Esta Lei regulamenta o inciso XXV do art.

7 da Constituio Federal,
com a finalidade de incumbir o empregador a dar assistncia gratuita
em creches e pr-escolas aos filhos e dependentes de seus empregados
com idade entre zero e 5 (cinco) anos.

1. Introduo:

O Brasil notoriamente um pas marcado pela grande interveno estatal nas atividades
empresariais privadas.
Seja por um excesso de encargos tributrios, seja por um excesso de normas
burocrticas que dificultam desde o maior investimento externo ao exerccio
simplificado do pequeno empresrio, o Estado Brasileiro se faz presente.
Muitas vezes, esta interveno se d por um reconhecimento de que o a Administrao
Pblica incapaz de prover condies bsicas de sade, educao, cultura, lazer ou
segurana. E, diante deste quadro, geralmente pede para que o particular o faa.
Apesar disto, o caso especfico da obrigatoriedade de assistncia aos filhos de
empregados pelas Sociedades Empresrias tem outro escopo, o de prover as melhores
condies s crianas em desenvolvimento, e por este motivo tal obrigatoriedade
louvvel.

2. Da Obrigatoriedade de Assistncia pelas Sociedades Empresrias:
Inicialmente, devemos considerar que as empresas devem fornecer "assistncia gratuita
aos filhos e dependentes desde o nascimento at 6 (seis) anos de idade em creches e
pr-escolas", nos termos do art. 7, XXV, da CF.


A partir do preceito acima, observamos que as empresas onde, no estabelecimento,
trabalhem mais de 30 mulheres de mais de 16 anos podero optar entre as 03 (trs)
opes abaixo:
2.1 Creche Prpria:
A empresa poder destinar local prprio em suas instalaes, onde seja permitido s
empregadas guardar sob vigilncia e assistncia os seus filhos durante o perodo da
amamentao (art. 389, 1 da CLT).
Os locais destinados guarda dos filhos das empregadas durante o perodo de
amamentao devero possuir, no mnimo, um berrio, uma saleta de amamentao,
uma cozinha diettica e uma instalao sanitria (art. 400 da CLT).
Ponto Positivo: Ponto Negativo:
1) Proximidade da me com a criana; 1) Alto gasto com novos funcionrios e
manuteno do espao; e
2) Perda de espao fsico.
2.2 Convnio com Creche externa:

A empresa poder realizar convnio com creches distritais mantidas pela prefeitura,
estado, SESI, SESC ou LBA ou de entidades sindicais (art. 397 da CLT).
Ponto Positivo: Ponto Negativo:
1) Preservao do espao fsico; 1) Independentemente de sua


utilizao, a empresa pagar uma
importncia certa creche conveniada;
2) Caso a empresa opte por esta opo
( 2 do artigo 389 da CLT), os
descansos especiais para
amamentao precisaro ser
dilatados para permitir que a
empregada v creche distrital para
amamentar o filho e retornar ao
servio, conforme opinio de Eduardo
Gabriel Saad (CLT Comentada, Saad,
Eduardo Gabriel; Saad, Jos Eduardo
Duarte e Branco, Ana Maria Saad C,
So Paulo, LTr, 2006, p. 343, Nota "2).
3) falta de confiabilidade por parte dos
funcionrios nos estabelecimentos
possvel rejeio por parte de alguns
funcionrios;

2.3 Reembolso-Creche:
Temos ainda uma terceira opo, instituda pela Portaria 3.296 de 03 de setembro de
1986, do Ministrio do Trabalho, qie permite a substituio da concesso de creches
pelo pagamento em dinheiro, sob a forma de "reembolso-creche" independentemente
da idade ou do nmero de mulheres na empresa.


Em razo do carter substitutivo do preceito legal, bem como por ser meramente liberal
e no remuneratrio, o valor reembolsado no integrar a remunerao do empregado
para quaisquer efeitos.
Cabe ressaltar que apenas as mulheres empregadas tero direito ao reembolso, salvo
disposio contrria em acordo ou conveno coletiva.
2.3.1 Requisitos:
1) A regra a de que o reembolso dever cobrir, integralmente, as despesas efetuadas
com o pagamento da creche de livre escolha da empregada me, pelo menos at os
seis meses de idade da criana.
Excepcionalmente, Acordo ou Conveno Coletiva poder estipular valor diferenciado;
2) O benefcio dever ser concedido a toda empregada me, independentemente do
nmero de mulheres do estabelecimento;
3) As empresas devero dar cincia s empregadas da existncia do sistema, com
afixao de avisos em locais visveis e de fcil acesso;
4) O reembolso dever ser efetuado at o terceiro dia til da entrega do comprovante
das despesas efetuadas com a manuteno da creche;
5) A implantao do sistema depender de prvia estipulao em acordo ou
conveno coletiva - nunca poder adotar o sistema reembolso, sem prvia estipulao
em acordo ou conveno coletiva;
6) As empresas devero comunicar Delegacia Regional do Trabalho a adoo do
sistema, remetendo-lhe cpia do documento explicativo do seu funcionamento (art. 3
da Portaria n. 3.296/86).
2.3.2 Contedo do Reembolso:
1) dever cobrir integralmente as despesas efetuadas com o pagamento da creche de
livre escolha da empregada-me ou outra modalidade de prestao de servios desta
natureza, pelo menos at os seis meses de idade da criana (art. 1 da Portaria
3.296/86).
2) as clusulas de acordos e de convenes coletivas vm estatuindo uma importncia
fixa mensal, e ainda que a empregada me no possua comprovantes das despesas
efetuadas, ter direito ao reembolso.
3) pagamento at 6 (seis) anos de idade (art. 7, XXV da CF).
2.3.3 Sada ou Chegada com diferena de uma hora diria:
Parte da doutrina sustenta ainda o seguinte: "Caso a empresa no possua creche prpria
e nem tenha celebrado convnios nos moldes do 2, do artigo 389, da CLT,
entendemos que a empregadora deve permitir que a empregada-me antecipe a sua


sada do trabalho em uma hora diria (que a soma dos dois intervalos de 30
minutos), de modo que a jornada diria seja reduzida pelo perodo correspondente aos
dois intervalos. A remunerao deve ser preservada. Essa soluo nos parece razovel
para os casos em que impossvel empregada amamentar o seu filho, porque a
criana encontra-se em local distante do estabelecimento, e evita que o empregador
seja condenado a pagar horas extras." (Hashimoto, Aparecida Tokumi. "Procedimentos
legais que garantem me trabalhadora amamentar seu filho".
Ponto Positivo: Ponto Negativo:
1) Desonera a categoria patronal da
obrigao de manter local de vigilncia
e assistncia a crianas em fase de
amamentao ou convnios, uma vez
que traz a alternativa de indenizao,
at um determinado limite, para mes
que comprovem despesas com creches
de sua livre escolha, desde que
legalmente inscritas nos rgos
competentes (art. 444 da CLT e 7,
XXVI da CF);
2) Desonera a empresa, pois s ter que
efetuar gastos quando tiver empregadas
nestas condies.
3) O Reembolso no integra a
remunerao para qualquer efeito;
1) Assim como na segunda hiptese,
caso a empresa opte por esta opo (
2 do artigo 389 da CLT), os descansos
especiais para amamentao
precisaro ser dilatados para
permitir que a empregada v
creche distrital para amamentar o
filho e retornar ao servio, conforme
opinio de Eduardo Gabriel Saad (CLT
Comentada, Saad, Eduardo Gabriel;
Saad, Jos Eduardo Duarte e Branco,
Ana Maria Saad C, So Paulo, LTr,
2006, p. 343, Nota "2);
2) Caso no haja estipulao de valor
fixo por acordo ou conveno coletiva,
o reembolso corresponder ao valor
gasto com a creche de escolha da me,
o que pode ser oneroso para a empresa.


3. Consideraes Gerais:
3.1 Pausas para amamentao:
Direito a dois descansos especiais, de meia hora cada um, durante a jornada de trabalho,
at que o filho complete seis meses de idade.


3.1.1 Da no concesso de pausa para amamentao:
O empregador que no conceder intervalos para o aleitamento dever pagar multa. E
mais, conforme parte da doutrina, pode ser obrigado tambm a pag-los como hora
extraordinria, muito embora o legislador s tenha previsto o pagamento de multa pela
no concesso desses intervalos.
Com efeito,. a no concesso desses dois intervalos para aleitamento configura infrao
administrativa e implica no pagamento dos descansos correspondentes como hora
extraordinria, por aplicao analgica do artigo 71, da CLT, conforme se v do
seguinte julgado proferido pela Seo Especializada em Dissdios Individuais do
Tribunal Superior do Trabalho:
"Intervalo para amamentao (artigo 396/CLT). No concesso. Hora extra.
Artigo 71, 4, da CLT. Aplicao analgica.
1. Conquanto no captulo concernente ao "trabalho da mulher" (artigos 372-401) o
legislador tenha previsto apenas o pagamento de multa pela no concesso do intervalo
especial para amamentao, assegura-se empregada o direito a haver tais horas
laboradas como extras, ante a aplicao analgica do artigo 71, 4, da CLT.
2. Se a ausncia de fruio dos intervalos destinados a repouso e a alimentao gera,
aps a edio da Lei 8.923, de 1994, o direito ao percebimento de horas extras, por certo
que uma interpretao mais razovel do artigo 396 no se pode direcionar apenas para a
aplicao da penalidade prevista no artigo 401 da CLT, mxime ante o objetivo inscrito
na aludida norma, que busca, acima de tudo, assegurar criana um desenvolvimento e
crescimento saudveis.
3. Interpretao teleolgica do artigo 396 e aplicao analgica do artigo 71, 4,
ambos da CLT.
4. Embargos de que no se conhece".
(Proc. n TST-E-RR-615.173/99.5 TST SDI relator ministro Joo Oreste
Dalazen - DJ 15-04-05)
O entendimento adotado pela Seo Especializada em Dissdios Individuais 1 do TST
o de que, quando se concede o intervalo especial para amamentao, a empregada tem
reduzida a sua jornada de trabalho em uma hora diria, mantendo a remunerao mensal
sem qualquer alterao. Logo, se a empregada no gozou do devido intervalo para
amamentao, porque laborou nesse interregno, deve ser devidamente remunerada.

4. Fundamentao legal:
Primeiramente, cabe notarmos que a Constituio da Repblica clara ao determinar o
dever de assistncia gratuita aos filhos e dependentes de seus empregados, at que
aqueles cheguem idade de 05 anos. Vejamos:


"Art. 7 (...)
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco)
anos de idade em creches e pr-escolas."
E mais, como vimos acima, a lei traa 3 (trs) opes s sociedades empresrias que
possuam em seu quadro funcional pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16
(dezesseis) anos:
a) Creche Prpria:
"Art. 389. (...)
1 Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais
de 16 (dezesseis) anos de idade tero local apropriado onde seja permitido s
empregadas guardar sob vigilncia e assistncia os seus filhos no perodo da
amamentao."
b) Convnio com Creche Externa:
""Art. 389. (...)
2. A exigncia do 1 poder ser suprida por meio de creches distritais mantidas,
diretamente ou mediante convnios, com outras entidades pblicas ou privadas, pelas
prprias empresas, em regime comunitrio, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou
de entidades sindicais." e
"Art. 397 O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades pblicas destinadas assistncia
infncia mantero ou subvencionaro, de acordo com suas possibilidades financeiras,
escolas maternais e jardins de infncia, distribudos nas zonas de maior densidade de
trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas."
"Art. 400. Os locais destinados guarda dos filhos das operrias durante o perodo da
amamentao devero possuir, no mnimo, um berrio, uma saleta de amamentao,
uma cozinha diettica e uma instalao sanitria."
c) Reembolso Creche: assim determina a Portaria 3.296, art. 1, II:
"II - O benefcio dever ser concedido a toda empregada-me, independente do nmero
de mulheres do estabelecimento, e sem prejuzo do cumprimento dos demais preceitos
de proteo maternidade"
Smula 310 STJ: "O auxlio-creche no integra o salrio de contribuio".
Art. 444 da CLT: "As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de
proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das
autoridades competentes.



5. Concluso:
A ltima opo parece nos ser a mais economicamente vivel para a maioria das
sociedades empresrias, quais seja, a de prover reembolso-creche.
Todavia, ressaltamos a necessidade de celebrao de Acordo ou Conveno coletiva
neste sentido.


O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 Esta Lei regulamenta o inciso XXV do art. 7 da Constituio Federal,
com a finalidade de incumbir o empregador a dar assistncia gratuita em creches
e
pr-escolas aos filhos e dependentes de seus empregados com idade entre zero e
5 (cinco) anos.
Pargrafo nico. A assistncia de que trata esta Lei ser devida pelos
empregadores que possurem em seu quadro, acima de 70 (setenta) empregados,
independente da sua atividade.
Art. 2 A assistncia de que trata esta Lei tem por objetivo oferecer aos filhos e
dependentes dos trabalhadores proteo e educao correspondentes s
necessidades de sua
faixa etria.
1 A assistncia poder ser:
I direta, no prprio ambiente de trabalho;
II indireta, mediante convnio com creches ou pr-escolas, autorizadas pelo
respectivo sistema de ensino, ou por auxlio-creche, de no mnimo dois teros do
salrio-mnimo, pago mensalmente a cargo do empregador, podendo o mesmo
deduzir o
limite de at R$ 1.400,00 (um mil e quatrocentos reais) anual por filho ou
dependente, no
pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurdica quando apurado com base no
lucro real.
Art. 3 Quando pai e me trabalharem na mesma empresa, o benefcio de que


trata esta Lei ser deferido apenas a um deles, devendo aquele que o requerer
apresentar
certido de que o outro no recebe o referido benefcio.
Pargrafo nico. Na hiptese de divrcio ou separao judicial, o benefcio ser
concedido ao empregado que mantiver os filhos e dependentes sob sua guarda.
Art. 4 O presente benefcio, concedido nas condies definidas nesta Lei:
I no tem natureza salarial, nem se incorpora remunerao para quaisquer
efeitos;
II no constitui base de incidncia previdenciria ou de Fundo de Garantia do
Tempo de Servio;
III no se configura como rendimento tributvel do trabalhador, quando
concedido em moeda corrente.
Art. 5 O Poder Executivo regulamentar esta Lei no prazo de 90 (noventa) dias
a contar de sua publicao.
2
Art. 6 O Poder Executivo, com vistas ao cumprimento dos arts. 5, II, 12 e 14 da
Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, estimar o montante da
renncia fiscal
decorrente do disposto nesta Lei e o incluir no demonstrativo a que se refere o
6 do
art. 165 da Constituio Federal, o qual acompanhar o projeto de lei
oramentria, cuja
apresentao se der aps decorridos 60 (sessenta) dias da publicao desta Lei,
bem como
far constar das propostas oramentrias subseqentes os valores relativos
aludida
renncia.