3 cm

AUGUSTO CESAR DA SILVA CAMPOS FILHO

RESPONSABILIZAO DOS AGENTES POLTICOS

POR

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CRIME DE

RESPONSABILIDADE OU ILCITO CIVIL?

UNIC/IUNI UNIVERSIDADE DE CUIAB

FACULDADE DE DIREITO CAMPUS PANTANAL

CUIAB MT
2013

3 cm
2

AUGUSTO CESAR DA SILVA CAMPOS FILHO

RESPONSABILIZAO DOS AGENTES POLTICOS POR

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CRIME DE
RESPONSABILIDADE OU ILCITO CIVIL? ANLISE DA
RECLAMAO N 2138 DO STF.

Monografia

apresentada

acadmico(a)

Augusto

pelo(a)

Cesar

da

Silva

Campos Filho Faculdade de Direito da

Universidade

de

Cuiab

UNIC/IUNI-

Campus Pantanal, como critrio para aceite

no programa de ensino de graduao no
curso

de

Direito

ano

2013,

para

desenvolvimento do Trabalho de Concluso

de Curso II do 8. Semestre Noturno

Professor orientador: Dr. Ilson Fernandes Sanches.

CUIAB - MT
2013

APRECIAO

_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________

"O maior de todos os vcios da

sociedade quando entram em campo
a corrupo e o suborno, que a levam a
esquecer-se da moral e da dignidade."
(Ccero.)

RESUMO
A Lei n 8.429/92 subsiste no ordenamento jurdico ptrio sob
acirradas discusses sobre sua natureza e constitucionalidade. A avaliao da
conduta dos agentes pblicos nunca esteve to em pauta, pela notoriedade do
enriquecimento ilcito, ocasionada pela falta de retido no tratamento com a res
pblica e o solapamento do errio, produzindo um crculo vicioso de
favorecimentos pessoais e corrupo, que data desde os primrdios coloniais do
Brasil.
A ausncia de mecanismos eficazes de combate a tais prticas
tornou imperativa a evoluo da matria, tanto nos textos constitucionais e legais,
quanto nos debates doutrinrios e jurisprudenciais. As constituies anteriores
mostraram-se insuficientes em suas tentativas de tutelar a probidade no trato com
a Administrao Pblica. Nessa esteira de idias que a atual Carta Magna,
visando evitar o desvirtuamento do comportamento dos agentes administrativos,
inseriu no ordenamento jurdico o conceito de improbidade administrativa (art. 37,
4).
Em vista da discusso sobre a subsuno de determinados
servidores pblicos lei referida, os debates sobre sua natureza e
constitucionalidade, alm da atualidade do tema, muitas dvidas ainda pairam
sobre o assunto, acentuando a importncia da discusso da matria.
A presente pesquisa buscou investigar se aos agentes polticos em
geral devem ser aplicadas as regras comuns da Lei de Improbidade
Administrativa, atravs do confronto entre as distintas correntes doutrinrias e a
anlise crtica da deciso do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.

Palavras-chave:
Corrupo Improbidade Administrativa Servidor Pblico Agente Poltico
Ilcito Responsabilidade.

ABSTRACT
Law No 8429/92 remains the legal mother under incited discussions
on its nature and constitutionality. The assessment of conduct for public officials
has never been in question, the reputation of illicit enrichment, caused by lack of
integrity in dealing with the responsibility and undermine the public purse,
producing a vicious circle of personal favoritism and corruption, dating from the
beginning

colonial

Brazil.

The absence of effective mechanisms to combat such practices has

made the development of the field, both in constitutional and legal texts, as in the
doctrinal and jurisprudential debates. The previous constitutions proved to be
insufficient in their attempts to protect the integrity in dealing with the Government.
In this line of ideas is that the current Magna Carta, to prevent the distortion of the
behavior of officials, entered the legal system the concept of improbity
administrative (art. 37, 4).
In view of the discussion on the subsuno of certain public servants
of the law said, discussions about its nature and constitution, than the actuality of
the topic, many questions still hang over the matter, stressing the importance of
discussing the matter.
This research sought to investigate whether politicians in general
should apply the common rules of the Law of Administrative improbity through
confrontation between the different current doctrinal and critical analysis of the
decision of the Supreme Court on the matter.

Key words:
Corruption - improbity Administrative - Public service - Political Agent - Illicit
Liability.

SUMRIO

1.INTRODUO......................................................................................................................... 9

2. COMBATE CORRUPO: ANTECEDENTES LEGISLATIVOS, CONCEITO

E SISTEMTICA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.................................11
2.1 Evoluo do combate improbidade no Brasil.............................................11
2.2. Sistemtica da Lei Federal n. 8.429/1992 ..................................................16
2.3. Conceito de Improbidade Administrativa......................................................17
2.4. Corrupo e Improbidade Administrativa......................................................19

3........................ SUJEITOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, SUA

RESPONSABILIDADE E ESPCIES DE IMPROBIDADE............................21
3.1. Sujeitos dos atos de improbidade.............................................................21
3.2. Servidores pblicos........................................................................23
3.2.1. Agentes polticos...................................................................................25
3.3. Responsabilidade dos agentes pblicos..................................................28

4. A RESPONSABILIZAO DOS AGENTES POLTICOS: ILICTOS CIVIL OU

CRIME DE RESPONSABILIDADE?.............................................................30
4.1. Casustica: a Reclamao 2138-6/DF.........................................30
4.2. Argumentos da corrente restritiva do regime de responsabilidade dos
agentes pblicos: ato de improbidade administrativa do agente poltico constitui
crime de responsabilidade.............................................................................33
4.3. A Lei n. 1.079/50 - Crimes de Responsabilidade.........................38
4.4. Consideraes Finais - A natureza jurdica da Improbidade
Administrativa..................................................................................................40
5. CONCLUSO.........................................................................................................

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..........................................................................

1. INTRODUO

Os desvios comportamentais dos gestores do patrimnio pblico

redundam na proliferao da corrupo e atentam contra o sistema democrtico.
As constituies anteriores mostraram-se insuficientes em suas tentativas de
tutelar a probidade no trato com a Administrao Pblica. A atual Carta Magna,
visando evitar o desvirtuamento do comportamento dos agentes administrativos,
cujos atos so compulsoriamente regidos pelos princpios da moralidade e
impessoalidade, inseriu no ordenamento jurdico o conceito de improbidade
administrativa (art. 37, 4).
Nesse contexto, em 2 de junho de 1992, foi promulgada a Lei 8.429
Lei de Improbidade Administrativa, que representa um avano no esforo
jurdico pela moralidade e no combate corrupo. Passados mais de 15 anos de
sua edio, a Lei de Improbidade subsiste no ordenamento jurdico ptrio sob
acirradas discusses sobre sua natureza e constitucionalidade.
O tema que ser desenvolvido atravs de consultas bibliogrficas e
anlise de julgados. O foco deste estudo a aplicabilidade da Lei de Improbidade
Administrativa aos agentes polticos, face deciso do Supremo Tribunal Federal,
que reconheceu sua competncia para o julgamento destes diante da prtica de
atos mprobos.
A matria vem h vrios anos ocupando o debate pblico e os
constitucionalistas ptrios. A discusso ganhou mais fora em agosto de 2002,
com a Rcl n 2138-6/DF, que consiste em uma ao de improbidade contra o exministro da Cincia e Tecnologia, Ronaldo Mota Sardenberg, pelo uso particular
de um avio da Fora Area Brasileira (FAB).
A problemtica gira em torno das crticas feitas ao posicionamento
da Suprema Corte, que entendeu que um Ministro de Estado no se sujeita Lei
de Improbidade Administrativa, respondendo, neste ponto, por crime de
responsabilidade com base no art. 102, I, b e c da Carta Maior. A liminar
concedida pelo Ministro Nelson Jobim, em 11 de setembro de 2002, sintetiza os
motivos dessa corrente, sustentando que diante da possibilidade de superposio
de regimes de responsabilidade e possveis decises colidentes nos casos
propostos, deve ser utilizado o critrio da especialidade, excluindo a incidncia da

10

lei geral em casos de acusao de improbidade imputada a Ministros de Estado, a

integrantes do Legislativo, do Judicirio e do Ministrio Pblico, a fim de
assegurar a autonomia funcional necessria ao desempenho de suas atribuies.
Em outras palavras, o que essa interpretao propugna a
impossibilidade jurdica de haver dois processos que ostentam a mesma natureza
(delitos poltico-administrativos), fazendo prevalecer o regime especfico do crime
de responsabilidade que atente contra a probidade na administrao sob a
improbidade administrativa do 4 do art. 37 da CF 1. Nesse ponto, procura-se
traar um quadro comparativo entre os servidores pblicos comuns e os agentes
polticos. A argumentao de que os mandatos dos polticos devem ser protegidos
por prerrogativas e garantias constitucionais, a fim do livre exerccio das
atribuies que lhes so conferidas, justificaria a atribuio de crime de
responsabilidade em determinadas hipteses, o que lhe conferiria foro especial,
conforme deciso do Supremo Tribunal Federal.
Por outro lado, inmeros setores da rea jurdica, com especial
destaque para o Ministrio Pblico, rechaam o posicionamento de que os
agentes polticos que cometam atos de improbidade durante a sua gesto devam
ser processados to-somente por crime de responsabilidade (Lei n 1079/50).
No primeiro captulo, abordaremos a evoluo histrica necessria
construo da tutela da probidade administrativa no Brasil, discorrendo sobre os
antecedentes legislativos da matria no Pas, focalizando ainda alguns conceitos
como corrupo, moralidade e tica no trato com a coisa pblica.
No tpico seguinte, ser traado um contorno jurdico da
improbidade,

discorrendo

sobre

seus

sujeitos

ativo

passivo,

responsabilidade dos agentes pblicos. Ainda traremos baila a discusso sobre

as diferenas e peculiaridades existentes entre servidores pblicos comuns e
agentes polticos.
Por fim, far-se- uma anlise da questo da responsabilizao dos
agentes polticos por atos de improbidade administrativa, face recente deciso
do Supremo Tribunal Federal. Desta feita, prope-se realizar uma abordagem das
diferentes correntes doutrinrias existentes, da natureza jurdica da Lei de
Improbidade e verificar se os agentes polticos, na condio de servidores
1

BIM, Eduardo Fortunato. A possibilidade de cumulao dos crimes de responsabilidade

(impeachment) e da improbidade administrativa dos agentes polticos por distino de suas
naturezas jurdicas in RDE Revista de Direito do Estado. Ano 2, n 5, jan/mar 2007.

11

pblicos e sujeitos s trs esferas de responsabilidade (civil, penal e

administrativa), devem submeter-se integralmente s penalidades previstas na Lei
n 8429/92.
2. COMBATE CORRUPO: ANTECEDENTES LEGISLATIVOS, CONCEITO
E SISTEMTICA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

2.1. Evoluo do combate improbidade no Brasil

A preocupao em investigar as causas reais da corrupo poltica e

administrativa tem ocupado posio de destaque no debate coletivo brasileiro em
virtude dos altos nveis de malversao dos recursos pblicos, trfico de
influncia e enriquecimento ilcito.
A tolerncia de prticas corruptas e a ineficincia dos mecanismos
de represso produzem um crculo vicioso de favorecimentos pessoais e
institucionalizao da improbidade que remontam a sculos, principiando-se pela
colonizao e estendendo-se pelos longos perodos ditatoriais do pas.
A ausncia de mecanismos eficazes no combate a tais prticas
tornou imperativa a evoluo da matria, seja nos textos constitucionais e legais,
tanto nos debates doutrinrios e jurisprudenciais, no que pertine aos contornos
materiais do ato mprobo, tendo em vista a ampla tipificao do que seria
improbidade na Lei n 8.429/922.
A publicidade e a amplitude de disseminao dos casos de
corrupo levam insegurana jurdica e crena de impunidade generalizada. A
descrena no funcionamento das instituies democrticas associada ao baixo
nvel de efetividade das leis culmina em um clima de forte instabilidade
institucional, que perdura a muito em nosso pas.
A histria poltica brasileira sempre foi afetada pela corrupo
institucional, na medida em que a democratizao do poder evoluiu de forma lenta
e dotada de inmeros avanos e retrocessos 3.
2

NEIVA, Jos Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa: Estudo sobre a Demanda na Ao de

Conhecimento e Cautelar. Niteri, RJ: Impetus, 2005, p.09.
DANTAS, Frederico Wildson da Silva. A eficincia da lei de improbidade administrativa e o foro por

12

J no perodo do Brasil - colnia se tem notcia de episdios de

corrupo. Nessa poca a estrutura do poder era alimentada pela troca de
favores e relaes de cumpadrio4.
O

colonialismo

portugus

era

assentado

nas

bases

do

patrimonialismo, da burocracia, do paternalismo, da ineficincia e da corrupo.

Os agentes pblicos ligavam-se ao monarca por laos de lealdade pessoal e por
objetivos comuns de lucro, e no por princpios de legitimidade e dever funcional.
A gesto da coisa pblica ocorria sempre em obedincia a pressupostos
privatistas e estamentais, de modo a traduzir fielmente, na Administrao
Pblica, as aspiraes imediatas de classe que lhe compe o quadro burocrtico.
O agente pblico, assim, moralmente descomprometido com o servio pblico e
sua eficincia, age em funo da retribuio material e do prestgio social 5.
George Sarmento assevera que quando da proclamao da
Repblica (1889), a monarquia deu lugar ao mandonismo dos chefes polticos e
dos patriarcas rurais. O autor cita Pontes de Miranda, em ensaio publicado em
1924, para ilustrar a situao poltica brasileira daquela poca: Inconformado
com a impunidade que grassava no Brasil, o jurista alagoano observava que no
h nenhum pas em que sejam to irresponsveis os dirigentes, os funcionrios e
os prprios particulares. Nada se apura; s h um limite para os desmandos e
dilapidaes dos dinheiros pblicos, dos incapazes, das instituies: o apetite dos
funcionrios, governantes e gestores 6.
No mesmo sentido, salienta Geraldo Ataliba 7:
A deslealdade da autoridade, acostumada
impunidade, se fez regra. Desapareceu a
legalidade, olvidou-se a relao de administrao.
Desvaneceu-se o esprito republicano(...) Dar
combate ao arbtrio, conter a fora desregrada do
Executivo, moderar a ao desptica da
administrao (tarefa herclea), parecia impossvel
e intil. Impossvel pelo vulto, complexidade e
penetrao dos vcios. Intil porque tudo isso seria
mera consequncia, simples sintoma.

4
5

6
7

prerrogativa de funo. Recife: Nossa Livraria, 2004, p. 37.

HABIB, Srgio. Brasil, 500 anos de corrupo. Porto Alegre.: SAFE, 1994, p. 24.
BARROSO, Luiz Roberto.Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 8. ed. So Paulo:
Renovar, 2006. p. 11.
SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Sntese, 2002 ,p.54.
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p.22.

13

O mecanismo de representao popular era utilizado para organizar

a estrutura do servio publico sob a forma de troca de favores e privilgios
pessoais. A estrutura do compromisso era essencialmente bilateral, definida pelos
juristas como do ut des: de um lado prometem-se votos, de outro, cargos,
contratos, melhoramentos e crditos pblicos8.
O legislador brasileiro, preocupado em combater o locupletamento
ilcito e visando proteger a tutela da moralidade no mbito da administrao,
realizou inmeras tentativas de construir um sistema jurdico eficaz nesse sentido.
O Cdigo Criminal brasileiro de 1830 tratava da corrupo em dois
dispositivos: o suborno e a peita, tipos que mais tarde foram modificados pelo
Digesto de 1890, que empregou os termos como sinnimos.
A Constituio de 1824 buscou reprimir de forma indireta
determinados atos que afrontavam probidade, ao estatuir, em seu art. 133, que
os Ministros de Estado seriam responsabilizados por peita, suborno ou
concusso, ou ainda por abuso do poder ou qualquer dissipao dos bens
pblicos 9.
Nesta oportunidade, cumpre observar que esta Carta jamais foi
encarada pelo Imperador como fonte de legitimidade do poder que lhe foi
conferido, em virtude da institucionalizao do mando pessoal, quase absoluto.
Sob o dever funcional imperavam o poder de nomear e conceder favores, e a
autoridade, invs de institucionalizar-se, personaliza-se 10.
Outrossim, como delito disciplinar, a improbidade j existia no Direito
do Trabalho desde a edio da Consolidao das Leis do Trabalho, em 1943, pelo
Presidente Getlio Vargas. O ato tido como mprobo era considerado falta grave,
capaz de ensejar a resciso do contrato por justa causa, nos termos do art. 482,
letra a da CLT11.
8

COMPARATO, Fbio Konder. Segurana e Democracia. Revista Direito, Cidadania e Participao.

(Organizadores: Bolvar Lamounier, Francisco C. Welfort, Maria Victria Benevides). T.A. Queiroz,
1981, p. 213.

GARCIA, Emerson e Rogrio Pacheco Alves. Improbidade Administrativa. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 178.
10
11

BARROSO. op.cit., p. 13.

COSTA, Jos Armando da. Contorno Jurdico da Improbidade Administrativa. 2. ed. Braslia:
Braslia Jurdica, 2002, p. 21.

14

Como se pode observar, no plano legislativo as mudanas eram

lentas e tmidas. Em 1946, o constituinte inaugurou a tutela repressiva da
improbidade administrativa quanto aos servidores pblicos em geral. O art. 141,
31, 2 parte, da referida Carta, estabelecia que a lei dispor sobre o seqestro e
o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por influncia ou com
abuso de cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica.
Em termos de legislao infraconstitucional, foi promulgada em
1957, a Lei Federal n. 3164, conhecida como Lei Pitombo-Godi Ilha. O
mencionado instrumento normativo teve papel relevante no combate
improbidade na medida em que conferiu ao Ministrio Pblico a iniciativa da ao
civil e a qualquer cidado o direito de acionar o Poder Judicirio nos casos de
enriquecimento ilcito a partir da prtica de atos de corrupo por parte dos
agentes pblicos.
Muito embora limitada a improbidade apenas modalidade do
enriquecimento ilcito e restrita a certos grupos de funcionrios (servidor pblico e
empregado autrquico), a lei inovou ao introduzir a tutela extrapenal do
enriquecimento ilcito, ao estabelecer para este, sanes civis concorrentes e
independentes da esfera de responsabilidade penal 12.
Posteriormente, foi sancionada a Lei Federal n. 3502/58 - Lei Bilac
Pinto, em referncia ao seu autor, ou Lei do Enriquecimento Ilcito, que ampliou
o conceito de servidor pblico, passando a ser considerados sujeitos ativos os
exercentes de cargos, funes ou empregos, civis ou militares, por eleio,
nomeao ou contrato (art. 1, 1 da citada lei). Alm disso, equiparava o
empregado de autarquia aos empregados de sociedade de economia mista,
fundao pblica, empresa incorporada ao patrimnio pblico para fins de
responsabilizao pela conduta mproba13.
12

13

PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Improbidade Administrativa. Aspectos Jurdicos da Defesa do

Patrimnio Pblico. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1997, p. 30.
A 1 Turma do Superior Tribunal de Justia, em 26/06/01, ao julgar o REsp. n 255.861 SP, publicado
no DJ 22/10/01, relator Min. Milton Luiz Pereira, proferiu deciso interessante, no obstante a sua
amplitude e colidncia com a legislao infraconstitucional. Tratava-se de irresignao apresentada contra
acrdo prolatado pelo TJSP, que entendera que a Eletropaulo Eletricidade de So Paulo S.A., empresa
que fora criada por lei e cujo capital pertencia em sua quase totalidade ao Estado de So Paulo, deveria
ser considerada uma sociedade de economia mista, o que permitiria o enquadramento de seus dirigentes
no disposto no art. 1, 2 da Lei n 3.502/58. O STJ, ao apreciar o recurso, se absteve de qualquer
considerao a respeito da natureza jurdica da referida empresa, ao entender que os empregados ou
dirigentes de concessionria de servio pblico tambm esto sob as ordenanas do princpio da
moralidade, escudo protetor dos interesses coletivos contra a lesividade.

15

Imperioso destacar que a lei ora comentada recebeu inmeras

crticas por no ter contemplado o enriquecimento sem causa consistente na
aquisio de bens em montante superior renda do agente, ao tipificar e
descrever em numerus apertus, as modalidades de transgresso mais comuns, o
que tornava as novas formas de locupletamento ilcito impunes, em razo da
ausncia de previso legal.
O perodo compreendido entre 1937 a 1945, marcado pela ditadura
no pas, impediu a veiculao de notcias de prticas de corrupo, em virtude da
restrio da liberdade de imprensa e da censura, o que tornou mais difcil a
apurao e punio dos atos de improbidade praticados.
Por outro lado, a Constituio de 1967 estabeleceu o resguardo da
probidade administrativa, ao estatuir, em seu artigo 82, inciso V, que a
transgresso daquela constituiria crime de responsabilidade do Presidente da
Repblica14. O art. 150, 11, 2 parte, da mesma Carta estabelecia que a lei
dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de
enriquecimento ilcito no exerccio da funo pblica.
Na dcada de 80, a corrupo atingiu nveis estarrecedores. No
meio poltico, era comum a troca favores e o uso indevido de recursos pblicos
para fins eleitoreiros, atravs da construo de escolas, creches, hospitais,
estradas, etc. 15
Com o advento da Carta Magna de 1988, foi dispensado tratamento
mais amplo improbidade administrativa, tendo em vista que os textos
normativos anteriores (como as citadas Leis Federais n. 3.164/57 e 3.502/58)
restringiam a tipologia dos atos de improbidade hiptese do enriquecimento
ilcito. Deveras, nossa atual Constituio define em seu art. 37, 4, que os atos
improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda
da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na
forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Genericamente apelidada de LIA, a Lei de Improbidade revogou de
forma expressa a disciplina anterior, dispondo em seu art. 25, verbis: Ficam
14

15

BAHEMA, Kele Cristiane Diogo. O princpio da Moralidade Administrativa e seu controle pela Lei
de Improbidade. Curitiba: Juru, 2006, p.109.
SARMENTO. op.cit., p. 90.

16

revogadas as Leis n. 3.164, de 1 de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro

de 1958, e demais disposies em contrrio.
Promulgada aps um histrico conturbado de tramitao de seu
projeto16, inovou

ao

ampliar o conceito de improbidade administrativa,

acrescentando as modalidades de gesto ruinosa do errio e violao dos

princpios da Administrao Pblica, ao lado da previso por enriquecimento
ilcito. Ademais, estabeleceu severas sanes para atos considerados mprobos,
tais como a perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio do
agente, perda da funo pblica, proibio de contratar com o Poder Pblico, etc.
Outros pontos importantes que merecem destaque so a possibilidade de
concesso de medidas cautelares e a consagrao da independncia de
cominaes civis, penais e administrativas para um mesmo ato ilcito.

2.2. Sistemtica da Lei Federal n. 8.429/1992

A partir de seu advento, a Lei de Improbidade tipificou as vrias

espcies de improbidade praticadas no mbito do servio pblico, catalogando-as
em atos que causam leso ao errio (constantes em 13 incisos do artigo 10), as
que importam em enriquecimento ilcito, (art. 9) e, por fim, no art. 11, as hipteses
de comportamento mprobo que violam os Princpios da Administrao Pblica.
Na diviso dos atos de improbidade nestas trs modalidades (arts.
9, 10 e 11) constam, nos incisos respectivos, um rol exemplificativo de casos
tpicos, no excluindo outros que, eventualmente, possam ser subsumidos pelo
tipo legal.
No total, a lei composta de 25 artigos. O primeiro captulo da Lei
de Improbidade, sob a epgrafe Disposies Gerais, contm uma espcie de
parte introdutria, em que so definidos os sujeitos ativo e passivo da
16

Dal Bosco, ao comentar sobre o referido projeto legislativo, conta que o anteprojeto da Presidncia da
Repblica nasceu com apenas 13 artigos, e quando enviado ao Congresso Nacional, recebeu mais de 300
emendas, transformando-se no Projeto de Lei n 1.446/91. Dispondo de 30 artigos, foi finalizado depois
de reduzir-se aos atuais 25. BOSCO, Maria Goretti Dal. Responsabilidade do Agente Pblico por ato
de Improbidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 121. Muitos autores defendem a
inconstitucionalidade da lei sob a alegao de que esta no se submeteu a um processo legislativo
bicameral. Aps a aprovao pela Cmara dos Deputados, a lei no chegou a ser apreciada pelo Senado
Federal, infringindo o artigo 65 da Constituio Federal.

17

Improbidade Administrativa.
Ao ser editada, a lei de improbidade no foi poupada de crticas. A
maioria delas se refere sua falta de sistematizao (provocada pelo intuito de
revogar as duas leis anteriores) e a excessiva generalizao dos artigos 9, 10 e
11 na definio e caracterizao dos atos de improbidade.
Para os aplicadores, a falha maior consiste na multiplicidade de
dispositivos com sentido pouco claro, pela atecnia de sua elaborao e pelo fato
de reunir normas de diversos ramos do direito, tais como civil, processual civil,
administrativo, penal e processual penal, nem sempre redigidas de forma racional.
Juntem-se a isso, as lacunas de procedimento existentes nos antigos institutos
(Leis Federais n. 3164/57 e 3.502/58) e a ausncia de um procedimento cautelar
especfico17.

2.3. Conceito de Improbidade Administrativa

Ao investigar a etimologia do vocbulo improbidade, Emerson Garcia

e Rogrio Pacheco Alves citam a definio dada por De Plcido e Silva 18 que
conceitua improbidade como derivada do latim improbitas, que significa m
qualidade, imoralidade, malcia. Juridicamente, estaria atrelada ao conceito de
desonestidade, incorreo, m conduta, mau carter. a qualidade daquele que
amoral, desonesto, que no procede bem, no atua com decncia 19.
Como instituto jurdico, por apresentar certa flexibilidade de
compreenso, torna-se penosa a tarefa de definir o que seja improbidade
administrativa, seja pretendida uma concepo jurdica ou mesmo moral.
Como bem apontado por Mozart Victor Russomano 20:
Por instinto todos sabemos o que
improbidade. Podemos at dizer quando a conduta
do homem proba ou mproba. Especificarmos,
17
18

19
20

BOSCO. op.cit., p.123.

SILVA, de Plcido , Vocabulrio Jurdico, vol. III, Forense, Rio de Janeiro, 1993, p. 25, apud GARCIA.
op.cit., p.175.
GARCIA. op.cit., p. 109.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentrios CLT, apud COSTA. op.cit., p. 20.

18

antecipadamente, quais sejam todas as formas

concretas e externas pelas quais a improbidade se
pode revelar tarefa, porm, impossvel. A
improbidade um estado pessoal e ntimo. Est
no jogo das intenes individuais. Nessa fase,
impossvel prov-la. Por isso, a lei no estipulou
como justa causa a improbidade em si mesma,
mas os atos que revelem as condies subjetivas
do trabalhador mprobo.

Improbidade Administrativa um designativo tcnico para a

corrupo administrativa, que seria o desvirtuamento do exerccio das funes
pblicas (p. ex. na concesso de privilgios indevidos, favorecimentos pessoais,
falta de lisura no trato da coisa pblica, trfico de influncia, etc.), para a obteno
de vantagens patrimoniais indevidas s expensas do errio. Sua prtica violaria,
destarte, os princpios nucleares da ordem jurdica Estado de Direito,
Democrtico e Republicano21.
No campo da ontologia jurdica, a improbidade administrativa um
fato jurdico uma conduta humana que produz efeitos jurdicos involuntrios. ,
todavia, fato ilcito, cuja concretizao poder acarretar sanes civis,
administrativas, polticas e criminais. Nesse sentido, classificado como ilcito
pluri-objetivo, por agredir bens jurdicos tutelados por distintas esferas do Direito 22.
No perodo ps 88, a fim da efetividade das normas constitucionais
sobre improbidade, fazia-se necessria uma demarcao conceitual, de feitio
jurdico-disciplinar constitutivo de justo ttulo para aplicao das penalidades
previstas. Nesse aspecto, antes de serem regulamentados pela Lei de
Improbidade, os dispositivos constitucionais apresentavam eficcia meramente
pedaggica. Especialmente no que tange responsabilizao penal dos agentes
e tendo em vista as falhas apresentadas pelos diplomas anteriores, agora podem
ser melhor aplicadas as sanes, em virtude da imposio das motivaes fticas
e jurdicas necessrias para tanto, ou seja, do estabelecimento de condutas
tpicas previamente estabelecidas23.

2.4. Corrupo e Improbidade Administrativa

21
22
23

PAZZAGLINI FILHO et al.op.cit., p. 39.

Ibidem, p. 40.
COSTA. op.cit., p. 22.

19

A palavra corrupo, deriva do latim

corruptione e indica

degenerescncia, devassido, putrefao, peita 24. Ainda na Antiguidade, o Estado

j procurava combater e apresentava intolerncia contra os atos corruptos,
amorais.
A corrupo, em relao aos servios estatais, significa a omisso
ou o uso do poder que foi conferido por lei aos agentes pblicos, para obter
vantagem ilcita para si ou para terceiro, em desconformidade com os fins e
interesses coletivos.
De forma correlata, Frederico Wildson utiliza-se da lio de J.S
Nye25, que define corrupo como o comportamento que se desvia dos deveres
formais de uma funo pblica devido a interesses privados (pessoas, familiares,
de grupo fechado) de natureza pecuniria ou para melhorar o status; ou que viola
regras contra o exerccio de certos tipos de comportamento ligados a interesses
privados.
Como uma espcie de corrupo, a improbidade administrativa um
dos

principais

problemas

das

democracias.

Combater

improbidade

administrativa enaltecer o princpio democrtico, contribuindo para a construo

de um Estado de Direito desejado pela sociedade brasileira 26.
Assim, deve ser prestigiada a possibilidade de responsabilizao de
todos os que desempenham esse mnus, por eventual inobservncia do dever
jurdico de atuar de forma proba e transparente. O combate corrupo est
diretamente relacionado perspectiva de efetividade das sanes cominadas,
tendo em vista que a tolerabilidade de prticas ilcitas e a ausncia de uma
conscincia coletiva que estimulam a impunidade e a prtica de atos reprovveis
no exerccio das funes pblicas.
A corrupo um fator que sempre repercutiu no regime
democrtico, atravs manifestao do poder consentido pela maioria. As trocas
de influncia, o uso ilcito dos recursos pblicos tende a reforar as
24

SARMENTO, George. Improbidade Adminstrativa. Porto Alegre: Sntese, 2002, p. 28.

NYE, J.S. Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis Apud DANTAS, Frederico
Wildson da Silva, op.cit. p. 38.
26
BIM. op.cit., p. 221.
25

20

desigualdades, privilgios e distribuio de foras existentes no sistema como um

todo 27.
Todos esses fatores contribuem em grande escala para o
esvaziamento da legitimidade da democracia, o que leva desestabilizao do
regime. Se o descrdito fator de instabilidade para qualquer regime poltico, tem
maior peso no regime democrtico, no qual a justificao do poder e sua
legitimao se expressam pelos princpios da soberania popular e da participao
poltica.
As polticas pblicas restam prejudicadas pela prtica de atos de
corrupo, como ocorre com a evaso fiscal. A relevncia de determinados
interesses pblicos ofertados em troca das benesses obtidas ilicitamente tem alto
custo social. Pode-se dizer, desta forma, que h uma correlao entre a
corrupo e os direitos fundamentais dos cidados. Ora, quanto mais altos os
nveis de corrupo, menores so as possibilidades de implementao de direitos
sociais atravs de polticas pblicas28.
Em pesquisa realizada pelo Banco Mundial, publicada na Revista
Veja n. 1491, de 14/03/2001, verificou-se que diminudos os nveis de corrupo
em pelo menos 50% (cinqenta por cento), os nveis de mortalidade infantil e
desigualdade na distribuio de renda diminuiriam cerca de 51% (cinqenta e um
por cento) e 54% (cinqenta e quatro por cento) respectivamente 29.
Francisco Bilac Moreira Pinto30, em meados de 1960, ao comentar
quela poca, o texto da lei de sua autoria, j asseverava que o enriquecimento
ilcito dos governantes corresponde, como contraprestao, ao necessrio
empobrecimento da populao, sob a forma de agravao das condies de vida.
O Estado Democrtico de Direito constitudo por um sistema de
controle em que h supremacia do bem da coletividade sobre os interesses
particulares, cuja representao pelos agentes pblicos deve estar sempre em
conformidade com a lei e no desbordar em abuso do poder poltico, sob pena de
responsabilidade.
27
28
29
30

DANTAS. op.cit., p.52.

GARCIA. op.cit., p. 18.
Ibidem, p. 19.
PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento licito no exerccio de cargos pblicos, Rio de
Janeiro: Forense, 1960,. op. cit., p. 21-22.

21

3.

SUJEITOS

DA

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA,

SUA

RESPONSABILIDADE E ESPCIES DE ATO DE IMPROBIDADE

3.1. Sujeitos dos atos de improbidade

A relao afetada pela prtica de atos legalmente definidos como de

improbidade administrativa polariza dois sujeitos: o passivo, que comporta os
efeitos da transgresso mproba, e o ativo, aquele que perpetra a ao ilcita.
A

Lei

de

Improbidade

Administrativa

empregou

definies

abrangentes para autor e lesado nos atos de improbidade. Incide tambm sobre
aqueles que no exercem a funo pblica, ou seja, terceiros que concorram ou
se beneficiem da conduta ilcita. A legitimidade ativa e passiva dos atos de
improbidade est prevista nos artigos 1 a 3 da referida Lei.
Os sujeitos passivos da improbidade administrativa esto definidos
no art. 1 da LIA. Nessa extremidade, encontram-se os rgos da Administrao
Direta, Indireta ou Fundacional dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, de
qualquer das esferas (Federal, Estadual, Distrital, Municipal, Territorial).
O motivo da previso do enquadramento das entidades que
contratam, recebem subvenes ou incentivos do Poder Pblico na Lei de
Improbidade, erigindo-as condio de sujeito passivo - est no fato de que
aqueles que realizam negcios com o setor pblico e dele recebem recursos
devem agir de forma proba e transparente, prestando contas coletividade da
destinao dos recursos.
Por seu turno, o sujeito ativo quem, com ou sem o concurso de
terceiro, pratica o ato definido em lei como mprobo. Nesse aspecto, o sujeito
ativo o agente pblico que possuindo capacidade jurdica, e sendo servidor ou
no, exera determinadas atividades a mando da Administrao Pblica, em nvel
federal, estadual, distrital, municipal ou de territrio.
Para o devido enquadramento, o agente dever estar exercendo,
mesmo que de forma transitria, remunerada ou no, por fora de eleio,

22

nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura, um

vnculo, mandato, cargo, funo ou emprego na Administrao direta, indireta
fundacional ou em empresa incorporada ao patrimnio pblico ou em entidade
para cuja criao o capital pblico esteja presente em mais de cinqenta por
cento do patrimnio ou da receita anual.
Observe-se que a definio legal no abrange os integrantes de
concessionrias e permissionrias de servios pblicos no criadas pelo Poder
Pblico, ou que no tenham subveno ou benefcio estatal.
Poder ser igualmente responsabilizado, e imputado como sujeito
ativo, o terceiro que, mesmo no integrando os quadros do funcionalismo pblico,
induza ou concorra para a prtica de improbidade, ou mesmo se beneficie, direta
ou indiretamente, das benesses decorrentes da conduta mproba 31. No
necessrio que tenha ocorrido efetiva influncia por parte do particular, ou ainda
que este no tenha aderido ao do agente pblico.
Essa co-autoria que agrega algum estranho ao servio pblico
poder ser, portanto, materializada em trs hipteses: anteriormente prtica da
infrao (induzimento), de forma concomitante (quando o ato praticado por
ambos concorrentemente), e posterior consumao (caso o particular usufrua
das vantagens morais ou materiais da conduta corrupta). A diferenciao fixada
por Jos Armando da Costa32:
No primeiro momento, o particular, ao
induzir o agente pblico, estar despertando neste
um ato de volio que ainda no havia sido por ele
cogitado. Em outras palavras, o particular ter,
nessa modalidade de participao, influenciado o
servidor pblico a praticar tal infrao. Enquanto
no segundo momento, ao colaborar com a ao do
agente funcional, ter aderido ao plano j
concebido, e, na terceira ensancha, ter apenas
auferido as vantagens do ato de improbidade, sem
que tenha estimulado a sua prtica, nem
tampouco adjutorado na sua execuo.

Como visto, as disposies e sanes capituladas na Lei pela

31

BRASIL, Art. 3 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes
pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na
administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias. Rio de Janeiro, 2 de junho de
1992.
32

COSTA. op.cit., p. 27.

23

prtica do ato de improbidade so aplicadas, no que couber, ressalva o texto

legal, aos terceiros que concorreram para tanto. A expresso no que couber indica
que a sano da perda da funo pblica no so aplicadas a estes, desde que
no a possuam, como no caso dos diretores de empresas concessionrias ou
permissionrias do servio pblico.
Muito se discute, em sede doutrinria e jurisprudencial, sobre a
possibilidade de membros dos poderes Judicirio e Legislativo, diante da prtica
de atos mprobos, serem alcanados pela Lei 8.429/1992, haja vista poderem ser
penalizados por diplomas de natureza administrativa e penal. Quanto aos
parlamentares, a contenda torna-se mais complexa pelo fato de poderem ser
sancionados tambm por normas de natureza civis e poltica, problemtica esta
que ser trazida baila em sede de concluso deste trabalho.

3.2. Servidores Pblicos

A Lei de Improbidade Administrativa conceitua agente pblico como

todo aquele que exera, mesmo que transitoriamente e sem remunerao, seja
por eleio, nomeao, designao, contratao, ou outra modalidade de
investidura, mandato, cargo, emprego ou funo em qualquer entidade pblica
federal, estadual ou municipal ou do Distrito Federal, abrangendo os trs poderes:
Executivo, Legislativo e Judicirio.
Celso Antnio Bandeira de Mello 33, ao etiquetar quem seriam
servidores pblicos, leciona que a expresso agente pblico pode ser desdobrada
em trs categorias: os agentes polticos, os servidores estatais (que abarcam
servidores pblicos e os servidores que prestam servio s pessoas
governamentais de direito privado) e os particulares em colaborao com a
Administrao.
Os agentes polticos, analisados no tpico a seguir, seriam segundo
o autor supracitado, integrantes da hierarquia-constitucional do Estado, cuja
atividade caracteriza-se pela transitoriedade na atividade pblica. Por sua vez, os
chamados servidores pblicos seriam aqueles que mantm relao de trabalho de
33

MELLO. op.cit., p. 229.

24

natureza profissional, no eventual e sob vnculo de dependncia estatal. Alm

disso, possuiriam uma vocao permanente no servio pblico. Por fim, os
particulares

em

colaborao

com

Administrao

so

aqueles

que

desempenham atribuies, encargos ou prestam servios, eventuais ou

empreitados.
Segundo o ensinamento de Hely Lopes Meirelles 34, agentes pblicos
so as pessoas fsicas incumbidas, de forma transitria ou definitiva, do exerccio
de funo estatal. Conforme a classificao do autor, os agentes pblicos so
gnero em que se dividem quatro categorias, a saber: agentes polticos, agentes
honorficos, agentes delegados e agentes credenciados.
So exigidos dos servidores pblicos, para o bom desempenho de
seus encargos o regular funcionamentos dos servios pblicos, uma srie de
deveres e obrigaes. A LIA estabelece que ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princpios da Administrao Pblica qualquer ao ou
omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e lealdade s
instituies.

3.2.1. Agentes Polticos

Dentre os agentes pblicos, a definio de agentes polticos se faz

oportuna para fins da presente problemtica. Os agentes polticos so
subespcies de agentes pblicos e desempenham funes de direo e
organizao poltico-administrativa do pas.
Hans Kelsen35 destaca a importncia do desempenho dos agentes
polticos e a responsabilidade que advm do exerccio de suas funes:
Para o estabelecimento de uma
verdadeira relao de representao no basta
que o representante seja designado ou eleito pelo
representado. necessrio que ele seja
juridicamente obrigado a executar a sua vontade
(do representado) e que o desempenho desta
obrigao seja juridicamente garantido.

34
35

MEIRELLES.op.cit., p. 75.
HANS, Kelsen. Teoria General del Derecho, apud ATALIBA. op.cit., p.75.

25

Conforme lio magistral de Celso Antnio Bandeira de Melo 36, os

agentes polticos seriam os integrantes da hierarquia poltico-constitucional do
Estado, detentores de cargos eletivos ou de confiana direta dos governantes, e
vocacionados transitoriedade na atividade pblica.
O ilustre administrativista afirma que estes agentes seriam os
ocupantes de cargos estruturais organizao poltica do Pas e so formadores
da vontade superior do Estado. Exercem um mnus pblico, e seus direito e
deveres no advm de obrigao contratual, mas derivam diretamente da
Constituio e das leis. Agentes polticos so o Presidente da Repblica,
Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os Ministros e Secretrios das
diversas pastas, Senadores, Deputados (Estaduais e Distritais) e Vereadores.
Para Hely Lopes, os agentes polticos so aqueles considerados
componentes do Governo nos seus primeiros escales, e esto investidos em
cargos, funes, mandatos ou comisses, sendo que tal investidura se d por
nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio das atribuies
constitucionais37.
A eles cabe uma atuao dotada de liberdade funcional e
prerrogativas que lhes so caractersticas, estabelecidas em sede constitucional e
legal, cujas normas instituem regras especificas para sua escolha, investidura e
responsabilidade,

que

inclui

processos

por

crimes

funcionais

de

responsabilidade, que lhes so privativos.

O

mesmo

autor

salienta

que

estes

agentes

no

esto

hierarquizados, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais

de sua jurisdio. Pelo fato de se diferenciarem-se dos que meramente
administram e exercitam encargos tcnicos e profissionais, os polticos so
responsveis por decises e opes polticas, motivo pelo qual dispem de ampla
liberdade funcional e um maior resguardo no desempenho de suas funes. Tais
prerrogativas no se confundiriam com meros privilgios pessoais, na medida em
que so necessrias para a liberdade das funes decisrias e governamentais.
Maria Sylvia Zanella di Pietro38 entende que a noo de agente
36
37
38

MELLO. op.cit., p.229.

MEIRELLES. op.cit., p. 525.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo: Atlas, 1997, p. 367.

26

poltico liga-se, indissociavelmente de governo (aspecto subjetivo) e de funo

poltica (aspecto objetivo). Desta feita, estariam compreendidas nesta definio a
atividade de direo e de fixao de diretrizes e planos governamentais.
A autora transcreve a lio de Renato Alessi, para quem a funo
poltica implica uma atividade de ordem superior referida direo suprema e
geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins
da ao do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funes, buscando a
unidade de soberania estatal 39.
No tocante classificao, Pietro segue o mesmo entendimento
acima esposado de Bandeira de Mello, ao afirmar que os agentes polticos so
aqueles que exercem atividades tpicas de governo e exercem mandato, para o
qual so eleitos. Fundamenta esse entendimento alegando que as funes
polticas ficam a cargo dos rgos governamentais, e se concentram, ao menos
em sua maioria, no Poder Executivo. Menor parte estaria concentrada nas mos
do Legislativo, assim como pequena a participao do Judicirio, a no ser pelo
controle a posteriori.
Uma observao, contudo, se faz necessria: para fins de crime de
responsabilidade, o conceito de agente poltico no coincide totalmente com o seu
significado difundido em sede doutrinria, porque abrange tambm outros cargos
que, dependendo da definio adotada, no so considerados de agentes
polticos, a exemplo dos juzes, dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio, dos
Membros do Conselho Nacional de Justia e Conselho Nacional do Ministrio
Pblico e Chefes de Misses Diplomticas40.
Nesse sentido, Maria Sylvia 41 obtempera que em relao aos
membros do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, no obstante serem
dotados de atribuies constitucionais, no participam, ao menos diretamente,
das decises poltico-governamentais. Caso fosse reconhecido o exerccio de
funes constitucionais como requisito para a caracterizao como agente
poltico, haveriam de ser includos todos os servidores de instituies que
desempenham atribuies traadas na Carta Maior, como a Advocacia geral da
39

40
41

FERRACINI, Luiz Alberto. Improbidade Administrativa: teoria, jurisprudncia e prtica, apud DI

PIETRO. op.cit., p. 367.
BIM. op.cit., p. 220.
Ibidem, p. 370.

27

Unio, a Defensoria Pblica, dentre outros.

A autora assevera sobre a atual tendncia de considerar os
membros da Magistratura e do Ministrio Pblico como agentes polticos. Com
relao aos primeiros, seria vlido esse juzo desde que tenha presente o sentido
de que sua funo considerada poltica; no significando que participem do
governo e suas decises sejam polticas, fundamentadas em critrios de
oportunidade e convenincia, mas que correspondem ao exerccio de uma parte
de soberania do Estado, consistente no papel de dizer o direito em ltima
instncia. Nesse sentido, transcreva-se o Recurso Extraordinrio 228.977/SP, em
que foi relator o Ministro Nri da Silveira, para quem a autoridade judiciria no
tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados [uma vez que] os
magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio
de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no
desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica
42

.
Quanto aos Membros do Ministrio Pblico, a incluso na categoria

de agentes polticos tem sido justificada em virtude das funes de controle que
lhe foram atribudas a partir da Constituio de 1998 (art. 129), especialmente a
de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica.

3.3. Responsabilidade dos Agentes Pblicos

A responsabilidade uma espcie de contrapartida dos poderes que

so conferidos aos administradores pblicos atravs da soberania popular. Isto
ocorre pelo fato dos mandatrios caracterizarem-se gestores da coisa pblica.
Veja, nesse sentido a jurisprudncia da Suprema Corte 43:
A responsabilidade dos governantes tipifica-se
como uma das pedras angulares essenciais
configurao mesma da idia republicana. A
consagrao do princpio da responsabilidade do
42
43

DI PIETRO. op. cit., p. 370.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE N
1.008/PI, Relator: Min. Celso de Melo. J. em out. 1995. Revista Trimestral de Jurisprudncia 170:40.

28

Chefe do Poder Executivo, alm de refletir uma

conquista bsica do regime democrtico, constitui
conseqncia necessria da forma republicana de
governo adotada pela Constituio Federal

No dizer de Michel Temer44, aquele que exerce funo poltica

responde pelos seus atos. responsvel perante o povo, porque o agente pblico
est cuidando da res publica. A responsabilidade corolrio do regime
republicano.
Para a defesa desse argumento, transcrevemos Geraldo Ataliba 45:
O contedo das atribuies de cada
mandato
e
a
natureza
das
funes
desempenhadas ditam os regimes jurdicos e as
conseqentes sanes a que sero submetidos os
agentes em casos de excesso de mandato, desvio
de funo, e j se configura abuso de poder, que
macula o ato e enseja a responsabilizao, nos
termos da lei.

Os servidores pblicos, enquanto desempenham as suas funes,

respondem pelos atos ilcitos que venham a praticar, sujeitando-se
responsabilidade de ordem civil, penal ou administrativa.
A responsabilizao civil exige, para sua configurao, que haja uma
ao ou omisso antijurdica, culpa ou dolo do agente, a ocorrncia de um dano
de ordem material ou moral e a relao de causalidade entre o fato e o dano
perpetrado, sendo o servidor obrigado a repar-lo 46.
A responsabilizao criminal resulta da prtica de crimes funcionais,
estabelecidos no Cdigo Penal e em leis especiais.
Diversamente, note-se que os agentes pblicos tambm podero
ser processados administrativamente, ou seja, no mbito interno da prpria
administrao ou pela justia comum. As penalidades de ordem administrativa,
penal ou civil so independentes entre si. A responsabilidade administrativa ocorre
quando o agente viola normas internas da Administrao, seja definida em
estatuto prprio ou em legislao complementar.
Tal responsabilidade colhe esses agentes na sua qualidade de
44
45
46

TEMER. op.cit., p.163.

ATALIBA. op.cit., p. 34.
DI PIETRO. op.cit., p. 365.

29

agentes administrativos, mais do que na sua qualidade de agentes polticos.

que suas funes so dplices, sendo muitas vezes impossvel discernir, em cada
ato, at onde vai o administrativo e o poltico. Outras vezes, o contedo poltico
e a forma, administrativa. Outras ainda, o ato administrativo, mas a motivao
poltica47.
A responsabilidade poltica aquela atribuda, em tese, aos
investidos na funo executiva e legislativa, pois estas so essencialmente
polticas. Ataliba48, ao discorrer sobre esta espcie de responsabilidade,
argumenta: na natureza poltica da funo esto sua majestade, grandeza e
dignidade. E correlatas responsabilidades, de proporcional magnitude.

4. RESPONSABILIZAO DOS AGENTES POLTICOS: ILCITO CIVIL OU

CRIME DE RESPONSABILIDADE?

4.1. Casustica: a Reclamao n. 2138-6/DF

O problema central deste estudo a aplicabilidade da Lei de

Improbidade Administrativa aos agentes polticos, face deciso do Supremo
Tribunal Federal, que firmou sua competncia para o julgamento daqueles diante
da prtica de atos de improbidade administrativa. A matria vem h vrios anos
ocupando o debate pblico e os constitucionalistas ptrios. Tal discusso ganhou
mais fora em agosto de 2002, com a RCL n 2138-6/DF, que consiste em uma
Ao de Improbidade Administrativa contra o ex-ministro da Cincia e Tecnologia,
Ronaldo Mota Sardenberg, pelo uso particular de um avio da Fora Area
Brasileira (FAB) 49.
O Ministrio Pblico props a competente ao de improbidade
contra Sardenberg em face da solicitao e utilizao indevidas de aeronaves da
FAB para transporte particular, seu e de terceiros, sem qualquer nexo com as
atividades funcionais. O parquet requereu a condenao do ex-ministro pelos
47
48
49

ATALIBA, op.cit., p.77.

Ibidem, mesma pgina.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notcias: STF julga procedente reclamao e extingue ao de
improbidade atribuda a ex-ministro. Disponvel em: www.stf.org,.br. [13/06/2007].

30

artigos 9, IV e XII, 10, IX e XIII e 11, I, da Lei de Improbidade 50.

A ao foi distribuda 14 Vara do Distrito Federal sob o n.
1999.34.00.016727-9. Todavia, a Unio, ao manifestar-se, argiu a incompetncia
absoluta da Justia Federal de 1 grau para processar e julgar a referida ao,
com fulcro no artigo 102, I, b, que firma a competncia do Supremo Tribunal
Federal para processar e julgar, originariamente, nas infraes penais comuns, o
Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional,
seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica.
Julgada procedente a ao de improbidade, a Unio ajuizou a
reclamao n. 2138, cujo julgamento ocorreu no STF apenas em 13/06/2007. A
controvrsia gira em torno das crticas feitas ao posicionamento da Suprema
Corte, que acolheu o entendimento de que um Ministro de Estado no se sujeita
Lei de Improbidade Administrativa, respondendo, neste ponto, por crime de
responsabilidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Os

fundamentos

utilizados

para

deciso

subsumem-se

basicamente aos argumentos de que o foro privilegiado decorreria da idntica

natureza das sanes contidas na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei dos
Crimes de Responsabilidade (os delitos previstos na Lei n. 8.429/92 seriam,
destarte, crimes de responsabilidade), e que mesmo no havendo disposio
expressa no sentido de que a competncia para julgar determinados agentes
polticos por improbidade administrativa seja do STF, haveria que ser aplicada
uma interpretao analgica para se chegar a tal concluso.
Seguindo essa linha de raciocnio, a prerrogativa de foro adviria da
soluo de um problema puramente exegtico. Ora, considerando que a questo
suscitada constituiria uma lacuna no texto constitucional, tal permitiria uma
extenso ou ampliao da competncia do Supremo Tribunal Federal quando
esta resulte implcita51.
Tambm foi encampado o entendimento de que os Ministros de
Estado no poderiam responder por improbidade com base na Lei n 8.429/29 em
50

51

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138-6/DF. Rel. Min. Nelson Jobim. DJU 11/09/2002.
Publicao DJ 17/09/2002. pp 0052.

DANTAS. op.cit., p. 50. O autor cita alguns dos juristas que adotam esta postura: Sebastio Botto de
Barros Tojal, Flvio Crocce Caetano e Paulo Brossard.

31

decorrncia da natureza da funo por eles desempenhada, que, por ser de

natureza constitucional, no se confundiria com as atividades exercidas pelos
demais servidores pblicos52.
Nesse sentido, em virtude de serem dotados de capacidade
decisria que condiz ao exerccio da prpria soberania do Estado, decorrendo da
sua necessria liberdade funcional, a responsabilidade dos agentes polticos no
deveria ser apurada nos mesmos moldes e padres com que averiguada a
responsabilidade do servidor pblico comum. Nessa linha de raciocnio, seria
inconcebvel que um Juiz de 1 grau decretasse, por exemplo, a perda do cargo
de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, via ao de improbidade
administrativa, devendo tais agentes serem submetidos a foro especial. Tanto
dessa forma, que em uma ao civil pblica

movida no ano de 2008 pelo

Ministrio Pblico Federal contra o ex-advogado-geral da Unio Gilmar Mendes,

na poca ainda Ministro do STF; o Supremo decidiu que de sua prpria
competncia julgar aes de improbidade administrativa contra os seus
membros.53
O relator do processo, Ministro Nelson Jobim, que havia j
concedido a liminar, votou pela procedncia da reclamao. Os argumentos do
Ministro baseiam-se no entendimento de que um agente poltico, tal como um
Ministro de Estado, no pode ser submetido a um juzo monocrtico, pois tal
procedimento seria incompatvel com a Constituio Federal, que concede
prerrogativa de foro a essas autoridades. Jobim assevera que a prerrogativa no
constitui privilgio pessoal dos agentes polticos, mas confere, ao contrrio, uma
garantia necessria para o adequado exerccio de suas atribuies polticoadministrativas, o que afastaria a competncia do juzo de 1 grau.
Em julgado recente da RCL 2790/SC o STJ

discordou do

entendimento manifestado na Rcl 2138/DF, chegando a concluso de que os

agentes (com exceo do Presidente da Repblica) respondem por improbidade
administrativa54:
52

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Reclamao n 2138-6/DF. Rel. Min. Nelson Jobim. DJU
11/09/2002. Publicao DJ 17/09/2002. pp 0052.

53

PET 3211 QO, Relator p/ Acrdo Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2008,
DJE 27/06/2008
54

Rcl 2790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 02/12/2009

32

(...) Excetuada a hiptese de atos de

improbidade praticados pelo Presidente da
Repblica (art. 85, V), cujo julgamento se d em
regime especial pelo Senado Federal (art. 86), no
h norma constitucional alguma que imunize os
agentes
polticos,
sujeitos
a
crime
de
responsabilidade, de qualquer das sanes por ato
de improbidade previstas no art. 37, 4.. Seria
incompatvel com a Constituio eventual preceito
normativo infraconstitucional que impusesse
imunidade dessa natureza. (...)

Alm disso, o STJ entendeu que seria de sua competncia o julgamento

de aes de improbidade administrativa, desde que sejam

propostas contra

agentes pblicos que estivem sob sua jurisdio:

(...) norma infraconstitucional no pode
atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de
ao de improbidade administrativa, com possvel
aplicao da pena de perda do cargo, contra
Governador do Estado, que, a exemplo dos
Ministros do STF, tambm tem assegurado foro
por prerrogativa de funo, tanto em crimes
comuns (perante o STJ), quanto em crimes de
responsabilidade (perante a respectiva Assemblia
Legislativa). de se reconhecer que, por
inafastvel simetria com o que ocorre em relao
aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), h, em
casos tais, competncia implcita complementar do
Superior Tribunal de Justia. (...) (Rcl 2790/SC,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial,
julgado em 02/12/2009

Porm, em 2013 o STJ retifica o seu entendimento anterior, firmando que

no existe foro por prerrogativa de funo em aes de improbidade
administrativa mesmo se propostas contra agentes polticos que so julgados
penalmente no STJ. Segue uma parte do Julgado da Corte Especial 55:
A ao de improbidade administrativa deve
ser processada e julgada nas instncias
ordinrias, ainda que proposta contra agente
poltico que tenha foro privilegiado no mbito penal
e nos crimes de responsabilidade.

4.2. Discusso sobre o regime de responsabilidade dos agentes pblicos:

ato de improbidade administrativa do agente poltico constitui crime de
55

. AgRg na Rcl 12514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 16/09/2013

33

responsabilidade?

Alm dos pontos anteriormente levantados, importante analisar mais

detidamente os argumentos que motivaram o acatamento da Reclamao pelo
Supremo Tribunal Federal.
A tese prevalente na deciso proferida pelo STF parte basicamente
de duas premissas. A primeira consiste na idia de que os atos de improbidade
so, necessariamente, crimes de responsabilidade, o que definiria, portanto, o
juzo competente para a responsabilizao, em virtude do foro privilegiado. A
segunda baseia-se na preveno de possveis incongruncias no sistema jurdico,
o que permitiria que as autoridades detentoras de foro por prerrogativa de funo
em casos de crimes comuns, tambm o fossem diante da prtica de atos de
improbidade, tendo em vista a gravidade das sanes cominadas.
Sobre a primeira premissa, Eduardo Fortunato Bim 56 pontua:
O que essa interpretao propugna a
impossibilidade jurdica de haver dois processos
que ostentam a mesma natureza (delitos polticoadministrativos), fazendo prevalecer o regime
especfico do crime de responsabilidade que
atente contra a probidade na administrao sob a
improbidade administrativa do 4 do art. 37 da
CF. Subjaz a essa corrente restritiva a mescla de
uma pretensa natureza penal dos crimes de
responsabilidade com a sua real e exclusiva
natureza poltica, criando-se uma zona cinzenta
com a artificial natureza poltica e penal (ou
delituosa) da ao de improbidade administrativa.
Essa zona cinzenta enseja a aplicao da lei
especial e atrai a prerrogativa de foro, que pode
ser parlamentar ou judicial, dependendo da
autoridade e dos fatos.

Assim, os crimes de responsabilidade, no que pertine natureza

jurdica, referir-se-iam tanto a crimes propriamente ditos, como a infraes
poltico-administrativas. Estas ltimas possuiriam, portanto, penalidades muito
semelhantes das contidas na LIA. A fim de evitar o bis in idem, a soluo nesse
caso seria o critrio da especialidade, afastando-se a lei geral, ou seja, a Lei de
Improbidade Administrativa, aplicando-se a Lei de Responsabilidade para as
hipteses de acusao de improbidade imputadas a Ministros de Estado,
56

BIM. op.cit., p. 201.

34

integrantes do Legislativo, do Judicirio e do Ministrio Pblico.

A liminar concedida na reclamao 2138-6/DF sintetiza os motivos
desse posicionamento. O relator, Ministro Nelson Jobim, salientou que diante da
possibilidade de superposio de regimes de responsabilidade e possveis
decises colidentes nos casos propostos, deve ser utilizado o critrio da
especialidade, excluindo a incidncia da lei geral em casos de acusao de
improbidade imputada a Ministros de Estado, a integrantes do Legislativo, do
Judicirio e do Ministrio Pblico, a fim de assegurar a autonomia funcional
necessria ao desempenho de suas atribuies. Ressalta que no seria o caso de
assegurar aos agentes polticos um regime de imunidade em face da prtica de
atos de improbidade, na medida em que eles devem responder pelos ilcitos
perante os rgos competentes para tanto.
O argumento se fundamenta na maior especificidade (lex specialis
derrogat lex generalis) dos crimes de responsabilidade, afastando a improbidade
submetida ao judicirio com base no artigo 37, 4 da Constituio Federal.
Sobre o tema abordado, clssica a lio de Gilmar Mendes e
Arnoldo Wald57:
A instituio de uma ao civil para
perseguir
os
casos
de
improbidade
administrativa coloca, inevitavelmente, a
questo a respeito da competncia para o seu
processo e julgamento, tendo em vista
especialmente as conseqncias de eventual
sentena condenatria, que nos expressos
termos
da
Constituio,
alm
da
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
do errio, poder acarretar a perda da funo
pblica e a suspenso dos direitos polticos
do ru em caso de eventual sentena
condenatria (CF, art. 37, 4). No h dvida
aqui, pois, sobre o realce poltico-institucional
desse instituto. A simples possibilidade de
suspenso dos direitos polticos, ou a perda
da
funo
pblica,
isoladamente
consideradas,
seria
suficiente
para
demonstrar que no se trata de uma ao
qualquer, mas de uma ao civil de forte
contedo penal, com incontestveis aspectos
57

MENDES, Gilmar Ferreira e Arnoldo Wald. Improbidade Administrativa Consideraes sobre a

Lei n. 8.429/92. Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 35. n. 138. abril/jun. 1998. Disponvel
em: http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r138-17.pdf. Acesso em: 12. nov. 2007.

35

polticos. Essa colocao serve pelo menos

para alertar-nos sobre a necessidade de que
no se torne pacfica a competncia dos
juzes de primeira instncia para processar e
julgar, com base na Lei n. 8.429/92, as
autoridades que esto submetidas, em
matria penal, competncia originria de
cortes superiores ou at mesmo do Supremo
Tribunal Federal (...) certo,pois, que a
condenao proferida na ao civil de que
trata o art. 37 4, da Constituio, poder
conter efeitos mais gravosos para o equilbrio
jurdico-institucional do que eventual sentena
condenatria de carter penal.

Por outro lado, a maioria dos membros do Ministrio Pblico entende

que os agentes polticos devem responder por improbidade administrativa em
primeira instncia. Segundo o Procurador da Repblica Jos Alfredo de Paula da
Silva, diante da impossibilidade de ajuizar ao por improbidade, a elite do
funcionalismo pblico ir ser imunizada, e prejudicadas as inmeras aes em
curso, que devero ser extintas ou arquivadas. 58
O presidente da Associao Nacional dos Procuradores da
Repblica, Nicolau Dino, afirmou ser lamentvel o fato da Lei de Improbidade
Administrativa ser aplicvel apenas para punir funcionrios pblicos de escales
mais baixos: reduz-se a quase nada a efetividade de uma lei constitucional
destinada a proteger o patrimnio pblico e a corrupo, argumenta, defendendo
a aplicao isonmica da lei para todos os gestores da coisa pblica 59.
Eduardo Fortunato Bim assevera que no deve prosperar o
argumento da impossibilidade de um juiz de primeira instncia decretar sanes
como a perda do cargo de autoridades como os Ministros de Estado. O autor
aduz que perder o mandato depois de esgotado o devido processo legal no
demrito ou submisso de ningum a outrem.
Essa corrente oposta propugna a sobreposio do princpio da
igualdade sobre o foro por prerrogativa de funo, vedando tratamento desigual
58

59

PINHEIRO, Aline. Gilmar Mendes acusa MP de usar ao em proveito prprio. Revista Consultor
Jurdico. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/51298,1. Acesso em 09 de julho de
2009.
DINIZ, Tatielly. Julgamento sobre a aplicao da lei de improbidade e extenso de foro especial se arasta
h 5 anos. Revista ANPR Notcia. Braslia, n. 40, p. 6-7, mar/2007.

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entre os agentes pblicos sem que haja determinao constitucional para tanto.
Fbio Konder Comparato adere a esta opinio, argumentando que a ausncia, em
sede constitucional, de foro privilegiado, no autoriza a criao de prerrogativas
no contempladas na Constituio. A vedao de quaisquer privilgios sem fundo
constitucional decorre diretamente dos princpios constitucionais da igualdade
(insculpido no art. 5, LIII da Lei Maior) e republicano, quando ltimo este
determina que o poder no pertence a nenhum particular e exercido pelos
servidores visando o bem de todos res publica60.
A rigor, adverte o Ministro Nelson Jobim61:
Entender que o agente poltico est sujeito
Lei de Improbidade (...) desprezar o sistema de
responsabilizao
especial
expressamente
desejado pelo constituinte e por ele institudo,
apartando-se do princpio da mxima efetividade
que se deve buscar para as normas
constitucionais (...) Processar o Ministro de Estado
com base na lei de improbidade comum (Lei n.
8.423/92), como aconteceu neste caso, usurpar
a competncia do STF para processar e julgar os
fatos tidos como de improbidade por meio da ao
por crime de responsabilidade, a ser proposta pelo
membro do Ministrio Pblico que tem
competncia para atuar perante a Suprema Corte.

A questo pertinente responsabilizao dos agentes polticos toca,

ademais, em outro ponto particular: a (in)competncia dos magistrados de 1
instncia para o julgamento das aes de improbidade.
Uma vez reconhecida a competncia do STF, o raciocnio
certamente seria extensvel competncia originria do Superior Tribunal de
Justia (CF, art. 105,I, a), bem como a dos Tribunais Regionais Federais (CF, art.
108, I, a), dos Tribunais de Justia (CF, art. 96, III), das Assemblias Legislativas e
Cmara de Vereadores, estas julgando os Prefeitos com base no artigo 4 do DL
201/67.62 Destarte, no seria difcil imaginar a envergadura das futuras
conseqncias advindas da deciso do STF 63.
A celeuma ainda maior em virtude da grande quantidade de aes
60
61

62

63

COMPARATO, Fbio Konder. Competncia do juzo de 1 grau, apud DANTAS. op.cit., p. 153.
BRASIL. STF. Rcl 2138-6/DF. Rel. Min. Nelson Jobim. DJU 11/09/2002. Publicao DJ 17/09/2002. pp
0052.
Dispe sobre as infraes poltico-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela
Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato.
BIM. op.cit., p. 200.

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de improbidade administrativa ajuizadas pelo Ministrio Pblico nos diversos

Estados da Federao, e do destino que tais aes tero em virtude do novo
entendimento da Suprema Corte. Luiz Flvio Gomes pontua as implicaes
futuras da deciso, destacando que os tribunais superiores no contam com
juzes e estrutura suficientes, em razo no grande nmero de agentes polticos
processados por improbidade administrativa 64.
Parte da doutrina entende que as sanes de perda da funo
pblica e suspenso dos direitos polticos possuem natureza penal. Segundo
esse entendimento, diante da paridade de valores apresentados, haveria que se
reconhecer uma igualdade no tratamento jurdico destes casos, aplicando-se o
mtodo analgico, e estabelecendo prerrogativa de foro quando se tratar de
improbidade praticada por agentes polticos. Esses autores entendem ser a ao
de improbidade administrativa uma ao civil de forte contedo penal.
Sendo as sanes equivalentes quelas contidas na Lei de Crimes
de Responsabilidade, a ordem jurdica exigiria a observncia de um tratamento
especial a certas autoridades, consubstanciado atravs da prerrogativa de foro, o
que lhes conferiria julgamentos isentos, livres de interesses e influncias polticas.

4.3. A Lei n. 1.079/50 - Crimes de Responsabilidade

Dispe o art. 85 da CF que so crimes de responsabilidade do

Presidente da Repblica os atos que atentem contra a Constituio Federal e,
contra as hipteses previstas em seus incisos, dentre as quais se destaca a
probidade na administrao (inciso V). O pargrafo nico preceitua que tais
crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo
e julgamento. Essa a lei 1.079/50, derivada do projeto de Lei n. 23, cuja
justificao, apresentada na Sala da Comisso Mista do Senado em 09 de junho
de 1948, estatua basicamente que o impeachment era uma instituio de direito
constitucional, de carter eminentemente poltico 65.
Este processo poltico, e no judicial, visava o afastamento do titular
64

65

GOMES, Luiz Flvio. Foro por prerrogativa de funo. Disponvel em: http:www.iusnet.com.br.
Acesso em nov. 2007.
GARCIA. op.cit., p. 178.

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da funo pblica que tivesse praticado determinados delitos, incompatveis com

o relevo das atividades por ele exercidas.
Nesse sentido, a Lei que institui os crimes de responsabilidade no
visa tipificar um processo judicial, mas de natureza exclusivamente poltica. Prova
disso, que o julgamento daqueles que a ela se submetem s ocorre quando o
agente ainda estiver no cargo. Ora, o processo de natureza judicial para a
apurao de ilcitos civis para os administradores pblicos s adveio com a edio
da Lei de Improbidade Administrativa, em 1992. Com efeito, dispe o artigo 42 da
Lei dos Crimes de Responsabilidade: A denncia s poder ser recebida se o
denunciado no tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo.
Vale destacar que a prpria Constituio Federal, em seu artigo 37,
4, no fez qualquer distino entre os atos de improbidade administrativa
praticados por agentes polticos, e os praticados por outros agentes ditos
comuns. Alm disso, o artigo 102 da Constituio Federal no estabeleceu
qualquer prerrogativa de funo aos agentes polticos, para fins de julgamento por
improbidade administrativa perante o STF. Tal opinio reforada por Jonas
Lima66: A prpria exposio de motivos do Projeto que deu origem Lei n.
8.429/92 j mencionava que era preciso criar um procedimento legal adequado
o devido processo legal. Nesse particular, percebe-se que a lei nova no foi criada
para ser adaptada antiga lei de crimes de responsabilidade, pois ambas
possuem caractersticas e finalidades absolutamente distintas.
Enquanto esta ltima criava um processo poltico de julgamento no
Senado Federal e nas Assemblias Legislativas, a Lei de Improbidade veio a lume
para instituir um procedimento judicial, de natureza cvel, a tramitar na primeira
instncia.
Nas percucientes palavras de Paulo Brossard, embora possa haver
multiplicidade de sanes em relao a uma s falta, desde que constituam
infraes de natureza diversa, com ofensa lei criminal e lei de
responsabilidade, por exemplo, a natureza dos ilcitos ser diversa, bem como as
sanes que lhes so aplicveis 67. Tendo carter distinto, insustentvel a
66

67

LIMA, Jonas. Ato de improbidade administrativa no de competncia originria do STF nem do STJ.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
61,
jan.
2003.
Disponvel
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3633.
BROSSARD, Paulo. O impeachment. Aspectos de responsabilidade do Presidente da Repblica. 3

39

aplicao do critrio da especialidade, uma vez que esse s pode ser aplicado
quando em face de naturezas jurdicas idnticas.
A convivncia das sanes de natureza ilcita para um mesmo fato
tpico perfeitamente possvel, sem incorrer na pecha do bis in idem. Inexiste
correlao obrigatria entre crime de responsabilidade e crime comum, ou seja,
mesmo que o crime de responsabilidade seja definido em lei penal como crime
comum, tal fato no lhe tira o carter de poltico, devendo ser apreciado numa
jurisdio poltica. Brossard68 continua: A sano aplicada pelo Senado pode
somar-se outra infligida pela justia, e podem coexistir crimes comuns e crimes
de responsabilidade, exatamente porque estes ltimos no constituem crime, mas
infraes polticas, relacionadas a ilcitos de natureza poltica, politicamente
sancionadas. So entidades distintas e nada mais.
Sob esta tica, instaurado sob consideraes de ordem poltica,
mesmo que apresente elementos ou vestgios oriundo de outros ramos do direito,
sua natureza continua marcada pela predominncia do carter poltico, devendo
ocorrer julgamento poltico.
vlido salientar que a mera alegao de que todo ato de
improbidade

administrativa

praticado

por

agentes polticos

crime

de

responsabilidade insubsistente. Seria uma inobservncia de princpio bsico da

hermenutica jurdica, afirmar de forma simplria que todo ato de improbidade
crime de responsabilidade e que agentes polticos apenas se sujeitam lei mais
antiga, de julgamento poltico, no sendo passveis de sofrerem processo judicial
cvel criado pela nova lei69.

4.4. Consideraes finais A natureza jurdica da Lei de Improbidade

Administrativa

A deciso do STF, que firmou sua competncia para julgar agentes

polticos por improbidade administrativa, no parece ter aclarado os debates

68
69

ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 71/72.

Ibidem, mesma pgina.
BROSSARD. op.cit., p. 71/72.

40

nacionais sobre a matria, pois so muitas as vozes no meio jurdico que se

levantam contra o posicionamento da Suprema Corte, alegando as mais
diferentes teses.
Uma delas, argumentada por inmeros juristas, decorre da demora
do julgamento proferido pelo STF, da RCL n. 2138 -6. Depois de mais de 05
(cinco) anos, que a demanda foi votada em sua totalidade. O transcurso deste
lapso temporal teria culminado no significativo questionamento de que a deciso
proferida pelo Supremo no reflete a atual composio. A maioria dos
doutrinadores esperava que a tese fosse discutida em novo julgamento, a ser
enfrentado pelo STF em virtude de sua nova composio, como ocorreu com a
base de clculo da Cofins.
Prova disso, que os presidentes da Associao Nacional dos
Procuradores da Repblica (ANPR), do Conselho Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico (Conamp), da Associao dos Juzes Federais do Brasil (Ajufe)
e da Associao dos Magistrados do Brasil (AMB) solicitaram presidente do
STF, Ministra Ellen Gracie, que a corte reinicie a apreciao da questo do foro
privilegiado e da aplicao da Lei de Improbidade aos agentes polticos em um
processo que ainda no tivesse comeado a ser julgado. O pedido das
associaes, todavia, no chegou a ser analisado em plenrio 70.
A interpretao e aplicao da Lei de Improbidade Administrativa
deve ser realizada luz dos princpios da proporcionalidade e igualdade, bem
como sua harmonizao com os demais ditames constitucionais.
Sob esse enfoque, Gabriel Ivo 71 leciona que no regime republicano
os representantes eleitos pela maioria devem respeito coisa pblica,
erradicando qualquer espcie de privilgio, em ateno ao princpio da igualdade.
E continua o autor: as leis comuns no podem derrogar a Constituio,
porquanto esta transforma em antijurdico tudo o que venha a viol-la.
Nesse sentido, os atos de improbidade contidos nos dispositivos da
lei infraconstitucional n 8.429/92 devem ser interpretados em conformidade ao
70

71

DINIZ, Tatielly. Julgamento sobre a aplicao da lei de improbidade e extenso de foro especial se
arrasta h 5 anos. Revista ANPR Notcia. Braslia, n. 40, p. 6-7, mar/2007.
IVO, Gabriel. Constituio Estadual: competncia para elaborao da Constituio do Estadomembro. So Paulo, Max Limonad, 1997, p. 148-150.

41

texto da Carta Magna, sob pena de subverter a repartio de competncias e

determinados valores prestigiados em nvel constitucional.
Determinadas autoridades, em especial, os agentes polticos, em
virtude da importncia dos cargos que ocupam so processados e julgados
criminalmente por rgos jurisdicionais superiores. 72 A deciso do STF, que acolhe
o carter penal das normas contidas na LIA produzir inmeras conseqncias
prticas referentes concesso de foro privilegiado para todos os agentes
polticos que praticarem atos mprobos.
O artigo 12, caput, da Lei de Improbidade dispe que as penas ali
discriminadas sero aplicadas independentemente das sanes penais, civis e
administrativas. Uma interpretao apressada poderia levar o intrprete a crer que
a natureza das sanes contidas na lei no seria nenhuma dessas.
Por outro lado, Eduardo Fortunato Bim 73 leciona que o artigo foi
assim redigido para realar que as sanes contidas na LIA podem ser cumuladas
com as constantes na rea civil, penal ou administrativa, evitando a alegao de
que possam excluir-se mutuamente. Constituiria assim, uma espcie de clusula
preventiva, tendo em vista que a determinao na natureza especfica das
sanes ali contidas difcil e poderia ocasionar embaraos proteo material e
imaterial do errio, indo de encontro ao desgnio constitucional. Nas palavras do
autor, a lei no deixa dvidas que os regimes so compatveis, no cabendo falar
em imunidade em uma das reas por existir penas iguais em outra, o que nem de
longe significa que o mprobo tenha que pagar dois ressarcimentos, perder duas
vezes o cargo (embora possa perder dois cargos de uma vez) ou duplamente os
direitos polticos.
Ora, a simples existncia de uma pena que suspende os direitos
polticos no tem o condo de transformar a natureza da ao em ao poltica ou
de forte contedo penal. Na seara penal, diga-se de passagem, tambm pode
ocorrer a suspenso dos direitos polticos e nem por isso se diz que a
condenao menos criminal ou que ela poltica. Outra hiptese ilustrativa
ocorre no mbito administrativo (direito administrativo disciplinar) que estabelece
72

73

Na Constituio Federal, a competncia dos Tribunais est prevista nos seguintes artigos: Supremo
Tribunal Federal artigo 102, I, b. Superior Tribunal de Justia artigo 105, I, a e Tribunal Regional
Federal artigo 108, I, a.
BIM. op.cit., 221.

42

pena de perda do cargo (demisso), mas no dotada de natureza poltica ou

penal74.
A Lei de Improbidade, no obstante possuir tal ecletismo
sancionatrio, deve ser analisada pelo intrprete buscando-se encontrar o critrio
preponderante, que define sua natureza jurdica. Nesse sentido, o carter
preponderante o ressarcitrio: pela leitura constitucional sistemtica, no h
como se negar que a sua natureza predominantemente civil. Sua prioridade
proteger o Errio, evitando a cultura do patrimonialismo 75. Se fosse o caso de
incidncia apenas dos crimes de responsabilidade, a Constituinte teria excludo a
possibilidade de aplicao das demais sanes judiciais Todavia, ela vem
disposta expressamente no pargrafo nico do art. 52.
Nesse sentido, todos os agentes pblicos devem ser submetidos a
processo e julgamento perante um juzo monocrtico nas esferas civil, criminal e
administrativa de responsabilidade, o que consistiria no s uma exigncia
constitucional, mas antes, uma decorrncia necessria da aplicao do princpio
da igualdade e do princpio republicano.
Isto porque entendemos que as sanes previstas na Lei de
Improbidade Administrativa tm natureza cvel. A fixao de competncia
excepcional deve ser feita expressamente pela Constituio Federal. ntida a
distino entre a ao de improbidade administrativa, de natureza cvel, e a ao
penal contra os mais altos dignatrios da Repblica.
Os agentes polticos, diante do estabelecimento do foro por
prerrogativa de funo, sentir-se-o mais encorajados prtica de atos mprobos,
no pela ausncia de controle, mas pela provvel possibilidade dos Tribunais
Superiores no conseguirem dar a resposta jurisdicional imediata devido imensa
quantidade de aes de improbidade tramitantes. O nmero de condenaes por
crimes de responsabilidade no pas insignificante diante da quantidade de aes
de improbidade manejadas pelo Ministrio Pblico. Alm disso, o foro privilegiado
possui outro agravante: os rgos julgadores esto longe dos fatos, e via
consectria, tm maiores dificuldades de colher provas, o que inocorre nas aes
de improbidade administrativa ajuizadas no local do ilcito. Consagrar a imunidade
74
75

. BIM. op.cit., 221.

Ibidem, p. 223.

43

de determinados agente polticos do regime de improbidade administrativa atenta

contra uma viso pragmtica do direito constitucional, negando a mxima eficcia
dos ditames constitucionais de proteo ao errio.

5. CONCLUSO

O discurso da moralizao da atuao dos agentes pblicos uma

constante na histria poltica do nosso pas. A ausncia de controle efetivo do
desempenho dos administradores pblicos e de uma conscincia cultural pautada
pela moralidade leva ao descrdito das instituies estatais.
Para o eficiente atendimento do interesse pblico, so nomeados
agentes que firmam uma espcie de contrato com a coletividade. Dentre estes, os
agentes polticos so encarregados de administrar politicamente o Estado e gerir
o patrimnio pblico. Tais atribuies devem ser exercidas sempre em obedincia
s normas jurdicas, respeitando valores como a moralidade, eficincia e padres
ticos do prprio grupo social. Deve haver uma rigorosa prestao de contas por
aqueles que gerenciam os bens pblicos.
A fim de se proceder anlise da hiptese, necessrio se faz a
utilizao de determinados conceitos que tm relevncia na compreenso do
tema. Muitos deles constituem princpios e valores, que, diante de sua
subjetividade, podem conferir uma indeterminao de significado, como a
igualdade, a moralidade, a tica, o interesse pblico.
O estudo, que ora se conclui, buscou compreender a improbidade
atravs da anlise de seus pontos essenciais, a fim de tentar delinear a natureza

44

dos atos mprobos e analisar as dificuldades advindas da exegese da lei, para

uma correta aplicao. Nesse sentido, percorreu-se doutrina e jurisprudncia
sobre o tema, na tentativa de encontrar subsdios para tecer uma crtica deciso
do Supremo Tribunal Federal no julgamento da reclamao 2138-6/DF.
Em termos de improbidade administrativa, o acatamento da tese de
que os agentes polticos devem ser julgados em foro excepcional por atos que
violem os princpios da Administrao Pblica, ocasionem enriquecimento ilcito
ou causem prejuzo ao errio, dificultar a averiguao dos atos mprobos e a
punio dos agentes pblicos.
O foro privilegiado constitui fator agravante da impunidade e reduz
significativamente a eficincia da responsabilizao dos agentes corruptos,
inaceitvel em uma sociedade democrtica.
A corrupo contribui para dificultar a implementao adequada dos
programas sociais e das polticas pblicas. Isto , alm dos prejuzos ocasionados
ao errio, da insegurana e instabilidade jurdicas, e do comprometimento da
legitimidade da funo exercida, alto o custo social derivado da prtica de atos
mprobos pelos agentes pblicos.
A

ampliao

das

hipteses

de

foro

privilegiado

limitaria

sensivelmente a probabilidade de efetiva punio, diminuindo a eficcia do j

combalido sistema de combate corrupo.
Aps a anlise dos fundamentos trazidos por diferentes correntes
doutrinrias, formamos nossa opinio de que as sanes contidas na Lei de
Improbidade so aplicadas independentemente das sanes de natureza penal,
administrativa e poltica. O carter da responsabilidade imputada aos agentes no
pode ser deduzido apenas com base na sano a ser aplicada.
A partir das pesquisas sobre o tema e diante de tudo o que foi
exposto, que concordamos com os fundamentos da doutrina que defende ser
cvel a natureza das penalidades contidas na Lei de Improbidade Administrativa,
afastada de pronto a competncia da Suprema Corte para o julgamento dos
agentes polticos.
A ausncia de previso constitucional do foro privilegiado no
autoriza a criao de prerrogativas excepcionais, em funo dos princpios

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republicano e da igualdade.
Assim, a natureza jurdica das sanes previstas na Lei 8.429/92
civil, sendo ntida a separao entre as instncias de responsabilizao do agente
pblico, consequentemente, firmando a competncia do juzo de 1 grau para
processar e julgar os agentes polticos por improbidade administrativa.

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