Contratualismo e Teoria Geral dos Contratos Privados

Prof. Darcy Paulo Gonzales de Moraes

Ante certas peculiaridades do texto, poder existir certa dificuldade em
distinguir o que seja a noo contratualista da sociedade, e suas
consequncias, e a teoria dos contratos na ordem jurdica privada.
Conforme esclarece Norberto Bobbio, o Contratualismo compreende
variadas e complexas definies, podendo s-lo por perspectivas diversas. Em
um amplo sentido, compreende todas as teorias polticas que visualizam a
origem da sociedade e o fundamento do poder poltico, do Governo, da
soberania e do Estado a partir de um Pacto Social, expresso ou tcito, havido
entre a maioria dos indivduos, cuja ocorrncia encerra o Estado Natural
(correspondente aos indivduos antes desse pacto), inaugurando o Estado
Social e Poltico. Em um sentido mais delimitado, compreende a escola
filosfica que surgiu na Europa entre o sculo XVII, at o sculo XVIII, entre os
quais destacaram-se

J. Althusius, T. Hobbes, B. Spinoza, S. Pufendorf, J.

Locke, J.-J. Rousseau, I. Kant1.

Ainda segundo Bobbio2:
igualmente necessrio fazer uma distino analtica entre trs
possveis nveis explicativos: h aqueles pensadores que
sustentam que a passagem do estado de natureza ao estado de
sociedade um fato histrico realmente ocorrido, isto , esto
dominados pelo problema antropolgico da origem do homem
civilizado; outros, pelo contrrio, fazem do estado de natureza
mera hiptese lgica, a fim de ressaltar a idia racional ou
jurdica do Estado, do Estado tal qual deve ser, e de colocar
assim o fundamento da obrigao poltica no consenso expresso
ou tcito dos indivduos a uma autoridade que os representa e
encarna; outros ainda, prescindindo totalmente do problema
antropolgico da origem do homem civilizado e do problema
filosfico e jurdico do Estado racional, vem no contrato um
instrumento de ao poltica capaz de impor limites a quem
detm o poder.

Observe-se que o Contratualismo, em princpio, parece opor-se teoria

do Direito Natural, que assevera ter a sociedade formado-se a partir de um
natural instinto do homem. Todavia, nele se assentam seus princpios bsicos,
evoluindo apenas em suas formulaes. Basta verificar a sntese do
pensamento dos seus principais filsofos, fundamentada em que a propriedade
1
2

BOBBIO, Noberto. (Orgs.). Dicionrio de Poltica, 11 ed. Braslia: UNB, 1997. f. 272-275.
BOBBIO, Noberto. Op. e loc. Cits.

 um direito natural do homem. O Estado de Natureza um estado de

liberdade perfeita, organizado por uma lei natural que a todos obriga; portanto,
quando a razo humana estabelece que todos so iguais, independentes,
nenhum deve criar conflitos para os outros em suas vidas, suas liberdades e,
principalmente, relativamente aos seus bens, pois s assim cumpre-se aquela
lei natural obrigatria a todos.
Modifica-se um pouco esse entendimento, quando Rosseau prope, no
seu livro O Contrato Social, que o povo soberano, pois ele , ao mesmo
tempo, parte ativa no processo de elaborao das leis, e parte passiva, pois as
obedece dentro da sociedade. Esse pensamento, influencia a revoluo
francesa, pois visava a retirada do poder da monarquia. O Estado
Convencional resultado de uma vontade geral, manifestada pela maioria dos
indivduos. A nao (o povo organizado) superior ao rei, pois no existe
direito divino ao poder da realeza. O Direito decorrncia legislativa da
Soberania Popular. O Governo institudo para promover o bem comum, e s
suportvel enquanto justo, pois se assim no ocorrer, o povo tem o direito de
substitu-lo, refazendo o Contrato Social.
Noutro recorte histrico, Bobbio verifica que no sculo XIX, o
Contratualismo parece sair de cena, porque a origem de um Estado de
Natureza, do qual os homens teriam sado mediante um contrato, mostra-se
abstrata e irreal, aps a realizao de estudos antropolgicos, retirando do
Contratualismo possibilidades tericas para explicar a ordem orgnica e a
mudana social, resultante dos conflitos.

Porm, partindo do Pacto Social

(regras de jogo que devem ser estabelecidas antes do seu incio), os tericos
do Contratualismo buscam justificar um fundamento para a obrigao poltica e
para o cumprimento da lei: John Rawls visa a uma maximizao da igualdade;
James Buchanan, a readequar os princpios liberal-democrticos ao Welfare
State (Estado de Bem-estar Social); Robert Nozick, a reapresentar de modo to
radical a liberdade individual que acaba por defender a anarquia; todos
traduzindo diferentes solues de maior ou menor interferncia do Estado na
vida social e econmica3.

BOBBIO, Noberto. Op. e loc. Cits.

A viso dos contratos privados no necessariamente uma oposio ao

denominado Contrato Social, mas totalmente diferente quanto aos seus fins.
Enquanto o pensamento contratualista busca explicar o mundo e as relaes
de poder nele estabelecidas, na relao contratual privada tem-se a tentativa
de resoluo de conflitos entre indivduos, revelando grande importncia social,
haja vista constituir instrumento jurdico fundamental nas relaes da
sociedade contempornea.
Etimologicamente, contrato refere-se ao vnculo jurdico estabelecidos
entre vontades diversas, com um determinado objeto especfico, criador de
direitos e obrigaes. A expresso contractus,

tem significado de unir, de

ajuste, de pacto ou de conveno. Pacto origina-se de pacis si, estar de

acordo. De sua vez, conveno, provm de conventio, de cum venire, vir junto.
Constitui, portanto, o concerto estabelecido entre duas ou mais pessoas, que
assumem certas obrigaes ou regulam entre si direitos4.
Com efeito, na teoria clssica, Contrato o acordo de vontades, entre
duas ou mais pessoas, com contedo patrimonial, para adquirir, modificar,
conservar ou extinguir direitos. Trata-se espcie de Negcio Jurdico, isto , ato
humano que atende aos elementos da ordem jurdica, que a vontade humana
declara para a produo de efeitos esperados pelas partes.
O Contrato, por sua vez, possui uma dupla funo: a econmica, dado o
seu contedo patrimonialstico, fazendo circular a riqueza, dentro do sistema
em que privilegiado o Direito de Propriedade; e a social, porque ele possibilita
as relaes equilibradas dos indivduos em sociedade, pela exigncia de
respeito aos pactos assumidos.
Os contratos exigem elementos (pressupostos) necessrios para sua
existncia, validade e eficcia. Os elementos subjetivos so a existncia de
duas ou mais pessoas para a sua formao; a aptido especfica para
contratar; a capacidade para a prtica da vida civil e consentimento das partes
contratantes. Os elementos objetivos so a licitude do objeto; a possibilidade
fsica e jurdica do objeto; a determinao do objeto (certo, determinado ou
determinvel); a economicidade do objeto. Alm disso, podem existir requisitos

LARROUSE. Grande Enciclopdia Larousse Cultural, vol. 7, So Paulo: Nova Cultural, 2004. f.
1598.

formais, isto , pertinentes a formula do contrato de acordo com as disposies

legais sobre o assunto.
Norteia-se a Teoria Geral dos Contratos clssica em trs princpios
bsicos: 1) Autonomia da Vontade: significando a liberdade das partes de
contratar, de escolher com quem contratar, o tipo e o objeto do contrato e de
dispor do seu contedo, de suas clusulas, conforme os interesses que
pretendem auto-regulados; 2) Obrigatoriedade do Pacto: significando que o
contrato faz lei entre as partes (Pacta Sunt Servanda); 3) Relatividade dos
Efeitos do Contrato: os efeitos do contrato s se realizam entre as partes que
nele intervm manifestando a sua vontade, vinculando-os e no afetando a
terceiro nem a seu patrimnio.
Contemporaneamente, a Teoria Geral dos Contratos Privados tem-se
modificado, pois o contrato no interessa mais apenas s partes contratantes,
deixando de ostentar uma caracterstica essencialmente privada. Seu
fundamento primeiro no est mais no Direito Privado, mas no Direito
Constitucional (Direito Pblico). Da, o surgimento de novos princpios a
orientar a matria com mxima amplitude.
Destaquem-se da Constituio Federal brasileira de 1988, o Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III, CF), o Princpio da Solidariedade
Social (art. 3, I, CF), o Princpio da Igualdade (art. 5, CF), o Princpio da
Proteo de Direitos da Personalidade (art. 5, V, X, CF), e os Princpios da
Propriedade Privada e da Funo Social da Propriedade (art. 5, XXII e XXIII e
170, III, da CF).
Esses princpios constitucionais incidem diretamente sobre o Direito
Privado, sobre os Contratos gerando efeitos que atenuam a perspectiva
individualista clssica da matria, para torn-la tica, social e eficiente,
acrescentando nova base principiolgica Teoria dos Contratos, concorrentes
com os demais princpios individuais tradicionais.
Assim, tem-se o Princpio da Funo Social do Contrato, estabelecendo
que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato, como dispe o art. 421, do Cdigo Civil brasileiro,
significando que qualquer contrato deve ter utilidade social, deve conter justia,
no deve se prestar para abuso econmico e deve respeitar as normas de
ordem pblica e os bons costumes. Exige o respeito ao principio da dignidade

da pessoa humana, relativizao do principio da igualdade das partes

contratantes, consagrao da clusula implcita de boa f objetiva, respeito ao
meio ambiente e ao valor social do trabalho.
Outro princpio o da Boa F Objetiva, impondo s partes contratantes
agir com lealdade, honestidade, honradez, probidade e confiana recproca,
objetivamente significando o modo concreto de agir das pessoas, de modo
adequado e conforme a lei, e subjetivamente, a inteno da pessoa ao
contratar, devendo prevalecer sua inteno verdadeira e no as frmulas
contratuais adotadas. Esse princpio exerce a funo de interpretao dos
contratos, conforme a real inteno das partes, visando a manter o equilbrio do
contrato, como consta, exemplificativamente, do art. 113 do Cdigo Civil
brasileiro; tambm, impe limitao do direito subjetivo dessas, permitindo
revisar o abuso de direito (art. 187 do mesmo Cdigo Civil) e, por fim, visa a
atender aos deveres acessrios ao contrato, como a proteo, a informao e
a lealdade entre todos os pactuantes (art. 422 do CC).
Enfim, o Princpio da Equivalncia Material, implicitamente deduzido de
diversos dispositivos normativos, cuida do atendimento igualdade ou
isonomia constitucionais (tratando os iguais de modo igual e os diferentes de
modo diferente). Segundo este, no contrato entre as partes, deve existir
equivalncia de obrigaes, reciprocamente. Se esse equilbrio abalado,
deve ser permitido revisar o pacto, inclusive judicialmente, para seu
restabelecimento ou sua resciso sem nus. Dele derivam, no Cdigo Civil
brasileiro a proteo do aderente em contrato de adeso (arts. 423 e 424), na
possibilidade da resoluo por onerosidade excessiva (clusula rebus sic
stantibus implcita em todos os contratos, arts. 478/480) e na anulabilidade da
conveno pelo vcio da leso (art. 157).
Retomando o texto O Caso dos Exploradores de Cavernas, verifica-se
da brevssima anlise das matrias discutidas, como antes expostas, que a
soluo para o caso de extrema complexidade e, em qualquer viso
doutrinria, no se poder ter um verdadeiro sentido de justia.
De um lado, muito improvvel a ideia de consider-los em Estado de
Natureza, pois se nessa situao fosse possvel criar regras particulares, por
que no o seria em outras tantas, em que os limites humanos so testados. O
risco de se cair no descumprimento contumaz da lei, por sempre ser possvel

(ao menos em tese) sustentar circunstncias em que o Direito regular no

poderia (ou no deveria) alcanar as pessoas, tornando-as legisladores, juzes
e executores individuais de normas particulares, inevitvel. A insegurana
jurdica, ento, consequncia bvia.
Noutro norte, a aplicao sem qualquer medida da lei, sem considerao
aos fatores humanos envolvidos, igualmente levaria a outras dificuldades. Se
assim pudesse ocorrer, no seriam necessrios juzes, nem Poder judicirio,
bastariam rotinas de leitura das leis e aplicao incontinenti de seus efeitos
(contemporaneamente, qualquer programa de informtica resolveria de modo
muito eficiente todos os julgamentos). Ora, nem os mais prosaicos e rotineiros
contratos privados podem renunciar eventual interpretao de suas
clusulas. Menos ainda, tratando-se de vidas humanas. Igualmente, no
haveria segurana jurdica nessas rotinas, sem contar a necessidade de que o
ordenamento jurdico pudesse prever todas as situaes da vida, de modo a
disciplinar integralmente todas as relaes. Isso impossvel.
Igualmente, no se pode admitir que possam as pessoas contratar
visando objetos ilcitos, imorais, com flagrante violao dos princpios
fundamentais que norteiam uma sociedade (v. g. Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana). Menos ainda, poder-se-ia admitir a imposio desse contrato
a qualquer das partes, com base em qualquer doutrina jurdica, pois o simples
conhecimento basilar dos contedos principiolgicos, que devem nortear essa
matria, afasta por inteiro essa pretenso. Admitir-se essa situao de mximo
privilgio ao Contrato, tornando-o absolutamente intangvel, tambm geraria
circunstncias de extrema insegurana jurdica. Basta imaginar situaes como
comercializao de rgos humanos, ou o contrato de trabalho escravo ou
absolutamente subserviente.
Ento, verifica-se que o Direito exige constante adequao e atualizao
permanente pela sociedade, a fim de conseguir dar conta da resoluo de
conflitos cada vez mais complexos. Por isso, a adoo de qualquer sistema
fechado, para aplicao do Direito vida, esbarrar na insuficincia de
argumentos para uma soluo justa.

Da, a necessidade de migrao do Direito para novos horizontes de

fundamentao,

assentados

intransigentemente

nos

Direito

Humanos

Universais e em suas consequncias lgicas para qualquer ordenamento

jurdico, como nica forma de busca de sentido de justia.