O princpio constitucional da exigncia de licitao

absoluto?
19/12/2012
LUCIANO OLIVEIRA ARAGO, ADVOGADO - PROFESSOR DE GRADUAO E PS GRADUAO
LATO E STRICTU SENSO EM DIREITO

Artigo publicado na edio n 148 da Revista JC

A Constituio Federal, em seu art. 175, determina a exigncia

de licitao para a prestao de servios pblicos. Esse o princpio constitucional da
exigncia de licitao, que um subprincpio do princpio constitucional da isonomia.

No pretendo negar o princpio legal da exigncia de licitao e tampouco reduzir sua

importncia e seu papel de destaque na administrao pblica, mas fazer uma anlise de sua
aplicabilidade em casos concretos, mormente nos servios que foram concedidos antes
da Constituio e vm sendo prestados de forma adequada, em absoluta consonncia com o
princpio da eficincia, mas que esto com a renovao sob risco de rompimento, em razo
da exigncia de licitao.

O princpio da exigncia de licitao absoluto e deve ser aplicado em todos os casos de

concesso e suas renovaes, de forma indistinta, ou relativo e deve ser analisado a cada
caso concreto.

Antes de adentrarmos no tema do conflito dos princpios constitucionais no caso concreto da

renovao de concesses pblicas concedidas antes da Constituio Federal de 1988, e que
esto no prazo da renovao, preciso estabelecermos a diferena entre norma e
princpio constitucional.

Para Joaquim Jos Gomes Canotilho1, os princpios so normas que exigem a realizao de
algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. Os
princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada, impem a
otimizao de um direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, ftica
ou jurdica.

De outro lado, as regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, nesta medida,
podem ser somente cumpridas ou descumpridas. Se uma regra vlida, ento, obrigatrio
fazer precisamente o que ela ordena, nem mais nem menos2.

Comunga da mesma opinio Humberto vila3, para quem h o critrio do modo final de
aplicao, sustentado pelo fato das regras serem aplicadas de modo absoluto: tudo ou nada,
ao passo que os princpios so aplicados de modo gradual: mais ou menos.

Desta forma, o disposto no art. 175 da Constituio Federal tem o status de princpio, posto
que no absoluto, pois a ressalva que o inciso XXI do art. 37 faz, na medida que expressa
que a legislao infraconstitucional pode tornar nulo o mandamento constitucional,
caracteriza que o art. 175 no estabelece um critrio de tudo ou nada, mas sim, um critrio
de mais ou menos.

Nesta medida, temos o hiato das concesses concedidas antes da promulgao da

Constituio Federal de 1988 e o momento atual de sua renovao.

A interpretao da Constituio nos remete ao princpio da proibio do excesso, ao qual o

doutrinador tambm est vinculado, pois a reflexo do direito positivo muito mais
abrangente quando se defronta com aplicao de princpios do que de normas colidentes
em determinado caso concreto.

Carlos Maximiliano4 expressa que o direito deve ser interpretado inteligentemente, no de

modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, tenha concluses
inconsistentes ou impossveis().

Tanto o doutrinador quanto o administrador e o julgador no devem estar ocupados com o

sentimento leigo (popular) do justo, sob pena de ferir princpios constitucionais como o da
continuidade da prestao do servio pblico e da segurana jurdica.

Lus Roberto Barroso5 define que a interpretao da Constituio, a despeito do carter

poltico do objeto e dos agentes que levam a efeito, uma tarefa jurdica, e no poltica.
Sujeitam-se, assim, aos cnones da racionalidade, objetividade e motivao, exigveis das
decises proferidas pelo Poder Judicirio.

Em matria veiculada no Jornal o Globo6 denominada Mo pesada do Estado, empresrios

do setor de energia, portos, aeroportos e ferrovias dizem no estar mais atrados em razo
de frequentes mudanas regulatrias e incertezas das renovaes automticas da
concesso. As alteraes regulatrias propostas pelo Governo, em setembro, fez cair em
mais de 30% o valor das aes das empresas de energia que acumulam perdas de 20 bilhes

do valor em bolsa. Em razo de tais incertezas e inseguranas jurdicas, o empresariado no

se sente atrado em investir nestes setores, o que pode trazer srios problemas
de desenvolvimento ao Pas, se as regras de concesses no forem flexibilizadas.

Para avanarmos em relao ao caso concreto de renovao de concesses anteriores

Constituio de 1988 e exigncia ou no de licitao como conflito de princpios, preciso
esclarecer que no existe hierarquia entre os princpios na Constituio Federal.

Robert Alexy7 entende que no existem relaes absolutas de precedncia, porque sempre
sero determinadas pelas circunstncias do caso concreto. No existe um princpio que,
invariavelmente, prepondere sobre os demais, sem que devam ser levadas em considerao
as situaes especficas do caso. Em ltima anlise, no existem princpios constitucionais
absolutos ou um princpio constitucional absoluto que, em coliso com outros princpios,
preceder independentemente da situao posta.

O conflito de princpios constitucionais ocorre em razo da impossibilidade da Constituio

prever todas as circunstncias do caso concreto. um erro estabelecer critrios rgidos e
hierrquicos para aplicao dos princpios constitucionais a todas as hipteses, sem
fazer anlise do caso concreto com o olhar da harmonizao, razoabilidade e
proporcionalidade.

Do mesmo pensamento comunga Jos Carlos Vieira de Andrade8, quando ressalta que haver
coliso ou conflito sempre que se deva entender que a Constituio
protege simultaneamente dois valores ou bens em contradio concreta () e que ambos
(todos) se apresentam efetivamente protegidos como fundamentais.

No obstante, no Brasil, no podemos admitir que haja uma hierarquia entre os princpios
constitucionais, pois cada caso concreto deve ser analisado de acordo com as suas
especificidades, que esteja sub judice, pois h conflitos constantes. Como exemplos desses
casos, podemos citar: o caso de invases das fazendas pelos sem-terras, onde o princpio da
propriedade conflita com o da funo social da terra; as fotos e notcias de celebridades em
jornais, em que o princpio da liberdade de informao conflita com o da preservao da
intimidade da vida privada; a priso processual antes do trnsito em julgado, no qual o
princpio da presuno de inocncia conflita com o da Segurana Pblica; o direito de
expresso com o da dignidade da pessoa humana; o princpio da livre iniciativa e da
livre concorrncia com o princpio da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades
sociais, entre muitos outros.

Alguns dos conflitos acima foram enfrentados pelo STF, vide RE 208.685/RJ; ADI 391/DF e HC82.424/RS.

Na distribuio da justia, pode o mesmo julgador dar prevalncia ora a um princpio e ora a
outro, dependendo do caso concreto. Por exemplo, se a terra produtiva, prima-se pelo
princpio da propriedade, mas se devoluta, prima-se pelo princpio da funo social da
terra.

Afastada a hiptese de hierarquia entre os princpios constitucionais, duas questes nos

afligem: a primeira, onde repousa o conflito entre princpios constitucionais, no caso concreto
de nosso estudo; a segunda, como resolv-lo. A Constituio Federal, em seu art. 175,
estabelece que a prestao do servio pblico se d diretamente ou mediante concesso ou
permisso, mas sempre por meio de licitao. Quando se cogita em prorrogar as
concesses concedidas antes da constituio, cujos prazos esto a vencer, ou no caso de
vigncia precria, que j vigem por prazo indeterminado, o que se imagina que o
princpio da licitao estaria sendo violado.

Na verdade, o princpio constitucional da licitao no absoluto, mesmo porque no

existem regras absolutas na Constituio, como destacamos anteriormente.

Repousa o conflito em razo do princpio da licitao como um dos princpios que norteiam a
atividade da administrao pblica, mas no o nico, de forma que os princpios da
eficincia, da economicidade, da continuidade do servio pblico e o da proteo da
confiana legtima, defendido pelo STF, so princpios que podem e devem autorizar a
administrao pblica a realizar uma prorrogao e/ou alterao no prazo final das
concesses, como outorga tambm o inciso XXI do art. 37 da CF/88, como bem asseverou o
Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Gustavo Binenbojnolha9.

Para corroborar com este entendimento, podemos citar a dispensa de licitao contida no art.
17 da Norma Interna 13.03/A de 10 de maio de 2001, que dispensa a licitao das reas
utilizadas pelos concessionrios e permissionrios de servios areos pblicos, quando esta
rea se destinar a suas instalaes de despacho, escritrio, oficina e depsito, abrigo,
reparao e abastecimento de aeronaves. Tal norma foi chancelada pelo art. 47 da Lei
11.182/2005 e pelo Tribunal de Contas da Unio acrdo 1.661/2005 Plenrio no TC
017.119/2004-6.

Podemos citar tambm outros exemplos, quando j estava vigente o art. 175 da CF/88, vide
www.sbda.org.br/ revista/Anterior/1730.htm.

Por fim, cabe citar que o Decreto-Lei 236/67, em seu art. 14, pargrafo 2o, dispensa de
licitao a execuo de servio de radiodifuso com o fim educativo e, mesmo que anterior a
CF/88, foi reforado pelo art. 41 da Lei 8.987/95 e do Decreto no 2.108/96, que conferiu nova
redao ao art.13, pargrafo primeiro, do Decreto 52.795/63, validando a dispensa de
licitao de servio de radiodifuso com o fim educativo.

Vrios so os exemplos de inexigibilidade de licitao, de acordo com anlise ponderal do

caso concreto, pois o art. 175 da CF/88, ao definir que os servios pblicos sero sempre
prestados por meio de licitao, deve ser interpretado em conjunto com o art. 37, XXI, da
CF/88, pois, como mencionou Eros Grau,11 a interpretao do direito, interpretao do
direito e no textos isolados, desprendidos do direito.

O princpio da licitao um subprincpio do princpio da isonomia, consagrado no caput do

artigo 5o da CF/88, que expressa que todos so iguais perante a lei. Contudo, como tudo na
Constituio, esta igualdade no absoluta e sim relativa, pois a prpria Constituio
cria excees. Lus Roberto Barroso12, assevera que o fato de a Constituio desigualar
pessoas e discriminar situaes, isto , abrir exceo regra geral da igualdade, no
constitui, em si, qualquer anomalia. Isto significa que usar o princpio da licitao como regra
geral no o mais correto, caracterizando que o Poder Executivo age com excesso quando
no analisa o caso concreto, pois no estamos tratando de uma compra de equipamentos ou
da contratao de um novo servio.

No pode o concessionrio de servio pblico, que presta servio muito antes da CF/88 e da
lei de concesses, cair no valo comum dos novis servios, que tm por obrigao
constitucional a licitao. Agindo dessa forma, no est obedecendo ao princpio da
isonomia, pois este d tratamento igual aos desiguais, o que no aceito pela Constituio
Federal.

Desta forma, quando o Executivo trata o princpio da licitao de forma absoluta, o primeiro
princpio que fere o da isonomia, do qual o princpio da licitao derivado.

Mas no isso apenas: nas palavras de Gustavo Binenbojn, no caso concreto, o princpio da
eficincia significa a maximizao de resultados para a sociedade, atravs da otimizao dos
recursos dela, retirados pelo poder pblico, ou seja, a ideia de gesto eficiente dos recursos
pblicos.

O princpio da economicidade, outro que ferido quando o princpio da licitao tratado de

forma absoluta, significa que no pode haver dispndio de recursos pblicos sem a
demonstrao de que se trata do melhor custo-benefcio. Neste particular, a

inovao legislativa trazida pelo art. 42 da lei geral de concesses e permisses, o qual
expressa que os investimentos realizados pelos concessionrios e no amortizados
no perodo da concesso devem ser indenizados, nos d a sensao de que a prorrogao
das concesses se enquadra perfeitamente nesta hiptese.

Por certo, o Executivo, no edital, ir repassar este custo para o licitante. O licitante, se no
repassar o custo para a tarifa, com a finalidade de cumprir o princpio da modicidade, ter o
equilbrio econmico e financeiro do contrato afetado, pois como ir recuperar o
capital investido para se tornar o vencedor do certame?

Caso no exista esta forma de compensao, ou seja, a indicao da fonte de custeio para o
retorno do capital inicialmente investido, por certo, teremos certame sem licitante. E, caso
exista a fonte de custeio, haver ferimento ao princpio da economicidade. Isso tudo sem
falar que as incertezas e inseguranas jurdicas afastam os empresrios, conforme notcia do
jornal O Globo, citada linhas acima.

O princpio da segurana jurdica ou da proteo da confiana legtima fica maculado quando

o Poder Pblico induz o particular a realizar investimentos, modernizar equipamentos,
atender s gratuidades, sem a devida fonte de custeio e, ainda assim, altera a legislao e
impe regras no negociadas. Essas atitudes fazem perecer o investimento realizado, geram
incertezas jurdicas e carregam consigo risco de perda do negcio ao final de cada
concesso. Por faltarem justamente a garantia de retorno do capital investido e a certeza da
continuidade das atividades empresariais, essas iniciativas estatais, nos moldes atuais,
podem levar licitao sem licitantes.

Por todo o exposto, estamos diante de um conflito de princpios constitucionais, ou seja, o

princpio da licitao em conflito com os princpios da isonomia, da economicidade, da
continuidade do servio pblico, da eficincia e da proteo da confiana legtima, como
bem asseverou Gustavo Binenbojn13.

Assim, h conflito entre os princpios constitucionais acima expostos, pois o Poder Executivo
faz prevalecer o princpio da licitao de forma absoluta, sem fazer uma anlise ponderada
de acordo com o caso concreto.

Diagnosticado o conflito, passamos ao segundo ponto: como resolv-lo.

Segundo Eros Roberto Grau14, no h, no sistema, nenhuma norma a orientar o intrprete e

o aplicador a propsito de qual dos princpios, no conflito entre eles estabelecido, que deve
ser privilegiado e qual deve ser desprezado. Em cada caso, pois, em cada situao, a
dimenso do peso ou importncia dos princpios ho de ser ponderadas.

No ambiente judicial, a razoabilidade o fundamento da aplicao justa do direito e alicerce

do primado da distribuio da justia, pois o princpio da vedao do excesso, outro nomem
juris do princpio da proporcionalidade, o norteador das decises judiciais e administrativas,
pois o rbitro deve analisar a norma e o ambiente social a que ela se dirige, adequando sua
aplicao de forma razovel e proporcional ao caso concreto, p. ex: RE 208.685-1 e ADIn
1.753-2.

Para se chegar a uma acomodao na aplicao dos princpios que cumpram com os fins
sociais esperados, deve-se moderar as restries impostas e a validade do princpio limitado
de acordo com a proporcionalidade e razoabilidade da escolha dos efeitos da aplicao
do princpio eleito/efetivado.

Humberto vila15 entende que a teoria da proibio do excesso um desdobramento da

ponderao de interesses. Esse postulado probe a restrio excessiva de qualquer direito
fundamental. No necessitando da relao de causalidade entre meio e fim que deve ser
observada na ponderao, bastando incidir uma restrio mais severa a um direito
fundamental.

Na viso de Joaquim Jos Gomes Canotilho 16, as noes de ponderao (abwagung) ou de

balanceamento (balancing) representam uma viragem metodolgica no mbito do direito
constitucional. Identifica trs razes para essa viragem: a) a inexistncia de uma hierarquia
abstrata de bens constitucionais, o que exige uma norma de deciso que considere as
circunstncias do caso concreto; b) a natureza principal de muitas normas constitucionais,
de modo especial aquelas que conferem direitos fundamentais, o que, na hiptese de coliso,
exige um juzo de peso, um balanceamento, uma ponderao, portanto uma
soluo diferenciada do conflito de normas (antinomia), na qual h um juzo de validez; c)
fratura da unidade de valores de uma comunidade que obriga a vrias leituras dos
conflitos de bens, impondo uma cuidadosa anlise dos bens em presena e uma
fundamentao rigorosa do balanceamento efetuado para a soluo dos conflitos.

E continua Joaquim Jos Gomes Canotilho 17: Neste vis, a aplicao do mtodo da
ponderao de bens requer a observncia de pelo menos trs pressupostos bsicos: 1)
a coliso de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, na qual a
realizao ou otimizao de um implica a restrio do outro; 2) a inexistncia de uma
hierarquia abstrata entre os direitos de coliso; 3) a justificao e motivao da regra de
prevalncia parcial assente na ponderao, devendose ter em conta, sobretudo, os princpios
constitucionais da igualdade, da justia, da segurana jurdica.

Desta forma, avanamos para uma nova hermenutica constitucional, baseada na

experincia bem sucedida da utilizao do princpio da proporcionalidade na resoluo de
conflitos entre princpios constitucionais.

A proposta, ento, da soluo do conflito, depende no s das possibilidades reais, mas

tambm jurdicas de harmonizao e ponderao.

O princpio da proporcionalidade composto de subprincpios.

Pelo subprincpio da adequao, entende-se que decises judiciais e administrativas e

tambm a legislao em si devem estar em verdadeira sinergia com a realidade social de
seu tempo. O que se pretende que sua aplicao deva alcanar ao fim social que o
legislador idealizou para lei.

O subprincpio da necessidade exige que o Poder Judicirio apure se a medida ou a deciso

tomada, dentre as aptas consecuo do fim pretendido, a que produz menor prejuzo aos
cidados envolvidos ou coletividade. Dentre as medidas disponveis, deve ser escolhida a
menos onerosa, que em menor dimenso restrinja e limite os direitos fundamentais dos
cidados. O pressuposto do princpio da necessidade que a medida restritiva
seja indispensvel para a consecuo do prprio ou de outro direito fundamental e que no
possa ser substituda por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa.18

A este subprincpio tambm podemos chamar de interveno mnima.

O subprincpio da ponderao, a mxima da proporcionalidade em sentido estrito, a busca

do objetivo almejado com interveno mnima no princpio limitado e proporcional ao grau
intervencionista coercitivo no princpio efetivado. Robert Alexy alerta que o fundamento ao
princpio da ponderao reside nos princpios de direito fundamental, sem que se exclua,
contudo, outras fundamentaes como os princpios do Estado de Direito, a prtica
jurisprudencial e o conceito de justia19.

Para concluir, podemos afirmar que a coliso entre princpios constitucionais se resolve no
campo da discricionariedade do administrador ou do juiz, porm motivados na adequao,
razoabilidade e proporcionalidade. No caso concreto das licitaes de servios
pblicos prestados antes da Constituio Federal de 1988 e da Lei de Concesses, fazendo a
anlise com base nas circunstncias que cercam o caso concreto, para que, sopesados os
aspectos especficos da situao, os princpios da isonomia, eficincia, economicidade, da
continuidade do servio pblico e o da proteo da confiana legtima tenham maior
relevncia que o princpio da licitao, preponderando aqueles sobre este, por terem maior
peso e maior valor no caso concreto.

No se est negando validade ao princpio da licitao e tampouco minorando seu valor para
a administrao pblica, ele apenas recua frente ao maior peso, no caso concreto objeto
desse estudo, dos outros princpios tambm reconhecidos pela Constituio.

Se h conflito entre princpios, o intrprete deve realizar uma ponderao, sobressaindo o de

maior valor social. Essa relao de sopesar princpios elegendo qual ser limitado e qual ser
efetivado como soluo nos casos de coliso de princpios constitucionais, motivado
nos ditames da adequao, razoabilidade e proporcionalidade, chamamos de relao de
precedncia condicionada.

Finalmente, conforme salientou Daniel Sarmento 20, a discricionariedade judicial, pressuposta

no mtodo da ponderao, convola-se em pura arbitrariedade, quando o julgador, sob o
pretexto de ponderar, aniquila direitos e interesses que a sua ideologia pessoal no favorea.
Afinal, preciso no esquecer que, no vernculo, ponderao sinnimo de prudncia e de
bom senso.

Notas___________________________________

1 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra. Livraria Almedina. 2000,
p.544-545.

2 ALEXY, Robert. Sistema Jurdico, Princpios Jurdicos y Razn Practica. Doxa: Cuadernos de
Filosofia del Derecho. N.5,1988,p.143-144.

3 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 6. ed. Malheiros: So Paulo, 2006,p.39.

4 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 9.

Ed. Forense, 1979, p.166.

5 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo. Ed. Saraiva,

199, p.186.

6 FARRIELO, Danilo. O n da Infraestrutura. In Jornal O Globo de 21-10-2012, p.41-42.

7 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1993, p.94.

8 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de

1976. Coimbra: Almedina, 1987, p.220.

9 BINENBOJN, Gustavo. Seminrio Questes Jurdicas Relevantes no Transporte Coletivo,

Realizado pela EMERJ em 31 de maio de 2008 em Mangaratiba/RJ, Anais do Evento publicado
pela Editora JC p.36-46.

10 ALVARENGA, Ricardo. Concesso, Permisso e Autorizao para a Explorao de Servios

Pblicos de Transporte Areo. Disponvel no site
http://www.sbda.org.br/revista/Anterior/1730.htm, acessado em 6/10/2012.

11 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do Direito. So Paulo:

Malheiros, 3. ed, 2005, p.127.

12 Op. Cit. p.186.

13 Op. Cit. p.44.

14 GRAU, Eros Roberto. Despesa Pblica Conflito entre Princpios e Eficcia das Regras
Jurdicas O Princpio da Sujeio da Administrao s Decises do Poder Judicirio e o
Princpio da Legalidade e da Despesa Pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico. n. 2.
So Paulo: Malheiros, 1993.

15 Op. Cit. p.103.

16 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5. Ed.,

Lisboa, Almedina. 2000, p.141.

17 Idem p.143-144.

18 BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de

constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Op. Cit. P.
76. apud CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das Colises entre Princpios
constitucionais. Disponvel no site http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=3682&p=2, acessado em 8/12/8.

19 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios

Cosntitucionales, 1993, p. 112-115, apud CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das
Colises entre Princpios constitucionais. Disponvel no site
http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=3682&p=2, acessado em 8/12/8.

20 SARMENTO, Daniel. Ponderao de Interesses na Constituio. 1. ed. Lumem Juris. Rio de

Janeiro 2002, p.203.