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Embora se possa tecer reais crticas ao inciso I do referido dispositivo, pois flagrante a violao da
inrcia, fato que o posicionamento majoritrio entende que, durante a instruo criminal, os poderes
instrutrios do juzo decorrem do prprio exerccio da funo jurisdicional, podendo o mesmo, em carter
supletivo ou complementar s partes, determinar a produo de provas.
As partes tm um direito prova (right to evidence), que configura desdobramento lgico do
direito de ao. Por tal motivo, j houve entendimento de que a natureza jurdica da prova a de uma
atividade desenvolvida pelas partes. Contudo, certo que as provas so instrumentos (prova como meio)
aptos a formar a convico do juiz quanto existncia ou no de uma situao ftica (prova enquanto fim).
Assim, hoje a prova considerada tanto como uma atividade, quanto como um meio e um fim. ,
em regra, atividade exercida pelas partes com a finalidade de se alcanar o convencimento do julgador
acerca de determinado fato.
2. Destinatrios
O destinatrio final da prova o juiz. Porm as partes tambm so destinatrias, uma vez que para
formar a convico do julgador, necessrio que as provas se submetam ao contraditrio e ampla defesa.
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4. Meios de prova
Os meios de prova so classificados sob trs aspectos: quanto ao objeto, quanto aos sujeitos e
quanto forma.
Quanto ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta. Exemplificando, quando um perito examina o
vestgio de um crime produz uma prova, quanto ao objeto, direta, uma vez que o mesmo se manifesta
acerca do que ele prprio est examinando. Da mesma forma, uma testemunha presencial dos fatos fala
sobre algo que ela prpria presenciou. No entanto, quando uma testemunha presta depoimento sobre
algo que ela ouviu dizer, a prova , quanto ao objeto, indireta.
Quanto s pessoas, a prova pode ser pessoal ou real, esta ltima tambm chamada material.
So provas pessoais aquelas que detm uma carga de subjetividade, como as provas
testemunhais, a oitiva do ofendido e o interrogatrio do prprio ru.
So provas reais as percias, uma vez que se constituem em provas tcnicas, que no tm carter
subjetivo.
c) Quanto forma, a prova pode ser documental, oral ou testemunhal e material ou pericial.
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Assim, de acordo com o CPP, o nus da prova seria de quem alega, ou seja, a parte que alegar
determinado fato teria o encargo de prov-lo.
Portanto, o que se v no CPP no muito diferente daquilo que dispe o CPC, em seu art. 333, ao
definir que ao autor compete o nus de provar os fatos constitutivos do seu direito, e ao ru o de provar os
fatos extintivos, impeditivos ou modificativos.
Ocorre, entretanto, que o processo penal no pode se distanciar do princpio constitucional da
presuno de inocncia, motivo pelo qual no se pode exigir que o ru produza a prova de sua inocncia.
Assim, o nus da prova, em razo do preceito constitucional acima indicado, reverte todo para a
acusao, que deve provar o que ela prpria alega, produzindo ainda prova cuja certeza seja suficiente a
derrubar as alegaes do ru. E o ru passa a ter uma mera faculdade, e no um encargo. Caso a prova
da acusao no seja suficientemente segura a derrubar as alegaes do ru, o juiz dever considerar
que o ltimo presumidamente inocente, absolvendo-o por insuficincia de provas (in dubio pro reo).
Contudo, no h que se falar em total ausncia de nus da prova para o ru.
Imagine que o
mesmo alegue possuir um libi, e no queira ser absolvido por insuficincia de provas, e sim por negativa
de autoria. O libi seria um fato impeditivo do direito do autor, e o nus de prov-lo , sim, do ru.
Questo excelente foi apresentada pela FGV no exame da OAB 2010.2, que achamos importante
transcrever abaixo:
(FGV/OAB/2010-2) 65 Em uma briga de bar, Joaquim feriu Pedro com uma faca, causando-lhe
srias leses no ombro direito. O promotor de justia ofereceu denncia contra Joaquim,
imputando-lhe a prtica do crime de leso corporal grave contra Pedro, e arrolou duas testemunhas
que presenciaram o fato. A defesa, por sua vez, arrolou outras duas testemunhas que tambm
presenciaram o fato.
Na audincia de instruo, as testemunhas de defesa afirmaram que Pedro tinha apontado uma
arma de fogo para Joaquim, que, por sua vez, agrediu Pedro com a faca apenas para desarm-lo.
J as testemunhas de acusao disseram que no viram nenhuma arma de fogo em poder de
Pedro.
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Nas alegaes orais, o Ministrio Pblico pediu a condenao do ru, sustentando que a legtima
defesa no havia ficado provada. A Defesa pediu a absolvio do ru, alegando que o mesmo
agira em legtima defesa. No momento de prolatar a sentena, o juiz constatou que remanescia
fundada dvida sobre se Joaquim agrediu Pedro em situao de legtima defesa.
Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta.
(A) O nus de provar a situao de legtima defesa era da defesa. Assim, como o juiz no se
convenceu completamente da ocorrncia de legtima defesa, deve condenar o ru.
(B) O nus de provar a situao de legtima defesa era da acusao. Assim, como o juiz no se
convenceu completamente da ocorrncia de legtima defesa, deve condenar o ru.
(C) O nus de provar a situao de legtima defesa era da defesa. No caso, como o juiz ficou em
dvida sobre a ocorrncia de legtima defesa, deve absolver o ru.
(D) Permanecendo qualquer dvida no esprito do juiz, ele est impedido de proferir a sentena. A
lei obriga o juiz a esgotar todas as diligncias que estiverem a seu alcance para dirimir dvidas,
sob pena de nulidade da sentena que vier a ser prolatada.
Veja que o gabarito a letra C. Quem alegou a legtima defesa foi o ru e o nus de prov-la,
portanto, seria do mesmo. Contudo, como a prova produzida pela acusao no foi suficiente a formar o
convencimento do juiz, o ru ser absolvido.
6. Princpios
6.1. Verdade real
O juiz julga de acordo com o que est nos autos, no podendo se curvar vontade das partes, ao
contrrio do processo civil, pois no processo penal o bem que est em julgamento indisponvel. O juiz
tem poderes instrutrios suplementares, ou seja, produzida prova e existindo ainda dvida, pode tentar
esclarec-la para buscar a verdade real (que significa convencimento do juiz, nos limites daquelas provas
produzidas alis, uma verdade processual).
So limites busca da verdade real: 1) Transao penal, que abre espao para a chamada
verdade ficta, que uma mitigao da verdade real; 2) impossibilidade de reviso criminal pro societate;
3) inadmissibilidade de provas por meios ilcitos.
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6.2. Liberdade dos meios de prova e livre convencimento motivado ou persuaso racional
Como j observado no incio desta obra, vigora no processo penal brasileiro a liberdade dos meios
de prova. Entretanto, exceo ocorre no que diz respeito s provas ilegais (ilcitas e ilegtimas).
Da mesma forma, no h, at o momento de sua valorao pelo juiz, uma prova com maior ou
menor valor probante. Todas as provas so relativas. No h, portanto, hierarquia entre provas no Brasil.
No tocante aos sistemas probatrios, ou seja, na forma de administrao da prova ou gesto
valorativa, adota o direito brasileiro o livre convencimento motivado ou persuaso racional.
6.3. Inadmissibilidade da prova ilcita
So totalmente inadmissveis, no processo penal, as provas ilcitas, obtidas com violao das
normas de direito material.
Tal garantia, assegurada no inciso LVI do art. 5. da CRFB/1988, estende-se s provas derivadas
das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando
puderem, as que seriam consideradas derivadas, serem obtidas por uma fonte independente e lcita (art.
157 do CPP).
Entretanto, como o ru no pode ser prejudicado por uma garantia que possui, provas ilcitas em
favor do ru devem ser admitidas.
6.4. Publicidade
Significa dizer que os atos processuais so pblicos. O princpio da publicidade garantido
constitucionalmente, mas tambm possui previso no art. 792 do CPP.
6.5. Comunho ou aquisio da prova
A prova, apesar de ter sido requerida pela parte, pertence ao processo, motivo pelo qual a parte
pode vir a ser prejudicada pela prova que ela prpria, voluntariamente, produziu.
6.7. Autorresponsabilidade das partes
As partes so responsveis pela prova que pretendem produzir. Neste sentido, importante lembrar
que testemunhas importantes devem ser gravadas com o que chamamos clusula de imprescindibilidade.
6.8. Audincia contraditria
A prova deve ser produzida sob o crivo do contraditrio. Significa ouvir a parte contrria quando a
prova tiver sido produzida, salvo no caso das provas urgentes, cautelares e irrepetveis, casos em que o
contraditrio se dar de forma diferida, em momento posterior.
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7. Procedimento Probatrio
Envolve quatro etapas: proposio ou requerimento, admissibilidade, produo e valorao.
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PROVAS EM ESPCIE
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1o Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de
diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao
tcnica relacionada com a natureza do exame.
Perito oficial , em regra, concursado, e ser designado pelo chefe do instituto de polcia tcnica.
Assume o compromisso quando da sua posse, e no em cada percia realizada.
Perito no oficial ou juramentado perito de confiana da autoridade judicial, nomeado por ela. O
compromisso lhe tomado pelo juzo toda vez em que nomeado. Se no houver um perito na comarca,
sero nomeados peritos extra oficiais, escolhendo-se para tanto pessoas com habilidade tcnica na rea
especfica.
1.4. Laudo e vinculao ao laudo
A pericia elabora um laudo pericial, que submetido primeiramente s partes, de forma a se
garantir o contraditrio e a ampla defesa. O juiz pode ou no valer-se do laudo na formao de seu
conhecimento, portanto, o juiz poder julgar contrariamente ao laudo, desde que fundamente sua deciso
nas demais provas dos autos (art. 182 do CPP).
1.5. Momento para realizao de exame
Percias devem ser realizadas o mais rapidamente possvel. Importante destacar que existem
delitos que deixam vestgios permanentes (facti delicti permanentis) e delitos de vestgios transitrios (facti
delicti tanseuntis), porm a maioria dos vestgios de natureza transitria, o que impe a realizao da
percia o quanto antes, de forma a assegurar a produo da prova pericial. Entretando, a nomenclatura
facti delicti tanseuntis muitas vezes utilizada para identificar as infraes que no deixam vestgios.
Contudo, deve-se ressaltar que, no caso de exame cadavrico, o art. 162 do CPP estabelece um
prazo mnimo de 6 horas aps o bito para a realizao da necropsia.
1.6. Percias desnecessrias
O juiz poder indeferir percias desnecessrias. Normalmente essas percias so requeridas pelas
partes e obviamente elas podero ser indeferidas pelo juiz, desde que ele fundamente sua deciso.
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Contudo, a reforma de 2003 incorreu no erro de no alterar o art. 198 do mesmo CPP:
Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a
formao do convencimento do juiz.
Por bvio que a parte final do dispositivo no se encontra recepcionada pela CRFB/88, no
podendo o juiz considerar o silncio do ru em prejuzo de sua defesa, conforme disposto expressamente
no pargrafo nico do art. 186 do CPP, acima indicado.
Da mesma forma, em razo do direito de no produzir prova contra si mesmo, no ser o ru
prejudicado pela mentira.
2.4. Novo interrogatrio
Como antes indicado, o ru pode dispor do seu direito de se autodefender, mas para o juzo este
direito indisponvel, motivo pelo qual o ru pode pedir para ser reinterrogado, o que provavelmente ser
deferido pelo juiz.
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5. Prova testemunhal
Qualquer pessoa pode ser testemunha, seja ela nacional ou estrangeira, menor ou maior, capaz ou
incapaz, ainda que doente mental, etc. Da mesma forma, toda pessoa obrigada a depor, sujeitando-se,
se for o caso, conduo coercitiva. Entretanto, so dispensados do testemunho as pessoas arroladas no
artigo 206 do CPP:
Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusarse a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado,
o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro
modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias.
caracterstica da prova testemunhal o compromisso de dizer a verdade, que deve ser tomado
pelo juiz antes da testemunha prestar seu depoimento. Contudo, so dispensados do compromisso os
menores de 14 anos, os doentes mentais e as pessoas indicadas no art. 206 acima indicado, quando
chegam a prestar depoimento.
Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude o artigo 203 aos doentes e deficientes
mentais e aos menores de quatorze anos, nem s pessoas a que se refere o artigo 206.
Todavia, comum o juiz deixar de exigir o compromisso dos familiares da vtima, ou ainda de
amigos e pessoas prximas desta ou do ru.
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Por muitos anos, o sistema adotado para as audincias de prova testemunhal foi o chamado
sistema presidencialista, no qual as partes no podiam dirigir-se diretamente s testemunhas, devendo
formular as perguntas ao juiz, e este reperguntava testemunha. O sistema processual brasileiro no
mais o presidencialista. Porm, tambm no o chamado cross examination, muito embora diversos
autores estejam utilizando esta expresso.
O prprio Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, referiu-se atual sistemtica das
audincias como cross examination. Contudo, o atual sistema de audincias apenas se identifica com este
formato do exame cruzado por permitir que as perguntas sejam formuladas diretamente pelas partes s
testemunhas (direct examination). No real sistema do cross examination (exame cruzado), utilizado por
exemplo no sistema norte-americano, as prprias partes examinam as perguntas feitas pela parte
contrria, requerendo o indeferimento das perguntas impertinentes atravs do conhecido protesto.
Portanto, embora o nosso atual sistema se assemelhe, em parte, ao cross examination, porquanto
as partes podem formular perguntas diretamente s testemunhas, o juiz pode indeferir perguntas de ofcio,
da mesma forma que pode complementar a inquirio, em consagrao ao princpio da verdade real. Criase, portanto, um sistema prprio, parecido com aquele, certo, porm no idntico.
Entretanto, para uma prova objetiva, diante das recentes decises do STF, o candidato pode
considerar o cross examination como resposta.
Veja o que dispe o art. 212 supra citado:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o
juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na
repetio de outra j respondida.
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.
Ressalte-se que o no respeito ordem indicada no referido artigo, ou seja, primeiro perguntam as
partes, depois o juiz complementa, caracteriza nulidade relativa, motivo pelo qual a parte deve, em caso
de descumprimento pelo juiz, se insurgir no momento da audincia, fazendo consignar o desrespeito lei
em assentada, sob pena de precluso.
O ru tem o direito de presenciar o testemunho, entretanto, possvel sua retirada da sala de
audincias quando sua presena puder causar constrangimento ou humilhao testemunha. Com a
reforma de 2008, tal providncia passou a configurar exceo, uma vez que o juiz deve, na hiptese,
preferencialmente, permitir que o ru assista o depoimento atravs do sistema de videoconferncia. Este o
teor do art. 217 do CPP:
Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio
constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento,
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6. Reconhecimento de pessoas
Dispe o art. 226 do CPP:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela
seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva
ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, SE POSSVEL, ao lado de outras
que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a
apont-la;
III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de
intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a
autoridade providenciar para que esta no veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela
pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Pargrafo nico. O disposto no no III deste artigo no ter aplicao na fase da instruo criminal
ou em plenrio de julgamento.
Repare que o procedimento indicado no inciso II do referido artigo somente ser realizado se
possvel, e tal impossibilidade no gera nulidade, no passando de mera irregularidade.
possvel ainda que o reconhecimento de pessoas e coisas seja efetuado atravs de fotografias.
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7. Acareao
Art. 229. A acareao ser admitida entre acusados, entre ACUSADO E TESTEMUNHA, entre
TESTEMUNHAS, entre ACUSADO OU TESTEMUNHA E A PESSOA OFENDIDA, e entre AS
PESSOAS OFENDIDAS, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou
circunstncias relevantes.
Pargrafo nico. Os acareados sero reperguntados, para que expliquem os pontos de
divergncias, reduzindo-se a termo o ato de acareao.
Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declaraes divirjam das de outra, que esteja
presente, a esta se daro a conhecer os pontos da divergncia, consignando-se no auto o que
explicar ou observar. Se subsistir a discordncia, expedir-se- precatria autoridade do lugar
onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declaraes desta e as da testemunha
presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se
complete a diligncia, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a
testemunha presente. Esta diligncia s se realizar quando no importe demora prejudicial ao
processo e o juiz a entenda conveniente.
Verifica-se que possvel a acareao entre todos aqueles que produzem provas orais.
Entretanto, devemos nos perguntar: possvel acareao envolvendo o ru? A resposta positiva se
impe. No entanto, como existe o direito no autoincriminao, pode o ru negar-se produo da
referida prova, da mesma forma que poder mentir para preservar a si mesmo.
Da mesma forma, no podemos nos esquecer que a garantia no autoincriminao estende-se
tambm s testemunhas, que podero lanar mo deste argumento para evitar a participao naquele ato
procedimental.
8. Documentos
Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares.
A juntada da prova documental pode ocorrer, em regra, a qualquer tempo, at sentena.
Entretanto, exceo ocorre no procedimento do Tribunal do Jri, no qual no podem ser juntados
documentos, na 1 fase, aps a oitiva do ru. Desse momento at o incio da 2 fase, a juntada de
documentos est vedada. Na 2 fase, podem ser juntados documentos at 3 dias antes da sesso
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plenria. Caso isso seja desrespeitado, a prova ser ILEGTIMA, devendo ser desentranhada. Caso haja
prova importante que deve ser juntada e j se esteja dentro do prazo de 3 dias para a sesso plenria, o
juiz dever, simplesmente, adiar o julgamento.
9. Indcios
Indcio est preconizado no art. 239 do CPP: considera-se indcio a circunstncia conhecida e
provada que, tendo relao com o fato, permite, por deduo, concluir sobre outras circunstncias. Sendo
assim, os indcios nos levam a presunes, as quais so insuficientes para um juzo de certeza. No pode
o juiz condenar com base exclusivamente em indcios.
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Para a busca domiciliar imprescindvel a existncia de um mandando prvio, expedido pelo juiz
competente. A meno, no at. 241, a uma busca domiciliar realizada diretamente pela autoridade policial,
sem mandado, no foi recepcionada pelo art. 5., inc. XI, da Constituio Federal:
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinao judicial;
Da mesma forma, devemos observar que a busca e apreenso depende de um mandado o mais
determinado possvel, que somente poder ser cumprido durante o dia1, sendo certo que a alnea f do art.
240 tambm no foi, no todo, recepcionada, sendo inadmissvel, aps a CRFB/1988, a apreenso de
cartas fechadas, por flagrante violao ao disposto no art. 5., inc. XII:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que
a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
Quanto busca pessoal, a mesma pode ocorrer independentemente de mandado, sendo realizada
quando houver fundada suspeita, aplicando-se aqui mesmas restries quanto inviolabilidade do
domiclio e de cartas fechadas.
A busca em automveis considerada extenso da busca domiciliar, salvo quando o automvel
utilizado como domiclio.
DIA para o Processo Penal das 6 s 18 horas, ou enquanto houver luz do dia.
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