O uso da expresso princpios gerais de direito iniciou-se em meio ambincia forjada pe

lo positivismo, num contexto em que a concepo dogmtica do direito se afirmava em su

a plenitude, expressada na Frana pela escola da exegese, na Alemanha pelo conceit
ualismo jurdico e na Inglaterra pela jurisprudncia analtica; isso explica porque a
maior parte da doutrina jurdica desenvolvida aps as revolues burguesas os tem consid
erado como fonte do direito, seja para orientar a interpretao do direito positivo,
seja para colmatar lacunas da lei ou do ordenamento jurdico. Essa concepo est subja
cente maioria das definies, de que exemplo a proposta por Pl Rodriguez: linhas diret
rizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma srie de
solues, pelo que, podem servir para promover e embasar a aprovao de novas normas, or
ientar a interpretao das existentes e resolver os casos no previstos 1. Embora referi
ndo-se ao direito do trabalho, atribui esse autor aos princpios uma trplice funo, in
formadora para o legislador, normativa para os casos de lacunas e interpretadora
, como critrio de orientao para o intrprete e para a magistratura2. Destarte e de mo
do geral entende-se que os princpios gerais de direito consistem em diretrizes qu
e podem servir, e efetivamente cumprem esse papel, de fonte de inspirao para a cri
ao, interpretao e integrao do direito.
A ambincia positivista em que se desenvolveu a teoria dos principios levou a que
se procurasse eliminar dos textos legais as tradicionais referncias ao direito n
atural, entendendo-se que s seriam admitidos como jurdicos os imperativos efetivam
ente incorporados ao direito positivo; e, assim mesmo, em se tratando de procedi
mento integrativo de lacunas, aparecem numa ordem hierrquica onde so precedidos pe
la analogia e pelo direito consuetudinrio, s vezes pela eqidade.
Deve-se relembrar que a doutrina anterior, desenvolvida no contexto do
iluminismo, identificava os princpios com as normas mais gerais, integradas ou no
ao ordenamento, mas ditadas pelo direito natural; assim eles aparecem, por exemp
lo, no Cdigo Civil austraco de 1811. A concepo jusnaturalista, embora tenha sido sup
erada pela influncia do positivismo e em face da crise do direito natural ocorrid
a aps as guerras mundiais do sculo XX, nunca desapareceu da doutrina jusfilosfica,
na esteira do que se denominou eterno retorno ao direito natural3. Na viso de De
l Vecchio, seu grande defensor, a tese jusnaturalista enfatiza que os princpios g
erais albergam as supremas verdades do direito, de modo a transcenderem as nacio
nalidades, sendo comuns aos diversos povos. Ademais, que os princpios gerais corr
espondem crena numa ratio juris de carter universal que, desde os romanos, patrimni
o comum que acompanha a humanidade em seu desenvolvimento e, ainda, que se acha
presente na conscincia jurdica, decorrente da natureza das coisas, tal como esta
pode ser apreciada pela razo4.
A partir das codificaes burguezas verifica-se um ntido abandono da concepo j
usnaturalista, quando os princpios so inicialmente entendidos como integrantes do
direito positivo e, mais tarde, como princpios gerais do ordenamento jurdico do Es
tado, o que foi albergado pelo Cdigo Civil italiano, tendo se acrescentado ainda
que se trata de princpios reconhecidos pelos povos cultos.
Essas limitaes, que excluem a tradio jusnaturalista, j constam das primeiras codificae
, registrando-se a referncia que a elas se faz no Cdigo Napoleo, de 1804, quando se
fala em princpios gerais das convenes e os estabelecidos para as dvidas solidrias5,
como regra de sobre-direito em matrias especficas. Aparece tambm no antigo Cdigo Ci
vil Italiano6, de 1865, que tem como antecedente o Cdigo Albertino7 para a Sarden
ha e Piemonte, de 1838. E a referncia aos princpios reconhecidos por naes civilizada
s foi acolhida na ordem internacional pelo Estatuto da Corte Internacional de Ju
stia8.
Essa mesma atitude positivista e dogmtica presidiu a insero dos princpios gerais no
s cdigos da maioria das naes modernas, inclusive o portugus e o brasileiro.
Quanto doutrina dos princpios, j na Espanha do sculo XVIII a eles se refere Raimund
o Lullio (1235-1315), tendo sido provavelmente o primeiro a utilizar a expresso e
assinalar seu significado e contedo9; isto sem omitir a referncia que se faz a Ar
istteles, em texto da tica a Nicmaco10. No Brasil, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, d
e 1942, admite o recurso aos princpios gerais para a colmatao de lacunas, juntament
e com a analogia e o costume11.
claro que tal entendimento decorre de uma posio doutrinria a respeito de s
ua natureza normativa, se integra ou no o ordenamento e, neste caso, se se trata

verdadeiramente de princpios no sentido de norma agendi. Mas esta questo envolve u

ma controvrsia preliminar de natureza ontolgica, admitindo-se que o uso lingustico
da palavra para aludir a uma norma de ao seria to somente um sentido figurado, j qu
e eles teriam natureza axiolgica e no dentica. Assim, a controvrsia doutrinria fundam
ental indaga primeiramente se os princpios so normas ou valores e, no primeiro cas
o, se conservam sua condio de princpios gerais mesmo aps estarem integrados no orden
amento jurdico.
Esse problema parece despiciendo, se considerarmos que os valores constituem fon
tes de imperativos, os quais se revestem da condio de normas sociais, religiosas,
morais e jurdicas. A controvrsia, portanto, se reduz a uma questo semntica: os princp
ios gerais de direito integram ou no o direito positivo? Se tornados explcitos no
s textos legais, como nas constituies modernas, continuam sendo princpios gerais?
A questo aflige o pensamento jusfilosfico de maneira crucial, tendo atrado a ateno do
s grandes jurisconsultos do direito contemporneo. Entre as opinies mais acatadas r
egistra-se a de Ferrara, que distingue duas espcies de princpios gerais: os do dir
eito positivo, incorporados aos textos, e os fundamentais do ordenamento jurdico,
que orientam o trabalho legislativo e, portanto, so informadores do desenvolvime
nto do direito positivo. Os primeiros esto dentro do ordenamento jurdico, latentes
em suas normas que o intrprete desenvolve mediante o processo lgico e analgico. O
s outros so condies essenciais do prprio ordenamento jurdico, os seus pressupostos bsi
cos. Esta segunda categoria est fora e acima do prprio direito positivo, formando
as diretrizes, as foras propulsoras do seu desenvolvimento12.
Outra corrente postula aos princpios um carter lgico analtico, pois seriam
normas gerais construdas pela razo, por meio de uma generalizao crescente a partir d
e normas concretas. Entre os seguidores desta corrente situa-se Gropalli, o qual
repele a identificao dos princpios com o direito natural, porque, assevera, ou j fa
zem parte do direito positivo e ento no podem mais ser considerado como princpios d
o direito natural, ou no foram reconhecidos e sancionados pelo legislador, perman
ecendo na ordem das verdades racionais e da justia abstrata, podendo servir nesse
caso de fundamento intrnseco e ideal do direito, jamais, a nenhum ttulo e sob nen
hum aspecto, podendo ser considerados como princpios do direito positivo e, como
tais, aplicveis para preencher as lacunas dos sistemas legislativos vigente13.
Uma terceira posio alarga o significado dos princpios, de forma a que eles compreen
dem, alm dos prprios de cada direito positivo nacional, os do direito natural e os
elaborados pela cincia do direito, incluindo os formados a partir das opinies dos
jurisconsultos.
Embora a concepo jusnaturalista parea prevalecer na doutrina, devido ao id
ealismo que via de regra reveste a obra jusfilosfica dedicada ao assunto14, a leg
islao, notadamente a civilstica, tem acolhido a tese da subordinao dos princpios ao di
reito positivo, relegando-os condio de fontes subsidirias em caso de lacunas.
Um dos crticos da tese jusnaturalista Dourado de Gusmo, que, em comentrio sobre a p
osio doutrinria de Del Vecchio, enfatiza a ocorrncia de outros fatores sociais, como
os de natureza econmica, geogrfica, demogrfica e tica, que concorrem para sua formu
lao, mesmo admitindo-se a realidade social do direito natural15. Este autor adere
lio de Coviello, para quem os princpios gerais do direito no podem ser outros que os
fundamentais da mesma legislao positiva, que no se encontram escritos em nenhuma l
ei, apesar de serem os pressupostos lgicos necessrios das distintas normas legisla
tivas, das quais, por fora da abstrao, devem exclusivamente deduzir-se. Podem ser d
e fato princpios racionais superiores, de tica social, e tambm princpios de direito
romano ou universalmente admitidos pela doutrina; porm tm valor, no porque purament
e racionais, ticos ou do direito romano ou cientifico, seno porque informam efetiv
amente o ordenamento, chegando a ser desse modo princpios de direito positivo e v
igente16.
E assim, apresenta Gusmo uma classificao hierrquica dos princpios com fundamento em s
eu grau de generalidade: a) princpios gerais de um determinado instituto jurdico;
b) de vrios institutos jurdicos afins; c) de uma parte determinada do direito priv
ado (civil ou comercial) ou de uma parte do direito pblico (constitucional, admin
istrativo, internacional etc.); d) de todo o direito privado, ou de todo o direi
to pblico; e e) de todo o direito positivo indistintamente. Entende todavia que no
existe hierarquia entre eles, mas apenas uma distino do ponto de vista da matria j

urdica a que se referem; e quanto aos referidos ao direito positivo como um todo,
adverte que a eles se deve recorrer quando no sejam suficientes os outros princp
ios menos gerais, observando tambm para estes a gradao que vai do menos ao mais; po
rque, quando menor for a generalidade do principio que se procura, menos grave s
er o perigo de ineficcia do procedimento indutivo, e mais fcil e segura resultar a a
plicao ao caso controvertido17.
Esses pontos de vista na verdade espelham um sentido de conciliao entre o
positivismo e o jusnaturalismo; ou seja, no se nega a relevncia do direito natura
l como fonte para a elaborao racional dos princpios, mas se leva em conta que, aind
a que dimanados de uma ordem metafsica, eles se impuseram nas legislaes em virtude
do trabalho doutrinrio; deve-se ademais considerar que o direito positivo de um p
as o resultado de uma conscincia histrica onde intervieram fatores os mais diversif
icados, como a religio, os costumes e as tradies do povo e as idias polticas dos grup
os no poder, aqueles fatores que constituem os dados que o jurista encontra para
sobre eles fazer incidir seu trabalho de criao do direito, relembrando a lio de Gny1
8.
Assim que, na atualidade, verifica-se certa tendncia da doutrina em ampliar o sig
nificado dos princpios. De Plcido e Silva, por exemplo, entende que eles compreend
em no s os fundamentos jurdicos, legalmente institudos, mas todo axioma jurdico deriv
ado da cultura jurdica universal. Compreendem pois os fundamentos da cincia jurdica
, onde se firmaram as normas originrias ou as leis cientficas do direito, que traam
as noes em que se estrutura o prprio direito. E portanto, nem sempre os princpios s
e inscrevem nas leis, mas, porque servem de base ao direito, so tidos como precei
tos fundamentais para a prtica do direito e proteo aos direitos19. Nessa mesma linh
a de argumentao, De Castro define os princpios gerais como conjunto normativo no for
mulado, isto , aquele que no se manifesta em forma de lei ou costume, mas que pode
ser reconhecido nas decises judiciais e na prtica forense; essa larga conceituao al
berga tambm os princpios tradicionais e polticos, cuja existncia igualmente certa. D
onde se conclui que, em seu amplo significado, eles so as idias fundamentais e inf
ormadoras da organizao da nao, a base em que descansa a organizao jurdica, a parte per
anente do direito, mas que no imutvel, eis que ela que determina a evoluo jurdica, c
ndicionando o modo como o jurdico atua sobre a realidade social e como esta, por
sua vez, influi sobre as normas jurdicas20.
Essa definio leva a que se distingam trs tipos fundamentais de princpios: os de dire
ito natural, os tradicionais e os polticos21.
Na minha opinio, considerando o alcance que os fatores extrajurdicos tm na evoluo ci
entfica do direito, e ipso facto influenciam a prpria formulao dos princpios mediante
o labor cientfico, o qual deve repercutir na poltica legiferante, eles podem ser
classificados em quatro grupos; a) religiosos, ou seja, aqueles que inspiram uma
determinada legislao positiva, impostos diretamente por fora da religio; b) filosfic
os, princpios que expressam o elemento constante e permanente do direito, o funda
mento de toda a legislao positiva, na medida em que o ordenamento jurdico reflexo d
e uma determinada concepo jusfilosfica e que so tidos por verdades jurdicas universai
s; c) histricos, que dizem respeito tradio e aos costumes de determinado povo ou nao;
e d) polticos, os que obedecem concepo e aos sistemas polticos imperantes em certo
momento do desenvolvimento histrico de um ordenamento concreto e o fecham e obrig
am. Deve-se considerar porm que esses aspectos no so estanques, e que um mesmo prin
cpio pode pertencer a qualquer um dos grupos ou a todos eles, o que leva a que se
jam definidos como normas de cultura reconhecidas pelo Estado, conforme prelecio
na Rivacoba22.
Esses quatro tipos fundamentais podem entretanto reduzir-se a dois: os de carter
filosfico, que incorporam os religiosos, ticos, lgicos e outros propriamente filosfi
cos, e princpios positivados, os quais abrangem os polticos e todos os que, inseri
dos nas legislaes, principalmente no direito constitucional dos povos e nas declar
aes internacionais, so considerados pela cincia do direito como princpios gerais. Ent
retanto, a diferena entre ambos os tipos tende a minimizar-se quando se observa q
ue, na prtica, mesmo no caso de que se trate de princpios filosficos universais, co
nsidera-se que eles devem estar precisamente reconhecidos na legislao corresponden
te, no podendo prevalecer contra determinao positiva contrria a esta legislao23.
A respeito da relao entre os princpios e o ordenamento, interessante observar que e

les so apresentados pela doutrina como superiores ao direito positivo, no sentido

de que a elaborao das normas deste est submetida aos pressupostos de carter religio
so, tradicional, filosfico e poltico tomados como princpios gerais; entretanto, por
um processo de inverso ideolgica, estes que esto em verdade submetidos ao ordename
nto, pois se exige que na sua aplicao no possam se opor a nenhuma das normas que o
integram. Neste sentido, a doutrina jurdica entende que eles representam o esprito
mais ntimo de um direito dado, e, por conseguinte, devem concordar com todos os
preceitos particulares do mesmo, ou, melhor dizendo, estes com aqueles, de sorte
que, ao aplic-los nos casos em que sejam necessrios para preencher uma lacuna, no
pode haver contradio com o que se disponha em nenhuma norma particular.
Na conceituao dos princpios gerais, eles no devem ser confundidos, nem com
a equidade e nem com uma forma de analogia denominada juris.
A equidade decorrente de um juzo inspirado pela situao de fato, que representa o qu
e h de mais concreto, e os princpios gerais o que de mais abstrato h no ordenamento
jurdico positivo.
E quanto analogia juris, que mais ampla que a chamada analogia legis, assinala-s
e que os princpios gerais so invocados precisamente para casos no resolvidos pelo r
ecurso analogia, tal como disposto na lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro24.
Em se tratando de fontes do direito, pe-se a questo da hierarquia entre eles, pois
, sempre dentro do esprito dogmtico que concede prevalncia lei como expresso raciona
l, os princpios aparecem em terceiro lugar, numa hierarquia onde em primeiro est a
analogia, seguida pelo costume e pela equidade. Essa ordem hierrquica todavia no
tem fundamento, pois, conforme a lio de Valdecasas, os princpios gerais no so uma fon
te autnoma e parte a mais, alm da lei, da jurisprudncia e do costume, mas fonte que
est dentro das outras fontes25. Em consequncia, o problema da hierarquia entre as
fontes no se coloca quando se trata dos princpios gerais.
Dourado de Gusmo estabelece uma ordem racional, no propriamente hierrquica, mas de
natureza prtica a orientar a conduta do magistrado. No se trata de atribuir prevaln
cia a este ou quele conjunto de princpios, mas de adotar uma metodologia na busca
de solues em caso de lacunas, a partir do primado da lei, pois os processos usuais
de hermenutica jurdica tanto servem para a interpretao e aplicao das normas positivas
, quanto para integrar o ordenamento jurdico que se apresente lacunar. Assim, aps
a inferncia analtica da norma individualizada aplicvel ao caso concreto a partir da
s leis, busca-se a colmatao da lacuna pela induo dos princpios latentes nelas contido
e, aps, a busca dos mesmos pelo mtodo histrico e comparativo. Aps esses procediment
os, certificando-se o juiz da inexistncia de lei, costume ou preceito aplicvel por
analogia a um caso, deve inicialmente servir-se dos principios gerais do direit
o nacional, ou seja, do direito positivo ao qual o juiz est vinculado, atingveis m
ediante um trabalho de generalizao crescente a partir das normas. No se trata aqui
de regras supra positivas, mas de princpios de direito positivo vigente em um Est
ado. Numa segunda etapa, tendo em vista o anacronismo inerente ao direito nacion
al como direito histrico, cabe o recurso aos princpios do direito de povos cultos
ou desenvolvidos, um direito que, ainda que seja positivo, a ele no est o juiz vin
culado. Somente em caso de insucesso na soluo do litgio sub judice deve o juiz pro
cur-la nas mximas gerais ou princpios generalssimos da tica e do direito de sua civi
lizao, vasculhando as fontes histricas, prximas e remotas. Tais princpios so precisame
nte os que do sentido a uma civilizao, atingveis atravs do mtodo histrico e comparativ
, e constituem-se em princpios supralegais, no pertencendo propriamente ao direito
positivo. Porm, sendo histricos, tm possibilidades expansivas limitadas, no podendo
ser ampliados indefinidamente. Se tais recursos se revelarem ineficazes para a
soluo do caso concreto, dever o juiz proceder como se fosse legislador, mas no de mo
do arbitrrio, pois estar preso aos valores jurdicos dominantes, s exigncias da equida
de e da justia e s prescries da tica, das cincias sociais e da cultura. No poder serv
se de norma por ele construda em conflito com direito vigente, principalmente com
as normas de ordem pblica, e com as tradies jurdicas e morais. Os princpios que dest
a forma estabelecer como se fora legislador no pertencem ao direito positivo, mas
a um direito em formao, a um direito vivo ou social, enuncivel graas ao emprego dos
mtodos histrico e sociolgico; mas nem por isso deixam de ser princpios gerais do di
reito desde que por princpios se entenda o que ainda no norma ou direito positivo,
mas sim direito em formao, apoiado pela opinio pblica, que ser direito quando despert

ar o legislador, sempre a inflacionar a legislao com leis atuantes de normas prees

tabelecidas e cauteloso excessivamente quando deve inovar. Exemplifica Gusmo com
a atitude dos tribunais franceses quando, a pretexto de interpretar o Code Civil,
admitiram o abuso do direito, a responsabilidade civil por riscos criados ou a r
eviso judicial dos contratos leoninos. E conclui dizendo que o recurso aos princpi
os gerais, dentro da metodologia proposta, impe-se mesmo que no haja a referncia ex
pressa a eles na legislao, isto no sentido de evitar-se o arbtrio judicial e a queb
ra da unidade jurdica26.
O que dizer de tudo isso? Qual a resposta que a teoria crtica do direito pode pr
oporcionar a to inquietantes indagaes?
Desde logo se descarta a tese jusnaturalista, no no sentido de que no se deva reco
rrer aos ditames superiores derivadas da ordem natural das coisas, da razo prtica,
da moral e dos bons costumes que constituem o arcabouo da civilizao e, as mais das
vezes, representam conquistas da humanidade obtidas com muito sacrifcio; mas no
sentido de que, direta ou indiretamente, eles passam a integrar o direito positi
vo e, por isso mesmo, so princpios gerais de direito. Note-se que no se fala em pri
ncpios do direito, expresso que alude a uma ordem jurdica determinada, mas do direi
to em sua universalidade, como fenmeno prprio das sociedades em geral. Assim, se d
ermos aos princpios o alcance postulado pela doutrina jusnaturalista, eles passam
a ser confundidos com quaisquer imperativos de quaisquer ordens normativas, inc
lusive os convencionalismos sociais. que os princpios gerais so precisamente de di
reito porque integram o ordenamento jurdico de uma nao, sendo competncia da doutrina
e da jurisprudncia descobri-los e aplic-los, atravs da legislao, ou ento, pelo sentim
ento de justia e pela eqidade, o que permite at o afastamento da legislao. Tanto assi
m que, em nome dos mesmos princpios gerais, admitem-se decises contra legem, caso
em que os princpios em que se apoiam serviro para corrigir o direito positivo ou a
t para transform-lo. Esta atitude revolucionria em relao ao direito est na base de in
eras propostas que, em conjunto, constituem as chamadas teorias crticas do direit
o, as quais no se confundem com a teoria crtica do direito de minha elaborao pessoal
.
De minha parte, situando-me do ponto de vista da teoria crtica do direito, consid
ero que os princpios gerais permanecem naquele estrato do imaginrio social que con
stitui a ideologia do direito e que est subjacente em todos os setores da experinc
ia jurdica.
Considero possvel falar na ideologia do direito e, por extenso, numa ideologia dos
princpios gerais de direito, em dois sentidos, como ideologia racional e como au
to-representao social. No primeiro sentido, a ideologia no sentido racional um con
junto de crenas a que a sociedade ou parte dela adere em virtude de uma escolha r
acional; como auto-representao, ela consiste num corpo de idias que influencia o co
mportamento da sociedade num plano mais emocional, isto , agindo no inconsciente
coletivo atravs dos mitos criados pela tradio, pela filosofia, pela religio e mesmo
pela cincia.
Como racionalidade, os princpios tendem a servir de instrumento concretizao de prog
ramas polticos e imposio dogmtica de diretrizes que constituem fundamento ideolgico-r
acional do Estado; assim, por exemplo, nos pases do Isl, o ordenamento jurdico est
voltado para a imposio dos princpios da religio islmica; e nos pases socialistas, ao m
enos antes da glasnost, as diretrizes indicadas no programa do partido comunista
27 integravam as polticas de lege ferenda e de sententia ferenda. J nas chamadas d
emocracias ocidentais, essa ideologia racional admitida pela doutrina quando atr
ibui aos juizes uma participao poltica vinculada ao trabalho jurisdicional, sendo e
xemplos bastante eloqentes o movimento italiano da magistratura democrtica e a bra
sileira do direito alternativo.
Como auto-representao ideolgica, o ordenamento jurdico vale-se de princpios gerais pa
ra assegurar sua prpria legitimidade em face da necessidade de aceitao pela macro-s
ociedade dos imperativos dimanados do poder dominante. Em outras palavras, a leg
itimidade da ordem social instituda pelo direito positivo tem seu fundamento na i
deologia e, medida que os princpios gerais so o fundamento da ordem jurdica, eles s
e transformam em pressupostos ideolgicos e se integram num setor da ideologia, ao
qual podemos denominar ideologia da legitimidade.
Os princpios gerais que se integraram historicamente no ordenamento positivo afir

maram-se no momento da consolidao do Estado de Direito e constituram reais garantia

s do cidado contra a possibilidade de um Estado absolutista. O moderno Estado de
direito tratou de estabelecer essas garantias, para impedir a imposio de sanes jurdic
as sem o devido processo legal, e para assegurar a igualdade entre os cidados e a
imparcialidade dos juizes no julgamento dos litgios. Entretanto, essas garantia
s, saudadas como entre as mais importantes conquistas da civilizao, foram absorvid
as pela ideologia da legitimidade, pois o sistema jurdico foi elaborado para a de
fesa da propriedade, evidentemente dos que a tm; mas, medida que o mesmo Estado,
que ostenta a qualificao de democrtico e de direito, deixa de reunir as condies que
assegurem um mnimo de possibilidade econmica aos cidados, privando-os do principal
escopo de sua eficcia, a propriedade, embora as constituies lhes assegurem formalme
nte o direito de propriedade, esses princpios transformam-se em motivaes ideolgicas
que tornam aceitvel pelos cidados a ordem social que, oculta sob o formalismo dos
princpios, os trata como marginais em relao aos benefcios que a ordem e o progresso
poderiam teoricamente trazer. Pode-se ento asseverar que o principal fundamento d
os princpios gerais a necessidade de ocultar dos cidados, muitas vezes a maioria d
a sociedade, sua condio perversa de excludos sociais.
Na verdade, estruturada a economia das naes em torno da propriedade privada, o esc
opo oculto da ordem jurdica que se impunha jamais deixou de ser a defesa da propr
iedade, sendo as lides em geral reduzidas a conflitos de natureza econmica entre
proprietrios atuais e potenciais. Infere-se da que a grande massa dos que nada tm e
sto excludos da proteo dimanada dos princpios.
Mas essa realidade perversa disfarada sob os princpios gerais que esto presentes na
legislao fundamental da maioria das naes modernas, sendo que alguns, considerados d
e especial relevncia, adquiriram hierarquia constitucional. No Brasil eles se nor
matizam na Constituio e nos cdigos, embora se possa fazer referncia a princpios no inc
orporados ao Direito Positivo28.
Essa ideologia insinua-se na concepo dogmtica do direito sob a forma de postulados,
que tanto podem revelar-se nos imperativos considerados como princpios gerais, q
uanto nos standards metajurdicos que no fazem parte propriamente do ordenamento, m
as que configuram a gnese das representaes ideolgicas, o fundamento do imaginrio soci
al que vislumbramos na religio, na arte, na educao, na filosofia e na cincia; por ex
emplo, o prprio conceito positivista de cincia, a idia de racionalidade inerente or
dem csmica que se projeta na ordem social, o evolucionismo, o historicismo, etc.
Muitos desses postulados e standards assumem a forma lingustica de brocardos jurdi
cos, que so enunciados, provrbios, citaes, sentenas, frases de efeito, as mais das ve
zes ditas e escritas em latim, que representam sucintamente a sabedoria jurdica u
niversal da civilizao ocidental, romana, crist e capitalista.
Os pressupostos sobre os quais repousa tal ideologia constituem o ponto de parti
da da teoria crtica do direito, eis que, expressados como princpios ou postulados,
a eles se opem outros princpios, no como dogmas de um saber acrtico, mas como diret
rizes metodolgicas para a reconstruo do saber jurdico, poltico e social.
No atual estgio de desenvolvimento da teoria crtica do direito, possvel a
identificao de vinte princpios gerais que atuam no ordenamento como seus pressupost
os ideolgicos, eis que so inerentes concepo dogmtica do direito, antecedendo a toda e
qualquer experincia considerada de carter jurdico, bem como a teorizao sobre essa ex
perincia. A forma de princpios com que os apresento coerente com o modo como atuam
, eis que, embora de maneira dissimulada, constituem dogmas que devem ser aceito
s acriticamente, sob pena de a experincia os ultrapassar, tal como a teorizao que o
s questiona ser considerada marginal.
Esses princpios podem ser divididos em dois grupos, conforme se refiram
ao conceito do direito ou prtica da interpretao, integrao e aplicao das normas jurd
aos casos concretos. Funcionam assim como instrumentos para estabelecer o que se
deva entender por direito, e tambm como realiz-lo na prtica. Ao elenc-los a seguir,
apresento de modo sucinto a tese que a teoria crtica do direito ope a cada um del
es, uma vez que os considera pressupostos ideolgicos.
Relacionados com o conceito do direito temos os seguintes pressupostos
ideolgicos:
1. Princpio da objetividade ontolgica do direito, ou da onticidade: afirm
a que o direito tem um ser, seja emprico, ideal, cultural ou metafsico, conforme a

s definies elaboradas pelas diversas doutrinas filosfico-jurdicas; e que esse ser ob

jetivo, isto , apto a constituir um objeto do qual o sujeito cognoscente se apart
a.
Ora, o direito no tem um ser-em-si que se possa considerar objetivamente; ele no s
e autoconstitui em virtude de potencialidade ontolgica, mas permanentemente const
itudo pela experincia social medida que se problematizam os conflitos sociais e re
spectivas solues normativas; a essa falsa objetividade ontolgica a TCD ope o princpio
da objetividade ideolgica do direito, enfatizando que o ser jurdico consiste numa
criao ideolgica comprometida com um status de dominao e manuteno de privilgios de to
ordem.
2. Princpio da positividade axiolgica do direito: acrescenta ao ser jurdic
o uma caracterstica valorativa positiva, no sentido de polaridade, isto , omitem-s
e os valores negativos da experincia jurdica, como a escravido, o despotismo e o de
sprezo pelos direitos humanos, para enfatizar seu correspondente positivo; e ass
im o direito ars boni et aequi, identificado na justia, no bem comum, na igualdad
e, na liberdade, enfim, naqueles valores que ao longo da histria do Estado modern
o tm sido afirmados como basties da f liberal.
O mito da positividade axiolgica tem a finalidade evidente de ocultar os aspectos
perversos do direito, o uso das leis para semear o dio, a discrdia e o desejo de
vingana; a histria do direito revela que em nome desses valores so cometidos os cri
mes mais hediondos contra a humanidade. A bondade essencial do direito no passa d
e artifcio retrico para sua imposio ideolgica ao consenso da macro-sociedade dominada
e seu carter tico est na dependncia de seu uso como instrumento de controle social.
Tal perverso do jus deve ser continuamente denunciada, e assim, a teoria crtica d
o direito ope o princpio da polaridade axiolgica do direito, enfatizando que ele, s
em deixar de ser direito, pode ser utilizado tanto para o bem quanto para o mal,
e que essa escolha depende do grau de alienao da sociedade regida por tal direito
.
3. Princpio da cientificidade do conhecimento jurdico: afirma que o direi
to cientfico, porque produzido pela elaborao racional do legislador; vale dizer, a
firma-se o jus como resultado de um trabalho cientfico e portanto ideologicamente
neutro.
O carter cientfico atribudo ao saber jurdico o derradeiro fator de sua legitimao. A t
oria do direito pode se alimentar das cincias particulares, especialmente a lgica
e as cincias sociais, mas em verdade constitui uma tecnologia a servio dos operado
res do direito; e assim, a chamada cincia do direito consiste numa retrica desti
nada a persuadir algum a respeito de uma verdade que sempre subjetiva. Em suma, a
lgica do direito uma retrica da persuaso, e ao pressuposto da cientificidade, a te
oria crtica do direito ope o princpio do carter retrico do conhecimento jurdico.
Alm disso deve-se levar em conta que o jurdico no um objeto pr-existente ao conhecim
ento que, em sendo assim, no o descreve como objeto, mas o constitui permanenteme
nte pelo prprio ato de o conhecer; ou seja, o jurista cria e modifica o direito m
edida que, em o conhecendo, o interpreta; por isso afirma-se o carter problemtico
do saber jurdico, eis que seu objeto somente se constitui como um problema 29 a s
er solucionado e no como um objeto a ser descrito.
Levando em conta essas caractersticas, a teoria crtica do direito ope ao pressupost
o da cientificidade o princpio da problematicidade argumentativa e retoricidade d
o conhecimento jurdico.
4. Princpio da neutralidade ideolgica do direito: como implicao dos dois pressupost
os anteriores, o da positividade valorativa e o da cientificidade, afirma que o
direito, tal como o Estado que o produz, no se deixa contaminar por posturas ideo
lgicas, eis que se dirige a todos no mesmo plano de isonomia; e destarte o direit
o apresentado como garantia da liberdade e da igualdade.
Os valores sociais do direito, como justia, paz, segurana, ordem cooperao etc, e out
ros que s vezes surgem como implicao das ideologias racionais, como democracia, est
ado de direito, progresso, desenvolvimento e modernidade, devem ser encarados em
funo do contexto social onde so aplicados e dos operadores jurdico-polticos que os m
anipulam. Ao princpio da neutralidade ideolgica, a teoria crtica do direito ope o pr
incpio da essencialidade e operosidade ideolgica dos valores jurdicos, enfatizando
que esses valores, alm de integrarem a essncia da juridicidade, interferem na co

nduta dos cidados em virtude da manipulao a que esto sujeitos pelos operadores do di
reito e tambm pelos sujeitos dominantes nos grupos micro e macro-sociais.
5. Princpio da unidimensionalidade do direito, ou da unicidade: afirma q
ue o direito somente um, que no existe outro direito a no ser o positivo. Com esse
pressuposto ficam submetidas ordem jurdica positiva quaisquer manifestaes de jurid
icidade pluralista, bem como outras normas de controle social da conduta, como a
s ticas, religiosas e convencionalismos. Alm disso, s se consideram como fontes do
direito as de carter estatal, sendo que as outras fontes, como o costume, a doutr
ina e os princpios gerais de direito, somente so admitidas como tais se reconhecid
as ou cooptadas pelo direito positivo.
O direito no uno: existe uma produo normativa paralela do Estado e at contra ele, qu
e se revela nos grupos sociais mais ou menos coesos, como certas minorias que tm
suas prprias normas de convivncia, substancialmente idnticas s regras oficiais e que
s no so jurdicas porque a doutrina tradicional no as considera como tais. Ao pressup
osto da unidimensionalidade, a teoria crtica do direito ope o princpio da pluridime
nsionalidade do direito, ou do pluralismo jurdico.
6. Princpio da estatalidade do direito: enuncia que esse direito nico o p
roduzido pelo Estado.
O Estado no passa de abstrao, um mito, pois ns acreditamos no Estado tal como os gre
gos acreditavam nos deuses do Olimpo. Ele surgiu historicamente, aps a consolidao d
e uma forma de experincia, de um tipo de controle social a que justamente se conv
encionou denominar direito, e s se antepe ao direito no plano ontolgico para dar le
gitimidade a suas prprias normas. O Estado criao histrica dos que detm a hegemoni
a na sociedade, e por estes colocado a servio de seus interesses.
E ainda que se possa considerar direito unicamente as normas dimanadas das organ
izaes legiferantes do Estado, deve-se enfatizar que elas so o resultado de um traba
lho social, uma produo social especfica, atravs dos mecanismos que a prpria sociedade
criou para tal desiderato, e que constituem a organizao estatal, a burocracia, as
instituies, mas que se ocultam sob o mito Estado.
A esse pressuposto a teoria crtica do direito ope o princpio da gnese histrico-social
do direito.
7. Princpio da racionalidade do direito: corolrio do princpio da cientific
idade, afirma que o direito objetivamente racional, isto , que, produto de uma el
aborao cientfica, ele se concretiza em uma estrutura analtica objetiva, como norma,
ordem e deciso jurdicas. Ou seja, embora se saiba que a racionalidade uma caracte
rstica subjetiva dos indivduos e no das coisas materiais que eles criam, a ideologi
a apresenta o prprio direito como algo objetivamente racional, num processo de in
verso que uma das funes da ideologia.
Ora, o direito no racional: emocional, intuitivo, prtico. A racionalidade do direi
to um dos mitos mais frgeis, pois nem o direito racional e nem as decises judiciai
s o so; a forma ou aparncia de racionalidade somente um meio de legitimar o direit
o e as decises jurdicas. Por isso, a teoria crtica ope a mais esse mito o princpio da
subjetividade ideolgica do direito, enfatizando que ele no pode desligar-se de se
us operadores, os quais lhe incutem elementos de irracionalidade, quando objetiv
am, atravs das regras e decises jurdicas, suas crenas, emoes, valores e sentimentos de
toda ordem.
8. Princpio da auto-legitimidade do direito: afirma que passadas as fase
s de legitimao metajurdica, ou seja, carismtica, tradicional, teolgica, metafsica ou s
ociolgico-poltica, o direito se autolegitima em si mesmo como tal; concepo que se re
solve numa tautologia: o direito legtimo porque o direito e o direito porque legti
mo.
Essa pretensa autolegitimidade implicao, no pensamento jurdico contemporneo, dos pre
ssupostos da unidimensionalidade, estadualidade e racionalidade, os quais a teor
ia crtiica do direito considera um trip ideolgico a sustentar a legitimidade; ou se
ja, o direito considerado legtimo, no em funo de algum fator metajurdico como outrora
, mas simplesmente porque o nico direito, estatal e racional.
A legitimidade das normas no radica em sua suposta racionalidade e nem na cientif
icidade do saber que a partir dele se constri, mas no consenso dos membros das co
munidades que criam suas prprias regras de convivncia e aderem, de maneira mais ou
menos uniforme, crena na necessidade de sua obedincia.

A esse pressuposto a teoria crtica ope ento o princpio da legitimao ideolgic

do direito, asseverando que a legitimidade das normas resulta de um processo id
eolgico que fundamenta a aceitao das normas pela sociedade por elas regida.
9. Princpio da sistemicidade analtica do direito: implicao do pressuposto d
a racionalidade objetiva, entende o ordenamento jurdico como um sistema lgico-analt
ico, isto , uma estrutura de normas dispostas segundo as regras de consistncia lgic
o-formal.
A teoria crtica considera que o sistema jurdico s pode ser objetivamente c
onsiderado como um contexto interdisciplinar, onde se articulam os vrios subsiste
mas sociais, os quais so estudados como instituies polticas, econmicas, profissionais
, sindicais, associativas, familiais, etc. Por isso, ope-lhe o princpio da interdi
sciplinariedade objetiva do ordenamento jurdico, enfatizando-se que ele est integ
rado nos demais microssistemas sociais e com eles permanentemente articulado.
10. Princpio da plenitude do ordenamento jurdico: tambm implicao dos pressup
ostos da racionalidade e da sistemicidade analtica, entende que a ordem jurdica no
tem lacunas, porque envolve em si mesma os instrumentos para as colmatar.
Na verdade a ordem jurdica contm lacunas, inclusive intencionais, que o digam os c
riminosos de colarinho branco e os polticos e autoridades corruptos que saqueiam
o pas sob a proteo das leis do Estado. Ou seja, o direito no forma um sistema fechad
o e coerente, ele est cheio de normas contraditrias, sob a forma de regras ilegais
, inconstitucionais, mas eficazes, porque impostas pela autoridade. A esse press
uposto a teoria crtica ope o princpio da lacunariedade institucional do direito.
11. Princpio da autopoiese do sistema jurdico: assumindo a tese de que o
direito existe apenas e enquanto sistema comunicacional, entende que a ordem ju
rdica envolve uma dinmica prpria que lhe possibilita auto-sustentar-se e autodesenv
olver-se, prescindindo dos demais sistemas de controle social; em outras palavra
s, como define Teubner, o direito constitui um sistema autopoitico de segundo grau
, autonomizando-se em face da sociedade, enquanto sistema autopoitico de primeiro
grau, graas constituio auto-referencial 30.
Nada mais equivocado que essa verso sofisticada, sistematizada por Luhma
nn, das teorias funcionalistas que comparam a sociedade a um feed back , uma mquina
ciberntica que se retroalimenta quando atinge um ponto de saturao. Freud j havia se
referido a esse processo de compensao que possibilita satisfazer a determinados a
nseios sociais, e assim evitar que as tenses venham a explodir em prejuzo da manut
eno da ordem e do equilbrio na sociedade. E transferir esse princpio, que tem algum
sentido quando se trata da sociedade como um todo, ao sistema jurdico, parece mai
s uma tentativa de isolar o jurdico de seu contexto macro-social.
A esse pressuposto a teoria crtica ope o princpio da alopoiese do direito,
enfatizando que no h como sustentar-se a possibilidade de um sistema jurdico auto
-subsistente e que prescinda dos microssistemas formados pelas mais diversas rel
aes sociais, mas que, pelo contrrio, os sistemas jurdicos que se alimentam dos demai
s. A dinmica social radica justamente nesta interdisciplinariedade, cabendo teori
a crtica denunciar o pretenso isolamento do jus, como mais uma tentativa de retir
ar o direito da histria para al-lo a uma condio de algo acima da sociedade e neutro e
m relao aos seus conflitos reais.
12. Princpio do primado da lei: pressupe que, sendo a lei escrita a expresso racion
al do legislador, ela prevalece sobre as demais fontes do direito, as quais, ou
se integram na lei ou se afirmam como tal enquanto por ela admitidas. A tal pres
suposto a teoria crtica ope o princpio da isonomia nomogentica do direito, afirmando
que todas as fontes de produo de normas jurdicas so igualmente vlidas, desde que vol
tadas para a soluo justa e eqitativa dos problemas sociais concretos.
13. Princpio do legalismo dogmtico do direito: implicao do anterior, identi
fica o direito com a lei positiva escrita. Ocorre todavia que, como foi enfatiza
do no item anterior, todas as fontes do direito so vlidas, inclusive contra a lei
e, por isso, o princpio da isonomia das fontes do direito deve ser interpretado c
omo subordinado s exigncias da justia material, enfatizando-se que o que importa no
a preservao do texto da lei, mas a realizao da justia nas situaes concretas, com a lei
ou apesar dela se necessrio for. Essa orientao pode ser enunciada ento simplesmente
como o princpio do primado da justia, estando nele implcito o da isonomia nomogentic
a.

Aos voltados para a Hermenutica Jurdica elencam-se:

14. Princpio do legalismo hermenutico: reduz a hermenutica jurdica a uma teoria da i
nterpretao, integrao e aplicao das leis, excluindo por conseguinte do labor hermenutic
do jurista as demais fontes do direito. A ele, a teoria crtica ope o princpio da l
iberdade metodolgica da interpretao jurdica, resgatando a antiga tese de Franois Gny d
a libre rcherche scientifique 31 .
Tambm a esse pressuposto ideolgico ope-se o princpio da topicidade hermenuti
ca do direito, enfatizando-se que o desenrolar histrico da experincia jurdica de ca
rter tpico, a partir de situaes concretas, e no sistemtico, a partir de princpios.
15. Princpio da autonomia significativa da lei: pressupe que a lei tem um
significado objetivo autnomo, o qual compete ao jurista descobrir, revelar e apl
icar s situaes concretas sub judice.
Tal pressuposto revela-se no alcance da expresso desentranhar o sentido
da lei, fazendo reminiscncia antigidade, quando os sacerdotes, magos e adivinhos
sacrificavam um cordeiro aos deuses e liam o futuro nas entranhas da vtima; esta
a origem da palavra intrprete , de inter pres, literalmente, dentro do cordeiro .
O significado da lei no autnomo: ele vem de fora e atribudo pelo intrprete,
conforme seus interesses, ou os interesses do cliente, que em geral aquele que
paga. O significado da lei heternomo. A esse pressuposto a teoria crtica ope o prin
cpio da heteronomia significativa da lei, cujo enunciado se deve a Luiz Warat 32
.
16. Princpio da univocidade significativa da lei: pressupe que a lei port
adora de uma verdade cujo significado unvoco, constituindo a verdade do objeto d
a atividade cognoscitiva do intrprete.
O significado da lei no unvoco mas equvoco e plurvoco, pois a lei comporta vrios sign
ificados, todos eles verdadeiros ainda que contraditrios. A verdade da lei depend
e de sua eficcia, dos efeitos que produz no meio social a que se dirige e por iss
o a teoria crtica ope o princpio da plurivocidade significativa da lei.
17. Princpio da referencialidade semntica da lei: pressupe que essa verdad
e objetiva corresponde a um referencial semntico identificado num fato real, pres
umido ou fictcio.
No existe o referencial semntico pretendido. O referencial da lei pragmtico, depend
e dos resultados sociais de sua aplicao e da aceitao desses efeitos pela comunidade
jurdica. E assim, a teoria crtica ope-lhe o princpio da referencialidade pragmtica da
lei, enfatizando-se que a interpretao jurdica no deve ser semntica, mas pragmtica.
18. Princpio voluntarista: identifica o referencial semntico das expresses
normativas do direito com a vontade fictcia de alguma entidade mtica hipostasiad
a pela ideologia, por exemplo, a mens legis, a mens legislatoris, a nao, o povo, o
Estado, a providncia divina, etc.
Ora, a lei no tem vontade, nem o legislador que j morreu e nem o Estado, que uma a
bstrao. A esse pressuposto ideolgico a teoria crtica ope o princpio da subjetividade h
ermenutica do direito, enfatizando que no existe aquele referencial semntico volunt
arista pretendido, mas que os significados atribudos lei so os que interessam subj
etivamente ao intrprete e s pessoas a quem ele serve, como profissional ou operado
r do direito.
19. Princpio da funo descobridora da interpretao jurdica: afirma que o labor hermenuti
o consiste em descobrir, descrever e revelar o significado autnomo da lei, isto ,
desentranhar este significado para aplic-lo s situaes concretas.
A funo do intrprete no descobrir um significado, mas criar o sentido que mais convm a
seus interesses, que normalmente se identificam com os interesses daquele que p
aga seus honorrios profissionais. funo descobridora ope-se o princpio da funo criado
da interpretao jurdica.
20. O princpio da subsuno jurdica: entende que as decises jurdicas, especialmente as j
udiciais, formam um silogismo, o qual assegura a racionalidade dessas decises e c
onseqente neutralidade do juiz, seja na aplicao das leis, seja em sua atuao no proces
so judicial.
A teoria crtica considera que as decises judiciais no so neutras, no sentido da raci
onalidade positivista. O magistrado portador de valores, crenas e preconceitos de
toda ordem, conscientes ou no, herdeiro da tradio e de um passado terico que interf
ere no ato decisrio. Por isso ope-lhe o princpio da politicidade das decises judicia

is. O que se procura estabelecer com esse princpio a diferena entre imparcialidade
e neutralidade do juiz, submetendo-se evidncia de que, nas decises judiciais, se
o magistrado deve ser imparcial em relao aos interesses sub judice, ele no deve ser
neutro em relao aos problemas que a aplicao das normas jurdicas soe suscitar no meio
social.
O conjunto desses princpios dogmaticamente aceitos pelo senso comum forma o quadr
o ideolgico dentro do qual vo erigir-se os mitos da teoria e da experincia jurdicas;
com eles possvel concepo dogmtica assegurar a crena na neutralidade do Estado, do
ireito e de seus operadores, em virtude de suposta cientificidade e racionalidad
e vinculadas ao trabalho legislativo e s decises da autoridade em face dos conflit
os individuais e coletivos; e o Estado passa a hipostasiar-se como algo acima e
alm da histria, cuidando dos fracos e oprimidos e administrando a distribuio da just
ia com a segurana e a certeza exigidas pela razo jurdica.
.
A teoria crtica no nega a importncia teleolgica e axiolgica dos princpios gerais, mas
denuncia-lhes o carter retrico, na medida em que so utilizados para legitimar a ord
em jurdica, torn-la aceitvel, e no propriamente para resolver os magnos problemas da
sociedade. E assim, eles tm um alcance muito mais abrangente, pois no se trata so
mente de diretrizes, mas de pressupostos construdos pela ideologia com o intuito,
declarado ou no, de ocultar a realidade social, substituindo-a por uma mitologia
jurdico-poltica apresentada sob a aparncia de verdades racionais, ou de valores pe
renes conquistados pela civilizao, evidentemente a civilizao dos que sempre fizeram
a histria; e a histria do direito a histria dos vencedores, que acaba por transfor
mar-se numa retrica de legitimao das estruturas sociais impostas por esses vencedor
es, que se transmutam em opressores.
A considerao desses pressupostos, a partir de uma viso crtica da realidade
social subjacente, representa uma tentativa inicial de reconstruo do saber jurdico
, que, em se dando conta do carter mtico e falacioso de seus fundamentos, estrutur
ados sob a forma de princpios gerais, possa contribuir para a desalienao do jurista
e de seu saber, um passo a mais no rumo da libertao.