Administrativo

Se o servidor pblico recebe valores por fora de deciso

administrativa ou judicial posteriormente revertida, ter que
devolver a quantia paga?
sexta-feira, 5 de dezembro de 2014

Ol amigos do Dizer o Direito,

Vamos hoje fechar a semana com um assunto de extrema importncia prtica e
que tambm sempre cobrado nas provas.
A indagao a seguinte: se o servidor pblico recebe valores por meio de
deciso administrativa ou judicial e, posteriormente, essa deciso revertida, o
servidor ter que devolver a quantia que lhe foi paga?
Vamos entender melhor o tema:
RECEBIMENTO DE VALORES POR DECISO ADMINISTRATIVA
Se

servidor

pblico

recebe

valores

por

fora

de

deciso

administrativa posteriormente revogada, tal quantia poder ser exigida

de volta pela Administrao Pblica?
NO. O STJ possui entendimento pacfico no sentido de que incabvel a
restituio ao errio dos valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico em
decorrncia de errnea ou inadequada interpretao da lei por parte da
Administrao Pblica.
Em virtude do princpio da legtima confiana, o servidor pblico, em regra, tem
a justa expectativa de que so legais os valores pagos pela Administrao
Pblica, porque jungida legalidade estrita.
Assim, diante da ausncia da comprovao da m-f no recebimento dos
valores pagos indevidamente por erro de direito da Administrao, no se pode
efetuar qualquer desconto na remunerao do servidor pblico, a ttulo de
reposio ao errio.
STJ. 1 Seo. REsp 1.244.182-PB, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em
10/10/2012 (recurso repetitivo).
Posio do TCU sobre o tema
Vale a pena conhecer tambm o entendimento do TCU, que parecido com o
do STJ, apesar de um pouco mais rigoroso com o servidor ao exigir que o erro
seja escusvel.

Smula 249 do TCU: dispensada a reposio de importncias indevidamente

percebidas, de boa-f, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em
virtude de erro escusvel de interpretao de lei por parte do rgo/entidade,
ou por parte de autoridade legalmente investida em funo de orientao e
superviso, vista da presuno de legalidade do ato administrativo e do
carter alimentar das parcelas salariais.
Posio da AGU
Vejam a posio da AGU, que trilha no mesmo sentido do STJ, acrescentando,
no entanto, que o pagamento indevido pode ocorrer, alm da interpretao
errnea, pela m aplicao da lei ou erro da Administrao:
Smula 34 da AGU: incabvel a restituio de valores de carter alimentar
percebidos de boa-f, por servidor pblico, em virtude de interpretao
errnea, m aplicao da lei ou erro da Administrao.

RECEBIMENTO DOS VALORES POR MEIO DE DECISO JUDICIAL

Se o servidor pblico recebe valores por fora de deciso judicial
posteriormente revogada,
Administrao Pblica?

tal

quantia

poder

ser

exigida

pela

SIM. devida a restituio ao errio dos valores de natureza alimentar pagos

pela Administrao Pblica a servidores pblicos em cumprimento a deciso
judicial precria posteriormente revogada.
O STJ entende que, neste caso, no se pode falar em boa-f do servidor,
considerando que ele sabia que poderia haver alterao da deciso que tinha
carter precrio (provisrio).
(STJ. 1 Seo. EAREsp 58.820-AL, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em
8/10/2014).
O servidor pblico recebe valores por sentena judicial transitada em
julgado. Posteriormente, esta sentena desconstituda em ao
rescisria. O servidor dever devolver as quantias percebidas?
NO. A jurisprudncia do STJ firmou o entendimento no sentido de que no
devida a restituio dos valores que, por fora de deciso transitada em
julgado, foram recebidos de boa-f, ainda que posteriormente tal deciso tenha
sido desconstituda em ao rescisria (STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp
2.447/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17/04/2012).
O entendimento consolidado segundo o qual legtimo o desconto de valores
pagos em razo do cumprimento de deciso judicial precria, posteriormente
revogada, no tem aplicao neste caso porque aqui o pagamento decorreu de
sentena judicial definitiva, que s depois foi desconstituda em ao rescisria
(STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 463.279/RJ, Rel. Min. Srgio Kukina, julgado
em 02/09/2014).

RESUMINDO:
SITUAO

TEM QUE DEVOLVER?

I Servidor recebe por deciso ADMINISTRATIVA depois revogada:

NO

II Servidor recebe por DECISO JUDICIAL depois revogada:

SIM

III

Servidor recebe por sentena TRANSITADA

EM JULGADO

que

NO

posteriormente rescindida:

Somente permitida a acumulao de cargos pblicos se a

jornada semanal no for superior a 60 horas (Atualizao 20 do
Livro 2013)
possvel que a pessoa acumule mais de um cargo ou emprego
pblico?
Em regra: NO. A CF/88 probe a acumulao remunerada de cargos ou
empregos pblicos.
Excees: a prpria CF/88 prev excees a essa regra. Veja o que dispe o
art. 37, XVI:
XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com
profisses regulamentadas;
No caso dos servidores pblicos federais, importante mencionar que o tema foi
regulamentado pela Lei n 8.112/90:
Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituio, vedada a
acumulao remunerada de cargos pblicos.
(...)
2 A acumulao de cargos, ainda que lcita, fica condicionada comprovao
da compatibilidade de horrios.
Parecer-AGU n GQ-145/1998:
Com o objetivo de disciplinar a matria, a Advocacia Geral da Unio (AGU)
emitiu o parecer n GQ-145, vinculante, afirmando que o servidor somente
poder acumular cargos se houver compatibilidade de horrio e desde que a
jornada mxima no ultrapasse 60 horas semanais. Assim, para a AGU, mesmo
que exista compatibilidade de horrios, se a jornada semanal ficar acima de 60

horas, a acumulao no seria permitida, considerando que o servidor estaria

muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuzo ao
princpio constitucional da eficincia.
TCU Acrdo 2.133/05
A jurisprudncia do TCU tambm tem se manifestado no mesmo sentido da
AGU, admitindo como limite mximo em casos de acumulao de cargos ou
empregos pblicos a jornada de trabalho de 60 horas semanais. o caso, por
exemplo, do Acrdo 2.133/05.
Os servidores no concordaram com este entendimento e recorreram
Justia para que pudessem manter a acumulao de cargos mesmo se
a jornada semanal for superior a 60 horas. O STJ acolheu o pedido dos
servidores? possvel que o servidor acumule dois cargos pblicos
mesmo que a soma das jornadas ultrapasse 60 horas semanais?
NO. O STJ decidiu que vedada a acumulao de cargos pblicos quando a
soma da carga horria referente aos dois cargos ultrapassar o limite mximo de
60 horas semanais.
Segundo o STJ, como a possiblidade de acumulao exceo, esta
acumulao de cargos deve ser interpretada de forma restritiva.
Ademais, a acumulao remunerada de cargos pblicos deve atender ao
princpio constitucional da eficincia. O servidor precisa estar em boas
condies fsicas e mentais para bem exercer as suas atribuies, o que
certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma
jornada de trabalho e o incio da outra, o que impossvel em condies de
sobrecarga de trabalho.
Observa-se, assim, que a jornada excessiva de trabalho atinge a higidez fsica e
mental do profissional de sade, comprometendo a eficincia no desempenho
de suas funes.
RESUMINDO:
vedada a acumulao de dois cargos pblicos quando a soma da
carga horria referente aos dois cargos ultrapassar o limite mximo de
60 horas semanais.
No caso concreto,

servidora

acumulava

dois

cargos

pblicos

privativos de profissionais de sade e a soma da carga horria semanal

de ambos era superior a 60 horas. A servidora foi notificada para optar
por um dos dois cargos, tendo se mantido inerte. Diante disso, foi
demitida de um deles por acumulao ilcita de cargos pblicos. A
servidora impetrou mandado de segurana, mas o STJ reconheceu que
a demisso foi legal.
STJ. 1 Seo. MS 19.336-DF, Rel. originria Min. Eliana Calmon, Rel. para
acrdo Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014 (Info 548).

Obs: o julgado acima tratava especificamente de impetrante que era servidora

da rea de sade. No entanto, penso que o entendimento vale tambm para as
demais hipteses de acumulao previstas nas alneas a e b do inciso XVI
do art. 37 da CF/88.

ATUALIZAO DO LIVRO DE 2013

Ateno!
O julgado acima explicado representou uma alterao na jurisprudncia at
ento dominante.
Dessa forma, importante que voc atualize o Livro Principais Julgados de
2013, no item 10.2 (pg. 138).
Clique AQUI para baixar a atualizao (Atualizao 20).
Bons estudos.

Penal
A consumao do descaminho dispensa constituio definitiva
do crdito tributrio, mas a anulao da autuao pode
influenciar no processo criminal
sbado, 6 de dezembro de 2014

Descaminho
O delito de descaminho est previsto no art. 334 do Cdigo Penal com a
seguinte redao:
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido
pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

O descaminho crime tributrio material? Para o ajuizamento da ao

penal necessria a constituio definitiva do crdito tributrio?
Aplica-se a Smula Vinculante 24 ao descaminho?
NO. Tanto o STJ como o STF entendem que o descaminho crime tributrio
FORMAL. Logo, para que seja proposta ao penal por descaminho no
necessria a prvia constituio definitiva do crdito tributrio.
No se aplica a Smula Vinculante 24 do STF.
O crime se consuma com a simples conduta de iludir o Estado quanto ao
pagamento dos tributos devidos quando da importao ou exportao de
mercadorias.
Obs: a 6 Turma do STJ resistia em adotar esse entendimento, mas agora
tambm passou a decidir no mesmo sentido.
STJ. 6 Turma. REsp 1.343.463-BA, Rel. para acrdo Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 20/3/2014 (Info 548).
STF. 2 Turma. HC 122325, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 27052014.
Sendo o descaminho um crime formal, e sendo desnecessria a
constituio definitiva, a ao penal imputando o descaminho pode ser
proposta mesmo que ainda no tenha sido concludo o processo
administrativo ou a execuo fiscal acerca do crdito tributrio. As
instncias administrativa, cvel e penal so independentes. No entanto,
imagine que, antes de ser julgado o processo criminal, chega ao fim o
processo administrativo ou o processo cvel e estes concluem que no
houve importao irregular, razo pela qual a autuao tributria
anulada. Nesse caso, a deciso administrativa ou do processo cvel ir
repercutir no processo criminal?
SIM. Ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a deciso
administrativa ou judicial que conclui pela inexistncia de importao irregular
de mercadorias e anula o auto de infrao repercute na prpria tipicidade do
fato. Em simples palavras, no tendo havido importao irregular, no h
crime.
Se a deciso judicial no processo cvel foi apenas de 1 instncia, o juiz criminal
poder at mesmo suspender o processo penal at o trnsito em julgado da
ao civil considerando que se trata de questo prejudicial externa facultativa,
disciplinada pelo art. 93 do CPP:
Art. 93. Se o reconhecimento da existncia da infrao penal depender de
deciso sobre questo diversa da prevista no artigo anterior, da competncia do
juzo cvel, e se neste houver sido proposta ao para resolv-la, o juiz criminal
poder, desde que essa questo seja de difcil soluo e no verse sobre direito
cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, aps a inquirio
das testemunhas e realizao das outras provas de natureza urgente.
Confira ementa de julgado do STJ nesse sentido:

(...) 2. Sendo desnecessria a constituio definitiva do crdito tributrio para a

tipificao do delito, no fica a ao penal instaurada para a apurao de crime
de descaminho no aguardo de processo administrativo, ao judicial ou
execuo fiscal acerca do crdito tributrio, tendo em vista a independncia
entre as esferas.
3. Todavia, a existncia de deciso administrativa ou judicial favorvel ao
contribuinte provoca inegvel repercusso na prpria tipificao do delito,
caracterizando questo prejudicial externa facultativa que autoriza a suspenso
do processo penal, a teor do artigo 93 do Cdigo de Processo Penal.
4. Assim, ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a deciso
judicial que conclui pela inexistncia de importao irregular de mercadorias e
anula o auto de infrao, o relatrio de perdimento e o processo administrativo
fiscal repercute na prpria tipicidade do fato, constituindo questo prejudicial
externa que justifica e at recomenda a suspenso do processo penal
instaurado at o trnsito em julgado da ao civil. (...)
STJ. 6 Turma. REsp 1413829/CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 11/11/2014.

RESUMINDO:
O descaminho crime tributrio FORMAL. Logo, para que seja proposta
ao penal por descaminho no necessria a prvia constituio
definitiva do crdito tributrio.
No se aplica a Smula Vinculante 24 do STF.
O crime se consuma com a simples conduta de iludir o Estado quanto
ao pagamento dos tributos devidos quando da importao ou
exportao de mercadorias.
No entanto, ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a
deciso administrativa ou judicial que conclui pela inexistncia de
importao irregular de mercadorias e anula o auto de infrao
repercute na prpria tipicidade do fato. Em simples palavras, no tendo
havido importao irregular, no h crime.
STJ. 6 Turma. REsp 1.343.463-BA, Rel. para acrdo Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 20/3/2014 (Info 548).
STJ. 6 Turma. REsp 1413829/CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 11/11/2014.