundo grau (como acontece com a
apelao). Do indeferimento do RSE cabe carta testemunhvel. As
hipteses de cabimento do recurso esto previstas no artigo 581 do
CPP. Smula 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimao do
denunciado para oferecer contra-razes ao recurso interposto da re-
jeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.
Smula 709 do STF: Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o
acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde
logo, pelo recebimento dela. Contra a sentena de impronncia ou de
absolvio sumria caber apelao. O RSE cabvel somente contra a
deciso que pronunciar o ru. A lei 11719/98 prev absolvio sumria
das causas de extino de punibilidade, dando novo tratamento
matria (Pacelli diz que houve revogao implcita do 581, VIII). Das
decises proferidas em sede de execuo cabe agravo em execuo (re-
vogao de alguns incisos do art. 581).
1974/2021
II. AGRAVOS
1) AGRAVO NOS PRPRIOS AUTOS (LEI 12.322/10): cabvel di-
ante de decises denegatrias de recurso extraordinrio e de recurso
especial. O prazo para interposio de cinco dias, a teor do art. 28,
Lei 8.038, sendo que o STF j se pronunciou no sentido de que o prazo
de dez dias no se aplica na seara processual penal (inf. 644).
2) Agravo em execuo: art. 197 da LEP. Das decises proferidas pelo
Juiz (nas execues) caber recurso de agravo, sem efeito suspensivo.
A LEP no disps acerca do rito processual a ser aplicado. O entendi-
mento minoritrio defende que o rito seria o do Agravo de Instru-
mento (Grinover). Partidrio da corrente majoritria, Eugnio Pacelli,
com respaldo no STJ e STF, sustenta que o rito a ser seguido o do
RSE, por ser mais adequado s questes penais. O prazo para sua in-
terposio de cinco dias (Smula 700 do STF: de cinco dias o prazo
para a interposio de agravo contra deciso do juiz da execuo pen-
al). Legitimao ampla: o Ministrio Pblico, o condenado, o repres-
entante legal, o cnjuge, os parentes ou descendentes (art. 195, LEP).
3) AGRAVO REGIMENTAL: Os Regimentos Internos dos Tribunais
preveem o recurso de agravo regimental (art. 39, Lei 8.038/90).
III. CORREIO PARCIAL
o recurso cabvel contra despachos judiciais que importem em inver-
so tumulturia do processo, sempre que no houver outro recurso es-
pecfico para o caso. Deve ser manejada nas hipteses de error in pro-
cedendo (erro de procedimento). incabvel nas hipteses de error in
judicando. Pacelli diz que poder ser endereado tanto contra ato
1975/2021
especfico praticado em determinado processo como em relao a atos
futuros, desde que demonstrada a viabilidade do temor de repetio
da ilegalidade. Esto legitimados o Ministrio Pblico, o ru e o quere-
lante. Atualmente, amplamente majoritrio o entendimento de que
se trata de um recurso (ou sucedneo recursal, conforme Frederico
Marques). No mbito federal, a Lei n 5.010/66 determina que o re-
curso deve ser interposto em cinco dias. H discusso quanto ao seu
procedimento. Tourinho Filho defende ser o procedimento do recurso
em sentido estrito. Pacelli sustenta que o procedimento do agravo de
instrumento do CPC, salvo previso expressa em sentido contrrio nas
normas de organizao judiciria.
22.a. Incompatibilidades e
impedimentos no processo penal.
Distines (Pacelli):
a) suspeio: as hipteses de suspeio configuram situaes da real-
idade externa ao processo levado ao conhecimento do juiz. Ex: inimiz-
ade capital; quando o juiz estiver respondendo a outro processo por
fato anlogo. Ligao do juiz com a parte.
b) impedimento: os casos de impedimento referem-se a fatos ou cir-
cunstncias atinentes e intimamente ligados ao prprio processo sub-
metido inicialmente jurisdio do juiz. Ex: quando o juiz for in-
teressado no feito ou tiver funcionado no processo como defensor. In-
teresse do juiz pelo objeto do processo. No h originalidade na cog-
nio da matria ftica pelo rgo julgador, da o impedimento (HC
94641, STF).
1976/2021
c) incompatibilidade: as incompatibilidades compreendero todas as
demais situaes que possam interferir na imparcialidade do julgador
e que no estejam arroladas entre as hipteses de suspeio ou imped-
imento. Ex: razes de foro ntimo.
Na prtica no h diferena entre impedimento e incompatibilidade
pois a sano cominada a mesma - ato processual nulo. Para Hlio
Tornaghi trata-se ato inexistente. Pacelli diz que, tratando-se de
questo ligada ao devido processo legal, no que toca imparcialidade
da jurisdio, a suspeio, o impedimento e a incompatibilidade
podero ser reconhecidos mesmo aps o trnsito em julgado da ao
condenatria (exceto quanto absolutria a deciso, tendo em vista a
vedao da reviso pro societate).
Pacelli diz que o CPP inicia o tratamento das excees referindo-se
exceo de suspeio e que os impedimentos e incompatibilidades so
tratados em captulo especfico, como se se tratasse de matria dis-
tinta. Contudo, diz que a distino no tratamento da matria abso-
lutamente equivocado, uma vez que todas elas se ocupam da tutela de
um nico e mesmo valor positivado no ordenamento processual: a im-
parcialidade da jurisdio. A imparcialidade do juiz requisito de val-
idade do processo, estando inserido no devido processo legal constitu-
cional, como uma das principais conquistas do modelo acusatrio de
processo.
Os rgos do MP no funcionaro nos processos em que o juiz ou
qualquer das partes for seu cnjuge, ou parente, consanguneo ou
afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, e a eles
se estendem, no que lhe for aplicvel, as prescries relativas sus-
peio e aos impedimentos dos juzes (CPP, art. 258).
0 juiz, o rgo do MP, os serventurios ou funcionrios de justia e os
peritos ou intrpretes abster-se-o de servir no processo, quando
1977/2021
houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararo nos
autos. Se no se der a absteno, a incompatibilidade ou impedimento
poder ser argido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido
para a exceo de suspeio (art. 112).
Smula 234 STJ - A participao de membro do Ministrio Pblico na
fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou sus-
peio para o oferecimento da denncia.
Informativo 522 STF - A atuao de juiz na fase do IP no gera imped-
imento (processos penais originrios STF/STJ - julgamento final pelo
rgo colegiado).
Causas de impedimento:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
1 - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em
Unha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou
advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da
justia ou perito;
II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou ser-
vido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se,
de fato ou de direito, sobre a questo;
IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em
linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito.
1978/2021
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo
os juzes que forem entre si parentes, consangneos ou afins, em
linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive.
22.b. Procedimentos especiais.
Ritos.
Procedimento especial todo aquele previsto no mbito dos CPP ou
Leis Especiais para as hipteses legais especficas, incorporando re-
gras prprias de tramitao processual visando apurao dos crimes
que constituem o objeto de sua disciplina. Exemplos: procedimento de
crimes de funcionrio pblico (arts. 513 a 518); Procedimento dos
crimes contra a honra (arts. 519 a 523); Procedimento relativo aos
processos de competncia do Tribunal do Juri (arts. 406 a 497); Lei de
Drogas (Lei n. 11343/2006); Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 4898/
1965).
H delitos, cuja apurao, apesar de submter-se ao procedimento
comum, no obedecer aos critrios do art. 394 1 CPP, em face da
existncia de previso legal expressa determinando regras distintas.
Exemplos: crimes tipificados no Estatuto do Idoso, crimes praticados
mediante violncia domstica, crimes falimentares.
Crimes praticados por funcionrio pblico: h previso de rito distinto
quando se trata de crime afianvel. Essa distino perde o sentido
com as alteraes no captulo que trata da priso (e dos critrios de
afianabilidade dos crimes) no CPP. O art. 514 prev, nos casos de
crime afianvel, a notificao do acusado para responder, aps o que
o magistrado decidir pela rejeio ou recebimento da denncia ou
queixa. O rito especial previsto no art. 514 e seguintes no se aplica a
quem possua foro privilegiado junto ao STF, STJ, TJ e TRF.
1979/2021
Crimes contra a honra: somente para crimes de ao penal privada, ou
seja, no abrange os crimes contra a honra do Presidente da Repblica
e de funcionrio pblico no exerccio da funo, alm da injria real.
1. Ajuizamento a ao penal e audincia de conciliao: a ausncia de
designao de audincia de conciliao constitui nulidade absoluta,
pois tal solenidade condio de precedibilidade da ao penal.
2. Recebimento da queixa-crime, citao e resposta acusao.
3. Exceo da verdade: no mesmo momento em que apresentar res-
posta, poder o querelado, em petio distinta, apresentar exceo da
verdade (relativa ao crime de calnia) ou exceo da notoriedade do
fato (pertinente ao crime de difamao praticado contra funcionrio
pblico no exerccio da funo). No se admite exceo da verdade ou
da notoriedade do fato nos crimes de injria, pois aqui ferida a honra
subjetiva da pessoa. Oferecida a exceo, o magistrado suspender o
curso do processo, intimando o autor da ao penal para apresentar
contestao no prazo de 2 dias.
4. Prosseguimento segundo o rito ordinrio.
Questo: Cabe recurso da deciso que inadmite a exceo da verdade?
No. irrecorrvel, cabendo ao querelado, caso condenado, insurgir-
se em preliminar de eventual apelao. H posio contrria, ad-
mitindo a apelao.
Crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530 CPP): O rito a
ser adotado depender do crime praticado (Lei n. 10695/2003), po-
dendo ser de ao penal privada ou de ao penal pblica (condicion-
ada ou incondicionada). As peculiaridades atinentes aos crimes contra
a propriedade imaterial ocorrem apenas na fase pr-processual,
encontrando-se relacionadas unicamente materializao do vestgio
deixado com a produo ou reproduo ilcita. Oferecida a denncia
1980/2021
ou queixa, o procedimento a ser seguido, de qualquer forma, ser
idntico ao rito comum ordinrio.
Crimes de abuso de autoridade (Lei 4898/1965): atualmente, o rito
previsto na lei especial tem pouca utilidade, pois o abuso de autorid-
ade crime que se enquadra na competncia dos juizados especiais
criminais (menor potencial ofensivo, j que a pena mxima inferior a
2 anos).
Crimes da Lei de Drogas (Lei 11343/2006): Para a prova da
materialidade exige-se o laudo de constatao. Tambm h previso
de delao premiada. A principal peculiaridade do rito a notificao
para defesa preliminar. Sntese do rito:
1. Oferecimento da denncia
2. Notificao do acusado para resposta
3. Apresentao de resposta do acusado
4. Recebimento ou rejeio da denncia pelo juiz
5. Citao do ru
1981/2021
6.
Audincia para interrogatrio, instruo, debates e julgamento
(sentena)
22.c. Procedimento relativo aos
crimes de trfico ilcito e uso
indevido de drogas que causam
dependncia fsica ou psquica e
de substncias entorpecentes.
Importante que a Lei n. 11.343/2006 tem como uma das principais
finalidades prescrever regime jurdico distinto entre as infraes
cometidas pelo usurio e pelo traficante, o que ensejou o estabele-
cendo de dois ritos diferentes para cada uma daquelas espcies. En-
quanto aqueles tipos ligados ao propsito de preveno ao uso in-
devido (arts.28caput e 1, 33, 3, e 38) so submetidos ao rito
sumarssimo disciplinado pela Lei n. 9.099/95, as infraes penais li-
gadas ao combate/represso ao trfico de drogas (artigos 33, caput, e
1 e 2, 34, 35, 36, 37 e 39, nico) submetem-se ao procedimento
previsto nos artigos 50 a 59 da Lei n. 11.343/2006, com aplicao
subsidiria do procedimento ordinrio do CPP. O IPL ter prazo de 30
dias quando indiciado preso e 90 dias quando solto, podendo ser am-
bos duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da
autoridade policial (art. 51, caput c/c nico). Findo o prazo, o MP
ter prazo de 10 dias para requerer arqvto, diligncias ou denunciar
1982/2021
(arrolar at 5 testemunhas - art. 54). Em qq fase da persecuo, desde
autorizadas judicialmente, ouvido o MP, podero ser adotas medida
especiais de investigao, tais a infiltrao de agentes de polcia no
seio de ORGCRIM e a ao controlada, esta com o retardamento da
priso em flagrante, desde que conhecidos o itinerrio provvel e al-
guns agentes do delito, com o fim de identificar/responsabilizar maior
nmero de autores. Denncia poder ser instruda apenas com laudo
preliminar de constatao, devendo o laudo definitivo (toxicolgico) ir
aos autos at trs dias antes da audincia una (52, , I). Suma do
procedimento (arts. 50/59): oferecimento denncia, notificao ru,
apresentao de defesa preliminar escrita - arrolar at 5 testemunhas
(prazo 10 dias), recebimento, designao de audincia una de in-
struo/julgamento, citao pessoal ru e intimao do MP/assistente
e eventual requisio pelo juiz de laudos periciais. Ordem de atos na
audincia: interrogatrio, oitiva testemunhas acusao e defesa, de-
bates orais 20+10 min e sentena.
Palavras-chave: DEFESA PRELIMINAR, LAUDO PERICIAL E AO
CONTROLADA.
1
GIV | Direito Processual Penal | Sumrio | ndice
1
No se trata de recurso, como parece fazer crer o Cdigo Processo
Penal.
2
Inexiste a chamada reviso pro sociate, embora haja o PL n. 4.206/01
que prev hipteses de reviso da sentena absolutria.
1983/2021
3
Smula 393, STF: "Para requerer reviso criminal o condenado no
obrigado a recolher-se priso."_
1984/2021
BIBLIOGRAFIA
ALBUQUERQUE, Armando. Teoria Democrtica Contempornea: de
Schumpeter a Mainwaring. In Leituras Complementares de Direito
Constitucional - Teoria do Estado. Salvador: Editora JusPODIVM,
2009.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio. So Paulo: Mtodo. Ed. 3

.
2009.
ALEXANDRINO, M. e PAULO, V. Direito Tributrio na Constituio e
no STF. Niteri: Impetus, 2007. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito
Administrativo Descomplicado, 2008.
ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de; PEREIRA, Dborah Macedo
Duprat de Britto. As populaes remanescentes de quilombos: direit-
os do passado ou garantia para o futuro? In: Srie cadernos do CEJ,
24, 2003, pp. 228-249.
ALMEIDA, Roberto Moreira. Curso de direito eleitoral. Salvador: Ed-
itora Juspodivm, 2011.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7

ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2008.
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 14

Ed. So Paulo:
Saraiva, 2008.
ANDRADE, Flvia. Direito previdencirio. Partes I e II. Coleo Reta
final. So Paulo: RT, 2010.
ANDREUCCI, Ricaro Antonio. Legislao penal especial. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2008.
Anotaes das aulas do Curso de Ps Graduao em Direito Penal
Econmico da Verbo Jurdico. Professor Alexandre Salim. Maio de
2010.
Anotaes de aula dos cursos preparatrios Alcance, Federal Con-
cursos e LFG.
Anotaes de Aulas Marcelo Miller - Curso Alcance Anotaes e Re-
sumos - Concurso Juiz Federal 2

Regio 2010
ARAGO, Eugnio Jos Guilherme de. A Declarao Universal dos
Direitos Humanos: mera declarao de propsitos ou norma vincu-
lante de direito internacional?. Revista Eletrnica do Ministrio
Pblico Federal. Ano 1, nmero 1, 2009.
ARAGO, Eugnio. Glossrio. In: PETERKE, Sven. Manual prtico
de direitos humanos internacionais. Braslia: ESMPU, 2010. pp.
353-366.
ARAGO, Eugnio. Crimes contra a humanidade: sistema inter-
nacional de represso, 2009 In: http://www.tst.gov.br/Ssedoc/Pagin-
adaBiblioteca/revistadotst/Rev_75/Rev_75_1/aragaoeugeniojosegui
lherme.pdf.
ARAUJO, Luiz Alberto Arajo; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso
de direito constitucional. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006.
1986/2021
ARAJO, Marina PC; PASCHOAL, Jorge C. Lei de imprensa: perplex-
idades decorrentes do julgamento da ADPF 130-7/DF, pelo STF. So
Paulo, Boletim do IBCCRIM, mai. 2010.
ARAJO, Nadia de. Cooperao jurdica internacional no Superior
Tribunal de Justia: comentrios Resoluo 9/2005. Rio de Janeiro:
Renovar, 2010.
ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica
brasileira. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2008.
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 12. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria
AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado, 2009, p. 356-364
VILA, HUMBERTO. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao
dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003.
BAGNOLI, Vicente. Direito Economico. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2006.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Constituio, Poltica e Judi-
cirio em uma Sociedade de Risco Permanente: um ensaio a partir da
Teoria dos Sistemas. Disponvel em: <http://www.estig.ipbeja.pt/
~ac_direito/artigo1.pdf>. Acesso em: 09.12.2011.
BALTAZAR JR, Jos Paulo. Crimes Federais. 7

ed. Livraria do Ad-

vogado, 2011.
1987/2021
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio; Curso de Direito Administrat-
ivo. So Paulo: Malheiros, 2003.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro.
25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. BARREIROS, Jaime. Direito
Eleitoral. Salvador: Editora Juspodivm, 2011.
BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de Filosofia do Direito, edit-
ora Renovar.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio,
Saraiva, 2003.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contem-
porneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.
2

ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

BARROSO, Lus Roberto. Foras Armadas e aes de segurana
pblica: possibilidades e limites luz da Constituio, Revista de
Direito do Estado, v.2 n. 7, 2007
BARROSO, Luiz Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. 3. Ed. So Paulo, Saraiva, 2008.
BARSTED, Leila Linhares. O reconhecimento dos Direitos Sexuais:
Possibilidades e limites. In.: SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela e
PIOVESAN, Flvia (coords). Igualdade, Diferena e Direitos Hu-
manos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
BASSIOUNI, M. Cherif. International Criminal Law. Vol. I. Crimes.
Transnational Publishers, Inc. Ardsley, New York.
BASSIOUNI, M. Cherif. Introduction to International Criminal Law.
New York: Transnational Publishers. 2003.
1988/2021
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2000.
BATINI, Silvana; NASCIMENTO, Rogrio Soares do. A investigao
do crime organizado no cenrio da comunicao em redes informatiz-
adas. In: Revista da Procuradoria-Geral da Repblica, v. 8, 1996, pp.
153 a 168.
BENJAMIN, Antnio Herman, MARQUES, Cludia Lima, e BESSA,
Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor.
BIGNOTTO, Newton. Maquiavel republicano. So Paulo: Loyola, 1991.
BIGNOTTO, Newton. Origens do republicanismo moderno. Belo Hori-
zonte: Ed. UFMG, 2001.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1, 2, 3, 4 e
5. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BOBBIO, Norberto. A era dos direit-
os. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BOBBIO, Norberto. As Ideologias e o Poder em Crise. 4.ed. Trad. Joo
Ferreira. Braslia: UnB, 1999.
BOLONHINI JUNIOR, Roberto. Portadores de necessidades especi-
ais: as principais prerrogativas dos portadores de necessidades especi-
ais e a legislao brasileira. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10

ed. So Paulo: Malheiros,

2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008.
1989/2021
BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal.
Curitiba: Juru, 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 05 de dezembro de 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 de dezembro de 2009.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009.
CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. 6.ed. So Paulo: RT,
2009.
CALABRICH, Bruno. Tramitao direta de inquritos policiais: aspec-
tos prticos e questes controvertidas. In: PACELLI, Eugnio de Oli-
veira (org). Direito e processo penal na justia federal. So Paulo: At-
las, 2011, p. 39-60.
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito inter-
nacional dos direitos humanos. v. II. Porto Alegre: Safe, 1999.
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. 7

ed. Lisboa: Almedina, 2003.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. parte especial. volume 3. 8
ed. So Paulo: Saraiva, 2008. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de
Direito Constitucional Tributrio. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrat-
ivo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.
CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio, SP, Atlas, 2007.
1990/2021
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Diversidade biolgica questes contro-
vertidas na proteo do conhecimento tradicional. Link:
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. O projeto de lei do Senado n. 156,
de 2009, que institui novo Cdigo de Processo Civil e os crimes pratic-
ados contra indgenas ou por indgenas. Revista de Informao Legis-
lativa, Braslia a. 46 n. 183 julho/setembro. 2009.
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Consideraes sobre a interpretao
jurdico-penal em matria de escravido. Estudos Avanados, So
Paulo, v. 14, n. 38, p. 51-65, 2000. Disponvel em: ht-
tp://www.scielo.br/sci-
elo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000100
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Novas perspectivas para a tese da
competncia da Justia Federal para o crime de trabalho escravo. Bo-
letim dos Procuradores da Repblica, n. 66, 2005. Disponvel em: ht-
tp://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/
trabalho-escravo/Artigo_Novas_Perspectivas_Dra_Ela.pdf. Acesso
em 10/12/2011.
CASTILHO, Ela Wiecko Wolkmer e COSTA, Paula Bajer Fernandes
Martins da. O Projeto de Lei do Senado no 156, de 2009, que institui
novo Cdigo de Processo Penal e os crimes praticados contra indgen-
as ou por indgenas. Revista de Informao Legislativa, n. 183 julho./
set. 2009, p. 55-66.
CASTRO E COSTA NETO, Nicolao Dino. Desafios da proteo jurdica
meio ambiente: o caso do patrimnio florestal brasileiro. Dissertao
de mestrado. So Luis, 2001.
CASTRO E COSTA NETO, Nicolao Dino. Proteo Jurdica do Meio
Ambiente - Florestas. Del Rey Editora: Belo Horizonte, 2003.
1991/2021
CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos Comentada. 18. ed.
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. So
Paulo: Malheiros, 2009.
CNMP. Sugestes para uma poltica de comunicao do Ministrio
Pblico. Disponvel:
http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/cpcom/Documentos/
Comitedepoliticas/Reuniaomarco
2011/sugestoes-de-uma-politica-de-comunicacao-para-o-ministerio-
publico.pdf.
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial - Direito de Em-
presa. Ed. Saraiva, 2009. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado.
2010.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito tributrio
Brasileiro - Ed Forense - 9

edio COELHO, Sacha Calmon. Co-

mentrios Constituio de 1988.
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un an-
lisis metaterico. In: Carbonell, Miguel (org.). Neoconstitucional-
ismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2005.
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Caso Gomes
Lund E Outros (Guerrilha Do Araguaia) Vs. Brasil, Sentena De 24
De Novembro De 2010.
1992/2021
COSTA, Alexandre Arajo. Hermenutica Jurdica. In: Associao
Arcos. http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/#topo,
baixado em 10.12.2011.
CRETELLA NETO, Jos. Curso de Direito Internacional Penal. Iju:
Editora Uniju, 2008.
CRETELLA NETO, Jos. Terrorismo Internacional: Inimigo sem
rosto, combatente sem ptria. Campinas: Millenium, 2008b.
CUNHA JNIOR, Direy da. Curso de Direito Constitucional. 5

ed.
rev. ampl. e atual. Juspodivm: Salvador, 2011.
CUNHA JNIOR, Dirley da Cunha; NOVELINO, Marcelo. Constitu-
io da Repblica Federativa do Brasil de 1988 para Concursos: Teor-
ia, Smulas, Jurisprudncia e Questes de Concursos. Salvador:
JusPodivm, 2010
CUNHA JNIOR., Dirley da. Arguio de descumprimento de pre-
ceito fundamental. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Aes constitucion-
ais. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 7.
ed. So Paulo: Dialtica, 2009.
CUNHA, Manuela Carneiro da. Populaes tradicionais e a conveno
da biodiversidade biolgica.
CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos, Ed. Juspo-
divm, 2

ed., 2009.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado.
Saraiva, 2

edio, 1998.
1993/2021
DANTAS, Nara Soares; SILVA, Ramiro Rockenbach da. Medicamentos
excepcionais. Braslia : Escola Superior do Ministrio Pblico da Un-
io, 2006.
DELGADO, Maurcio Godinho. Princpios Constitucionais do Tra-
balho. Disponvel em: <http://www.fiscolex.com.br/
doc_6224390_PRINCIPIOS_CONSTITUCIONAIS_TRABALHO.as-
px> Acesso em 11.12.2011.
DELMANTO, Celso et alli. Cdigo Penal comentado. 7. ed. So Paulo:
Renovar, 2007.
DEUCHER, Celso. A luta dos paulistas e o direito a autodeterminao
dos povos. Artigo acessado em 05.12.2011, mediante o endereo: ht-
tp://republicadesaopaulo.wordpress.com/autodeterminacao-
dos-povos/
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. So Paulo:
Atlas, 2011.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5

edio. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 12. ed. Sal-
vador: JusPodium, 2010.
DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso
de direito processual civil. Rev. ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm:
2007. v. 2.
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de
direito processual civil. 3. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm:
2007. v. 3.
1994/2021
DIDIER JR. Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual
civil. V. 4. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Aspec-
tos processuais da ADIN (Ao Direta de Inconstitucionalidade) e da
ADC (Ao Declaratria de Constitucionalidade). In: DIDIER JR.,
Fredie (org.). Aes constitucionais. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual
civil. v. 1, 2 e 3. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2009a.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 12

ed., 2006, p. 1413.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito,
Saraiva.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 2011. 26a ed.
DINIZ, Maria Helena. Direito das Sucesses. Editora Saraiva, 2011.
DUTRA, Micaela Dominguez. Capacidade contributiva. So Paulo:
Saraiva/IDP, 2010.
DWORKIN, Ronald. Freedoms law. Cambridge: Harvard University
Press, 1996.
ELIAS, Maria Lgia G. Granado Rodrigues. Republicanismo: histria e
atualidade. Revista Eletrnica dos Ps-Graduandos em Sociologia
Poltica da UFSC. Vol. 4 n. 1 (1), agosto-dezembro/2007. Disponvel
em : http://www.emtese.ufsc.br/vol4_art3.pdf. Acesso em 10.12.2011.
ESTELLITA, Heloisa. Criminalidade de Empresa, Quadrilha e Organ-
izao Criminosa. Editora Livraria do Advogado, 2009.
1995/2021
ESTVO, Carlos Alberto Vilar. Educao, Justia e Direitos Hu-
manos. Educao e pesquisa. So Paulo, v. 32, n. 1, p. 85-101, jan/abr
2006.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil:
teoria geral. 9

edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal. Impetus: Rio de
Janeiro, 2009.
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal, Livraria
do Advogado, 2007.
FERNANDES, Bernardo Gonalves (org.) Interpretao Constitucion-
al: Reflexes sobre (a nova) hermenutica.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional -
3. ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Os passos da hermanutica: da
hermenutica hermenutica filosfica, da hermenutica jurdica
hermenutica constitucional e da hermenutica constitucional her-
menutica constitucionalmente adequada ao Estado Democrtico de
Direito. Juspodivm: Salvador, 2010.
FERRAZ, Srgio Vallado. Curso de direito constitucional. 4

ed. Rio
de Janeiro: Campus-Elsevier, 2008.
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processu-
al civil. Curitiba: Juru, 1991.
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. So Paulo: Mal-
heiros, 1995.
1996/2021
FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Co-
mentada, Atlas, 2007.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental
Brasileiro: So Paulo, Saraiva, 2008.
FIRESTONE, Laurel. Consentimento prvio informado - Princpios
orientadores e modelos concretos. In: LIMA, Andr. Quem cala con-
sente? : subsdios para a proteo aos conhecimentos tradicionais / or-
ganizadores Andr Lima, Nurit Bensusan. So Paulo: Instituto So-
cioambiental, 2003. (Srie Documentos do ISA 8)
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
FREITAS, Juarez. Controle dos Atos Administrativos e Princpios Fun-
damentais. Malheiros.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso
de direito civil, volumes I e IV: parte geral. 13

edio. So Paulo:
Saraiva, 2011.
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Adminis-
trativa. Ed. Lmen Jures, 2008.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Cdigo Co-
mentado e Jurisprudncia, 5 ed., 2009.
GARCIA, Mnica Nicida. Responsabilidade do agente pblico. Belo
Horizonte: Frum, 2004.
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Manual de atuao em tutela
coletiva para o MPF - Parte I - viso geral e atuao extrajudicial.
Fevereiro de 2005. Disponvel em: http://www.prsp.mpf.gov.br/prdc/
1997/2021
area-de-atuacao/direitos-humanos/arquivos/Manu-
al_Atuacao_Tutela_Coletiva_MPF.pdf.
GOLALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 7. 5.ed. atu-
al. So Paulo: Saraiva, 2011.
GOMES, Jos Jairo. Direito Eleitoral. 4 Edio.Belo Horizonte:
DelRey, 2010.
GOMES, Luiz Flvio Gomes e MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O
Brasil e o Sistema Interamericano dos Direitos Humanos. Artigo aces-
sado, em 30.11.2011, em:
http: / / www.aidpbrasil.org.br/
O%20Brasil%20e%20o%20Sistema%20Interamer-
icano%20de%20Direito s%20Humanos.pdf.
GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processu-
al Civil, 4

ed, 2007, p.263-268

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988
(interpretao e critica). 9. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2004.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, parte geral. 12 ed. Niteri:
Impetus, 2010.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial. Volumes 3 e
4. 5. ed. Niteri: Impetus, 2008. GRINOVER, Ada Pelegrini e outros.
CDC comentado pelos autores do anteprojeto, 9 ed., 2007.
GRINOVER, Ada Pellegrini. et all. Recursos no Processo Penal. 7.ed.
rev. e atual. So Paulo: RT, 2011. GRINOVER, Ada Pellegrini. A
Marcha do Processo. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, pginas
1998/2021
310-337. HBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007.
HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin: estdios de la Teora
Constitucional de la sociedad abierta. [s.l.]: Tecnos, [20...].
HARADA, Kyioshi. Direito Financeiro e Tributrio. 9.ed. Atlas, 2002.
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Direito Penal Internacional.
JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal anotado. 17. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, 5 ed., 2010.
KELSEN, Hans. Princpios do direito internacional. Traduo de Gil-
mar Antonio Bedin e Ulrich Dressel. Iju: Editora Uniju, 2010.
KISHI, Sandra Akemi Shimada. Viso crtica sobre a Conveno da Bi-
odiversidade - seus objetivos, soberania estatal e acesso ao conheci-
mento tradicional. In: Revista Internacional de Direito e Cidadania,
n.11, out/jan-2012.
LEO, Rita Borges, Juizados Especiais Cveis e Criminais, 2009, p.
63-68.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13

ed. rev. atu-

al. e ampl. Sariva: So Paulo, 2009.
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo:
RT, 2002.
LIMA, Andr. Quem cala consente? : subsdios para a proteo aos
conhecimentos tradicionais / organizadores Andr Lima, Nurit
1999/2021
Bensusan. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2003. (Srie Docu-
mentos do ISA 8)
LIMA, Edilson Vitorelli Diniz. Estatuto do ndio - Lei 6.001/1973.
Coleo Leis Especiais para Concursos, n. 33, 2011, Editora Jus
Podivm.
LIMA, Renato Brasileiro de Lima. Manual de Processo Penal. Volume
I. Niteri: Impetus, 2011.
LOBO TORRES, Ricardo. O direito ao mnimo existencial. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009.
LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade con-
stitucional. Vol. II. 6

ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

MACHADO, Mara Rocha. Internacionalizao do Direito Penal.
MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito tributrio - 28

edio -
ed Malheiros MANCUSO, Rodolfo de Camargo . Ao Popular. 6. ed.
So Paulo: RT, 2008.
Manual prtico de direitos humanos internacionais / Coordenador:
Sven Peterke; Colaboradores: Andr de Carvalho Ramos ... [et al.] -
Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2009.
MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
2005
MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Direito ambiental / Ana Maria
Moreira Marchesan, Annelise Monteiro Steigleder, Slvia Cappelli.
Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010.
2000/2021
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de Tutela. 10 ed. So Paulo:
RT, 2008a.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direit-
os. 3 ed. So Paulo: RT, 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de
direito processual civil. V. 3. 2. ed. So Paulo: RT, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do
processo de conhecimento. 5. ed. So Paulo: RT, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de
conhecimento. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso Geral
no Recurso Extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira. Controle
concentrado de constitucionalidade: comentrios Lei n. 9.868, de
10-11-1999. 3.ed. - So Paulo : Saraiva, 2009.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulao Administrativa a Luz da
CF. SP: Malheiros, 2011.
MASSON, Clber. Direito Penal, Parte Especial. Vols.1, 2 e 3. Editora
Mtodo, 2011.
MATOS, Francisco Gomes de. Deveres comunicativos atravs de ri-
mas. Artigo acessado em 25.11.2011, mediante o endereo:
2001/2021
http://www.iacat.com/Revista/recrearte/recrearte04/Seccion4/Vi-
olencia%20comunicativa.htm
MATOS, Francisco Gomes de. Direitos comunicativos em sala de aula.
Artigo acessado em 25.11.2011, mediante o endereo: http://www.geo-
cities.ws/jfpaz71/texto6.html
MATOS, Francisco Gomes de. Violncia comunicativa. Artigo acessado
em 25.11.2011, mediante o endereo: http://www.iacat.com/Revista/
recrearte/recrearte04/Seccion4/Violencia%20comunicativa.htm
MATTOS FRANCO, Carlos Henrique de. Manual Prtico de Desapro-
priao.1

ed. So Paulo: Macdata Informtica e Editora, 1997.

MAZZA, Alexandre; Manual de Direito Administrativo; So Paulo:
Saraiva, 2011.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 25.
ed., Editora Saraiva, 2012.
MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso justia e o Ministrio Pblico. 5.
ed. - So Paulo : Saraiva, 2007.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional
Pblico. 5

edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

MCDONALD, Gabrielle Kirk et SWAAK-GOLDMAN, Olivia. Substant-
ive and Procedural Aspects of International Criminal Law: Comment-
ary. Kluwer Law International, 2000, pp. 206/222
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Edit-
ora Revista dos Tribunais, 2008.
2002/2021
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Mal-
heiros, 2008.
MENDES JUNIOR, Manoel de Souza. Teorias sobre a ao: uma falsa
controvrsia. In: FUX, Luiz; nery jr., Nelson; ARRUDA ALVIM
WAMBIER, Teresa (coord.). Processo e constituio: estudos em hom-
enagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006. p. 880-896.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocencio Martires e BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito
fundamental: demonstrao de inexistncia de outro meio eficaz. Rev-
ista Jurdica Virtual. Braslia, v. 2, n. 13, jun/2000. Disponvel em: ht-
tp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_67/index.htm
MENDONA, Andrey Borges de e CARVALHO, Paulo Roberto Galvo
de, Lei de Drogas, Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, Comentada
artigo por artigo, 2

edio, revista, atualizada e ampliada, editora

Mtodo.
MENDONA, Andrey Borges de, Nova Reforma do Cdigo de Pro-
cesso Penal, comentada artigo por artigo, 2

edio, editora Mtodo,

2009.
MESSA, Ana Flvi, e CARNEIRO, Jos Reinaldo Guimares (coord.).
Crime Organizado. Editora Saraiva,
2012.
MICHELS, Vera Maria Nunes Michels. Direito eleitoral. 6 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
2003/2021
MIGUEL, Claudio Amin e COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito
Processual Militar.
MILAR, dis. Direito do meio ambiente: doutrina, jurisprudncia,
glossrio. 7. ed. So Paulo: RT, 2011.
MIRABETE, Julio Fabbrini. FABBRINI, Renato N. Manual de Direito
Penal. Parte Geral. Volume I. ed. 24. rev. e atual. So Paulo: Atlas,
2007.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. volumes 2 e 3.
25. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Atualizao legislativa de Srgio Bermudes. 4. ed. rev. e
aum. Rio de Janeiro: Forense, 1995. Tomo I.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. Atual-
izado por Vilson Rodrigues Alves. 1. ed. Campinas: Bookseller, 1998.
Tomo I.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 2 ed.
So Paulo: Atlas, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 9

ed. atualizada com

a EC n. 31/00. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2001.
MORAES, Bernardo Ribeiro, Compndio de Direito Tributrio, 1993.
MORAES, Germana de Oliveira. A Concepo do Federalismo Fiscal e
Seus Reflexos no Sistema Constitucional Brasileiro. In: GRAU, Eros
Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito Constitu-
cional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Mal-
heiros, 2003.
2004/2021
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes no Direito Adminis-
trativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Contedo e efeitos da sentena: Vari-
aes sobre o tema. Revista de processo, So Paulo, v. 40, p. 7-12,
1985.
NACIF, Eleonora R. A mdia e o processo penal. Observatrio da Im-
prensa, ed. 622.
NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Teoria geral dos re-
cursos. 6. ed. atual. ampl. e reform. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos, Ed. RT, 6

ed.,
2004.
NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de
Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos
recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Pro-
cesso Civil Comentado. 11. ed. So Paulo: RT, 2010.
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual
civil. 3

ed. So Paulo: Mtodo, 2011.

NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal, v. 2. So Paulo:
Saraiva, 1986.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 4

ed. rev., atual. e ampl.

Mtodo: So Paulo, 2010.
2005/2021
NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo Penal Comentado, Ed. RT, 3

ed., 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Co-
mentadas, Ed. RT, 3

ed., 2008.
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia: Introduo ao Direito Econ-
mico. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
OLIVEIRA, Gustavo Justino. A Administrao consensual como a
nova face da Administrao Pblica no Sc. XXI: fundamentos dog-
mticos, formas de expresso e instrumentos de ao. Site
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/gust-
avo_henrique_justino_de_oliveira.pdf
>
OSRIO, Fbio Medina. Improbidade administrativa: observaes
sobre a Lei 8.429/92. 2. ed. Porto Alegre: Sntese.
PACELLI, Eugnio; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de
Processo Penal e sua jurisprudncia. 3

ed. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2011.
PASCOAL, Valdeci. Direito Financeiro e Controle Externo, 2008.
PAULSEN, Leandro et al. Direito Processual Tributrio. 4.ed. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2007.
2006/2021
PAULSEN, Leandro. Constituio e Cdigo Tributrio Luz da
Doutrina e da Jurisprudncia. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 2008.
PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributrio, 2008, p. 139-143
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. I. 22

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

PEREIRA, Dborah Macedo Duprat de Britto. Demarcao de terras
indgenas: o papel do Judicirio. In: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/
documentos-e-publicacoes/artigos/autores/deborah-m-duprat-de-
britto-pereira, baixado em 10.12.2011.
PEREIRA, Dborah Macedo Duprat de Britto. O direito sob o marco
da plurietnicidade/multiculturalidade. In: ht-
tp://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/artigos/autores/
deborah-m-duprat-de-britto-pereira, baixado em 10.12.2011.
PEREIRA, Dborah Macedo Duprat de Britto. O Estado pluritnico.
In: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/artigos/
autores/deborah-m-duprat-de-britto-pereira, baixado em 10.12.2011.
PEREIRA, Jose Horacio Cintra G.. Estrutura e Organizacao do Poder
Judiciario
PEREIRA, Marcela Harumi Takahashi. As tendncias atuais na circu-
lao internacional de sentenas e o Brasil. [2004]. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/19375/as-tendencias-atuais-na-
circulacao-internacional-de-sentencas-e-o-brasil>.
PEREIRA, Marcela Harumi Takahashi. Sentena estrangeira: efeitos
independentes da homologao. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
2007/2021
PETTER, Lafayette Josu, Direito financeiro, Porto Alegre:Verbo
Jurdico, 2009 PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro, v.2. So Paulo: RT, 2007.
PIERDON, Zlia. Ass-
istncia social. In:
DIMOULIS, constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2007.
pp. 28 e 29.
Dimitri. Dicionrio brasileiro de direito
PIERDON, Zlia. Previd-
ncia social. In:
DIMOULIS, constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2007.
pp. 296 e 297.
Dimitri. Dicionrio brasileiro de direito
PIERDON, Zlia. Segur-
idade social. In:
DIMOULIS, constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2007.
pp. 344 e 345.
Dimitri. Dicionrio brasileiro de direito
PIOVESAN, Flvia . Temas de Direitos Humanos; Editora Saraiva 4

Edio 2010
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um
estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e
africano. So Paulo: Saraiva, 2006.
2008/2021
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional inter-
nacional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito internacional pblico e
privado. 3. ed. Salvador: Jus Podivm, 2011.
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6

ed. Revista
dos Tribunais, 2010.
RAMINA, Larissa Liz Odresky. O princpio da autodeterminao dos
povos e seus paradoxos: a aplicao na guerra do Cucaso de 2008.
Artigo acessado em 05.12.2011, mediante o endereo: ht-
tp://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3336.pdf
RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos. In: DIMOULIS,
Dimitri. Dicionrio brasileiro de direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2007. pp. 128 e 129.
RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo. So Paulo:
Max Limonad, 2001.
RAMOS, Andr de Carvalho. Responsabilidade Internacional por viol-
ao de direitos humanos: seus elementos, a reparao devida e
sanes possveis: teoria e prtica de direito internacional - Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.
RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na
ordem internacional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005.
REALE JNIOR, M. Limites liberdade de expresso. Espao
Jurdico. v 11, jul/dez 2010.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. Saraiva.
2009/2021
RELATRIOS E DELIBERAES DO XV ENCONTRO NACIONAL
DE PROCURADORAS E PROCURADORES DOS DIREITOS DO
CIDADO, 2009. In: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/institucional/
encontros-nacionais-dos-procuradores-dos-direitos-do-cidadao-
enpdc/xv-encontro/livro-do-xvi-enpdc
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico - Curso Elementar,
Editora Saraiva, 13

edio, 2011.
RIBEIRO, Josu Stnio da Paixo. Racionalidade comunicativa e
direitos humanos. Revista de iniciao cientfica da FFC, v. 8, n. 1, p.
48-58, 2008.
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, Direito de Famlia, v. 6, 27

ed.
2002.
ROSENVALD, Nelson. CHAVES, Cristiano. Direitos Reais. Lumen
Juris, 2011.
ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurdica criminosa. Curit-
iba: Juru, 1997, p24.
ROULAND, Norbert (org.). Direito das Minorias e dos Povos
Autctones.
SABBAG, Eduardo e Moraes. Direito Tributrio. 8 ed. So Paulo:
Premier Mxima, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang, Direitos Fundamentais e Proporcionalid-
ade, in Criminologia e Sistemas Jurdicos-Penais Contemporneos,
EdiPUCRS, 2008, pp. 207/244.
2010/2021
SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns
parmetros tico-jurdicos. In: Direitos sociais. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2010. pp. 553-586.
SARMENTO. Daniel. Apontamentos sobre a Argio de Des-
cumprimento de Preceito Fundamenal. In: TAVARES, Andr Ramos;
ROTHENBURG, Walter Claudius (Orgs.). Argio de des-
cumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n. 9.882/
99. So Paulo: Atlas, 2002.
SCHNAID, David. Filosofia do Direito e Interpretao
SHAW, Malcom N. Direito Internacional. So Paulo: Martins Martins
Fontes, 2010.
SHIRAISHI NETO, Joaquim. Direito dos povos e das comunidades
tradicionais no Brasil: declaraes, convenes internacionais e dis-
positivos jurdicos definidores de uma poltica nacional. Disponvel
em: http://www.direito.caop.mp.pr.gov.br/arquivos/File/Direito-
dospovosedascomunidadesradicionaisnoBra sil.pdf
SIEGEL, Reva B. Argumentos baseados na igualdade de gnero em
prol dos Direitos reprodutivos: fundamentos crticos e a evoluo da
expresso constitucional. In.: SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela e
PIOVESAN, Flvia (coords). Igualdade, Diferena e Direitos Hu-
manos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
SILVA JNIOR, Jos. Preconceito racial (racismo). in FRANCO, Al-
berto Silva; STOCO, Rui. Leis penais especiais e sua interpretao jur-
isprudencial. 7. ed. vol. 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. 6. Ed.
So Paulo: Malheiros, 2009.
2011/2021
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
33.ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2010.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 8.ed. atual.
So Paulo: Malheiros, 2010.
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So
Paulo: Malheiros, 1999.
SILVA, Jose Geraldo da; GENOFRE, Fabiano; LAVORENTI, Wilson.
Leis penais especiais anotadas. 8. ed. Campinas: Millennium, 2005.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Sentena e coisa julgada. 4. ed. rev. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense: 2003.
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalizao do racismo:
aspectos jurdicos e sociocriminolgicos. Belo Horizonte: Del Rey,
2006.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos ind-
genas para o direito. Curitiba: Juru, 2006.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A segurana pblica na constitu-
io federal de 1988: Conceituao constitucionalmente adequada,
Competncias federativas e rgos de execuo das Polticas.
Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br/revistas/
12172906/seguranca_publica_souza_neto.pdf. Acesso em:
3.12.2011>.
SOUZA, Diego Fajardo Maranha Leo de. O perfil do Ministrio
Pblico no Tribunal Penal Internacional: a Persecuo penal do sculo
XXI. Estudos de Processo Penal. 1 ed. So Paulo: Scortecci Editora,
2011, v. , p. 336-366.
2012/2021
STOCO, Rui e FRANCO, Alberto Silva (orgs.), Cdigo Penal e sua In-
terpretao Jurisprudencial, Vol. 2, Parte Especial, Ed. RT, 7

ed.,
2001.
STRECK, Lenio Luiz. Bem jurdico e Constituio: da Proibio de
Excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (unter-
massverbot), ou de como no h uma blindagem contra normas penais
inconstitucionais, disponvel em: http://www.leniostreck.com.br/
site/wp-content/uploads/2011/10/2.pdf, 2007.
STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (schutzpflicht):
o lado esquecido dos direitos fundamentais ou 'qual a semelhana
entre os crimes de furto privilegiado o trfico de entorpecentes?,
disponvel em: http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/up-
loads/2011/08/Verso-final-da-Untermassverbot-08-07-art-33-1.pdf
2008.
TARTUCE, Flvio. Direito civil, v. 1, 2 e 3. 5

edio. So Paulo: Mto-

do, 2009.
TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. So Paulo:
Mtodo, 2011.
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito civil, v. 4 e 5. So
Paulo: Mtodo, 2009.
TVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual
Penal. Bahia: Podium, 2010.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil.
41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
TOLEDO, Gasto Alves de. O direito constitucional econmico e sua
eficcia. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
2013/2021
TOURINHO NETO, Fernando da Costa e JUNIOR, Joel Dias Figueira,
Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais, 2

edio, editora RT,

2008.
UHOMOIBHI, Martin. Desafios do Conselho de Direitos Humanos da
ONU. Revista Direitos Humanos. 03/09/2009. Artigo transcrito a
partir da palestra proferida por Martin Uhomoibhi, ento presidente
do Conselho de Direitos Humanos da ONU, aos estudantes do Insti-
tuto Rio Branco, em 29 de abril de 2009. In: http://portal.mj.gov.br/
sedh/biblioteca/revista_dh/dh3.pdf
VALLE, Sandra. Prefcio. In: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo; LIMA,
Luciano Flores de (orgs.). Cooperao Jurdica Internacional em
Matria Penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010.p. 5-12.
VELLOSO, Ana Flvia. A imprescritibilidade dos crimes internacionais
http://www.amma-pet.com.br/primeira_edicao/
artigo_Ana_Flavia_Velloso_a_imprescritibilidade.pdf
VENOSA, Silvio. Direito Civil - Livro das Sucesses. Ed. Atlas, 2010.
VIGLIAR, Jos Marcelo. Ao Civil Pblica. 5

ed. So Paulo: Atlas,

2001.
VIGLIAR, Jos Marcelo. Aes Coletivas - provas e concursos. 2

ed.
Salvador: Juspodivm, 2009.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro, O Novo Direito de
Famlia, 14

ed. 2002.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim;
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica
Processual Civil 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
2014/2021
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo e constituio:
estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 880-896.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Ex-
traordinrio e Ao Rescisria, Ed. RT, 2

ed., 2008
XIMENES, Julia Maurmann. Comunitarismo e Dinmica do Controle
Concentrado de Constitucionalidade, lumen jris, 2010.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Pierangeli, Jos Henrique. Manual de
Direito Penal brasileiro, parte 1, 7

edio, 2008, p. 552-554.

ZANETI JR, Hermes; GARCIA, Leonardo. Direitos Difusos e Colet-
ivos. Savador: Juspodivm, 2010.
ZLIO, Rodrigo Lpez. Direito Eleitoral. 2 Edio. Porto Alegre:
Verbo Jurdico, 2010.
ZUBEN, Newton Aquiles von. As investigaes cientficas e a experi-
mentao humana: aspectos bioticos. Artigo acessado em 06.12.2011,
mediante o endereo: http://www.saocamilo-sp.br/pdf/bioethikos/
54/As_investigacoes_cientificas.pdf. AMARAL, Roberto. A democra-
cia representativa est morta; viva a democracia participativa! In:
GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.).
Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides.
So Paulo: Malheiros, 2003.
2015/2021
AUTORES DOS RESUMOS
AUTORES
NMEROS DE IDENTIFICAO
1
ADRIANO BARROS
FERNANDES
41
MANOEL DE SOUZA
MENDES JUNIOR
2
ALESSANDRO RAFAEL B. DE
ALEXANDRE
42 MARCOS NASSAR
3
ALISSON NELICIO CIRILO
CAMPOS
43
MARCUS VINICIUS
YAMAUE ROMAO
4
ANA FABIOLA DE AZEVEDO
FERREIRA
44
MARIA MARILIA O.
CALADO DE MOURA
5
ANTONELIA CARNEIRO
SOUZA
45
MARINO LUCIANELLI
NETO
2016/2021
6
BRUNO BARROS DE
ASSUNO
46
MARTHA CARVALHO DIAS
DE FIGUEIREDO
7 BRUNO JOSE SILVA NUNES 47 MELINA ALVES TOSTES
9 CAROLINE SANTOS LIMA 48
NATALIA LOURENCO
SOARES
10
CINTHIA GABRIELA
BORGES
49
PATRICK AUREO E. DA
SILVA NILO
11 DANIEL AZEVEDO LBO 50
PEDRO GABRIEL SIQUEIRA
GONCALVES
12
DANIEL LUZ MARTINS DE
CARVALHO
51
RAPHAEL NAZARETH
BARBOSA
13 DANIELLA MENDES DAUD 52
RENATA RIBEIRO
BAPTISTA
14
DIEGO FAJARDO MARANHA
LEAO DE SOUZA
53
ROBERSON HENRIQUE
POZZOBON
2017/2021
15 DIOGO CASTOR DE MATTOS 54
RODRIGO CELESTINO
PINHEIRO MENEZES
16
DOUGLAS GUILHERME
FERNANDES
55
SERGIO DE ALMEIDA
CIPRIANO
17
EDUARDO DA SILVA VILLAS
BOAS
56
SERGIO VALLADAO
FERRAZ
18
EDUARDO HENRIQUE DE
ALMEIDA AGUIAR
57
VALERIA ETGETON DE
SIQUEIRA
19
EDUARDO LEANDRO
FALCO
58
VITOR HUGO CALDEIRA
TEODORO
20
FELIPE ALMEIDA BOGADO
LEITE
59 VIVIANE LAGES PEREIRA
21
FELIPE AUGUSTO DE B.
CARVALHO PINTO
60
WALQUIRIA IMAMURA
PICOLI
22 FELIPE D ELIA CAMARGO 61 FABIO DE OLIVEIRA
2018/2021
23
FERNANDA VIANA DOS
SANTOS CARNEIRO
62
MARCO ANTONIO
GHANNAGE BARBOSA
24
FERNANDO ANTONIO A. DE
OLIVEIRA JR
63
LINCOLN PEREIRA DA
SILVA MENEGUIM
25
FERNANDO CARLOS DILEN
DA SILVA
64
TICIANA ANDREA SALES
NOGUEIRA
26
FERNANDO MACHIAVELLI
PACHECO
65
MARCO FRATTEZI
GONCALVES
27
FRANCISCO ALEXANDRE
DE PAIVA FORTE
66
LUIZ ANTONIO MIRANDA
AMORIM SILVA
29 GABRIEL PIMENTA ALVES 67 DANIEL DIAS ZANATTA
30
GABRIELA CUNHA MELO
PRADOS
68
FERNANDO HENRIQUE
BERBERT FONTES
31
JORGE LUIS LOPES
MANZUR
69
MARCELA HARUMI
TAKAHASHI PEREIRA
2019/2021
32 JORGE MUNHS DE SOUZA 71
MARIO ROBERTO DOS
SANTOS
33
JOSE LEITE DOS SANTOS
NETO
72
LEONARDO ANDRADE
MACEDO
34 JOSE RUBENS PLATES 73
GUSTAVO HENRIQUE
OLIVEIRA
35
JULIO JOSE ARAUJO
JUNIOR
74
ANTONIO MARCOS
MARTINS MANVAILER
36
LEANDRO ZEDES LARES
FERNANDES
75
INDIRA BOLSONI
PINHEIRO
37
LETICIA CARAPETO
BENRDT
76
JACQUELINE PASSOS DA
SILVEIRA
38 LUANA LOPES SILVA 77
CLEBER DE OLIVEIRA
TAVARES NETO
39 LUANA VARGAS MACEDO
2020/2021
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