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OAB 2 Fase Direito Civil

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OAB 2 fase - Direito civil / Obra organizada pelo


Instituto IOB - So Paulo: Editora IOB, 2013.
ISBN 978-85-8079-084-9

Sumrio

Captulo 1 Processo e Procedimento, 7


1. Rito Ordinrio, 8
2. Rito Sumrio, 8
3. Procedimento Executivo, 9
4. Procedimento Cautelar, 9
5. Procedimentos de Jurisdio Contenciosa, 10
Captulo 2 Petio Inicial, 11
1. Competncia, 12
2. Tutela Antecipada, 16
Captulo 3 Contestao, 21
1. Ao Declaratria Incidental, 26
2. Reconveno, 27
Captulo 4 Exceo, 29
Captulo 5 Litisconsrcio, Assistncia e Interveno de Terceiros, 33
1. Litisconsrcio (Arts. 46 a 49 do CPC), 33
2. Assistncia (Arts. 50 a 55 do CPC), 34

3.
4.
5.
6.

Oposio (Arts. 56 a 61 do CPC), 35


Nomeao Autoria (Arts. 62 a 69 do CPC), 36
Denunciao da Lide (Arts. 70 a 76 do CPC), 37
Chamamento ao Processo (Arts. 77 a 80 do CPC), 38

Captulo 6 Relao Consumerista Lei n 8.078/1990, 39


Captulo 7 Relao Locatcia Lei de Locao de Imveis Urbanos
Lei n 8.245/1991, 41
1. Ao de Despejo, 42
2. Ao Revisional de Aluguel, 53
3. Ao Renovatria, 55
4. Ao de Consignao de Aluguel e Acessrios Locatcios, 57
Captulo 8 Medidas Cautelares, 60
1. Ao Cautelar de Arresto, 61
2. Ao Cautelar de Sequestro, 64
3. Ao Cautelar de Busca e Apreenso, 66
4. Outras Aes Cautelares Nominadas, 69
5. Ao Cautelar Inominada, 72
6. Ao de Sustao de Protesto, 72
Captulo 9 Procedimentos Especiais, 75
1. Ao Monitria, 75
2. Aes Possessrias, 77
3. Ao de Reintegrao de Posse/Manuteno de Posse, 78
4. Ao de Interdito Possessrio, 80
5. Ao de Consignao em Pagamento, 82
6. Ao de Nunciao de Obra Nova, 84
7. Embargos de Terceiro, 86
8. Ao Reivindicatria, 88
9. Ao de Imisso na Posse, 90
10. Ao de Prestao de Contas, 91
Captulo 10 Responsabilidade Civil Ao de Indenizao, 94
Captulo 11 Execuo, 98
1. Embargos Execuo, 102
2. Alienao por Iniciativa Particular, 106
3. Suspenso e Extino da Execuo, 107
Captulo 12 Dos Embargos, 108
1. Embargos do Devedor, 108
2. Dos Embargos Arrematao e a Adjudicao (Art. 746 do
CPC), 110

3. Embargos na Execuo por Carta, 111


4. Execues Conforme a Classificao do Cdigo, 111
5. Cumprimento de Sentena Lei n 11.232/2006, 115
Captulo 14 Dos Recursos, 119
1. Apelao, 119
2. Agravo, 121
3. Embargos de Declarao, 124
4. Embargos Infringentes, 126
5. Recurso Especial, 127
6. Recurso Extraordinrio, 129
Captulo 15 Ao Rescisria, 132
1. Fundamentos Jurdicos do Direito, 138
Captulo 16 Casamento, 142
1. Conceito, 142
2. Efeitos, 143
3. Aspectos Gerais da Celebrao do Casamento, 143
4. Dissoluo da Sociedade Conjugal, 149
5. Regime Patrimonial de Bens, 153
6. Parentesco, 159
7. Filiao, 162
8. Unio Estvel, 174
9. Alimentos, 176
10. Tutela e Curatela, 180

Captulo 1

Processo e Procedimento

O processo conceituado como o procedimento realizado mediante o


desenvolvimento da relao entre sujeitos, com a presena do instituto do contraditrio.
O procedimento a apresentao estruturada conforme as fases lgicas,
que tornam efetivos os princpios fundamentais que o orientam: princpio da
iniciativa da parte, princpio do contraditrio e princpio do livre convencimento do rgo judicial.
Assim, o procedimento o modo de realizao do processo, o instrumento,
ou seja, o rito processual.
Tipos de Procedimento:
a) comum (ordinrio, sumrio);
b) executivo;
c) cautelar; e
d) especial (jurisdio voluntria e jurisdio contenciosa).
O procedimento comum que se divide em rito ordinrio e sumrio.

1. Rito Ordinrio
Rito Ordinrio (art. 274 do CPC) um rito de cognio mais ampliada,
sendo que tem algumas fases que se apresentam com maior nitidez:
a) fase postulatria;
b) fase saneadora;
c) fase conciliadora;
d) fase instrutria ou probatria; e
e) fase decisria.
Petio inicial requisitos do art. 282 e art. 39 ambos do CPC (endereo
do advogado). E ser inepta:
a) quando lhe faltar pedido ou causa de pedir;
b) quando da narrao dos fatos no decorrer logicamente concluso;
c) quando o pedido for juridicamente impossvel;
d) quando contiver pedidos incompatveis entre si art. 295, pargrafo
nico, IV, do CPC.
O prazo para emendar a inicial de 10 dias, se houver alguma falha que o
juiz considerar sanvel, sob pena de indeferimento (art. 284 do CPC).
Da deciso que indefere a petio inicial cabe apelao e o juiz tem 48
horas para reformar sua deciso (hiptese de juzo de retratao em apelao.
(art. 296 do CPC).

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2. Rito Sumrio
Rito Sumrio (arts. 275 a 281, do CPC) tem por finalidade propiciar
soluo mais clere a determinadas causas, especificadas em face de seu valor
ou em face de sua natureza. A celeridade reflete-se na concentrao e simplificao dos atos processuais, sendo que as atividades postulatria e instrutria
se interpenetram, realizadas quase na totalidade em audincia de instruo e
julgamento, passando-se em seguida deciso (arts. 277 a 280, do CPC).
equivocada a viso de que com a concentrao do rito sumrio, o mesmo
de cognio sumria, isto superficial, sendo ela plena.
Existem aes que obrigatoriamente tm que seguir o rito sumrio; assim,
antes de decidir o rito a ser utilizado, verifique se o problema apresentado no
uma das aes descritas no art. 275 do CPC.
Quanto elaborao da pea inicial de rito sumrio importante ressaltar
a necessidade de se realizar o requerimento das provas de forma certa, e no
genrica, apresentando o rol de testemunhas, assistente do perito e os quesitos,
para o caso de requerimento de percia, tudo nos termos do art. 276 do CPC.

9
Petio inicial subscrita por advogado, deve conter:
a) os requisitos do art. 282 do CPC;
b) a indicao das provas;
c) o rol de testemunhas (no mximo 10 ou 3 para a prova de cada fato);
d) os documentos pertinentes;
e) requerimento de percia, formulando os requisitos e indicando assistente tcnico; e
f) requerimento de depoimento pessoal das partes.
Peculiaridades:
No cabe declaratria incidental, nem interveno de terceiros, salvo a assistncia e recurso de terceiro prejudicado, aes relativas ao estado e capacidade das pessoas. (arts. 275, pargrafo nico e 280 do CPC).
lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial art. 278, 1. Trata-se do pedido
contraposto.
Nas decises sobre matria probatria, ou proferidas em audincia, o agravo ser sempre retido art. 280, III, do CPC (antigo art. 280, III, CPC, que fora
revogado; no entanto, a norma ainda subsiste no sistema).

Procedimento Executivo:
a) execuo para entrega de coisa certa (arts. 621 a 628 do CPC);
b) execuo para a entrega de coisa incerta (arts. 629 a 631 do CPC);
c) execuo de obrigao de fazer (arts. 632 a 638 do CPC);
d) execuo de obrigao de no fazer (arts. 642 e 643 do CPC);
e) execuo contra a Fazenda Pblica (arts. 730 e 731 do CPC);
f) execuo de prestao alimentcia (art. 732 a 735 do CPC);
g) execuo por quantia certa contra devedor insolvente (arts. 748 a 753
do CPC);
h) execuo por quantia certa contra devedor solvente (arts. 646 a 729 do
CPC).
Sero estudos de forma pormenorizada no decorrer do trabalho.

4. Procedimento Cautelar
Procedimento Cautelar:
a) arresto (arts. 813 a 821 do CPC);
b) do sequestro (arts. 822 a 825 do CPC);

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3. Procedimento Executivo

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c) da cauo (arts. 826 a 838 do CPC);
d) da busca e apreenso (arts. 839 a 843 do CPC);
e) da exibio (arts. 844 a 845 do CPC);
f) da produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC);
g) dos alimentos provisionais (arts. 852 a 854 do CPC);
h) dos arrolamento de bens (arts. 855 a 860 do CPC);
i) da justificao (arts. 861 a 866 do CPC);
j) do protesto, notificao e interpelaes (arts. 867 a 873 do CPC);
k) da homologao de penhora (arts. 874 a 876 do CPC);
l) da posse em nome e nascituro (arts. 877 a 878 do CPC);
m) do atentado (arts. 879 a 881 do CPC);
n) do protesto e da apreenso de ttulos (arts. 882 a 887 do CPC);
o) de outras medidas provisrias (arts. 888 a 889 do CPC).
Sero estudos de forma pormenorizada no decorrer do trabalho.

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5. Procedimentos de Jurisdio Contenciosa


Procedimentos de Jurisdio Contenciosa:
a) Ao de consignao em pagamento arts. 890 a 900;
b) Ao de depsito arts. 901 a 906;
c) Ao de anulao e substituio de ttulos ao portador arts. 907 a 913;
d) Ao de prestao de contas arts. 914 a 919;
e) Aes possessrias arts. 920 a 933;
f) Ao de nunciao de obra nova arts. 934 a 940;
g) Ao de usucapio de terras particulares arts. 941 a 945;
h) Ao de diviso e de demarcao de terras arts. 946 a 981;
i) Inventrio e partilha arts. 982 a 1.045;
j) Embargos de terceiro arts. 1.046 a 1.054;
k) Habilitao arts. 1.055 a 1.062;
l) Restaurao de autos arts. 1.063 a 1.069;
m) Vendas a crdito com reserva de domnio arts. 1.070 e 1.071;
n) Arbitragem Lei n 9.307/1996;
o) Ao monitria arts. 1.102-A a 1.102-C.
Sero estudos de forma pormenorizada no decorrer do trabalho.

Captulo 2

Petio Inicial

Conceito: A petio inicial a pea inaugural do processo, pela qual o


autor provoca a atividade jurisdicional.
nessa ocasio que o autor estabelece a prestao jurisdicional buscada,
que dar os limites para o Estado julgar a lide.
Trata-se de pea processual muito importante, pois estabelece os limites da
demanda, expressando a vontade do autor.
A petio inicial tem sua forma estabelecida no art. 282 do CPC, devendo
o autor cumprir todos os requisito elencados.
Na elaborao da petio inicial, o art. 282 do CPC constitui um roteiro de
sua pea, a qual dever conter:
a) o Juiz ou Tribunal, a que dirigida (inciso I);
b) os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do
autor e ru (inciso II);
c) o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (inciso III);
d) o pedido, com suas especificaes (inciso IV);
e) o valor da causa (inciso V);
f) as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (inciso VI);
g) o requerimento para a citao do ru (inciso VII).

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Observa-se que o legislador utilizou a expresso indicar; assim, obrigatria a obedincia de todos os requisitos ali prescritos, sob pena de ser considerada inepta a petio inicial (art. 295, I, do CPC).
Nos termos do pargrafo nico do art. 295, a petio inicial ser considerada inepta quando:
a) lhe faltar pedido ou causa de pedir (inciso I);
b) da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso (inciso II);
c) o pedido for juridicamente impossvel (inciso III);
d) contiver pedidos incompatveis entre si (inciso IV).
Para melhor elaborao da petio inicial, traaremos breves comentrios
sobre cada inciso do art. 282 do CPC:
Inciso I o Juiz ou Tribunal, a que dirigida
O endereamento da petio inicial deve seguir as regras de competncia,
elencadas nos arts. 86 a 111 do CPC.
A competncia indicar o juzo competente para apreciar da matria postulada; assim, caso a ao seja endereada para um juzo que no tenha competncia para apreci-la, poder incorrer em incompetncia absoluta ou relativa,
dependendo do caso concreto.

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1. Competncia
I Foro geral ou comum (art. 94 do CPC) domiclio do ru referente a
aes que versem sobre direito pessoal ou direito real sobre bens mveis.
Exemplos:
ao de cobrana de crdito em dinheiro;
ao de resciso de negcio jurdico;
ao cambial;
investigao de paternidade;
ao de resciso de compra e venda;
ao de cobrana de prestaes em atraso.
No deixe de verificar as excees contidas nos pargrafos do artigo acima.
II Foro da situao da coisa (art. 95 do CPC) lugar do imvel referente
s aes fundadas em direito real sobre imveis (prevalece sobre o foro comum).
Exemplos:
ao de resciso c.c. reintegrao de posse;
ao de anulao de venda e compra de imvel com retorno do domiclio ao seu titular anterior;
aes relativas ao usufruto de imvel ao direito real de uso.
A segunda parte do art. 95 do CPC prev que o autor pode optar pelo
seu domiclio ou foro de eleio, desde que a ao no recaia sobre direito

de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras


e nunciao de obra nova.
III Competncia em razo da pessoa (art. 96 do CPC)
Exemplos:
inventrio;
arrecadao de bens;
cumprimento de testamentos e codicilos.
IV Foro do local do ato ou fato (art. 100, V, a e b, CPC) referente
ao de reparao de danos e para ao em que for ru o administrador ou
gestor de negcios alheios.
Exemplo:
ao de prestao de contas.
V Foro do local dos fatos ou domiclio do autor (art. 100, pargrafo nico,
CPC) referente s aes de reparao de danos em razo de delito ou acidente de veculos.
VI Foro de Eleio (art. 111 do CPC) referente discusso de direitos
e obrigaes, em que as partes elegeram o foro competente. Vale dizer que
somente pode haver conveno das partes em relao ao Foro, quando se tratar
de competncia em razo do valor e do territrio.
VII Foro da residncia da mulher (art. 100, I, CPC) referente s aes
de separao dos cnjuges e converso desta em divrcio e para anulao e
casamento.
Vale lembrar que as regras aplicveis para os casos que versem sobre o
vnculo matrimonial, tambm, sero aplicveis aos casos de unio estvel.
VIII Foro do domiclio ou residncia do alimentando (art. 100, II, CPC)
referente s aes que se pedem alimentos.
Inclui-se nessa regra as aes de Investigao de Paternidade, quando
cumulado com pedido e alimentos. Vale ressaltar a existncia da Smula n
383 do STJ que diz: A competncia para processar e julgar as aes conexas
de interesse de menor , em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua
guarda.
IX Foro do domiclio do consumidor (art. 101, I, CDC) referente s
aes de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios.
X Relao de trabalho (art. 114, VI, CF) referente s aes dano moral
ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; compete Justia do Trabalho processar e julgar. Competncia determinada pela Emenda Constitucional
n 45, de 08/12/2004.
Inciso II qualificao das partes
a individualizao das partes, com a especificao de nome, prenome,
estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e ru.

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Quando da elaborao da pea, somente decline a qualificao das partes
que o problema fornecer. No invente dados; caso no seja fornecido algum
dado, somente coloque o que deveria constar, como por exemplo:
Ticio, (nacionalidade), casado, (profisso), ...
Inciso III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido
A narrao dos fatos uma das partes mais importantes da petio inicial.
onde o autor descreve a situao ftica a qual se atribui efeito jurdico.
O fundamento jurdico do pedido a demonstrao do direito do autor. Ele
dever demonstrar o direito material de seu pedido, mas isso no significa a
indicao ou transcrio de dispositivo legal.
Inciso IV o pedido, com suas especificaes
O pedido a soluo que o autor pretende que seja dada situao descrita
nos fatos e fundamentos jurdicos do pedido. Conforme o CPC o pedido deve
ser certo e determinado.
Ainda, quando o pedido for cumulado, poder ser:
pedido alternativo uma obrigao alternativa, que poder ser escolhida pelo ru (art. 288 do CPC);
pedido subsidirio quando o autor realizar o pedido em ordem sucessiva, para que o juiz conhea o posterior, caso no seja possvel o
acolhimento do anterior;
pedido sucessivo o pedido sucessivo ocorre quando formulado em
segundo lugar somente ser apreciado na hiptese de procedncia do
primeiro; o primeiro pedido prejudicial ao segundo (art. 289 do
CPC);
pedido cominatrio o resultante da cumulao da pretenso do
credor de cumprimento da obrigao com uma pretenso sucessiva
de aplicao de sano pecuniria (multa) contnua para a hiptese de
descumprimento da obrigao, cuja incidncia cessa apenas com o
adimplemento.
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Inciso V valor da causa


A sua atribuio obrigatria, mesmo que a ao no tenha contedo econmico imediato (art. 258 do CPC).
O art. 259 do CPC traz os critrios para atribuio do valor da causa:
ao de cobrana de dvida ser a soma do valor cobrado (valor principal, mais atualizaes) (inciso I);
ao com cumulao de pedidos ser a soma de todos eles (inciso II);
ao com pedido alternativo ser o de maior valor (inciso III);

ao com pedido subsidirio ser o do pedido principal (inciso IV);


ao que versa sobre negcio jurdico ser o valor do contrato (inciso V);
aes de alimentos ser a soma de doze prestaes mensais (inciso
VI);
aes de demarcao, diviso e de reivindicao ser a estimativa oficial para lanamento do imposto (inciso VII).
H no art. 260 do CPC meno de que, no caso de prestaes vencidas e
vincendas, ser o valor correspondente soma das vencidas e mais uma anuidade das vincendas se essas forem por prazo indeterminado ou superior a um
ano. Caso as vincendas sejam inferiores a um ano, ser a somatria de todas.
Existem outros critrios para atribuio do valor da causa em leis especiais,
que sero oportunamente abordadas, no estudo das peas processuais.
Cabe destacar que, no rol dos requisitos do art. 282 do CPC, o valor da causa no o ltimo inciso a ser tratado, porm, na elaborao da pea processual,
dever ser o ltimo item a ser colocado (antes do local e data).
Inciso VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos
fatos alegados
E a referncia aos meios de prova que o autor pretende demonstrar a veracidade dos fatos alegados, quais sejam: prova testemunhal, pericial, entre outras.
O pedido de produo de provas realizado de forma genrica, todavia,
nas aes de procedimento comum de rito sumrio, devero ser determinadas
as provas que sero produzidas, inclusive indicando as testemunhas, quesitos
da prova pericial e assistente tcnico, sob pena de precluso da prova (art. 276
do CPC).
Alm disso, a petio inicial o momento adequado para a apresentao
dos documentos que comprovam sua pretenso (contrato, declarao, foto, filmagem entre outras) e aqueles que so indispensveis propositura da ao
(art. 283 do CPC). Tambm, dever ser acompanhada do instrumento de mandato (procurao) conferido ao advogado que a subscreve, cujo endereo nela
dever ser declarado, para fins de sua intimao (art. 39, I, do CPC).
Nas aes consumeristas dever ser requerida a inverso do nus a prova
(art. 6, VIII, CDC) na petio inicial, assim, no devendo realizar o requerimento das provas.
Inciso VII o requerimento para a citao do ru
No se pode deixar de requerer a citao do ru para se fazer a coisa litigiosa
(formar a lide), podendo esta ser por via postal, por edital e por oficial de justia; neste ltimo, devero ser requeridos os benefcios do art. 172, 2, do CPC.
Ainda h de se ressaltar que existem algumas vedaes no tocante ao pedido de citao por via postal, nos termos das letras do art. 222 do CPC.

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2. Tutela Antecipada
Denomina-se tutela antecipada o deferimento provisrio do pedido inicial
(antecipao do pedido), no todo ou em parte, com fora de execuo, se necessrio (art. 273 do CPC).
O art. 273 do CPC estabelece que o juiz poder, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana
da alegao e:
I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Assim, so requisitos para a concesso da Tutela Antecipada, alm da possibilidade de reversibilidade do provimento, estar presente:
a) prova inequvoca e verossimilhana da alegao e fundado receio de
dano irreparvel ou de difcil reparao (V + P + D);
b) prova inequvoca e verossimilhana da alegao e abuso do direito de
defesa (V + P + A);
c) prova inequvoca e verossimilhana da alegao ou manifesto propsito
protelatrio do ru (V + P + M).
A tutela antecipada s pode ser concedida a requerimento da parte em qualquer fase do processo.
A lei no fixou momento adequado para a antecipao da tutela, que, portanto, pode ocorrer logo aps a apresentao da petio inicial, ou depois da
citao, ou na sentena, ou mesmo depois da sentena, na pendncia de recurso (caso em que deve ser dirigida ao Tribunal e ser examinada pelo relator).
A tutela antecipada pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo,
prosseguindo em todo caso o processo at o final do julgamento.
A execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto no
CPC no art. 475-O.

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2.1 Tutela Antecipada Diferente de Cautelar


A cautelar tem que vir imbuda no fumus boni iuris e no periculum in mora,
devendo, na inicial, haver meno ao principal, a no ser que, excepcionalmente, trate-se de medida satisfativa (ex.: cautelar de exibio); e no pode
haver antecipao da prestao jurisdicional pedida no processo principal. Ela
objetiva assegurar a satisfao da prestao jurisdicional.
Na tutela antecipada, a tutela especfica pode ser concedida exatamente
como antecipao da prestao jurisdicional que s seria alcanada no final do
processo, quando prolatada a sentena, se fosse favorvel ao autor.

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Modelo de Petio Inicial Rito Ordinrio


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).
Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o
n ..., residente e dominciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL, MATERIAL E ESTTICO POR RITO ORDINRIO,
com fundamento no art. 5, V e X da Constituio Federal combinado com
os arts. 186 e 927 do Cdigo Civil combinado com o art. 282 do Cdigo de Processo Civil, em face de NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade...,
estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito
no CPF/MF sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade...,
estado..., CEP..., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos Acontecimentos)

OAB 2 Fase Direito Civil

QUADRO COMPARATIVO
TUTELA ANTECIPADA
TUTELA CAUTELAR
dotada de carter satisfativo, total No dotada de carter satisfativo.
ou parcial.
Adianta os efeitos do provimento Procura preservar as provas ou assede mrito da prpria ao em que gurar a frutuosidade do provimento
concedida, em que se exigir absoluta da ao principal, em que no haver
identidade entre os seus efeitos e os identidade entre os seus efeitos e os
feitos do provimento de mrito alme- efeitos da provimento de mrito colimado na ao principal
jado
Os requisitos so requerimento da Os requisitos so apenas o fumus boni
parte, prova inequvoca e verossimi- juris e o periculum in mora.
lhana da alegao, combinados com
fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao ou com a caracterizao do abuso do direito de defesa
ou o manifesto propsito protelatrio
da parte contrria.
Caractersticas comum:
Revogabilidade; Provisoriedade; Reversibilidade; Requerimento das partes.

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OAB 2 Fase Direito Civil

II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
II a DO DANO MATERIAL
(Expor o dano material (R$...) violado em decorrncia dos fatos com fundamentao legal)
II b DO DANO MORAL
(Expor o dano moral (R$ ...) violado em decorrncia dos fatos com fundamentao legal)
II c DO DANO ESTTICO
(Expor o dano esttico (R$...) violado em decorrncia dos fatos com fundamentao legal)
II d DO LUCRO CESSANTE
(Expor o lucro cessante (R$...) sofrido, em decorrncia dos fatos com fundamentao legal)
II e DA TUTELA ANTECIPADA
(Expor a necessidade de concesso da tutela antecipada em em decorrncia
dos fatos com fundamentao legal)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer sejam concedidos os benefcios da tutela antecipada para o fim de ..., bem como que a presente ao julgada PROCEDENTE
para condenar o ru no pagamento de R$... (...), a ttulo de dano material,
moral, esttico e lucro cessante, acrescido de juros, correo monetria, custas,
despesas judiciais e honorrios advocatcios.
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para em querendo apresente resposta no prazo
legal.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
ADVOGADO(A)
OAB/... n...
Modelo de Petio Inicial Rito Sumrio
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).
Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o

n ..., residente e dominciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,


por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL, MATERIAL E ESTTICO POR RITO SUMRIO,
com fundamento nos arts. 5, V e X da Constituio Federal combinado
com os arts. 186 e 927 do Cdigo Civil e art. 275 do Cdigo de Processo Civil,
em face de NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil...,
profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF
sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado...,
CEP..., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
II a DO DANO MATERIAL
(Expor o dano material (R$...) violado em decorrncia dos fatos com fundamentao legal)
II b DO DANO MORAL
(Expor o dano moral (R$ ...) violado em decorrncia dos fatos com fundamentao legal)
II c DO DANO ESTTICO
(Expor o dano esttico (R$...) violado em decorrncia dos fatos com fundamentao legal)
II d DO LUCRO CESSANTE
(Expor o lucro cessante (R$...) sofrido, em decorrncia dos fatos com fundamentao legal)
II e DA TUTELA ANTECIPADA
(Expor a necessidade de concesso da tutela antecipada em em decorrncia
dos fatos com fundamentao legal)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer sejam concedidos os benefcios da tutela antecipada para o fim de ..., bem como que a presente ao julgada PROCEDENTE
para condenar o ru no pagamento de R$... (...), a ttulo de dano material,
moral, esttico e lucro cessante, acrescido de juros, correo monetria, custas,
despesas judiciais e honorrios advocatcios.
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para em querendo apresente resposta no prazo
legal.

OAB 2 Fase Direito Civil

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20

OAB 2 Fase Direito Civil

V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
ADVOGADO(A)
OAB/... n...
Rol de Testemunhas
Requer desde j a intimao das seguintes testemunhas:
Sr. ..., com endereo na ...
Sr. ..., com endereo na ...
Quesitos
Desde j indica o Sr. ... como assistente tcnico e apresenta os seguintes
quesitos:
1...?
2...?

Captulo 3

Contestao

Conceito: Resposta do ru, art. 300 do CPC. a modalidade de resposta


em que o ru apresenta defesa a fim de impugnar o pedido do autor.
O princpio bsico da Contestao a contrariedade, visto que o ru deve
contrariar ou defender-se de todos os termos da Petio Inicial, sob pena daqueles fatos no contestados serem admitidos como verdadeiros (art. 319 do
CPC).
A pea contestatria divide-se em duas partes:
1 Defesa Processual Preliminares Art. 301 do CPC matria de
ordem pblica, de natureza processual que devero ser arguidas em preliminar
de contestao. Vejamos:
inexistncia ou nulidade de citao (inciso I);
incompetncia absoluta (inciso II);
inpcia da petio inicial (inciso III) art. 295, pargrafo nico do
CPC ocorre quando faltar pedido ou causa de pedir; da narrao dos
fatos no decorrer logicamente a concluso; o pedido for juridicamente
impossvel; contiver pedidos incompatveis entre si;

OAB 2 Fase Direito Civil

22
perempo (inciso IV) art. 268, pargrafo nico do CPC d-se
quando o autor der causa por trs vezes extino do processo, no
promovendo os atos e diligncias que lhe competirem, ou abandonar a
causa por mais de trinta dias;
litispendncia (inciso V) art. 219 do CPC se d quando estiver
correndo um processo, instaura-se um segundo, que lhe idntico
(mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir), sendo que os
segundo deve ser extinto;
coisa julgada (inciso VI) qualidade imutvel da sentena. Pode ser:
coisa julgada formal consiste na imutabilidade da sentena pela
precluso dos prazos para recursos. Ocorre dentro do processo em
que foi proferida a sentena; e
coisa julgada material consiste no fenmeno pelo qual a imperatividade da sentena adquire fora de lei entre as partes por soluo
do mrito;
conexo (inciso VII) arts. 102 a 106 do CPC quando o objeto ou a
causa de pedir so idnticos;
incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao (inciso VIII);
conveno de arbitragem (inciso IX);
carncia de ao (inciso X) quando no houver:
Possibilidade jurdica do pedido: o pedido deve ser possvel, isto , no
vedado pelo ordenamento jurdico (ex.: antes da Lei do Divrcio a parte no
poderia ajuizar uma ao pedindo o divrcio).
Obs.: No caso da dvida de jogo: o pedido que o ru seja condenado a
pagar tantos reais, portanto, o pedido lcito. De outro lado, a causa de pedir
(dvida de jogo) ilcita. Sendo assim, nesta condio, devem ser lcitos tanto
o pedido quanto a causa de pedir (ser lcito no ofender a lei, a moral e os
bons costumes).
Interesse de agir: formado por um binmio: necessidade (ser til o provimento) e adequao do provimento jurisdicional (ao a correta ex.: ajuizar
execuo com ttulo no vencido).
Legitimidade de parte (ad causam): a condio que gera mais problemas.
A parte ser legtima ou no de acordo com o direito que est sendo pleiteado,
o titular do direito material que tem legitimidade ad causam. Ningum pode
postular em nome prprio direito alheio (art. 6 do CPC). Esta a situao de
normalidade, a chamada legitimao ordinria; temos excees na legitimao
extraordinria.
falta de cauo ou de outra prestao que a lei exija como preliminar
(inciso XI).
O art. 301 do CPC elenca a matria a ser alegada em preliminar, porm,
esta enumerao no exaustiva, devendo ser alegada em preliminar, tambm,
as seguintes questes:

vcios processuais (nulidades ou defeitos do processo);


qualquer matria compreendida no art. 267 do CPC, que no esteja
includa na relao do art. 301 do CPC;
qualquer matria que autorizaria o Juiz a indeferir a petio inicial (art.
295, CPC).
2 Defesa de Mrito:
Direta Impugnao pela negativa dos fatos e fundamentos jurdicos do
pedido do autor.
Indireta Sem negar os fatos alegados pelo autor argui outro fato que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Por exemplo:
Fatos Extintivos ex.: Ao de Cobrana j paguei a dvida.
Fatos Modificativos ex.: Ao de Cobrana dvida parcelada e adimplente
com as parcelas.
Fatos Impeditivos Ao de Resciso de Contrato a parte que acionou o
contrato curatelado, ou menor, etc.
Exceo substancial o ru alega prescrio do fato ou ser tambm credor
(defesa indireta ou objeo).
O ru no prazo da contestao poder:
nomear autoria (art. 62 do CPC);
denunciar a lide (art. 70 do CPC);
chamar ao processo (art. 77 do CPC);
impugnar o valor da causa.
Requisitos da Contestao:
manifestao precisa e especfica sobre os fatos narrados na petio inicial (art. 302 do CPC);
exposio dos fatos e dos fundamentos jurdicos da resistncia do ru ao
processo e ao pedido do autor (art. 300 do CPC);
apresentao dos documentos destinados a provar as alegaes do ru
(art. 396 do CPC);
especificao das provas que o ru pretende produzir (art. 300 do CPC);
deve ser subscrita por advogado, para que o ru preencha o pressuposto
processual da capacidade postulatria (art. 36 do CPC);
no necessria a qualificao das partes.
Prazo:
Para as aes pelo procedimento comum pelo rito ordinrio, ser de 15 dias
da juntada do mandado ou Aviso de Recebimento nos autos.
Para as aes pelo procedimento comum pelo rito sumrio, ser na data de
audincia de conciliao, instruo e julgamento.
No tocante aos demais prazos, sero tratados na ocasio do estudo das aes
especficas.

OAB 2 Fase Direito Civil

23

24
Destacamos que o prazo para apresentao de Contestao ser em qudruplo para a Fazenda e Ministrio Pblico, sendo em dobro para o defensor
pblico e corrus com procuradores distintos (arts. 188 e 191 do CPC).
Modelo de Contestao Rito Ordinrio
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

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Pular 3 a 4 linhas
Processo n ...
Ao de ...
Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o
n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), nos autos do processo em epgrafe que ora lhe move NOME DO AUTOR, vem presena de Vossa Excelncia apresentar
CONTESTAO
com fundamento no art. 300 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, pelos
motivos a seguir aduzidos.
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II PRELIMINARMENTE
(Expor os motivos da preliminar fundamentando com os artigos de lei)
III DA OCORRNCIA DE PRESCRIO/DECADNCIA
(Expor os motivos da existncia de prescrio ou decadncia fundamentando com os artigos de lei)
IV DO MRITO
(Expor as consequncias jurdicas que o ru pretende em sua defesa, bem
como os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, fundamentando com os artigos de lei)
V DA DENUNCIAO DA LIDE
(Expor as consequncias jurdicas que o ru pretende com a denunciao
da lide, fundamentando com os artigos de lei)
VI DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja acolhida a preliminar de ..., para extinguir
o processo com base no art. 267 ... do Cdigo de Processo Civil. Caso no seja
este o entendimento de Vossa Excelncia requer seja acolhida a ocorrncia de
prescrio/decadncia para extinguir o prcesso com base no art. 269, VI do
Cdigo de Processo Civil.

25
Caso no seja este o entendimento de Vossa Excelncia, requer seja a presente ao julgada improcedente com base no art. 267... do Cdigo de Processo
Civil.
VII REQUERIMENTOS
Requer seja o denunciado citado para em querendo apresentar resposta.
Requer a condenao do autor nas custas e honorrios advocatcios.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
Termos em que,
pede deferimento.
ADVOGADO(A)
OAB/... n...
Modelo de Contestao Rito Sumrio
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o
n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), nos autos do processo em epgrafe que ora lhe move NOME DO AUTOR,
vem presena de Vossa Excelncia apresentar
CONTESTAO
com fundamento no art. 300 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, pelos
motivos a seguir aduzidos.
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II PRELIMINARMENTE
(Expor os motivos da preliminar fundamentando com os artigos de lei)
III DA OCORRNCIA DE PRESCRIO/DECADNCIA
(Expor os motivos da existncia de prescrio ou decadncia fundamentando com os artigos de lei)
IV DO MRITO
(Expor as consequncias jurdicas que o ru pretende em sua defesa, bem
como os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, fundamentando com os artigos de lei)

OAB 2 Fase Direito Civil

Pular 3 a 4 linhas
Processo n ...
Ao de ...

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OAB 2 Fase Direito Civil

V DA DENUNCIAO DA LIDE
(Expor as consequncias jurdicas que o ru pretende com a denunciao
da lide, fundamentando com os artigos de lei)
VI DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja acolhida a preliminar de ..., para extinguir
o processo com base no art. 267 ... do Cdigo de Processo Civil. Caso no seja
este o entendimento de Vossa Excelncia, requer seja acolhida a ocorrncia
de prescrio/decadncia para extinguir o prcesso com base no art. 269, VI do
Cdigo de Processo Civil.
Caso no seja este o entendimento de Vossa Excelncia, requer seja a presente ao julgada improcedente com base no art. 267... do Cdigo de Processo Civil.
VII REQUERIMENTOS
Requer seja o denunciado citado para em querendo apresentar resposta.
Requer a condenao do autor nas custas e honorrios advocatcios.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
Termos em que,
pede deferimento.
ADVOGADO(A)
OAB/... n...
Rol de Testemunhas
Requer desde j a intimao das seguintes testemunhas:
Sr. ..., com endereo na ...
Sr. ..., com endereo na ...
Quesitos
Desde j indica o Sr. ... como assistente tcnico e apresenta os seguintes
quesitos:
1...?
2...?

1. Ao Declaratria Incidental
Se o ru contestar o direito que constitui fundamento do pedido do autor,
este poder, em 10 dias, requerer que o Juiz decida a respeito, declarando tal
questo na sentena e em carter prejudicial (ex.: ao de alimentos e o ru
questiona a paternidade). Esta ao suspende o processo pelo prazo mximo de
um ano (art. 325 do CPC).

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2. Reconveno

Pular 3 a 4 linhas
Processo n ...
Ao de ...
Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO RECONVINTE (RU)..., nacionalidade...,
estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito
no CPF/MF sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade...,
estado..., CEP..., por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento
de Mandato anexo), vem, presena de Vossa Excelncia, apresentar

OAB 2 Fase Direito Civil

Legislao pertinente Arts. 315 a 318, do CPC.


uma das possibilidades de resposta do ru. Este poder propor, dentro do
mesmo processo, uma outra ao por meio de petio escrita, dirigida ao juiz
da causa, dentro do prazo contestao, contra o autor, que dever ser apresentada em pea autnoma, porm, simultaneamente contestao.
A reconveno, sendo ao movida pelo ru contra o autor que contra ele
est demandando, faz com que seja legitimado ativamente para a causa o ru
da ao primitiva e passivamente seu autor, provocando-se, assim, a inverso das
partes. Sendo que, o autor ser o autor-reconvindo e o ru-reconvinte.
O Cdigo de Processo Civil expresso em dizer que o ru pode reconvir ao
autor no mesmo processo toda vez que a reconveno seja conexa com a ao
principal ou com o fundamento da defesa, bem como a identidade das partes
processuais.
Aes que no admitem reconveno:
a) rito sumrio (pedido contraposto);
b) possessrias (carter dplice);
c) aes renovatrias de locao.
No se admite reconveno de reconveno, ato privativo do ru.
Reconveno sem contestao possvel, mas no ilidi a revelia da primeira ao.
A reconveno dever seguir os requisitos da petio inicial (art. 282
do CPC), at no que se refere ao valor da causa e ao recolhimento das
custas processuais.
Da mesma forma, a Lei n 9.099/1995 veda a reconveno, porm, admite
o pedido contraposto, que se assemelha muito reconveno, porm, formulado juntamente com a contestao.
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

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OAB 2 Fase Direito Civil

RECONVENO
ao em epgrafe, que ora lhe move NOME COMPLETO DO RECONVINDO (AUTOR)..., com fundamento no art. 315 e seguintes do Cdigo de
Processo Civil, pelos motivos a seguir aduzidos.
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o Reconvinte pretende em sua reconveno, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a intimao do reconvindo para contestar a presente reconveno no prazo legal, e seja esta julgada totalmente procedente,
com a condenao do reconvindo a...
IV DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
V DO VALOR DA CAUSA
D-se a presente causa o valor de R$...
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

Captulo 4

Exceo

Exceo uma defesa pela qual a parte alega incompetncia relativa,


impedimento e suspeio art. 304. Suspendem o processo.
a) exceo de incompetncia relativa (excipiente e excepto) corre
em apenso ao processo principal; o excepto ter o prazo de 10 dias para
apresentar sua impugnao exceo e a deciso do juiz que decide a
exceo deciso interlocutria cabendo agravo;
b) exceo de impedimento e suspeio o juiz pode reconhecer a sua causa e remeter os autos ao substituto legal; caso contrrio, dar suas razes
em 10 dias e o Tribunal julgar (em SP a Cmara Especial do TJ); se
acolhida a exceo, o juiz condenado s custas. As causas de suspeio e
impedimento esto elencadas nos arts. 134 e 135 do CPC, respectivamente.
Modelo de Exceo de Incompetncia Relativa
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
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Processo n ...
Ao de ...

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Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO EXCIPIENTE (RU)..., por seu procurador
que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato anexo), vem, presena de Vossa Excelncia, apresentar
EXCEO DE INCOMPETNCIA
nos autos da ao em epgrafe, que ora lhe move NOME COMPLETO
DO EXCIPIENTE (AUTOR)..., com fundamento no art. 307 do Cdigo de
Processo Civil, pelos motivos a seguir aduzidos.
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor os motivos e o cabimento da incompetncia relativa, indicando o
juzo correto, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja acolhida a presente exceo de incompetncia, com a suspenso do processo, nos termos dos arts. 306 e 264, III do
Cdigo de Processo Civil, ouvindo o excepto no prazo legal, e seja esta julgada
totalmente procedente, conforme art. 308 do mesmo diploma legal, com a
remessa dos autos Comarca de ... .., competente para processar e julgar a
ao principal ou qualquer outra que as partes estejam envolvidas.
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...
Modelo de Exceo de Impedimento
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

OAB 2 Fase Direito Civil

Pular 3 a 4 linhas
Processo n ...
Ao de ...
Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO EXCIPIENTE (RU)..., por seu procurador
que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato anexo), vem, presena de Vossa Excelncia, apresentar
EXCEO DE IMPEDIMENTO
nos autos da ao em epgrafe, que ora lhe move NOME COMPLETO
DO EXCIPIENTE (AUTOR)..., com fundamento no art. 312 do Cdigo de
Processo Civil, pelos motivos a seguir aduzidos.

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I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor os motivos e o cabimento do impedimento, fundamentando com
os artigos de lei)
III DAS PROVAS
Para comprovar os fatos alegados, excipiente junta aos autos os documentos
e rol de testemunhas abaixo:
Documento:...
Testemunha: nome e qualificao completa da testemunha
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja reconhecido o impedimento, bem como a
remessa dos autos ao juiz substituto, ou, caso este no for o entendimento de
Vossa Excelncia, sejam os autos remetidos ao Egrgio Tribunal, nos termos do
art. 313 do Cdigo de Processo Civil.
Termos em que,
pede deferimento.
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

Pular 3 a 4 linhas
Processo n ...
Ao de ...
Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO EXCIPIENTE (RU)..., por seu procurador
que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato anexo), vem, presena de Vossa Excelncia, apresentar
EXCEO DE SUSPEIO
nos autos da ao em epgrafe, que ora lhe move NOME COMPLETO
DO EXCIPIENTE (AUTOR)..., com fundamento no art. 312 do Cdigo de
Processo Civil, pelos motivos a seguir aduzidos.
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor os motivos e o cabimento do impedimento, fundamentando com
os artigos de lei)

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Exceo de Suspeio


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
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OAB 2 Fase Direito Civil

III DAS PROVAS


Para comprovar os fatos alegados, excipiente junta aos autos os documentos
e rol de testemunhas abaixo:
Documento:...
Testemunha: nome e qualificao completa da testemunha
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja reconhecida a suspeio, bem como a remessa dos autos ao juiz substituto, ou, caso este no seja o entendimento de
Vossa Excelncia, sejam os autos remetidos ao Egrgio Tribunal, nos termos do
art. 313 do Cdigo de Processo Civil.
Termos em que,
pede deferimento.
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

Captulo 5

Litisconsrcio, Assistncia e
Interveno de Terceiros

1. Litisconsrcio (Arts. 46 a 49 do CPC)


a cumulao de partes num s processo, sejam vrios autores contra um
ru, ou vrios rus contra um s autor, ou ainda vrios autores contra vrios
rus (art. 46 e incisos, do CPC).
Pode ser classificado:
a) quanto posio processual: ativo (vrios autores), passivo (vrios
rus) e misto (vrios autores e vrios rus);
b) quanto origem: inicial (originrio, forma-se quando do ajuizamento
da ao) e ulterior (forma-se com a ao em curso);
c) quanto determinao legal:
I) necessrio (obrigatrio) art. 47 do CPC: ir obrigatoriamente se
formar quando a lei assim determinar (ex.: na ao de usucapio,
cita-se a pessoa em cujo nome o imvel est registrado e os confrontantes), ou em razo da natureza da relao jurdica discutida (ex.:
anulao de casamento promovida pelo MP tem que citar o marido
e a mulher). Se no for estabelecido pelo autor, o juiz mandar
emendar a inicial, sob pena de indeferimento;

34
II) facultativo (voluntrio): o litisconsrcio opcional, cabendo a opo ao autor, j que na inicial que so indicadas as partes. Hipteses previstas no art. 46, do CPC;
III) unitrio: sentena uniforme para todos. Ocorre no litisconsrcio
necessrio em razo da natureza da relao jurdica discutida, quando h uma s relao jurdica e mais de um interessado, todos tero
que participar e a deciso deve ser idntica para ambos. Portanto,
todo litisconsrcio unitrio necessrio, mas nem todo litisconsrcio necessrio unitrio o caso do litisconsrcio necessrio
por determinao legal.
Regime do litisconsrcio varia dependendo da espcie. Se a soluo pode
ser distinta para os litisconsortes, o atos (contestao, recurso, confisso, etc.)
praticados por um no beneficia e nem prejudica os outros (regime da absoluta
independncia) (art. 48 do CPC).
No entanto, se a soluo deve ser igual para todos, os atos de benefcio de
um aproveita a todos, porm, os prejudiciais no produzem efeitos nem para
quem o praticou, salvo se praticado por todos (ex.: confisso).
Quando os litisconsortes tiverem o mesmo procurador, no ter qualquer
regra especial com relao ao prazo para prtica dos atos; todavia, se tiverem
procuradores diferentes, os prazos correro em dobro para a prtica dos atos
processuais (para contestar, recorrer e falar nos autos art. 191 do CPC).

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2. Assistncia (Arts. 50 a 55 do CPC)


modalidade de interveno de terceiro espontnea, o ato de ingressar
no processo para ajudar uma das partes.
Pode ser:
I) simples: assistente simples aquele que tem interesse jurdico em que
a sentena seja favorvel a uma das partes. O interesse jurdico se caracteriza quando: o terceiro deve ter relao jurdica com uma das partes
e esta deve ser distinta da relao jurdica que est sendo discutida em
juzo e, ainda, o resultado da ao deve repercutir nesta segunda relao jurdica. (ex.: sublocao, ao de indenizao por acidente de
veculo a seguradora pode ser assistente j que no cabe denunciao
no rito sumrio);
II) litisconsorcial: esta modalidade de assistncia pressupe a existncia de
uma legitimao extraordinria ou substituio processual. Neste caso,
o assistente o prprio titular do direito material discutido na ao.
Regras gerais:
1) a assistncia pode ser requerida a partir da citao at o trnsito em julgado da sentena, o que ser feito em petio juntada aos autos, ouvido

35
o autor e o ru que podero impugn-la (5 dias); nesse caso, autuando
em apenso, o juiz ir analisar os requisitos e deferi-la ou no. O recurso
cabvel o agravo (o apenso no nova ao);
2) processo de conhecimento admite a assistncia, inclusive no rito sumrio ( exceo s demais intervenes), bem como no cautelar, j que
est sempre vinculada principal. Diferente ocorre na execuo, no
admite assistncia porque j tem ttulo executivo, mas a tem admitido
nos embargos por se tratar de ao nova (diferente da execuo);
3) efeitos: o assistente litisconsorcial atingido por todos os efeitos da sentena, inclusive pela coisa julgada. O assistente simples no , nem
nunca poder ser atingido pela coisa julgada, j que no titular do
direito discutido no processo, ele s ser atingido pela justia da deciso
(art. 55, CPC), o que significa, tecnicamente, que o assistente simples
no pode rediscutir em outro processo os fundamentos da sentena
onde ele participou (s ser afetado se intervir no processo);
4) o assistente litisconsorcial tem os mesmos poderes e direitos que as partes; poder agir contrrio ao desejado pelo assistido, exceto com relao
reconveno e ao declaratria, porque tem natureza de ao. O
assistente simples pode praticar todos os atos do processo, desde que no
contrarie a vontade do assistido.

a interveno de um terceiro no processo que se apresenta como legtimo


titular do direito discutido entre o autor e o ru, sem ser integrante da lide (art.
56 do CPC).
O terceiro que apresenta a oposio chamado de opoente ou oponente,
enquanto o autor e o ru da ao principal so os rus da oposio, chamados
opostos e formam um litisconsrcio necessrio no polo passivo.
modalidade de interveno voluntria e tem natureza de ao. O pedido
feito pelo opoente excludente do pedido feito na ao principal, seu objetivo
negar o pretenso direito dos que esto litigando (ex.: contrato de seguro em
favor da concubina em que herdeiro ajuza a oposio).
Pressuposto legal existncia da ao principal
Difere dos embargos de terceiro porque para este pressupe a existncia de
um ato de apreenso judicial, enquanto na oposio no.
Caber desde a propositura da ao at a sentena de primeira instncia.
Espcies de oposio:
a) interventiva se realizada da citao at antes de iniciar a audincia,
feita dentro do processo principal, do indeferimento da inicial, de opo-

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3. Oposio (Arts. 56 a 61 do CPC)

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sio, cabe recurso de agravo. Neste caso, o prazo para os litisconsortes
contestarem de 15 dias, ainda que tenham procuradores diferentes. O
juiz proferir uma s sentena (art. 59 do CPC);
b) autnoma se feita depois de iniciada a audincia, ser feita em processo separado que ser distribudo por dependncia (art. 60 do CPC).
Do indeferimento desta oposio, estar proferindo sentena e cabe
apelao. Diferente da oposio interventiva em que o prazo deve ser
contado em dobro em razo o art. 191 do CPC.
Geralmente, so proferidas duas sentenas, a no ser que possvel o apensamento em virtude do andamento do feito.
Ser nula a sentena que julgar em primeiro lugar a ao para, a seguir,
considerar prejudicada a oposio.

4. Nomeao Autoria (Arts. 62 a 69 do CPC)


Modo que o possuidor direto traz ao processo, onde ru, o proprietrio ou
possuidor indireto da coisa objeto do litgio.
Pode ser (art. 68 do CPC):
expressa quando o nomeado aceita (inciso I);
presumida quando o autor da ao no se manifestar nos 5 dias contra
a nomeao (inciso II).
Instituto privativo do ru que utiliza para corrigir ilegitimidade no polo
passivo, sendo que a parte originria Nomeante (ru) sai do processo, e substituda pelo nomeado, alterando o polo passivo da ao original.
O ru responder por perdas e danos, quando deixar de realizar a nomeao autoria quando lhe competia ou se nomear pessoa diversa daquela cujo
nome detm a coisa demandada (art. 69 do CPC).
Deve ser feita no prazo da contestao.

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O autor deve ser ouvido, tendo o prazo de 5 dias que poder (art. 64 do CPC):
a) aceitar e promover a citao do nomeado, sendo que o nomeado ter
direito de recusa, e nesse caso torna sem efeito a nomeao; se o nomeado aceita, o nomeante sai do processo. O silncio entender-se- como
aceitao (art. 65/1966 do CPC);
b) o autor poder recusar, sem necessidade de fundamentao; assim, a
nomeao fica sem efeito e o mesmo correr o risco da carncia de ao
por ilegitimidade de parte;
c) se silencia, entende-se aceitao.

37

o ato pelo qual o autor ou o ru chamam a juzo terceira pessoa, que seja
garante do seu direito, a fim de resguard-lo no caso de ser vencido na demanda
em que se encontra.
forma de interveno provocada.
Em geral, a denunciao cabe sempre que houver direito de regresso, prestigiando, assim, o princpio da economia processual, para que as duas aes
sejam decididas em uma s, dispensando a ao de regresso.
Pode ser formada pelo ru ou pelo autor. E, tambm possvel a denunciao sucessiva.
Hipteses de denunciao art. 70, do CPC (rol taxativo):
evico (inciso I) quando algum adquire onerosamente um bem e,
em razo de uma ao, o perde para o verdadeiro proprietrio. Denunciante o comprador que sofreu os efeitos da evico e o denunciado
o vendedor que no era o dono;
denunciao do possuidor direto ao proprietrio ou possuidor indireto (inciso II) ex.: dano causado ao vizinho em razo de benfeitorias
necessrias realizadas pelo locatrio, denuncia a lide ao locador;
direito de regresso decorrente de lei ou de contrato (inciso III) No
cabe esta denunciao se introduzir um fundamento novo ao litgio
(ex.: responsabilidade da administrao por ato de funcionrio).
A denunciao obrigatria na hiptese do inciso I (evico); caso no seja
feita, o evicto perde o direito de regresso (muito embora os Tribunais estejam
flexibilizando essa obrigatoriedade), e facultativa nos incisos II e III.
O momento correto para denunciar:
autor na inicial, quando ser requerida a citao do denunciado, que
ter o prazo de 15 dias para aditar a inicial e contestar a denunciao,
ficando suspenso o processo;
ru o momento o da contestao (na mesma pea ou no), sob pena
de precluso consumativa.
A interveno dispensa a concordncia das partes, desde que presentes os
requisitos. O recurso cabvel o agravo.
O prazo para citar o denunciado de 10 dias na mesma comarca e de 30
dias em comarcas distintas, no realizado neste prazo por culpa do denunciante, fica prejudicada a denunciao.
O denunciado poder contestar no prazo de 15 dias, impugnando a denunciao (direito de regresso) e ao principal.
O processo ter uma s sentena, ainda que tenha mais de uma ao, sendo
que julgar primeiro a ao principal e depois o direito de regresso.

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5. Denunciao da Lide (Arts. 70 a 76 do CPC)

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6. Chamamento ao Processo (Arts. 77 a 80 do


CPC)

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o ato pelo qual o devedor, quando citado como ru (sendo ato privativo
do ru), pede a citao tambm de outro coobrigado, para se decidir a responsabilidade de todos no processo. Forma um litisconsorte no polo passivo.
No cabe na reconveno e na execuo.
Servir para garantir o direito de regresso, somente as hipteses (art. 77
do CPC):
I) fiana fiador que acionado chama ao processo o devedor principal;
II) solidariedade.

Captulo 6

Relao Consumerista
Lei n 8.078/1990

O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece as normas de proteo e


defesa do consumidor; assim, na definio da lei, consumidor toda pessoa
fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produtos ou servio como destinatrio
final.
Legislao pertinente: Constituio Federal e Lei n 8.078/1990.
Legitimidade: relao consumerista caracterizada, aquele que se encaixar
na hiptese do art. 2 da lei do consumidor e deve tambm ser observado o art.
3 que estabelece aquele que ser consumidor.
Competncia/Endereamento: Foro de domiclio do consumidor (art.
101, I do CDC).
Fato: Verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
A questo a ser desenvolvida deve trazer dados sobre situaes que se enquadram na proteo do consumidor.
Fundamento Jurdico: Constituio Federal; arts. 6, 12, 18, 51 entre outros do CDC, conforme o assunto desenvolvido.
Pedido: procedncia da ao com a inverso do nus da prova.

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Valor da causa: segue as regras comuns do art. 258 do CPC e Lei de Organizao Judiciria do Estado.
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
demais documentos que entender necessrios, como contrato escrito
realizado entre as partes, e demais informaes do problema.

Captulo 7

Relao Locatcia
Lei de Locao de Imveis
Urbanos Lei n 8.245/1991

A lei de locao regula a relao locatcia de imveis urbano de maneira


geral Lei n 8.245/1991.
As locaes de imveis pblicos, vagas autnomas de garagem, espao destinado publicidade, apart-hotis, hotis-residncia e equiparados, bem como
o arrendamento mercantil, tero sua relao regulada pelo Cdigo Civil e Leis
especiais.
Na relao de locao, a ao para a retomada do imvel pelo locador sempre ser AO DE DESPEJO (art. 5 da Lei n 8.245/1991), independendo da
razo pela qual o imvel ser retomado (falta de pagamento, para uso prprio,
termino do prazo contratual).
Disposies gerais
So aes que correm nas frias forenses.
A competncia do foro da situao do imvel, salvo disposio do
contrato em contrrio.
O valor da causa 12 meses de aluguel ou trs salrios do empregado.
Pode haver ato processual com AR ou, se for pessoa jurdica ou firma
individual, pode-se usar telex ou fax, tudo isso autorizado no contrato.

42
Efeito somente devolutivo dos recursos e execuo provisria com cauo (de 12 a 18 aluguis), exceto despejo nas hipteses de descumprimento de acordo, infrao legal ou contratual e despejo para reparos
urgentes.

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1. Ao de Despejo

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Legislao pertinente: Lei n 8.245/1991.
Legitimidade: as partes que figuraram no contrato de locao (verbal ou
escrito). As partes sero denominadas de locador (autor) e locatrio (ru).
Competncia/Endereamento: Foro da situao do imvel (art. 58, II, da
Lei n 8.245/1991), ou foro de eleio (Vara Cvel).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer algum desses dados para verificar qual ser o
fundamento do despejo: contrato de locao (verbal ou escrito), ou alguns dos
motivos mencionados no art. 9, da Lei n 8.245/1991 (por mtuo acordo, inadimplncia dos alugueres ou encargos ou infrao contratual, para reparao
de reparos urgente determinados pelo poder pblico, trmino do contrato e
pelo motivos da denncia cheia).
Fundamento Jurdico:
Para despejo por falta de pagamento (art. 62, Lei n 8.245/1991)
pode ser cumulada com a cobrana do dbito. Requer a resciso contratual, determinando a expedio do mandado de despejo, bem como,
no caso de cumular com cobrana a condenao ao pagamento dos
alugueres e encargos vencidos at efetiva desocupao, mais o nus de
sucumbncia.
Nesse caso, o locador dever apresentar memorial de clculo pormenorizado
do dbito, pois, locatrio poder realizar a purgao da mora, nos termos do
inciso II, do mencionado artigo, para ilidir a resciso contratual.
Para ao de despejo, por denncia vazia: caber quando ocorrer o
trmino do prazo contratual da locao residencial, por prazo igual ou
superior a 30 meses, independente de notificao para devoluo do
imvel, porm, a ao dever ser proposta em at 30 dias aps o trmino
do prazo contratual.
Tambm, ser caso de denncia vazia a ao despejo, nos contratos de locao para temporada, nos termos do art. 48 da Lei n 8.245/1991.
Para ao de despejo, por denncia cheia: caber quando o contrato
de locao residencial, firmado por prazo inferior a 30 meses, prorrogado por prazo indeterminado, quando ocorrer uma das hipteses mencionadas nos arts. 9 e incisos e 47, e incisos, da Lei n 8.245/1991.
Importante lembrar que o art. 59, 1, da Lei n 8.245/1991, apresenta
o rol autorizador de concesso de liminar para desocupao do imvel, que
poder ser concedida antes da audincia da parte contrria, desde que oferea
a cauo.
Pedido: procedncia da ao, declarando a resciso contratual e a decretao do despejo, caso no haja a desocupao voluntria, bem como a condenao nos nus a sucumbncia.

51
No caso de despejo por falta de pagamento c.c. cobrana de alugueres e
encargos locatcios, dever tambm requerer a condenao no pagamento dos
alugueres e encargos locatcios at a efetiva desocupao.
Requerimento: requerer a produo de provas de forma genrica.
Valor da causa: corresponder a 12 meses de aluguel (art. 58, III, Lei n
8.245/1991), exceto no caso da extino do contrato de trabalho, quando a
locao do imvel estiver relacionada com o emprego, que corresponder a 3
salrios vigentes (art. 58, III, in fine, Lei n 8.245/1991).
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
contrato de locao (com exceo dos casos de locao verbal);
notificao, nos casos que for necessria;
demais documentos que entender necessrios para comprovao dos
fatos alegados.
Contestao: Poder alegar:
1. no caso de falta de pagamento, a quitao;
2. ao cumprimento do prazos e requisitos que a lei confere ao locatrio;
3. a sada do imvel.

Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO DE DESPEJO POR RITO ORDINRIO
com fundamento nos arts. 5 e 59 da Lei n 8.245/1991, em face de NOME
COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja a presente ao julgada PROCEDENTE,
com a declarao de resciso do contrato de locao, a decretao do despejo e
a retomada do imvel no prazo de 30 dias, e a condenao do ru no pagamento das custas, despesas judiciais e honorrios advocatcios.

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Petio Inicial Ao de Despejo Denncia Vazia


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

52
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para, em querendo, apresentar resposta no prazo
legal.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Petio Inicial Ao de Despejo Denncia Cheia


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).
Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO DE DESPEJO POR RITO ORDINRIO
com fundamento no art. 59 e seguintes da Lei n 8.245/1991, em face de
NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso...,
portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o n ...,
residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja a presente ao julgada PROCEDENTE,
com a declarao de resciso do contrato de locao, a decretao do despejo e
a retomada do imvel no prazo de 15 dias, e a condenao do ru no pagamento dos alugueres vencidos no valor de R$..., com os acrscimos de juros legais,
multa contratual e correo monetria (memorial do dbito anexo), dos alugueres vincendos, at a data da desocupao do imvel, e das custas, despesas
judiciais e honorrios advocatcios.

53
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para, em querendo, apresentar resposta no prazo
legal ou purgue a mora.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

Legislao pertinente: arts. 19 e 68 e ss. da Lei n 8.245/1991.


Legitimidade: as partes que figuraram no contrato de locao (verbal ou
escrito), em vigncia, por mais de trs anos o contrato ou do acordo anterior
(sobre o valor do aluguel).
Competncia/Endereamento: Foro da situao do imvel (art. 58, II, da
Lei n 8.245/1991), ou foro de eleio (Vara Cvel).
Fato: Verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer algum desses dados para verificar qual ser o
fundamento da revisional de aluguel: contrato de locao (verbal ou escrito),
em vigncia por mais de 3 anos, ou no tenha nesse perodo acordo realizado
entre as partes, referente ao valor do aluguel.
Ainda, dever mencionar que o valor do aluguel est em desacordo com o
preo de mercado.
No caber a presente ao se a locao houver acordo judicial ou extrajudicial para desocupao do imvel, e estiver no prazo de desocupao.
Fundamento Jurdico: mencionar os requisitos legais acima mencionados
e sobre o preo de mercado para a locao de imveis similares, fornecendo
meios para o arbitramento do aluguel provisrio.
Pedido: procedncia da ao, decretando o reajustamento do aluguel na
quantia de XXXXXX, bem como a condenao nos nus da sucumbncia.
Requerimento: requerer a citao do ru e especificar as provas (indicando
o nome das testemunhas, os quesitos da percia e o assistente tcnico pois a
presente ao segue o procedimento sumrio).
Valor da causa: corresponder a 12 meses de aluguel (art. 58, III, Lei n
8.245/1991).

OAB 2 Fase Direito Civil

2. Ao Revisional de Aluguel

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Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
contrato de locao;
estudo do valor locatcio para o imvel;
comprovao de cumprimento do contrato de locao;
demais documentos que entender necessrios para comprovao dos
fatos alegados.
Contestao: o ru dever contestar a ao, alm das defesas de direito,
poder questionar a falta dos requisitos propositura da ao, bem como o
valor do aluguel pleiteado.

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Petio Inicial Ao Revisional de Aluguel


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).
Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO REVISIONAL DE ALUGUEL
com fundamento no art. 68 e seguintes da Lei n 8.245/1991, em face de
NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso...,
portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o n ...,
residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja a presente ao julgada PROCEDENTE,
com a fixao do valor do aluguel provisrio devido a partir da citao do ru e
a intimao do locador para cincia do valor arbitrado, bem como a indicao
de perito judicial para avaliar o imvel e demonstrar seu valor de mercado, a
fixao do aluguel em R$... (...) e a condenao do ru nas custas, despesas
judiciais e honorrios advocatcios.
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para, em querendo, apresentar resposta no prazo
legal.

55
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

Legislao pertinente: arts. 51, 71 e ss. da Lei n 8.245/1991.


Legitimidade o locatrio que figurar no contrato de locao no residencial, no prazo de um ano a seis meses do trmino da vigncia do mesmo e ainda:
contrato escrito e por prazo determinado (art. 51, I);
prazo mnimo de contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos
dos contratos escritos seja de 5 anos (art. 51, II);
estar explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo mnimo e
ininterrupto de 3 anos (art. 51, III);
provar o cumprindo dos termos do contrato (art. 71, I);
prova da quitao dos impostos e taxas que incidirem sobre o imvel e
cujo pagamento lhe incumbia (art. 71, III);
indicar as condies oferecidas para a renovao do contrato (art. 71,
IV);
indicar o fiador se houver no contrato, qualificando-o, bem como sua
concordncia e aceitao e de sua esposa, renovao do contrato (art.
71, V e VI);
provar, se for o caso, de ser cessionrio ou sucessor, em virtude oponvel
ao proprietrio (art. 71, VII)
Competncia/Endereamento: foro da situao do imvel (art. 58, II, da
Lei n 8.245/1991), ou foro de eleio (Vara Cvel).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O locatrio ao redigir a petio inicial dever, alm dos requisitos do art.
282, do CPC, bem como os dos arts. 58 e 71.
Fundamento Jurdico: mencionar os requisitos legais acima mencionados.
No esquecer de mencionar a oferta, ou seja, o valor do aluguel.
Pedido: procedncia da ao, decretando a renovao do contrato de locao, pelo valor de aluguel de R$ XXXXXXX, pelo prazo de 60 meses, bem
como a condenao nos nus da sucumbncia.

OAB 2 Fase Direito Civil

3. Ao Renovatria

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Requerimento: requer a citao do ru e a produo de provas de forma
genrica.
Valor da causa: corresponder a 12 meses de aluguel (art. 58, III, Lei n
8.245/1991).
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
contrato de locao;
comprovao do lapso temporal de 5 anos de locao;
comprovao de estar no mesmo ramo de atividade por no mnimo 3
anos;
estudo do valor locatcio para o imvel;
comprovao de cumprimento do contrato de locao;
demais documentos que entender necessrios para comprovao dos
fatos alegados.
Contestao: poder alegar:
1. Que no preencheu os requisitos dos arts. 51 e 71 da Lei n 8.245/1990.

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Petio Inicial Ao Renovatria


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).
Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO RENOVATRIA DE ALUGUEL
com fundamento nos arts. 51 e 71 da Lei n 8.245/1991, em face de
NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso...,
portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o n ...,
residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja a presente ao julgada PROCEDENTE,
para que seja renovado o contrato de locao objeto da presente ao pelo
perodo de mais cinco anos, oferecendo a parte autora a ttulo de alugueres
o valor de R$ ... (...), e a condenao do ru nas custas, despesas judiciais e
honorrios advocatcios.

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IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para, em querendo, apresentar resposta no prazo
legal.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

A ao de consignao de aluguel est prevista no art. 67, da Lei n


8.245/1991, quando o objeto do pagamento for aluguel e/ou encargos previstos
no contrato de locao. Esta ao o meio previsto especificamente para obrigaes de aluguel e acessrios da locao; no ser possvel a utilizao da ao
consignatria prevista no Cdigo de Processo Civil.
A consignao de aluguis possvel nos casos em que o locador no quiser
ou se recusar a receber os aluguis devidos.
Uma vez determinada a citao do ru, abre-se o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para o autor efetuar o depsito judicial da importncia indicada. Para
tanto, o autor intimado para o depsito, sob pena de extino do processo sem
julgamento do mrito; intimao que se faz na pessoa do advogado, mediante
publicao.
Como o aluguel peridico, bem como os acessrios, o pedido j envolve a
quitao de todas as prestaes que se vencerem at a sentena. Ao contrrio da
ao de consignao em pagamento regulada pelo CPC, os depsitos devero
ser efetuados na data do vencimento de cada obrigao, e no no prazo de 5
(cinco) dias.
Legislao pertinente: arts. 67 a 70 da Lei n 8.245/1991.
Legitimidade: locatrio.
Competncia/Endereamento: foro da situao do imvel (art. 58, II, da
Lei n 8.245/1991), ou foro de eleio (Vara Cvel).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever mencionar a recusa do recebimento dos alugueres e
encargos e o desejo de afastar a inadimplncia.

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4. Ao de Consignao de Aluguel e
Acessrios Locatcios

OAB 2 Fase Direito Civil

58
Dever especificar os aluguis e os acessrios da locao, com a discriminao dos respectivos valores.
Fundamento Jurdico: questionar os motivos da consignao e os valores
dos alugueres e encargos locatcios, bem como a consignao das prestaes
vincendas.
Pedido: procedncia da ao, declarando quitadas as parcelas consignadas,
bem como condenar aos nus da sucumbncia.
Requerimento: requerer a citao do ru, por oficial de justia, para querendo levantar a quantia que, nesse caso, arcar com os honorrios de sucumbncia no porte de 20% sobre os valores depositados, nos termos art. 67, IV, da
Lei n 8.245/1991, ou conteste a ao.
Requerer o depsito da quantia devida, em 24 horas, aps o deferimento da
inicial, nos termos do art. 67, II, da Lei n 8.245/1991.
Requerer o deferimento da consignao das prestaes vincendas, que sero realizadas no vencimento das mesmas.
Requerer a produo de provas de forma genrica.
Valor da causa: corresponder a 12 meses de aluguel (art. 58, III, Lei n
8.245/1991).
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
contrato de locao (com exceo dos casos de locao verbal);
documento que comprove a negativa do recebimento;
demais documentos que entender necessrios para comprovao dos
fatos alegados.
Contestao: O ru poder alegar:
alm da defesa de direito que possa caber, ficar adstrita, quanto matria de fato (art. 67, V, da Lei n 9.245/1991);
no ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida (art. 67, V,
a, da Lei n 9.245/1991);
ter sido justa a recusa (art. 67, V, b, da Lei n 9.245/1991);
no ter sido efetuado o depsito no prazo ou no lugar do pagamento
(art. 67, V, c, da Lei n 9.245/1991);
no ter sido o depsito integral (art. 67, V, d, da Lei n 9.245/1991);
alm de contestar, o ru poder, em reconveno, pedir o despejo e a
cobrana dos valores objeto da consignatria ou da diferena do depsito
inicial, na hiptese de ter sido alegado no ser o mesmo integral (art. 67,
VI, da Lei n 9.245/1991). No caso de alegao de insuficincia do depsito, poder ser complementado o depsito inicial no prazo de 5 (cinco)
dias da cincia da contestao, com o acrscimo de 10% (dez por cento)
do valor devido, caso em que o juiz declarar quitadas as obrigaes, mas
neste caso o autor responder pelos nus da sucumbncia. Caso no seja
complementado e o juiz acolher a alegao de insuficincia, acolher

59
a reconveno despejo e condenao no pagamento dos aluguis e
encargos da locao e nos nus da sucumbncia.

Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO RENOVATRIA DE ALUGUEL
com fundamento no art. 67 da Lei n 8.245/1991, em face de NOME
COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o n ...,
residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja a presente ao julgada PROCEDENTE,
com a declarao da extino da obrigao, seja o autor autorizado e intimado
para efetuar o depsito judicial referente aos alugueres no valor de R$ ... (...),
conforme o disposto no art. 67, II da Lei n 8.245/1991, bem como seja autorizado o depsito judicial dos alugueres vincendos durante o processo at o
julgamento deste.
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para, em querendo, apresentar contestao no prazo legal ou levantem a quantia depositada referente aos alugueres e acessrios.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Petio Inicial Ao de Consignao de Aluguel


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Captulo 8

Medidas Cautelares

Processo cautelar visa composio provisria da lide. o meio pelo


qual a parte procura resguardar seus interesses, assegurando provas e elementos
ou bens propositura de uma ao principal.
Condies ou pressupostos essenciais:
a) periculum in mora (perigo da demora); e
b) fumus boni iuris (fumaa do bom direito).
Podem ser:
a) preparatrias (antes da principal); e
b) incidentes (no curso da principal).
Classificao:
a) tpicas ou nominadas reguladas com procedimento especfico (arts. 813
a 887 do CPC) ou procedimento comum (art. 888 do CPC);
b) atpicas ou inominadas (compreendendo o poder geral de cautela
do juiz (art. 798 do CPC) ou com procedimento comum (art. 888 do
CPC).
Competncia: a Vara que ser a da ao principal; corre em apenso aos
autos principais.

61
Procedimento:
a) pedido (art. 804 do CPC);
b) contestao em 5 dias (art. 802 do CPC);
c) instruo e julgamento (art. 803, pargrafo nico, do CPC); e
d) sentena em cinco dias (art. 803 do CPC).
Pode ser concedida liminar inaudita altera parte ou na audincia de justificao.
Pode ser determinada a prestao de cauo, em dinheiro ou fiana (na
prtica sempre prestada) ou qualquer cauo ou garantia pode substituir a
prpria cautelar.
Caractersticas do procedimento:
a) acessoriedade;
b) preventividade;
c) sumariedade;
d) provisoriedade;
e) instrumentalidade hipottica;
f) revogabilidade; e
g) autonomia.
Cessa a eficcia:
a) se a parte no intentar a ao principal no prazo estabelecido de 30
dias, a contar da efetivao da cautelar (este prazo se justifica quando
acarreta ofensa a esfera da parte contrria) art. 806 do CPC;
b) se no for executada dentro de 30 dias (conta da sentena que a concedeu);
c) se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento
do mrito art. 808 do CPC.

Legislao pertinente: arts. 813 a 821 do CPC.


Arresto a medida cautelar preventiva que objetiva a apreenso de bens
indeterminado do patrimnio do requerido. Tais bens ficaro sob a guarda da
Justia, para que no se possa dispor do mesmo, pois servir para garantir sua
obrigao em face do requerente.
O requerido perde juridicamente a disponibilidade do bem, mas fica fisicamente na sua esfera de influncia.
Na fase de execuo, o arresto se resolve em penhora.
Cessa o arresto (art. 820 do CPC):
pelo pagamento (inciso I);
pela novao (substituio de uma obrigao por outra) (inciso II);
pela transao/acordo (inciso III).

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1. Ao Cautelar de Arresto

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Para concesso do arresto, necessrio:
prova literal de dvida lquida e certa (ex.: sentena lquida ou ilquida,
pendente de recurso, condenando o devedor no pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se) (art. 814, I, do
CPC);
o devedor, sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar os bens
que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado (art. 813,
I, do CPC);
o devedor, com domiclio certo:
ausenta-se ou tenta ausentar-se furtivamente ou caindo em insolvncia,
aliena ou tenta alienar bens que possui (art. 813, II, a, do CPC),
contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias, pe ou tenta pr os
seus bens em nome de terceiros e comete qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores (art. 813, II, b, do
CPC);
o devedor, que possui bens de raiz (imveis), intenta alien-los (transferir patrimnio), hipotec-los (impede venda) ou d-los em anticrese
(credor retm imvel para receber frutos e rendimentos), sem ficar com
alguns livres e desembargados, equivalentes s dvidas.
Legitimidade: o requerente que se enquadrar e estiver frente aos casos previstos no art. 813, do CPC.
Competncia/Endereamento: foro competente ser o Juiz da causa ou
nas medidas preparatrias o que for competente para conhecer a ao principal
(art. 800 do CPC).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O requerente dever redigir a petio inicial apresentando alm dos requisitos do art. 282, do CPC, os previstos nos arts. 813 e 814, do CPC.
O arresto caber quando o problema tratar de bem indeterminado, visando
a garantia de execuo.
Fundamento Jurdico: mencionar os requisitos legais acima mencionados.
No esquecer de mencionar que ser apresentada a ao principal, dentro
do trintdio legal, aps a efetivao da medida.
Pedido: procedncia da ao, decretando arresto do bem (bem apresentado no processo), bem como a condenao nos nus da sucumbncia.
Requerimento: requerer a concesso da liminar pretendida, a citao do
ru e a produo de provas de forma genrica.
Valor da causa: corresponder ao valor do bem arrestado.
Modelo de Petio Inicial Medida Cautelar de Arresto
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VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

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NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO COM PEDIDO LIMINAR
com fundamento nos arts. 800 e 813 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, em face de NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/
MF sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado...,
CEP..., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
III DO FUMUS BONI IURIS
(Expor os motivos que ensejam a fumaa do bom direito, fundamentando
com os artigos de lei)
IV DO PERICULUM IN MORA
(Expor os motivos que ensejam o perigo da demora, fundamentando com
os artigos de lei)
V DA CONCESSO DA LIMINAR
(Expor os motivos que ensejam a necessidade do pedido liminar, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a concesso do pedido liminar para que sejam
arrestados os bens do ru com a finalidade de garantir o cumprimento da sentena, bem como procedncia da ao, tornando definitiva a liminar concedida, para a efetivao do arresto e a condenao do ru nas custas e despesas
processuais e honorrios advocatcios.
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para, em querendo, apresentar resposta no prazo
legal.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.

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Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

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2. Ao Cautelar de Sequestro
Legislao pertinente: arts. 822 a 825 do CPC.
Sequestro a medida cautelar que objetiva a apreenso judicial de um
bem determinado, que se encontra em litgio, objetivando a garantia do mesmo ser entregue ao vencedor da ao principal, em que se discute o bem a ser
sequestrado.
O sequestro pode ser uma ao preparatria ou incidental. No h citao
do ru para a execuo, nem a possibilidade de embargos. O sequestro afeta a
livre disponibilidade fsica e jurdica da parte sobre o bem apreendido, mas no
o torna inalienvel.
O sequestro disciplinado no que couber pelos artigos referentes ao arresto
(art. 813 e ss. do CPC), conforme enuncia o art. 823 do CPC. Cabe mencionar que, tambm, ser disciplinado pelos artigos dispostos na parte geral das
cautelares.
O sequestro caber, para constrio (art. 822 do CPC):
dos bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a
propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes (inciso I);
dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de
condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar (inciso II);
dos bens do casal, nas aes de desquite (leia-se separao judicial) e de
anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando (inciso III);
nos demais casos expressos em lei (inciso IV).
Caber liminar no sequestro inaudita altera partes ou aps a justificao
prvia, quando verificar se tornar ineficaz a medida com a citao do ru, conforme previsto no art. 804 do CPC.
Na Ao Cautelar de Sequestro, no h perquirio sobre a existncia ou
no do direito material da parte.
Legitimidade: o requerente que se enquadrar e estiver frente aos casos previstos no art. 822 do CPC.
Competncia/Endereamento: foro competente ser o Juiz da causa ou
nas medidas preparatrias o que for competente para conhecer a ao principal
(art. 800 do CPC).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.

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O requerente dever redigir a petio inicial apresentando, alm dos requisitos do art. 282, do CPC, os previstos no art. 823, que remete aos requisitos
para a solicitao do arresto (arts. 813 e 814 do CPC).
O sequestro somente caber quando o problema tratar de bem determinado, que est ou ser discutido em ao principal.
Fundamento Jurdico: mencionar o cumprimento dos requisitos legais.
No esquecer de mencionar que, no caso da cautelar ser preparatrio, ser
apresentada a ao principal, dentro do trintdio legal, aps a efetivao da
medida.
Ainda, devero ser bem fundamentados os requisitos da tutela cautelar autorizadores para concesso da medida (periculum in mora e fumus boni iuris).
Pedido: procedncia da ao, decretando do sequestro do bem determinado (bem mvel, semovente, imvel, frutos e rendimentos, art. 822), bem como
a condenao nos nus a sucumbncia.
Requerimento: requerer a concesso da liminar pretendida, a citao do
ru e a produo de provas de forma genrica.
Valor da causa: corresponder ao valor do bem sequestrado.

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NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO COM PEDIDO LIMINAR
com fundamento nos arts. 822 e 823 do Cdigo de Processo Civil, em face
de NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o
n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
III DO FUMUS BONI IURIS
(Expor os motivos que ensejam a fumaa do bom direito, fundamentando
com os artigos de lei)

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Modelo de Petio Inicial Medida Cautelar de Sequestro


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IV DO PERICULUM IN MORA
(Expor os motivos que ensejam o perigo da demora, fundamentando com
os artigos de lei)
V DA CONCESSO DA LIMINAR
(Expor os motivos que ensejam a necessidade do pedido liminar, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a concesso do pedido liminar para que sejam
sequestrados os bens do ru com a finalidade de garantir o cumprimento da
sentena, bem como procedncia da ao, tornando definitiva a liminar concedida, para a efetivao do sequestro e a condenao do ru nas custas e despesas
processuais e honorrios advocatcios.
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para, em querendo, apresentar resposta no prazo
legal.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
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3. Ao Cautelar de Busca e Apreenso


Legislao pertinente: arts. 839 a 843 do CPC.
A Busca e Apreenso a medida de apreenso judicial; pode ser decretada
para apreender pessoas e coisas, sendo que sempre ser subsidiria ao arresto
e sequestro.
Como as demais Aes Cautelares, tem-se que ingressar com a ao principal no prazo de 30 dias, aps a efetivao da liminar. Porm, h casos, que
a busca e apreenso em carter satisfativo, como na busca e apreenso de
menores.
A expresso busca e apreenso utilizada de vrias formas:
como procedimento cautelar;
como ao definitiva;
para medida executiva que concretize a execuo para a entrega de
coisa mvel;

para ato que executa a exibio de documento ou coisa;


a denominao da ao de retomada de coisa dada em alienao fiduciria, eu favor da instituio financeira ou do credor.
H, de forma espalhada no CPC, vrias possibilidades que permitem a utilizao da busca e apreenso, como:
inventariante destitudo do cargo, que no entregar os bens do esplio
(art. 998 do CPC);
detentor de testamento, que deixar de exibi-lo em juzo (art. 1.129, pargrafo nico, do CPC);
detentor de documento (terceira pessoa) que deixa de exibi-lo em juzo,
aps a determinao para tal (art. 362 do CPC);
entre outros.
O juiz poder, antes de conceder a medida, realizar a justificativa prvia,
para verificar a necessidade da mesma, que realizada em segredo de justia,
a fim de que no torne ineficaz a ordem posteriormente, conforme o art. 841
do CPC.
O mandado de busca e apreenso ser cumprido por dois oficiais de justia,
sob pena de nulidade do ato e dever conter (art. 842, do CPC):
a indicao da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligncia (art.
841, I, do CPC);
a descrio da pessoa ou da coisa procurada e do destino a lhe dar (art.
841, II, do CPC);
a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem (art. 841, III, do CPC).
Caso se trate de direito conexo do artista, intrprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifuso (art. 842, 3, do CPC):
o juiz designa para acompanhar os oficiais de justia 2 peritos aos quais
incumbir confirmar a ocorrncia da violao, antes de ser efetivada a
apreenso.
os oficiais certificaro a confirmao, ou no, da ocorrncia pelos peritos no auto que lavrar.
Caso o oficial de Justia seja impedido de cumprir a ordem, como quando o morador no aceita abrir as portas, os oficiais arrombam portas externas,
internas e quaisquer mveis onde presumam esteja oculta a pessoa ou a coisa
procurada.
Finda a diligncia, lavraro os oficiais auto circunstanciado, assinando-o
com as testemunhas.
Legislao pertinente: art. 839 e ss. do CPC.
Legitimidade: o requerente que competente para figurar na ao principal.
Competncia/Endereamento: foro competente ser o Juiz da causa ou
nas medidas preparatrias o que for competente para conhecer a ao principal
(art. 800 do CPC).

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Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O requerente dever redigir a petio inicial expondo as razes que justifiquem a medida e a cincia de estar a pessoa ou coisa no local designado.
Fundamento Jurdico: mencionar o cumprimento dos requisitos legais e
a justificativa da urgncia da medida, demonstrando o fumus boni iuris e o
periculum in mora.
Em casos que o conhecimento da demanda pela parte contrria inviabilize
a efetivao da medida, poder requerer a concesso da medida (liminar) inaudita altera partes (por exemplo: no caso de busca e apreenso de menores),
fundamentando no art. 804, do CPC.
Pedido: procedncia da ao, decretando a busca e apreenso (da pessoa
ou coisa, conforme o apresentado no problema), bem como a condenao nos
nus da sucumbncia.
Requerimento: requerer a concesso da liminar pretendida, a citao do
ru e a produo de provas de forma genrica.
Valor da causa: valor para distribuio da ao.

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Modelo de Petio Inicial Medida Cautelar de Busca e Apreenso


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VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).
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NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSO COM PEDIDO
LIMINAR
com fundamento nos arts. 804 e 839 e seguintes do Cdigo de Processo
Civil, e/ou art. 3 do Decreto-lei 911/69, em face de NOME COMPLETO
DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de
Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o n ..., residente e domiciliado
na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)

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III DO FUMUS BONI IURIS
(Expor os motivos que ensejam a fumaa do bom direito, fundamentando
com os artigos de lei)
IV DO PERICULUM IN MORA
(Expor os motivos que ensejam o perigo da demora, fundamentando com
os artigos de lei)
V DA CONCESSO DA LIMINAR
(Expor os motivos que ensejam a necessidade do pedido liminar, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a concesso do pedido liminar para que seja
determinada a busca e apreenso de coisas ou pessoa, bem como procedncia
da ao, tornando definitiva a liminar concedida, para a efetivao da busca e
apreenso e a condenao do ru nas custas e despesas processuais e honorrios advocatcios.
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para, em querendo, apresentar resposta no prazo
legal.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
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EXIBIO (arts. 844 e 845 do CPC) ao cautelar preparatria de


exibio de documento ou de coisa. Os pressupostos so os comuns de
toda ao cautelar e o procedimento dos arts. 355 a 363 e 381 e 382,
todos do CPC. Para apresentar o documento ou coisa ou contestar, se
parte, ser intimada, prazo 5 dias, se terceiro, ser citado, prazo 10 dias.
Objetos que podem ser exibidos (art. 844 do CPC): coisa mvel em
poder de terceiro, que repute sua; documento prprio ou comum em
poder de outrem ou escriturao comercial.
PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS (arts. 846 a 851 do CPC)
h um momento oportuno para que as provas sejam produzidas; no
entanto, possvel que a demora traga perigo para determinada pro-

OAB 2 Fase Direito Civil

4. Outras Aes Cautelares Nominadas

70

OAB 2 Fase Direito Civil

va, o que permitir que a sua produo seja antecipada. As provas que
podem ser antecipadas so o interrogatrio da parte, a inquirio de
testemunhas e o exame pericial (art. 846 do CPC); embora o artigo no
mencione, tambm possvel a antecipao de inspeo judicial. Os
autos ficam em Cartrio, podendo tirar certido. A sentena homologa
a prova produzida.
ALIMENTOS PROVISIONAIS (arts. 852 a 854 do CPC) os alimentos so prestaes destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que no podem prov-las por si. A obrigao de alimentos pode
decorrer de lei, de contrato ou da prtica de ato ilcito. A obrigao
legal de alimentos que tem origem no parentesco, no casamento ou na
unio estvel, quando houver prova constituda da obrigao alimentar,
o credor de alimentos poder valer-se de ao de rito especial, Lei n
5.478/1968, em que possvel a concesso de liminar de alimentos provisrios (referido procedimento encontra-se estudado detalhadamente).
No se confunde alimentos provisionais com os provisrios; aqueles
constituem objeto de ao cautelar, e estes, deciso proferida no bojo
da ao de alimentos de rito especial, em que h prova formada da
obrigao legal de alimentos. lcito pedir alimentos provisionais nas
aes de separao judicial, anulao de casamento e divrcio direto
(art. 852 do CPC). Tambm possvel na ao de alimentos no abrangida pelo rito especial e na ao de investigao de paternidade (Lei n
8.560/1992).
ARROLAMENTO DE BENS (arts. 855 a 860 do CPC) tem por finalidade deixar registrada a existncia de determinados bens, protegendo-os de extravio ou dissipao. O interessado na conservao dos bens
deve requerer esta medida ou ainda poder faz-lo o credor de herana
jacente. Pode haver audincia de justificao; nomeado depositrio
que descrever os bens e o que achar conveniente para o caso.
JUSTIFICAO (arts. 861 a 866 do CPC) consiste em documentar, por meio da oitiva de testemunhas, a existncia de algum fato ou
relao jurdica, que poder ou no ser utilizada em processo futuro.
Os interessados sero citados para acompanhar a prova testemunhal,
podendo reinquirir e contraditar. Se no for possvel cit-los, porque so
incertos ou no foram localizados, o MP dever intervir. No cabem
defesa nem recurso. Os autos so entregues ao requerente depois de 48
horas da sentena e sem traslado; Juiz no entra no mrito, s v se as
formalidades legais foram obedecidas.
PROTESTO, NOTIFICAES E INTERPELAES (arts. 867 a
873 do CPC) so procedimentos em que o juiz limita-se a comunicar

a algum uma manifestao de vontade, com o fim de prevenir responsabilidade ou impedir que o destinatrio possa, futuramente, alegar
ignorncia. A finalidade levar a algum a cincia inequvoca de determinada manifestao de vontade (ex.: protesto contra alienao de
bens, o despejo nos contratos por tempo indeterminado). Os autos so
entregues, aps, parte, em 48 horas, independentemente de traslado.
HOMOLOGAO DE PENHOR LEGAL (arts. 874 a 876 do CPC)
penhor legal: uma garantia instituda pela lei para assegurar o pagamento de determinadas dvidas, cuja natureza reclama tratamento
especial. Credor pode tomar os objetos como penhor, requerer a homologao em Juzo, pedindo, na petio inicial, a citao para pagar em 24
horas ou alegar defesa. A conta tem que instruir o pedido. Se houver homologao, os autos vo para o autor em 48 horas e sem traslado. Se no,
os bens so devolvidos ao ru e autor pode cobrar pelas vias prprias.
POSSE EM NOME DO NASCITURO (arts. 877 e 878 do CPC)
tem por finalidade permitir mulher provar que est grvida, garantindo-se, com isso, os direitos do nascituro. Essa finalidade esgota-se
com a constatao da gravidez, e no h qualquer deciso a respeito
da paternidade, que dever ser objeto de ao autnoma. A lei atribui
me, com exclusividade, a legitimidade para requerer a constatao da
gravidez, protegendo, com isso, os direitos do filho.
ATENTADO (arts. 879 a 881 do CPC) a medida cautelar que visa
a recomposio da situao ftica, alterada indevidamente por uma das
partes, no curso do processo. A ao de atentado sempre incidente e
nunca preparatria, pois pressupe a existncia de modificao do estado ftico no curso do processo. Aplica-se o procedimento cautelar geral,
mas sem liminar; Juiz de primeiro grau processa e julga, mesmo que
ao principal esteja no Tribunal; processa-se em separado. A sentena
tem como efeitos: restabelecimento da situao anterior; suspenso da
causa principal; proibio da parte (autor ou ru) falar nos autos at a
purgao do atentado. A sentena pode ainda condenar a parte a ressarcir o prejudicado em perdas e danos.
PROTESTO E APREENSO DE TTULOS (arts. 882 a 887 do
CPC) o protesto de ttulo foi regulado equivocadamente pelo CPC
entre as aes cautelares. Em verdade, alm de carter marcadamente
mercantil, e no processual, o protesto constitui ato extrajudicial, que
nada tem de cautelar. Nada mais do que um meio de comprovar a
falta ou recusa de aceite, de pagamento ou da devoluo do ttulo. O
credor deve encaminhar o ttulo ao Cartrio de Protesto, que notificar
o devedor, em determinado prazo, para pagar, exarar o aceite ou promover a devoluo, sob pena de protesto. Se o devedor se mantiver inerte,

OAB 2 Fase Direito Civil

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o protesto se efetivar. O protesto indispensvel para que o credor
requeira a falncia do devedor comerciante e, tambm, para que a duplicata no aceita revista-se de fora executiva, desde que acompanhada
do comprovante de entrega da mercadoria ou da prestao de servios.
O CPC prev tambm a apreenso de ttulo no restitudo ou sonegado
pelo emitente, sacado ou aceitante. O pedido de apreenso, ao contrrio do
protesto, tem natureza jurisdicional e cautelar, constituindo ao preparatria
de futura cobrana ou execuo.
OUTRAS PROVIDNCIAS arts. 888 e 889 do CPC enumera outras medidas cautelares que o juiz poder determinar, na pendncia da
ao principal, ou antes de sua propositura, o rol exemplificativo. Na
concesso destas medidas, segue o procedimento geral das cautelares.

5. Ao Cautelar Inominada
So todas as cautelares que no tm sua forma e nome previstas no Cdigo
de Processo Civil, assim, seguiro apenas os requisitos das disposies gerais
que regem a medida cautelar (arts. 796 a 812 do CPC).
cabvel a medida cautelar inominada em situao de urgncia em que
estejam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A ao de sustao de protesto uma ao cautelar inominada, pois no
tem sua previso no CPC, mas, em razo de sua grande utilizao na prtica
forense, reconhecida por essa designao.

OAB 2 Fase Direito Civil

6. Ao de Sustao de Protesto
A ao cautelar de sustao de protesto somente caber antes de ser efetivado o protesto (lavratura do protesto), sendo que, se o protesto for efetivado,
caber a ao de cancelamento de protesto, que no ao cautelar.
uma cautelar preparatria; assim, no trintdio legal (30 dias aps a efetivao da medida), dever ser apresentada a ao principal, que geralmente uma
ao de inexigibilidade de ttulo.
Legislao pertinente: art. 839 e ss. do CPC.
Legitimidade: pessoa fsica ou jurdica que teve enviado a protesto um
ttulo.
Competncia/Endereamento: foro competente ser o Juiz da causa ou
nas medidas preparatrias o que for competente para conhecer a ao principal
(art. 800 do CPC).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.

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O requerente dever redigir a petio inicial esclarecendo de forma sucinta
os fatos referentes ao ttulo.
Informar os dados referentes ao aviso do protesto.
Fundamento Jurdico: mencionar de forma sucinta a inexigibilidade do
ttulo, a inexistncia de lavratura do protesto questionado e a justificativa da
urgncia da medida, demonstrando o fumus boni iuris e o periculum in mora;
ainda, deve questionar a necessidade de ser concedida da liminar inaudita altera partes, pois a demora na concesso tornar ineficaz a medida solicitada,
fundamentando no art. 804 do CPC.
Questionar a concesso da medida sem a necessidade de prestar cauo
(arts. 799 e 804 do CPC), ou que se for determinada a cauo, que o mesmo
ser acatado.
Pedido: procedncia da ao, tornando definitiva a liminar concedida, tornando definitiva a sustao do protesto, bem como condenao nos nus da
sucumbncia.
Requerimento: requerer a concesso da liminar pretendida, a citao do
ru e a produo de provas de forma genrica.
No esquecer de solicitar a expedio de ofcio para o Cartrio de Protesto,
a fim efetivar sustao dos efeitos do protesto.
Valor da causa: valor do ttulo a ser sustado.

Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAO DE PROTESTO COM PEDIDO LIMINAR
com fundamento no art. 798 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, em
face de NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil...,
profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF
sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado...,
CEP..., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Petio Inicial Medida Cautelar de Sustao de Protesto


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

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OAB 2 Fase Direito Civil

III DO FUMUS BONI IURIS


(Expor os motivos que ensejam a fumaa do bom direito, fundamentando
com os artigos de lei)
IV DO PERICULUM IN MORA
(Expor os motivos que ensejam o perigo da demora, fundamentando com
os artigos de lei)
V DA CONCESSO DA LIMINAR
(Expor os motivos que ensejam a necessidade do pedido liminar, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a concesso do pedido liminar para que seja
sustado imediatamente o protesto, bem como a procedncia da ao, tornando
definitiva a liminar concedida, para a efetivao da sustao do protesto e a
condenao do ru nas custas e despesas processuais e honorrios advocatcios.
IV REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para, em querendo, apresentar resposta no prazo
legal.
V DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

Captulo 9

Procedimentos Especiais

1. Ao Monitria
Compete a quem pretender, com base em prova escrita (sem eficcia de
ttulo executivo), pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel
ou de determinado bem mvel.
Legislao pertinente: arts. 1.102a a 1.102c do CPC.
Legitimidade: pessoa fsica ou jurdica que pretende constituir ttulo executivo judicial de crdito sem poder executivo, com prova escrita.
Competncia/Endereamento: foro de domicilio do ru (art. 94 do
CPC).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
Fundamento Jurdico: mencionar a existncia de documentos escritos
sem fora executiva, porm, idneos, que foram produzidos de forma bilateral
(autor e ru), conforme enuncia o art. 1.102a do CPC.

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OAB 2 Fase Direito Civil

Pedido: procedncia da ao, constituindo o crdito em ttulo executivo


judicial, com as devidas atualizaes, bem como condenar o ru nos nus da
sucumbncia.
Requerimento: para o juiz deferir de plano a expedio de mandado de
pagamento ou entrega de coisa, citando-se o ru para cumprir o mandado,
ficando isento de custas e honorrios, ou embargar a ao, em 15 dias, sob pena
de constituio de ttulo judicial.
Requerer, ainda, a produo de provas de forma genrica.
Valor da causa: valor da dvida atualizada.
Modelo de Petio Inicial de Ao Monitria
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO MONITRIA
com fundamento no art. 798 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, em
face de NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil...,
profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF
sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado...,
CEP..., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao, fundamentando com os artigos de lei)
III DA PROVA ESCRITA
(Expor os motivos pelo qual a prova escrita objeto da ao monitria,
fundamentando com os artigos de lei)
IV DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a expedio de mandado de pagamento, no
prazo de 15 (quinze) dias, no valor de R$... (...), alm das custas, despesas
processuais e honorrios advocatcios a serem arbitrados, ou em querendo
que o ru apresente embargos, no mesmo prazo, sob pena de serem julgados
improcedentes com a converso do mandado monitrio em cumprimento
de sentena.

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VI DO VALOR DA CAUSA
D-se a presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

As aes possessrias so aquelas atinentes posse, que conferem ao seu


titular um direito subjetivo, um poder relativo coisa em face da sociedade.
Antes de iniciar o estudo das aes possessrias, vamos verificar alguns conceitos importantes.
Posse o exerccio, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes propriedade. possuidor quem tem a disponibilidade da exteriorizao da
propriedade.
O possuidor tem sua definio no art. 1.196 do CC/2002, ou seja, possuidor aquele que tem de fato o exerccio pleno ou no de algum dos poderes
inerentes propriedade.
Posse direta utilizada diretamente pelo detentor do direito.
Posse indireta quando o possuidor afasta-se da deteno da coisa por
sua prpria vontade, continua a exerc-la imediatamente aps haver
transferido a outrem a posse direta, por exemplo: contrato de comodato,
sendo o comodatrio detentor da posse direta e o comodante detentor
da posse indireta (art. 579 do CC/2002).
Posse de boa-f quando o possuidor tem o ttulo hbil para conferir
ou transmitir direito posse. Nos casos dessa posse, o possuidor ter
direito aos frutos percebidos, benfeitorias, etc.
Posse de m-f quando o possuidor no tem o justo ttulo, presume-se
de m-f.
Posse justa no violenta, precria ou clandestina.
Posse injusta a posse violenta, precria ou clandestina.
Posse nova (fora nova) a posse (turbada ou esbulhada) no lapso de
tempo de menos de ano e dia, segundo art. 924, do CPC, que nesses
casos a lei permite a reintegrao ou manuteno da posse de forma
liminar e a ao seguir o rito especial.
Posse velha (fora velha) a que ultrapassar o lapso de tempo de ano
e dia; nesses casos, a ao seguir o rito ordinrio.
Nas aes de fora nova, se o juiz entender que os fatos esto comprovados
com os documentos juntados na inicial conceder, sem ouvir o ru, a expedio

OAB 2 Fase Direito Civil

2. Aes Possessrias

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do mandado liminar de reintegrao de posse ou manuteno de posse; caso
contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando o
ru para comparecer audincia de justificativa.
Julgando procedente a justificativa, ser expedido o mandado de reintegrao/manuteno da posse (arts. 928/930 do CPC).
Nos casos de ordenamento da justificativa prvia, o prazo para contestao
iniciar da intimao do deferimento ou no da medida liminar (art. 930,
pargrafo nico, do CPC).
Nas aes possessrias, permite a cumulao de pedidos, ou seja, o pedido principal cumulado com os pedidos acessrios, assim, junto com o pedido
principal (a proteo de posse), pode requer cumulativamente o ressarcimento
pelas perdas e danos e, se caso for, desfazimento de construo (por exemplos:
os sem-terra).
Na cumulao no qual os procedimentos so diferentes, o correto processar-se pelo rito ordinrio. Com relao s aes possessrias, essa exigncia no
atua. A juno s aes possessrias especiais de uma demanda ordinria no
lhes retira o carter de procedimentos especiais.
Outro ponto importante das aes possessrias o carter dplice; assim,
poder haver pedidos do autor contra o ru e outros do ru contra o autor,
independente da necessidade de apresentar reconveno.

OAB 2 Fase Direito Civil

3. Ao de Reintegrao de Posse/Manuteno
de Posse
Legislao pertinente: arts. 920 a 931 do CPC e arts. 1.196 a 1.224 do
CC/2002.
Legitimidade: o possuidor que foi turbado ou esbulhado na sua posse.
Competncia/Endereamento: foro da situao do imvel (art. 95 do
CPC (Vara Cvel).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer algum desses dados para verificar qual ser o
fundamento da ao possessria: que o possuidor foi turbado ou esbulhado em
sua posse.
Ateno, nas aes possessrias, no se discute propriedade, mas, sim, a
posse; dessa forma, caso o problema apresente discusso sobre propriedade, no
estaremos diante das possessrias.
Fundamento Jurdico: nas aes possessrias, primeiramente, deve-se
comprovar a condio de possuidor.

No caso de cumulao de pedidos, descrev-los e fundament-los.


Para ao de reintegrao de posse (art. 926 e ss. do CPC).
O possuidor de maneira injusta (no necessariamente violenta) est totalmente despojado do poder de exerccio de fato sobre a coisa.
O autor ter que questionar e posteriormente provar: sua posse; esbulho
praticado pelo ru; data do esbulho; perda da posse (art. 927 do CPC).
Nos casos de posse nova (menos de ano e dia), a ao seguir o rito especial,
podendo, assim, ser requerida a concesso de liminar para a reintegrao da
posse, nos termos dos arts. 924 e 928 do CPC.
Nos casos de posse velha (mais de ano e dia), a ao seguir o rito ordinrio,
podendo nesse caso ser requerida a tutela antecipada, quando estiver perante
os seus requisitos (denominada ao de fora nova).
Lembre-se de que o esbulho pode ocorrer em razo de invaso parcial do
imvel, sendo indispensvel a perda da posse da parte invadida.
Para ao de manuteno de posse (arts. 926 e ss. do CPC).
concedida ao possuidor que, sem haver sido privado de sua posse, sofre
turbao, ou seja, sofre restrio no exerccio de sua posse.
O autor ter que questionar e posteriormente provar: sua posse; turbao
praticado pelo ru; data da turbao; continuidade da posse, mas com restrio/limitada (art. 927 do CPC).
Nos casos da turbao nova (menos de ano e dia), a ao seguir o rito especial, podendo, assim, ser requerida a concesso de liminar para manuteno
da posse, nos termos dos arts. 924 e 928, ambos do CPC.
Nos casos de turbao velha (mais de ano e dia), a ao seguir o rito ordinrio, podendo nesse caso ser requerida a tutela antecipada, quando estiver
perante os seus requisitos.
Pedido: quando houver concesso de liminar: procedncia da ao, tornando definitiva a liminar, com a reintegrao do autor na posse (nos casos
de reintegrao)/com a manuteno do autor na posse (nos casos de manuteno), condenando o ru ao pagamento de XXX (pedidos cumulativos), bem
como a condenao nos nus da sucumbncia.
Ainda requer a fixao de pagamento de multa cominatria no caso de
nova turbao/esbulho.
Quando no houver a concesso da liminar: procedncia da ao, determinando a reintegrao do autor na posse (nos casos de reintegrao)/a manuteno do autor na posse (nos casos de manuteno), condenando o ru ao
pagamento de XXX (pedidos cumulativos), bem como a condenao nos nus
da sucumbncia.
Ainda requer a fixao de pagamento de multa cominatria no caso de
nova turbao/esbulho.

OAB 2 Fase Direito Civil

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Requerimento: A concesso da liminar para reintegrao/manuteno da
posse, inaudita altera parte.
Requerer a citao do ru, por oficial de justia, e a produo de provas de
forma genrica.
Valor da causa: corresponder ao valor venal do imvel.

OAB 2 Fase Direito Civil

4. Ao de Interdito Possessrio
No interdito, o possuidor pretende obter ordem judicial que ponha termo
aos atos perturbadores.
Assim, ser concedido ao possuidor que, tendo justo receio de ser molestado ou esbulhado em sua posse, pretende ser assegurado contra a violncia
iminente. Pede, portanto, ao Poder Judicirio que comine a quem o ameaa
pena pecuniria para o caso de transgresso do preceito.
Aplicam-se as aes de interdito possessrio os dispostos da parte geral das
aes possessrias, bem como da reintegrao e manuteno de posse.
Legislao pertinente: arts. 932 e 933 do CPC e arts. 1.196 a 1.224 do
CC/2002.
Legitimidade: o possuidor que est sendo ameaado em sua posse. A esposa
dever estar no polo ativo se estiver tambm na posse.
Competncia/Endereamento: foro da situao do imvel (art. 95 do
CPC (Vara Cvel).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever apresentar uma ameaa na posse, que pode evoluir para
turbao ou esbulho em sua posse.
Ateno, nas aes possessrias, no se discute propriedade, mas, sim, a
posse; dessa forma, caso o problema apresente discusso sobre propriedade, no
estaremos diante das possessrias, conforme dispe o art. 923 do CPC.
Fundamento Jurdico: nas aes possessrias, primeiramente, deve-se
comprovar a condio de possuidor.
O possuidor est sofrendo grave ameaa em sua posse que, se no tomadas
as providncias necessrias, poder evoluir para turbao/esbulho.
Nos casos de ameaa nova (menos de ano e dia), a ao seguir o rito especial, podendo, assim, ser requerida a concesso de liminar inaudita altera
parte, ou aps a justificativa prvia do mandado proibitrio, nos termos do art.
932 do CPC.
Nos casos de ameaa velha (mais de ano e dia), a ao seguir o rito ordinrio, podendo nesse caso ser requerida a tutela antecipada, quando estiver
perante os seus requisitos (denominada ao de fora nova).
No caso de cumulao de pedidos, descrev-los e fundament-los.

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Modelo de Petio Inicial de Reintegrao de Posse


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO DE REINTEGRAO DE POSSE
com fundamento no art. 920 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, em
face de NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil...,
profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF
sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado...,
CEP..., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja a presente ao julgada procedente para
em carter liminar se determinar a expedio de mandado de reintegrao em
favor do autor e que ao final seja confirmado, sob pena de multa diria por
descumprimento.
IV DAS PROVAS
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.

OAB 2 Fase Direito Civil

Pedido: procedncia da ao, tornando definitiva a liminar (caso tenha a


concesso no processo) e condenando o ru ao pagamento de multa cominatria a ser arbitrada por esse douto juzo, se o ru praticar turbao, esbulho ou
ameaa, que nesse caso dever ser deferida a manuteno ou reintegrao de
posse, com base no art. 920, do CPC, tambm, condenando o ru ao pagamento de XXX (pedidos cumulativos), bem como a condenao em sucumbncia.
Requerimento: a concesso da liminar para expedio do mandado proibitrio, inaudita altera parte, arbitrando multa cominatria, no caso de descumprimento da ordem.
Requerer a citao do ru, por oficial de justia, e a produo de provas de
forma genrica.
Valor da causa: corresponder ao valor venal do imvel.

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V DO REQUERIMENTO
Requer seja o ru citado para em querendo apresente contestao no prazo
legal.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

OAB 2 Fase Direito Civil

5. Ao de Consignao em Pagamento
A ao consignao em pagamento est prevista nos arts. 334 a 345 do
CC/2002 e seu procedimento e processamento nos arts. 890 a 900 do CPC.
uma ao de procedimento especial, que visa a quitao da prestao
consignada, libertando-se da obrigao.
Caber a consignao:
se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma (art. 335, I, do CC);
se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e
condio devidos (art. 335, II, do CC);
se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente
ou residir em lugar incerto e de acesso perigoso ou difcil (art. 335, III,
do CC);
se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do
pagamento (art. 335, IV, do CC/2002);
se pender litgio sobre o objeto do pagamento (art. 335, V, do CC/2002).
Cabe mencionar que a ao de consignao em pagamento, de alugueres
e acessrios, prevista na Lei de Locao, encontra-se estudada, junto com as
demais aes relacionadas locao de imveis.
No art. 890 e pargrafos, do CPC, nos casos que versarem sobre as obrigaes em dinheiro, poder ser realizada a consignao extrajudicial, visando a
soluo do conflito sem movimentar a mquina do Judicirio.
Assim, o devedor ou terceiro poder realizar o depsito da quantia devida
em estabelecimento bancrio oficial, cientificando-se o credor, por carta com
aviso de recebimento, que constar que poder ser recusado, expressa o depsito no prazo de dez dias, sob pena de aceitao, ficando assim, a quantia
disposio do credor para ser levantada, a qualquer tempo.
Nesse caso, evitar a propositura de ao judicial e seus nus.

No caso de aceitao expressa ou tcita, a dvida ficar quitada; no pode o


credor pleitear qualquer acrscimo, com alegao de insuficincia do depsito.
No caso de recusa do credor, o devedor ter o prazo de 30 dias para realizar
a propositura da ao, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa
(art. 890, 3, do CPC). No sendo proposta a ao, fica sem efeito o depsito
(e seus efeitos), que poder ser levantado pelo depositante a quantia ( 4).
Com a realizao do depsito, cessam os juros e os riscos de perecimento
ou deteriorao da coisa correm por conta do credor, salvo se julgada improcedente a ao, nos termos do art. 891 do CPC e art. 337 do CC/2002.
Quando proposta a ao, o depsito da quantia somente ser realizado (em
banco oficial), em cinco dias aps o despacho da petio inicial, sob pena de
ser julgado extinto o processo, por falta de pressuposto para o prosseguimento
da ao (art. 267, IV, do CPC).
O art. 892 faculta o depsito no mesmo processo, de prestaes peridicas
que tratarem da mesma relao jurdica, evitando a propositura de diversas
aes idnticas. Porm, cabe mencionar que o depsito das prestaes vincendas devero ser realizadas at o quinto dia, aps o vencimento da prestao,
para que tenha o condo de ilidir a inadimplncia.
O levantamento implica reconhecimento da procedncia do pedido, cabendo a condenao do ru nas custas e em honorrios advocatcios, assim
como no caso de falta de contestao (art. 897, pargrafo nico, do CPC).
Por fim, cabe saber que, nos termos do art. 899, 2, do CPC: A sentena
que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel,
o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao
credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos. Assim, adquiriu a consignatria natureza de ao dplice.
Legislao pertinente: arts. 334 a 345 do CC/2002 e nos arts. 890 a 900
do CPC.
Legitimidade:
ativa devedor ou terceiro interessado (art. 304 do CC/2002). Se a consignao tratar sobre dvida de bem imvel, dever participar tambm
o cnjuge;
passiva credor ou as pessoas que se dizem credoras.
Competncia/Endereamento: foro do lugar do pagamento (art. 891 do
CPC); ou o foro de eleio. Tem a exceo prevista o pargrafo nico, do artigo
mencionado.
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever mencionar as hipteses descritas no art. 335 e incisos
do CC/2002, bem como a realizao de consignao extrajudicial e recusa.

OAB 2 Fase Direito Civil

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84
Fundamento Jurdico: a pretenso do devedor se elidir da inadimplncia,
ou ter a quitao da dvida, ou a dvida de quem seja o credor da quantia,
sempre verificando as disposies trazidas pela legislao pertinente e os fatos
apresentados pelo problema.
Pedido: procedncia da ao, declarando extinta a obrigao, bem como
condenar o ru nos nus da sucumbncia.
Requerimento: requerer a citao do ru, por oficial de justia, para querendo levante a quantia, ou conteste a ao;
Requerer o depsito da quantia devida, em cinco dias, aps o deferimento
da inicial; ressalvada as hipteses do 3, do art. 890, do CPC.
Requerer o deferimento da consignao das prestaes vincendas.
Requerer a produo de provas de forma genrica.
Valor da causa: corresponder ao valor consignado, e se for prestaes vencidas e vincendas, a soma de 12 parcelas.
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
documentos que mencionem a relao jurdica;
comprovao do depsito extrajudicial e recusa;
outros documentos que comprovem seu direito.
Contestao: O ru poder alegar que:
no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida (art.
896, I, do CPC);
foi justa a recusa (art. 896, II, do CPC);
o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento (art. 896,
III, do CPC);
o depsito no integral (art. 896, IV, do CPC);
o ru que alega insuficincia do depsito tem o nus de indicar o montante devido (art. 896, pargrafo nico), a fim de que se propicie ao
autor sua complementao, na forma do art. 899.

OAB 2 Fase Direito Civil

6. Ao de Nunciao de Obra Nova


Tem a finalidade de impedir ou suspender o andamento de nova obra em
prdio vizinho que prejudique o confinante (que ser o autor).
Para poder ingressar com a ao, o autor tem que cumprir duas exigncias
principais: a obra ser nova, ser confinante (proprietrio ou possuidor de imvel
vizinho) e a obra estar prejudicando o prdio (seu imvel), suas servides ou
fins a que destinada (art. 934, I, do CPC).
Tambm caber a ao de nunciao de obra nova:
em face do condmino, para impedir que o coproprietrio execute obra
que reflita em prejuzo ou alterao da coisa comum (art. 934, II, do
CPC);

em face do Municpio, a fim de impedir que particular construa em


contraveno da lei, do regulamento ou de postura (art. 934, III, do
CPC).
Legislao pertinente: arts. 934 ao 940 do CPC e art. 1.277 e ss. do
CC/2002.
Legitimidade: o proprietrio ou possuidor que se enquadrar nas hipteses
do art. 934 e incisos do CPC.
Competncia/Endereamento: foro da situao do imvel (art. 95 do
CPC) (Vara Cvel).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever apresentar algumas das hipteses apresentadas no art.
934 do CPC.
Mencionar, ainda, o prejuzo sofrido pelo vizinho, ou que a obra est em
desacordo com a legislao pertinente, ou reforma realizada por coproprietrio
de imvel.
Por fim, dever mencionar que a reforma trata-se de obra nova.
Fundamento Jurdico: a base para a demonstrao do direito ser o direito
matria, direito de vizinhana art. 1.277 e ss. do CC/2002.
Mencionar os danos causados, conforme as informaes apresentadas no
problema, mencionar o dever de indenizar as perdas e danos (art. 936, II e III,
do CPC).
Quando se tratar de falta de cumprimento de legislao pertinente, questionar esse fato.
No caso de cumulao de pedido, descrev-los e fundament-los.
Poder tambm ser requerida a antecipao de tutela, se o problema apresentar os requisitos para tal, para que seja embargada a obra.
Pedido: procedncia da ao, condenando o ru a modificar ou demolir o
que foi construdo em prejuzo do autor, bem como condenar o ru ao pagamento de multa cominatria para o caso do descumprimento da ordem e ao
pagamento de XXX (pedidos cumulativos), e dos nus da sucumbncia.
Requerimento: a concesso da tutela antecipada (nos casos que for requerida), para que a obra seja embargada, ficando a mesma paralisada at
a final deciso, sob pena de pagamento de multa cominatria no caso de
descumprimento.
Requerer a citao do ru, por oficial de justia; e intimao do construtor
e operrios, para que paralisem a obra, sob pena de desobedincia e a produo
de provas de forma genrica.
Valor da causa: corresponder soma de todos os pedidos realizados (art.
259, II, do CPC).

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Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
documentos que comprovam o direito pleiteado (art. 283 do CPC).
Contestao (5 dias): o ru poder alegar na resposta que:
a obra no causa nenhum prejuzo ao autor;
a obra est regular, ou seja, que foi devidamente cumprida todos as
exigncias legais;
a reforma no causar qualquer prejuzo ao coproprietrio.

OAB 2 Fase Direito Civil

7. Embargos de Terceiro
O conceito de embargos de terceiro est no art. 1.046, do CPC, que estipula que: Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na
posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora,
depsito, arresto, sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhes sejam manutenidos ou restitudos por
meio de embargos.
Os embargos de terceiro so uma ao, de procedimento especial, que visa
excluso de bens de terceiros ilegalmente apreendidos em demanda judicial.
Os embargos de terceiro so um incidente processual, porm, autnomo
e ser distribudo por dependncia ao juzo que ordenou a restrio do bem.
Cabe mencionar que, somente, cabero os embargos de terceiros para as
pessoas que tenham o domnio e posse do bem apreendido, penhorado, pois
as pessoas que tm domnio sem a posse no podem se utilizar dos embargos
de terceiro; assim, tm que se valer da ao reivindicatria, diante do ato judicial constritivo ou da ao negatria diante da possibilidade de futura leso
propriedade.
Os embargos podero ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento at o trnsito em julgado e no processo de execuo at 5 (cinco) dias
aps a arrematao ou adjudicao ou remisso, porm, antes da assinatura da
respectiva carta (art. 1.048 do CPC).
Legislao pertinente: arts. 1.046 a 1.054 do CPC.
Legitimidade: terceiro de boa-f que sofre turbao ou esbulho na posse
de seus bens por ato de apreenso judicial ou penhora, arresto, sequestro, alienao judicial, entre outros atos, descritos no art. 1.046 do CPC. No caso de
o bem pertencer pessoa casada, a esposa tambm figurar no polo ativo (ou
somente a esposa quando questionar a proteo de sua meao).
No polo passivo, podero figurar o exequente ou ambas as partes do processo principal.

Competncia/Endereamento: foro que corre o processo onde houve a


constrio judicial.
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever apresentar algumas das hipteses do art. 1.046 e pargrafos, do CPC.
Fundamento Jurdico: h diversas hipteses em que possvel a oposio
dos embargos de terceiros; assim, para fundamentar de forma adequada recomendvel a leitura dos arts. 1.046 e pargrafos e 1.047 e incisos, do CPC.
No entanto, em todas as hipteses, deve-se mencionar que o embargante
terceiro de boa-f e que no participou do processo que gerou a constrio.
Ainda, deve mencionar qual a constrio judicial que embasa os embargos.
Poder ser requerida liminar, nos termos do art. 1.051 do CPC.
Pedido: procedncia dos embargos de terceiro, declarando a desconstituio do ato constritivo, bem como condenar o embargado nos nus da
sucumbncia.
Requerimento: a concesso da liminar (art. 1.051 do CPC), e mencionar
que se compromete a prestar a cauo determinada.
Requerer a citao do embargado, por oficial de justia.
Requerer a suspenso do processo principal.
Requerer a produo de provas e caso requeira a oitiva de testemunha, apresente juntamente com a inicial o rol de testemunhas (art. 1.050 do CPC).
Valor da causa: corresponder ao valor venal do bem constrito. Se a ao
versar sobre de meao da mulher, ser a metade do valor venal.
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
documentos que comprovam a posse e a qualidade de terceiro;
cpia de partes dos autos principais que entender necessrias para instruir os embargos.
Contestao (10 dias): a defesa nos embargos opostos pelo credor com
garantia real est limitada s matrias expressas no art. 1.054, quais sejam: o
devedor comum insolvente (inciso I); o ttulo nulo ou no obriga a terceiros
(inciso II) e outra a coisa dada em garantia (inciso III).
Nos casos de questionamento de meao da mulher ou companheira, poder questionar que a dvida beneficiou o casal e/ou que a embargante no est
defendendo bens dotais, prprios ou da meao.
Cabe ao embargado produzir com a contestao a prova documental para
comprovar seu direito.
Na defesa, admitem-se apenas a contestao e a exceo, no sendo permitida a reconveno em face da especialidade do rito e limitao da cognio,
nem ao declaratria incidental.

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OAB 2 Fase Direito Civil

8. Ao Reivindicatria
A ao reivindicatria tem carter dominial e, por isso, s pode ser utilizada
pelo proprietrio, ou seja, que detm a propriedade do imvel (pessoa tem o
registro do imvel em seu nome). Assim, o autor deve provar o seu domnio,
oferecendo prova incontestvel da propriedade, com a respectiva transcrio
da matrcula do bem, e descrevendo o imvel com suas confrontaes, bem
como demonstrar que a coisa reivindicada se encontra na posse do ru. Trs,
portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ao:
1. a titularidade do domnio, pelo autor e da rea reivindicada;
2. a individuao da coisa;
3. a posse injusta do ru, no necessariamente violenta (somente nos casos de injusta, pois se essa for justa, o autor ser carecedor da ao).
A ao reivindicatria imprescritvel, embora se trate de ao real. E versa
sobre o domnio, que perptuo e somente se extingue nos casos expressos em
lei (usucapio, desapropriao, etc.), no se extinguindo pelo no uso.
Cabe mencionar que no se pode admitir a prescrio da reivindicatria
no prazo das aes reais (10 anos, segundo o art. 205), pois, se assim, no fosse,
teramos a possibilidade de eventualmente existir um direito sem sujeito. Por
exemplo, se j tivessem decorrido doze anos do dia em que poderia propor a
ao, o autor no mais teria o direito de reivindicar. E o ru no poderia usucapir, por no ter quinze anos de posse mansa e pacfica (CC, art. 1.238, caput).
Legislao pertinente: art. 1.228 e ss. do CC.
Legitimidade: o senhor da coisa, ao titular do domnio.
Em se tratando de ao real imobiliria, indispensvel a participao da
esposa.
Pode propor a ao ainda:
1. quem tem a propriedade mesmo que limitada, como ocorre nos direitos
reais sobre coisas alheias e na resolvel;
2. cada condmino, individualmente, reivindicar de terceiro a totalidade
do imvel (CC, art. 1.314), no podendo este opor-lhe, em exceo,
o carter parcial do seu direito. Os herdeiros, pois o direito hereditrio
modo de aquisio da propriedade de imvel e o domnio e a posse
da herana transmitem-se aos herdeiros desde a abertura da sucesso,
assim, podendo reivindicar os bens que a integram mesmo sem a existncia de formal de partilha, esteja este registrado ou no. Mas indispensvel que o imvel esteja registrado em nome do de cujus.
Cessionrio dos direitos hereditrios.
A legitimidade passiva a pessoa que detm a coisa, sem ttulo ou suporte
jurdico.

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Competncia/Endereamento: foro da situao do imvel (art. 95 do
CPC).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever mencionar que o proprietrio tem o desejo de ter a
restituio de coisa e seus acessrios que se encontra com terceira pessoa, possuidor ou detentor.
Fundamento Jurdico: a ao tem fundamento, no art. 1.228 do Cdigo
Civil, que assegura ao proprietrio o direito de sequela, atributo dos direitos
reais que possibilita a este perseguir a coisa onde quer que esteja.
Pedido: procedncia da ao, restitudo na posse do bem que proprietrio, bem como condenar o ru nos nus da sucumbncia.
Requerimento: requerer a citao do ru, por oficial de justia.
Requerer a citao dos confrontantes.
Requerer a produo de provas de forma genrica.
Valor da causa: corresponder ao valor venal.
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
Certido de propriedade, ou outro documento que comprove a sua propriedade;
outros documentos que comprovem seu direito.
Contestao:
1. Que o autor no o legtimo proprietrio e falta de referida comprovao;
2. Aquisio do bem pelo usucapio;
3. Exceo de usucapio (acolhida tal defesa na reivindicatria, a sentena de improcedncia da ao elidir a pretenso do reivindicante, mas
no produzir efeitos erga omnes, no dispensando, assim, a propositura
da ao de usucapio, com citao de todos os interessados).

AO NEGATRIA cabvel quando o domnio do autor, por um


ato injusto, esteja sofrendo alguma restrio por algum que se julgue
dono.
O proprietrio que conserva o bem em seu poder, porm, sofre restrio
no exerccio de seu direito de propriedade, poder propor ao negatria para defender seu domnio, sendo frequentemente empregada para
solucionar conflito de vizinhana, por exemplo: direito de servido sobre o imvel.

OAB 2 Fase Direito Civil

8.1 Outros Meios de Defesa da Propriedade

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AO DE DANO INFECTO Ao de dano infecto tem carter preventivo e cominatrio, como o interdito proibitrio, e pode ser oposta
quando haja fundado receio de perigo iminente, em razo de runa do
prdio vizinho ou vcio na sua construo (CC, art. 1.280). Precavendo-se, o autor obtm sentena que comine ao ru a prestao de cauo
que o assegure contra o dano futuro (cautio damni infecti). Pode ser
proposta tambm nos casos de mau uso da propriedade vizinha, que
prejudique o sossego, a segurana e a sade do proprietrio ou inquilino
de um prdio.
AES DIVISRIAS E DEMARCATRIAS As aes divisrias e
demarcatrias esto descritas nos arts. 946/981, do CPC, porm, no
art. 946, seus incisos que indica o cabimento:
I. a ao de demarcao ao proprietrio para obrigar seu confinante a
estremar os respectivos prdios, fixando-se novos limites entre eles ou
aviventando-se os j apagados;
II. a ao de diviso, ao condmino para obrigar os demais consortes, a
partilhar a coisa comum.

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9. Ao de Imisso na Posse
A ao de imisso de posse proposta pelo titular da propriedade que nunca teve a posse do bem, e por meio da ao busca alcanar e ter a posse nova,
em razo da transmisso (imvel) ou tradio (mvel).
Pela ao ora cogitada, busca-se proteger o direito de posse nova, originria
(vacuo possessio).
A fora executiva que decorre da sentena de mrito produz imediato efeito
mandamental, cumprindo parte vencida obedecer a ordem judicial.
O processo seguir o procedimento comum (ordinrio ou sumrio), cabendo se preenchidos os requisitos da tutela antecipada poder solicit-la.
A ao de imisso de posse no uma ao possessria, pois a ao possessria proposta com a finalidade de o possuidor direto ou indireto ser reintegrado ou manutenido na posse ou deixar de sofrer a ameaa de ser turbado ou
esbulhado.
Legislao pertinente: Legislao pertinente em razo da lei processual
classificar a ao de imisso de posse como interdito possessrio (arts. 920 a
933) tem carter petitrio, ou seja, reivindicatrio de posse nova. No tendo,
assim, uma legislao especfica.
Legitimidade: o proprietrio (titular) do bem, que nunca teve a posse do
mesmo. A esposa dever estar no polo ativo se tambm for proprietria.
Competncia/Endereamento: foro da situao do imvel (art. 95 do
CPC (Vara Cvel).

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Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever apresentar a pretenso do titular da propriedade ou
domnio de adquirir a posse nova do bem adquirido.
Poder mencionar que o autor nunca esteve na posse do bem.
Fundamento Jurdico: dever mencionar a propriedade do bem, descrevendo-o, e ainda dever expor e provar a relao material e a ausncia da posse.
No caso de cumulao de pedido, descrev-los e fundament-los.
Poder tambm ser requerida a antecipao de tutela, se o problema apresentar os requisitos para tal.
Pedido: procedncia da ao, imitindo o autor na posse do imvel, tornando
definitiva a tutela antecipada (caso tenha a concesso no processo) e condenando o ru ao pagamento de multa cominatria para o caso do descumprimento
da ordem; tambm, condenando o ru ao pagamento de XXX (pedidos cumulativos), bem como a condenao nos nus da sucumbncia.
Requerimento: a concesso da tutela antecipada (nos casos que for requerida), expedindo o mandado de imisso na posse.
Requerer a citao do ru, por oficial de justia, e a produo de provas de
forma genrica.
Valor da causa: corresponder ao valor venal do imvel ou nos casos de
pedidos cumulativos, a soma de todos eles (art. 259, II, VII, do CPC).
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
documentos que comprovam o direito pleiteado (art. 283 do CPC);
contrato de compra e venda quitado; escritura de compra e venda ou de
doao, arrematao extrajudicial do bem, ou outros documentos que
comprovem a propriedade do bem.
Contestao: o ru poder alegar na resposta, que o autor no sofre qualquer limitao em sua posse, ou ainda, poder alegar e provar a invalidade do
negcio jurdico, a ineficcia do titulo que instrui a inicial.

Ao que se destina a fazer com que sejam prestadas contas por quem as
deve prestar, ou para exigir que as receba aquele a quem elas devem ser prestadas, nos termos do art. 914, do CPC: A ao de prestao de contas competir
a quem tiver: o direito de exigi-las (inciso I); obrigao de prest-las (inciso II).
O dever de prestar contas ou de exigir as contas, surge da relao entre as
partes de gesto de negcios, ou seja, quando uma das partes transmite o poder
de gerir ou administrar os bens a outra pessoa.

OAB 2 Fase Direito Civil

10. Ao de Prestao de Contas

OAB 2 Fase Direito Civil

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A ao de prestao de contas, que tem como fundamento exigir contas,
divide-se em duas fases: a primeira, destinada ao exame da obrigao de prestar
contas e a segunda, prestao de contas propriamente dita. Se o ru, citado,
desde logo apresenta suas contas, fica suprimida a primeira fase.
Quando o ru citado apresenta contestao, o juiz julgar o dever ou no
de prestar as contas, sendo que, se for procedente a ao, o mesmo determina
a apresentao das contas em 48 horas.
A segunda fase propriamente a apresentao das contas, que devem ser
apresentadas na forma contbil, com lanamentos em ordem cronolgica, crditos e dbitos com seus respectivos histricos e comprovantes. Porm, tendo
dvidas, pode determinar, de ofcio, a realizao de percia contbil, inclusive
com participao do ru.
Um fato importante a ser verificado, na segunda fase, prestadas as contas
pelo ru, e aprovadas pelo juiz, resulta saldo devedor do autor; no implica
necessariamente sucumbncia de sua parte, pois a vitria, no caso, decorre da
acolhida do pedido de condenao do ru a prestar contas, no importando se
h saldo favorvel ou desfavorvel ao autor. Porm, o ru, quando condenado a
prestar contas, ser tambm condenado nos nus da sucumbncia.
Na ao de dar contas, tem somente uma fase, cabvel quando o credor das
contas se recusa a receb-las. Contudo, pode o ru contestar a obrigao de
receber as contas.
Cabe apelao da sentena que condena o ru a prestar contas, bem como
da sentena que julga as contas apresentadas.
As aes de prestao de contas so dplices, podendo executar a sentena,
pelo saldo apresentado (credor ou devedor), tanto o autor quanto o ru.
Conforme o art. 919, do Cdigo de Processo Civil, as contas do inventariante, tutor, curador, depositrio e de qualquer outro administrador devero
ser prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado
e, se condenado a pagar o saldo, no o fazendo no prazo legal, poder o juiz
destitu-lo, sequestrar os bens sob sua guarda e glosar o prmio ou gratificao
a que teria direito.
Legislao pertinente: arts. 914 a 919 do CPC.
Legitimidade: titulares de relao de administrao ou gesto de negcios.
Competncia/Endereamento: foro de domicilio do ru (art. 94 do CPC)
ou foro de eleio (Vara Cvel).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer algum fato relacionado administrao de
bens ou gestor de negcios, ou ainda, ser a pessoa inventariante, tutor, curador,
depositrio, que mesmo sendo solicitado deixou de prestar as contas ou, ainda,

93

OAB 2 Fase Direito Civil

o desejo do administrador de bens ou gestor de negcios ou, ainda, ser a pessoa


inventariante, tutor, curador, depositrio apresentar as contas dos bens ou negcios por eles realizados.
Fundamento Jurdico: mencionar os requisitos legais elencados na legislao pertinente, sendo a contratao para administrao ou gesto, e a falta de
prestao de contas sobre referida gesto.
Pedido: procedncia da ao, condenando o ru a prestar contas no prazo
de 48 horas e caso no as preste, no poder impugnar as prestadas pelo autor
(art. 915, 2, do CPC), bem como a condenao nos nus da sucumbncia.
Requerimento: requerer a citao do ru, para prestar contas em 5 dias, ou
apresentar a contestao que entenda devida, sob pena de revelia.
Requerer a produo de provas de forma genrica.
Valor da causa: corresponder ao valor que tender ter de saldo, ou valor
estimado para fins de distribuio.
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
procurao ad negotia;
documentos das transaes realizadas pelo ru, caso as tenha;
demais documentos que entender necessrios para comprovao dos
fatos alegados.
Contestao: o ru poder contestar a ao alegando:
1. falta de solicitao de contas;
2. inexistncia de relao de gesto ou administrao;
3. saldo favorvel a ele.

Captulo 10

Responsabilidade Civil
Ao de Indenizao

Legislao pertinente arts. 927 a 954 do CC


A responsabilidade civil a obrigao imposta a uma pessoa de ressarcir os
danos materiais e morais causados por fato prprio ou por fato de pessoa e coisa
que dela dependam dinheiro.
A responsabilidade civil resultar uma pretenso indenizatria. Assim, sempre teremos uma ao com cunho indenizatrio, podendo ser processada pelo
rito sumrio ou ordinrio.
Pretenso indenizatria pressupe:
um dano jurdico ressarcvel;
derivado de uma leso a um determinado bem ou interesse juridicamente protegido;
uma consequncia prejudicial a seu titular;
causalidade fundadora da responsabilidade; ou
causalidade implementadora = no basta leso deve ser demonstrado
o prejuzo efetivo para o titular do interesse lesionado.

Temos alguns tipos de responsabilidade:


Responsabilidade Civil Contratual
aquela em que o agente danoso pode ser responsvel por uma conduta
descumpridora de uma disposio contratual; quando infringida uma norma
do contrato entre as partes (agente vtima) ou, ento, de uma disposio legal,
quando se infringe um dever legal (art. 389 e ss. do CC/2002).
Responsabilidade Civil Extracontratual ou Aquiliana (art. 186 do
CC/2002) dever de indenizar os danos causados decorrentes da prtica de
um ato ilcito propriamente dito, consubstanciado em uma conduta humana
positiva ou negativa de uma norma violadora do dever de cuidado (culpa no
sentido lato). Representando tal responsabilidade qualquer inobservncia de
regra legal, tem previso nos arts. 186 e 927 e ss. do CC.
Na redao legal, possvel identificar os elementos essenciais da responsabilidade civil, ou seja, seus pressupostos:
ao ou omisso comportamento humano;
culpa ou dolo do agente;
relao de causalidade entre a ao e o dano;
dano causado vtima, a verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulada pelos arts. 944 a 954 do CC.
Responsabilidade Subjetiva
Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente,
que deve ser comprovada para gerar a obrigao indenizatria. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo
ou culpa.
Exige os seguintes pressupostos: ao ou omisso, culpa ou dolo, dano e a
relao entre a conduta lesiva e a leso. A responsabilidade objetiva no tem
como elemento a culpa, e seu principal alicerce a reparao do dano causado
(art. 186 do CC/2002).
Responsabilidade Objetiva
a teoria da responsabilidade objetiva, na qual o agente que, por sua conduta, criou o risco de produzir dano; tem o dever de repar-lo, mesmo que no
haja a presena de culpa.
Algumas legislaes que prev:
Cdigo de Defesa do Consumidor, para prestadores de servio e fornecedores de produtos (arts. 12, 14, 18 a 20 da Lei n 8.078/1990); cabe
mencionar que os profissionais liberais, no CDC, tm responsabilidade
subjetiva (art. 141, 4), assim, h a necessidade da comprovao da
culpa.

OAB 2 Fase Direito Civil

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OAB 2 Fase Direito Civil

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Lei sobre Poltica do Meio Ambiente (Lei n 6.938/1981, art. 14, 1).
CF/1988, no art. 37, 6 determina que as pessoas de direito pblico
e as de direito privado prestadoras de servio pblico so responsveis
objetivamente pelos danos causados pelos seus agentes, sem que se perquira a culpa.
Art. 933 do CC/2002 responsabilidade do empregador nos acidentes
de trabalho ou ato de preposto.
Informaes importantes:
a responsabilidade civil no meio de impor pena ao culpado pelo
dano privado;
o objetivo apenas reconstituir o patrimnio de quem sofreu prejuzo
por efeito de ato ilcito de outrem;
o dano moral no de fcil dimensionamento no plano econmico,
porm, o mesmo no pode servir para enriquecimento da vtima, nem
de runa para o ofensor;
a indenizao o meio utilizado para compensar a leso e no castigar
o causador do dano ou premiar o ofendido com enriquecimento sem
causa, no obstante o STJ possua entendimento de que deve punir o
causador e reparar o lesado;
ao arbitrar a indenizao deve-se verificar a condio socioeconmica
da vtima e ofensor; assim, no deve ser insignificante, mas tambm no
deve ser exorbitante (equitativo e equilbrio);
a indenizao por dano moral tem guarida quando ocorrer e afetar a
personalidade do indivduo, sua honra, sua integridade psquica, seu
bem-estar ntimo, suas virtudes, causando-lhe, enfim, mal-estar ou uma
indisposio de natureza espiritual deve ser reparado pagamento de
uma soma pecuniria, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite
ao lesado uma satisfao compensatria da sua dor ntima e dos dissabores sofridos.
Legislao pertinente: as mencionadas na descrio da matria.
Legitimidade:
ativa pessoa que sofre o dano, ou seus sucessores.
passiva pessoa que causou o dano, podendo ser a ao contra quem
tem responsabilidade por indenizar seu dano (exemplo: empresa de
nibus, pelos danos causados pelos motoristas de nibus na atividade
das funes; Estado dano causado pelos seus agentes).
Competncia/Endereamento: foro do domiclio do ru, ou de eleio
(responsabilidade contratual) ou nos casos de foro privilegiado.
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.

O problema dever apresentar a pretenso da vtima em ser indenizada por


danos causados pelo ru.
Fundamento Jurdico: dever mencionar o fato o dano e fundamentar
conforme a responsabilidade civil apresentada.
No caso de cumulao de pedido, descrev-los e fundament-los.
Pedido: procedncia da ao, condenando o ru ao pagamento dos danos
materiais, no valor de R$ (ou danos morais), a ser arbitrado por esse Douto
Juzo, condenando o ru ao pagamento de XXX (pedidos cumulativos), bem
como a condenao nos nus da sucumbncia.
Requerimento: requerer a citao do ru, por oficial de justia, e a produo de provas de forma genrica, se for pelo rito ordinrio; se pelo rito sumrio,
especificar as provas nos termos mencionados no estudo desse rito.
Valor da causa: corresponder ao valor pleiteado ou para fins de distribuio.
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
documentos que comprovam o direito pleiteado (art. 283 do CPC).
Contestao:
Responsabilidade Civil Contratual alegar o cumprimento adequado do
contrato, ou o descumprimento mtuo ou, ainda, no caso de descumprimento,
a inexistncia de dano.
Responsabilidade Civil Extracontratual ou Aquiliana (art. 186 do
CC/2002) A inexistncia da prtica de ato ilcito, ou a fato de dano ou, ainda,
a ocorrncia do dano por culpa exclusiva da vtima ou de terceira pessoa.
A responsabilidade extracontratual resulta do inadimplemento normativo,
ou seja, da prtica de um ato ilcito por pessoa capaz ou incapaz (art. 156 do
CC), da violao de um dever fundado em algum princpio geral de direito
(art. 159 do CC), visto que no h vnculo anterior entre as partes, por no
estarem ligadas por uma relao obrigacional. A fonte desta inobservncia a
lei. a leso a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relao jurdica. Aqui, ao contrrio da contratual, caber vtima provar
a culpa do agente.
Responsabilidade Subjetiva a inexistncia da prtica de ato ilcito, ou a
fato de dano ou, ainda, a ocorrncia do dano por culpa exclusiva da vtima ou
de terceira pessoa.
Responsabilidade Objetiva alegar a responsabilidade exclusiva da vtima
ou de terceira pessoa.
Falta de nexo causa entre o fato e o dano.

OAB 2 Fase Direito Civil

97

Captulo 11

Execuo

Conceito: O devedor que descumpre uma obrigao sujeita-se ao do


credor e pode, ainda, responder pelas perdas e danos que lhe advierem; a
inadimplncia do devedor de obrigao lquida e certa que legitima o credor
execuo. Art. 566 e ss. do CPC.
Espcies de Ttulo Executivo:
Judicial Sentenas.
Extrajudicial So ttulos executivos extrajudiciais os relacionados no
art. 585 do Cdigo de Processo Civil, obedecidas as formalidades legais
dos mesmos, quais sejam, constituir um ttulo, lquido, certo e exigvel.
Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais:
I a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o
cheque;
II a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor;
o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria
Pblica ou pelos advogados dos transatores;

III os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de cauo, bem


como de seguro de vida;
IV o crdito decorrente de foro, laudmio;
V o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de
imvel, bem como encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio;
VI o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de
tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por
deciso judicial;
VII a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal, Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos na
forma da lei;
VIII todos os demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir
fora executiva.
A execuo pode ser:
provisria: feita nos autos suplementares ou carta de sentena; o ttulo executivo uma sentena com recurso somente no efeito devolutivo;
no cabe alienao e s levanta dinheiro, se houver cauo idnea; credor responde por danos. Ineficaz, se sentena desfizer o que foi objeto
da execuo;
definitiva: feita nos autos principais e exige sentena com trnsito em
julgado ou ttulo executivo extrajudicial.
Pressupostos:
ttulo executivo;
inadimplncia; e
existncia de bens penhorveis (pressuposto para o desenvolvimento da
execuo)
Bens absolutamente impenhorveis:
Elencados no art. 649 , quais sejam:
I os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos
execuo;
II os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades
comuns correspondentes a um mdio padro de vida;
III os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado,
salvo se de elevado valor;
IV os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de
aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos
de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o
disposto no 3 deste artigo;

OAB 2 Fase Direito Civil

99

OAB 2 Fase Direito Civil

100
V os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos
ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso;
VI o seguro de vida;
VII os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
VIII a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia;
IX os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao
compulsria em educao, sade ou assistncia social;
X at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em
caderneta de poupana.
XI os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos da lei,
por partido poltico.
Lei n 8.009/1990 Impenhorabilidade do Bem de Famlia
Residncia: considerada o nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Se o casal ou a entidade familiar possuir vrios imveis utilizados como
bem de famlia, a impenhorabilidade cair sobre o de menor valor, salvo se
outro houver sido registrado para esse fim.
Impenhorabilidade: representa situao em que o imvel residencial no
responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria
ou de outra natureza contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nela residam.
Excluem-se da impenhorabilidade: os veculos de transporte, obras de arte
e ardonos suntuosos.
Obs.: no se deve confundir referida excluso com o veculo utilizado por
taxista que no possua outro bem para o exerccio de sua profisso. Caso o imvel seja locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens mveis que guarneam
a residncia e que sejam de propriedade do locatrio.
Na execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de qualquer natureza oponvel a impenhorabilidade, salvo se movida:
1. em razo de crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias;
2. pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel no limite dos crditos e acrscimos
constitudos em funo do respectivo contrato;
3. pelo credor de penso alimentcia;
4. para cobrana de impostos predial ou territorial, taxas e contribuies
devidas em funo do imvel familiar;
5. para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;

101

Modelo de Petio Inicial de Execuo por Quantia Certa contra Devedor Solvente
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO DE EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE
com fundamento no art. 646 e ss. do Cdigo de Processo Civil, em face de
NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso...,
portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o n ...,
residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja o devedor citado para em 3 (trs) dias pagar
o dbito sob pena de penhora on-line, acrescida de juros, despesas processuais,
custas e honorrios advocatcios..
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

OAB 2 Fase Direito Civil

6. por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria ressarcimento, indenizao ou perdimento
de bens;
7. por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao;
No se beneficiar da impenhorabilidade aquele que sabendo-se insolvente adquire de m-f imvel mais valioso para transferir a residncia familiar
desfazendo-se ou no da moradia antiga.

102

OAB 2 Fase Direito Civil

1. Embargos Execuo
1. Pressupostos objetivos:
a) os embargos podero ser opostos independentemente da garantia
do juzo (penhora, depsito ou cauo) conforme art. 736 do CPC,
alterado pela Lei n 11.382/2006;
b) prazo de 15 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado
de citao (art. 738 do CPC, alterado pela Lei n 11.382/2006).
2. Pressupostos subjetivos:
a) ser legitimado para embargar, que o devedor; e
b) tambm podem embargar terceiros interessados em defender seus
direitos.
Primeiramente, estudaremos o procedimento para ao de execuo de
ttulos executivos extrajudiciais (ressalta-se que houve grande modificao
nesse tema com a publicao da Lei n 11.382/2006; dessa forma, deve ser
realizado o estudo do CPC com as devidas atualizaes).
Distribuda e recebida a pea inicial, o devedor ser citado (pessoalmente
ou edital) para, no prazo de 3 dias, efetuar o pagamento da dvida (art. 652 do
CPC).
No ato da distribuio da execuo, o exequente poder requer a obteno
de certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das
partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro
de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto (art. 615-A
do CPC). Ainda, o exequente dever cumprir as exigncias contidas nos pargrafos no mencionado artigo.
No efetuado o pagamento da dvida, o oficial com a segunda via do mandado proceder de imediato penhora de bens, que podero ser indicados pelo
credor em sua inicial (art. 652, 2, do CPC). Ainda, nesse ato, o Oficial de
Justia realizar a avaliao do bem (arts. 652 e 680 do CPC), ressalvada a aceitao do valor estimado pelo executado (art. 668, pargrafo nico, inciso V);
porm, no caso de ser necessrio conhecimento especializado, o juiz nomear
avaliador, fixando-lhe prazo no superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo.
O laudo da avaliao integrar o auto de penhora ou, em caso de percia
(art. 680), ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo conter as exigncias mencionadas no art. 681, em seus incisos e pargrafo, do CPC.
Ser admitida nova avaliao quando (art. 683 do CPC): I qualquer das
partes arguir, fundamentadamente, a ocorrncia de erro na avaliao ou dolo
do avaliador; II se verificar, posteriormente avaliao, que houve majorao
ou diminuio no valor do bem; ou III houver fundada dvida sobre o valor
atribudo ao bem (art. 668, pargrafo nico, inciso V).

Ainda, no ser realizada nova avaliao nos casos previstos no art. 684,
incisos I e II, do CPC:
I o exequente aceitar a estimativa feita pelo executado (art. 668, pargrafo
nico, inciso V);
II se tratar de ttulos ou de mercadorias, que tenham cotao em bolsa,
comprovada por certido ou publicao oficial.
Caso o credor no tenha cincia de bens do devedor, poder requer a intimao do executado para que esse indique bens passveis de penhora (art. 652,
3, do CPC).
O executado ser intimado na pessoa do seu advogado e, caso no o tenha,
ser intimado pessoalmente (art. 652, 4, do CPC).
Ao despachar a inicial, o juiz de imediato fixar os honorrios advocatcios
(art. 652-A, do CPC), porm, no caso de pagamento da dvida pelo devedor nos
trs dias a verba honorria ser reduzida pela metade (pargrafo nico).
O art. 655 do CPC, apresenta a ordem dos passveis de penhora:
I dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira;
II veculos de via terrestre;
III bens mveis em geral;
IV bens imveis;
V navios e aeronaves;
VI aes e quotas de sociedades empresrias;
VII percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII pedras e metais preciosos;
IX ttulos da dvida pblica da Unio, Estados e Distrito Federal com
cotao em mercado;
X ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado; e
XI outros direitos.
Na execuo de crdito com garantia hipotecria, pignoratcia ou anticrtica, a penhora recair, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se
a coisa pertencer a terceiro garantidor, ser tambm esse intimado da penhora
(art. 655, 1, do CPC).
Recaindo a penhora em bens imveis, ser intimado tambm o cnjuge do
executado (art. 655, 2, do CPC).
Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade supervisora do
sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a
existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo, nos termos do art.
655-A, do CPC:
1 As informaes limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo.

OAB 2 Fase Direito Civil

103

OAB 2 Fase Direito Civil

104
2 Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em
conta corrente referem-se hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei
ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
3 Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, ser
nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente,
entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no
pagamento da dvida.
Tratando-se de penhora em bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio
execuo recair sobre o produto da alienao do bem (art. 655-B do CPC).
Caso o oficial de justia no encontrar o devedor, arrestar-lhe- tantos bens
quantos bastem para satisfazer a execuo, j realizando a avaliao dos mesmos.
O devedor poder requerer a substituio da penhora realizada (art. 656
do CPC):
I se no obedecer ordem legal;
II se no incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial
para o pagamento;
III se, havendo bens no foro da execuo, outros houver sido penhorados;
IV se, havendo bens livres, a penhora houver recado sobre bens j penhorados ou objeto de gravame;
V se incidir sobre bens de baixa liquidez;
VI se fracassar a tentativa de alienao judicial do bem; ou
VII se o devedor no indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das
indicaes a que se referem os incisos I a IV do pargrafo nico do art. 668
desta Lei.
Ainda, a penhora poder ser substituda por fiana bancria ou seguro garantia judicial, sempre com valor no inferior ao dbito constante da inicial,
acrescido de 30% (trinta por cento) (art. 656, 2, do CPC).
No caso de o devedor ser casado ou viver em unio estvel, somente poder requer a substituio da penhora por bem imvel, se apresentar a expressa
anuncia do cnjuge ou companheira (art. 656, 3, do CPC).
Sobre o pedido de substituio, a parte contrria ser ouvida em 3 dias,
sendo decidido pelo Juiz de plano as questes suscitadas.
No caso de ocorrer a substituio da penhora, ser lavrado o respectivo
termo de penhora do bem. Sendo bem imvel, dever ter a penhora averbada
no respectivo Cartrio de Registro de Imveis, para conhecimento de terceiros
sobre o fato (art. 659, 4, do CPC).
Os embargos execuo so ao movida pelo devedor (embargante) contra o credor (embargado), tendo como finalidade desconstituir o ttulo extrajudicial, apresentando defesas e produzindo as provas que forem necessrias (arts.
736 a 740, 745, 745-A do CPC).

105
Os embargos execuo devero ser opostos em at 15 dias contados da
juntada do comprovante da citao do embargante, independentemente
de garantia do juzo (arts. 736 e 738 do CPC: artigos alterados pela Lei n
11.382/2006). Cabe lembrar que, quando houver mais de um executado, o
prazo para cada um deles embargar conta-se- a partir da juntada do respectivo
mandado citatrio independentemente da citao dos demais executados, apenas no iniciar o prazo quando se tratar de cnjuges ( 1). Nesse caso, no se
aplicam os benefcios do art. 191 do CPC.
Nas execues movidas em face da Fazenda Pblica e contra alimentante
funcionrio pblico ou empregado, que se faz mediante desconto em folha de
pagamento, no h a exigibilidade da penhora, para a oposio dos embargos.
O bem penhorado ser levado praa (bem imveis) ou ao leilo (bens
mveis) para satisfao da execuo.
O devedor ser intimado pessoalmente da praa/leilo, mas se no for encontrado ser intimado por edital.
Arrematao: o ato que consuma a expropriao de bens do devedor mediante alienao em hasta pblica; deve ser precedida de edital (aviso ao pblico da realizao da praa ou leilo) (art. 686 e seguintes do CPC).
Adjudicao a transferncia de bens a ttulo de pagamento ao prprio
credor exequente, que no poder oferecer valor inferior ao da avaliao (art.
685A, e pargrafos, do CPC).
Remio o resgate dos bens penhorados em execuo pelo cnjuge, ascendente e descendente ou da prpria execuo pelo executado ou terceiros
(art. 651 do CPC) (lembre-se remisso perdo).

Pular de 2 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO EMBARGANTE..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/
MF sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado...,
CEP..., por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato anexo), vem presena de Vossa Excelncia apresentar
EMBARGOS EXECUO
com fundamento no art. 736 e seguintes combinado com o art. 745 do Cdigo
de Processo Civil, em face de NOME COMPLETO DO EMBARGADO...,

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Petio Inicial de Embargos Execuo


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

Pular 4 a 6 linhas
Processo n...
Ao de Execuo

106
nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade
RG n..., inscrito no CPF/MF sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n...,
bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer sejam os presentes embargos julgados procedentes,
bem com condenado o embargado em sucumbncia.
Requer seja o embargado intimado para, em querendo, apresentar impugnao aos presentes embargos.
Requer, outrossim, seja concedido efeito suspensivo conforme art. 739-A,
1 do Cdigo de Processo Civil.
IV Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas.
V DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

OAB 2 Fase Direito Civil

2. Alienao por Iniciativa Particular


No realizada a adjudicao dos bens penhorados, o exequente poder requerer sejam eles alienados por sua prpria iniciativa ou por intermdio de
corretor credenciado perante a autoridade judiciria, nos termos do art. 685-C,
do CPC:
1 O juiz fixar o prazo em que a alienao deve ser efetivada, a forma
de publicidade, o preo mnimo (art. 680), as condies de pagamento e as
garantias, bem como, se for o caso, a comisso de corretagem.
2 A alienao ser formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz,
pelo exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienao do imvel para o devido registro imobilirio, ou, se bem
mvel, mandado de entrega ao adquirente.
3 Os Tribunais podero expedir provimentos detalhando o procedimento
da alienao prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrnicos,

107
e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais devero estar em
exerccio profissional por no menos de 5 (cinco) anos.

3. Suspenso e Extino da Execuo

OAB 2 Fase Direito Civil

De acordo com o art. 791, CPC, suspende-se a execuo:


I no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos execuo;
II nas hipteses previstas no art. 265, I a III, CPC;
III quando o devedor no possuir bens penhorveis.
De acordo com o art. 794 do CPC, extingue-se a execuo quando, dentre
outras hipteses:
I o devedor satisfaz a obrigao;
II o devedor obtm, por transao ou por qualquer outro meio, a remisso
total da dvida;
III o credor renunciar ao crdito.
A extino s produz efeito quando declarada por sentena.

Captulo 12

Dos Embargos

1. Embargos do Devedor
Sempre fundado em ttulo executivo extrajudicial (arts. 745 a 746 do CPC).
Os embargos de devedor, como uma ao incidental a ser proposta pelo
executado, devero satisfazer os requisitos exigidos para a admissibilidade de
qualquer ao.
Os embargos execuo devero ser distribudos por dependncia, e
autuados em apartado e instrudos com as cpias processuais relevantes (art.
736, pargrafo nico, do CPC).
De acordo com o art. 739 do CPC, o juiz rejeitar liminarmente os embargos:
I quando intempestivos;
II quando inepta a petio (art. 295); ou
III quando manifestamente protelatrios.
A oposio dos embargos no suspende a execuo (art. 739-A do CPC):
1 O juiz poder, a requerimento da parte, atribuir efeito suspensivo,
aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento

da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil


ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora,
depsito ou cauo suficientes.
2 A deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da
parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada, cessando as circunstncias que a motivaram.
3 Quando o efeito suspensivo atribudo aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execuo, essa prosseguir quanto parte restante.
4 A concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos
executados no suspender a execuo contra os que no embargaram, quando
o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.
5 Quando o excesso de execuo for fundamento dos embargos, o embargante dever declarar na petio inicial o valor que entende correto, apresentando memria do clculo, sob pena de rejeio liminar dos embargos ou
de no conhecimento desse fundamento.
6 A concesso de efeito suspensivo no impedir a efetivao dos atos de
penhora e de avaliao dos bens.
A cobrana de multa ou de indenizaes decorrentes de litigncia de m-f (arts. 17 e 18) ser promovida no prprio processo de execuo, em autos
apensos, operando-se por compensao ou por execuo (art. 739-B do CPC).
Recebidos os embargos, ser o exequente ouvido no prazo de 15 (quinze)
dias; a seguir, o juiz julgar imediatamente o pedido (art. 330) ou designar
audincia de conciliao, instruo e julgamento, proferindo sentena no prazo de 10 (dez) dias (art. 740 do CPC). No caso de embargos manifestamente
protelatrios, o juiz impor, em favor do exequente, multa ao embargante em
valor no superior a 20% (vinte por cento) do valor em execuo (art. 740,
pargrafo nico, do CPC).
Os embargos execuo podero versar sobre (art. 745 do CPC): I nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado; II penhora incorreta ou avaliao errnea; III excesso de execuo ou cumulao indevida
de execues; IV reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de
ttulo para entrega de coisa certa (art. 621); V qualquer matria que lhe seria
lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento.
Nos embargos de reteno por benfeitorias, poder o exequente requerer a
compensao de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo
executado, cumprindo ao juiz, para a apurao dos respectivos valores, nomear
perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo (art. 745, 1, do CPC).
O exequente poder, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando cauo ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da
compensao (art. 745, 2, do CPC):

OAB 2 Fase Direito Civil

109

110
No prazo para embargos, reconhecendo o crdito do exequente e comprovando o depsito de 30% (trinta por cento) do valor em execuo, inclusive
custas e honorrios de advogado, poder o executado requerer seja admitido a
pagar o restante em at 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correo monetria e juros de 1% (um por cento) ao ms (art. 745-A do CPC).
Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exequente levantar a quantia depositada e sero suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-o os atos
executivos, mantido o depsito (art. 745-A, 1, do CPC). O no pagamento
de qualquer das prestaes implicar, de pleno direito, o vencimento das subsequentes e o prosseguimento do processo, com o imediato incio dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestaes no pagas e vedada a oposio de embargos (art. 745-A, 2, do CPC).
Na execuo de titulo judicial contra a Fazenda Pblica, os embargos somente podero versar sobre os assuntos descritos nos incisos do art. 741, do
CPC, alterado pela Lei n 11.232/2005. Porm, no restante, ficar o procedimento inalterado, sendo que a Fazenda Pblica ser citada para embargar
(apresentar embargos execuo) no prazo de 30 dias, sem a necessidade de
garantir o Juzo. E contra a sentena que julgar os embargos caber a Apelao.
Quando os embargos execuo forem julgados improcedentes, caber
apelao apenas no efeito devolutivo, podendo ser realizada a execuo provisria, mediante Carta de Sentena.
No caso dos embargos serem julgados parcialmente procedentes, caber apelao, porm, podero ser recebidos no efeito suspensivo e no efeito
devolutivo.

OAB 2 Fase Direito Civil

2. Dos Embargos Arrematao e a


Adjudicao (Art. 746 do CPC)
lcito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicao,
alienao ou arrematao, oferecer embargos fundados em nulidade da execuo, ou em causa extintiva da obrigao, desde que superveniente penhora,
aplicando-se, no que couber, o disposto neste Captulo (art. 746 do CPC):
1 Oferecidos embargos, poder o adquirente desistir da aquisio.
2 No caso do 1 deste artigo, o juiz deferir de plano o requerimento,
com a imediata liberao do depsito feito pelo adquirente (art. 694, 1,
inciso IV).
3 Caso os embargos sejam declarados manifestamente protelatrios, o
juiz impor multa ao embargante, no superior a 20% (vinte por cento) do
valor da execuo, em favor de quem desistiu da aquisio.

111

3. Embargos na Execuo por Carta


Na execuo por carta, os embargos sero oferecidos no juzo deprecante
ou no juzo deprecado, mas a competncia para julg-los do juzo deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou
alienao dos bens.

4. Execues Conforme a Classificao do


Cdigo
4.1 Execuo para Entrega de Coisa Certa (Arts. 621 a
628 do CPC)
A execuo para a entrega de coisa certa tem como pressuposto a execuo
de uma obrigao de dar ou restituir coisa certa.
O procedimento est mencionado nos arts. 621 a 628, do CPC):
O devedor ser citado para satisfazer a obrigao, ou garantir o juzo, no
prazo de dez dias, apresentando embargos (art. 621, do CPC).
No entregando a coisa, expedir mandado de imisso na posse (bens
imveis) ou de busca e apreenso (bens mveis) (art. 625 do CPC).
Se ocorrer a deteriorao da coisa, o credo ter o direito a receber o
valor da coisa, mais as perdas e danos (art. 627 do CPC).
Se o devedor tiver realizado benfeitorias indenizveis, ser indenizado,
ficando a seu favor o saldo (art. 628 do CPC).

Em conformidade com o art. 629, quando a execuo recair sobre coisas


determinadas pelo gnero e quantidade (art. 874 do CC), o devedor ser citado
para entreg-las individualizadas, se lhe couber a escolha; mas se essa couber
ao credor, este a indicar na petio inicial.
Qualquer das partes poder, em 48 horas, impugnar a escolha feita pela
outra, e o juiz decidir de plano, ou, se necessrio, ouvindo perito de sua nomeao (art. 630 do CPC).
Conforme disposto no art. 631, do CPC, aplicar-se- execuo para entrega
de coisa incerta o estatudo para a entrega de coisa certa.

OAB 2 Fase Direito Civil

4.2 Execuo para a Entrega de Coisa Incerta (Arts.


629 a 631 do CPC)

112

4.3 Execuo de Obrigao de Fazer (Arts. 632 a 638


do CPC)
Em conformidade com o art. 632, quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisfaz-la no prazo que o juiz lhe
assinar (se omisso o prazo em ttulo executivo, devendo, o prazo determinado
pelo juiz, ser razovel), se outro no estiver determinado no ttulo executivo.
O procedimento est descrito nos arts. 632 a 638 do CPC:
O devedor citado para cumprir a obrigao (art. 632 do CPC).
No caso de obrigao de coisa fungvel, poder o credor cumpri-la s
custas do devedor (art. 633 do CPC).
No caso de obrigao de coisa infungvel, poder o credor converter em
indenizao (art. 633 do CPC).
Se o fato puder ser prestado por terceiro, lcito ao juiz, a requerimento
do exequente, decidir que aquele o realize custa do executado.
Aplicao de multa cominatria: que ser fixada pelo juiz e informada
na citao; tem natureza pecuniria, finita (possui valor determinado)
e no vincula e nem prejudica as perdas e danos.

4.4 Execuo de Obrigao de No Fazer (Arts. 642 e


643 do CPC)
Se o devedor praticou o ato, a cuja absteno estava obrigado pela lei ou
pelo contrato, o credor requerer ao juiz que lhe assine prazo para desfaz-lo.
Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requerer ao juiz que mande
desfazer o ato sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. No sendo possvel desfazer-se o ato, a obrigao resolve-se em perdas e danos. Ainda,
podendo ser arbitrada multa cominatria.

OAB 2 Fase Direito Civil

4.5 Execuo contra a Fazenda Pblica (Arts. 730 e


731 do CPC)
Na execuo contra a Fazenda Pblica, ou seja, Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, autarquias e fundaes pblicas, figura no polo passivo.
Aqui no haver expropriao de bens, haja vista que os bens pblicos so
impenhorveis.
Diferentemente do que ocorre nas demais execues, a Fazenda no citada para pagar em 24 horas ou nomear bens penhora, mas sim para opor
embargos no prazo de 10 dias.
Caso no sejam opostos os embargos, ou sendo estes julgados improcedentes, ser expedido precatrio (que ser pago segundo a ordem de apresentao).

113
Se o valor executado for de natureza alimentar, gozam do direito de preferncia e no necessrio que neste caso se obedea a ordem cronolgica existente.
Os pagamentos de condenaes at 60 salrios mnimos no sero realizados por meio de precatrios, como nas execues efetivadas no Juizado Especial Federal.

4.6 Execuo de Prestao Alimentcia (Arts. 732 a 735


do CPC)

4.7 Execuo por Quantia Certa contra Devedor


Insolvente (Art. 748 e seguintes)
Ocorre estado de insolvncia toda vez que as dvidas excederem a importncia dos bens do devedor. A execuo por quantia certa contra devedor insolvente uma modalidade de execuo para decretar a insolvncia civil do
devedor.

OAB 2 Fase Direito Civil

De acordo com o art. 732 do CPC, a execuo de sentena, que condena ao pagamento de prestao alimentcia, far-se- conforme o disposto para
as execues por quantia certa contra devedor solvente. Porm, neste tipo de
execuo, existe uma particularidade que a diferencia das demais; o art. 733
do CPC determina que o juiz mandar citar o devedor para, em 3 dias, pagar,
provar que pagou ou justificar a impossibilidade de faz-lo.
Estas so as 3 alternativas previstas em lei para o devedor. Caso ele no
pague, no prove que pagou, nem justifique sua atitude, o juiz decretar sua
priso civil, que ter prazo de 1 a 2 meses (o CPC fala em 1 a 3 meses, mas a
Lei de Alimentos que deve prevalecer neste caso, de maneira que o prazo de 1
a 2 meses). A execuo de alimentos, nos termos do art. 733 do CPC, somente
ser realizada, nas execues dos ltimos trs meses de alimentos em atraso.
Caso contrrio, execuo de alimentos de meses ulteriores aos ltimos trs,
se processar nos termos do disposto para execuo contra devedor solvente.
Tal procedimento poder ser empregado tanto para a execuo de alimentos provisrios como para os definitivos, sendo que a priso do devedor no o
exonera do pagamento da dvida. Contudo, ele no ser preso duas vezes pelo
dbito das mesmas prestaes.
Paga a prestao alimentcia, o juiz suspender o cumprimento da ordem
de priso.
Se o devedor for funcionrio pblico ou tiver emprego fixo, o credor poder
requerer que os alimentos sejam descontados, diretamente, na folha de pagamento, evitando-se, desta forma, a execuo.

114
Se o devedor for casado e o outro cnjuge, assumindo a responsabilidade
por dvidas, no possuir bens prprios que bastem ao pagamento de todos os
credores, poder ser declarada, nos autos do mesmo processo, a insolvncia de
ambos.
Em conformidade com o art. 750 do CPC, presume-se a insolvncia quando:
I o devedor no possuir outros bens livres e desembaraados para nomear
penhora;
II forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I, II
e III, CPC.
A declarao de insolvncia pode ser requerida:
I por qualquer credor quirografrio;
II pelo devedor;
III pelo inventariante do esplio do devedor.
A declarao de insolvncia do devedor produz:
I o vencimento antecipado das suas dvidas;
II a arrecadao de todos os seus bens suscetveis de penhora, quer os
atuais, quer os adquiridos no curso do processo;
III a execuo por concurso universal dos seus credores.
Declarada a insolvncia, o devedor perde o direito de administrar os seus
bens e de dispor deles, at a liquidao total da massa.
Ao juzo da insolvncia, concorrero todos os credores do devedor comum.
As execues movidas por credores individuais sero remetidas ao juzo da insolvncia. Havendo, em alguma execuo, dia designado para a praa ou o
leilo, far-se- a arrematao, entrando para a massa o produto dos bens.

OAB 2 Fase Direito Civil

4.8 Execuo por Quantia Certa contra Devedor


Solvente (Arts. 646 a 724 do CPC)
A execuo por quantia certa de devedor solvente tem por objeto expropriar
bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor, em consonncia com
o art. 591 do CPC.
Esquema de pea para estudo ser de execuo de ttulo extrajudicial
contra devedor solvente.
Legislao pertinente Arts. 566 a 582 e 612 a 620 e 646 a 724, todos
do CPC (prestar ateno, pois alguns artigos foram alterados pela Lei n
11.232/2005)
Legitimidade credor de ttulo executivo extrajudicial descumprido.
Condio: ter ttulo executivo extrajudicial, nos termos do art. 585 do
CPC.
Competncia/Endereamento: foro do domiclio do executado (devedor/
ru), endereado Vara Cvel.

115
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer a existncia de dvida vencida e no paga,
fundada em alguns dos instrumentos descritos no art. 585 do CPC.
Fundamento Jurdico: expor que existe ttulo executivo extrajudicial vencido e no pago, demonstrando a inadimplncia do executado (ru).
Pedido: seja julgada procedente a ao, condenando executado ao pagamento da dvida devidamente atualizada, bem como aos nus da sucumbncia.
Requerimento: citao do executado, para pagar em 3 dias.
Apontar os bens a serem penhorados.
Requerer certido comprobatria do ajuizamento da execuo, nos termos
do art. 615-A do CPC.
Requerer a produo das provas de forma genrica.
Valor da causa: valor da dvida atualizada.
Documentos indispensveis para a propositura da ao:
procurao (art. 36 do CPC);
titulo executivo extrajudicial;
memorial de clculo da dvida atualizada;
demais documentos que entender necessrios para comprovao dos
fatos.
Embargos execuo (15 dias, aps a juntada da comprovao da citao):
O executado, depois de citado, dever apresentar embargos, independente
da garantia da execuo nos termos anteriormente estudado.

Conceito de sentena: modificado com a nova legislao. Sentena o ato


pelo qual o Juiz decide a causa com ou sem resoluo de mrito.
Liquidao de sentena pode ser:
a) por clculo aritmtico: credor apresenta o valor; ningum fala a respeito; s nos embargos pode ser alegado excesso de execuo, no existe
mais a liquidao por clculo do contador (art. 475-B do CPC);
b) arbitramento: quando houver necessidade de conhecimento tcnico;
juiz nomeia perito; vem laudo e as partes falam em 10 dias e, se necessrio designa audincia; a citao feita na pessoa do advogado (arts.
475-C e 475-D, ambos do CPC); e
c) liquidao por artigo: quando houver fato novo; procedimento comum
ordinrio ou sumrio; citao na pessoa do advogado (art. 475-E do
CPC);

OAB 2 Fase Direito Civil

5. Cumprimento de Sentena
Lei n 11.232/2006

OAB 2 Fase Direito Civil

116
Procedimento para o cumprimento da sentena:
O vencedor da causa dever apresentar petio simples requerendo seja
dado incio execuo se a sentena ainda no tiver transitado em julgado
(execuo provisria).
Caso a sentena j tiver transitado em julgado, o juiz, de ofcio, intimar
o devedor, na pessoa de seu advogado, para cumprir a sentena (pagar o valor
devido).
Intimao feita ao advogado:
O devedor ser intimado, por intermdio de seu advogado, o que ocorrer
via Dirio Oficial, sendo certo que o mesmo poder apresentar defesa (impugnao). Caso o devedor no tenha advogado constitudo, dever ser intimado
pessoalmente.
No caso do no pagamento da dvida no prazo determinado no art. 475-J
do CPC, o montante da condenao ser acrescida de multa no percentual de
10% (dez por cento). E a requerimento do credor ser expedido mandado
de penhora e avaliao, que dever ser realizada pelo oficial de Justia.
Do auto de penhora e avaliao, ser imediatamente intimado o executado, na pessoa do seu advogado ou na falta desse pessoalmente o devedor,
por mandado ou pelo correio, podendo, se querendo, oferecer impugnao no
prazo de 15 dias (art. 475-J, 1, do CPC).
Caber ao credor indicar os bens do devedor para que sejam penhorados,
ou seja, o devedor no ter a faculdade de nomear bens penhora.
Se o devedor pagar parcialmente a quantia devida e apresentar impugnao, a multa de 10% incidir sobre o dbito remanescente.
Se o devedor possuir bens em outro Juzo, que no o de processo de conhecimento, a satisfao do dbito poder ser efetivada onde se encontrarem os
bens ou ainda no atual domiclio do executado.
Impugnao:
A impugnao no tem efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir tal efeito,
em caso de causar ao executado dano de difcil ou incerta reparao. Poder ser
apresentada aps a intimao do executado da realizao do auto de penhora
e avaliao.
A impugnao poder versar sobre (art. 475-L do CPC):
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu a revelia;
II inexigibilidade do ttulo;
III penhora incorreta ou avaliao errnea;
IV ilegitimidade das partes;
V excesso de execuo; e
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao,
como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que
superveniente sentena.

117
Caso no seja suspensa a execuo, a impugnao ser desentranhada e
correr em autos apartados.
Do julgamento da impugnao:
1. procedncia da impugnao (extino da execuo) caber apelao
por parte do Autor (credor).
2. improcedncia da impugnao caber agravo de instrumento.
Modelo de Petio Inicial de Cumprimento de Sentena
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO VENCEDOR, por seu procurador que esta
subscreve (conforme Instrumento de Mandato anexo), vem presena de Vossa Excelncia apresentar
PETIO DE CUMPRIMENTO NOS AUTOS
do processo em epgrafe que move em face de NOME COMPLETO DO
VENCIDO, com fundamento no art. 475-I e seguintes do Cdigo de Processo
Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO CUMPRIMENTO DA SENTENA
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao, demonstrando os requisitos do ttulo executivo: certeza, liquidez e exigibilidade,
fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja o devedor intimado na pessoa de seu advogado para em 15 (quinze) dias cumprir a sentena, sob pena de multa de 10 %.
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

OAB 2 Fase Direito Civil

Pular 4 a 6 linhas
Processo n...
Ao de Indenizao

118

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Petio de Impugnao aos Embargos Execuo


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

Pular 4 a 6 linhas
Processo n...
Ao de Indenizao
Pular de 2 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO DEVEDOR..., por seu procurador que esta
subscreve, nos autos da ao em epgrafe ora em fase de cumprimento de sentena que lhe move NOME DO CREDOR, vem presena de Vossa Excelncia apresentar
IMPUGNAO
com fundamento no art. 475-J, 1 combinado com o art. 475-L do Cdigo
de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja a presente impugnao acolhida e julgada
procedente para ...
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... n...

Captulo 14

Dos Recursos

Conceito: a provocao do reexame a uma matria decidida visando


obter a reforma ou modificao ou, ainda, no caso de reexame necessrio, a
confirmao da mesma.

1. Apelao
Recurso que se interpe das sentenas dos juzes de primeiro grau para
levar a causa a reexame dos tribunais de segundo grau, visando obter uma reforma total ou parcial da deciso impugnada ou mesmo sua invalidao.
Alteraes introduzidas pela Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005,
quanto sentena:
Sentena resoluo ou no de mrito.
Com efeito, para recorrer de sentena, caber apelao, ainda que sem
resoluo de mrito.
Legislao pertinente: arts. 513 a 521 do CPC.
Legitimidade: apenas a parte vencida (total ou parcialmente) tem legitimao para recorrer, tambm tendo, em grau de exceo, terceiros prejudicados
e o Ministrio Pblico.

120

OAB 2 Fase Direito Civil

Competncia/Endereamento: dirigida ao juiz prolator (causa) que encaminhar ao Tribunal, se estiver em termos.
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica. O problema dever
fornecer dados como resoluo de mrito ou no (sentena).
Fundamento Jurdico: o direito de reexame da matria por aquele que
sucumbe. Se a sentena parcialmente procedente, ambos podem recorrer.
Pedido: o provimento do recurso com o pedido de nova deciso ou anulao
de deciso error in judicando (reforma a deciso) ou error in procedendo (anula
a deciso e o processo retorna primeira instncia) (art. 514, III, do CPC).
Se por exemplo o juiz no realizou prova pericial quando ela se fazia indispensvel o pedido ser de anulao. Caso ele tenha interpretado um artigo de
lei de maneira equivocada, ser de reforma.
Requerimento: na interposio o recebimento e processamento do recurso com a remessa para o Tribunal, bem como a intimao da parte contrria
para em querendo oferecer contrarrazes.
Nas razes de apelao, o exame de admissibilidade e mrito pelo provimento e reforma da deciso.
No esquecer de mencionar o recolhimento de PREPARO e PORTE, sob
pena de desero do recurso.
A apelao possui basicamente trs efeitos, a saber: obsta trnsito em
julgado, devolutivo e suspensivo (exceo no art. 520 do CPC):
1) o recurso de apelao obsta o trnsito em julgado;
2) devolve a matria para ser apreciada pela instncia superior (devolutivo);
3) impede que a sentena produza desde j efeitos (suspensivo). No art. 520,
vemos que temos apenas seis possibilidades em que, entrando com apelao, ela no ser recebida com o duplo efeito devolutivo e suspensivo.
Modelo de Recurso de Apelao
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...
VARA CVEL DA COMARCA DE (CIDADE...) (UF...).

Pular 3 a 4 linhas
Processo n...
Ao de ...
Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO APELANTE..., por seu procurador que esta
subscreve, nos autos do processo em epgrafe que ora lhe move NOME COMPLETO DO APELADO, vem presena de Vossa Excelncia, no se conformando com a respeitvel sentena de folhas... interpor

121

2. Agravo
Recurso cabvel contra as decises interlocutrias, ou seja, contra os atos
pelos quais o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente.
Existem 4 formas:
instrumento;
retido;

OAB 2 Fase Direito Civil

RECURSO DE APELAO
com fundamento no art. 513 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, pelos
motivos a seguir aduzidos.
Requer a juntada das inclusas razes, bem como da guia comprobatria do
recolhimento das custas e que ao final o recurso seja recebido no duplo efeito
e encaminhado ao Egrgio Tribunal de Justia do Estado de ...
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... N
RAZES DE APELAO
Pular 1 linha
Processo n...
Apelante: Nome Completo
Apelado: Nome Completo
EGRGIO TRIBUNAL
COLENDA CMARA
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DAS RAZES PARA A REFORMA/ANULAO DA RESPEITVEL
SENTENA
(Expor as razes de fato e de direito que enseja a reforma/anulao da sentena, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso para
anular a respeitvel sentena de folhas....
Caso no seja este o entendimento de Vossas Excelncias, requer seja dado
provimento ao presente recurso para reformar a respeitvel sentena de folhas ...
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... N

OAB 2 Fase Direito Civil

122
regimental;
interno.
Contra deciso denegatria de seguimento de REsp e RE Art. 544 do
CPC.
Art. 527, III, do CPC, permite pedido de tutela antecipada.
Alteraes com a Lei n 11.187, de 20 de outubro de 2005.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 522 DO CPC)
Cabvel das decises interlocutrias, dirigido diretamente ao Tribunal (art.
524 do CPC), no prazo de 10 dias, quando se tratar de deciso suscetvel de
causar parte leso grave ou de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso do recurso de apelao e nos relativos aos seus efeitos em que a apelao
recebida.
Legislao pertinente: arts. 522 a 529 do CPC.
Legitimidade: qualquer das partes que sofrer deciso interlocutria.
Competncia/Endereamento: interposto diretamente no Tribunal devendo o agravante formar seu instrumento (peas).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer algum desses dados: deciso interlocutria que
possa causar parte leso grave ou de difcil reparao, bem como nos casos
de inadmisso do recurso de apelao e nos relativos aos seus efeitos em que a
apelao recebida.
Fundamento Jurdico: o inconformismo com a deciso interlocutria que
possa causar parte leso grave ou de difcil reparao, bem como nos casos
de inadmisso do recurso de apelao e nos relativos aos seus efeitos em que a
apelao recebida.
Pedido: o conhecimento do recurso com a reforma da deciso atacada que
causar leso grave ou de difcil reparao parte.
Acompanhar a petio o comprovante do pagamento das respectivas
custas e do porte de retorno.
O agravante, no prazo de 3 dias, requerer a juntada aos autos do processo,
de cpia da petio do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que instruram o recurso. Se no
for cumprido e for provado importar em inadmissibilidade do agravo.
AGRAVO RETIDO
a regra geral para reexame de deciso interlocutria. A parte, ao invs de
se dirigir diretamente ao Tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor do decisrio impugnado, e apresenta
o recurso, pedindo que permanea no bojo dos autos, para que dele o Tribunal conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao, se esta
houver. Deve a parte necessariamente reiterar o requerimento de sua apreciao,

123
quando da apelao ou contrarrazes de apelao, sob pena de renncia tcita
(art. 523, 1, do CPC). O agravo retido pode ser interposto sob a forma oral,
se a deciso for proferida no curso da audincia (art. 523, 3, do CPC).
Legislao pertinente arts. 522 a 529 do CPC.
Legitimidade qualquer das partes que sofreu deciso interlocutria passvel de prejuzo.
Competncia/Endereamento: interposto perante o prprio juiz que proferiu a deciso impugnada e fica retido nos autos.
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer algum desses dados: decises proferidas em
audincia de instruo e julgamento e anteriores sentena.
Fundamento Jurdico: o agravante dever expor as razes de prejuzo (ampla defesa, contraditrio, por exemplo) e precisa requerer expressamente em
sua apelao ou contrarrazes.
Pedido: o conhecimento do recurso com a reforma da deciso atacada.
Juiz de primeiro grau pode se retratar de sua deciso deve antes ouvir
o agravado tem 10 dias para apresentar contrarrazes.
O recurso de agravo na modalidade retida independe de preparo art. 522,
pargrafo nico do CPC.

Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO AGRAVANTE..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/
MF sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado...,
CEP..., por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato anexo), por seu procurador que esta subscreve, nos autos do processo em
epgrafe que ora lhe move NOME COMPLETO DO APELADO, nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n...,
inscrito no CPF/MF sob o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro...,
cidade..., estado..., CEP...,vem presena de Vossa Excelncia, no se conformando com a respeitvel deciso interlocutria de folhas... interpor
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
com fundamento no art. 522 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, pelos
motivos a seguir aduzidos.

OAB 2 Fase Direito Civil

Modelo de Recurso de Agravo de Instrumento


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE ...

Pular 3 a 4 linhas
Processo n...
Ao de ...

124

OAB 2 Fase Direito Civil

Requer a juntada das inclusas razes, bem como da guia comprobatria do


recolhimento das custas.
Requer a juntada das peas obrigatria conforme art. 525 do Cdigo de
Processo Civil.
Informa que pelo agravante atuar o Dr. ..., com endereo na..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP:... e pelo agravado atuar o Dr. ..., com endereo
na..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP:...
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... N
RAZES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Pular 1 linha
Processo n...
Agravante: Nome Completo
Agravado: Nome Completo
EGRGIO TRIBUNAL
COLENDA CMARA
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DA NECESSIDADE DE REFORMA DA RESPEITVEL DECISO INTERLOCUTRIA.
(Expor as razes de fato e de direito que ensejam a reforma da deciso interlocutria, fundamentando com os artigos de lei)
III DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja concedido efeito suspensivo ou ativo, conforme art. 527, III cumulado com o art. 558 do Cdigo de Processo Civil.
Requer por fim seja dado provimento ao presente recurso para...
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... N

3. Embargos de Declarao
D-se o nome de embargos de declarao ao recurso destinado a pedir ao
juiz do tribunal prolator da deciso que afaste obscuridade, supra omisso ou
elimine contradio existente no julgado (arts. 535 a 538 do CPC).
O prazo de 5 dias para interposio, perante todo e qualquer pronunciamento jurisdicional, como decises interlocutrias, sentenas e acrdos. No

h preparo, nem contraditrio, podendo ser interposto por qualquer das partes,
vencida ou vencedora. Interrompe o prazo para a propositura de qualquer outro
recurso (art. 538 do CPC), com exceo nos JEC, em que o prazo suspenso,
voltando a contar a partir da data em que houve embargos, assim, por exemplo,
temos 10 dias para interpor recurso inominado no JEC; se embargarmos no 5
dia, teremos mais cinco para recorrer a partir da deciso dos embargos.
No se presta a corrigir a deciso impugnada (os efeitos infringentes so
admitidos apenas em carter excepcional). Quando forem manifestamente
protelatrios, haver a previso legal para a condenao do embargante no pagamento de multa (art. 538, pargrafo nico, do CPC).
Embargos de declarao com efeitos infringentes (a atipicidade total: a
hiptese e o resultado so atpicos).
A doutrina sugere como forma de economia processual e para evitar a apelao o cabimento dos embargos contra deciso teratolgica, isto , que contm
erro grosseiro.
Ex.: o juiz no processo de despejo decreta a separao do ru. Neste caso,
utiliza-se os embargos para que o juiz de plano corrija o equvoco.
Se houver eventual injustia, no cabero embargos de declarao.
Legislao pertinente: arts. 535 a 538 do CPC.
Legitimidade: qualquer das partes (ou ambas), sucumbente ou no.
Competncia/Endereamento: endereada ao prolator da deciso questionada podendo ser o Juiz de 1 instncia (sentena) ou Desembargador (acrdo).
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer alguns desses dados: deciso apresentando
obscuridade, contradio ou omisso.
Fundamento Jurdico: deve ser indicado ponto obscuro, contraditrio ou
omisso.
Pedido: Pelo exposto, com fundamento no art. 535, II, do CPC, requerer
seja dirimida a omisso, contradio ou obscuridade contida na deciso,
declarando-se acerca do mesmo.
Tambm utilizado para fins de prequestionamento Recurso Especial e
Recurso Extraordinrio.
O uso dos embargos para fins de pr-questionamento legtimo, no protelatrio (Smula n 98 do STJ1), mas os tribunais superiores divergem quanto
aos efeitos dos embargos para este fim.
1. Smula: 98 Embargos de Declarao manifestados com notrio propsito de
prequestionamento no tem carter protelatrio.

OAB 2 Fase Direito Civil

125

126
Para o STF, basta a parte embargar; ainda que os embargos sejam rejeitados
admite-se o recurso extraordinrio e, no caso concreto, o STF dir se realmente
houve pr-questionamento.
No STJ, s se reconhece o pr-questionamento se os embargos de declarao forem acolhidos pelo tribunal a quo.
No dada oportunidade para manifestao da outra parte, pois a Declarao ato de competncia exclusiva do rgo que proferiu sentena ou acrdo.
Portanto, no existem contrarrazes. No est sujeito a preparo.

OAB 2 Fase Direito Civil

4. Embargos Infringentes
So cabveis embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver
reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito; e quando o acrdo
houver julgado procedente ao rescisria. Vale lembrar que em decises por
maioria, em reexame necessrio, no se admitem embargos infringentes.
Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da
divergncia.
No cabem embargos infringentes de agravo.
Legislao pertinente: arts. 530 a 534 do CPC.
Legitimidade: qualquer das partes (ou ambas), sucumbente ou no.
Competncia/Endereamento: endereada ao relator do acrdo embargado, ao juiz (se Tribunal de Alada), desembargador (se Tribunal de Justia),
relator do acrdo embargado.
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer algum desses dados: deciso apresentando obscuridade, contradio ou omisso.
Fundamento Jurdico: usar os argumentos do entendimento minoritrio/
divergente. Ouve-se o embargado em 15 dias.
Pedido: o conhecimento dos presentes Embargos Infringentes, para, acolhendo-o, tornar vencedor o voto minoritrio.
Juiz poder no admitir os embargos caber agravo interno.
Quadro prtico embargos infringentes:
H deciso unnime?
Sim no caso desse recurso./No O julgado foi proferido em apelao?
Proferido em Apelao?
Sim Houve reforma da deciso?/No no cabe esse recurso.
Houve reforma da deciso?
Sim embargos sero restritos matria objeto da divergncia./No julgado foi proferido em ao rescisria?

127
Julgado foi proferido em ao rescisria?
No no cabe esse recurso./Sim rescisria procedente?
Rescisria procedente?
No no cabe esse recurso./Sim embargos sero restritos matria objeto da divergncia.

Cabe quando h violao de matria infraconstitucional, prequestionada, e


esgotados os meios de discusso por recursos ordinrios.
Legislao pertinente art. 105, III, da Constituio Federal e arts. 541 a
546 do CPC.
Legitimidade qualquer das partes. Mandar ouvir a parte contrria em
15 dias.
Competncia/Endereamento: endereada ao Superior Tribunal de Justia, dirigido ao seu Presidente ou vice (regimento interno) competncia art.
105 da Constituio Federal.
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer algum desses dados: deciso em afronta lei
federal infraconstitucional.
Fundamento Jurdico:
1) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
2) julgar vlida lei ou ato do governo local contestado em face de lei
federal;
3) dar lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
E ainda deve preencher os requisitos:
1 A deciso objeto do recurso deve ser somente de direito (tese jurdica)
sendo incabvel a discusso de matria de fato.
2 Deve existir um prequestionamento da matria objeto do recurso por
meio de embargo de declarao.
3 Deve haver esgotamento das vias recursais anteriores (no posso pular
recurso).
Pedido: o processamento do recurso com a reforma da deciso, mencionando a lei ou artigo de lei que foi infringido, juntando a guia de custas pertinente e entendendo dever ser reformada a v. deciso recorrida.
Para ingresso com REsp, dever ser recolhido o preparo sob pena de desero.
Dever ter ocorrido, obrigatoriamente, o prequestionamento = artigo de lei
federal que serve de objeto do recurso necessita ter sido expressamente apontado. possvel o prequestionamento implcito.

OAB 2 Fase Direito Civil

5. Recurso Especial

128
Se negar seguimento ao REsp caber agravo 10 dias a ser julgado pelo
STJ. Se provido passa-se ao julgamento do REsp.
No caso de recurso que se funda em dissdio jurisprudencial, o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela
citao do repertrio de jurisprudncia, mencionando as circunstncias que
identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Modelo de Recurso Especial
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE ...

OAB 2 Fase Direito Civil

Pular 3 a 4 linhas
Processo n...
Ao de ...
Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO RECORRENTE, por seu procurador que esta
subscreve, nos autos do processo em epgrafe que ora em fase recursal que lhe
move NOME COMPLETO DO RECORRIDO, vem presena de Vossa
Excelncia, interpor
RECURSO ESPECIAL
com fundamento no art. 105, III a e c da Constituio Federal, pelos
motivos a seguir aduzidos.
Requer a juntada das inclusas razes, bem como da guia comprobatria do
recolhimento das custas de preparo e de porte de remessa e retorno.
Requer, outrossim, que o presente recurso seja conhecido e provido e remetido ao Superior Tribunal de Justia.
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... N
RAZES DE RECURSO ESPECIAL
Pular 1 linha
Apelao n...
Recorrente: Nome Completo
Recorrido: Nome Completo
NCLITOS MINISTROS
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)

129
II DA OCORRNCIA DO PREQUESTIONAMENTO
(Expor as razes e a matria objeto do prequestionamento, fundamentando
com os artigos de lei)
III DA INFRINGNCIA DE ARTIGO DE LEI FEDERAL
(Expor os motivos em que a lei federal foi infringida, fundamentando com
os artigos de lei)
IV DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja o presente recurso conhecido e ao final provido para..., como medida de Justia!
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... N

Cabe quando houver violao de matria constitucional, ofensa Constituio


Federal, prequestionada, e esgotados os meios de discusso por recursos ordinrios.
Legislao pertinente: art. 102, III, a, b e c da Constituio Federal
e arts. 541 a 546 do CPC.
Legitimidade: qualquer das partes. Mandar ouvir a parte contrria em 15 dias.
Competncia/Endereamento: endereada ao Supremo Tribunal Federal, dirigido ao seu Presidente ou vice (regimento interno) competncia art.
105 da Constituio Federal.
Fato: verificar o problema e desenvolver os fatos apresentados na ordem
cronolgica dos acontecimentos, de forma clara e lgica.
O problema dever fornecer algum desses dados: deciso em afronta
Constituio Federal.
Fundamento Jurdico: a) contrariar dispositivo da Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato
de governo local contestado em face da Constituio.
E ainda atender aos seguintes requisitos:
1 a deciso objeto do recurso deve ser somente de direito (tese jurdica),
sendo incabvel a discusso de matria de fato;
2 deve existir um prequestionamento da matria objeto do recurso mediante embargos de declarao.
3 deve haver esgotamento das vias recursais anteriores (no posso pular
recurso).
4 a deciso objeto do recurso deve ter sido proferida por rgo de ltima
ou nica instancia no havendo necessidade de ser tribunal (cabe recurso extraordinrio contra decises proferidas no Juizado Especial Cvel).

OAB 2 Fase Direito Civil

6. Recurso Extraordinrio

130
Pedido: o processamento do recurso com a reforma da deciso, mencionando infrao artigo da Constituio Federal, juntando a guia de custas
pertinente.
Dever ter ocorrido, obrigatoriamente, o prequestionamento = artigo da
Constituio Federal que serve de objeto do recurso necessita ter sido expressamente apontado. possvel o prequestionamento implcito.
Se negar seguimento ao RE, caber agravo 10 dias a ser julgado pelo STF.
Se provido, passa-se ao julgamento do RE.
No caso de recurso que se funda em dissdio jurisprudencial, o Recorrente far a prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela
citao do repertrio de jurisprudncia, mencionando as circunstncias que
identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Modelo de Recurso Extraordinrio
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE ...

OAB 2 Fase Direito Civil

Pular 3 a 4 linhas
Processo n...
Ao de ...
Pular 3 a 4 linhas
NOME COMPLETO DO RECORRENTE, por seu procurador que esta
subscreve, nos autos do processo em epgrafe que ora em fase recursal que lhe
move NOME COMPLETO DO RECORRIDO, vem presena de Vossa
Excelncia, interpor
RECURSO EXTRAORDINRIO
com fundamento no art. 102, III a da Constituio Federal, pelos motivos
a seguir aduzidos.
Requer a juntada das inclusas razes, bem como da guia comprobatria do
recolhimento das custas de preparo e de porte de remessa e retorno.
Requer, outrossim, que o presente recurso seja conhecido e provido e remetido ao Supremo Tribunal Federal.
Termos em que,
pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... N ...
RAZES DE RECURSO ESPECIAL
Pular 1 linha
Apelao n ...
Recorrente: Nome Completo
Recorrido: Nome Completo

131

OAB 2 Fase Direito Civil

NCLITOS MINISTROS
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DA OCORRNCIA DO PREQUESTIONAMENTO
(Expor as razes e a matria objeto do prequestionamento, fundamentando
com os artigos de lei)
III DA EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL
(Expor os motivos ensejadores da repercusso geral, fundamentando com
os artigos de lei)
IV DA INFRINGNCIA DA CONSTITUIO FEDERAL
(Expor os motivos em que a Constituio Federal foi infringida, fundamentando com os artigos de lei)
IV DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja o presente recurso conhecido e ao final provido para..., como medida de Justia!
Local e Data
ADVOGADO(A)
OAB/... N ...

Captulo 15

Ao Rescisria

Legislao pertinente arts. 485 a 495 do CPC


A ao rescisria tem a natureza jurdica de ao constitutiva negativa, que
produz uma sentena desconstitutiva, quando julgada procedente. Ela visa
a extino da imutabilidade dos efeitos materiais da sentena de mrito, por
ocorrncia de alguns dos vcios previstos no art. 485 do CPC.
A ao rescisria remdio jurdico que busca reparar a injustia de uma
deciso (sentena) que se encontra sob o manto da coisa julgada.
A sentena rescindvel, mesmo nula, vlida e eficaz. Desta forma, enquanto no revogada pela ao rescisria, plenamente exequvel.
A competncia originria para propositura da ao rescisria do rgo que
tenha competncia recursal ao a ser rescindida.
Caber ao rescisria da sentena de mrito, transitada em julgado,
quando (art. 485 do CPC):
I se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida,
ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV ofender a coisa julgada;


V violar literal disposio de lei; (ver Sumula n 343 do STF)
VI se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo
criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
VII depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia
ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao,
em que se baseou a sentena;
IX fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da
causa.
1 H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando
considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
2 indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido controvrsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
Pode ser proposta ao rescisria por (art. 487 do CPC):
quem foi parte no processo ou pelo seu sucessor a ttulo universal ou
singular (inciso I);
por terceiro juridicamente interessado (inciso II); e
MP, nos casos previstos nas letras do inciso III.
Pressupostos bsicos para admisso:
sentena de mrito transitada em julgado (sentenas de mrito proferidas nas hipteses do art. 269 do CPC);
existncia de algum dos motivos de resciso da sentena previstos no
art. 485 do CPC;
ter menos de 2 anos do trnsito em julgado da sentena (art. 495 do
CPC);
realizao do depsito do art. 488, II, do CPC). No se aplica ao MP e
a pessoas jurdicas de direito pblico.
No possvel a ao rescisria (art. 486 do CPC):
as sentenas inexistentes, que no fazem coisa julgada material, no so
rescindveis por meio da ao rescisria. A nulidade das mesmas poder
ser alegada a qualquer tempo e em qualquer espcie de ao;
os atos judiciais que no dependem de sentena podem ser rescindidos,
como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil, independentemente da propositura de ao rescisria;
nas sentenas meramente homologatrias tambm, no cabe ao
rescisria.

OAB 2 Fase Direito Civil

133

OAB 2 Fase Direito Civil

134
Na ao rescisria, em sua petio inicial, dever alm de preencher os
requisitos do at. 282 do CPC, tambm observar os requisitos do art. 488, e seus
incisos, do CPC:
cumular ao pedido de resciso, se for o caso, o de novo julgamento da
causa (inciso I);
depositar a importncia de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa,
a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel ou improcedente (inciso II); (nos caso de beneficiados
da Assistncia Judiciria Gratuita, a tendncia da jurisprudncia no
sentido de iseno do pagamento da multa, pois tal depsito obstaria o
acesso Justia).
No se aplica o disposto no n. II Unio, ao Estado, ao Municpio e ao
Ministrio Pblico (pargrafo nico).
O direito de propor ao rescisria se extingue em dois (2) anos, contados do trnsito em julgado da deciso) (art. 495 do CPC).
Por meio de medida provisria buscou-se ampliar para quatro anos o prazo
para interposio de ao rescisria pela Fazenda Pblica, mediante modificao parcial da redao do art. 188 do CPC. No entanto, o STF, em deciso de
seu plenrio, suspendeu liminarmente essa regra, por consider-la ofensiva ao
princpio constitucional da isonomia.
O pedido, na ao rescisria, pode dividir-se em duas pretenses:
a) juzo rescindendo ou judicium rescindens: pedido no qual o autor da
ao pretende apenas a anulao da sentena viciada. Tal pedido est
presente em todas as Aes Rescisrias;
b) juzo rescisrio ou judicium rescissorium: quando o autor pretende a
revogao da sentena viciada e a prolao de uma nova sentena. Este
pedido nem sempre constar da ao rescisria, como no caso, por
exemplo, do art. 485 IV do CPC.
Nos termos do art. 491, do CPC, o relator dar parazo de 15 a 30 dias para
a contestar a ao; no o fazendo, tornar-se- revel. Todavia, no so aplicveis
os efeitos do art. 319 do CPC, pois sendo a coisa julgada questo de ordem pblica, a revelia do demandado em ao rescisria inoperante e no dispensa o
autor do nus de provar o fato em que se baseia a sua pretenso.
Se houver necessidade de realizao de provas, o relator delegar a competncia ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando o prazo
de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para a devoluo dos autos (art.
492 do CPC).
O relator age como se fosse o juiz da rescisria, tendo poderes para decidir
todas as questes incidentes que se apresentarem durante o processo. De suas
decises, cabe agravo interno, dirigido para o rgo colegiado competente para
o julgamento do mrito da ao rescisria.

135

Modelo de Petio Inicial de Ao Rescisria


EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE ...

Pular 10 linhas
NOME COMPLETO DO AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob
o n ..., residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP...,
por seu procurador que esta subscreve (conforme Instrumento de Mandato
anexo), vem presena de Vossa Excelncia propor
AO RESCISRIA
com fundamento no art. 485 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, da
respeitvel sentena definitiva transitada em julgado, na Ao... que tramitou perante a ... Vara Cvel da Comarca de ...-..., Processo n..., proposta por
NOME COMPLETO DO RU..., nacionalidade..., estado civil..., profisso...,
portador da Cdula de Identidade RG n..., inscrito no CPF/MF sob o n ...,
residente e domiciliado na ..., n..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
(Resumo dos acontecimentos)
II DA TEMPESTIVIDADE
(Expor a tempestividade da ao, fundamentando com os artigos de lei)
III DA LEGITIMIDADE
(Expor a legitimidade para a propositura da ao, fundamentando com os
artigos de lei)
IV DO FUNDAMENTO JURDICO
(Expor as consequncias jurdicas que o autor pretende com a ao fundamentando com os artigos de lei)
V DO PEDIDO
Diante do exposto, requer sejam concedidos os benefcios da tutela antecipada para o fim de ..., bem como que a presente ao julgada PROCEDENTE
para a resciso da respeitvel sentena proferida pelo juzo a quo, e ..., bem
como a juntada da guia de depsito recolhido, no valor correspondente a 5% do
valor atribudo causa, nos termos do art. 488, II, do Cdigo de Processo Civil.

OAB 2 Fase Direito Civil

Julgando procedente a ao, o Tribunal rescindir a sentena, proferir, se


for o caso, novo julgamento e determinar a restituio do depsito; declarando inadmissvel ou improcedente a ao, a importncia do depsito reverter a
favor do ru, sem prejuzo do disposto no art. 20 (art. 494 do CPC).
Caber resciso do julgado que decidiu a ao rescisria se o mesmo incidiu em qualquer dos casos enumerados no art. 485 do CPC.

OAB 2 Fase Direito Civil

136
VI DO VALOR DA CAUSA
D-se presente causa o valor de R$ ... (...).
Termos em que,
pede deferimento.
ADVOGADO(A)
OAB/... n...
Expresses Condutoras do Raciocnio (Elos de Ligao):
1. de se verificar que
2. No se pode olvidar que ou no h de olvidar-se que
3. Como h de se verificar
4. Como se pode notar
5. de relevado
6. bem verdade que
7. Vale retificar ou cumpre retificar
8. Indubitvel atestar que
9. No se pode perder de vista que
10. Convm ressaltar
11. Posta assim a questo, de se dizer
12. Registra-se ainda
13. Bom dizer
14. Cumpre-se assinalar
15. Oportuno se torna dizer
16. Mister se faz ressaltar
17. Nesse sentido, deve dizer que
18. Tenha-se presente que
19. Inadequado seria esquecer, tambm
20. Assinale, ainda, que
21. preciso insistir tambm no fato de que
22. No mansa e pacfica a questo, conforme se ver
23. de opinio unvoca
24. Cumpre observar, preliminarmente, que
25. Convm notar, outrossim, que
26. Em virtude dessas consideraes,
27. Cumpre examinar, nesse passo
28. Consoante noo dominante
29. No quer isso dizer, entretanto, que
30. Ao ensejo da concluso deste item
31. sobremodo importante assinalar
32. guisa de exemplo, pode-se citar
33. A mais das vezes, convm assinalar
34. No dizer sempre expressivo de
Frmulas introdutrias:
1. A primeira observao recai sobre
2. Inicialmente, preciso lembrar que

3. A primeira observao importante a ser feita que


4. Em primeiro plano, cabe observar
Frmulas concessivas:
1. certo que
2. verdade que
3. Evidente, seguramente
4. Naturalmente,
5. Incontestavelmente, sem dvida alguma
Transies:
1. Passemos ento a
2. Voltemos ento a
3. Antes de falar sobre.. preciso observar que
Expresses de reserva:
1. todavia
2. no entanto, entretanto
3. mas, porm
4. contudo
Frmulas conclusivas:
1. logo
2. consequentemente
3. por isso que
4. em suma
5. pode-se concluir que
6. por conseguinte
7. por tais razes
8. em sntese
9. enfim
10. em derradeiro
11. em ltima anlise
12. finalmente
Enumerao:
1. em primeiro, em segundolugar
2. e por ltimo
3. inicialmente
4. e, em seguida, alm do mais, alm disso, alm de que
5. alis
6. se acrescenta, por outro lado
7. enfim
8. se acrescenta, por fim
Frmulas de insistncia:
1. no apenas.mas
2. mesmo
3. com muito mais razo
4. tanto mais que

OAB 2 Fase Direito Civil

137

138
Insero de exemplo:
1. consideremos o caso de
2. tal o caso de
3. este caso apenas ilustra
4. o exemplo de.confirma
Negao:
1. inobstante isso
2. de outra face
3. entretanto
4. no entanto
5. ao contrrio disso
6. por outro lado
7. por outro enfoque
8. diferente disso
9. diversamente disso
10. de outro lado
Esqueleto:
1. Competncia;
2. Autor;
3. Ru;
4. Ao;
5. Fatos ordem cronolgica de acontecimentos
6. (elo de ligao)

OAB 2 Fase Direito Civil

1. Fundamentos Jurdicos do Direito


(Resta claro que o autor faz jus pretenso consistente.., seno vejamos)
(Para melhor sedimentar a tese supramencionada, encontra-se jurisprudncia predominante, pertinente ao caso)
(elo de ligao)
1. Requerimentos/Pedido
2. Valor da causa (normalmente, estar no art. 282, CPC, se no estiver,
colocar d-se causa o valor de R$..... para fins de alada.
Termos em que,
Pede deferimento.
Local, data.
Advogado(a)
OAB/SP nmero __________
Direito de Famlia 2 fase da OAB
Prof Ms Fernanda Pimentel
Tema 1 A famlia contempornea e seus princpios norteadores

139

1.1 Introduo
O Direito de Famlia um ramo do Direito Civil que se constitui em direito extrapatrimonial e personalssimo, regido por normas cogentes ou de ordem pblica.
Importante destacar que toda relao jurdica de Direito de Famlia geradora de direitos/deveres entre os seus membros, que traz um poder jurdico1
para os pais em relao aos filhos.

1.2 Caractersticas
Os direitos subjetivos de famlia so aplicveis sob uma tica funcional,
qual seja: o seu exerccio em funo da dignidade2 de cada membro que a
compe. O titular do direito obrigado a exerc-lo pela funo do direito que
atende ao interesse de outrem. O direito subjetivo de famlia no se destina
exclusivamente a conceder direitos, mas tambm atribui deveres aos seus titulares (Exemplo: art. 1.696 do CCB).
No se aplica, em regra, ao direito de famlia o princpio da representao3.
Cada direito e dever exercido pelo seu prprio titular. No so submetidos
condio ou termo4. Os direitos subjetivos nascidos da relao familiar so
irrenunciveis e intransmissveis. So pretenses imprescritveis.
So regidos por uma interveno mnima do Estado e dos particulares, mediante a aplicao do denominado princpio da menor interveno: Cdigo
Civil, art. 1.513: defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia.

1.3 A Famlia na CRFB

1. A noo de poder jurdico na famlia est atrelada a um poder-dever, pois os pais tm


o dever de cuidado, sustento, guarda e educao dos filhos menores. A atribuio de
poderes instituiu um verdadeiro ofcio, uma situao de direito-dever: como fundamento da atribuio dos poderes existe o dever de exerc-los (Perlingieri, In: Perfis
de Direito Civil)
2. Referncia ao primado constitucional da dignidade da pessoa humana, contido no
art. 1, inciso III, da Constituio da Repblica.
3. Lembre-se de que h representao legal dos pais em relao aos filhos (art. 1634), a
tutela e curatela (arts. 1.728 e 1.767), bem como se admite o casamento por procurao, nos termos do art. 1.542 do Cdigo Civil.
4. Exemplo: No se pode casar com um perodo preestabelecido de cinco anos, ou
adotar uma criana enquanto ela no entrar na adolescncia. Os atos de direito de
famlia so puros.

OAB 2 Fase Direito Civil

O direito de famlia deve ser compreendido como um meio de realizao


da pessoa humana, fundado na existncia de uma famlia plural, democrtica,

140
que assegura a isonomia entre o casal e a igualdade substancial proteo s
crianas, adolescentes, jovens e idosos, trazendo igualdade entre os filhos e
implementando o combate violncia domstica.
Encontramos na Constituio da Repblica os seguintes princpios que a
norteiam:
Art. 1, III Dignidade da Pessoa Humana
Art. 3, III e IV Igualdade substancial
Art. 5, I Isonomia entre homens e mulheres
Art. 226 A consagrao da famlia plural, em uma clusula geral de incluso: rol exemplificativo, que admite diversas entidades familiares.
Art. 227 Proteo integral criana, ao adolescente e ao jovem (Veja a
EC n 65/2010).
Art. 227, 6 Igualdade Jurdica entre os filhos.
Extramos destas disposies constitucionais os seguintes princpios:
Princpio da Afetividade como orientador das relaes familiares5.
Monogamia: Princpio jurdico organizador das relaes conjugais.
Melhor interesse da criana/adolescente6.
Igualdade de gneros e o respeito diferena7.
Pluralidade das entidades familiares.
Igualdade entre homem e mulher.
Igualdade jurdica entre os filhos.
Facilitao da dissoluo do casamento.
Filiao responsvel e planejamento familiar.

OAB 2 Fase Direito Civil

5. Neste sentido: Com a separao de corpos, cessa o dever de fidelidade no casamento. Afasta-se a anlise da culpa pelo fim do matrimnio, uma vez que ele ocorre pela
insuportabilidade da vida em comum, decorrente do desgaste do afeto que inicialmente uniu o ex-casal. TJ/RS, AC n 70010772853 j. 20.10.2005.
6. J em 1967, o Supremo Tribunal Federal decidiu: O juiz, ao dirimir divergncia
entre pai e me, no se deve restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horrios em dia determinado da semana, o que representa medida mnima. Preocupao
do juiz, nesta ordenao, ser propiciar a manuteno das relaes dos pais com os
filhos. preciso fixar regras que no permitam que se desfaa a relao afetiva entre
pai e filho, entre me e filho. Em relao guarda dos filhos, em qualquer momento,
o juiz pode ser chamado a revisar a deciso, atento ao sistema legal. O que prepondera o interesse dos filhos, e no a pretenso do pai ou da me (RE n 60.265-RJ).
7. Neste sentido, segue trecho de deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
na Apelao Cvel n 2008.001.47423: (...) A CONSTITUIO FEDERAL, AO
GARANTIR A PENSO POR MORTE DE SEGURADO AO COMPANHEIRO,
NO EXCLUIU OS RELACIONAMENTOS HOMOAFETIVOS. A AUSNCIA
DE PREVISO EXPRESSA DA LEI QUE VIGIA POCA DO BITO NO
PODE SER INTERPRETADA EM DESFAVOR DA APELANTE, QUE VIVIA
H MAIS DE VINTE ANOS COM A FALECIDA.

141

1.4. Espcies de famlia


1.4.1 Matrimonial Nascida do casamento Art. 226, 1 e 2 da
CRFB.
1.4.2 Informal8:
1.4.2.1 Unio estvel Art. 226, 3 da CRFB
1.4.2.2 Concubinato Art. 1.727 do Cdigo Civil
1.4.2.3 Homoafetiva9 ou Isossexual
1.4.3 Monoparental Art. 226, 4 da CRFB
1.4.4 Anaparental 10
1.4.5 Pluriparental ou mosaico11
1.4.6 Eudemonista12 13
Ateno: O Superior Tribunal de Justia13 reconheceu que a proteo s
entidades familiares deve ser extensiva s pessoas solteiras, separadas e vivas,
nos termos da Smula n 364.

8. Ver conceito na obra de Maria Berenice Dias: DIAS, Maria Berenice. Curso de
Direito das Famlias. 6. ed. Rio: Renovar, 2010. p. 46-51.
9. Destaque-se que a insero das unies homoafetivas como entidades familiares no
encontra acolhida unnime na doutrina ptria, em razo da interpretao do art.
226, 3, da Constituio da Repblica, que estabelece como pressuposto da constituio destas relaes a diversidade de sexos. Contudo, parece adequada a insero das relaes de pessoas do mesmo sexo como entidades familiares a partir de
interpretaes jurisprudenciais, que tm como paradigma a ADIn n 4.277, julgada
em 4 de maio de 2011 pelo Supremo Tribunal Federal. Tambm cabe o exemplo
do Recurso Especial n 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em
27/04/2010. Disponvel em: <www.stj.gov.br>.
10. Configurada pela relao familiar composta por indivduos no ligados por laos de
casamento e unio estvel mas que tm uma relao de cooperao e solidariedade.
Ex.: irmos que vivem juntos, primos, sobrinhos que estejam sob os cuidados dos tios.

12. a afetividade, e no a vontade, o elemento constitutivo dos vnculos interpessoais:


o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitria da solidariedade ensejam o reconhecimento
do afeto como nico modo eficaz de definio da famlia e de preservao da vida.
Esse, dos novos vrtices sociais, o mais inovador. (Dias)
13 A interpretao teleolgica do art. 1, da Lei n 8.009/1990, revela que a norma no
se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo definitivo a proteo de um direito
fundamental da pessoa humana: o direito moradia. Se assim ocorre, no faz sentido
proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais doloroso dos
sentimentos: a solido. EREsp n 182223/SP EMBARGOS DE DIVERGNCIA
NO RECURSO ESPECIAL n 1999/0110360-6

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11. Configuradas pela pluralidade das relaes parentais, especialmente a partir das novas unies daqueles que j tm filhos de relacionamentos anteriores.

Captulo 16

Casamento

1. Conceito
Casamento o vnculo jurdico entre o homem e a mulher que se unem
material e espiritualmente para constiturem uma famlia.
Tratase de uma entidade familiar com proteo e status constitucional (art.
226 da CF).
Ateno: Em 25 de outubro de 2011, o Superior Tribunal de Justia decidiu
pela possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Veja os fundamentos no REsp n 1.183.378.

1.1 Natureza Jurdica


Para os autores clssicos do Direito Civil prevalece a concepo de que
casamento um contrato especial de direito de famlia1 onde o homem e a

1. Neste sentido, Caio Mrio, Instituies de Direito Civil, volume V, Editora Gen,
2010, p. 68-71.

143
mulher constituem uma entidade familiar com vistas a estabelecer uma comunho
plena de vida (art. 1.511), embora outros o considerem uma instituio social2.
No entender de Maria Berenice Dias3, casamento tanto significa o ato
de celebrao do matrimnio como a relao jurdica que dele se origina, a
relao matrimonial. (...) O casamento uma relao complexa, assumindo
o par direitos e deveres recprocos que acarretam seqelas no s no mbito
pessoal. A partir de sua celebrao, altera-se a situao patrimonial dos bens. A
identificao do estado civil serve para dar publicidade, no s de sua condio
pessoal, mas tambm de sua condio patrimonial, destinando-se a proporcionar segurana a terceiros.

2. Efeitos
2.1 Estabelecimento de comunho plena de vida (CCB, art. 1.511);
2.2 Direitos e deveres entre os cnjuges (CCB, arts. 1.565 a 1.570);
2.3 Regime patrimonial de bens (CCB, art. 1.639).

3. Aspectos Gerais da Celebrao do Casamento


3.1 Capacidade para o Casamento
Lembrem-se sempre: A idade nbil, ou seja, aquela a partir da qual se possvel casar, desde que autorizados, comea aos 16 anos (art. 1.517). Antes desta
idade, o casamento s admitido sob autorizao judicial (arts. 1.518 a 1.520).

a) Diversidade de sexo: nesse sentido, a lei clara e no abre espao a


qualquer exegese extensiva (art. 1.517). As parcerias homoafetivas
tm relevncia jurdica e hoje so consideradas espcies de entidade
familiar, INCLUSIVE PODENDO SER CONVERTIDAS EM CASAMENTO, conforme entendimento do STJ. Destaque-se que ainda
existe previso legal para a diversidade de sexos.
b) Consentimento: a falta de consentimento torna inexistente o casamento.
c) Celebrao por autoridade competente: inexiste casamento se o
consentimento manifestado perante a quem no tem competncia
para celebrar o ato matrimonial. Casamento celebrado perante au2. Washington de Barros. Curso de Direito de Famlia, p. 17.
3. DIAS, Maria Berenice. Curso de Direito das Famlias. 6. ed. Rio: Renovar, 2010.

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3.2 Pressupostos da Existncia Jurdica do Casamento

144
toridade incompetente (prefeito municipal ou delegado de polcia)
no nulo, mas simplesmente inexistente.

3.3 Procedimentos de Habilitao


O casamento religioso se equipara ao civil. O legislador, no art. 1.515 do
Cdigo Civil, explicita os modos pelos quais se alcanam os efeitos civis:
a) Habilitao prvia: os nubentes se apresentam ao oficial do registro civil
e se habilitam ao ato posterior. Encerrado o procedimento de habilitao (em um prazo de 90 dias), extrada uma sentena, resultando
em uma certido a ser apresentada ao ministro religioso. A habilitao
aqui descrita a mesma exigida para o casamento civil e o procedimento visa declarar e certificar que os interessados no possuem impedimentos, estando aptos para o casamento.
b) Habilitao posterior: nesse caso, primeiro realizada a cerimnia religiosa com posterior competente habilitao e, por fim, a inscrio do
casamento no registro pblico. O registro funciona como uma espcie
de convalidao.

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3.4 Celebrao do Casamento


Dada a importncia de que se reveste o casamento, tanto na ordem pblica
como na ordem privada, o legislador revesteo de toda a solenidade possvel.
o que se depreende da leitura dos arts. 1.533 a 1.538.
a) Casamento por procurao: a lei permite a celebrao do ato por procurao cuja eficcia no ultrapassar 90 dias, desde que o nubente impossibilitado outorgue poderes especiais a algum para comparecer em seu
lugar e receber, em seu nome, o outro consorte. Hoje, em decorrncia
de disposio legal expressa (art. 1.542), imprescindvel a escritura
pblica para a sua validade. Esta procurao um ato eminentemente
revogvel at o momento da celebrao do casamento.
b) Casamento perante autoridade diplomtica ou consular: dispe o art.
7, 2, da LICC: O casamento de estrangeiros poder celebrar-se
perante autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os
nubentes.
c) No caso de um dos nubentes ser brasileiro e outro estrangeiro, cessa
a competncia da autoridade consular. Se o casamento for realizado
no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos e s
formalidades do casamento (art. 7, 1, da LICC).
d) Casamento nuncupativo: tambm chamado in extremis vitae momentis,
ou in articulo mortis, forma especial de celebrao de casamento,

145
prevista pelo Cdigo Civil, quando um dos contraentes se encontra em
iminente perigo de vida, no havendo assim tempo para a celebrao
do casamento com todo o formalismo previsto na lei civil.
O art. 1.540 do Cdigo Civil permite que o oficial do Registro Civil, mediante despacho da autoridade competente, vista dos documentos exigidos
no art. 1.525 e independentemente de edital de proclamas, d a certido de
habilitao, dispensando o processo regular. Mas a lei chega mesmo a permitir
a dispensa da autoridade competente se os contraentes no lograrem obter sua
presena. Neste caso, os nubentes figuraro como celebrantes e realizaro oralmente o casamento, perante seis testemunhas, que no tenham parentesco em
linha reta, ou na colateral, at o segundo grau.

O casamento realizado no Brasil, conforme dispe o art. 1.543, prova-se


pela certido do registro, que na hiptese do casamento religioso feito em at
90 dias aps a sua celebrao (art. 1.516, 1). A prova supletria s se torna
admissvel quando, preliminarmente, justifica-se a falta ou a perda do registro
(ex.: passaporte, depoimento de testemunhas, certido de proclamas, etc.).
O Cdigo Civil admite uma prova indireta: a posse do estado de casados,
que nada mais do que a situao de duas pessoas que sempre se comportaram,
privada e publicamente, como marido e mulher e que, para a comunidade,
encontram-se no gozo recproco da situao de esposos. Segundo a disposio
legal, a concesso feita pelo art. 1.545 fica subordinado a quatro pressupostos:
a) que ambos os pais tenham falecido;
b) que ambos os pais tenham vivido naquele estado;
c) que a prole comum prove que o ;
d) que no se apresente certido de registro civil provando a ocorrncia de
casamento.
A regra do in dubio pro matrimonio (art. 1.547 do CC) utilizada quando
h dvida sobre a prova do casamento, ou seja, quando h dvida quanto
existncia do ato constitutivo do vnculo conjugal, o julgador deve se inclinar
pela sua existncia.
O art. 1.546 prev a retroatividade dos efeitos do registro da sentena que
reconhece o casamento data de sua celebrao. O artigo consagra os efeitos
da retroao sentencial, chancelando a dimenso do afeto em detrimento do
puro formalismo.
O casamento celebrado no exterior vlido no Brasil, desde que registrado,
quando do retorno dos nubentes ao Pas. Em assim sendo, a validade do
casamento celebrado no estrangeiro, no consulado brasileiro, est submetida ao
requisito de que ambos os nubentes sejam brasileiros. A eficcia do ato, no Brasil,

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3.5 Das provas do Casamento

146
est submetida condio suspensiva, qual seja, a realizao de seu registro em
territrio nacional. Aps o retorno dos brasileiros ao territrio nacional, dever ser
registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges.

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3.6 Da invalidade do casamento


a) Casamento inexistente: o casamento inexistente quando lhe faltam
um ou mais elementos essenciais sua formao. O ato, no adquirindo existncia, nenhum efeito pode produzir.
b) Casamento nulo: segundo o disposto no art. 1.548, nulo o casamento
contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os
atos da vida civil (por no estar em seu juzo perfeito) e por infringncia
de impedimentos (previstos no art. 1.521, I a VII, do CC). A decretao da nulidade pode ser promovida pelo Ministrio Pblico ou por
qualquer interessado (art. 1.549). A sentena de nulidade do casamento
tem carter declaratrio, uma vez que reconhece apenas o fato que o
invalida, produzindo efeitos ex tunc (art. 1.563).
c) Casamento anulvel: o art. 1.550 trata dos casos de casamento anulvel
que substituem, em linhas gerais, os outrora denominados impedimentos dirimentes relativos. Seis so as hipteses legais de anulao do casamento. No existem outras; logo, trata-se de uma enumerao taxativa
e no exemplificativa. So elas:
1) quem no completou a idade mnima para casar (a regra comporta
as excees dos arts. 1.520 e 1.551);
2) o menor em idade nbil, no autorizado pelo seu representante
legal: entretanto, depois de atingi-la, poder confirmar seu casamento, com a autorizao de seus representantes legais, ou com
suprimento judicial (art. 1.533);
3) a ocorrncia de vcio de vontade: nos arts. 1.556 e 1.557, o legislador
trata da complexa matria da ocorrncia de erro essencial de um
dos nubentes quanto pessoa do outro. Em seguida, arrola as hipteses caracterizadoras daquele erro. So elas:
a) o que diz respeito sua identidade, honra e boa fama;
b) a ignorncia de crime anterior ao casamento;
c) a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel
ou de molstia grave e transmissvel, por contgio ou herana;
d) a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave.
Com efeito, para que o erro essencial quanto pessoa do outro nubente
seja causa de anulabilidade do casamento, preciso a ocorrncia de trs
pressupostos:

147
a) anterioridade do defeito ao casamento;
b) desconhecimento do defeito pelo cnjuge enganado;
c) insuportabilidade da vida em comum4;
4) o incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, seu
consentimento: os surdos-mudos sem educao adequada que lhes
possibilite manifestar sua vontade no podem se casar; de igual
modo, a pessoa portadora de enfermidade mental ou fsica e o toxicmano no podem se casar;
5) pelo mandatrio, sem que ele ou outro contratante soubesse da revogao do mandato, no sobrevindo coabitao entre os cnjuges;
6) por incompetncia da autoridade celebrante: o legislador est aqui
se referindo incompetncia ratione loci (em razo do lugar da celebrao) ou, ento, ratione personarum (em razo das pessoas dos
nubentes, quanto a seus domiclios). A incompetncia ratione materiae (incompetncia em razo da matria), conforme vimos, gera
inexistncia do casamento, salvo na hiptese do art. 1.554.

3.7 Casamento putativo

4. Vide Apelao Cvel n 0000881-55.2008.8.19.0207 (2009.001.42565), proferida


pela 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: APELAO 1
Ementa DES. ORLANDO SECCO Julgamento: 05/11/2009 OITAVA CMARA CVEL APELAO CVEL. Civil. Processual Civil. Famlia. Anulao de
Casamento. Inicial alegando alternativamente vcio de consentimento (coao moral) e erro substancial. Contexto ftico-probatrio (documentos e testemunhos) que,
conquanto demonstre a senilidade do demandante e grande diferena de idade entre os cnjuges (51 anos), mostra-se absolutamente divorciado das teses autorais ante
a ausncia de qualquer indcio de erro ou coao. Insindicabilidade e irrelevncia
legal das motivaes e reais sentimentos que impulsionaram a r a contrair npcias
com o autor. Ausncia de prova (Art. 333, I, CPC). No configurao dos vcios de
vontade que consubstanciam as causas de pedir (Arts. 1.548, I e 1.550, III/V, NCC).
Manuteno da sentena. Improvimento ao Apelo.

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Diz-se putativo o casamento que, embora nulo, ou anulvel, foi contrado


de boa-f, por um s ou por ambos os cnjuges, reconhecendo-lhe efeitos a
ordem jurdica. O termo vem do latim, putare, que significa imaginar. Atendendo boa-f e ao princpio da equidade, o ordenamento jurdico reconhece
ao casamento nulo, ou anulvel, todos os efeitos aos filhos e ao cnjuge de
boa-f do casamento vlido.
Declarado putativo, o casamento ganha validade e produz todos os efeitos
que produziria o casamento vlido, at a data da sentena que o invalidou. A
putatividade pode ocorrer na prpria ao anulatria ou em processo autnomo promovido pelo(s) cnjuge(s) enganado(s), pelos filhos ou por terceiros que
tenham interesse na declarao, se a sentena foi omissa a esse respeito.

148

3.8 Formalidades
So prescries normativas para a celebrao do casamento vlido, uma
vez que sendo ato jurdico formal, deve atender estritamente s previses legais
para sua celebrao. So elas:
a) Formalidades preliminares: so as que antecedem ao casamento. Elas
so de trs ordens: habilitao (arts. 1.525 e 1.526). Nesta fase, ocorre a
apreciao dos documentos, a apurao da capacidade dos nubentes e
a inexistncia dos impedimentos matrimoniais; publicao dos editais
(art. 1.527). A dispensa dos editais possvel nas seguintes hipteses: se
ficar comprovada a urgncia (grave enfermidade, parto eminente, viagem inadivel) e tambm no caso de casamento nuncupativo; e emisso do certificado da habilitao (arts. 1.533 a 1.538) em que o oficial
extrair o certificado de habilitao durando, a eficcia da habilitao,
por 90 dias.
b) Formalidades concomitantes: so as que acompanham a cerimnia e
vm detalhadamente previstas nos arts. 1.533 a 1.538. Importante notar
que sua inobservncia determina a nulidade do ato.

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3.9 Dos Impedimentos Matrimoniais


So as circunstncias que impossibilitam a realizao de determinado casamento; em outras palavras, a ausncia de requisito ou ausncia de qualidade que a lei articulou entre as condies que invalidam ou apenas probem a
unio civil.
Desde j importante observar a diferena entre incapacidade e impedimento matrimonial. A incapacidade geral, a pessoa considerada incapaz no
pode se casar com quem quer que seja (ex.: pessoa casada). O impedimento
matrimonial relativo, sendo um bice estabelecido por lei em razo de
determinada posio jurdica, ou seja, a pessoa considerada impedida no
pode se casar com determinada pessoa ou enquanto ostentar determinada
estado (ex.: no podem se casar os irmos art. 1.521, IV nem as pessoas
que ostentarem a condio de casadas5).
Os impedimentos eram classificados na lei civil anterior como dirimentes pblicos ou absolutos, dirimentes relativos e impedientes6. Contudo, o
5. Ateno: Os impedimentos do casamento tambm impedem o reconhecimento da
unio estvel, com exceo das pessoas casadas que estejam separadas de direito
(judicial ou extrajudicialmente) ou os separados de fato (art. 1.723, 1).
6. No Cdigo de 1916, impedimentos dirimentes relativos geravam a anulabilidade e
os impedimentos impedientes traziam a restrio quanto ao regime patrimonial de
bens que hoje se denomina causa suspensiva (art. 1.523).

149
legislador considera como impedimento somente aquelas causas capazes de
trazer a nulidade do casamento.
Os impedimentos matrimoniais, previstos no art. 1.521 do Cdigo Civil,
so classificados em trs categorias: impedimentos resultantes do parentesco
(art. 1.521, I a V); impedimentos resultantes de vnculo (art. 1.521, VI); e impedimentos resultantes de crime (art. 1.521, VII). Acarretam, como efeito, a
nulidade do casamento. Considerando o interesse pblico neles estampados,
podem ser arguidos por qualquer interessado e pelo Ministrio Pblico.

4. Dissoluo da Sociedade Conjugal


O Brasil adota por princpio a dissolubilidade do vnculo conjugal, conforme disposto no art. 226, 6, da CRFB, alterado em julho de 2010 pela Emenda Constitucional n 66/2010. A partir deste princpio, refora-se o fundamento
de que o pedido de divrcio um direito potestativo do casal, podendo ser
exercido sempre que um deles no quiser manter a relao conjugal.
As causas de dissoluo podero ser concomitantes constituio do
vnculo conjugal, sendo a nulidade e a anulabilidade posteriores celebrao do casamento. Por causas posteriores de dissoluo, se tem a morte e o
divrcio, embora o Cdigo Civil mantenha previso em seu art. 1.571 em
relao separao.
H hoje uma grande discusso em relao modificao quanto dissoluo do casamento em razo da Emenda Constitucional n 66/2010. Para
alguns autores, no existem mais requisitos objetivos (tempo de casamento,
separao de fato anterior) ou subjetivos (culpa de uma das partes, impossibilidade de manuteno do vnculo)7. Para Rodrigo da Cunha Pereira8, houve
a derrogao dos artigos da lei civil que tratavam da separao judicial. Neste
caso, trata-se de uma revogao tcita e que traz a extino simultnea da sociedade e do vnculo conjugal9.
7. Neste sentido, Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias. Vide <www.ibdfam.org.br>.
9. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tem defendido esta tese, a exemplo:
0002282-97.2003.8.19.0067 APELAO 1 Ementa DES. HELENA CANDIDA LISBOA GAEDE Julgamento: 27/08/2010 TERCEIRA CMARA
CVEL. APELAO CVEL. DIVRCIO. DIREITO CONSENSUAL. DETERMINAO PARA QUE FOSSE APRESENTADA A DECLARAO DE
DUAS TESTEMUNHAS ACERCA DO LAPSO TEMPORAL DA SEPARAO. PARALISAO POR CINCO ANOS. EXTINO POR ABANDONO.
META. 2. O ART. 226, 6, DA CRFB, COM REDAO ALTERADA PELA
EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/2010, NO TRAZ MAIS NENHUM

OAB 2 Fase Direito Civil

8. Idem.

150
Para Maria Berenice Dias, necessrio alertar que a novidade atinge as
aes em andamento. Todos os processos de separao perderam o objeto por
impossibilidade jurdica do pedido (CPC 267, inciso VI). No podem seguir
tramitando demandas que buscam uma resposta no mais contemplada no
ordenamento jurdico (In: Divrcio j! Editora Revista dos Tribunais, 2010).
Outras vozes tm se levantado10 e dito que a norma constitucional no
vedou a separao e que, portanto, ela ainda estaria em vigor. Em razo da
grande discusso sobre o tema, sero mantidos os tpicos acerca da separao.

4.1 Efeitos da Separao e do Divrcio


Com base na interpretao de que no cabe interpretao revogatria do
instituto da separao luz da nova redao constitucional (ateno, pois este
entendimento minoritrio), pode-se pensar nos efeitos dos dois institutos para
a ruptura do casamento.
Os efeitos da separao de direito11 e do divrcio atingem tanto a pessoa dos
cnjuges quanto o seu patrimnio, por isso, se fala em efeitos pessoais e efeitos
patrimoniais.

4.1.1 Efeitos pessoais


a) pe termo aos deveres recprocos do casamento;

OAB 2 Fase Direito Civil

REQUISITO TEMPORAL PARA A DECRETAO DO DIVRCIO, QUE


PODER SER OBTIDO A QUALQUER TEMPO. ASSIM, AS EXIGNCIAS
NO MAIS SUBSISTEM PARA A CONCESSO DO DIVRCIO. ANULAO DA SENTENA PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PROVIMENTO DO RECURSO.
10. O Desembargador Srgio Grishow, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul publicou artigo em que defendeu que a Constituio Federal no revogou a separao
judicial, mas apenas suprimiu os requisitos do divrcio. A separao judicial apenas
foi elidida como exigncia para o divrcio, mas permanece no sistema brasileiro,
enquanto no revogado o Cdigo Civil. Muitos pensam assim. A Constituio fala
que o casamento dissolvido pelo divrcio; ora, a separao no dissolve casamento,
mas sim a sociedade conjugal. Alguns asseveram que ela intil. No bem assim.
Desde que no atrapalhe o divrcio, pode continuar no Cdigo Civil. A verdade
que pode ser o nico caminho para aqueles cuja religio no admite o divrcio. A
Constituio, ao nela constar que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio,
no especifica requisitos, com o que sustentvel que continuem regidos pelo Cdigo
Civil. In: Calma com a separao e o divrcio! Srgio Gischkow. Disponvel em:
<http://magrs.net>.
11. Aqui nos referimos tanto judicial quanto extrajudicial. O conceito de separao
de direito se ope separao de fato, que se constitui a partir da cessao da vida
em comum.

151
b) faculta ao cnjuge manter o sobrenome do outro , mas traz no art.
1.578 hipteses para a perda do direito de usar o sobrenome do outro,
pena que se concretizar se no ocorrer alguma das hipteses previstas
nos incisos do citado artigo:
I. evidente prejuzo para sua identificao;
II. manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida;
III. dano grave reconhecido na deciso judicial;
c) impossibilita a realizao de novas npcias;
d) autoriza a converso em divrcio, cumprido o prazo de um ano de vigncia da separao;
12

A ao de converso de separao em divrcio (o chamado divrcio indireto)


inegavelmente persiste no sistema para que as pessoas que atualmente no
esto divorciadas possam romper o vnculo, j que a emenda constitucional
no as transforma em divorciadas. Contudo, o prazo de 1 ano previsto para a
converso no caput do art. 1.580 do Cdigo Civil no mais existe. Assim, imaginemos que o casal se separou judicialmente ou por escritura pblica na vspera da promulgao da PEC. No dia seguinte, tais pessoas poderiam ter se
beneficiado da converso sem necessidade de observncia de qualquer prazo.
e) em consequncia do poder familiar, emerge o direito de se pleitear a
guarda dos filhos incapazes na forma do art. 1.583, podendo ser estabelecida a guarda unilateral ou compartilhada.

a) pe fim ao regime matrimonial de bens;


b) substitui o dever de sustento pela obrigao alimentar;
c) extingue o direito sucessrio entre os cnjuges;
d) pode dar origem indenizao por perdas e danos se ocorrerem prejuzos morais ou patrimoniais, desde que se configure a prtica de ato
ilcito ou abuso de direito.
A sentena de divrcio produz os seguintes efeitos:
a) dissolve definitivamente o vnculo matrimonial;
b) pe fim aos deveres conjugais;
c) extingue o regime matrimonial de bens, sem que seja necessrio efetuar
a partilha dos bens, havendo o estabelecimento de condomnio entre o
casal, conforme dispe o art. 1.580 do CCB13;
12. Para alguns autores, o direito de usar o sobrenome do outro se constitui um direito
da personalidade e, portanto, torna-se bem jurdico indisponvel.
13. Smula n 197 do STJ: O divrcio direto pode ser concedido sem que haja prvia
partilha de bens.

OAB 2 Fase Direito Civil

4.1.2 Efeitos patrimoniais

152
d) faz cessar o direito sucessrio;
e) no admite reconciliao entre os cnjuges;
f) possibilita novo casamento aos divorciados;
g) mantm inalterados os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos.

4.1.3 Dissoluo extrajudicial do casamento

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A partir de 2007, com a vigncia da Lei n 11.441, de 4 de janeiro de 2007,


o Cdigo de Processo Civil passou admitir a possibilidade da realizao de procedimento extrajudicial para a dissoluo do casamento, bem como os inventrios e as partilhas, que devem ser realizados extrajudicialmente por escritura
pblica (art. 1.124-A do CPC).
O procedimento extrajudicial facultativo, no podendo o juiz se recusar a
homologar o pedido feito em sede judicial14.
As partes precisam ser assistidas por advogado, podendo o mesmo profissional representar ambos os cnjuges. Da escritura devem constar estipulaes
quanto penso alimentcia, partilha dos bens15, mantena do nome de
casado ou ao retorno do nome de solteiro. Os cnjuges podem escolher livremente o Tabelionato, no havendo qualquer regra que fixe competncia.
A manifestao de vontade declinada na escritura irretratvel, mas, como
se trata de negcio jurdico, pode ser anulada por incapacidade ou por vcio de
consentimento.
Quanto medida cautelar de separao de corpos, prevista no art. 888,
inciso VI do Cdigo de Processo Civil, h sua permanncia em vigor e produzindo plenos efeitos. Esta eficcia est restrita tutela dos interesses do autor,
no sendo mais utilizada como termo inicial para a contagem do prazo para
a concesso do divrcio previsto art. 1580, caput do Cdigo Civil ou para a
caracterizao da culpa de um dos cnjuges pelo denominado abandono
de lar. Neste caso, cabe parte interessada cabe o pedido de divrcio, sem a
necessidade de qualquer requisito preliminar.
Ateno: A separao de fato, que conforme Orlando Gomes a cessao da
vida em comum, produz efeitos jurdicos entre o casal. O primeiro deles
a possibilidade do separado de fato contrair unio estvel (art. 1723, 1, in
fine). Quanto aos efeitos patrimoniais, deve-se elencar: 1) cessao dos efeitos
do regime patrimonial de bens (os bens havidos aps a separao de fato no
sero objeto de comunho); 2) extingue-se a capacidade sucessria, nos termos do art. 1.830 do CCB.

14. Neste diapaso, dispe a Resoluo n 35/2007 do Conselho Nacional de Justia.


15. Mesmo que no faam a partilha imediata, com a permanncia dos bens em condomnio.

153

5. Regime Patrimonial de Bens


a disciplina legal dos efeitos patrimoniais do casamento, podendo ser
considerado como o conjunto de princpios que regulam a situao patrimonial do casal.
O art. 1.639 do Cdigo Civil resgata o princpio da autonomia da vontade,
em matria de regime de bens, permitindo aos cnjuges estipular o que lhes
aprouver. Na realidade, o legislador criou trs hipteses de incidncia de regras
em matria de regime de bens:
a) os cnjuges escolhem o que lhes aprouver16: materializando sua escolha
em documento prprio (pacto antenupcial art. 1.640, c/c art. 1.653)17;
b) os cnjuges aderem ao regime legal: sem conveno, aceitando em bloco o regime da comunho parcial de bens (art. 1.640);
c) os cnjuges esto submetidos ao regime da separao total de bens obrigatria: no h pacto antenupcial e, se houvesse, este seria nulo, pois
h a imposio do regime quando um ou ambos os cnjuges tiverem
mais de 70 anos18, se houver necessidade de autorizao judicial para o
casamento ou se estiverem presentes as causas suspensivas (art. 1.641)
Ateno: O Recurso Especial n 1.190.722/SP reconheceu a possibilidade
de aplicao do Regime da Separao Obrigatria de Bens Unio Estvel,
mas esta posio no unnime. Veja trecho do voto: II A no extenso do
regime da separao obrigatria de bens, em razo da senilidade do de cujus,
constante do art. 1.641, II, do Cdigo Civil, unio estvel equivaleria, em
tais situaes, ao desestmulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da
finalidade arraigada no ordenamento jurdico nacional, o qual se prope a
facilitar a convolao da unio estvel em casamento, e no o contrrio (...).

16. Para Gustavo Tepedino (In: Temas de Direito Civil, 2008, Renovar), a validade das
clusulas formuladas por iniciativa das partes, seja no mbito do casamento, seja em
pactos atinentes a outras formaes familiares, deve levar em considerao a funo
instrumental da famlia no desenvolvimento da pessoa humana. Sero merecedoras de
tutela as clusulas que promovam a dignidade de cada integrante da famlia luz dos
princpios da solidariedade e da igualdade.
17. Enunciado n 331 do Conselho de Justia Federal: O estatuto patrimonial do casal
pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Cdigo Civil, e, para efeito de fiel observncia do disposto no art. 1.528 do Cdigo Civil,
cumpre certificao a respeito, nos autos de habilitao matrimonial.
18. Ateno: Alterao do art. 1.641 do Cdigo Civil realizada pela Lei n 12.344, de 9
de dezembro de 2010.

OAB 2 Fase Direito Civil

No havendo a imposio do regime da separao obrigatria, a liberdade


dos cnjuges no exerccio da escolha total, mas a lei impe a necessidade da

OAB 2 Fase Direito Civil

154
conveno pacto antenupcial sempre que a opo exercida difere do padro
ofertado pela lei. Importante ressaltar que o regime de bens comea a vigorar
desde a data do casamento, diz o 1 do art. 1.639 do Cdigo Civil. Todavia,
esse regime passvel de modificao (art. 1.639, 2), mediante a ocorrncia
de trs requisitos cumulativos: a autorizao judicial; o pedido motivado de
ambos os cnjuges; a ressalva dos direitos de terceiros.
O pedido de alterao dirigido ao juiz competente, em ao prpria, que
s o deferir quando convicto da motivao relevante e do no prejuzo dos
interesses de terceiros. O pedido motivado de ambos os cnjuges cerca o pedido de maior garantia; a falta de anuncia de um no s compromete o deferimento, como tambm no poder ser suprida pelo juiz e pode ser requerido
mesmo se o regime for o da separao total obrigatria, observados os termos
do Enunciado n 113 do Conselho de Justia Federal: admissvel a alterao
de regime de bens entre os cnjuges, quando ento o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cnjuges, ser objeto de autorizao judicial, com
ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio de
inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.
Questo importante a possvel antinomia entre a previso do art. 2.039 do
Cdigo Civil e a possibilidade de modificao do regime de bens aos cnjuges
que se casaram na vigncia da Lei Civil de 191619. H o entendimento prevalecente pela possibilidade de alterao, conforme se depreende da anlise do
decisum prolatado pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n
821807/PR: Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16.
Alterao do regime de bens. Possibilidade. A interpretao conjugada dos
arts. 1.639, 2, 2.035 e 2.039, do CC/2002, admite a alterao do regime de
bens adotado por ocasio do matrimnio, desde que ressalvados os direitos
de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido.
Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alterao
do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado
como razes da mudana a cessao da incapacidade civil interligada causa
suspensiva da celebrao do casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria, alm da necessria ressalva quanto a direitos de terceiros, a
alterao para o regime de comunho parcial permitida. (...). Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior permanecem sob a regncia da
lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero regulados pelo CC/2002, isto , a
partir da alterao do regime de bens, passa o CC/2002 a reger a nova relao do
casal. Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5, inciso
XXXVI, da CF/1988, e sim em aplicao de norma geral com efeitos imediatos.
19. Veja o Enunciado n 266, proferido na III Jornada de Direito Civil do CJF: A alterao do regime de bens prevista no 2 do art. 1.639 do Cdigo Civil tambm
permitida nos casamentos realizados na vigncia da legislao anterior.

155

5.1 Pacto Antenupcial


O pacto antenupcial um negcio jurdico pessoal, solene, sendo indispensvel a escritura pblica (art. 1.653), nominado e tpico, pois os nubentes tm
a sua autonomia limitada pela lei e no podem, consequentemente, estipular
que o pacto produzir efeitos diversos daqueles previstos pela norma jurdica.
Acrescenta o art. 1.653 que o pacto nulo se no lhe seguir o casamento,
ou seja, o casamento condio necessria para que o pacto produza os seus
reais efeitos. Logo, no realizado o casamento, o pacto se torna ineficaz.
O pacto antenupcial s ter efeito perante terceiros art. 1.657 depois de
registrado. Assim como o casamento objeto de registro pblico, a lei tambm
exige o registro do pacto antenupcial no Registro de Imveis, para que produza
os efeitos perante terceiros. A eficcia, a que se refere o texto legal, diz respeito
to somente aos bens imveis. O registro imobilirio competente o do domiclio dos cnjuges, devendo os cnjuges levar ao registro imobilirio a escritura
pblica do pacto antenupcial e a certido do casamento.

Introduzido no Brasil pela Lei do Divrcio (Lei n 6.515/1977), alterou


o ento vigente art. 258 do Cdigo Civil de 1916, para determinar que, no
havendo conveno, ou sendo nula, vigorar, quanto aos bens, o regime da
comunho parcial, que traz uma presuno: os bens adquiridos a ttulo oneroso
na constncia do casamento sero partilhados.
O regime de comunho parcial limita o patrimnio comum aos bens adquiridos na constncia do casamento a ttulo oneroso (ou seja, a ocorrncia da
sociedade conjugal no anula a individualidade e autonomia dos cnjuges em
matria patrimonial). Desse modo, o regime da comunho parcial faz surgir
trs massas distintas de bens, quais sejam: os bens particulares do marido; os
bens particulares da mulher; e os bens comuns do casal.
No art. 1.659 do Cdigo Civil, esto arrolados os bens que no entram na
comunho:
a) os bens que cada cnjuge possuir ao se casar e os que lhe sobrevierem,
na constncia do casamento, por doao ou sucesso e os sub-rogados
em seu lugar;
b) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cnjuges em sub-rogao dos bens particulares. O limite da sub-rogao o valor do bem particular (adquirido antes do casamento, ou doado, ou herdado). Se o bem sub-rogado mais valioso que o alienado, a
diferena do valor, se no foi paga com recursos prprios e particulares
do cnjuge, passa a ser comum a ambos os cnjuges;

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5.2 Regime da Comunho Parcial de Bens

156
c) as obrigaes anteriores ao casamento obrigaes negociais;
d) as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do
casal;
e) os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profisso;
f) os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
g) as penses, meiossoldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Os bens que participam da comunho so aqueles descritos no art. 1.660
do Cdigo Civil.

5.4 Regime de Comunho Universal de Bens


Segundo o art. 1.667 do Cdigo Civil, o regime da comunho universal
importa na comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e
suas dvidas. Todos os bens, diz a lei; logo, mveis e imveis, direitos e aes,
passam a constituir uma s massa, que permanece indivisvel at a dissoluo
da sociedade conjugal.
Cada um dos cnjuges tem direito metade ideal desta massa, por isso, se
diz que o cnjuge meeiro. Com a excluso das excees previstas no art.
1.668 e arroladas no art. 1.669, os patrimnios dos cnjuges se fundem em um
s, passando marido e mulher a figurar como condminos de um condomnio
peculiar, pois que insuscetvel de diviso antes da dissoluo da sociedade
conjugal.

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5.5 Regime da Participao Final nos Aquestos


Na participao final nos aquestos, h formao de massas de bens particulares incomunicveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no
momento da sua dissoluo.
Durante o casamento, como ocorre na separao de bens, cada um dos
cnjuges goza de liberdade total na administrao e na disposio dos seus
bens, mas, ao mesmo tempo, associa cada cnjuge aos ganhos do outro, valor
este a ser levantado na dissoluo da sociedade conjugal, quando ressurge a
ideia da comunho.
O art. 1.673 delimita o que patrimnio comum, dispondo, no seu pargrafo nico, que a administrao dos bens exclusiva de cada cnjuge, que
os poder livremente alienar, se forem mveis. Vale ressaltar que, embora o
pargrafo nico do art. 1.673 s admita a alienao dos bens mveis, a possibilidade se estende, igualmente, aos bens imveis, desde que a hiptese tenha
sido objeto de clusula no parto antenupcial (art. 1.656).

157

5.6 Regime da Separao de Bens


O regime de separao de bens aquele em que cada cnjuge conserva o
domnio e a administrao de seus bens presentes e futuros, se responsabilizando individualmente pelas dvidas interiores e posteriores ao casamento.
O regime de separao legal (quando decorre da lei) ou convencional
(decorrente de conveno estabelecida em pacto antenupcial).

5.7 Outorga Conjugal Arts. 1.647 a 1.649


Exige-se a outorga conjugal como forma de preservar o patrimnio da entidade familiar. uma espcie de legitimao necessria para a prtica de atos
negociais pela pessoa casada e s se excetua no regime da separao absoluta
de bens (art. 1647, caput) e no art. 1.656, se os cnjuges convencionarem a
livre disposio dos bens particulares.
Se o cnjuge que deveria assistir o ato recusar a autorizao, h possibilidade
de suprimento judicial. Caso o ato seja praticado sem outorga conjugal, ser
passvel de anulao, no prazo decadencial de 2 anos a contar da dissoluo do
vnculo conjugal.

5.8 Cessao dos Efeitos


O regime de bens se extingue com a dissoluo do casamento, mas nossa
jurisprudncia consolidou o entendimento de que no so partilhveis os bens
adquiridos pela pessoa casada aps a separao de fato, em face da vedao ao
enriquecimento sem causa20.

5.9 Bem de Famlia


O bem de famlia se constitui em torno da poro de bens que a lei resguarda
da possvel execuo por dvidas, conferindo impenhorabilidade em benefcio da
constituio e permanncia de uma moradia para o corpo familiar. Para instituir
esta modalidade de bem de famlia, o valor no poder ultrapassar um tero do
patrimnio lquido da famlia ao tempo da instituio (art. 1.711 do CC).
Os elementos que se destacam da noo legal do instituto so: os cnjuges ou os conviventes, por si ou individualmente, que o constituem; o prdio
de propriedade do instituidor, e sua destinao ao domiclio familial, ficando
isento de execuo por dvidas posteriores constituio; a solvncia do insti20. Vide art. 884 do Cdigo Civil.

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5.9.1 Bem de famlia voluntrio

158
tuidor, por ocasio da constituio; a imutabilidade da destinao acima dita e
a inalienabilidade do referido prdio, sem o consentimento dos interessados,
e a publicidade para sua constituio.
Muito embora no seja usual, um terceiro tambm poder instituir bem de famlia voluntrio por testamento ou doao (pargrafo nico do art. 1.711 do CC).

5.9.2 Bem de famlia legal


O bem de famlia o imvel residencial, urbano ou rural, prprio do casal
ou da entidade familiar bem como os mveis que o guarnecem e que so impenhorveis por determinao legal (Lei n 8.009/1990).
Como resta evidente, nesse conceito, o instituidor o prprio Estado, que
impe o bem de famlia, por norma de ordem pblica, em defesa da clula
familial. Nessa lei emergencial, no fica a famlia merc da proteo de seus
prprios integrantes, mas defendida pelo prprio Estado, pelo fundamento
constitucional da garantia moradia como um direito fundamental, insculpida
no art. 6 da Carta Constitucional.

5.9.3 Excees impenhorabilidade do bem de famlia

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Quadro comparativo entre as hipteses do Cdigo Civil e a Lei n


8.009/1990
LEI N 8.009/1990 BEM DE
FAMLIA LEGAL (ART. 3)
1. Crditos dos trabalhadores da prpria
residncia e das respectivas contribuies
previdencirias.
2. Crditos decorrentes do financiamento
construo ou aquisio do imvel.
3. Crditos decorrentes de obrigao alimentar.
4. Crditos tributrios devidos em funo
do imvel.
5. Crdito hipotecrio.
6. Aquisio criminosa do bem de famlia.
7. Obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.**

CDIGO CIVIL BEM DE


FAMLIA VOLUNTRIO*
No consta.

No consta.
No consta.
Crditos tributrios devidos em funo do imvel (art. 1.725 do CC).
No consta.
No consta.
No consta.
Despesas de condomnio.

* As dvidas anteriores constituio do bem voluntrio no possuem proteo jurdica: art. 1.715 do Cdigo Civil O bem de famlia isento de execuo por dvidas
posteriores sua instituio (...).
** Penhorabilidade de bem de famlia (Transcries), RE n 407688/SP (v. Informativo
415 do STF), Relator: Ministro Cezar Peluso.

159

5.9.4 Bem de famlia voluntrio: valores mobilirios


A proteo de valores mobilirios no bem de famlia voluntrio no poder
exceder o valor do prdio institudo em bem de famlia.
A renda dos valores mobilirios institudos no bem de famlia voluntrio
deve ser aplicada, obrigatoriamente, na conservao do imvel e no sustento da
famlia. Para melhor aplicao da renda, o instituidor poder determinar que
a administrao dos valores mobilirios seja confiada instituio financeira.

5.9.5 Bem de famlia legal: proteo dos bens mveis


No se incluem na proteo do bem de famlia legal os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. S possuem proteo legal os mobilirios devidamente quitados, inclusive na hiptese de imvel locado.

6. Parentesco
O estado familiar se caracteriza por quatro ordens de relaes: o vnculo
conjugal ou de unio estvel, o parentesco, a afinidade e o vnculo socioafetivo.
A partir delas, a pessoa humana se insere em seu ncleo familiar.

a) Parentesco natural: o que se origina da consanguinidade.


b) Parentesco civil: o decorrente da adoo, ou seja, o vnculo legal que
se estabelece semelhana da filiao consangunea, mas independente dos laos de sangue. Em decorrncia do art. 227, 6, da Constituio Federal, que consagra o princpio da absoluta igualdade entre os
filhos, o adotado tem os mesmos direitos do filho consanguneo. Para a
III Jornada de Direito Civil do CJF, a posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil, conforme disposto no Enunciado n 256.
c) Parentesco por afinidade: o parentesco que resulta do casamento ou
da unio estvel, gerando uma relao entre um cnjuge ou companheiro e os parentes do outro. Inicialmente, vale ressaltar que o casamento no cria parentesco algum entre o homem e a mulher. Marido e
mulher, companheiro e companheira constituem uma sociedade conjugal, baseada no affectio maritalis. Embora haja simetria com a contagem dos graus no parentesco, a afinidade no decorre da natureza,
nem do sangue, mas to somente da relao familiar constituda pelo
homem e pela mulher.

OAB 2 Fase Direito Civil

6.1 Espcie de parentesco

160
A afinidade, assim como o parentesco por consanguinidade, comporta duas
linhas: a reta e a colateral. So afins em linha reta ascendente: sogro, sogra,
padrasto e madrasta (no mesmo grau que pai e me). So afins na linha reta
descendente: genro, nora, enteado, enteada (no mesmo grau que filho e filha).
A afinidade na linha reta sempre mantida (art. 1.595, 2); mas a afinidade
colateral (ou cunhadio) se extingue com o trmino do casamento. Em assim
sendo, inexiste impedimento de o vivo (ou divorciado) se casar com a cunhada.
Este parentesco no gera obrigao de alimentar e nem direitos sucessrios.
d) Vnculo socioafetivo21: nasce da posse do estado de filho, a partir da assuno da condio de filho por determinada pessoa e no era prevista
no Cdigo Civil de 1916. Ganha legtimo reconhecimento na singela
frmula do art. 1.593, quando se refere ao parentesco que resulta de
outra origem, podendo ocorrer pela prtica da adoo brasileira22,
do reconhecimento de filho de outrem por desconhecimento ou ainda,
nos casos de inseminao artificial heterloga23 (art. 1.597, IV).

6.2 Contagem do Parentesco


O parentesco contado por meio de linhas e graus.
Existem duas espcies de linhas: reta (quando as pessoas descendem umas
das outras) e colateral ou transversal (quando as pessoas, entre si, no descendem uma das outras, embora procedendo de um tronco ancestral comum).
Dispe, com efeito, o art. 1.592 do Cdigo Civil: So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco,
sem descenderem uma da outra.
21. Enunciado n 113 do CJF: Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593,
outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo,
assim, a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente
quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me)
que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva,
fundada na posse do estado de filho, estando tipicado na lei penal.

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22. Constitui-se inicialmente por um ato ilcito e que se constitui por registrar, conscientemente, filho alheio em nome prprio.
23. Fertilizao in vitro em que se utiliza material gentico de doadores e no do casal
que pretende a paternidade. Dispondo sobre esta modalidade, o Conselho de Justia
Federal, na I Jornada de Direito Civil editou o Enunciado n 104 Art. 1.597: no
mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente
qualificada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao
marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou
implcita) da vontade no curso do casamento.

161
Os graus so o meio de que se dispe para determinar a proximidade ou
remoticidade do parentesco.
Dispe a respeito o art. l.594: Contamse, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes e, na colateral, tambm pelo nmero delas,
subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.

6.3 Efeitos do Parentesco

24. Segundo a Resoluo n 07 do CNJ, art. 2, que trata de nepotismo, dentre outras:
I o exerccio de cargo em provimento de comisso ou de funo gratificada,
no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo, por cnjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos
respectivos membros ou juzes vinculados; II o exerccio, em Tribunais ou Juzos diversos, de cargos de provimento em comisso, ou de funes gratificadas, por
cnjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, at
o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos
em cargos de direo ou de assessoramento, em circunstncias que caracterizem
ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeaes
ou designaes; III o exerccio de cargo de provimento em comisso ou de funo
gratificada, no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direo ou de assessoramento;
IV a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria
de excepcional interesse pblico, de cnjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de
direo ou de assessoramento; V a contratao, em casos excepcionais de dispensa
ou inexigibilidade de licitao, de pessoa jurdica da qual sejam scios cnjuges,
companheiro ou parente em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive,
dos respectivos membros ou juzes vinculados, ou servidor investido em cargo de
direo e de assessoramento. (...).

OAB 2 Fase Direito Civil

As relaes de parentesco afetam os mais diversos campos do Direito, desde


os impedimentos que se traduzem em inelegibilidade da constituio at os
impedimentos para o casamento.
No processo civil, esto impedidos de depor, como testemunha, alm do
cnjuge da parte, seu ascendente ou descendente em qualquer grau, assim
como o colateral at o terceiro grau, seja consanguneo ou afim (art. 405, 2,
I, do CPC).
No direito penal, h crimes cujo parentesco entre o agente causador e a
vtima agrava a intensidade da pena. No direito fiscal, o parentesco pode definir isenes, dedues ou o nvel de tributao. No direito constitucional e no
direito administrativo, h restries de parentesco para ocupar certos cargos24.

162
No direito de famlia, os efeitos do parentesco se fazem sentir com mais
intensidade ao estabelecer impedimentos para o casamento, o dever de prestar
alimentos, de servir como tutor, etc.
No direito sucessrio, o parentesco estabelece as classes de herdeiros que
podem concorrer herana, se limitando, na classe dos colaterais, queles at
o quarto grau.

7. Filiao
7.1 Introduo
Filiao a relao de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, que
liga uma pessoa quelas que a gerarem, ou a receberam como se a tivesse
gerado.
A Constituio Federal (art. 226, 6) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, no admitindo mais a retrgrada distino entre filiao
legtima e ilegtima. O princpio da igualdade dos filhos reiterado no art.
1.596 do Cdigo Civil, que enfatiza: Os filhos, havidos ou no da relao do
casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

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7.2 Presuno de paternidade


Presumese filho o concebido na constncia do casamento: pater is est
quem iustae nuptiae demonstrant.
J diziam os romanos: mater semper certa est. Em regra, o simples fato do
nascimento estabelece o vnculo jurdico entre a me e o filho. Se a me for
casada, esta circunstncia estabelece, automaticamente, a paternidade.
A presuno de paternidade prevista no art. 1.597 do Cdigo Civil. Neste
dispositivo, h trs hipteses de presuno de filhos concebidos na constncia
do casamento, todas elas vinculadas reproduo assistida.
O vocbulo fecundao indica a fase de reproduo assistida consistente
na fertilizao do vulo pelo espermatozoide. A fecundao ou inseminao
homloga realizada com smen originrio do marido. Neste caso, o vulo e o
smen pertencem ao marido e mulher, respectivamente, pressupondose, in
casu, o consentimento de ambos25.

25. Enunciado n 106 do CJF Art. 1.597, inciso III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma
das tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja na

163
A fecundao ou inseminao artificial post mortem realizada com embrio ou smen conservado, aps a morte do doador, por meio de tcnicas
especiais.
A lei civil no define a partir de quando se considera o embrio, mas inicialmente a Resoluo n 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina indicava
que, a partir de 14 dias, temse propriamente o embrio, ou vida humana. Essa
distino aceita em vrios direitos estrangeiros, especialmente na Europa.
Este entendimento permanece com a nova regulao do procedimento pela
Resoluo n 1.957/2010.
Apenas admitida a concepo de embries excedentrios se estes derivam de fecundao homloga, ou seja, de gametas da me e do pai, sejam
casados ou companheiros de unio estvel. Por consequncia, est proibida
a utilizao de embrio excedentrio por homem e mulher que no sejam os
pais genticos ou por outra mulher titular da entidade monoparental.
A Resoluo n 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina admite a cesso temporria do tero, sem fins lucrativos, desde que o cedente seja parente
colateral at o segundo grau da me gentica26.
O inciso V do art. 1.597 do Cdigo Civil presume concebidos no casamento os filhos havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha
prvia autorizao do marido.
Ocorre tal modalidade de inseminao quando utilizado smen de outro
homem, normalmente doador annimo, e no o do marido, para a fecundao
do vulo da mulher. A lei no exige que o marido seja estril ou, por qualquer razo fsica ou psquica, no possa procriar. A nica exigncia que tenha o marido
previamente autorizado a utilizao de smen estranho ao seu. A lei no exige
que haja autorizao escrita, apenas que seja prvia, razo por que poderia ser
verbal e comprovada em juzo como tal. Mas pela Resoluo n 1.957/2010 do
CFM se exige que o consentimento seja expresso e manifestado por escrito27.

26. As clnicas, centros ou servios de reproduo humana podem usar tcnicas de


RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que
exista um problema mdico que impea ou contraindique a gestao na doadora
gentica.
1 As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao
do Conselho Regional de Medicina.
27. I Princpios Gerais 1 As tcnicas de reproduo assistida (RA) tm o papel
de auxiliar na resoluo dos problemas de reproduo humana, facilitando o
processo de procriao quando outras teraputicas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas. 2 As tcnicas de RA podem ser utilizadas

OAB 2 Fase Direito Civil

condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja autorizao escrita do marido
para que se utilize seu material gentico aps sua morte.

164
A paternidade, neste caso, apesar de no ter componente gentico, ter
fundamento moral, privilegiandose a relao socioafetiva.
Se o marido anuiu na inseminao artificial heterloga, ser o pai legal
da criana assim concebida, no podendo voltar atrs, salvo se provar que, na
verdade, aquele filho adveio da infidelidade da mulher (arts. 1.600 e 1.602 do
CC)28.
A impugnao da paternidade conduzir o filho a uma paternidade incerta,
em razo do segredo profissional mdico e do anonimato do doador do smen
inoculado na mulher.
Em regra, a presuno de paternidade do art. 1.597 juris tantum, admitindo a prova em contrrio. Pode, pois, ser elidida pelo marido, mediante ao
negatria de paternidade, que imprescritvel (art. 1.602, CC).
Importante observar que a prova de impotncia do cnjuge para gerar,
poca da concepo, ilide a presuno de paternidade (art. 1.599).
O importante que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida a
convivncia conjugal e no prazo legal atribudo ao momento da concepo,
traduzido nos 121 dias, ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do filho.
Ateno: no fato jurdico nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangunea e tambm a
socioafetiva.

7.3 Ao Negatria de Paternidade e de Maternidade


Conhecida tambm como ao de contestao de paternidade, a ao negatria destinase a excluir a presuno legal de paternidade29.

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desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e no se incorra em risco grave


de sade para a paciente ou o possvel descendente.
3 O consentimento informado ser obrigatrio a todos os pacientes submetidos s
tcnicas de reproduo assistida, inclusive aos doadores. Os aspectos mdicos envolvendo as circunstncias da aplicao de uma tcnica de RA sero detalhadamente
expostos, assim como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a
tcnica proposta. As informaes devem tambm atingir dados de carter biolgico, jurdico, tico e econmico. O documento de consentimento informado ser
expresso em formulrio especial e estar completo com a concordncia, por escrito,
das pessoas submetidas s tcnicas de reproduo assistida.

28. Atente-se para o entendimento de que a paternidade decorrente da inseminao


heterloga geraria uma presuno iure et iure. Veja nota 41.
29. Conselho de Justia Federal, IV Jornada de Direito Civil: Enunciado n 339 A
paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.

A legitimidade ativa privativa do marido (art. 1.601 do CC). S ele tem a


titularidade, a iniciativa da ao, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros
(art. 1.601, pargrafo nico), se ele vier a falecer durante o seu curso.
Assim, entende a doutrina que nem mesmo o curador do marido interdito
poderia ajuizar tal ao.
Legitimado passivamente para esta ao o filho, mas, por ter sido efetuado o registro pela me e porque se objetiva desconstituir um ato jurdico,
retirando do registro civil o nome que figura como pai , deve ela tambm
integrar a lide, na posio de r. Se o filho falecido, a ao deve ser movida
contra seus herdeiros (normalmente, a me a herdeira).
Mesmo que o marido no tenha ajuizado a negatria de paternidade, tem
sido reconhecido ao filho o direito de impugnar a paternidade, com base no
art. 1.604.
Mais se evidenciou essa possibilidade com o advento da Lei n 8.560/1992,
elaborada com o intuito de conferir maior proteo aos filhos, por permitir que
a investigao da paternidade, mesmo adulterina, seja proposta contra o homem casado, ou pelo filho da mulher casada contra o seu verdadeiro pai; e por
permitir, tambm, no art. 8, a retificao, por deciso judicial, ouvido o Ministrio Pblico, dos registros de nascimento anteriores data da presente lei.
Nesse sentido, tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 27):
O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel
e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrio, observado o segredo de justia.
Dispe o art. 1.608 do Cdigo Civil: Quando a maternidade constar do
termo do nascimento do filho, a me s poder contestla, provando a falsidade do termo, ou das declaraes nele contidas. Tal dispositivo abre exceo a
presuno mater in jure semper certa est, que visa proteo da famlia constituda pelo casamento. A falsidade do termo de nascimento pode ser atribuda
ao prprio oficial de registro civil ou declarao da me ou do pai, induzidos
a erro por falta de cuidado de hospitais e maternidades, como ocorre nos casos
de troca de bebs.
Devese, pois, distinguir a ao negatria de paternidade ou maternidade
daquela destinada a impugnar a paternidade ou maternidade. A primeira tem
por objeto negar o status de filho ao que goza de presuno decorrente da concepo na constncia do casamento. A segunda visa negar o fato da prpria
concepo, ou provar a suposio de parto, para afastar a condio de filho,
como nas hipteses de troca de criana em maternidades, de simulao de parto
e introduo maliciosa na famlia da pessoa portadora do status de filho e de
falsidade ideolgica do assento de nascimento.
Somente a ao negatria privativa do marido ou da mulher. A de impugnao da paternidade ou da maternidade pode ser ajuizada pelo prprio filho,

OAB 2 Fase Direito Civil

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166
por interesse moral ou at mesmo de natureza sucessria, com citao dos pais
presumidos, fazendoo com base no art. 1.604 do Cdigo Civil e provando
erro ou falsidade do registro, ou ainda por quem demonstre legtimo interesse,
como os irmos da pessoa registrada como filho.
Dispe o art. 1.603 do Cdigo Civil que a filiao provase pela certido do
termo de nascimento registrada no Registro Civil.
O registro, que deve conter os dados exigidos no art. 54 da Lei dos Registros
Pblicos, discriminandoos em nove itens, prova no s o nascimento como
tambm a filiao.
Prova-se tambm a filiao pelos meios de prova elencados no art. 1.609 do
Cdigo Civil como modos voluntrios de reconhecimento dos filhos havidos
fora do casamento.

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7.4 Reconhecimento Judicial da Filiao: Investigao


de Paternidade e de Maternidade
O filho no reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento
judicial, forado ou coativo, por meio da ao de investigao de paternidade,
que ao de estado, de natureza declaratria e imprescritvel.
Os efeitos da sentena que declara a paternidade so os mesmos do reconhecimento voluntrio e tambm ex tunc: retroagem data do nascimento (art.
1.616 do CC).
Embora a ao seja imprescritvel, os efeitos patrimoniais do estado da pessoa prescrevem. Por essa razo, preceitua a Smula n 149 do STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de
herana. Esta prescreve em dez anos (art. 205 do CC), a contar no da morte
do suposto pai, mas do momento em que foi reconhecida a paternidade. que
o prazo de prescrio somente se inicia quando surge o direito ao, e este s
nasce com o reconhecimento.
A legitimidade ativa para o ajuizamento da ao de investigao de paternidade do filho. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, por isso, a ao privativa dele. Se menor, ser representado pela me
ou tutor.
de admitir o litisconsrcio ativo facultativo dos filhos da mesma me na
investigao de paternidade do mesmo suposto genitor.
Se a me do investigante menor, relativa ou absolutamente incapaz,
poder ser representada ou assistida por um dos seus genitores, ou por tutor
nomeado especialmente para o ato, a pedido do Ministrio Pblico, que zela
pelos interesses do incapaz.
A me natural, ainda que menor, exerce o poder familiar de filho menor no
reconhecido pelo pai e o representa nos atos da vida civil e pode, destarte, assistida por seu pai, intentar em nome do filho a ao investigatria de paternidade.

Se o filho morrer antes de inicila, seus herdeiros e sucessores ficaro inibidos para o ajuizamento, salvo se ele morrer menor ou incapaz (art. 1.606
do CC). Se j tiver sido iniciada, tm eles legitimao para continu-la, salvo
se julgado extinto o processo (art. 1.606, pargrafo nico).
A moderna doutrina, secundada pela jurisprudncia, tem reconhecido legitimidade ao nascituro para a sua propositura, representado pela me, no
s em face do que dispe o pargrafo nico do art. 1.609 do Cdigo Civil,
como tambm por se tratar de pretenso que se insere no rol dos direitos da
personalidade e na ideia de proteo integral criana, consagrada na prpria
Constituio Federal.
No h empecilho para que o filho adotivo intente ao de investigao de
paternidade em face do pai biolgico, de carter declaratrio e satisfativo do
seu interesse pessoal.
A Lei n 8.560/1992 permite que a referida ao seja ajuizada pelo Ministrio Pblico, na qualidade de parte, havendo elementos suficientes, quando
o oficial do Registro Civil encaminhar ao juiz os dados sobre o suposto pai,
fornecidos pela me ao registrar o filho (art. 2, 4), ainda que o registro de
nascimento tenha sido lavrado anteriormente sua promulgao. Trata-se de
legitimao extraordinria deferida aos membros do parquet, na defesa dos interesses do investigando.
A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta me, dependendo
de quem est sendo investigado. Se o demandado j for falecido, a ao dever
ser dirigida contra seus herdeiros. Havendo descendentes ou ascendentes, o
cnjuge do falecido no participar da ao, se no concorrer com estes herana, salvo como representante do filho menor30.
Dever a viva ser citada como parte, todavia, sempre que for herdeira, seja
por inexistirem descendentes e ascendentes (art. 1.829, III, do CC), seja por
concorrer com eles herana (art. 1.829, I e II).
No correto mover a ao contra o esplio do finado pai. O esplio no
tem personalidade jurdica, no passando de um acerca de bens.
O art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente menciona expressamente os herdeiros do suposto pai, mas a ao pode ser contestada por qualquer
pessoa que justo interesse tenha (art. 1.615 do CC). A defesa pode, assim, ser
apresentada pela mulher do investigado, pelos filhos havidos no casamento ou
filhos reconhecidos anteriormente, bem como por outros parentes sucessveis,
uma vez que a declarao do estado de filho repercute no apenas na relao
entre as partes, como tambm pode atingir terceiros, como aquele que se considera o verdadeiro genitor.
30. juridicamente possvel o pedido dos netos formulado contra o av, os seus herdeiros
deste, visando o reconhecimento judicial da relao avoenga. (REsp n 604154/RS)

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Se no houver herdeiros sucessveis conhecidos, a ao devera ser movida
contra eventuais herdeiros incertos e desconhecidos por meio de editais.

7.5. Efeitos do Reconhecimento dos Filhos Havidos


Fora do Casamento
O reconhecimento produz efeitos de natureza patrimonial e de cunho moral. O principal deles estabelecer a relao jurdica de parentesco entre pai e
filho. Embora se produzam a partir do momento de sua realizao, so, porm,
retroativos ou retro-operantes (ex tunc), gerando as suas consequncias, no da
data do ato, mas retroagindo at o dia do nascimento do filho, ou mesmo de
sua Concepo, se isto condisser com seus interesses.
Com o reconhecimento, o filho ingressa na famlia do genitor e passa a usar
o sobrenome deste. O registro de nascimento deve ser, pois, alterado, para que
dele venham a constar os dados atualizados sobre sua ascendncia.
Se menor, estar sujeito ao poder familiar, gerando aos pais o poder-dever
constante do art. 1.634 do CCB31.
Entre o pai e o filho reconhecido, h direitos recprocos aos alimentos (art.
1.696 do CC) e sucesso (art. 1.829, I e II).
Dispe o art. 1.616 do Cdigo Civil que: A sentena que julgar procedente
a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; mas
poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. O dispositivo permite, portanto, que,
em nome do melhor interesse da criana, ela possa permanecer na companhia
de quem a acolheu e criou.
O reconhecimento incondicional: no se pode subordin-lo condio
ou a termo (art. 1.613 do CC). vedado ao pai subordinar a eficcia do reconhecimento a determinada data ou a determinado perodo, afastando-se, assim,
a temporariedade do ato.

7.6 Adoo

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O princpio da isonomia dos filhos estabelecido pelo art. 227, 6 da


Carta Constitucional estabeleceu que os filhos, havidos de qualquer relao,
31. Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I dirigir-lhes a
criao e educao; II t-los em sua companhia e guarda; III conceder-lhes ou
negar-lhes consentimento para casarem; IV nomear-lhes tutor por testamento ou
documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no
puder exercer o poder familiar; V represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da
vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento; VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII exigir que
lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

inclusive da adoo, gozam dos mesmos direitos assegurados pelo ordenamento jurdico, inclusive no plano sucessrio.
A adoo resulta de um ato jurdico em sentido estrito, cuja eficcia depende de homologao judicial, e estabelece uma nova relao parental: a
adoo atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo
com os pais e parentes consanguneos, salvo quanto aos impedimentos para o
casamento (art. 41 do ECA).
A partir da vigncia da Lei n 12.010/2010, houve uma derrogao da lei
civil em seus arts. 1.620 a 1.629, aplicando-se, na forma do art. 1.619 do Cdigo
Civil as regras gerais do Estatuto da Criana e do Adolescente para a adoo
de maiores. Seja o adotando menor ou maior, a adoo s ser admitida se
constituir efetivo benefcio ao adotado (art. 43 do ECA).
Qualquer pessoa pode adotar, basta ter mais de 18 anos, independente do
estado civil (art. 42 do ECA). A lei exige, ainda, uma diferena de idade mnima de 16 anos entre o adotante e o adotado (art. 42, 3 do ECA). Como
regra geral, a adoo depende do consentimento do adotado, se maior de 12
anos, bem como dos seus pais ou representantes legais (art. 45 do ECA). Essa
exigncia pode ser dispensada na hiptese do 1 do referido dispositivo (pais
desconhecidos ou do infante exposto, com pais desaparecidos ou destitudos do
poder familiar).
Para que duas pessoas possam adotar, o art. 42, 2 do ECA exige que os
adotantes devam ser marido e mulher ou vivam em unio estvel. O pargrafo
4 do referido dispositivo trata de uma hiptese especial em relao s pessoas
divorciadas ou separadas: Os divorciados e os judicialmente separados podero
adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de
visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia
da sociedade conjugal.
A sentena de adoo possui eficcia constitutiva e seus efeitos comeam
a fluir a partir do trnsito em julgado da sentena (ex nunc), no produzindo
efeito retroativo, conforme o art. 47, 7 do Estatuto. O deferimento da adoo
est condicionado propositura da ao (art. 42, 6, do ECA).
Importante destacar que a Lei n 12.010/2009 assegurou ao adotado o direito a conhecer sua origem biolgica, bem como de obter acesso irrestrito
ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, aps
completar 18 anos, disposio contida no art. 48 do ECA.
Ateno: O direito origem est compreendido na esfera dos direitos da personalidade humana, mas no se confunde com o direito ao reconhecimento,
pois neste ltimo h o surgimento de uma relao jurdica de filiao, enquanto que, no primeiro, h a finalidade de se identificar a ancestralidade,
todavia, sem gerar relao jurdica de direito de famlia.

OAB 2 Fase Direito Civil

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No que diz respeito adoo internacional, o Estatuto da Criana e do
Adolescente dispe sobre o tema em seus arts. 50 e 51. Sobre o tema, o Brasil ratificou a conveno relativa proteo das crianas e cooperao em
matria de adoo internacional, concluda na cidade de Haia, Holanda, em
29/05/1993, aprovada pelo Decreto Legislativo n 1, de 14/01/1999, e promulgada pelo Decreto n 3.087, de 21/6/1999).

7.7 Poder Familiar

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Fundamentao legal:
Princpio do melhor interesse do menor: CRFB, art. 227
Conveno sobre os direitos da Criana, AGO 20/11/1989, com fora de lei
no Brasil por meio do Decreto Legislativo n 28, de 24/09/1990,
ECA Lei n 8.069/1990
Segundo Caio Mrio, o poder familiar pode ser compreendido como o
complexo de direitos e deveres quanto pessoa e bens do filho, exercidos pelos
pais na mais estreita colaborao e em igualdade de condies, segundo o art.
226, 5 da Constituio da Repblica.
O poder familiar, que se traduz modernamente numa ideia de poder-funo ou direito-dever, nada mais do que um feixe de relaes jurdicas emanadas da filiao. A ideia predominante de que a potestas, como era conhecido
o poder familiar poca do direito romano, deixou de ser uma prerrogativa do
pai para se afirmar como a fixao jurdica do interesse dos filhos32.
O poder familiar hoje regulado pelo Cdigo Civil (arts. 1.630 a 1.638) e
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, que trata do direito convivncia
familiar e comunitria (arts. 21 a 24) e da perda e suspenso do poder familiar
(arts. 155 a 163).
O poder familiar decorre tanto da paternidade natural como da filiao legal e irrenuncivel, intransfervel, inalienvel e imprescritvel. As obrigaes
que dele fluem so personalssimas.
Todos os filhos, de zero a 18 anos, esto sujeitos ao poder familiar, que
exercido pelos pais. Falecidos ou desconhecidos ambos os genitores, os filhos ficaro sob tutela (art. 1.728 do CC). O poder familiar irrenuncivel,
intransfervel, inalienvel e imprescritvel. As obrigaes que dele fluem so
personalssimas.
O poder familiar sempre compartilhado entre os genitores. O desaparecimento do relacionamento entre pais (casamento ou unio estvel) no interfere no poder familiar (art. 1.632 do CC).
32. O poder familiar fruto do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana (CRFB,
art. 1, III). Tem como fundamentos: cooperao, reciprocidade afetiva, responsabilidade recproca e acolhimento.

171
O Estado pode, em determinadas situaes, interferir no exerccio do poder
familiar. Surgem, assim, as hipteses de suspenso e destituio, as quais constituem sanes aplicadas aos genitores pela infrao dos deveres inerentes ao
poder familiar. A perda ou suspenso do poder familiar de um ou ambos os pais
no retira do filho menor o direito de ser alimentado por eles.
A suspenso do poder familiar representa medida menos grave, da por que
sujeita reviso. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada
a convivncia familiar para atender ao interesse dos filhos. A suspenso facultativa, podendo o juiz deixar de aplic-la. A suspenso do exerccio do poder
familiar cabe nas hipteses de abuso de autoridade (art. 1.637 do CC).
Distingue a doutrina a noo de perda e extino do poder familiar. Perda
uma sano imposta pelo Estado, enquanto a extino ocorre pela morte,
emancipao ou extino do sujeito passivo.
A perda do poder familiar sano de maior alcance e corresponde infringncia de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e no facultativa,
nas hipteses do art. 1.638 do CC.

7.8 Guarda

33. Neste sentido, a deciso prolatada no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: 0014841-55.2004.8.19.0066 APELAO 1 Ementa DES. SIDNEY HARTUNG Julgamento: 13/07/2010 QUARTA CMARA CVEL GUARDA DE
MENOR DISPUTA ENTRE PAI E IRMO CONCESSO DA GUARDA AO
IRMO ESTUDO SOCIAL E PSICOLGICO FAVORVEL INTERESSE
DA CRIANA APELAO CVEL GUARDA DE MENOR ENTRE PAI E
IRM. SENTENA CONCEDENDO A GUARDA IRM. ESTUDO SOCIAL E PSICOSSOCIAL. A deciso que decide a guarda deve buscar sempre a
proteo dos interesses do menor. Com o falecimento de sua genitora, a menor,
ento com 7 anos de idade, passou a residir com a irm, indicada pelos estudos psicossociais ser a melhor pessoa a obter a guarda da criana que, aos 11 anos de idade
presta depoimento demonstrando sua vontade de permanecer com a requerente.
Sentena que deve ser mantida diante do contexto probatrio, principalmente
porque o requerido j foi pronunciado perante o Tribunal do Jri pela morte da
genitora da criana, estando o processo pendente de julgamento. O direito visitao foi negado, o que, por ora, deve ser mantido. Regularizao de situao ftica
j existente que se mostra a melhor forma de preservar os interesses da menor, tendo
sido neste sentido o parecer do Ministrio Pblico. RECURSO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. Ementrio: 40/2010 N 7 14/10/2010.
34. I Jornada de Direito Civil do CJF: Enunciado n 102 Art. 1.584: A expresso
melhores condies no exerccio da guarda, na hiptese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criana.

OAB 2 Fase Direito Civil

Pode ser compreendida como o direito-dever dos pais de terem consigo seus
filhos, com vistas a garantir o seu pleno desenvolvimento.
A guarda poder ser deferida a um dos genitores ou a algum que o substitua33, conforme o melhor interesse do menor34. Neste caso, temos a guarda

172
unilateral. Ao outro genitor, portanto, restar o direito de visita, forma de regulamentao do direito convivncia familiar35.
A Lei n 12.398, de 28 de maro de 2011, alterou o art. 1.589, pargrafo nico
do Cdigo Civil e regulou o direito de visitao aos avs, nos seguintes termos: O direito de visita estende-se a qualquer dos avs, a critrio do juiz,
observados os interesses da criana ou do adolescente. Esta orientao j era
seguida pela jurisprudncia ptria e estava consubstanciada na IV Jornada de
Direito Civil do CJF no Enunciado n 333 O direito de visita pode ser estendido aos avs e pessoas com as quais a criana ou o adolescente mantenha
vnculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse.

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A guarda unilateral, a despeito de regular os interesses do menor, limita a


convivncia com o genitor no guardio. A partir desta concepo, surgiu a modalidade de guarda compartilhada, consolidada na jurisprudncia ptria e que
foi inserta no ordenamento jurdico brasileiro por fora da Lei n 11.698/2008,
que alterou o Cdigo Civil em seu art. 1.583 e seguintes.
Guarda conjunta ou compartilhada36 significa mais prerrogativas aos pais,
fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos.
A participao no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva pluralizao de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratizao de
sentimentos. A proposta manter os laos de afetividade, minorando os efeitos
que a separao sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exerccio da
funo parental de forma igualitria.
De acordo com o art. 1.584 do CC, a guarda unilateral ou a guarda compartilhada poder ser requerida por consenso, pelo pai e pela me, ou por
qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo
de unio estvel ou em medida cautelar; ou decretada pelo juiz, em ateno
a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. Estabelecida a guarda compartilhada, o juiz, na audincia de conciliao, informar ao pai e me o
significado deste instituto, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos
atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.
No se pode confundir guarda compartilhada com guarda alternada, pois nesta o tempo de convivncia do filho dividido entre os pais, passando a viver
alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for decidido
35. Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e
t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado
pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.
36. IV Jornada de Direito Civil do CJF: Enunciado n 335 A guarda compartilhada
deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e da orientao de equipe interdisciplinar.

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pelo juiz, na residncia de um e de outro. Alguns denominam essa modalidade de residncias alternadas. A doutrina especializada recomenda que sua
utilizao deva ser feita em situao excepcional, porque no preenche os
requisitos essenciais da guarda compartilhada, a saber, a convivncia simultnea com os pais, a corresponsabilidade pelo exerccio do poder familiar, a
definio da residncia preferencial do filho.
Quando a guarda deferida a terceiros, ou quando a criana colocada
em famlia substituta, no se extingue o poder familiar dos pais, que no ficam
livres da obrigao alimentar.
O art. 1.634 elenco as principais competncias, tambm conhecidos como
direitos-deveres que os pais possuem em relao aos filhos. Trata-se de um rol
meramente exemplificativo.

7.9 Alienao Parental

37. Art. 2, pargrafo nico. So formas exemplificativas de alienao parental, alm dos
atos assim declarados pelo juiz ou constatados por percia, praticados diretamente
ou com auxlio de terceiros: I realizar campanha de desqualificao da conduta
do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade; II dificultar o exerccio da
autoridade parental; III dificultar contato de criana ou adolescente com genitor;
IV dificultar o exerccio do direito regulamentado de convivncia familiar; V
omitir deliberadamente a genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana ou
adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo; VI apresentar
falsa denncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avs, para obstar ou
dificultar a convivncia deles com a criana ou adolescente; VII mudar o domiclio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivncia da criana
ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avs.
38. Sobre a matria, ver deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
0142612-80.2005.8.19.0001 APELAO 1 Ementa DES. MARCO AURELIO

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Em nome da proteo integral ao menor em todas as esferas de sua dignidade, a Lei n 12.318, de 26 de agosto de 2010, regulou o instituto da alienao
parental. Conforme dispe o art. 2 da referida lei, alienao parental pode
ser considerada como a interferncia na formao psicolgica da criana ou do
adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos
que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou
manuteno de vnculos com este37. O alienador poder ser qualquer pessoa
que tenha a confiana do menor e que vise abalar a relao de um dos genitores
com o filho.
Deve ser ressaltado que a alienao parental no foi tipificada como ilcito
penal, no havendo criminalizao da prtica, mas apenas a prtica de ilcito
civil38, que acarretar as sanes previstas no art. 6 da mencionada norma,
chegando inclusive suspenso do poder familiar.

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8. Unio Estvel
entidade familiar prevista e tutelada na Constituio da Repblica em
seu art. 226, 3 e pode ser compreendida como a unio duradoura de duas
pessoas, ainda que do mesmo sexo, no ligadas pelo casamento civil e com a
inteno de viverem sob laos de afeto, em uma convivncia more uxorio.
Ateno: Conceito luz da ADI n 4.277. entidade familiar composta pela
unio duradoura de duas pessoas no ligadas pelo casamento civil e com a
inteno de viverem sob os laos de afeto, demonstrando uma convivncia
more uxorio.
considerada um fato jurdico natural, pois se constituir a partir do comportamento do casal na forma da lei. tambm possvel que a unio estvel
nasa de um negcio jurdico bilateral e solene: o contrato de unio estvel
previsto no art. 1.725 do Cdigo Civil.
So requisitos objetivos para a constituio da unio estvel a publicidade, estabilidade, inexistncia de impedimentos matrimoniais e durabilidade.
Como requisitos subjetivos devem ser considerados o intuitu famili, convivncia more uxorio, vivendo como se casados fossem e o affectio maritalis no
namoro a famlia futura, na unio estvel a famlia j existe. Destaque-se de
que no h mais prazo mnimo fixado em lei para o reconhecimento da unio
estvel, sendo pacfica a revogao da Lei n 8.971/199439.
Aos companheiros, so estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos (art. 1.724 do CC).
A terminologia unio estvel, empregada pelo constituinte de 1988, se
refere unio livre, entre homem e mulher no impedidos de casar ou que, nos
termos do art. 1.723, 1 estejam separados de fato ou judicialmente. Na hip-

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FROES Julgamento: 27/10/2010 NONA CMARA CVEL APELAO


CVEL. Guarda de menor. Disputa entre os genitores. Sentena de procedncia
determinando a inverso da guarda, retirando-a da me e entregando ao pai, em
razo do profundo processo de alienao parental praticado pela genitora, que j
no administrava com zelo as atividades da criana. Acerto da sentena prolatada
em sintonia com o posicionamento Ministerial colhido tanto em primeiro como em
segundo graus de jurisdio. Art. 557, do CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO
DO RECURSO.

39. Tendo o relacionamento perdurado por trs anos e se assemelhado a um casamento de fato, resultando at no nascimento de um filho, resta induvidosa a affectio
maritalis. 2. Comprovada a notoriedade e a publicidade, imperioso o reconhecimento da unio estvel, no tendo maior relevncia, no caso, o curto lapso
temporal de convivncia. (TJ/RS Apelao Cvel n 7002799151.)

175
tese dos demais impedimentos matrimoniais, o art. 1.727 prev que a relao
estvel entre os impedidos de casar ser estvel ser considerada concubinato41.
Patrimonialmente, a unio estvel gera efeitos similares ao do casamento,
pois a regra geral do regime de bens o da comunho parcial42. Contudo, a lei
permite aos companheiros alterar este regime, por meio de documento escrito,
conhecido na doutrina como contrato de convivncia (art. 1.725 do CC).
O contrato de convivncia contrato acessrio, cujo objeto essencialmente
patrimonial. Produz efeitos ex nunc, salvo disposio em contrrio das partes e
no pode eliminar direitos indisponveis.
Ainda que se trate de uma entidade familiar com proteo jurdica, o Cdigo Civil prev a possibilidade de converso da unio estvel em casamento (art.
1.726). O sentido prtico da transformao seria para estabelecer seu termo
inicial, possibilitando a fixao de regras patrimoniais com efeito retroativo.
Destaca-se que majoritariamente ainda se exige para a configurao da
unio estvel uma relao entre homem e mulher. Contudo, h entendimentos43
40

40. Casamento e concubinato simultneos. Improcedncia do pedido. A unio estvel pressupe a ausncia de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos,
que esteja o companheiro(a) separado de fato enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar. Se os elementos probatrios atestam
a simultaneidade das relaes conjugal e de concubinato, impe-se a prevalncia
dos interesses da mulher casada, cujo matrimnio no foi dissolvido, aos alegados
direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois no h, sob o prisma do Direito
de Famlia, prerrogativa desta partilha dos bens deixados pelo concubino. No
h, portanto, como ser conferido status de unio estvel a relao concubinria
concomitante a casamento vlido. (STJ REsp n 931.155/RS)
41. Direitos assegurados ao concubinato: STF 380 Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha
do patrimnio adquirido pelo esforo comum; STF 382 A vida em comum sob o
mesmo teto more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato.
Direito concubina solteira de adicionar o sobrenome do companheiro, conforme
o art. 57, 2 da Lei n 6.015/1973.

43. unio homoafetiva, que preenche os requisitos da unio estvel entre casais heterossexuais, deve ser conferido o carter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vnculo, sob pena de ofensa aos princpios da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. O art. 226, da Constituio Federal no pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os
princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido
dispositivo, ao declarar a proteo do Estado unio estvel entre o homem e a
mulher, no pretendeu excluir dessa proteo a unio homoafetiva, at porque,
poca em que entrou em vigor a atual Carta Poltica, h quase 20 anos, no teve o
legislador essa preocupao, o que cede espao para a aplicao analgica da norma

OAB 2 Fase Direito Civil

42. En. n 115 CJF: Art. 1.725: H presuno de comunho de aquestos na constncia
da unio extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessria a
prova do esforo comum para se verificar a comunho dos bens.

176
no sentido de que a famlia tem como requisito fundamental os valores de afeto
e solidariedade e que, estando presentes estes requisitos, poder se constituir
unio estvel entre pessoas do mesmo sexo44.
O Superior Tribunal de Justia reconheceu a impossibilidade de reconhecimento da unio estvel putativa, conforme o Recurso Especial n 789.293/
RJ: Reconhecimento de duas unies concomitantes. Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/1996. 1. Mantendo o autor da herana unio
estvel com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se
haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem
marido e mulher, no h como configurar unio estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento putativo.

9. Alimentos
9.1 Introduo
O termo alimentos, na linguagem jurdica, consiste em proporcionar os bens da vida necessrios existncia com dignidade. Em sentido
amplo: tudo aquilo que necessrio sobrevivncia individual sustento,
habitao,vesturio, tratamento, sade e outros bens. Visam assegurar a sobrevivncia digna (CRFB, art. 1, III). Podem ser considerados: Naturais sustento, vesturio e habitao e civis ou cngruos educao, instruo, assistncia.

9.2 Pressupostos
Conforme disposio do art. 1.694, 1, os alimentos devero ser fixados
conforme a necessidade do alimentando, a possibilidade do alimentante, res-

OAB 2 Fase Direito Civil

a situaes atuais, antes no pensadas. A lacuna existente na legislao no pode


servir como obstculo para o reconhecimento de um direito. (TJMG Apelao
Cvel 1002406930324-6/001)
44. UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA. Em renovao de julgamento, aps voto de
desempate do Min. Lus Felipe Salomo, a Turma, por maioria, afastou o impedimento jurdico ao admitir a possibilidade jurdica do pedido de reconhecimento
de unio estvel entre homossexuais. Assim, o mrito do pedido dever ser analisado pela primeira instncia, que ir prosseguir no julgamento anteriormente
extinto sem julgamento de mrito, diante do entendimento da impossibilidade
do pedido. Os Ministros Antnio de Pdua Ribeiro e Massami Uyeda votaram a
favor da possibilidade jurdica do pedido por entender que a legislao brasileira
no traz nenhuma proibio ao reconhecimento de unio estvel entre as pessoas
do mesmo sexo. J os Ministros Fernando Gonalves e Aldir Passarinho Junior no
reconheciam a possibilidade do pedido por entender que a CF/1988 e o CC
s consideram unio estvel a relao entre homem e mulher com objetivo de
formar entidade familiar. (STJ, 4 T., REsp n 820.475-RJ, Rel. orig. Min. Pdua
Ribeiro, Rel. para acrdo Min. Lus Felipe Salomo, j. 02/09/2008. Info n 366.

177
peitando-se a proporo entre a necessidade e a possibilidade (Princpio da
Proporcionalidade45). H o estabelecimento de um trinmio: necessidade x
possibilidade x proporcionalidade.

9.2.1 Sujeitos da obrigao alimentar


So sujeitos da obrigao alimentar, sendo respectivamente credores e devedores entre si, quais sejam parentes (arts. 1.696 a 1.698)46, cnjuges e companheiros (arts. 1.702 a 1.704).

Como se trata de um munus pblico, as regras que disciplinam a matria


so de ordem pblica, portanto, inderrogveis por conveno entre as partes.
Assim, no se pode renunciar ao direito de exigir alimentos (art. 1.707); no se
pode ajustar que seu montante jamais ser alterado; no se pode estabelecer
condio contrria ao disposto na lei.
a) Princpio da reciprocidade: dispe o art. 1.696 do Cdigo Civil que o
direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos
em grau, uns em falta de outros, isto , a reciprocidade da obrigao
alimentar ocorre tanto entre ascendentes como entre descendentes.
b) Princpio da preferncia: na falta de ascendente, cabe a obrigao aos
descendentes e, faltando estes, aos irmos, tanto germanos como unilaterais (art. 1.697). O Cdigo Civil limita a obrigao na linha colateral
ao segundo grau (irmos); logo, tios ou sobrinhos (parentes em 3 grau)
escapam da previso legal. Importante notar que o elenco previsto pela
lei taxativo, numerus clausus, de modo que, em faltando alguma das
categorias citadas, extingue-se a obrigao alimentar decorrente do parentesco.
c) Princpio da complementaridade: se o parente convocado no estiver
habilitado a cumprir a obrigao totalmente (art. 1.698 do CC), poder
chamar outros parentes, de grau imediato, para concorrer no cumprimento da dvida alimentar.
d) Princpio da mutabilidade (ou da variabilidade da prestao): a deciso
judicial sobre alimentos faz coisa julgada formal, mas no material, isto
45. Como o encargo decorre do poder familiar, do dever de mtua assistncia, dos
vnculos de parentesco e da solidariedade familiar dispe de um componente tico.
No d para permitir que pessoas que mantm ou deviam manter um vnculo
afetivo vivam em situao de flagrante desequilbrio (Maria Berenice Dias).
46. Enunciado n 341 Para fins do art. 1696, a relao socioafetiva pode ser elemento
gerador de obrigao alimentar.

OAB 2 Fase Direito Civil

9.3 Princpios da Obrigao Alimentar

178
, ela mutvel, podendo ser modificada a qualquer tempo, sempre em
decorrncia da variao financeira das partes interessadas (art. 1.699 do
CC). Se o quantum da penso alimentcia subordina-se a um critrio
de proporcionalidade entre as necessidades do alimentado e os recursos do alimentante, sempre que o binmio se alterar produzir efeitos
imediatos sobre a penso, provocando exonerao, reduo ou majorao. Desse modo, entende-se que a reviso da essncia da obrigao
alimentar.
e) Princpio da transmissibilidade: os alimentos podero ser cobrados do
esplio, ou de cada herdeiro, mas sempre no limite das foras do monte,
respondendo cada herdeiro proporcionalmente parte que lhe couber
na herana.
f) Princpio da alternatividade: os alimentos podem ser pagos em espcie
(moradia, alimentao, vesturio, etc.) ou em dinheiro, mediante o pagamento da prestao pecuniria. O art. 1.701 do Cdigo Civil confere
ao devedor de alimentos a faculdade de optar entre o cumprimento da
penso em espcie ou em dinheiro, isto , o dispositivo legal prescreve
uma obrigao alternativa. O direito de escolha, porm, no absoluto,
pois o pargrafo nico do artigo confere ao juiz, se as circunstncias o
exigirem, o poder de fixar a forma do cumprimento da prestao.
g) Princpio da irrenunciabilidade: conforme dispe o art. 1.707 do Cdigo Civil, os alimentos no podem ser objeto de renncia, questo que
deve ser analisada com temperamento, pois j estava consolidado o entendimento de que h renunciabilidade dos alimentos entre os cnjuges. Neste sentido, a III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justia
Federal editou o Enunciado n 263: O art. 1.707 do Cdigo Civil no
impede seja reconhecida vlida e eficaz a renncia manifestada por
ocasio do divrcio (direto ou indireto) ou da dissoluo da unio estvel. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente admitida
enquanto subsista vnculo de Direito de Famlia.

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9.4 Fontes da Obrigao Alimentar


a) Vontade das partes: embora hiptese rara, ela pode se materializar nos
casos de separao consensual, na qual o marido (ou a mulher) convenciona a penso a ser paga ao outro cnjuge. Tambm pode derivar de
disposio testamentria (art. 1.920).
b) Parentesco: a lei impe aos pais o encargo de prover a mantena da
famlia e, por decorrncia jurdica, a eles compete sustentar e educar
os filhos. Da mesma forma, aos filhos compete sustentar os pais, na
velhice e quando necessitem de auxlio.

179
c) Casamento e unio estvel: por tora do princpio constitucional que
inseriu as unies estveis como espcie do gnero maior entidades
familiares, os companheiros tambm podem pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver (art. 1.694).
d) Ato ilcito: quando o causador do dano fica obrigado a reparar o prejuzo mediante pagamento de uma indenizao, a penso alimentar
decorre da responsabilidade civil. o que decorre do disposto no art.
918, inciso II.

9.5 Natureza da Obrigao


A obrigao de prestar alimentos personalssima, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora.
Sendo proteo vida, o inadimplemento desta obrigao pode gerar a priso civil do devedor de alimentos, nos termos do art. 5, LXVII . Nesta hiptese,
o credor poder requerer a priso civil do devedor conforme procedimento especial de execuo previsto no art. 733 do Cdigo de Processo Civil. Atente-se
para a Smula n 309 do Superior Tribunal de Justia, que entende possvel a
priso civil do devedor de alimentos com relao aos dbitos alimentares vencidos nos trs meses anteriores data do procedimento de execuo e as cotas
que vencerem no curso do processo.
Cabe a discusso pela utilizao do art. 473-J do CPC para a execuo dos
alimentos, uma vez que tal procedimento traria maior efetividade demanda
do alimentado47.
Os valores pagos a ttulo de alimentos so irrepetveis, no sendo suscetveis
de devoluo ou de serem objeto de ao de repetio de indbito. As prestaes pagas exaurem-se em si mesmas48.
A obrigao de prestar alimentos divisvel, conforme disposio do art.
1.698, em que cada obrigado efetuar a prestao devida na proporo de seus

48. PENSO ALIMENTCIA. INCIDNCIA.TRNSITO EM JULGADO. Este


Superior Tribunal j se manifestou no sentido de que os efeitos da exonerao da
penso alimentcia no retroagem data da citao, mas apenas tm incidncia a
partir do trnsito em julgado da deciso. No caso, no h notcia de qualquer provimento liminar ou de antecipao de tutela nos autos da ao de exonerao que
liberasse o recorrido do dever de prestar alimentos. Precedentes citados: REsp n
7.696-SP, DJ 11/12/1985; REsp n 172.526-RS, DJ 15/03/1999; e REsp n 513.645SP, DJ 20/10/2003. (STJ, REsp n 886.537-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado
em 08/04/2008. Info n 351)

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47. Neste sentido, Alexandre Cmara. Se a pea for execuo de alimentos, use o rito
especial, pois a expressa previso da lei.

180
recursos. Atentem para exceo trazida pelo Estatuto do Idoso, onde aqueles
que so considerados devedores de alimentos em relao ao idoso so considerados solidariamente responsveis (art. 12, Lei n 10.741/2003).

9.6 Exonerao da Obrigao Alimentar


As trs hipteses arroladas no caput do art. 1.708 do Cdigo Civil (casamento, unio estvel ou concubinato), na medida em que acarretam o vnculo
do credor da penso outra pessoa, so suficientes para justificar a cessao do
pagamento da dvida alimentar. Cessa o dever de prestar alimento em carter
definitivo porque o credor se encontra vinculado a outra pessoa. O pargrafo
nico do referido artigo introduz a hiptese de ingratido do alimentrio como
causa extintiva da obrigao do devedor.
Destaque-se que qualquer alterao na prestao de alimentos deve ser
realizada mediante as garantias do devido processo legal e do contraditrio,
conforme dispe a Smula n 358 do Superior Tribunal de Justia.

9.7 Atualizao da Dvida Alimentar


No art. 1.710 do Cdigo Civil, a atualizao monetria feita por frmula
mais ampla (ndice oficial regularmente estabelecido) que subsiste por tempo
indeterminado, sem risco de perda de parmetro oficial quando da desvalorizao da moeda nacional.
Ateno: LEI N 12.415, DE 9 DE JUNHO DE 2011
Acrescenta pargrafo nico ao art. 130 da Lei n 8.069, de 13 de julho de
1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), para determinar que alimentos
provisrios sejam fixados cautelarmente em favor da criana ou adolescente
cujo agressor seja afastado da moradia comum por determinao judicial.

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10. Tutela e Curatela


A tutela e a curatela tm um ponto em comum: ambos os institutos objetivam proteger pessoas incapazes, de fato e de direito, que necessitam da presena de outrem que aja em nome delas. Tanto a tutela quanto a curatela representam um munus (encargo) pblico, de carter personalssimo e em princpio
irrenuncivel.
O Cdigo Civil manteve a distino do direito antigo: a tutela se dirige aos
menores e a curatela, aos maiores incapazes. A reside o divisor de guas entre
os dois institutos.

181

10.1 Tutela
A tutela tem por finalidade o cuidado e a representao do menor e de seu
patrimnio.
Trs so os tipos de tutela reconhecidos pela ordem civil brasileira:
a) Tutela testamentria: o art. 1.729 restringe aos pais, em conjunto, a
nomeao do tutor. Ambos devem estar no exerccio do poder parental (art. 1.730). Se existir apenas um dos genitores, a este competir
a nomeao do tutor. O art. 1.733 dispe, ainda, que, se mais de um
tutor foi nomeado em disposio testamentria, entende-se que a tutela
foi atribuda ao primeiro e que os outros lhe sucedero pela ordem de
nomeao, no caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro
impedimento.
b) Tutela legtima: na falta de nomeao, a lei estabelece a ordem de preferncia dos eventuais tutores (art. 1.731), ordem que no inflexvel,
devendose considerar, sempre, o maior interesse do menor.
c) Tutela dativa: na falta ou na impossibilidade dos parentes, o munus
direcionado pessoa estranha ao grupo familiar (art. 1.732). A tutela dativa tem carter subsidirio, porque somente ocorrer quando inexistir
tutor testamentrio ou legtimo.

10.2 Da Escusa dos Tutores


Sendo um munus, a tutela deve ser exercida pelo tutor pelo prazo mnimo
de 2 anos. Contudo, os arts. 1.736 e 1.737 arrolam os casos especficos em que
se justifica a escusa. So hipteses numerus clausus, no admitindo interpretao extensiva.

Incumbe ao tutor, sob inspeo do Poder Judicirio, quanto pessoa do


menor: dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos; providenciar
a correo do menor, quando necessrio; represent-lo ativa e passivamente;
adimplir os demais deveres que normalmente competem aos pais.
Quanto ao patrimnio, compete ao tutor administrar os bens do tutelado
em proveito deste, podendo inclusive ser remunerado nos termos do art. 1.752.
O art. 1.743 previu a ocorrncia de tutor sub-rogado sempre que o vulto e a
complexidade do patrimnio o exigirem e mediante justificativa em juzo. Da
mesma forma, o Cdigo admite a figura do protutor (pessoa encarregada de
fiscalizar o tutor) no art. 1.742.

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10.3 Do Exerccio da Tutela

182

10.4 Da Prestao de Contas do Tutor


Como administrador da pessoa do menor e de seu eventual patrimnio, o
tutor fica obrigado a prestar contas (art. 1.755), ainda que os pais do tutelado
tenham disposto o contrrio.
Ao final de cada ano de administrao, os tutores submetero ao juiz o
balano respectivo (art. 1.756) e prestaro contas de dois em dois anos quando,
por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez que o juiz
achar conveniente (art. 1.757).
Finda a tutela, a quitao do menor s produzir efeito depois de aprovadas
as contas pelo juiz (art. 1.758), subsistindo inteira, at ento, a responsabilidade
do tutor. Em qualquer hiptese de impossibilidade de o tutor prestar contas
(morte, ausncia, etc.), estas sero prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 1.759).

10.5 Da Cessao da Tutela


A tutela cessa, sob o prisma do tutelado, com a maioridade ou emancipao
do menor, ou ao cair o menor sob o poder familiar (caso de adoo, por exemplo). Sob o prisma do tutor: ao expirar o termo em que era obrigado a servir
(dois anos, conforme prev o art. 1.765), ao sobrevir escusa legtima ou ao ser
removido (art. 1.764).
Visualiza o art. 1.766 a possibilidade de destituio do tutor quando negligente (isto , descaso ou falta de zelo no exerccio de suas funes), prevaricador ( o que descumpre o dever a que est obrigado, por improbidade ou
m-f) ou incurso em incapacidade (todas as vezes que o tutor se encontrar em
qualquer das hipteses do art. 1.735 do CC).

OAB 2 Fase Direito Civil

10.6 Curatela
O exerccio da curatela trata da representao das pessoas arroladas no art.
1.767 do Cdigo Civil, cuja incapacidade dever ser provada em ao de interdio cujo procedimento est regulado no Cdigo de Processo Civil nos arts.
1.177 a 1.186.
So legitimados a propor esta ao os pais, tutores, cnjuges ou companheiro, parentes e o Ministrio Pblico (art. 1.768 do CCB c/c art. 1.177 do CPC).
A ao de interdio tem natureza constitutiva e produz, em geral, efeitos ex
nunc. Contudo, naquelas hipteses em que h uma incapacidade natural49
49. Esta incapacidade pode ser invocada nas hipteses em que o interditando j se encontrava sem pleno discernimento para a prtica dos atos da vida civil e celebrou
atos negociais lesivos aos seus prprios interesses.

183
demonstrada nos autos, o juiz poder deferir efeitos retroativos data da
manifestao da doena50.
Na sentena de interdio, haver o reconhecimento da incapacidade do
interditando, se absoluta ou relativamente incapaz e os limites da representao, conforme o art. 1.772 do CCB.
Importante notar que sendo a tutela e a curatela institutos tpicos da representao e com finalidade semelhante, o legislador determina, conforme o art.
1.774 do CCB, a aplicao das normas reguladoras da tutela curatela.

10.7 Curatela dos Nascituros

50. Reconhecendo efeitos retroativos sentena de interdio, segue trecho de deciso


proferida pelo Superior Tribunal de Justia: Sendo o processo anulado por motivo
no referente prova, esta pode ser utilizada, no mesmo feito, desde que ratificada,
em respeito ao princpio da economia processual. Os atos praticados pelo interditado anteriores interdio podem ser anulados, desde que provada a existncia de
anomalia psquica causa da incapacidade j no momento em que se praticou
o ato que se quer anular. Recurso no conhecido. (REsp n 255.271/GO)

OAB 2 Fase Direito Civil

Nascituro (art. 1.779) o ser humano j concebido, mas ainda no nascido.


Duas so as condies necessrias para materializar a curatela de seus bens:
falecimento do pai ou perda do poder parental e, se estiver a mulher grvida,
mas no tendo o poder parental. A finalidade dessa curadoria zelar pelos
interesses do nascituro e impedir, em favor do feto e de terceiros, a substituio
e a supresso do parto.