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1 - Direito de Famlia

Conceito e contedo:
Constitui o direito de famlia o complexo de normas que
regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele
resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a
dissoluo desta, a unio estvel, as relaes entre pais e filhos, o
vnculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da
curatela.
o ramo do direito civil concernente s relaes
entre pessoas unidas pelo matrimnio, pela unio estvel ou
parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou
assistencial (arts. 1.511 a 1.783). Tais normas ora regem as relaes
pessoais entre os cnjuges ou conviventes, entre pais e filhos e entre
parentes; ora regulam as relaes patrimoniais que surgem, por
exemplo, entre marido e mulher ou companheiros, entre ascendentes e
descendentes, entre tutor e pupilo; e ora tratam, ainda, das relaes
assistenciais que existem entre os cnjuges ou conviventes, os filhos
perante os pais, o tutelado ante o tutor e o interdito em face do curador.
O contedo envolve, destarte, direitos matrimonial
(validade do casamento, relaes pessoais e patrimoniais entre os
cnjuges e dissoluo da sociedade conjugal), convivencial
(concubinato e unio estvel), parental (normas sobre filiao, adoo,
poder familiar e alimentos) e assistencial (guarda, tutela e curatela, e
normas alusivas s medidas especficas de proteo ao menor como as
da Lei n 8.069/90).
O casamento o centro de onde irradiam as normas
bsicas do direito de famlia. O concubinato no se confunde com a
unio estvel, sendo que aquele diz respeito s relaes no
eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (art.
1.727), e este deve ter sua converso para casamento facilitada,
com disciplina na Constituio Federal, Leis ns 8.971/94 e
9.278/96, e Cdigo Civil.
As principais disposies pertinentes ao direito de
famlia so encontradas nos seguintes diplomas legais: Carta Magna,
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Cdigo Civil e Leis ns 5.478/68, 6.515/77, 8.069/90, 8.971/94 e


9.278/96.
Objeto:
O objeto do direito de famlia a prpria famlia.
Existem trs acepes fundamentais de famlia. No
sentido amplssimo, abrange todos os indivduos ligados pelo
vnculo da consanginidade ou da afinidade, chegando a incluir
estranhos, como no caso do art. 1.412, pargrafo 2 (pessoas do servio
domstico). Na acepo lata, alm dos cnjuges e de seus filhos,
abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins
(arts. 1.591 e seguintes, Decreto-lei n 3.200/41 e Lei n 883/49). E na
significao restrita, famlia no s o conjunto de pessoas unidas
pelos laos do matrimnio e da filiao (arts. 1.567 e 1.716; art. 25
da Lei n 8.069/90) mas tambm, a comunidade formada por
qualquer dos pais e descendentes (art. 226, pargrafos 3 e 4, da
Constituio Federal).
A famlia no somente formada pelo casamento,
portanto; a entidade familiar pode ser constituda pela unio estvel e
pela comunidade monoparental, a qual est desvinculada da idia de
um casal relacionado com seus filhos, em virtude de viuvez, separao
judicial ou divrcio, adoo unilateral, produo independente, etc.
A palavra famlia usada pela legislao conforme
critrios variados, como sucessrios (parentes da linha reta ad
infinitum, cnjuges, companheiros, e colaterais at o 4 grau),
alimentares (ascendentes, descendentes e irmos), da autoridade
(restrita a pais e filhos), fiscal (em relao ao Imposto de Renda),
previdencirios (abrangendo casal e filhos at 18 anos ou invlidos).
Didaticamente, a famlia pode ser matrimonial,
extramatrimonial ou adotiva, conforme fonte seja o matrimnio, o
companheirismo ou a adoo. O art. 28 do ECA alude famlia
substituta.
Caracteres:

* Biolgico. A famlia o agrupamento natural. O


indivduo nasce, cresce numa famlia at casar-se e constituir a sua
prpria, sujeitando-se a vrias relaes, como poder familiar, direito de
obter alimentos e obrigao de prest-los a seus parentes.
* Psicolgico. O amor familiar o elemento espiritual
que une os componentes do grupo.
* Econmico. A famlia contm condies que
possibilitam ao homem obter elementos imprescindveis sua relao
material, intelectual e espiritual.
* Religioso. A famlia uma instituio moral ou tica
por influncia do Cristianismo.
* Poltico. A famlia a clula da sociedade, sendo que
dela nasce o Estado (art. 226 da Carta Magna).
* Jurdico. A estrutura orgnica da famlia regida por
normas jurdicas.
Princpios:
* Ratio do matrimnio e da unio estvel. O
fundamento bsico do casamento, da vida conjugal e do
companheirismo a afeio entre os cnjuges e a necessidade de que
perdure completa comunho de vida. A ruptura decorre da extino da
affectio.
* Igualdade jurdica dos cnjuges. Sistema de
decises tomadas de comum acordo. Se houver conflito, qualquer dos
cnjuges poder recorrer ao juiz. Vale analisar o Estatuto da Mulher
Casada (Lei n 4.121/62), revogado, e confront-lo com as normas
atuais.
* Igualdade jurdica de todos os filhos. No se faz
distino entre filhos legtimos, naturais e adotivos.
* Pluralismo familiar. A famlia formada pelo
casamento e pela unio estvel, podendo ser monoparental.
* Consagrao do poder familiar. Trata-se de um
poder-dever, luz dos arts. 1.630 a 1.638.
* Liberdade. Manifesta-se na formao da comunho
de vida, na deciso do planejamento familiar, na escolha do regime de
bens do casamento, etc.
* Respeito da dignidade da pessoa humana. O pleno
desenvolvimento e a realizao dos membros da famlia so buscados,
em especial, da criana e do adolescente.
Natureza:
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O direito de famlia extrapatrimonial ou


personalssimo, portanto irrenuncivel, intransmissvel; no admite
condio, nem termo, tampouco exerccio por meio de procurador.
As instituies esto delimitadas de modo rigoroso, por
normas, que as organizam e regulamentam; logo, reduzida a esfera
deixada vontade humana, porquanto atravs do interesse familiar
exige e recebe proteo um interesse mais alto: o do Estado, cuja fora
de desenvolvimento e de vitalidade depende da solidez do ncleo
familiar. As normas so cogentes ou de ordem pblica; no podem
ser derrogadas pelo arbtrio do sujeito, devendo ser interpretadas
restritivamente.
As instituies so direitos-deveres.
ramo do direito privado, apesar de sofrer interveno
estatal, devido importncia social da famlia.
Importncia:
No direito civil, o direito de famlia tem relaes fortes
com obrigaes (outorga uxria para alienao de bens imveis), direito
das coisas (hipoteca legal dos filhos sobre os bens imveis do genitor
que convolar npcias sem fazer o inventrio do casal anterior) e
sucesso (sucesso legtima). No direito pblico, com constitucional
(arts. 205 a 215, 226 a 230 da Lei Maior), tributrio (isenes),
administrativo (preferncia nas remoes por motivos familiares),
previdencirio (penses), processual (suspeies) e penal (represso aos
crimes contra o casamento).

2 - Parentesco
Conceito e espcies:
Parentesco a relao vinculatria no s entre
pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco
comum, mas tambm entre cnjuges e os parentes do outro e entre
adotante e adotado. Trs espcies existem:
a) Natural ou consangneo. Vnculo entre pessoas
descendentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas, umas s
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outras, pelo mesmo sangue; existe tanto na linha reta quanto na


colateral. Exemplos: pai e filho, dois irmos. Ser matrimonial se
oriundo de casamento, e extramatrimonial se proveniente de unio
estvel, relaes sexuais eventuais ou concubinrias.
O parentesco natural ou consangneo pode, ainda, ser
duplo ou simples, conforme derive de dois genitores ou somente de
um deles. Sob esse prisma, so irmos germanos os nascidos dos
mesmos pais, e unilaterais os que o so de um s deles, caso em que
podem ser uterinos, se filhos da mesma me e de pais diversos, ou
consangneos, se do mesmo pai e de mes diferentes.
b) Afim. Vnculo que se estabelece por determinao
legal (art. 1.595), sendo o liame jurdico estabelecido entre um
consorte, companheiro e os parentes consangneos do outro nos
limites estabelecidos na lei. Concubinato impuro ou mesmo
casamento putativo no tm o condo de gerar afinidade, face art. 226,
pargrafo 3, da Constituio Federal.
O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes,
aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro (art.
1.595, pargrafo 1).
A afinidade um vnculo pessoal, portanto os afins
de um cnjuge no so afins entre si. Logo, no h, por exemplo,
afinidade entre cunhados. E no caso de segundo matrimnio, os afins
do primeiro casamento no se tornam afins do cnjuge tomado em
segundas npcias.
A afinidade em linha reta constitui impedimento
matrimonial (art. 1.521, II), de modo que no podem casar genro e
sogra, padrasto e enteada, mesmo depois da dissoluo, por morte
ou divrcio, do casamento ou da unio estvel que deu origem a
esse parentesco (art. 1.525, pargrafo 2). Porm, na linha colateral,
cessa a afinidade com o bito do cnjuge ou companheiro.
c) Civil. o que se refere adoo, estabelecendo um
vnculo entre adotante e adotado, que se estende aos parentes de um e
outro (art. 1.626). A adoo atribui a situao de filho ao adotado,
desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes
consangneos, salvo para efeitos de impedimento matrimonial.
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Na prtica, grande a importncia dessas relaes de


parentesco, em razo dos efeitos jurdicos de ordem pessoal ou
econmica, que estabelecem direitos e deveres recprocos entre os
parentes, como a obrigao alimentar, os direitos de promover interdio
e de receber herana. Ademais, alm dos impedimentos matrimoniais,
no podem os parentes testemunhar pr ou contra outro parente; um
juiz no pode julgar a ao em que parente parte; e o parentesco
define, a nvel eleitoral, certas inelegibilidades.
Contagem de graus de parentesco consangneo:
O parentesco consangneo divide-se em linha reta e
em linha colateral ou transversal. A linha vem a ser a vinculao de
algum a um tronco ancestral comum.
So parentes em linha reta as pessoas ligadas umas
s outras por vnculo de ascendncia e descendncia (art. 1.591). A
linha reta ascendente ou descendente conforme se encare o
parentesco, subindo-se da pessoa a seu antepassado ou descendose, sem qualquer limitao. So parentes na linha ascendente o pai, o
av, o bisav; e na linha descendente o filho, o neto, o bisneto.
So parentes em linha colateral as pessoas que,
provindas de tronco comum, no descendem umas das outras (art.
1.592), como irmos e tios. Esse parentesco no infinito; no vai,
perante nosso direito, alm do 4 grau.
O parentesco conta-se por graus que constituem a
distncia que vai de uma gerao a outra.
Na linha reta, o grau de parentesco contado pelo
nmero de relaes existentes entre o gerador e o gerado, de modo
que tantos sero os graus quantas forem as geraes (art. 1.594,
primeira parte). De pai a filho, um grau; de av a neto, dois graus.
Os graus de parentesco em linha colateral tambm
se contam pelo nmero de geraes, subindo, porm, de um dos
parentes at o ascendente comum, e descendo, depois, at
encontrar o outro parente (art. 1.594, segunda parte). Destarte, no
h parentesco em primeiro grau. Entre irmos, germanos ou
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unilaterais, o parentesco colateral em segundo grau. J tio e sobrinho


so parentes em terceiro grau.
O parentesco na linha transversal pode ser igual ou
desigual, conforme a distncia entre o antepassado comum e os
parentes considerados seja, ou no, a mesma. Entre irmos e entre tio e
sobrinho, respectivamente. A linha colateral pode, ainda, ser dplice:
quando dois irmos casam-se com duas irms, os filhos dessas
unies sero parentes colaterais em linhas duplicadas, ou seja,
duplamente primos.
Simetria entre afinidade e parentesco natural:
A afinidade e o parentesco consangneo mantm certa
analogia no que concerne determinao das linhas e graus (art. 1.595,
pargrafos 1 e 2).
Na linha reta tem-se a afinidade, em primeiro grau,
entre sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e
enteado, afins. J em segundo grau, o cnjuge, ou companheiro,
ser afim com os avs do outro e este com os avs daquele.
Na linha colateral, o parentesco por afinidade no
vai alm do segundo grau, existindo to-somente com os irmos do
cnjuge ou companheiro. Cunhados so parentes por afinidade em
segundo grau.

3 - Direito Matrimonial
3.1 - Noes Gerais
Conceito e fim do casamento:
O casamento a mais importante e poderosa de todas
as instituies de direito privado, por ser uma das bases da famlia, que
a pedra angular da sociedade. Trata-se do vnculo jurdico entre o
homem e a mulher que visa o auxlio mtuo material e espiritual,
de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a constituio de
uma famlia.
Afigura-se como uma relao dinmica e progressiva
entre marido e mulher, onde cada cnjuge reconhece e pratica a
necessidade de vida em comum, para ajudar-se, socorrer-se
mutuamente, compartilhar o mesmo destino e perpetuar sua espcie.
Diversos so os fins do casamento:
a) Instituio da famlia matrimonial. Art. 1.513.
b) Procriao dos filhos. Conseqncia lgico-natural
e no essencial. Destarte, a falta de filhos no afeta o casamento.
Importa destacar que um casamento pode ser anulado se um dos
cnjuges for impotente para a prtica do ato sexual.

c) Legalizao das relaes sexuais entre os


cnjuges. A aproximao dos sexos e o convvio natural entre marido e
mulher desenvolvem sentimentos afetivos recprocos. Dentro do
casamento, a satisfao apazigua o desejo sexual.
d) Prestao de auxlio mtuo. O matrimnio uma
unio entre marido e mulher para enfrentar a realidade e as
expectativas da vida em constante mutao. Comunho de vida e de
interesses tanto na dor quanto na alegria.
e) Estabelecimento de deveres. Patrimoniais ou no,
trata-se de conseqncia necessria desse auxlio mtuo e recproco.
Prover na proporo dos rendimentos dos bens e do trabalho a
manuteno da famlia e ser fiel so exemplos (arts. 1.568 e 1.566, I).
f) Educao da prole. Prevista no somente nos arts.
1.634 e seguintes, mas tambm no art. 22 do ECA.
g) A atribuio do nome ao cnjuge e aos filhos. Art.
1.565, pargrafo 1.
h) Reparao de erros do passado; regularizao de
relaes econmicas; legalizao de estados de fato.
Natureza jurdica:
Pela concepo contratualista, o matrimnio um
contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos,
ultimando-se e aperfeioando-se apelas pelo simples consentimento
dos nubentes, que h de ser recproco e manifesto por sinais
exteriores. Mas civilistas h que vislumbram no casamento, hoje, um
contrato especial ou sui generis face efeitos peculiares e relaes
especficas que cria.
A concepo institucionalista v no matrimnio um
estado em que os nubentes ingressam; uma grande instituio
social, refletindo uma situao jurdica que surge da vontade dos
contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se
preestabelecidos pela lei. Tendo uma vez aderido ao estado
matrimonial, a vontade dos nubentes impotente.

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Na controvrsia, existe uma corrente doutrinria


ecltica ou mista, que une os elementos volitivo e institucional,
tornando o casamento um ato complexo: contrato na formao e
instituio no contedo.
Caracteres do casamento:
* Liberdade na escolha do nubente. A interferncia
da famlia restringe-se orientao, salvo nos casos em que a lei exige o
consentimento dos pais.
* Solenidade do ato nupcial. A lei prev formalidades
que garantem a manifestao do consentimento dos nubentes, a sua
publicidade e validade. No basta a simples unio do homem e da
mulher com intuito de permanecerem juntos e gerarem filhos.
* Legislao de ordem pblica. A legislao
matrimonial est acima da vontade dos nubentes.
* Unio permanente e exclusiva. Se duas pessoas
contraem matrimnio, no o fazem por prazo determinado, mas por
toda vida. E s lei cabe questionar a admissibilidade da ruptura da
sociedade ou vnculo conjugal. Outrossim, a fidelidade conjugal
exigida por lei (art. 1.566, I). Por ser da essncia do casamento, o dever
de fidelidade no pode ser afastado mediante pacto antenupcial ou
conveno posterior ao matrimnio.
Princpios:
* A livre unio dos futuros cnjuges. O casamento
advm do consentimento dos prprios nubentes.
* Monogamia. Entende-se que a entrega mtua s
possvel no casamento monogmico. H previses a respeito nos arts.
1.521, VI, e 1.548, II.
* Comunho indivisa. Art. 1.511. Alegrias e
dissabores em comum.
Esponsais, noivado ou promessa de casamento:
Os esponsais consistem num compromisso de
casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente,
com o escopo de possibilitar que se conheam melhor, que
aquilatem suas afinidades e gostos.

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No contm obrigatoriedade; a ruptura pelos noivos


pode ocorrer a qualquer tempo, at mesmo quando da cerimnia
nupcial. E no h qualquer obrigao legal de se cumprirem os
esponsais, nem autorizao normativa para propor cobrana de
multas contratuais em caso de inexecuo.
A

ruptura injustificada da promessa acarreta


responsabilidade extracontratual e d lugar a uma ao de
indenizao, nos termos do art. 186. Para que se configure tal
responsabilidade preciso que: a) a promessa de casamento tenha
sido feita, livremente, pelos noivos, no se exigindo escritura pblica
ou particular, nem publicao de editais de proclamas (confisso,
correspondncias, testemunhas e convites para o casamento so meios
vlidos de prova); b) tenha havido recusa de cumprir a promessa por
parte do noivo arrependido (a ruptura pode ser expressa, quando
direta, ou tcita, quando noivo viaja por longo tempo sem dar notcias,
por exemplo); c) haja ausncia de justo motivo (erro essencial,
infidelidade, abandono, falta de honestidade, excessiva irritabilidade); e
d) exista dano, moral (depresso) ou material (gastos com a preparao
da cerimnia).
H de ser observada norma do art. 546.
Casamento civil e religioso:
O sistema da secularizao do matrimnio o que
predomina na maioria dos pases, tendo sido adotado no Brasil. A rigor,
somente o casamento civil vlido, mas nada impede que os noivos
celebrem o casamento religioso de sua preferncia, como decorrncia
lgica da liberdade de conscincia e de culto.
A Constituio Federal de 1988, no art. 226, pargrafo
1, estabelece que o casamento civil e gratuita a celebrao. O
pargrafo 2 estabelece, por outro lado, que o casamento religioso tem
efeito civil, nos termos da lei (arts. 1.515 e 1.516).
Condies necessrias existncia, validade e regularidade do
matrimnio:
Alguns juristas defendem a teoria do casamento
inexistente. Dizem que a diversidade de sexo dos nubentes um
pressuposto ftico (art. 1.514), registrando que vcios congnitos,
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disfuno sexual e dubiedade de sexo, por exemplo, apenas acarretam


anulabilidade. Alegam que ter-se- casamento inexistente, igualmente,
se no houver celebrao na forma legalmente prevista (arts. 1.533 a
1.535), atentando para a boa-f de ambos os cnjuges ou de um deles,
caso em que se tem casamento putativo, cujos efeitos, de certa forma,
so reconhecidos pela ordem jurdica. Lembram, por fim, que o
casamento repousa no mtuo consenso dos interessados, de modo
que na total ausncia de consentimento (com a celebrao se efetivando
apesar de declarao negativa de um dos noivos, por exemplo), ter-se-
ato inexistente.
A idia de inexistncia,
acarreta relevantes conseqncias.

no

mbito

matrimonial,

Por um lado, Maria Helena Diniz e Pontes de Miranda


afirmam que para a ao de nulidade do casamento a norma exige
processo ordinrio, enquanto no matrimnio inexistente no h
necessidade de qualquer ao que declare sua ineficcia ou pelo menos
no se requerem os rigores e solenidades da ao anulatria. J Slvio
Rodrigues pontifica que se foi lavrado o assento de casamento no
importa que os nubentes tenham o mesmo sexo, que a celebrao tenha
sido presidida por pessoa incompetente ou no haja um dos nubentes
manifestado seu consentimento. Trata-se de um fato que existe perante
o direito. Ora, para se cancelar aquele registro exige a lei uma ao
ordinria, revestida de todas as solenidades reclamadas para a ao de
nulidade do casamento, resguardando-se os interesses das partes e da
sociedade, pela presena do Ministrio Pblico e do defensor do vinculo.
errneo dizer que se pode cancelar um registro de casamento por
mero despacho judicial, exarado no requerimento inicial de uma das
partes, sem audincia da outra e fora do processo ordinrio regular. Tal
registro s se cancelar aps a sentena, com trnsito em julgado,
proclamando a nulidade do casamento.
Outrossim, o casamento nulo ou anulvel pode ser
declarado putativo por boa-f de um ou de ambos os cnjuges (art.
1.561), o que no ocorre com o inexistente. E no casamento
inexistente os pseudocnjuges podem convolar novas npcias sem
fazer anular a precedente.
As condies necessrias validade do ato nupcial,
cuja inobservncia acarreta sua nulidade ou anulabilidade, referemse capacidade matrimonial dos nubentes, ao seu status familiar
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e sua situao sob o prisma da moralidade pblica. Classificam-se


em dois grupos:
I - Condies naturais de aptido fsica e
intelectual: a) puberdade ou aptido para procriar, presumida a partir
dos 16 anos (arts. 1.517, 1.520, 1.550, I, e 1.551); b) potncia ou
aptido s relaes sexuais (art. 1.557, III), mas a esterilidade no d
lugar invalidade do casamento; c) sanidade fsica (art. 1.557, III); d)
grau de maturidade intelectual e sanidade mental (arts. 1.548, I, e
1.557, IV); e) consentimento ntegro, isento de vcios, de sorte que erro e
coao anulam o matrimnio (arts. 1.550, III, 1.556, 1.558 e 1.559),
sendo que o dolo existe, por exemplo, na ocultao proposital por um
dos nubentes de molstia que torne insuportvel a vida em comum
(esquizofrenia, por exemplo).
Hbil para invalidar o matrimnio o erro que incidir
em um fato que repercuta na convivncia conjugal, tornando
insuportvel a vida em comum. Trata-se do erro essencial sobre a
pessoa do cnjuge (art. 1.557). O exato conhecimento do defeito, se
fosse captado, teria evitado o casamento.
II - Condies de ordem social e moral: a) represso
bigamia (arts. 1.521, VI, e 1.548, II); b) prazo de viuvez (art. 1.523, I e
II); c) idade militar (Dec.-lei n 9.698/46); d) casamento de funcionrios
diplomticos e consulares brasileiros (Lei n 3.917/61); e) tutela e
curatela enquanto no cessadas e no saldadas as contas (art. 1.523,
IV); f) proibio do casamento em virtude de parentesco ou de afinidade
(art. 1.521, I a V); g) proibio do matrimnio por homicdio ou tentativa
de homicdio, de modo que nulo o do cnjuge com o condenado como
delinqente no homicdio, ou tentativa de homicdio, contra o consorte
(arts. 1.521, VII, e 1.548, II); h) consentimento dos ascendentes ou
representantes legais (arts. 1.517 e 1.550, II), embora o art. 1.519
admita suprimento pelo juiz da denegao injusta do consentimento.
As condies necessrias regularidade do
matrimnio so condizentes com a sua celebrao, por ser solene o
ato nupcial.

3.2 Impedimentos
Suspensivas

Matrimoniais

Causas

Conceito:
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O casamento est subordinado a certos requisitos,


proibindo quem no se encontrar nas condies nele arroladas de
convolar npcias. O impedimento matrimonial a ausncia de
requisitos para o casamento.
Urge no confundir incapacidade para o matrimnio
com impedimento matrimonial, pois o impedido de casar no
incapaz de contrair casamento. A incapacidade constitui pressuposto
material da realizao do casamento, sendo por isso relativa vontade e
idade nbil (arts. 1.517 a 1.520). Assim, o irmo est impedido de
casar com a irm, e o menor de 10 anos no tem aptido para se casar
com pessoa alguma. Infere-se que a incapacidade geral e o
impedimento,
circunstancial.
Enfim,
impedimento
no

incapacidade, mas ilegitimidade.


A causa suspensiva tambm denominada de
impedimento impediente ou meramente proibitivo, ou ainda, de
impedimento suspensivo. Mas no se trata de impedimento, visto ser
fato suspensivo do processo de celebrao, operando-se apenas
quando certas pessoas legitimadas para sua oposio a levantam antes
da cerimnia nupcial. Ela no probe o casamento, to-somente adverte
os nubentes de que no devem casar-se sob pena de sano (arts.
1.641, I, e 1.489, II).
Os arts. 1.517 a 1.520 tratam da capacidade
matrimonial, estabelecendo a idade nupcial e formas de suprimento. Os
arts. 1.521 e 1.522 tratam dos impedimentos propriamente ditos, que
so denominados absolutamente dirimentes; e os arts. 1.523 e 1.524
dizem respeito s causas suspensivas, ou seja, aos impedimentos
impedientes ou suspensivos.
Enumerao dos impedimentos e das causas suspensivas:
O art. 1.521, I a VII, trata dos impedimentos
dirimentes pblicos ou absolutos, que, por razes ticas, baseadas no
interesse pblico e atinentes instituio da famlia e estabilidade
social, podem ser levantados por qualquer interessado e pelo MP,
acarretando a nulidade do matrimnio realizado com a inobservncia
da proibio (arts. 1.548, II, e 1.549).
J os antigos impedimentos dirimentes privados ou
relativos do Cdigo Civil de 1916, estatudos no interesse dos
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nubentes, passaram a ser tidos como causas de anulabilidade do


casamento (art. 1.550). Podem demandar a anulao o cnjuge
prejudicado, representante legal ou ascendente. Todavia, se os parentes
preferirem silenciar ou se deixarem escoar os prazos decadenciais, o
casamento se convalida (arts. 1.552, 1.555, 1.559 e 1.560).
Por outro lado, os impedimentos impedientes,
suspensivos ou proibitivos ou causas suspensivas (art. 1.523, I a
IV), probem o ato nupcial sem contudo invalid-lo. Sujeitam-se os
infratores a determinadas sanes de ordem econmica (arts. 1.641,
I, e 1.489, II), principalmente a imposio do regime obrigatrio da
separao de bens.
As causas suspensivas da celebrao do casamento
podem ser argidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes,
sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau,
sejam tambm consangneos ou afins (art. 1.524).
Importa registrar que o impedimento entre colaterais de
3 grau, isto , entre tios e sobrinhos, no mais invencvel ante termos
do Dec.-lei n 3.200/41, norma especial, dispondo sobre organizao e
proteo famlia, recepcionada pelo novo Cdigo Civil. Hoje, o
impedimento do art. 1.521, IV, vigora apenas se houver concluso
mdica desfavorvel.
Nos termos do art. 1.545, quando as pessoas
falecerem, na posse do estado de casados, no pode ser-lhes contestado
o casamento em prejuzo da prole comum, salvo se do registro civil se
constatar que um s dos cnjuges estava, ainda, ligado a outrem por
vnculo matrimonial.
Causas suspensivas ou impedimentos impedientes:
A violao das causas suspensivas da celebrao do
casamento no desfaz o matrimnio; apenas acarreta sanes. Esses
impedimentos proibitivos so estabelecidos, dentre outros, no
interesse da prole do leito anterior; no intuito de evitar a confusio
sanguinis e a confuso de patrimnios, na hiptese de segundas
npcias; ou no interesse do nubente, presumivelmente influenciado
pelo outro.

16

Alm desses impedimentos, cabe fazer meno aos


referentes a determinadas pessoas que para se casar precisam de
autorizao de terceiros, sob pena de sofrerem sanes de ordem
administrativa, imposta por seus superiores, sem afetar a validade
do matrimnio. Assim, por exemplo, os militares da ativa ou da reserva
convocados s podem contrair matrimnio com licena de seu superior
e, se quiserem se casar com estrangeira, precisam de autorizao do
Ministro da Defesa. Funcionrios diplomticos e consulares dependem
de autorizao do Ministro das Relaes Exteriores para casamento com
estrangeira; mas se a estrangeira se naturalizar cidad brasileira no
haver restrio.
Direito de oposio:
O direito de oposio sofre restries de ordem
pessoal e formal, a fim de evitar abusos, imputaes caluniosas ou
levianas, uma vez que h sanes para quem exerc-lo
arbitrariamente.
As limitaes relativas s pessoas variam conforme os
impedimentos que se opem, sendo que os dirimentes pblicos, por
interessarem coletividade, podem ser argidos por qualquer pessoa
capaz; os impedimentos impedientes interessam exclusivamente
famlia.
J as restries que concernem forma da oposio
so relativas: a) oportunidade (ligada ao processo de habilitao); b) ao
oponente (que no poder ficar no anonimato, dever provar ser pessoa
maior e capaz, alegar e provar a circunstncia por escrito ou indicar
o local onde a prova do alegado possa ser obtida); c) ao oficial de
Registro Civil (que receber a declarao e verificar a regularidade da
mesma, dando cincia dos fatos aos nubentes ou a seus representantes
e propiciando prazo razovel para produo de prova contrria;
remeter os autos ao foro, a fim de que o juiz competente, ouvidos os
interessados e o MP, decida se a oposio procede ou no). Se no se
observarem tais formalidades, nula ser a oposio.
Se pendente a oposio, ela tem por efeito adiar o
casamento, impossibilitando os nubentes de obter o certificado de
habilitao. Se improcedente a oposio, levanta-se a suspenso e o ato
nupcial realiza-se. Se procedente, no se poder realizar o matrimnio,
enquanto persistir a razo impeditiva.
17

Pelo art. 1.530, pargrafo nico, o oponente poder


sofrer aes civis ou criminais, se estiver de m-f, devendo reparar os
danos morais ou patrimoniais que causou com seu comportamento
abusivo, doloso ou culposo (art. 186).

3.3 - Formalidades Preliminares Celebrao do


Casamento
O casamento um ato eminentemente formal,
devendo ater-se s prescries formais de ordem pblica que
demonstram a capacidade nupcial ou a habilitao dos nubentes.
O processo de habilitao regido pelos arts. 1.525 a
1.532 e arts. 67 a 69 da Lei n 6.015/73. Dever ser demonstrada
aptido ao ato nupcial perante o oficial de Registro Civil do
domiclio dos noivos, ou de qualquer deles, se domiciliados em
distritos diferentes (art. 1.550, VI, 1.560, II, e 1.554). Os noivos
devero apresentar um requerimento, subscrito pelos mesmos ou por
procurador, acompanhado dos seguintes documentos: a) certido de
idade ou prova equivalente; b) autorizao das pessoas sob cuja
dependncia legal estiverem ou ato judicial que a supra (arts.
1.517, 1.519, 1.550, II, e 1.537); c) declarao de duas
testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhecer os
nubentes e firmem no existir impedimento que os iniba de casar;
d) declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos
contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; e) certido de
bito do cnjuge falecido, da anulao do casamento anterior ou do
registro da sentena de divrcio; f) certificado de exame prnupcial, se se tratar de casamento de colaterais do 3 grau.
Uma vez apresentados tais documentos, o oficial
verificar se esto em ordem e lavrar os proclamas do casamento,
mediante edital que ser fixado por 15 dias em local ostensivo do
cartrio e publicado pela imprensa, abrindo-se, ao pblico,
possibilidade de oposio dos impedimentos. Se se comprovar a
urgncia (grave enfermidade, parto iminente, viagem inadivel, crime
contra a honra da mulher) para celebrao do casamento, o juiz poder,
aps ouvir o MP, dispensar a publicao do edital.
O oficial do registro dar aos nubentes ou a seus
representantes nota indicando os fundamentos, as provas e o nome de
18

quem ofereceu a oposio. Podem os nubentes requerer prazo razovel


para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as aes civis
e criminais contra o oponente de m-f. Inexistindo empecilhos,
passados 15 dias, o oficial dever passar uma certido declarando
que os pretendentes esto habilitados para se casar dentro de 90
dias imediatos. Se os nubentes no convolarem npcias nesse perodo,
tero de renovar o processo de habilitao.
Cabe ao representante do MP a fiscalizao das
habilitaes, nos termos do art. 1.526. H necessidade de
homologao judicial.
A habilitao para o casamento, o registro e a primeira
certido sero isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas
cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei (art. 1.512, pargrafo
nico).

3.4 - Celebrao do casamento


Aspectos da celebrao:
Preenchidos todos os requisitos do processo de
habilitao, os contraentes, de posse da certido do Registro Civil,
requerero mediante petio autoridade competente a designao de
dia, hora e local para a celebrao do casamento (art. 1.533). Porm,
costumeiramente, a data e o horrio no so marcados pelo juiz, pois os
nubentes declaram na petio o dia e a hora em que pretendem
casar, limitando-se o juiz a deferir-lhes o requerimento.
A celebrao do ato nupcial da competncia do juiz
do lugar em que se processou a habilitao e gratuita (art. 1.512). E o
casamento pode ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive
domingos e feriados, na sede do cartrio, com toda publicidade, a
portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou
no dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade
celebrante, noutro edifcio, pblico ou particular (art. 1.534 e Lei n
1.408/51). Sero quatro as testemunhas se for celebrado em casa
particular, que dever ficar de portas abertas durante o ato, e se algum
dos contraentes no souber ou no puder escrever (art. 1.594,
pargrafos 1 e 2).

19

O cerceamento do acesso de pessoas ao recinto


propicia impugnaes ao casamento, porquanto clandestino.
A lei no exige frmulas sacramentais para a
manifestao verbal do consentimento, desde que este seja claro e feito
de forma a no se duvidar do seu contedo, ou de sua espontaneidade,
de modo que no se tolera mero silncio. Destarte, o matrimnio no
se realizar, tendo cerimnia suspensa, se um dos nubentes recusar
a solene afirmao de sua vontade, declarar que esta no livre e
espontnea ou manifestar-se arrependido (art. 1.538, I, II e III). O
nubente que der causa suspenso do ato no poder retratar-se no
mesmo dia, mesmo que declare tratar-se de pilhria e afirme sua
inteno de reiniciar a cerimnia suspensa, esta s poder ser
celebrada 24 horas aps (art. 1.538, pargrafo nico). Igualmente
suspende-se o ato se houver oposio sria de impedimento ou
retratao do consentimento dos pais, tutor ou curador, cuja
autorizao for necessria (arts. 1.518 e 1.522).
essencial celebrao da cerimnia nupcial a coparticipao da autoridade competente, pois ela que declara os
contraentes casados, pronunciando a frmula sacramental dos arts.
1.514 e 1.535, parte final.
Para completar o ciclo formal do casamento, dever-se-
lavrar no livro de registro, para perpetuar o ato e servir de prova, o
assento do matrimnio, assinado pelo presidente do ato, cnjuge,
testemunhas e oficial, obedecendo-se ao estatudo nos arts. 1.536, I a
VII, e 1.565, pargrafo 1; e art. 70 da Lei n 6.015/73.
Se o juiz de casamentos violar certos preceitos relativos
ao ato nupcial, poder sofrer sanes de ordem civil (arts. 186 e 1.522,
pargrafo nico) ou penal (arts. 314, 316, pargrafo 1, 319).
Casamento por procurao:
H o casamento por procurao (por escritura
pblica e cuja eficcia no perdurar por mais de 90 dias), em casos
excepcionais, em que a presena real e simultnea dos contraentes
para realizao do casamento no possvel, nos termos do art.
1.542, pargrafo 3. O nubente deve outorgar poderes especiais a
algum com capacidade civil, para comparecer em seu lugar e receber,
em seu nome, o outro contraente.
20

Pelo art. 1.550, V, ser anulvel dentro de 180 dias


contados da data em que o mandante soube do casamento, o realizado
pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da
invalidade ou da ou da revogao do mandato, e no sobrevindo
coabitao entre os cnjuges.
inadmissvel que ambos os nubentes se faam
representar por mandatrios.
Casamento nuncupativo:
Possibilita o art. 1.540 que, quando um dos
contraentes se encontrar em iminente risco de vida e precisar
casar-se para obter os efeitos civis do matrimnio, o oficial do
registro civil, mediante despacho da autoridade competente, vista
dos documentos exigidos no art. 1.525 e independentemente do
edital de proclamas (art. 1.527, pargrafo nico), dar a certido de
habilitao, dispensando o processo regular. Enfim, no se
cumprem todas as formalidades estabelecidas nos arts. 1.533 e
seguintes. Contudo, aps, o cumprimento de certas condies
obrigatrio, sob pena do matrimnio no ser homologado.
Trata-se, portanto, de um casamento subordinado
habilitao a posteriori e homologao judicial, sendo que se requer
cautela do rgo judicante ao apreciar esse casamento, que pode
unicamente proteger interesses individuais de um aventureiro,
despojando os sucessores do enfermo de direitos hereditrios.
Cumpre distinguir o casamento in extremis do
casamento em caso de molstia grave, que tem por pressuposto basilar
o estado de sade de um dos nubentes, cuja gravidade o impea de
locomover-se e adiar a cerimnia.
Casamento perante autoridade diplomtica ou consular:
O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante
as autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os
nubentes, no prprio consulado ou fora dele. Assim sendo, o cnsul
estrangeiro s poder realizar matrimnio quando ambos os
contraentes forem co-nacionais, cessando sua competncia se um
21

deles for de nacionalidade diversa (art. 1.544; arts. 7, pargrafo 2, e


18, da LICC; Decreto n 24.113/34; art. 32 da Lei n 6.015/73).
Casamento religioso com efeitos civis:
O casamento religioso ter efeito civil se, observados os
impedimentos, as causas suspensivas, a capacidade matrimonial e as
prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer
interessado, conquanto que seja o ato inscrito no registro pblico.

3.5 - Provas do casamento


Face relevncia dos efeitos que produz, preciso que
se ateste, rigorosamente, a existncia do casamento, por prova
direta ou indireta.
Comprova-se diretamente o matrimnio pela certido
do registro feito ao tempo de sua celebrao (art. 1.543). Esta a prova
especfica do casamento. Constitui tal prova presuno jurdica da
veracidade do ato nupcial, prevalecendo at que se prove o contrrio.
Porm, o ato nupcial pode ser demonstrado por
provas diretas supletrias, como no caso de destruio ou perda
dos livros do registro ou mesmo falta de registro por ato culposo ou
no do oficial (art. 1.543, pargrafo nico).
O registro no , portanto, formalidade essencial
validade do casamento, admitindo-se como meios subsidirios de
provas: passaportes; testemunhas do ato; certido dos proclamas;
outros documentos. Deve haver dois momentos distintos: um inicial,
em que se deve justificar a falta ou perda do registro, e um
subseqente, em que, aps aquela demonstrao, se permite
evidenciar o ato nupcial por diferentes meios de prova.
O casamento realizado no exterior prova-se de acordo
com a lei do pas em que se celebrou (arts. 13 e 14 da LICC). Mas para
ter validade no Brasil, o documento estrangeiro precisar ser
autenticado segundo as leis consulares.
O Cdigo Civil permite, excepcionalmente, uma
prova indireta: a posse do estado de casado, ou seja, a situao em
22

que se encontram aquelas pessoas de sexo diverso, que vivam notria e


publicamente como marido e mulher. Da exigir tal situao os
seguintes requisitos: a) nomem (a mulher deve usar o nome do
marido); b) tractus (ambos devem tratar-se ostensivamente como
casados); e c) fama (a sociedade deve reconhecer a situao de
cnjuges).
A exceo (porquanto casamento no se presume)
vlida para prova do casamento de pessoas falecidas, em benefcio
da prole comum (art. 1.545), bem como para eliminar dvidas entre
provas a favor ou contra o matrimnio e para sanar eventuais falhas
de forma no respectivo assento. Admite-se tambm no caso de
cnjuges doentes mentais ou declarados ausentes por sentena judicial.
A nica prova que poder destruir a presuno
favorvel da existncia do casamento em favor da prole a certido do
registro civil que comprova que um dos pais j era casado com outra
pessoa quando contraiu o matrimnio impugnado (art. 1.545, segunda
parte), porque a unio, ento, um mero concubinato.

3.6 - Efeitos Jurdicos do Casamento


O casamento produz vrias conseqncias que se
projetam nos ambientes sociais, pessoais e patrimoniais.
O primeiro proclama que o matrimnio cria a famlia
matrimonial (art. 226, pargrafos 1 e 2, da Carta Magna; art. 1.513
do Cdigo Civil), estabelece o vnculo de afinidade entre cada
cnjuge e os parentes do outro (art. 1.595, pargrafos 1 e 2) e
emancipa o consorte de menor idade (art. 5, pargrafo nico, II).
Inclusive, estabelece concepo presumida da filiao (arts. 1.597 e
1.598).
O segundo apresenta o rol dos direitos e deveres dos
cnjuges e dos pais em relao aos filhos.
O terceiro fixa dever de sustento da famlia,
obrigao alimentar e termo inicial da vigncia do regime de bens,
pois este comea a vigorar desde a data do casamento e altervel
(art. 1.639, pargrafos 1 e 2); dispe sobre instituio do bem de
famlia (arts. 1.711 a 1.722), sobre atos que no podem ser
23

praticados por um dos cnjuges sem anuncia do outro (art. 1.647)


e, ainda, direito sucessrio.
Efeitos pessoais do casamento:
Os efeitos pessoais (art. 1.566, I a IV) dizem respeito
fidelidade recproca (exclusividade de relaes sexuais entre os
cnjuges e carter monogmico do casamento), vida em comum no
domiclio conjugal (coabitao e direito-dever do ato sexual,
justificando-se descumprimento, por exemplo, nos casos de grave
enfermidade de cnjuge recolhido a hospital, voto de castidade feito
solenemente pelo casal, exerccio de profisso em outra localidade),
assistncia (cuidados pessoais nas molstias, socorro nas desventuras,
apoio na adversidade), ao respeito e considerao mtuos (respeito,
sinceridade, zelo pela honra e dignidade da famlia), no se medindo em
valores pecunirios.
Acerca do domiclio, o art. 226, pargrafo 5, da Carta
Magna, e o art. 1.569 do Cdigo Civil, estatuem que o domiclio do casal
ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentarse para atender a encargos pblicos, ao exerccio sua profisso, ou a
interesses particulares relevantes. Outrossim, havendo recusa de viver
em comum, o abandonado poder requerer a separao judicial,
mas o faltoso continuar obrigado a sustent-lo, se necessitar de
alimentos (art. 1.694).
Igualdade de direitos e obrigaes:
O art. 1.567 confere o exerccio da direo da
sociedade conjugal a ambos os cnjuges. E havendo divergncia,
qualquer dos cnjuges pode recorrer ao juiz (art. 1.567, pargrafo
nico). Cada consorte deve consultar o outro antes de usar do seu
poder na direo da sociedade conjugal, o que se d, evidentemente, em
ateno aos interesses do casal e da prole. Importa destacar que entre
tais poderes no esto includos os de intervir nos assuntos
particulares do cnjuge, e que na impossibilidade justificada de um,
o outro cnjuge exerce exclusivamente a direo da famlia (art.
1.570).
Compete a qualquer dos cnjuges a representao
legal da famlia, representando ou assistindo filhos menores para
24

suprir-lhes o consentimento (arts. 1.634, V, e 1.690). E tem um


consorte obrigao de proteger o outro na sua integridade fsica ou
moral.
Os arts. 1.565, 1.567 e 1.568 no apresentam uma
diviso de tarefas dentro do lar, cabendo aos cnjuges prover, na
proporo de seus bens e rendimentos do trabalho, a manuteno da
famlia, velar pela direo do lar, atendendo ao seu funcionamento
material, cuidando da educao dos filhos e do padro moral da vida
familiar, qualquer que seja o regime patrimonial.
Cabe a ambos os cnjuges o poder domstico,
colaborando um com o outro no atendimento dos encargos familiares,
sendo que dvidas contradas aquisio de coisas necessrias
economia domstica obrigam solidariamente a ambos os cnjuges
(art. 1.644).
Qualquer dos nubentes, se quiser, poder adotar
(acrescentar ao prprio) o sobrenome do outro, bem como, se o
desejar, conquanto casado, conservar seu nome de solteiro (art. 1.565,
pargrafo 1). vlido registrar que o cnjuge culpado na separao
judicial voltar a usar o sobrenome de solteiro, se isso for
expressamente requerido pelo cnjuge inocente, e se a alterao
no acarretar prejuzos para sua identificao, manifesta distino
entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio
dissolvida, e dano grave reconhecido na sentena, sendo que nos
demais casos poder optar pela conservao do nome de casado
(arts. 1.578, I, II e III, e 1.578, pargrafo 2). E se for vencedor na ao
poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome
do outro. Outrossim, dissolvido o casamento pelo divrcio, o excnjuge poder manter o nome de casado, exceto se o contrrio
estiver disposto na sentena de separao (art. 1.571, pargrafo 2).
Pelo art. 1.642, VI, tanto o marido quanto a mulher
podem livremente praticar qualquer ato no vedado expressamente
por lei. Logo, pode um cnjuge, sem autorizao do outro, por exemplo,
litigar em juzo como autor ou ru, salvo se a causa versar sobre direitos
reais imobilirios (art. 1.647, II, e art. 10 do CPC); requerer interdio
do cnjuge (art. 1.768, II); promover a declarao de ausncia de seu
consorte (arts. 22 e 27, I); reconhecer filho havido fora do casamento,
sem contudo lev-lo ao lar conjugal desprovido do consenso do outro
25

(arts. 1.607 e 1.611). Sem autorizao uxria pode praticar atos


relativos tutela e curatela; aceitar ou repudiar herana ou legado;
aceitar mandato.
Com o matrimnio no perde a mulher sua
nacionalidade, conseqentemente no adquire a de seu marido. O art.
10, pargrafo 1, da LICC, regula aspectos inerentes sucesso.
Por fim, com o desfazimento da sociedade conjugal
(morte, nulidade, anulao do casamento, separao e divrcio), os
cnjuges readquirem plena liberdade de ao, principalmente no
que concerne aos bens e aos direitos e deveres recprocos, embora
sofram alguns efeitos que afetam sua situao pessoal.
Alm disso, preciso lembrar que o planejamento
familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito,
vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou
pblicas (art. 1.565, pargrafo 2; art. 226, pargrafo 7, da Carta
Magna; Leis ns 9.263/93, 9.029/95 e 9.799/99). O planejamento
familiar est fundado no direito sade e liberdade e na
autonomia do casal na definio do tamanho de sua prole e na
escolha da oportunidade que entender mais apropriada para ter
filhos.
Direitos e deveres dos pais para com os filhos:
Os pais tm o dever de sustentar, guardar e educar
os filhos, responsabilizando-se pelos atos lesivos por eles
praticados (arts. 932, I, 933, 934, 942, 1.566, IV, e 1.568; arts. 227 e
229 da Carta Magna; arts. 19 e 22 do ECA).
Diz o art. 1.634, I a VII, que compete aos pais, quanto
pessoa dos filhos menores, dirigir-lhes a criao e educao; t-los em
sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento
para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento
autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no
puder exercer o poder familiar; represent-los, at aos dezesseis anos,
nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que
forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclam-los de quem
ilegalmente os detenha; exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os
servios prprios de sua idade e condio.
26

O poder familiar compete a ambos os cnjuges,


conjuntamente. Por outro lado, a violao das obrigaes acarreta, na
esfera cvel, suspenso ou destituio do poder familiar (arts. 1.637 e
1.638), e no mbito criminal, por exemplo, as figuras de abandono
previstas nos arts. 244, 245, 246 e 247 do Cdigo Penal.
Na hiptese de separao do casal, a guarda dos filhos
deve ser decidida ou consensualmente ou em prol de quem revelar
melhores condies para exerc-la, admitindo-se, excepcionalmente,
entrega a pessoa notoriamente idnea, levando-se em conta o grau de
parentesco e a relao de afinidade e afetividade, assegurando-se aos
pais direito de visita e fiscalizao. (arts. 1.583, 1.584 e 1.589; arts. 33
a 35 do ECA). Cada genitor contribuir com uma quota para criao e
educao dos filhos.

3.7 - Efeitos jurdicos patrimoniais do matrimnio


Direitos e deveres dos cnjuges na ordem patrimonial:
A essncia das relaes econmicas entre os consortes
reside, indubitavelmente, no regime matrimonial de bens. O regime
matrimonial de bens o conjunto de normas aplicveis s relaes
e interesses econmicos resultantes do casamento; o estatuto
patrimonial dos consortes.
Quatro so os princpios fundamentais:
a) Variedade de regime de bens. A lei no impe um
s regime matrimonial aos nubentes, oferecendo-lhes quatro tipos
diferentes: comunho universal, comunho parcial, separao e
participao final dos aqestos (substituindo o antigo regime dotal).
b) Liberdade dos pactos nupciais. Princpio que
decorre do primeiro; permite-se aos nubentes a livre escolha do
regime de bens que lhes convier, inclusive, a combinao de um e
outro para formao de um regime de bens misto, nos termos do art.
1.639. Urge, contudo, que o regime seja estipulado mediante pacto
antenupcial, sendo nula a conveno ou clusula dela que contravenha
disposio absoluta de lei (prejudicial aos direitos conjugais, paternos,
maternos, por exemplo) (arts. 1.653 a 1.657).
27

O pacto antenupcial um contrato solene,


realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispem
sobre o regime de bens que vigorar entre elas desde a data do
matrimnio (art. 1.639, pargrafo 1). Deve conter apenas estipulaes
atinentes s relaes econmicas dos cnjuges.
Os pactos antenupciais realizados por meio distinto
da escritura pblica so nulos (arts. 108 e 166, IV, e 1.653). Tais
pactos, para valerem contra terceiros, devero ser assentados, aps
o casamento, em livro especial no registro de imveis do domiclio
dos cnjuges, pois somente assim tero publicidade e sero conhecidos
de terceiros (art. 1.657; art. 73 da Lei n 6.015/73). Importa destacar
que a falta desse assento no torna nulo o ato, que subsiste nas
relaes entre os cnjuges e herdeiros, embora no tenha validade
erga omnes, ou seja, o pacto no invlido, somente no se ope a
terceiros.
A celebrao do casamento , evidentemente, condio
legal dessas convenes. A eficcia do pacto antenupcial subordinase ocorrncia das npcias.
O pacto antenupcial facultativo, porm necessrio se
os nubentes quiserem adotar regime matrimonial diverso do legal.
Mas apesar da liberdade dos nubentes na escolha, por
precauo ou para puni-los, a lei impe em certos casos, um regime
obrigatrio (separao de bens): pessoas que casaram com
inobservncia das causas suspensivas da celebrao; pessoa maior
de sessenta anos; e quem dependeu, para casar, de suprimento
judicial (art. 1.641, I a III).
O regime obrigatrio no se confunde com o regime
legal, que vigora nas hipteses de inexistncia, nulidade ou
ineficcia da conveno (comunho parcial; um regime misto,
formado em parte pelo da comunho universal, quanto ao futuro, e
em parte pelo da separao, quanto ao passado), consoante art.
1.640.
c) Mutabilidade justificada do regime adotado.
admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao
28

judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a


procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros (art. 1.639, pargrafo 2). Porm, nos termos do art. 2.039, o
regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo
Civil anterior, o por ele estabelecido, de sorte que pactos
antenupciais pertinentes a casamentos anteriores entrada no novo
diploma legal no podem ser alterados.
d) Imediata vigncia do regime de bens. Nenhum
regime matrimonial poder iniciar-se em data anterior ou posterior do
ato nupcial (art. 1.639, pargrafo 1).
Regime da comunho parcial:
O regime legal o que advm da falta, ineficcia ou
nulidade de pacto antenupcial. Basicamente consiste, frente
comunho, na excluso dos bens que os consortes possuem ao
casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao
casamento, e na incluso dos bens adquiridos pelos consortes aps
o ato nupcial.
Trata-se do regime de bens que melhor atende ao
esprito da sociedade conjugal.
Excluem-se da comunho: os bens que cada cnjuge
possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento,
por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; os bens
adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges
em sub-rogao dos bens particulares; as obrigaes anteriores ao
casamento; as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso
em proveito do casal; os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos
de profisso; os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; as
penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (art.
1.659). Citam-se ainda os direitos patrimoniais do autor (art. 39 da Lei
n 9.610/98). E o art. 1.661 reza que so incomunicveis os bens cuja
aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento.
O produto do trabalho dos consortes e os bens com ele
adquiridos no se comunicam porque sobre eles tm os cnjuges todos
os poderes de gozo, disposio e administrao, exceto no que concerne
aos imveis. Hiptese que privilegia o cnjuge que somente faz reservas
da contraprestao pecuniria advinda do prprio trabalho, nada
29

despendendo. Entende-se, porm, que a incomunicabilidade diz


respeito somente ao direito percepo dos proventos; percebidos,
integraro o patrimnio do casal, pois na atualidade, marido e mulher
contribuem proporcionalmente para a mantena da famlia.
O art. 1.659, VI, deve ser interpretado em consonncia
com o art. 1.660, V, prestigiando o esforo comum na aquisio de bens
na constncia do casamento.
Incluem-se, por outro lado: os bens adquiridos na
constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de
um dos cnjuges (troca, venda); os bens adquiridos por fato eventual,
com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior (aposta); os
bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os
cnjuges; as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge
(presuno de que foram feitas com o produto do esforo comum); os
frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge,
percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de
cessar a comunho (por serem ganhos posteriores ao casamento) (art.
1.660). Citam-se ainda os rendimentos resultantes da explorao dos
direitos patrimoniais do autor (art. 39 da Lei n 9.610/98).
No tocante ao passivo devem-se considerar duas
circunstncias: a poca em que as dvidas foram contradas e a sua
causa ou finalidade, pois, se por um lado cada consorte responde pelos
prprios dbitos, desde que anteriores ao casamento, por outro, os bens
comuns respondero pelos dbitos contrados por qualquer dos
cnjuges para atender aos encargos da famlia (art. 1.664).
Nesse regime, a administrao dos bens comuns cabe
a qualquer dos cnjuges, mas ser necessria a anuncia de ambos
para a prtica de atos que impliquem, a ttulo gratuito, a cesso do uso
ou gozo dos bens comuns.
A dissoluo desse regime d-se pela morte de um dos
cnjuges, separao judicial, divrcio, nulidade ou anulao de
casamento.
Regime da comunho universal:
Nesse regime, todos os bens, presentes ou futuros,
adquiridos antes ou depois do matrimnio, assim como as dvidas
passivas, tornam-se comuns. Instaura-se o estado de indiviso,
30

passando a ter cada cnjuge o direito metade ideal do patrimnio


comum.
Pelos princpios aplicveis, em regra, tudo o que entra
para o acervo de bens do casal fica subordinado lei da comunho;
torna-se comum tudo o que cada consorte adquire, no momento em que
se opera a comunho; e os cnjuges so meeiros em todos os bens do
casal.
Excetuam-se, por terem efeitos personalssimos ou
devido a sua prpria natureza: os bens doados ou herdados com a
clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens
gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de
realizada a condio suspensiva (pois a propriedade do fiducirio
resolvel); as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos (enxovais, mveis ou festa), ou reverterem
em proveito comum (compra de imvel destinado residncia do casal);
as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a
clusula de incomunicabilidade; os bens referidos nos incisos V a VII do
art. 1.659 (art. 1.668). Citam-se ainda os bens de herana necessria a
que se impuser a clusula de incomunicabilidade; e os direitos
patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua
explorao, salvo pacto antenupcial em contrrio.
A incomunicabilidade dos bens enumerados no art.
1.668 no se estende aos frutos, quando se percebem ou se vencem
durante o casamento (art. 1.669). Assim, se um dos nubentes, antes de
se casar, tinha direito a uma penso, esse direito no se comunica pelo
casamento. Porm, o dinheiro que receber, aps as npcias, se
comunica, a partir do vencimento da prestao, isto , recebida a
penso, o valor assim obtido entra no patrimnio do casal, bem como os
bens adquiridos por ela.
Na constncia da sociedade conjugal, a propriedade e
posse dos bens comum, mas, como a direo da sociedade conjugal
de ambos os consortes, compete-lhes a administrao desses bens.
A dissoluo desse regime d-se pela morte de um dos
cnjuges, separao judicial, divrcio, nulidade ou anulao de
casamento. A verificao de um desses fatos no pe fim, de imediato,
ao estado de indiviso dos bens, uma vez que a comunho termina de
direito, embora os bens permaneam indivisos at a partilha.
Regime de participao final nos aqestos:
31

Os arts. 1.672 a 1.686 fazem referncia a um novo


regime de bens, tendo por ratio legis distingui-lo do da comunho
parcial, que implica aquela participao desde o instante da celebrao
das npcias.
No regime de participao final nos aqestos, cada
cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no art. 1.673, e
lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade
dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do
casamento. Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge
possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na
constncia do casamento (art. 1.673).
No novo regime h formao de massas de bens
particulares incomunicveis durante o casamento, mas que se
tornam comuns no momento da dissoluo do matrimnio. Na
constncia do matrimnio tm os cnjuges a expectativa de direito
meao, pois cada um s ser credor da metade do que o outro adquiriu
a ttulo oneroso se houver dissoluo da sociedade conjugal. H,
portanto, dois patrimnios, o inicial, que o conjunto dos bens que
possua cada cnjuge data das npcias e os que foram por ele
adquiridos, a qualquer ttulo, durante a convivncia matrimonial, e o
final, verificvel no momento da dissoluo do casamento (art. 1.674).
A administrao do patrimnio inicial exclusiva de
cada cnjuge, que, ento, administrar os bens que possua ao casar, os
adquiridos por doao e herana e os obtidos onerosamente, durante a
constncia do casamento, podendo alien-los livremente, se forem
mveis.
Pelas dvidas posteriores ao casamento, contradas por
um dos cnjuges, somente este responder, salvo prova de terem
revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro (art. 1.677).
Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal,
apurar-se- o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos
patrimnios prprios: os bens anteriores ao casamento e os que em
seu lugar se sub-rogaram; os que sobrevieram a cada cnjuge por
sucesso ou liberalidade; e as dvidas relativas a esses bens. Salvo
prova em contrrio, presumem-se adquiridos durante o casamento os
bens mveis.
32

Regime de separao de bens:


O regime de separao de bens vem a ser aquele em
que cada consorte conserva, com exclusividade, o domnio, posse e
administrao de seus bens presentes e futuros e a
responsabilidade pelos dbitos anteriores e posteriores ao
matrimnio (art. 1.687). Portanto, existem dois patrimnios
perfeitamente separados e distintos: o do marido e o da mulher.
Contudo, ambos os cnjuges so obrigados a
contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos
de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no
pacto antenupcial, impondo, por exemplo, ao marido o dever de
assumir sozinho os encargos da famlia, pagando as despesas com seu
patrimnio particular (art. 1.688).
Como o ativo, o passivo dos cnjuges tambm
separado, no se comunicando os dbitos anteriores ou posteriores ao
casamento, pelos quais responde o consorte que os contraiu,
isoladamente, e, se crditos houver entre marido e mulher, regular-se-o
pelas normas atinentes s obrigaes entre pessoas estranhas.
Dito regime de bens pode advir de lei (art. 1.641) ou
de conveno (art. 1.639), sendo facultado que alguns bens,
eventualmente, se comuniquem; que sejam traadas normas
atinentes administrao e quota de contribuio da mulher ou
do marido para as despesas do casal ou do lar.
Discute-se se no referido regime, oriundo de imperativo
legal, pode haver comunicabilidade de bens havidos na constncia do
matrimnio, por mtuo esforo dos cnjuges. Segundo Maria Helena
Diniz, a razo est com os que admitem a comunicabilidade dos bens
futuros, para evitar enriquecimento indevido. A propsito, a Smula
377 do STF.
Como os bens, as dvidas anteriores ao casamento e
as contradas na sua vigncia tambm no se comunicam; logo, o
credor do marido no pode penhorar os bens da mulher e viceversa. Se o fizer, o cnjuge prejudicado pode lanar mo do remdio
processual dos embargos de terceiro para obter o levantamento da
penhora (art. 1.046, 3, CPC). Por outro lado, dvidas contradas sem
autorizao marital ou uxria pelo cnjuge comunicar-se-o ao outro se
33

efetuadas para aquisio de coisas necessrias economia domstica


(arts. 1.643 e 1.688).
Conserva cada consorte a integral e exclusiva
administrao e fruio do que lhe pertence, sendo que nem depender
da anuncia do outro cnjuge para alienar bens imveis. Porm nada
impede que no pacto antenupcial se estipule a competncia do marido
para administrar os bens da mulher.
Com a dissoluo da sociedade conjugal, cada um dos
consortes retira o seu patrimnio. Havendo bito de um deles, o
sobrevivente entrega aos herdeiros do falecido a parte deste, e se houver
bens comuns, o administrar at a partilha.
Supresso do regime dotal:
No passado, vigorou o regime dotal. Nele, um conjunto
de bens, chamado dote, era transferido pela mulher, ou algum por
ela, ao marido, para que este, dos frutos e rendimentos desse
patrimnio, retirasse o que fosse necessrio para fazer frente aos
encargos da vida conjugal, sob a condio de devolv-los com o
trmino da sociedade conjugal.
Doaes antenupciais:
Nos termos dos arts. 546 e 1.668, IV, nada obsta
doaes recprocas ou de um ao outro nubente ou por terceiro,
mesmo feitas por pacto antenupcial, mediante escritura pblica,
desde que no excedam metade dos bens do doador, com exceo
dos casos de separao obrigatria de bens arrolados no art. 1.641,
em que no se admite nem mesmo doao causa mortis.
Importa registrar que no regime da comunho, no
obstante as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro
com a clusula de incomunicabilidade serem excludas, tal no se
estende aos frutos, quando percebidos ou vencidos na constncia do
casamento (art. 1.669).
A eficcia das doaes antenupciais subordina-se
realizao de evento futuro e incerto, ou seja, do casamento, que
funciona como condio suspensiva; em no se efetivando, no se tem
34

liberalidade alguma. Perde a doao todo o valor se um dos nubentes


falecer ou se casar com outra pessoa.
As doaes antenupciais no precisam, para valer, de
aceitao expressa do donatrio, j que a prpria realizao do
matrimnio implica aceitao, e conseqentemente, no se revogam por
ingratido (art. 564, IV).
Tambm so lcitas as doaes entre consortes na
constncia do matrimnio, importando adiantamento do que lhe
couber por herana (arts. 544 e 1.845), salvo: se o regime de bens
for o de separao obrigatria; se for de comunho universal, por
constiturem num nico patrimnio os bens do marido e da mulher
(art. 1.829, I); e se prejudicar a legtima do herdeiro necessrio
(arts. 549, 1.845 e 1.846).
Nula ser a doao entre cnjuges que se encontrem
sob o regime de separao de bens obrigatrio, embora essa nulidade
no alcance a aquisio dos bens com o dinheiro doado, determinando
apenas a reposio desse valor. E, se um dos consortes fizer ao outro
doao ilegal e depois confirm-la por testamento, ter-se- um legado, a
descontar-se na meao disponvel do testador.
Administrao da sociedade conjugal:
Sabe-se que compete aos cnjuges, durante a
constncia do casamento, administrar os bens comuns e certos
bens particulares (art. 1.642, II), em virtude do regime matrimonial
adotado, ou de pacto antenupcial (arts. 1.567 e 1.639). Cabe-lhes,
portanto, gerir o patrimnio comum do casal, bem como os
incomunicveis. E se um deles no puder, em razo de motivo
justificado, exercer a administrao dos bens que, segundo o
regime adotado, lhe incumbir, o outro poder gerir os bens comuns
e os do consorte e alienar os bens mveis comuns, e somente com
autorizao judicial poder alienar os imveis comuns e os mveis
ou imveis do consorte (art. 1.651).
Vale registrar que qualquer dos cnjuges est
autorizado a promover a anulao dos atos que o outro praticar,
abusando ou desviando-se do seu poder de administrar; podendo

35

recorrer Justia contra a administrao ruinosa do seu consorte e


obter que ele seja privado do seu exerccio (arts. 1.649 e 1.650).
O cnjuge, se o regime no for o da separao de bens,
pode praticar todos os atos de mera administrao, excludos apenas os
de alienao e disposio de bens imveis (art. 1.647). Outrossim, se
qualquer dos cnjuges estiver em lugar remoto ou no sabido,
encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente
ou privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de enfermidade
ou de acidente, o outro exercer com exclusividade a direo da famlia,
cabendo-lhe a administrao dos bens (art. 1.570).
Preservao do patrimnio familiar:
Acerca da preservao do patrimnio familiar, diversos
aspectos devem ser observados:
I - Restries liberdade de ao dos cnjuges:
Embora tenham a direo da sociedade conjugal, os cnjuges, para
praticar certos atos de contedo patrimonial, necessitam de outorga do
outro. Destarte, no interesse da famlia, a fim de que no se
comprometa a estabilidade econmica do lar, exceto no regime de
separao absoluta de bens, tanto o marido quanto a mulher, sem a
devida autorizao, no podem: a) alienar ou gravar de nus real os
bens imveis (art. 1.647, I); b) pleitear, como autor ou ru, acerca de
bens ou direitos imobilirios (art. 1.647, II; art. 10, pargrafos 1 e 2,
do CPC), de modo que, para propor ao, o consorte deve conseguir a
anuncia do outro, mediante procurao, e se for chamado a juzo para
litigar sobre tais bens ou direitos, no basta sua citao, sendo
imprescindvel, sob pena de anulabilidade do processo, que o outro seja
tambm citado, e em se tratando de penhora que recaia sobre bem
imvel, o outro cnjuge precisa ser cientificado atravs da intimao; c)
prestar fiana ou aval (art. 1.647, III), pois anulvel ser o que foi
prestado sem o consentimento do cnjuge; d) fazer doao, no sendo
remuneratria, de bens comuns ou dos que possam integrar futura
meao (art. 1.647, IV), de sorte que no se probe que um cnjuge
faa, sem anuncia do outro, doaes de bens mveis para pagamento
de servios recebidos, doaes mdicas ou de pequeno valor, doaes
propter nuptias de bens mveis aos filhos por ocasio de seu
casamento ou para que possam estabelecer-se com economia separada
(art. 1.647, pargrafo nico); e) firmar contrato de locao predial
36

urbana por prazo igual ou superior a dez anos (art. 3 da Lei n


8.245/91).
A autorizao de um cnjuge a outro, para a prtica
dos atos mencionados no art. 1.647, deve ser escrita e expressa, por
instrumento pblico ou particular (conforme caso). A autorizao deve
indicar a natureza, o objeto e o nmero dos atos consentidos, sendo
inadmissvel, a rigor, anuncia genrica.
Pode o cnjuge negar autorizao se se apresentar
alguma razo plausvel, sendo que o consorte que praticou o ato pode
recorrer ao juiz contra denegao injusta da outorga, pedindo o
suprimento da autorizao (art. 1.648). Importa destacar que a
autorizao deve preceder o ato, nada impedindo que seja dada no
momento em que o ato ser praticado.
FIANA AUSNCIA DE OUTORGA UXRIA
NULIDADE DA GARANTIA POR INTEIRO (CDIGO
CIVIL ANTIGO, ARTIGOS 235, INCISO III 239 E 248,
INCISO III) 1. Improcedncia da preliminar de
ausncia de "ius postulandi", uma vez que a vedao
contida no artigo 85, inciso VI, da Lei n 4.215/63
(vigente na data dos fatos) somente se aplicava s
pessoas jurdicas de direito pblico, o que no o caso
da CEF, que tem natureza jurdica de direito privado
(empresa pblica). 2. A nulidade decorrente da
ausncia de outorga uxria na prestao de fiana no
se restringe meao da mulher (Cdigo Civil antigo,
arts. 235, III; 239 e 248, III). Precedentes desta Corte e
do STJ. 3. Reduo do percentual dos honorrios
advocatcios para 10% sobre o valor atualizado da
causa (CPC, art. 20, 4; e Smula 14 do STJ). 4.
Apelao provida em parte (TRF 1 R. AC 01221685
AP 3 T.Supl. Rel. Juiz Fed. Conv. Leo Aparecido
Alves DJU 09.10.2003 p. 115).
APELAO CVEL FIANA AUSNCIA DE
OUTORGA MARITAL NULIDADE INTELIGNCIA DO
ARTIGO 235 DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
inteligncia do artigo 235, inciso III, do Cdigo Civil
brasileiro, o marido no pode, sem o consentimento da
mulher, qualquer que seja o regime de bens, prestar
fiana. Da mesma forma, por analogia, no o pode a
37

esposa sem o consentimento do marido, o que justifica


a nulidade da fiana, nos termos legais (TAMG AC
0390460-9 (71618) 7 C.Cv. Rel. Des. Unias Silva
J. 08.05.2003).
PROCESSO DE EXECUO INCIDENTE DE PREXECUTIVIDADE FIANA OUTORGA UXRIA
Muito embora o art. 235 do Cdigo Civil estabelea que
o marido no pode, sem o consentimento da mulher,
gravar com nus real os bens imveis, no caso dos
autos a esposa do fiador no faz parte da relao de
direito processual e, por fora do art. 243 do CPC, a
decretao da nulidade no pode ser argida pela parte
que lhe deu causa. De outro lado, o fato de a esposa
no ter assinado o contrato de garantia no torna nulo
o ato praticado pelo cnjuge-varo, que responder
pela sua meao. Apelao provida (TJRS AC
70004446829 16 C.Cv. Rel. Des. Paulo Augusto
Monte Lopes J. 14.08.2002).
II - Impenhorabilidade do nico imvel residencial
da famlia: A Lei n 8.009/90, instituindo o bem de famlia legal,
estabelece a impenhorabilidade no s do nico imvel rural ou urbano
da famlia, destinado para moradia permanente, excluindo as casas de
campo ou de praia, abrangendo construo, plantao e benfeitorias,
mas tambm dos equipamentos de uso profissional e os mveis que o
guarnecerem, desde que quitados. uma norma protetiva da famlia e
no do devedor.
No poder ser beneficiado pela lei aquele que,
sabendo-se insolvente, vier a adquirir de m-f imvel mais valioso para
transferir a residncia familiar, desfazendo-se ou no da antiga moradia.
Se ocorrer tal fato, o magistrado poder transferir a impenhorabilidade
para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a
mais valiosa para execuo ou concurso de credores.
Excees so previstas, quanto impenhorabilidade,
pelo art. 3, I a VII, da Lei n 8.009/90.
PROCESSUAL CIVIL EXECUO FISCAL BEM DE
FAMLIA IMPENHORABILIDADE MVEIS NO
SUNTUOSOS QUE GUARNECEM A RESIDNCIA
PRECEDENTES 1. So impenhorveis os mveis de
38

uso
domstico,
dentre
eles
incluindo
certos
equipamentos, no considerados suntuosos ou como
demonstrao exterior de riqueza, quando teis para o
conforto de quem habita a residncia, distinguindo-se
aqueles que se destinam a embelezar o ambiente dos
que se constituem pea essencial vida familiar. 2.
Dentro deste enfoque, so impenhorveis mesa de
jantar, cadeiras e sof de couro e penhorveis a arcaoratrio e o buffet de madeira. 3. Recurso Especial
provido em parte (STJ RESP 300411 MG 2 T.
Rel Min. Eliana Calmon DJU 06.10.2003 p.
00243).
CIVIL IMVEL QUE SERVE DE RESIDNCIA PARA
PESSOA SOLTEIRA IMPENHORABILIDADE O
imvel que serve de residncia para pessoa solteira
est sob a proteo da Lei n 8.009, de 1990, ainda que
ela more sozinha. Recurso Especial conhecido e
provido (STJ RESP 412536 SP 3 T. Rel. Min. Ari
Pargendler DJU 16.06.2003 p. 00334).
III - Instituio do bem de famlia: O bem de famlia
voluntrio tem por escopo assegurar um lar famlia ou meios para
seu sustento, pondo-a ao abrigo de penhoras por dbitos posteriores
instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio
ou de despesas condominiais.
O art. 1.711 estabelece que podem os cnjuges, ou a
entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar
parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no
ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da
instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel
residencial estabelecida em lei especial. O bem de famlia requer
registro no Cartrio de Imveis para surtir efeitos jurdicos (art.
1.714).
O bem de famlia consistir em prdio residencial
urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em
ambos os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores
mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no
sustento da famlia (art. 1.712). Destarte, o prdio e os valores
mobilirios, constitudos como bem de famlia, formam um
patrimnio familiar separado, cuja renda destina-se salvaguarda
39

da famlia, por isso s podem ser alienados com o consentimento


dos interessados ou de seus representantes legais, ouvido o
Ministrio Pblico (art. 1.717).
A iseno perdurar enquanto viver um dos cnjuges
ou companheiros, ou, na falta destes, at que os filhos atinjam a
maioridade (arts. 1.715 e 1.716).
Dever recproco de socorro:
O dever de socorro o que incumbe a cada consorte
em relao ao outro de ajud-lo economicamente, nos termos do art.
1.566, III. Ambos os consortes, qualquer que seja o regime matrimonial,
e independentemente da situao econmica de cada qual, tm o nus
de manter de manter a famlia, no s com a renda de seus bens como
tambm com o produto de seu trabalho.
Na constncia da coabitao no se destaca a
obrigao alimentar. Se o marido se omitir ao dever de sustento, tem-se
uma injria grave que autoriza a dissoluo da sociedade conjugal.
Todavia, o marido poder ser exonerado do dever de socorro sob a forma
de penso alimentcia, aps a separao judicial, se a mulher tiver
meios de subsistncia ou agiu culposamente. Se um dos cnjuges,
separado judicialmente, precisar de alimentos, o outro ter o dever de
prest-los mediante penso estabelecida pelo juiz, caso no tenha sido
declarado culpado na ao de separao judicial. E, se o culpado vier a
necessitar de alimentos, no tendo parentes em condio de prest-los,
nem aptido para o trabalho, o ex-cnjuge ser obrigado a assegur-los.
Mas se o credor de alimentos tiver procedimento indigno em relao ao
devedor, vier a casar-se, a viver em concubinato ou a constituir unio
estvel, cessar para o devedor a obrigao de prestar-lhe a prestao
alimentcia (arts. 1.694, 1 e 2, 1.702, 1.704 e pargrafo nico,
1.708 e pargrafo nico, 1.709).
Direito sucessrio do cnjuge sobrevivente:
O casamento confere direito sucessrio, na ordem
de vocao hereditria, ao cnjuge sobrevivente, em concorrncia com
ascendentes ou descendentes e se, por ocasio do falecimento do outro,
no houvesse separao de fato h mais de dois anos ou se no estava
dissolvida a sociedade a sociedade conjugal (arts. 1.829 e 1.830). O
cnjuge ainda herdeiro necessrio juntamente com os
40

ascendentes ou descendentes (arts. 1.829, 1.830, 1.832, 1.836,


1.837, 1.845 e 1.846), mas essa ordem pode ser alterada se ocorrer a
hiptese prevista no art. 5, XXXI, da Carta Magna, e art. 10, pargrafo
1, da LICC (sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas).
Alm de outorgar direito sucessrio ao cnjuge
suprstite, a lei confere certas prerrogativas na sucesso aberta. Assim,
se o matrimnio se dissolver por morte de um dos cnjuges, o outro, se
casado sob o regime da comunho, continua na posse dos bens at a
partilha, desde que estivesse convivendo com o de cujus ao tempo de
sua morte ou fosse inocente na separao de fato (art. 1.830). E pode
ser nomeado inventariante.
Pelo art. 1.831, ao cnjuge sobrevivente, qualquer que
seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao
que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao
imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela
natureza a inventariar. No mais se exige a permanncia no estado de
viuvez, de modo que se o titular convolar novas npcias no se extingue
o direito real de habitao.
Relaes econmicas entre pais e filhos:
Cabe a ambos os pais o dever de sustentar os filhos,
com os recursos prprios, frutos de seu trabalho, rendimentos comuns
do casal e usufruto dos bens dos menores (arts. 1.566, IV, 1.568, 1.634,
1.639, I, 1.696; e arts. 4, 22, 53 a 69 da Lei n 8.069/90).
Enquanto que a obrigao alimentcia pode durar
toda a vida, sendo recproca, alm de se subordinar penria do
alimentando e capacidade econmica do alimentante, o dever de
sustento dos filhos termina com a maioridade.
Os bens do filho menor so administrados pelo pai e
pela me (art. 1.689, II), no exerccio do poder familiar, que deles no
podem dispor. vedado qualquer ato que acarrete diminuio
patrimonial ou nus, sob pena de nulidade (art. 1.691, pargrafo
nico), salvo por necessidade ou evidente interesse da prole,
mediante prvia autorizao do juiz.
Sempre que no exerccio do poder familiar colidir o
interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio
41

Pblico o juiz lhe dar curador especial (art. 1.692). O pai e a me,
enquanto no exerccio do poder familiar, so usufruturios dos bens dos
filhos e tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua
autoridade (art. 1.689), retendo os rendimentos sem prestao de
contas, utilizando-os para fazer frente aos encargos de famlia, sendolhes lcito at consumi-los.
O art. 1.693 dispe acerca dos bens excludos do
usufruto e da administrao dos pais. E pelo art. 1.690, compete aos
pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os
filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los at completarem
a maioridade ou serem emancipados.

3.8 - Dissoluo da Sociedade e do Vnculo


Conjugal
3.8.1 - Casos de Dissoluo da Sociedade Conjugal
e do Casamento
Atravs da Emenda Constitucional n 9, de
28/06/1977, houve a instituio do divrcio no Brasil. Regulamentou-o
a Lei n 6.515, de 26/12/1977. Seguindo a esteira do referido diploma
legal, o novo Cdigo Civil estabelece que a sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges; II - pela nulidade ou anulao do
casamento; III - pela separao judicial; IV - pelo divrcio (art.
1.571). E acrescenta que o casamento vlido s se dissolve pela
morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a
presuno estabelecida quanto ao ausente (art. 1.571, pargrafo 1).
Maria Helena Diniz afirma que o casamento um
instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida
dos consortes, suas relaes e suas obrigaes recprocas, morais e
materiais, e seus deveres para com a famlia e a prole. J a
sociedade conjugal, embora contida no matrimnio, um instituto
jurdico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime
matrimonial de bens dos cnjuges, os frutos civis do trabalho ou
indstria de ambos os consortes ou de cada um deles.
Carlos Roberto Gonalves afirma que sociedade
conjugal o complexo de direitos e obrigaes que formam a vida em
42

comum dos cnjuges. O casamento cria a famlia matrimonial,


passando homem e mulher ao status de casados, como partcipes
necessrios e exclusivos da sociedade que ento se constitui. Tal estado
gera direitos e deveres, de contedo moral, espiritual e econmico.
Maria Helena Diniz sustenta que a deciso judicial que
decreta a nulidade e a anulabilidade do matrimnio pe fim sociedade
conjugal e ao vnculo matrimonial, de modo que os ex-consortes
podero contrair novo casamento, mas no prejudicar a aquisio de
direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de
sentena transitada em julgado (art. 1.563).
A separao judicial dissolve a sociedade conjugal
mas conserva ntegro o vnculo, impedindo os cnjuges de convolar
novas npcias, pois o vnculo matrimonial, se vlido, s termina com a
morte real ou presumida de um deles ou com o divrcio. O divrcio
dissolve tanto a sociedade conjugal quanto o vnculo matrimonial,
autorizando os consortes a se casar novamente. Percebe-se que pode
haver dissoluo da sociedade conjugal sem a do vnculo
matrimonial, mas todo rompimento do vnculo acarreta,
obrigatoriamente, o da sociedade conjugal.

3.8.2 - Dissoluo pela morte de um dos cnjuges


A morte de um dos consortes produz efeito dissolutrio
tanto da sociedade quanto do vnculo conjugal. O outro cnjuge passa
ao estado de viuvez, a que esto ligados determinados efeitos, como
por exemplo, continuar usando o nome do de cujus; herdar; e
casar-se aps 10 meses de viuvez, a menos que tenha dado luz a
algum filho antes do trmino desse prazo ou provado a inexistncia da
gravidez.
A dissoluo do casamento no s se opera com a
morte real ou efetiva, provada mediante certido do assento de
bito do cnjuge, mas tambm com a morte presumida. A morte
presumida implica considerar algum como falecido em virtude de
seu desaparecimento por longo tempo.
Pelo art. 6, a existncia da pessoa natural termina
com a morte, presumindo-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em
que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Ocorre que,
43

assim como o levantamento das caues prestadas, nos termos do art.


37, a sucesso definitiva somente ocorre dez anos depois de
passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso
provisria. Destarte, o cnjuge do ausente no precisa aguardar
tanto tempo, ou seja, mais de uma dcada, para ver o seu
casamento legalmente desfeito e poder contrair novas npcias,
podendo antes requerer o divrcio direto, face separao de fato
por mais de dois anos, com citao do ausente por edital.
Maria Helena Diniz questiona se o presumido morto
retornar e encontrar seu ex-cnjuge casado com outro, ser vlido o
segundo casamento? Ela responde que no mais haver morte
presumida; apagar-se-o os seus efeitos, e o segundo matrimnio ser
nulo, com efeito de casamento putativo, empregando-se o art. 4 da
LICC, ante a lacuna normativa! Por outro lado, Carlos Roberto
Gonalves, na trilha de Yussef Cahali, diz que o melhor entendimento
o contrrio, pois a esposa, em virtude da ausncia, j constituiu nova
famlia, sendo desarrazoado dissolver o novo casamento para tentar
restabelecer uma ligao j deteriorada pelo tempo. Ademais, a
declarao judicial da ausncia de um dos cnjuges produz os
efeitos de morte real do mesmo no sentido de tornar irreversvel a
dissoluo da sociedade conjugal; o seu retorno a qualquer tempo
em nada interfere no casamento do outro cnjuge, que tem
preservada, assim, a sua plena validade.
Ainda, admitida a declarao da morte presumida,
sem declarao de ausncia, se for extremamente provvel a morte
de quem estava em perigo de vida, e se algum desaparecido em
campanha ou feito prisioneiro no for encontrado at dois anos
aps o trmino da guerra (art. 7), com a sentena fixando a provvel
data do falecimento.

3.8.3 - Sistema de nulidades do casamento


O sistema de nulidades do casamento contm normas
prprias que o tornam uma especializao da teoria geral das
nulidades. H distino entre atos nulos e anulveis, com algumas
alteraes.
Convm lembrar que os atos nulos ou de nulidade
absoluta (arts. 166 e 167) so os que, inquinados por algum vcio
44

essencial (consentimento, forma prescrita em lei, p. ex.), no podem ter


eficcia jurdica. Mas, se o ato nulo no produz efeito algum, tal no
ocorre com o matrimnio nulo, pois o art. 1.561, pargrafos 1 e 2,
no proclama a ausncia de efeitos. Assim, o casamento nulo,
mesmo sem ser putativo, acarreta efeitos como comprovao da
filiao; manuteno do impedimento de afinidade; proibio de
casamento da mulher nos 300 dias subseqentes dissoluo da
sociedade e do vnculo conjugal pela sentena que decreta a
nulidade; atribuio de alimentos provisionais ao cnjuge que deles
precisar enquanto aguarda a deciso judicial.
Os atos anulveis ou de nulidade relativa (art. 171) so
os que se acham inquinados de vcio capaz de lhes determinar a
ineficcia, mas que poder ser eliminado, restabelecendo-se a
normalidade do ato (quando o defeito advm da imperfeio da vontade
ou porque emanada de relativamente incapaz, p. ex.). O casamento
tambm passvel de anulao pelos motivos que invalidam os
negcios jurdicos, mas sua anulabilidade no se rege inteiramente
pelas normas atinentes s relaes negociais, podendo gerar efeitos
civis, principalmente para os filhos havidos durante o casamento.
Convm observar o seguinte:
a) A nulidade relativa decretada no interesse privado
da vtima ou de um grupo de pessoas, e a absoluta, no interesse de toda
a coletividade.
b) A nulidade relativa pode ser suprida pelo magistrado
a requerimento das partes, podendo ser confirmada (inclusive pelo
decurso do tempo, tacitamente, nos termos do art. 1.560), ao passo que
a absoluta insuprvel, insuscetvel de confirmao.
c) A nulidade relativa no pode ser decretada de ofcio
pelo rgo judicante; pressupe provocao da parte (art. 177). A
absoluta decretada de ofcio se o juiz tiver em mos qualquer
documento que evidencie falta dos elementos essenciais (art. 168,
pargrafo nico), porm, a nulidade absoluta do casamento, em
hiptese alguma, ser decidida de ofcio pelo magistrado (art. 1.549).
Assim, se ele vier a encontrar nos autos alguma causa de nulidade
absoluta do casamento dever comunicar o fato ao Ministrio Pbico,
para que este providencie a decretao daquela invalidade.
45

Tanto o matrimnio nulo quanto o anulvel requerem,


para sua invalidao, pronunciamento judicial em ao ordinria (art.
1.559, 1 parte). Pelo CPC, a mulher tem foro privilegiado para a
propositura dessa ao, na qual todas as provas so admitidas,
excluindo-se a confisso (porque possibilita combinao entre os
consortes), e segundo alguns, a testemunhal. O processo correr em
segredo de justia, e por versar sobre estado, ser julgado por juiz de
direito, exigindo-se interveno do MP.
O processo pode iniciar-se pelo pedido de separao
de corpos ajuizada pelo autor (art. 1.562 e art. 888, VI, do CPC). Tratase de uma faculdade (objetivando proteo da integridade fsica e
psquica frente a um estado de semidissoluo da sociedade conjugal
com acirramento de nimos), e no de uma obrigatoriedade. A rigor, a
separao de fato no obsta o pedido de separao de corpos. Slvio
Rodrigues afirma que a medida, apesar de facultativa, no suprflua,
pois com o alvar, a separao, que era meramente de fato, reveste-se
de juridicidade, a ponto de o marido poder contestar a paternidade do
filho havido por sua mulher aps a separao de fato (arts. 1.597, II, e
1.600 a 1.602). Sem o alvar, a mulher poder ingressar livremente no
domiclio do marido e at mesmo em seu leito e vice-versa. Concedida
tal separao, o cnjuge poder pedir alimentos provisionais para
assegurar no s a sua sobrevivncia e manuteno, mas tambm a dos
filhos do casal, na pendncia da lide (art. 2.043; art. 852 do CPC e art.
13 da Lei n 5.478/68). A separao de corpos e os alimentos
provisionais so medidas cautelares preparatrias, de modo que se a
ao principal no for ajuizada em 30 dias, ditos pedidos perdem
eficcia (arts. 796, 806 a 808 e 852 do CPC).
Da sentena que declarar a nulidade ou anulao do
matrimnio no mais deve o magistrado, de ofcio, apelar ao tribunal
superior. Uma vez transitada em julgado, a sentena deve ser
averbada no livro de casamentos do registro civil e no registro de
imveis. Ademais, a sentena de nulidade passa a produzir efeitos
ex tunc, e a de anulabilidade, ex nunc (arts. 1.561 e 1.562).
d) A nulidade relativa alegada pelos prejudicados com
o ato ou seus representantes (art. 177), e a absoluta, pelos prejudicados
com o ato e pelo Ministrio Pblico, quando lhe caiba intervir (art. 168).
Quanto ao casamento anulvel, admite-se que terceiros promovam a
ao (art. 1.522, II e III). Qualquer pessoa dotada de interesse moral,

46

jurdico ou econmico, e o Ministrio Pblico, tm legitimao ativa para


propor a ao de nulidade do casamento (arts. 1.548 e 1.549).
e) A nulidade relativa submete-se a prazos
decadenciais exguos e a relativa no prescreve, em regra (art. 1.560, I a
IV e pargrafos 1 e 2).
Nulidade matrimonial:
De acordo com o art. 1.548, nulo o casamento
contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os
atos da vida civil (ainda que no tenha sofrido processo de interdio,
porque a incapacidade de consentir decorre de suas condies pessoais
e no do decreto judicial); e o por infringncia de impedimento
(impedimento absolutamente dirimente, art. 1.521, I a VII).
REEXAME
NECESSRIO

NULIDADE
DE
CASAMENTO Tratando-se de impedimento absoluto
(casamento entre pessoas casadas) o segundo
casamento resulta nulo (arts. 183, III e 207, do Cdigo
Civil). Sentena confirmada (TJBA RN 29.629-6/00
1 C.Cv. Rel. Des. Carlos Cintra J. 05.09.2001).
Anulabilidade do casamento:
Pelo art. 1.550, anulvel o casamento de quem no
completou a idade mnima para casar; do menor em idade nbil,
quando no autorizado por seu representante legal; por vcio da
vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; do incapaz de consentir ou
manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; do realizado pelo
mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao
do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; por
incompetncia da autoridade celebrante.
O juiz dever analisar cada caso, eqitativamente,
verificando, por exemplo, at que ponto a presso exercida pelo pai
sobre a filha deixa de ser justa, a fim de que ela consinta em se casar
contra sua vontade. Por outro lado, ser anulvel o casamento de
surdos-mudos incapazes de exprimir sua vontade (no caso, o casamento
de pessoas incapazes de consentirem ou de manifestarem
consentimento de modo inequvoco). O mesmo se diga de pessoa
portadora de enfermidade mental ou fsica ou de alguma deficincia que
47

acarrete um discernimento reduzido para os atos da vida civil


(incapacidades que devem ser graduadas).
Nos termos do art. 1.551, no se anular, por motivo
de idade, o casamento de que resultou gravidez.
Atenta-se que anulvel o casamento, se houver por
parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto
pessoa do outro (art. 1.556). Para que dito erro seja causa de
anulabilidade do casamento preciso que ele tenha sido o motivo
determinante do ato nupcial, pois se fosse conhecido no teria havido
matrimnio. Trs so os pressupostos: anterioridade do defeito ao
ato nupcial, desconhecimento do defeito pelo cnjuge enganado e
insuportabilidade da vida em comum.
O art. 1.557 qualifica o erro essencial quanto pessoa
do outro cnjuge como o que diz respeito sua identidade
(essencialmente civil, referindo-se ao estado de famlia ou religioso), sua
honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior
torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado (mulher
descobrir que seu marido dado a prticas homossexuais ou viciado
em drogas; marido tomar cincia de que sua mulher prostituta ou
ladra; comportamentos inqualificveis); a ignorncia de crime, anterior
ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal
(atualmente no se exige condenao criminal do cnjuge,
exemplificando-se crime de preconceito, porte ilegal de arma, hediondo,
contra a fauna); a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico
irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou
herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua
descendncia (hermafroditismo, deformaes genitais, ulceraes
penianas, vaginismo, impotncia couendi, lepra, tuberculose,
hemofilia, AIDS); a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental
grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado (esquizofrenia, sadismo, parania).
A impotncia couendi, ou a inaptido para realizar o
ato sexual, vale lembrar, embora seja causa de anulao do casamento,
no se confunde com a generandi (incapacidade para fecundao) e
nem tampouco com a concipiendi (incapacidade para concepo),
porque a procriao no o nico objetivo do casamento.
CASAMENTO Anulao de casamento por erro de
identificao da personalidade da mulher (art. 219, I,
48

do CC de 1916 e 1557, I, do novo Cdigo Civil). Age


com desonra a mulher grvida que casa sem revelar ao
marido que o filho de outrem, comportamento que a
par de descredenciar todo o perfil ideolgico da
pretendente, termina por constituir causa determinante
da insuportabilidade da coabitao, diante da repulsa
do marido pela verdade do passado revelado pelo
exame DNA. Anulao do casamento mantida.
Improvimento do recurso de ofcio (TJSP AC 215.9024/4 3 CDPriv. Rel. Des. nio Santarelli Zuliani J.
09.04.2002).
CASAMENTO ANULAO O erro de identidade
moral do cnjuge, como causa de anulao de
casamento (arts. 218 e 219, I, do Cdigo Civil) resulta
da descoberta, pelo cnjuge trado pela dissimulao,
de defeito grave encovado, o que no se caracteriza com
a mulher sem controle do impulso consumista,
exatamente porque o excesso de gastos com despesas
pessoais tolerado pela sociedade. Sentena que
rejeitou pedido de anulao de casamento mantida,
inclusive porque no se poderia afirmar "ignorncia" do
noivo com a imprudente gesto financeira feminina.
No-provimento (TJSP AC 259.570-4/0 3 CDPriv.
Rel. Des. nio Santarelli Zuliani J. 11.02.2003).
CASAMENTO ANULAO ERRO ESSENCIAL
HONRA E BOA FAMA No se decreta a anulao do
casamento com base no art. 219, I, segunda parte, do
Cdigo Civil apenas porque o noivo assumiu
compromissos comerciais acima de suas posses,
registrando dvidas vencidas com fornecedores e outros
credores. Tendo as instncias ordinrias admitido que
a noiva sabia da situao econmica do ru, com cinco
anos de namoro e noivado para conhecer a sua
personalidade, e sendo ela de formao superior, ficam
faltando os pressupostos para que se reconhea erro
essencial a respeito da pessoa do cnjuge, sua honra e
boa fama. Recurso no conhecido. (STJ RESP 134690
PR 4 T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJU
30.10.2000 p. 160).

49

Os motivos determinantes da anulabilidade do


enlace matrimonial so de ndole subjetiva, atribuindo a um dos
consortes o direito de propor a ao anulatria para paralisar os efeitos
do casamento contrado defeituosamente.
Declarao de putatividade do casamento nulo e anulvel:
Tem-se que nulo ou anulvel, o casamento produz
efeitos civis vlidos em relao aos consortes e prole se um deles
ou ambos o contraram de boa-f (art. 1.561). trata-se do casamento
putativo, no qual a boa-f suprime o impedimento, fazendo desaparecer
a causa de sua nulidade por desconhec-la. Ignorncia que pode
decorrer de erro de fato (desconhecer evento que impede a validade do
casamento, como cnjuges cujo parentesco de serem irmos
descoberto somente depois das npcias) ou de erro de direito
(desconhecer norma que impede duas pessoas de convolarem npcias,
como tio e sobrinha que se casam sem o exame pr-nupcial).
A boa-f se presume, at prova em contrrio,
competindo o nus da prova a quem a negar. O juiz ter to-somente,
ante as circunstncias do caso, que proclamar a putatividade do
matrimnio.
Declarado putativo o casamento, seus efeitos civis,
pessoais ou patrimoniais retroagem at a sua celebrao, em relao
aos cnjuges e prole.
Os efeitos pessoais dizem respeito aos cnjuges
(cessam os deveres de fidelidade, coabitao e mtua assistncia, mas
permanece emancipao dos cnjuges que convolaram npcias ainda
menores) e aos filhos (mesmo incestuosos, permanecem com os apelidos
de famlia, atribuindo-se guarda a quem revelar melhores condies de
exerc-la). J os efeitos patrimoniais atingem consortes, filhos e
terceiros. Quanto aos consortes, se o regime for o da comunho, os bens
sero eqitativamente partilhados entre ambos, se de boa-f. Todavia, se
apenas um for culpado, perder para o outro as vantagens econmicas,
no podendo pretender meao no patrimnio com que o cnjuge de
boa-f entrou para a comunho, nos termos do art. 1.694. O pacto
antenupcial ser executado em prol do consorte de boa-f e o culpado
dever cumprir todas as promessas que fez ao inocente. O culpado ter
de fornecer alimentos famlia e ao inocente se este carecer deles. O
casal, se de boa-f, tem direito herana dos filhos. Quanto aos filhos,
50

perduram os efeitos sucessrios. E no tocante a terceiros, o casamento


consolida direitos que se incorporaram ao patrimnio deles, no
pressuposto de validade do enlace matrimonial, p. ex., de doaes feitas
pelos consortes.

3.8.4 - Separao Judicial


A separao judicial causa de dissoluo da
sociedade conjugal. Trata-se, a rigor, de medida preparatria da ao
do divrcio.
Pelo art. 1.572, qualquer dos cnjuges poder propor
ao com tal finalidade, imputando ao outro qualquer ato que importe
grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em
comum. Constitui modalidade litigiosa. Mas existe tambm a espcie
consensual. Pelo art. 1.574, dar-se- a separao judicial por mtuo
consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a
conveno. Neste caso, os cnjuges redigem o acordo que ser
homologado pelo juiz da causa.
A separao judicial pe termo aos deveres de
coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens
(art. 1.576), mas enquanto perdurar o processo, o cnjuge obrigado a
prestar alimentos ao outro, salvo em certas situaes, porque subsiste
o dever de sustento. O procedimento judicial da separao cabe
somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, admite-se
representao por curador, ascendente ou irmo. Outrossim, o juiz
deve promover meios para que as partes se reconciliem ou
transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a
seguir, reunindo-as em sua presena, se necessrio. A tentativa de
conciliao de ordem pblica; nulo ser o processo em que faltar.
Separao consensual:
O procedimento judicial da separao consensual de
requerimento conjunto muito simples, bastando a observncia do
disposto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, sob pena de nulidade.
Os consortes devem requer-la em petio assinada por
ambos, por seus advogados ou por advogado escolhido de comum
51

acordo, comunicando a deliberao de pr termo sociedade conjugal,


sem necessidade de expor os motivos, convencionando as clusulas e
condies em que o fazem. Essa petio deve ser instruda com
documentos e dados como certido de casamento; pacto antenupcial,
se houver; descrio dos bens mveis e imveis do casal e
respectiva partilha (que pode ser realizada desigualmente), mas os
cnjuges tm a faculdade de efetuar partilha posteriormente
separao; acordo relativo guarda (unilateral, alternada ou
compartilhada) dos filhos menores e dos incapazes, atendendo ao
princpio do melhor interesse da prole e estabelecendo o guardio (que
poder ser um dos genitores e at mesmo estranho), o regime de visitas
a que ter direito aquele que no ficar com a prole; valor da
contribuio dos cnjuges para criar e educar os filhos, na
proporo de seus recursos; penso alimentcia ao cnjuge que no
possuir bens suficientes para se manter; declarao a respeito do
nome do cnjuge, esclarecendo se voltar a usar o nome de solteiro ou
continuar com o de casado.
A separao consensual s ter eficcia jurdica com
a homologao judicial (art. 1.574, in fine), que no mero ato de
chancela de um acordo, mas de fiscalizao e controle da conveno
firmada pelos cnjuges. Destarte, o magistrado poder recusar a
homologao, em deciso motivada, se apurar que a conveno no
preserva os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges
(insinceridade do pedido de um dos cnjuges; pactos leoninos
promovidos por um cnjuge prejudicando, gravemente, o outro e a prole;
emprego da separao como meio de fraudar credores e no para
solucionar impossibilidade de vida em comum). Se as partes no se
conformarem, podero apelar ou formular novo pedido de separao.
A sentena homologatria perder sua eficcia com a
reconciliao, nos termos do art. 1.577, mediante requerimento nos
autos da separao. A reconciliao deve ser averbada no registro civil,
em nada prejudicando direito de terceiros adquirido antes e durante o
estado de separado, seja qual for o regime de bens. Possui, assim, um
status transitrio.
Separao litigiosa:
A separao litigiosa ocorre a pedido de um dos
cnjuges, mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo de
52

casamento, estando presentes hipteses legais que tornam insuportvel


a vida em comum.
Existem trs modalidades: a) separao litigiosa
como sano (em funo de grave violao, por um dos cnjuges, dos
deveres matrimoniais), prevista nos arts. 1.572 e 1.573, I a VI; b)
separao litigiosa como falncia (hiptese do art. 1.572, pargrafo
1, ou seja, ruptura da vida em comum h mais de um ano e
impossibilidade de sua reconstituio); e c) separao litigiosa como
remdio (hiptese do art. 1.572, pargrafo 2, ou seja, quando o
cnjuge a pede ante o fato de estar o outro acometido de grave doena
mental, manifestada aps o matrimnio, que torne impossvel a
continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de 2
anos, a enfermidade tenha sido reconhecida como de cura improvvel).
A ao de separao litigiosa pode ser precedida por
uma separao de corpos. A separao de corpos traduz medida
cautelar e consiste na suspenso autorizada de certos deveres, por
prazo curto, findo o qual deve ser proposta a ao de separao litigiosa.
luz do art. 8 da Lei n 6.515/77, a sentena que julgar a separao
judicial produz seus efeitos data de seu trnsito em julgado, ou da
deciso que tiver concedido separao cautelar.
A ao de separao litigiosa obedece ao rito
ordinrio, e somente poder ser proposta pelo cnjuge (ou pelo seu
representante, se incapaz) que no lhe deu causa, com base nas
circunstncias previstas em lei, cabendo-lhe o nus da prova; mas nada
impede que as partes, a qualquer tempo, no curso da separao
litigiosa, requeiram sua converso em separao consensual (art.
1.123 do CPC).
A sentena s dever decretar a dissoluo da
sociedade conjugal se o juiz reconhecer a culpabilidade do ru ou de
ambas as partes. Julgado improcedente o pedido, as partes no podero
renovar a ao pelos motivos anteriormente alegados; apenas por fatos
supervenientes. Cabe ao rgo judicante deliberar a partilha dos bens,
observadas as normas alusivas s partilhas judiciais (art. 1.575,
pargrafo nico). Entende-se, por outro lado, que a partilha no
obrigatria, luz do art. 1.581.
O cnjuge vencido, bem como aquele que tomou a
iniciativa na separao, perder, se for o caso, o direito de usar o nome
53

do outro, desde que expressamente requerido pelo vencedor e se a


alterao no acarretar, p. ex., manifesta distino entre o seu nome de
famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida. O cnjuge inocente
poder, a qualquer momento, renunciar ao sobrenome do outro.
O declarado culpado dever prestar alimentos ao outro,
desde que este tenha insuficientes meios de vida. Se o responsvel pela
separao cair em estado de extrema pobreza, no ter direito a
alimentos, mas se no tiver parente em condies de prest-los, o excnjuge ser obrigado a fornec-los. Cessa a obrigao alimentar se
ambos forem culpados, morrer o credor, houver renncia ou novo
casamento do credor aps a converso da separao em divrcio. A
separao judicial deixa intacto o vnculo de filiao, ficando os filhos
menores e os maiores incapazes com o cnjuge que apresentar melhores
condies de exercer a guarda monoparental.
Mesmo depois de efetuada a separao litigiosa h
possibilidade de reconciliao, nos mesmos termos da separao
consensual.
Efeitos da separao judicial:
A separao judicial produz efeitos idnticos ao do
divrcio, salvo quanto ao rompimento do vnculo conjugal, que
permanece intacto. Verificam-se em relao pessoa dos cnjuges, aos
bens e em relao aos filhos.
Os principais efeitos pessoais em relao aos cnjuges
so: pr termo aos deveres recprocos do casamento, coabitao,
fidelidade e assistncia imaterial; impedir o cnjuge de continuar a usar
o nome do outro, se declarado culpado pela separao litigiosa;
impossibilitar a realizao de novas npcias; autorizar a converso em
divrcio, cumprido um ano do trnsito em julgado da sentena que
decretou a separao judicial ou da deciso concessiva da medida
cautelar de separao de corpos.
No tocante aos bens, resolve a situao econmica dos
cnjuges, pondo fim ao regime de bens; substitui o dever de sustento
pela obrigao alimentar; d a indenizao por perdas e danos, em face
de prejuzos morais ou patrimoniais sofridos pelo cnjuge inocente, se
litigiosa a separao; suprime o direito sucessrio entre os consortes.
Quanto aos filhos, a separao, apesar de no alterar o
vnculo da filiao, produz efeitos como pass-los guarda e companhia
54

de algum dos cnjuges, ou, se houver motivos graves, de terceiro;


assegurar ao genitor que no tem a guarda e companhia da prole o
direito, desde que no se tenha enquadrado numa das hipteses de
perda do poder familiar, de fiscalizar sua manuteno e educao, de
visit-la, por pior que tenha sido seu procedimento em relao ao excnjuge; de ter os filhos temporariamente em sua companhia no perodo
de frias ou dias festivos, de acordo com a conveno dos pais ou
prescrio do juiz; de se corresponder com os filhos; garantir aos filhos
menores e maiores invlidos ou incapazes, mediante penso alimentcia,
a criao e educao; garantir aos ex-cnjuges, separados
judicialmente, o direito de adotar, em conjunto, uma pessoa, desde que
o seu estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da
sociedade conjugal e concordem sobre a guarda e o regime de visitas.

3.8.5 - Divrcio
Conceito, objetivo e modalidades do divrcio:
O divrcio a dissoluo de um casamento vlido, ou
seja, extino do vnculo matrimonial que se opera mediante
sentena judicial, habilitando as pessoas a convolarem novas
npcias (art. 1.571, IV e pargrafo 1).

imprescindvel:
a)
casamento
vlido;
b)
pronunciamento da sentena, sendo que o divrcio s pode ser pedido
pelos consortes, estendendo-se legitimao em caso de incapacidade
mental, excepcionalmente; c) interveno judicial; d) lapso temporal de
um ano do trnsito em julgado da sentena que decretou a separao
judicial ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de
corpos, para converso em divrcio; e) requerimento de um ou de ambos
os cnjuges; f) verificao de um motivo legal; g) separao de fato por
mais de 2 anos, no caso do divrcio direto.
So duas as modalidades de divrcio: o indireto, que
pode ser consensual ou litigioso (art. 1.580 e pargrafo primeiro); e o
direto, que se expressa atualmente sob a forma consensual, e a
litigiosa, conforme art. 1.580, pargrafo 2.
Divrcio indireto:
O divrcio indireto pode apresentar-se como: a)
divrcio consensual (resulta do livre consentimento do casal, que pede
55

a converso da separao judicial em divrcio); e b) divrcio litigioso


(obtido mediante uma sentena judicial proferida em processo de
jurisdio contenciosa).
No se decretar divrcio indireto se ainda no houver
sentena definitiva de separao judicial, ou se esta no tiver decidido
sobre partilha dos bens (art. 1.575). Maria Helena Diniz entende que o
art. 1.581, ao prescrever que o divrcio pode ser concedido sem que
haja prvia partilha de bens, refere-se ao divrcio litigioso direto.
indispensvel a prova da separao. O pedido de
converso de separao judicial em divrcio ser apensada aos autos da
separao judicial, mas, se os autos da separao se extraviaram ou se
encontrem em outra circunscrio judiciria, tal pedido dever ser
instrudo com a certido da sentena ou de sua averbao no assento
de casamento.
Se a converso for requerida por ambos os cnjuges, o
magistrado apenas ter o trabalho de verificar se todas as formalidades
legais foram preenchidas, proferindo sentena homologatria. Se o
pedido for efetuado por apenas um deles, citar-se- o outro, sendo-lhe,
contudo, vedada a reconveno. O juiz no pode entrar no mrito do
pedido, nem mesmo neg-lo, de maneira que a converso tem carter
obrigatrio, a no ser que se provem as hipteses previstas no art. 36,
pargrafo nico, da Lei do Divrcio (falta do decurso de prazo de 1 ano
de separao judicial ou descumprimento de obrigaes assumidas pelo
requerente na separao). Se ocorrer a improcedncia do pedido de
converso, o cnjuge pode renovar sua pretenso, desde que a falta ou
condio seja sanada.
A sentena de divrcio s produzir seus efeitos
depois de averbada no registro pblico competente, ou seja, aonde
foi lavrado o assento do matrimnio. Dessa sentena cabe apelao.
Divrcio direto:
O divrcio direto ocorre quando pedido aps 2 anos da
separao de fato, desde que comprovada, por um ou por ambos os
cnjuges, sem que haja partilha de bens e prvia separao judicial, em
virtude do art. 226, pargrafo 6, da Carta Magna, art. 40 da Lei n
6.515/77 e art. 1.580, pargrafo 2, do Cdigo Civil.

56

O divrcio consensual direto segue o procedimento dos


arts. 1.120 a 1.124 do CPC, observando-se: a) a petio dever indicar
os meios probatrios da separao de fato, ser instruda com a prova
documental j existente, fixar o valor da penso do cnjuge que dela
precisar para seu sustento, indicar as garantias para o cumprimento
da obrigao assumida, conter a partilha dos bens (apesar do
entendimento de desnecessidade da prvia partilha de bens exceo
do divrcio litigioso direto) e estipular guarda dos filhos e direito de
visitas; b) o juiz dever ouvir os cnjuges, que no precisaro revelar as
causas da separao; c) a prova testemunhal, se houver, dever ser
produzida na audincia de ratificao; d) o magistrado, se todas as
provas forem produzidas, prolatar sentena, homologando a vontade
declarada dos consortes.
Diante do disposto nos arts. 1.580, pargrafo 2,
1,571, pargrafo 2, 1.581, 1.584 e pargrafo nico, 1.586, 1.589,
1.590, 1.694, 1.708 e 1.709, que trazem valiosssimos parmetros para
decidir questes sobre guarda, alimentos, partilha etc., sem exigir
averiguao da culpabilidade das partes, requerendo apenas que um
dos cnjuges, mediante comprovao de separao de fato por mais de
dois anos, venha, a juzo, para obter a decretao do seu divrcio, est
admitido, sob uma outra configurao, o divrcio litigioso direto no
Brasil.
Efeitos do divrcio:
A sentena de divrcio, depois de registrada no registro
pblico competente, produz os seguintes efeitos: a) dissolve
definitivamente o vnculo matrimonial civil; b) pe fim aos deveres
recprocos dos cnjuges; c) extingue o regime matrimonial de bens,
procedendo partilha conforme o regime; d) faz cessar o direito
sucessrio dos cnjuges; e) possibilita novo casamento aos que se
divorciam; f) no admite reconciliao entre cnjuges divorciados, de
modo que se quiserem restabelecer a unio conjugal s podero faz-lo
mediante novo casamento (art. 33 da Lei n 6.515/77); g) possibilita
pedido de divrcio sem limitao numrica (uma pessoa pode divorciarse tantas vezes quiser); h) pe termo ao regime de separao de fato se
se tratar de divrcio direto; i) substitui a separao judicial pelo
divrcio, se indireto, alterando o estado civil das partes; j) permite aos
ex-cnjuges,
embora divorciados, possam adotar conjuntamente
crianas, contanto que concordem sobre guarda e regime de visitas,
desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da
sociedade conjugal, mantm inalterados os direitos e deveres dos pais
57

relativamente aos filhos, ainda que contraiam novo casamento; l)


mantm o dever de assistncia por parte do cnjuge que teve a iniciativa
da ao do divrcio por ruptura da vida em comum por mais de um ano
e por grave doena mental; m) subsiste a obrigao alimentcia para
atender s necessidades de subsistncia do ex-consorte; n) no faz
perder o direito ao uso do nome do cnjuge, salve se o contrrio estiver
disposto em ao de separao judicial; o) outorga ao ex-cnjuge o
direito a 1/3 do FGTS, na hiptese do outro ser demitido ou aposentarse, se assegurado em sentena de divrcio.
Extino do direito ao divrcio:
O direito ao divrcio extingue-se: a) pelo seu exerccio;
b) pelo perdo, antes ou na propositura da ao de divrcio; c) pela
renncia, ou melhor, desistncia da ao de divrcio; d) pelo decurso do
tempo (Orlando Gomes); e) pela morte de um dos cnjuges no curso da
ao, antes do registro da sentena.
Mediao familiar:
Vislumbra-se o papel do mediador no Direito,
profissional qualificado que busca o dilogo entre os envolvidos, para
que eles venham a firmar acordos que atendam s necessidades de
todos e conduzam co-responsabilidade parental.
O mediador um terceiro imparcial, adstrito ao sigilo
profissional, que no detm qualquer poder, pois o acordo feito pelas
partes, mediante dilogo. A mediao to-somente permite pacificar o
conflito. Imprescindvel ser a utilizao da tcnica da mediao em
litgios judiciais na seara familiar.

58

4 - Alimentos
Conceito e finalidade:
Alimentos so prestaes para satisfao das
necessidades vitais de quem no pode prov-las por si (Orlando
Gomes), abrangendo o que imprescindvel vida como vesturio,
alimentao, habitao, tratamento mdico, lazer e educao (em
especial se a pessoa alimentada for menor de idade), nos termos dos
arts. 1.694 e seguintes. Pelo art. 872, at mesmo despesas com
sepultamento, por parentes legalmente responsveis pelos alimentos,
esto includas no conceito.
ALIMENTOS. MAIORIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE
59

DA VERBA ALIMENTAR PARA CONCLUSO DOS


ESTUDOS.
PENSO
ALIMENTCIA
DEVIDA.
INTELIGNCIA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA
SOLIDARIEDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA.
Os alimentos so prestaes para satisfao das
necessidades vitais de quem no pode prov-las por si.
Compreende o que imprescindvel vida da pessoa. O
fundamento da obrigao de prestar alimentos a quem
deles necessita decorre do princpio fundamental
constitucional da solidariedade (art. 3, I, da CR) e do
princpio fundamental constitucional da dignidade da
pessoa humana (art. 1, III, da CR), e esto
consubstanciados na regra do art. 399 do Cdigo Civil.
A maioridade no leva, forosamente, a que cesse a
obrigao alimentar que subsiste, entre pais e filhos,
enquanto se apresentar como necessria. O dever de
prestar alimentos existe do pai em relao ao filho,
ainda que maior, inclusive vice-versa (art. 396 e 397 do
Cdigo Civil) (TJMG, APCV 000.318.028-8/00, 5
C.Cv., Rel Des Maria Elza, J. 22.05.2003).
Tem-se na doutrina que inadequado, a cnjuges e
companheiros, assegurar alimentos para atender s necessidades de
educao. No se discute o direito de parente menor, nem tampouco de
maior cursando faculdade (exceto se detentores de renda prpria).
O fundamento da obrigao reside na preservao da
dignidade do ser humano, princpio insculpido no art. 1, III, da Carta
Magna, bem assim, na solidariedade familiar. Trata-se de dever
personalssimo, em virtude de parentesco entre alimentante e
alimentando. Destarte, na obrigao alimentar um parente fornece a
outro o necessrio a sua manuteno, assegurando-lhe meios de
subsistncia, se ele, em virtude de idade avanada, doena ou falta
de trabalho, por exemplo, estiver impossibilitado de produzir
recursos materiais com o prprio esforo.
Em tese, os alimentos devem ser aptos a manter o
status do alimentando, mas na prtica, no evitam diminuio do
padro de vida.

60

O pargrafo 1 do art. 1.694 determina que os


alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa reclamada. J o pargrafo
segundo reza que os alimentos abrangero apenas os indispensveis
subsistncia quando a necessidade resultar de culpa de quem os
pleiteia, ou seja, vadiagem, gastos excessivos com recreao, dvidas de
jogos.
Urge registrar que a obrigao de prestar alimentos
no se confunde com os deveres familiares de sustento, assistncia
e socorro que tem o marido em relao mulher e vice-versa e os
pais para com os filhos menores (devido ao poder familiar), haja vista
serem diferentes os pressupostos. A obrigao alimentar recproca,
dependendo das possibilidades do devedor e das necessidades do
credor, ao passo que os deveres alimentares no tm o carter de
reciprocidade por serem unilaterais, devendo ser cumpridos
incondicionalmente.
O dever de sustento dos cnjuges toma a feio de
obrigao de prestar alimento, embora irregular, por ocasio da
dissoluo da sociedade conjugal. O dever de sustentar os filhos
diverso da prestao alimentcia entre parentes, j que a obrigao
alimentar pode durar a vida toda e o dever de sustento cessa, em regra,
com a maioridade dos filhos sem necessidade de ajuizamento pelo
devedor de ao exoneratria; mas a maioridade, por si s, no basta
para exonerar os pais desse dever, porque filho maior que no
trabalha e cursa estabelecimento de ensino superior pode pleitear
alimentos, alegando prejuzo formao profissional. Se o filho
trabalhar, ganhando o suficiente para seu sustento e para pagar seus
estudos, no se justificar a verba alimentcia. Todavia, se no receber o
suficiente, os pais devero efetuar a complementao.
Pressupostos essenciais:
Os pressupostos essenciais podem ser identificados
pela leitura do art. 1.695:
a) Existncia de companheirismo, vnculo de
parentesco ou conjugal entre o alimentante e o alimentando. No
so todas as pessoas ligadas por laos familiares que so obrigadas a
suprir alimentos, mas apenas ascendentes, descendentes maiores,
61

irmos germanos ou unilaterais, o ex-cnjuge e o ex-companheiro.


Importa destacar que o ex-cnjuge, apesar de no ser parente, devedor
de alimentos ante o dever legal de assistncia face vnculo matrimonial.
Dissolvida a unio estvel, o ex-companheiro, enquanto tiver
procedimento digno e no constituir nova unio, poder pleitear
alimentos ao outro, desde que com ele tenha ou vivido ou tido prole, no
dispondo de meios de prover sua subsistncia.
b) Necessidade do alimentando. O alimentando,
alm de no possuir bens, deve estar impossibilitado de prover, pelo
seu trabalho, a prpria subsistncia. O estado de penria autoriza a
pessoa a impetrar os alimentos, ficando ao arbtrio do juiz a verificao
das justificativas do pedido, como condies sociais, idade, sade.
c) Possibilidade econmica do alimentante. O
alimentante dever cumprir seu dever sem que haja desfalque do
necessrio ao seu prprio sustento; da ser preciso verificar sua
capacidade financeira, porque, se tiver apenas o indispensvel prpria
mantena, injusto ser obrig-lo a sacrificar-se e a passar privaes
para socorrer parente necessitado.
d) Proporcionalidade. Deve haver equilbrio na
fixao, entre as necessidades do alimentando e as possibilidades
do alimentante, sendo que a equao desses dois fatores dever ser
feita em cada caso.
ALIMENTOS.
Insurgncia contra deciso a quo que fixou os
alimentos provisrios em patamar desproporcional ao
material probatrio dos autos. Concesso de liminar.
Presena dos pressupostos de admissibilidade. Fixao
excessiva. Prova irrefutvel, a justificar a minorao
dos alimentos provisrios fixados em primeira
instncia
com
base
unicamente
em
gastos
extraordinrios e verbas resultantes de poupana, e
no em comprovada renda mensal, constante e
uniforme. Na prestao de alimentos, ao determinar-se
a sua fixao, deve ser levado sempre em conta o
binmio necessidade de quem reclama e a
possibilidade de que os deve, conforme o disposto no
art. 399, do Cdigo Civil. Agravo parcialmente provido
(TJBA, AG 6.308-0/02, 2 C.Cv., Rel. Juza Conv.
Maria Helena Oliveira Maia, J. 18.02.2003).
62

Natureza jurdica:
A doutrina, majoritariamente, vislumbra os alimentos
como um direito com carter especial: contedo patrimonial e
finalidade pessoal, conexa a um interesse superior familiar.
Caracteres do direito prestao alimentcia:
O direito prestao alimentcia personalssimo,
pois a titularidade no pode ser transmitida; transmissvel (art. 1.700),
no sentido de que o credor dos alimentos pode reclam-los dos
herdeiros do devedor, se este falecer, porque queles se transmite a
obrigao (alimentos passam a ser considerados dvida do falecido, com
soluo at s foras da herana); incessvel em relao ao credor, pois
o crdito no pode ser cedido a outrem (admitindo-se cesso do direito
s parcelas vencidas, dvidas comuns, e no s vincendas);
irrenuncivel, de sorte que a lei permite que se deixe de exercer, mas
no que se renuncie ao direito aos alimentos (mas h julgados
entendendo que, como cnjuge no parente, pode renunciar aos
alimentos sem incidir na proibio do art. 1.707, no mais podendo
recobrar direito correspondente); imprescritvel, pois enquanto vivo tem
o alimentando direito a demandar do alimentante recursos materiais
indispensveis a sua sobrevivncia, porm se seu quantum for fixado,
judicialmente, prescreve em dois anos a pretenso para cobrar as
prestaes de penses alimentcias no pagas (art. 206, pargrafo 2);
impenhorvel, em razo da finalidade do instituto (art. 649, II, do
CPC); incompensvel (art. 373, II), pois se admitida fosse a
compensao, o alimentando restaria privado dos meios de
subsistncia; intransacionvel, no se admitindo transao do direito
de pedir alimentos, mas, sim, do quantum das prestaes; atual,
porque o direito aos alimentos visa satisfazer necessidades do presente e
do futuro e no as passadas; irrestituvel, pois uma vez pagos os
alimentos no devem ser devolvidos, mesmo que a ao do beneficirio
seja julgada improcedente, exceto na hiptese de dolo (quem fornecer
alimentos por erro deve exigir a devoluo do verdadeiro devedor da
obrigao); varivel (art. 1.699), por permitir reviso; e divisvel (arts.
1.696 e 1.697) entre os parentes do necessitado, encarregado da
prestao alimentcia.
Caracteres da obrigao alimentcia:
63

A obrigao alimentcia possui os caracteres de


condicionalidade, uma vez que s surge a relao obrigacional quando
presentes os pressupostos legais; mutabilidade do quantum da
penso alimentcia; reciprocidade, pois na mesma relao jurdicofamiliar, o parente que em princpio devedor de alimentos poder
reclam-los se vier a precisar deles; e periodicidade, uma vez que o
pagamento dos alimentos peridico para que possa atender s
necessidades do alimentando, quinzenal ou mensal (no poder ser
pago de uma s vez, numa s parcela, nem em lapsos temporais longos,
semestrais, anuais).
Classificao dos alimentos:
Poder-se-o classificar os alimentos:
I - Quanto finalidade, caso em que podem ser: a)
provisionais, expensa litis ou acautelatrios, nos termos do art. 1.706
CCB e arts. 807 e 852 a 854 CPC, se concedidos concomitantemente ou
antes da ao de separao judicial, de nulidade ou anulao de
casamento, para manter o suplicante ou sua prole na pendncia da lide,
tendo, portanto, natureza antecipatria e cautelar; b) provisrios, se
fixados incidentalmente no curso de um processo de cognio ou
liminarmente em despacho inicial, em ao de alimentos, de rito
especial, aps prova de parentesco, casamento ou unio estvel, tendo
natureza antecipatria; c) regulares ou definitivos, se estabelecido pelo
magistrado ou pelas partes (no caso de separao judicial consensual),
com prestaes peridicas, de carter permanente, embora sujeito a
reviso (art. 1.699).
II - Quanto natureza, apresentando-se como: a)
naturais, se compreendem o estritamente necessrio subsistncia do
alimentando, ou seja, alimentao, remdios, vesturio, habitao; b)
civis, se concernem a outras necessidades, como as intelectuais e
morais, ou seja, educao, instruo, recreao.
III - Quanto causa jurdica, podendo ser: a)
voluntrios, se resultantes de declarao de vontade, inter vivos ou
causa mortis, caso em que se inserem no direito das obrigaes ou no
direito das sucesses, como no caso de separao judicial consensual
em que marido convenciona penso mulher; b) ressarcitrios, se
destinados a indenizar vtima de ato ilcito, exemplificando-se com o art.
948, II, que sujeita o autor do homicdio a prestar alimentos s pessoas
64

a quem o falecido os devia; c) legtimos, se impostos por lei em virtude


do fato de existir entre as pessoas um vnculo, inserindo-se no mbito
familiar os alimentos entre ex-cnjuges (em decorrncia do casamento,
arts. 1.694, 1.702 e 1.704), o direito a alimentos ao companheiro
necessitado (sendo a unio estvel dissolvida), o eventual direito a
alimentos da concubina (na hiptese de concubinato impuro,
pleiteando-os prole e no a si mesma) e os alimentos regulados nos
arts. 1.694, 1.696, 1.697, 1.698, 1.703 e 1.704 (devidos em funo do
parentesco).
Pessoas obrigadas a prestar alimentos:
A obrigao de prestar alimentos recproca entre
ascendentes, descendentes e colaterais de 2 grau (arts. 1.694,
1.696 e 1.697). Logo, ao direito de exigi-los corresponde o dever de
prest-los. Essas pessoas so, potencialmente, sujeitos ativo e passivo,
pois quem pode ser credor tambm pode ser devedor.
Os afins esto excludos do dever alimentar, assim
como tios e sobrinhos e primos uns em face dos outros.
A obrigao alimentar recai nos parentes mais
prximos em grau, passando ao mais remotos na falta uns dos
outros (arts. 1.696, 2 parte, e 1.698).
O alimentando no poder, a seu bel prazer,
escolher o parente que dever prover seu sustento. O art. 1.697 reza
que na falta dos ascendentes, cabe a obrigao aos descendentes,
guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim
germanos como unilaterais, de forma que quem necessitar de
alimentos dever pedi-los, primeiramente, ao pai ou me. Na falta
destes, por morte ou invalidez, ou no havendo condio de os genitores
suportarem o encargo, tal incumbncia passar aos avs paternos ou
maternos; na ausncia destes, aos bisavs e assim sucessivamente. Terse- uma responsabilidade subsidiria, pois somente caber ao de
alimentos contra o av se o pai estiver ausente, impossibilitado de
exercer atividade laborativa ou no tiver recursos econmicos. No
havendo ascendentes, compete a prestao de alimentos aos
descendentes, ou seja, aos filhos maiores, independentemente da
qualidade de filiao.

65

O filho havido fora do casamento, para efeito de


prestao de alimentos, poder acionar o genitor em segredo de justia
(art. 1.705). Se ainda no foi reconhecido, os alimentos podero ser
pleiteados, em rito ordinrio, cumulativamente com o reconhecimento
de filiao. E se j foi reconhecido, a ao de alimentos segue o rito
especial previsto na Lei n 5.478/68, por haver prova pr-constituda
da relao de parentesco e do dever de prestar alimentos.
Nos termos da Smula 277 do STJ, julgada
procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a
partir da citao.
Na ausncia dos filhos, so chamados os netos, e
depois os bisnetos, e assim sucessivamente. Em sede de adoo, o
adotante poder reclamar alimentos dos filhos, netos ou bisnetos
de seu filho adotivo e vice-versa, sendo que, como se extingue, na
adoo, o parentesco natural, os pais consangneos do adotado
no so obrigados a prestar-lhe alimentos, se o adotante no tiver
recursos, e o adotado tambm no dever alimentar os pais
naturais se eles precisarem. Portanto, o filho adotivo ter direito a
alimentos contra os parentes do adotante.
E faltando os descendentes, incumbe a obrigao
alimentar aos colaterais de segundo grau, ou seja, ou seja, aos
irmos germanos ou unilaterais.
Todavia, no se deve afirmar que os mais prximos
excluem os mais remotos, porque, embora haja um parente mais
chegado, o mais distante poder ser compelido a prestar penso
alimentcia, se aquele, p. ex., no tiver meios para sustentar
integralmente
o
encargo.
Ser
possvel
pleitear
alimentos
complementares (art. 1.698, 1 parte).
Nada obsta, havendo pluralidade de obrigados do
mesmo grau, que se cumpra a obrigao alimentar por concurso entre
parentes, contribuindo cada um com a quota proporcional aos seus
haveres. Assim, se a ao de alimentos foi intentada contra um deles,
os demais podero ser chamados a integrar a lide para contribuir com a
sua parte (art. 1.698), distribuindo-se a dvida entre todos; ter-se-
chamamento lide dos coobrigados e o juiz, na sentena, ratear
entre todos a soma arbitrada e proporcional s possibilidades
66

econmicas
de
cada
um,
excetuado
o
financeiramente
incapacitado. Cada um ser responsvel por sua parte.
O ex-cnjuge (ou ex-convivente) credor perder direito
aos alimentos se tiver, em relao ao devedor, comportamento indigno
ou desonroso; se passar a viver em unio estvel ou concubinato ou se
casar novamente. Destarte, o direito penso alimentcia no ser
extinto nas hipteses de mera ligao ocasional. Por outro lado, o
concubinato, a unio estvel e novo casamento do devedor de alimentos
no alteram a obrigao em si, mas autorizam a reviso do quantum.
Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges
inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso
alimentcia fixada pelo magistrado. Se houver culpa recproca, ambos
perdero o direito a alimentos. Mas mesmo o culpado poder reclamar
os alimentos indispensveis sobrevivncia em face do inocente caso
deles necessite, no dispondo de parentes aptos obrigao. E para a
manuteno dos filhos, os cnjuges separados judicialmente devero
contribuir na proporo de seus haveres (art. 1.703).
O nascituro no reconhecido, por meio de sua me ou
curator ventris, dever pleitear a investigao de paternidade
cumulada com alimentos civis, para que possa desenvolver-se,
alcanando despesas mdico-hospitalares, ultrassonografia, parto, etc.
Modos de satisfao da obrigao alimentar:
O art. 1.701 permite que o alimentante satisfaa
sua obrigao por dois modos: dando uma penso ao alimentando,
ou dando-lhe, em sua prpria casa, hospedagem e sustento, sem
prejuzo do dever de prestar o necessrio sua educao, quando
menor, no podendo intern-lo em asilos, nem sustent-lo em casa
alheia. A escolha compete ao devedor, que se libera do encargo
cumprindo uma ou outra obrigao, porm, o juiz poder fixar a
maneira da prestao devida, se as circunstncias exigirem (face
animosidades, p. ex.). Num momento o pagamento poder ocorrer de
um jeito, e aps, de outro, conquanto a modificao no ocorra revelia
do alimentando.
Providncias para garantir o adimplemento dos alimentos:

67

A ao de alimentos o meio tcnico de reclam-los


desde que configurados os pressupostos jurdicos.
O foro competente o do domiclio do alimentando. O
MP intervm. H uma fase preliminar de conciliao, e a ao de
estado, seguindo o rito especial e sumrio estabelecido pela Lei n
5.478/68. O juiz, ao despachar a inicial, fixar alimentos provisrios a
serem pagos pelo devedor, exceto se o credor declarar desnecessidade,
expressamente.
Os alimentos provisrios podero ser revistos a
qualquer tempo, conforme situao econmica das partes, e sero
devidos at a deciso final. A sentena que conceder alimentos
retroagir data da citao inicial.
Na execuo, o juiz determinar a citao do devedor
para que, em 3 dias, efetue o pagamento, prove que o fez ou justifique a
impossibilidade de pagamento, sob pena de priso civil, segundo Maria
Helena Diniz, at 60 dias, se fixados alimentos em definitivo, ou at 3
meses, se fixados alimentos provisrios (art. 733 do CPC). Quem, sem
justa causa, deixa de pagar alimentos, incorre na figura do art. 244 do
Cdigo Penal (abandono material).
Importa registrar que no caber habeas corpus se
houver deciso determinando priso do devedor de alimentos. Dito
remdio poder ser admitido para fazer frente a irregularidades formais,
como restabelecer a liberdade do devedor que no teve oportunizado
contraditrio, nem ampla defesa, tampouco devido processo legal.
Outrossim, o cumprimento da pena no exime o dever alimentar.
Para garantia do pagamento dos alimentos, procede-se,
dentre outras medidas, a desconto em folha de pagamento da pessoa
obrigada; reserva de aluguis de prdios do alimentante, recebidos
diretamente pelo alimentando; penhora de vencimento na hiptese
do art. 649, IV, CPC; constituio de garantia real ou fidejussria e
de usufruto.
Causas de extino:
Cessa a obrigao de prestar alimentos pela morte do
alimentando ou pelo desaparecimento de um dos pressupostos do art.
1.695.
68

Aspectos inerentes execuo de alimentos:


O CPC no prev rito para as execues fundadas no
art. 733. Mas indubitvel que a priso civil medida extrema, s
cabvel quando esgotados todos os demais meios cobrana.
Entende-se que o juiz no pode decretar pura e
simplesmente a priso civil sem antes possibilitar o necessrio
contraditrio e a ampla defesa.
Tendncia da jurisprudncia no sentido de admitir
que somente as ltimas 03 prestaes vencidas teriam
o carter estritamente alimentar, ficando nesta
hiptese sujeito o alimentante priso civil (CPC, art.
733). As prestaes mais velhas anteriores a 03 meses
estariam a ensejar a cobrana por meio de execuo,
porm sem o constrangimento da decretao da priso
civil, em face de sua feio tipicamente indenizatria
(CPC, art. 732). Se pende de julgamento perante o
Tribunal a quo AI em que essa tese colocada, e nela
havendo plausibilidade jurdica de boa consistncia
doutrinria e jurisprudencial, a prudncia indica
aguardar-se seja o AI primeiramente julgado,
justificando-se, si et in quantum, restrinja-se a sano
maior apenas inexistncia do pagamento das ltimas
03 prestaes de alimentos j vencidas, at que o
respectivo Tribunal sobre esse tema se pronuncie.
Concesso do writ ex officio dentro desses limites
(STF, HC 74.663-2-RJ, 2 T., Rel. Min. Maurcio
Corra, DJU 06.06.97).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRISO CIVIL.
No admissvel a priso civil como meio coercitivo
para cobrana de prestaes alimentcias em atraso, a
no ser depois de esgotados todos os meios legais
disponveis. Recurso provido em parte
(TJRS, AI
586018079, 6 CC, Rel. Des. Adalberto Librio de
Barros) (RJ 115/313).
ALIMENTOS.
PRISO
CIVIL
DO
DEVEDOR.
EXIGNCIA DE EXECUO POR MEIOS MENOS
GRAVOSOS. INADMISSIBILIDADE.

69

O credor, para pedir a priso civil do devedor


inadimplente de alimentos, no est obrigado, antes a
promover uma possvel execuo por quantia certa
contra devedor solvente. A doutrina tambm essa,
no havendo o que discutir, nesse ponto. CPC, arts.
732, 733 e e 813, II, b. O que se exige, previamente
priso civil, ao exaurimento dos meios
subrogatrios, dotados de igual ou superior eficcia
prtica (TJSP, AI 134.443-1-SBC, 1 CC, Rel. Des.
Lus de Macedo, J. 28.08.90) (RJ 164/70) (grifamos).
CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
Constitui constrangimento ilegal o decreto de priso do
devedor de alimentos se descumpridas as exigncias
formais estabelecidas nos arts. 732 e 733 do CPC.
Somente se ele se escusa contribuio ou se tida
por improcedente a recusa que se segue o momento
processual em que o juiz poder adotar a medida
extrema (TJRJ, AC 8.267, 2 CC, Rel. Des. Portela
Santos) (RT 595/422).
PRISO CIVIL. ALIMENTOS.
A priso civil h de ser decretada no com o fim de
punir o executado pelo fato de no haver pago a
prestao alimentcia, mas como meio de coagi-lo a
pagar, devendo ser medida utilizvel apenas em ltimo
caso, quando no poder ou no quiser o devedor, por
qualquer outro modo, satisfazer a obrigao. Assim,
evidenciada a possibilidade de o alimentante solver o
dbito com os seus bens, injustificvel a sua priso.
CPC, arts. 732, 733 e 735 (TJMG, AI 21.481/2, 2 CC,
Rel. Des. Srgio Lellis Santiago, J. 17.04.90) (JM
111/84) (RJ 169/107).
Outras jurisprudncias acerca dos alimentos:
Se o autor no comprova a reduo de sua capacidade
financeira, nem a diminuio das necessidades do
alimentado, conforme lhe impe o art. 333, I, do CPC,
correta a deciso que julga improcedente o pedido
formulado na ao de exonerao de alimentos,
sobretudo porque o alimentado, conquanto tenha
atingido a maioridade civil, ainda necessita da verba
70

alimentcia como forma de subsdio para custear a sua


educao, conforme se extrai de uma interpretao
teleolgica do art. 1.694 do Cdigo Civil de 2002
(TJMS, AC 2003.012594-9/0000-00, 3 T.Cv., Rel.
Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, J. 09.12.2003).
(...) o simples fato dos alimentos terem sido
concedidos, agravada, com base no artigo 1.695 do
Cdigo Civil (art. 399 do CC de 1916), quando esta j
contava 21 anos de idade, no afasta a possibilidade do
agravante pleitear, a qualquer tempo, a exonerao dos
mesmos, desde que haja alterao nas condies
financeiras das partes envolvidas, nos termos do art.
1.699 do mesmo diploma legal. 3) no presente caso, ao
que parece, a agravada obteve xito na ao de
alimentos que moveu contra o agravante, porquanto,
poca, era ainda estudante e no tinha como se
empregar em algum trabalho remunerado, sem
prejuzo dos estudos. 4) ocorre que, atualmente com 25
anos, saudvel e j graduada em curso de nvel
superior (fl. 173), a agravada, em tese, no merece ser
dispensada de concorrer com o prprio sustento. 5)
recurso conhecido. Agravo provido (TJDF, AGI
20030020034891DF,
1
T.Cv.,
Rel.
Des.
Hermenegildo Gonalves, DJU 03.12.2003, p. 39).
(...) insuficiente a capacidade econmica do pai para
arcar integralmente com o dever jurdico dos alimentos
devidos aos filhos, podero suplementar a penso os
ascendentes prximos (avs), na medida de suas
possibilidades, apuradas em juzo. 3. Agravo provido
(TJDF, AGI 20030020100530DF, 4 T.Cv., Rel. Des.
Humberto Adjuto Ulha, DJU 04.03.2004, p. 54).
ALIMENTOS.
Incapacidade do pai. Av paterno. Artigo 397 do Cdigo
Civil. A ao de alimentos poder ser proposta
diretamente pelo neto contra o av paterno, antes
mesmo de acionar o pai, quando houver provas de que
este absolutamente incapaz de cumprir a obrigao,
por no reunir condies para os atos mais simples da
vida cotidiana. Apelo desprovido (TJMG, APCV
000.283.832-4/00, 2 C.Cv., Rel. Des. Nilson Reis, J.
01.04.2003).
71

RECURSO.
Ao de alimentos movida por filha ao pai, que alega
incapacidade para suportar a penso pleiteada.
Determinao judicial de citao dos avs para integrar
a lide. Artigo 1.698, do novo Cdigo Civil. Insurgncia
do ru. Falta de interesse e legitimao recursal.
Recurso no conhecido (TJSP, AI 300.412-4/2, 2
CDPriv., Rel. Des. J. Roberto Bedran, J. 07.10.2003).
DIREITO
CIVIL.
OBRIGAO.
PRESTAO.
ALIMENTOS. TRANSMISSO. HERDEIROS. ART. 1.700
DO NOVO CDIGO CIVIL.
1 - O esplio tem a obrigao de prestar alimentos
quele a quem o de cujus devia, mesmo vencidos aps
a sua morte. Enquanto no encerrado o inventrio e
pagas as quotas devidas aos sucessores, o autor da
ao de alimentos e presumvel herdeiro no pode ficar
sem condies de subsistncia no decorrer do
processo. Exegese do art. 1.700 do novo Cdigo Civil. 2
- Recurso Especial conhecido mas improvido (STJ,
RESP 219.199PB, 2 S., Rel. p/o Ac. Min. Fernando
Gonalves, DJU 03.05.2004, p. 00091).
Prtica processual:
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CVEL DESTA
COMARCA

LVIA MARCOS, brasileira, solteira, de lides domsticas, residente e


domiciliada na Rua 21 de Abril, 1.779, nesta cidade, por seu
procurador abaixo firmado, conforme instrumento de mandato incluso,
vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, promover ao
ordinria de dissoluo de unio estvel, com pedido de alimentos
provisionais, com fundamento nos arts. 1.694 e seguintes e 1.724, do
Cdigo Civil, art. 7 da Lei n 9.278/96 e art. 4, da Lei n 5.478/68,
contra LCIO SRGIO, brasileiro divorciado, administrador de empresa,
residente e domiciliado na Rua da Repblica, 1.889, nesta cidade, pelas
razes de fato e de direito que passa a expor:
A requerente manteve unio estvel com o requerido, nos termos dos
dispositivos legais acima referidos, pelo espao temporal de oito anos,
tendo a convivncia iniciado em meados de 1994. Essa unio foi
72

homologada pelo juzo de famlia desta comarca, atravs de sentena


prolatada em ao declaratria de reconhecimento, conforme comprova
com os documentos inclusos.
Como fruto desse relacionamento resultou o nascimento de Caio Mrio,
ocorrido em 18.08.1998, conforme certido inclusa, onde consta
expressamente ser filho dos conviventes.
Sucede que no ms de agosto deste ano, o requerido abandonou o lar,
de forma injusta e definitiva, passando a conviver com outra pessoa,
razo pela qual a relao more uxorio extinguiu-se de fato.
Diz o art. 1.724, do Cdigo Civil, que as relaes pessoais entre os
companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e
assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.
Como conseqncia do abandono do lar, o requerido rompeu com os
deveres constitudos, deixando a requerente e seu filho em pleno
desamparo, eis que sempre foi ele quem supria as necessidades
familiares, deixando de o fazer a partir de seu afastamento.
H que se levar em considerao que aps o nascimento do filho a
requerente abandonou o emprego de professora primria que ento
exercia, para dedicar-se exclusivamente ao atendimento das lides
domsticas, por imposio do requerido. Como conseqncia, passou a
depender, para seu prprio sustento, dos recursos por ele aportados.
Com o abandono definitivo do lar, o requerido extinguiu a unio estvel
mantida e convalidada judicialmente, a qual, agora, deve ser
judicialmente dissolvida atravs do presente procedimento.
Em razo do exposto, com fundamento nos dispositivos legais
invocados, requer se digne determinar a citao do requerido para os
termos da presente ao, contestando-a, caso queira, sob pena de
revelia, prosseguindo o feito at final sentena que o julgue procedente,
determinando a dissoluo da unio estvel, alm de condenar o
requerido no pagamento de alimentos para a requerente e para o filho,
que devero ser fixados em valor equivalente a 20% de seus proventos
mensais, mediante desconto em folha de pagamento de sua
empregadora, condenado, ainda, no pagamento das custas processuais,
honorrios advocatcios e demais cominaes legais.
Requer, ainda, a expedio de ofcio empregadora, a fim de que
proceda aos mencionados descontos em folha de pagamento, efetuado o
73

depsito em conta corrente em nome da requerente, no Banco


Financeiro do Brasil.
Requer, ainda, a fixao de alimentos provisrios no valor equivalente a
dois salrios mnimos mensais, que devero ser descontados em folha
de pagamento de sua empregadora e depositados em conta corrente a
ser aberta em nome da requerente, no estabelecimento bancrio acima
indicado.
Requer, por derradeiro, a intimao do douto representante do
Ministrio Pblico, a teor do art. 82 do CPC, para acompanhar os
termos desta ao.
Protesta por todo o gnero de provas e requer a sua produo pelos
meios permitidos em direito, especialmente o depoimento pessoal do
requerido, sob pena de confisso.
Valor da causa: R$
Nestes termos
Pede deferimento.
Local e data
Assinatura do procurador.

5 - Direito Convivencial
5.1 - Conceito e Elementos da Unio Estvel
A unio estvel (ou o companheirismo) consiste, como
deixa transparecer, numa unio livre e estvel de pessoas livres e de
sexos diferentes, que no esto ligadas entre si por casamento civil
(art. 1.723).
A Carta Magna reconhece como entidade familiar a
unio notria e prolongada de um homem com uma mulher, sem
74

vnculo matrimonial, que tenha condies de ser convertida em


casamento. Destarte, a unio estvel perde o status de sociedade de
fato e ganha outro, superior. As palavras convivente e companheiro
so sinnimas.
Misabel Derzi faz a seguinte classificao das causas
conducentes unio estvel: a) alternativa, para os separados de fato
ou judicialmente, por haver impedimento para o casamento, enquanto
aguardam o divrcio; b) experimental, em caso de noivos que passam a
viver juntos, gerando um casamento por antecipao, onde procuram
se conhecer melhor; c) reativa, em que um ou ambos repelem
intromisso legal em suas relaes, mormente em virtude de
experincias negativas advindas de casamento anterior; d) econmica,
para obteno de benefcios (tributrios, p. ex., visando deduo de
imposto sobre a renda); e e) tradicional, quando os conviventes deixam
porta aberta para uma possvel dissoluo.
So elementos essenciais:
I - Diversidade de sexo. Em conseqncia, entre
pessoas do mesmo sexo haver to-somente uma sociedade de fato.
A Instruo Normativa n 25/2000, do INSS, por
fora de determinao judicial, estabelece procedimentos a serem
adotados para concesso de penso por morte de companheiro ou
companheira homossexual. Ela equipara, embora contrariamente lei,
as unies estvel e entre pessoas do mesmo sexo. O STF, com base no
art. 5 da Constituio Federal, garante aos integrantes de unies
civis homossexuais o direito de requerer seu reconhecimento para
fins previdencirios como companheiros preferenciais. Segundo
Maria Helena Diniz, h quem ache ser possvel o registro da declarao
da sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, somente para efeitos
patrimoniais, como meio de provar tal relacionamento e de trazer
segurana jurdica. Nada obsta que: estipulem, contratualmente, sobre
o destino dos bens em caso de separao; faam testamento,
contemplando, na proporo admitida legalmente, o parceiro, ou
adquiram bens, fazendo constar, na escritura, o condomnio existente. A
festejada doutrinadora enfatiza que o direito brasileiro no reconhece a
unio estvel entre homossexuais, lembrando a existncia do Projeto de
Lei n 1.151/95 da ento deputada federal Marta Suplicy,
conhecido como Projeto da Parceira Gay, para disciplinar a unio
75

civil entre pessoas do mesmo sexo, possibilitando a criao de uma


sociedade civil ou parceria civil registrada no Cartrio de Registro
Civil de Pessoas Naturais. Tal projeto estabelece que os parceiros no
podero alterar o estado civil na vigncia da sociedade, criando, com
isso, um novo impedimento matrimonial e o estado civil de parceiro.
H quem ache, como Maria Berenice Dias, que o art.
226, pargrafo 3, da Constituio Federal, pode ser aplicado
analogicamente aos vnculos homossexuais, para consider-los
entidades familiares, por serem sociedades de afeto e no de fato.
H quem ache que a unio homoertica, ante o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana e o da igualdade,
uma forma de unio estvel. Inclusive, o 4 Grupo Cvel do TJRS j
reconheceu unio estvel entre homossexuais.
UNIO
HOMOSSEXUAL.
RECONHECIMENTO.
PARTILHA DO PATRIMNIO. CONTRIBUIO DOS
PARCEIROS. MEAO.
No se permite mais o farasmo de desconhecer a
existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a
produo de efeitos jurdicos derivados destas relaes
homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so
realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo
em sua natural atividade retardatria. Nelas
remanescem conseqncias semelhantes s que
vigoram nas relaes de afeto, buscado-se sempre a
aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito,
revelados sempre os princpios constitucionais da
dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o
patrimnio havido na constncia do relacionamento
deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma
supletivo onde se debrua a melhor hermenutica.
Apelao provida, em parte, por maioria, para
assegurar a diviso do acervo entre os parceiros
(Apelao Cvel n 70001388982, 7 C.Cv., TJRS, Rel.
Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. J. 14.03.2001, tendo
participado do julgamento Maria Berenice Dias e Srgio
Fernando de Vasconcelos Chaves).
II - Convivncia duradoura e continuidade das
relaes sexuais. Tais fatores que distinguem a unio estvel de
simples unio transitria. Meras relaes sexuais acidentais e
76

precrias, ainda que repetidas, no revelam companheirismo. Urge


aparncia de casamento perante terceiros ou posse de estado de
casado.
O casamento tem incio com a cerimnia nupcial e
termina pela invalidao, divrcio ou morte. J a unio estvel no se
estabelece por ato nico; forma-se com o tempo e extingue-se com
a morte de um dos conviventes, abandono ou simples ruptura do
convvio.
O art. 1.723 e a Lei n 9.278/96 no determinam prazo
mnimo para formao da unio estvel. Entende-se que tal fixao, se
houvesse, afastaria da tutela legal certas situaes; daria ensejo a
manobras de fraude lei com interrupo forada da convivncia s
vsperas da consumao do lapso temporal para o seu reconhecimento.
Enfim, o que importa que na convivncia haja afeio recproca,
comunho de interesses, conjugao de esforos no benefcio do
casal e da prole, se houver, respeito e assistncia moral e material,
ou seja, companheirismo. Intuito de gerar famlia.
III - Ausncia de matrimnio civil vlido e de
impedimento matrimonial entre os conviventes. Nos termos do art.
1.723, as causas suspensivas do art. 1.523 no impedem a
caracterizao da unio estvel. J os impedimentos do art. 1.521
obstam o instituto. E pode ser reconhecida a unio estvel de
separado judicialmente, pois a separao judicial pe termo aos
deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens (arts.
1.576 e 1.723, pargrafo 3).
IV - Notoriedade de afeies recprocas. Notoriedade
de afeies recprocas no significa necessariamente publicidade,
pois a unio estvel pode se dar em um crculo restrito, como o dos
familiares, amigos, vizinhos do companheiro. No se tem unio estvel
se os encontros so furtivos ou secretos, independentemente da prtica
reiterada de relaes sexuais.
Admite-se a registrabilidade das declaraes de
unio estvel no Cartrio de Ttulos e Documentos, porm, para a
maioria dos autores, o contrato de convivncia de efeitos entre as
partes, mesmo se feito por escritura pblica (no tem repercusso erga
omnes).
77

A convivncia more uxorio deve ser notria; os


companheiros precisam tratar-se socialmente como marido e
mulher, sendo aplicvel a teoria da aparncia. Mas no h como
confundir a unio estvel com a posse de estado de casado. Certido de
nascimento de filho comum, certido da celebrao de casamento
religioso sem efeito civil, contrato de locao predial ou de sociedade,
fotografias, notas fiscais e a declarao de dependncia no INSS ou na
Receita Federal ou em plano de sade, so meios de prova.
Entende-se que a via adequada para comprovar a
convivncia marital no a ao declaratria, mas, sim, a justificao
judicial (arts. 861 a 866 do CPC), porque no h contenda quando se
busca, meramente, o reconhecimento de uma situao ftica (jurisdio
voluntria).
V - Honorabilidade. Deve haver uma unio respeitvel
entre homem e mulher pautada na affectio.
VI - Fidelidade. H necessidade de que inteno de
vida em comum (art. 1.724). O fato de a mulher receber outro homem
ou vice-versa indica que entre os amantes no h unio vinculatria,
nem, portanto, companheirismo. No havendo fidelidade nem relao
monogmica, o relacionamento uma amizade colorida. Assim, se
algum mantiver relao afetiva com duas amantes, vindo a casar-se
com uma delas, no poder excluir a outra da partilha de bens
adquiridos com sua contribuio, em razo de sociedade de fato, e no
de unio estvel, por ser esta inexistente.
CONCUBINATO
ADULTERINO.
CONVIVNCIA
SIMULTNEA COM A ESPOSA E OUTRA MULHER.
INOCORRNCIA DE UNIO ESTVEL. INEXISTNCIA
DE DIREITO PARTILHA DE BENS.
O concubinato se caracteriza pela unio livre e estvel
entre pessoas de sexo diferente, no ligadas pelo
casamento, e sem que qualquer delas, sendo casada,
mantenha vida comum com o cnjuge legtimo. A
convivncia simultnea com a esposa e a amante, alm
de no constituir unio estvel de que trata a
Constituio, tipifica conduta ilcita, reprovada pela lei
e pela moral. No tem direito a qualquer participao
nos bens deixados pelo amsio a mulher que se
permitiu conviver com um homem que tinha vida
comum com a esposa (TJRJ).
78

VII - Coabitao. Como no prprio casamento pode


haver uma separao material dos consortes por motivo de doena, de
viagem ou de profisso, a unio estvel pode existir mesmo que os
companheiros no residam sob o mesmo teto, desde que seja
notrio que sua vida se equipara dos casados civilmente (Smula
382 do STF).
VIII - Colaborao no sustento do lar. Impe-se, na
comunho de interesses, a participao dos conviventes nas
despesas domsticas, tanto pela prestao de servios quanto pelo
produto do trabalho, rendas e outros.
Citam-se elementos secundrios como: dependncia
econmica da mulher ao homem; compenetrao das famlias; criao e
educao pela convivente dos filhos de seu companheiro; casamento
religioso, sem efeito civil; casamento no estrangeiro de pessoa separada
judicialmente; gravidez e filhos da convivente com o homem com quem
vive (prole comum); situao da companheira como empregada
domstica do outro; maior ou menor diferena de idade entre os
conviventes; existncia de contrato pelo qual homem e mulher
convencionam convier sob o mesmo teto, estipulando normas atinentes
a questes morais e econmicas.
Disciplina jurdica:
A unio estvel est regulada, dentre outras normas
jurdicas, pelo art. 226, 3, da Constituio Federal; Cdigo Civil e
Leis ns 8.971 e 9.278.
Espcies de unies de fato:
Distingue-se o concubinato puro ou unio estvel do
concubinato impuro, que pode ser adulterino ou incestuoso.
O concubinato puro ou unio estvel a unio
duradoura, sem casamento, entre homem e mulher livres e
desimpedidos, isto , solteiros, vivos, separados judicialmente ou
de fato (doutrina e jurisprudncia admitem efeitos jurdicos ante
realidade social), divorciados (arts. 1.723 a 1.726).

79

Nos
concubinatos
impuros,
ou
simplesmente
concubinatos, ocorrem relaes no eventuais em que um dos amantes
ou ambos esto comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. O
panorama de clandestinidade retira o carter de entidade familiar,
impedindo converso em casamento (art. 1.727).
O concubinato impuro adulterino ocorre quando um
dos concubinos casado, e o incestuoso na hiptese de parentesco
prximo entre os amantes.
Direitos vedados unio concubinria:
A unio concubinria sofre diversas restries,
vedando-se doaes do cnjuge adltero ao seu cmplice e instituio
de seguro de vida nas mesmas condies; o cnjuge pode reivindicar os
bens comuns mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro
cnjuge ao concubino; no pode ser nomeado herdeiro ou legatrio o
concubino do testador casado; impedimento matrimonial entre
concubinos veda converso em matrimnio; concubino no tem direito a
alimentos; a concubina no tem direito indenizao por morte do
amante em desastre ou acidente, nem ao ressarcimento na hiptese de
homicdio perpetrado contra o concubino, tampouco a embolsar o
peclio institudo em associao de classe sendo o falecido amante
casado; e companheiro de servidora removida ex officio no faz jus
ajuda de custo em razo de movimentao funcional.
Efeitos jurdicos decorrentes da unio estvel:
Convm recordar que, em sentido estrito, famlia a
formada pelo casamento, tanto civil quanto religioso com efeito civil. E
entidade familiar a unio estvel e a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, independentemente de vnculo
conjugal que a tenha originado. E registrar que, apesar da redao do
art. 226, 3, da Carta Magna, determinando edio de normas aptas a
simplificar a converso da unio estvel em matrimnio, fato que a
legislao infraconstitucional e a jurisprudncia tm conferido
mais direitos aos conviventes do que aos cnjuges.
A unio estvel permite que a convivente tenha o
direito de usar o nome do companheiro; autoriza no s o filho a propor
investigao de paternidade contra o suposto pai, se sua me ao tempo
da concepo era sua companheira, como tambm o reconhecimento de
filhos havidos fora do matrimnio, at mesmo durante a vigncia do
80

casamento; confere companheira mantida pela vtima de acidente de


trabalho os mesmos direitos da esposa; atribui companheira do
presidirio, de poucos recursos econmicos, o produto da renda de seu
trabalho na cadeia pblica (nos Estados com lei a respeito); torna a
convivente beneficiria de penso deixada por servidor civil, militar ou
autrquico; considera a companheira beneficiria de congressista
falecido no exerccio do mandato, cargo ou funo; contempla a
convivente como beneficiria quando tenha tido companheiro advogado;
possibilita que o contribuinte de imposto sobre a renda abata como
encargo de famlia pessoa que viva sob sua dependncia; torna
companheiro beneficirio dos favores da legislao social e
previdenciria, inclusive em concorrncia com os filhos; autoriza a
companheira a continuar a locao, havendo morte do outro; permite
que a companheira exera a tutela; remunera a companheira pelos
servios rurais ou domsticos por ela prestados durante o tempo em
que conviveu com o amante, a fim de que este no se locuplete; concede
companheira participao, por ocasio da dissoluo da unio
estvel, no patrimnio conseguido pelo esforo comum, inclusive das
benfeitorias, por existir entre os concubinrios uma sociedade de fato
(Smula 380 do STF); usar medida cautelar inominada para afastar
convivente perigoso do lar (arts. 798 e 888, VI, do CPC); permite que
conviventes adotem menor, desde que um deles tenha 18 anos e haja
comprovao da estabilidade familiar; legitima processualmente o
convivente para os embargos de terceiros para defender sua meao e
excluso a penhora de imvel residencial do casal com fundamento na
Lei n 8.009/90; concede ao companheiro, sendo a relao concubinria
pura, o direito a alimentos e sucesso do outro; d a ambos os
conviventes a administrao do patrimnio comum; outorga direitos e
deveres iguais aos conviventes (como lealdade e respeito; assistncia
material e imaterial recproca; guarda, sustento e educao de filhos
comuns); permite que cada um possa separar-se unilateralmente, sem
qualquer formalidade, apesar de poder haver interesse, para prevenir
litgio, na homologao judicial do acordo sobre guarda de filho, penso
alimentcia, partilha de bens adquiridos com o esforo comum; confere
direito de visita ao companheiro preso ou de sair da priso para o
enterro do falecido convivente; d mulher, por analogia, o foro
privilegiado na ao tendente a dissolver a unio estvel; considera
impedido o juiz, se a matria sub judice envolve parentes
consangneos e afins de seu convivente; impe segredo de justia aos
atos processuais nas aes inerentes ao instituto; outorga convivente
parturiente o direito ao auxlio-natalidade; considera o convivente como
beneficirio de seguro de vida e de seguro obrigatrio; concede ao exconvivente a possibilidade de entrar com medida cautelar de
arrolamento de bens, havendo receio de extravio ou dissipao, para
81

fins de seu depsito em mos de pessoa da confiana do juzo, na


pendncia da ao de partilha de bens adquiridos na constncia da
unio estvel; possibilita incluso como dependente em plano de sade,
seguro-sade ou em plano de assistncia mdica do empregador e como
beneficirio de clube social e recreativo de que faz parte o outro
convivente; constituio de bem de famlia e do vnculo de parentesco
por afinidade entre um convivente e os parentes do outro; pleito de
converso da unio estvel em casamento, mediante requerimento ao
juiz e assento no Registro Civil; confeco de contrato de convivncia,
disciplinando o regime patrimonial.
Toda matria relativa unio estvel de competncia
da Vara de Famlia, assegurado o segredo de justia e dever haver
interveno do MP nas lides a ela concernentes.
Acerca da unio estvel permitir a remunerao da
companheira pelos servios rurais ou domsticos por ela prestados
durante o tempo em que conviveu com o amante, a fim de que este no
se locuplete, claro est que a mulher no pode reclamar salrio ou
indenizao como pagamento de pretium carnis.
CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAO
EXTRACONJUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS.
VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NO
EXCLUSIVAMENTE.
INDENIZAO.
SERVIOS
DOMSTICOS. PERODO. OCUPAO DE IMVEL
PELA CONCUBINA APS O BITO DA ESPOSA.
DESCABIMENTO. PEDIDO RESTRITO. MATRIA DE
FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N 7
STJ.
I. Pacfica a orientao das Turmas da 2 Seo do
STJ no sentido de indenizar os servios domsticos
prestados pela concubina ao companheiro durante o
perodo da relao, direito que no esvaziado pela
circunstncia de ser o concubino casado, se possvel,
como no caso, identificar a existncia de dupla vida em
comum, com a esposa e a companheira, por perodo
superior a trinta anos. II. Penso devida durante o
perodo do concubinato, at o bito do concubino. III.
Inviabilidade de ocupao pela concubina, aps a
morte da esposa, do imvel pertencente ao casal, seja
por no expressamente postulada, seja por importar
em indevida ampliao do direito ao pensionamento,
criando espcie de usufruto sobre patrimnio dos
82

herdeiros, ainda que no necessrios, seja porque j


contemplada a companheira com imveis durante a
relao, na concluso do Tribunal estadual, soberano
na interpretao da matria ftica. IV. A pretenso de
simples reexame de prova no enseja Recurso Especial
Smula n 7 STJ. V. Recurso Especial conhecido em
parte e, nessa parte, parcialmente provido (STJ, RESP
303.604SP, 4 T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
DJU 23.06.2003, p. 00374).

6 - Filiao
6.1 - Definio e classificao
Filiao o vnculo existente entre pais e filhos; a relao de
parentesco consangneo em linha reta de primeiro grau entre
uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.
83

Importa destacar que, nos dias atuais, esse liame


pode advir de outros meios que no meramente relaes sexuais.
Assim, pode advir de: a) inseminao artificial homloga ou
heterloga (tambm chamada de adultrio casto, desde que tenha
havido autorizao do marido); ou b) fertilizao in vitro ou na
proveta (art. 1.597, III a IV).
No primeiro caso, MARIA HELENA DINIZ cita o exemplo
de Kim Casali, que foi artificialmente inseminada, dando luz 16
meses aps a morte do marido por cncer. E no ltimo, o de Louise,
filha de Lesley e John, em que o vulo de sua me foi extrado do
ovrio e fecundado em tubo de ensaio com esperma de seu pai e
colocado novamente no tero 7 horas depois. Cita-se surgimento de
dvida sobre quando realmente comeou a vida legal de Louise, se
no ato da fertilizao na proveta, no momento da implantao do
vulo no tero ou se no instante que o feto se movimentou? No que
concerne ao vigente ordenamento jurdico, o art. 2, 2 parte, destaca
como incio legal da personalidade jurdica o da penetrao do
espermatozide no vulo, embora fora do corpo da mulher, j que
se pem a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
MIGUEL REALE entende como imprescindvel, em
atos de fertilizao in vitro, que o acordo da mulher e do marido
conste de documento sigiloso, cercado de naturais garantias, como
as requeridas para a validade de um testamento cerrado, para que,
falecido o companheiro, possa a esposa receber e gerar o beb de
proveta sem o risco de ser-lhe contestada a paternidade pelos
interesses na herana.
Em Pases como Estados Unidos e Inglaterra, o
embrio decorrente de fertilizao do vulo da mulher pelo smen de
seu marido pode ser transferido com uma cnula para o tero de outra
mulher (na figura conhecida como me de aluguel), que, mediante
pagamento, aluga seu tero para gerar criana alheia. Disso decorrem
dvidas morais e legais, como quem me, a que cedeu o tero ou
a que forneceu o vulo? O art. 199, pargrafo 4, da Carta Magna,
arreda o aluguel de ventre. Por outro lado, o Conselho Federal de
Medicina, atravs da Resoluo n 1.358/92, tem permitido a
doao, ou melhor, a cesso temporria de tero, sem fins

84

lucrativos, desde que a doadora seja parente colateral at o segundo


grau da me gentica.
Urge estabelecer normas relativas maternidade ou
paternidade nos casos em que os bebs no so, geneticamente, filhos
do homem ou da mulher que quiseram seu nascimento.
O Cdigo Civil presume como concebido na
constncia do casamento o filho havido por fecundao artificial
homloga, mesmo que falecido o marido de sua me, que foi o doador do
smen (art. 1.597, III), o por fertilizao in vitro, desde que os
doadores do vulo e do smen (que geraram o embrio excedente) sejam
marido e mulher (art. 1.597, IV) e o por inseminao artificial
heterloga, se houve prvia autorizao do marido de sua me (art.
1.597, IV). A Lei n 8.974/95 estabelece normas para o uso de
tcnicas de engenharia gentica, punindo a manipulao gentica de
clulas germinais humanas, a interveno em material gentico
humano in vivo, exceto para tratamento de defeitos genticos, e a
produo, armazenamento ou manipulao de embries humanos
destinados a servir como material biolgico disponvel.

em:

A filiao pode ser classificada apenas didaticamente

I Matrimonial, se oriunda da unio de pessoas


ligadas por matrimnio vlido ao tempo da concepo, se resultante de
unio matrimonial que veio a ser anulada posteriormente, estando ou
no de boa-f os cnjuges (arts. 1.561, 1 e 2, e 1.617), ou se
decorrente de uma unio de pessoas que, aps o nascimento do filho,
vieram a convolar npcias.
II Extramatrimonial, provinda de pessoas que esto
impedidas de casar ou que no querem contrair casamento, podendo
ser espria (adulterina ou incestuosa) ou natural.
Juridicamente, no h que se fazer tal distino, ante o
disposto no art. 227, 6, da Carta Magna, e nas Leis ns 8.069/90 e
8.560/92, pois os filhos, havidos ou no do matrimnio, tm os
mesmos direitos e qualificaes, sendo proibidas quaisquer
designaes discriminatrias (art. 1.596).

6.2 - Filiao matrimonial


85

Conceito de filiao matrimonial:


A filiao matrimonial a que se origina na
constncia do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo (arts.
1.561 e 1.617). Assim, o casamento dos genitores deve ser anterior no
s ao nascimento do filho, mas tambm, sua prpria concepo. Logo,
em princpio, o momento determinante da filiao matrimonial o
de sua concepo, mas pode ocorrer que o filho seja concebido
antes e nascido depois da celebrao do casamento, sem que por
isso deixe a filiao de ser matrimonial.
Presume-se serem concebidos na constncia do
casamento filhos nascidos 180 dias aps o estabelecimento da
convivncia conjugal ou dentro de 300 dias aps a dissoluo da
sociedade conjugal (art. 1.597, I e II). A lei determina, portanto, o
perodo no qual comea e termina a presuno de paternidade,
considerando dupla presuno: a de coabitao e fidelidade da
mulher, e a de reconhecimento implcito e antecipado da filiao
feito pelo marido ao se casar ou, ainda, havida por fecundao
artificial homloga, mesmo que falecido o marido de sua me, por
inseminao artificial heterloga, realizada com a anuncia do
marido de sua genitora e por fertilizao in vitro, se era embrio
excedentrio, oriundo de concepo artificial homloga (art. 1.597,
III a V).
O filho ser matrimonial se veio luz aps a dissoluo
ou anulao do casamento, mas tendo sido concebido durante este, ou
se foi concebido antes de celebrado o ato nupcial, apesar de ter nascido
durante o casamento.
Presuno juris tantum da paternidade:
Em virtude da impossibilidade de se provar
diretamente a paternidade, o Cdigo Civil assenta a filiao num jogo
de presunes, fundadas em probabilidades, da estatuir que se
presumem matrimoniais os filhos concebidos na constncia do
casamento.

86

A prova em contrria limitada, porm, em relao a


terceiros, absoluta, pois ningum pode contestar a filiao de
algum, visto ser a ao para esse fim privativa do pai (art. 1.601).
Desconstituio de Registro Civil. A paternidade
jurdica imposta independentemente da biolgica,
no importando, para o direito, se o marido o
responsvel pela gerao do filho, desprezando-se a
verdade real para que se atenda necessidade de
estabilizao da sociedade e segurana das relaes
jurdicas (TJMG).
O art. 1.597, assim, estabelece como concebidos na
constncia do casamento:
I - Os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal e no o dia da celebrao do ato
nupcial, porque h o casamento por procurao.
II - Os filhos nascidos dentro dos 300 dias
subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, separao,
nulidade ou anulao, porque a gestao humana no vai alm desse
prazo.
III Os filhos havidos por fecundao artificial
homloga, mesmo que falecido o marido, de modo que o filho concebido
post mortem ter um lar, possibilitando a sua integrao familiar e
social, tendo em vista que a famlia monoparental protegida
constitucionalmente (vale lembrar que o uso de material fertilizante
depende de anuncia prvia do doador, uma vez que tem propriedade
sobre as partes destacadas de seu corpo, de modo que dever, ento,
para a hiptese de sua morte, deixar declarao expressa, por
instrumento pblico ou testamento, de que permite a utilizao de seu
smen na inseminao artificial de sua mulher). Segundo o Enunciado
n 106 do STJ, para que seja presumida a paternidade do marido
falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das
tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do
falecido, esteja na condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que
haja autorizao escrita do marido para que se utilize seu material
gentico aps a sua morte.
IV Os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se
tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial
87

homloga, isto , dos componentes genticos advindos do marido e da


mulher. Aqui tambm preciso anuncia expressa do casal aps
esclarecimento da tcnica de reproduo assistida in vitro a que se
submetero. H, ainda, a possibilidade de um dos genitores do embrio
congelado estar morto. Segundo o Enunciado n 107 do STJ, finda a
sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV
somente poder ser aplicada se houver autorizao prvia, por
escrito, dos ex-cnjuges, para a utilizao dos embries
excedentrios, s podendo ser revogada at o incio do
procedimento de implantao desses embries.
V Os filhos havidos por inseminao artificial
heterloga, desde que haja prvia autorizao do marido, reforando a
natureza socioafetiva do parentesco, afinal, se a mulher se submeter a
uma inseminao heterloga no consentida ter-se- uma causa para
separao judicial por injria grave, pois a paternidade forada atinge a
integridade moral e a honra do marido. Pelo Enunciado n 104 do STJ,
no mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o
emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico
da relao sexual substitudo pela vontade (ou pelo menos pelo
risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada,
gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que
tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da
manifestao expressa (ou implcita) de vontade no curso do
casamento.
A presuno do art. 1.597, V, visa instaurar a vontade
procriacional no marido, como um meio de impedi-lo de desconhecer a
paternidade do filho voluntariamente assistido ao autorizar a
inseminao heterloga de sua mulher. A paternidade, ento, apesar de
no ter componente gentico, ter fundamento moral, privilegiando-se a
relao socioafetiva.
ZENO VELOSO afirma, acerca da possibilidade de
negativa da paternidade do marido, que seria injurdico, injusto, alm
de imoral e torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade,
ao seu arbtrio, desfazer um vnculo to significativo, para o qual aderiu
consciente e voluntariamente. Mas para que seja possvel prevalecer o
princpio de segurana das relaes jurdicas diante do compromisso
vinculante entre cnjuges de assumir paternidade e maternidade,
mesmo com componente gentico estranho, dando-se prevalncia ao
elemento institucional e no ao biolgico, entende-se como fundamental
88

o consentimento por escrito para a inseminao artificial heterloga. Se


o marido vier a impugnar a filiao, dever provar que no anuiu com
aquela inseminao.
Nos termos do Enunciado n 105 do STJ, as
expresses fecundao artificial, concepo artificial e
inseminao artificial constantes, respectivamente, dos incisos
III, IV e V do art. 1.597, devero ser interpretadas como tcnica de
reproduo assistida.
Ao negatria de paternidade e de maternidade:
A presuno de paternidade no juris et de jure
ou absoluta, mas juris tantum ou relativa, no que concerne ao
pai, que pode elidi-la provando o contrrio. Essa ao negatria de
paternidade de ordem pessoal, sendo privativa do marido, pois s
ele tem a legitimatio ad causam para prop-la (art. 1.601,
caput) a qualquer tempo; mas se, porventura, falecer na
pendncia da lide, a seus herdeiros ser lcito continu-la (art.
1.601, pargrafo nico).
Contudo, o marido no pode contestar a paternidade
ao seu alvedrio; ter de mover ao judicial, provando uma das
circunstncias taxativamente enumeradas em lei (arts. 1.599, 1.600,
1.602 e 1.597, V, in fine), ou seja:
I - Que houve adultrio, visto que se achava
fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros 121
dias ou mais dos 300 que precederam o nascimento do filho, porque,
por exemplo, estava separado judicialmente, no tendo convivido um s
dia sob mesmo teto.
II - Que no havia possibilidade de inseminao
artificial homloga, nem de fertilizao in vitro, visto que no se
doou smen para isso (art. 1.597, III e IV), ou heterloga, j que no
havia dado autorizao ou que ela se dera por vcio de consentimento
(art. 1.597, V).
III - Que se encontra acometido de doena grave,
que impede as relaes sexuais, por ter ocasionado impotncia
couendi absoluta ou que acarretou impotncia generandi absoluta,
89

embora pela lei apenas a primeira, poca da concepo, elidiria a


presuno de paternidade.
Pelo art. 1.600 no basta o adultrio da mulher, ainda
que confessado, para elidir a presuno legal da paternidade, porque,
no obstante, o filho pode ser do marido, no sendo cabvel recusar-lhe
a paternidade com base em dvidas.
A ao, imprescritvel, denominada negatria de
paternidade cumulada com cancelamento de registro civil. Ela
proposta contra o filho, que se for menor, dever ser representado por
um curador ad hoc; e a me, embora no seja parte na lide, poder
intervir para assistir o filho. A sentena proferida dever ser averbada
margem do registro de nascimento para competente ratificao, sendo
oponvel erga omnes.
A paternidade jurdica imposta por presuno, pouco
importando se o marido ou no responsvel pela gestao; despreza-se
a verdade real para atender necessidade de estabilizao social e de
proteo ao direito filiao, mas se outorga ao pai o direito de propor a
negatria, havendo suspeita de que o filho no seu. A me por sua vez
somente poder contestar a maternidade se provar a falsidade do termo
de nascimento do filho ou das declaraes nele contidas (art. 1.608),
por ter havido equvoco na qualificao da verdadeira me; por no ter
ocorrido parto; por atribuio de filho pertencente a outra mulher; por
ocorrncia de troca de embrio, na fertilizao assistida; por existncia
de erro, dolo ou fraude no ato registrrio.
REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, em comentrio
a mudanas sugeridas no vigente Cdigo Civil observa: Embora o
direito contestao da relao de filiao no possa caber,
indiscriminadamente, a qualquer pessoa, se o filho oriundo de
casamento; esse direito no deve ser tido como privativo do marido.
Observa-se que com a proteo unio estvel, no tem cabimento
estabelecer tamanha restrio legitimidade da ao contestatria no
casamento e no realizar as mesmas restries na unio estvel. Esse
direito, seja a relao oriunda ou no de casamento, alm de ser
imprescritvel, deve caber no s quele que consta do registro de
nascimento como pai, mas, tambm, ao prprio filho e ao verdadeiro
pai, em acatamento aos princpios constitucionais da absoluta
igualdade entre os filhos e na verdade real nas relaes de filiao. Por
essas razes a norma sugerida diz respeito relao de filiao,
independentemente de sua origem. A nica exceo disposta (...) diz
90

respeito filiao oriunda de adoo que no pode ser contestada, por


fora de seu carter irrevogvel.
Questiona-se se exigvel a realizao de exame DNA
contra a vontade do demandado na ao contestatria? Afinal,
caracteriza violao aos direitos da personalidade constranger algum a
fornecer material para a realizao de um exame biolgico. Mas tambm
no se pode deixar de proteger os interesses do demandante, que
dependem da realizao da prova para o reconhecimento de suas
alegaes. A nica forma de conciliar o direito da personalidade do ru,
que o direito s partes separadas do corpo (no caso, o sangue), com o
direito do autor da ao contestatria, a exemplo do que j ocorre na
ao de investigao de paternidade, diante da recusa do primeiro
coleta de material para realizao da prova pericial, presumir-se, se a
recusa for injustificada, a inexistncia da relao de filiao.
Prova da condio de filho:
Prova-se a filiao pela certido do termo de
nascimento, inscrito no Registro Civil, de acordo com o art. 1.603 CCB e
arts. 50 e seguintes da Lei n 6.015/73.
O art. 113 da Lei n 6.015/73 estabelece que frente a
falsidade, com alterao da verdade material das declaraes, qualquer
pessoa interessada, e de modo especial o prprio registrado, pode
anular o respectivo registro, mediante processo contencioso.
Nos termos do Enunciado n 108 do STJ, no fato
jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se,
luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea e tambm a
socioafetiva.
A filiao tambm pode ser provada por qualquer modo
admissvel em direito, se o registro faltar, porque os pais no o fizeram
ou porque se perdeu o livro ou se o termo de nascimento for defeituoso,
como quando o filho dado com nome diverso ou se lhe atribui
paternidade incgnita, desde que (art. 1.605, I e II): a) haja comeo de
prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente,
registrando nascimento do filho; e b) existam veementes presunes
resultantes de fatos j certos, como a estribada na posse do estado de
filho. Essa prova vem sendo admitida em nossos tribunais, embora com
reserva, desde que se faam presentes trs elementos: o nomem, ou
seja, que a pessoa traga o nome paterno; o tractus, isto , que a
91

pessoa seja tratada na famlia como filha; e a fama, ou seja, que tenha
sido constantemente reconhecida pelos presumidos pais, pela famlia e
pela sociedade como filha.
Discute-se a ao de prova de filiao, que
pessoal, competindo ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se
ele morrer menor ou incapaz (art. 1.606). Pelo Projeto de Lei n
6.960/2002, se o filho morrer, seus herdeiros podero mov-la por
terem interesse moral e material.
Importante adquirir a condio jurdica de filho para
obter no somente direito ao nome, educao e criao compatveis
com o nvel social de seus pais, companhia dos genitores, sucesso e
aos alimentos, mas tambm aos direitos que decorrem do poder familiar
(art. 1.630) e da tutela.

6.3 - Filiao no-matrimonial


A filiao no-matrimonial a decorrente das relaes
extramatrimoniais, sendo que os filhos durante elas gerados
classificam-se didaticamente em:
I - Naturais, se descenderem de pais entre os quais
no havia nenhum impedimento matrimonial no momento em que
foram concebidos.
II - Esprios, se oriundos da unio de homem e
mulher entre os quais havia, por ocasio da concepo, impedimento
matrimonial. Assim, so esprios: a) os adulterinos, que nascem de
casal impedido de casar em virtude de casamento anterior, resultando
de um adultrio; b) os incestuosos, nascidos de homem e de mulher
que, ante parentesco natural, civil ou afim, no podiam convolar
npcias poca de sua concepo.
Hoje, juridicamente, s se pode falar em filiao
matrimonial e no-matrimonial, vedadas quaisquer discriminaes.

6.3.1 - A questo do reconhecimento de filho


Definio e natureza do reconhecimento de filiao:

92

O reconhecimento vem a ser o ato que declara a


filiao havida fora do matrimnio, estabelecendo, juridicamente, o
parentesco entre pai e me e seu filho. declaratrio e no
constitutivo.
O reconhecimento de paternidade confere status ao
filho, sendo invlido se este j tiver sido reconhecido, em funo da
impossibilidade jurdica de dualidade de filiaes da mesma pessoa.
Destarte, s ser permitido novo reconhecimento se se anular o
primeiro por erro ou falsidade.
Esse ato declaratrio de reconhecimento pode
promanar da livre manifestao da vontade dos pais ou de um deles,
afirmando que certa pessoa seu filho, hiptese em que voluntrio;
ou de sentena prolatada em investigao de paternidade ou de
maternidade, demandada pelo filho, que declara que o autor filho do
investigado, caso em que forado ou judicial.
Possibilidade de reconhecimento de filho:
Ante o art. 227, pargrafo 6, da Constituio Federal
de 1988, o reconhecimento de filho incestuoso no est mais proibido
em nosso vigente ordenamento jurdico. E hoje no h mais qualquer
restrio para que se opere o reconhecimento de filhos adulterinos, seja
a patre, seja a matre.
Ante o fato de a Lei n 8.560/92 proibir qualquer
referncia ao estado civil dos pais do reconhecido, no registro poder
surgir um conflito de paternidade se algum comparecer em cartrio e
declarar como seu filho de mulher casada. O filho ter, ento, dois pais:
o marido da me por presuno legal, e o declarante. Se o marido da
me pretender o respeito quela presuno, s poder faz-lo com base
na matrimonialidade da filiao, por isso o oficial do registro dever
investigar o estado civil dos supostos pais, ao arrepio da mencionada lei,
s admitindo o reconhecimento de filho de mulher casada aps o
trnsito em julgado da deciso que acolher a contestao da
paternidade por parte do marido, ou mediante prova de separao de
corpos.
O reconhecimento do estado de filiao direito
personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercido
contra os pais ou seus herdeiros, sem quaisquer limitaes,
93

observado o segredo de justia (art. 27 do ECA; art. 1.609, I a IV, e


pargrafo nico, CCB; Lei n 8.560/92).

6.3.2 - Modos de reconhecimento do filho


Reconhecimento voluntrio:
O reconhecimento voluntrio o meio legal do pai, da
me ou de ambos revelarem espontaneamente o vnculo que os liga
ao filho, outorgando-lhe, por essa forma, o status correspondente
(art. 1.607). Vislumbra-se nele um ato jurdico unilateral, ante o fato de
gerar efeitos pela simples manifestao de vontade de quem reconhece.
ato pessoal dos genitores, no podendo ser feito por
av ou tutor, sucessores do pai ou herdeiro do filho; todavia, ser vlido
se efetuado por procurador, munido de poderes especiais e expressos,
porque neste caso a declarao de vontade j est contida na prpria
outorga de poderes. Entretanto, o art. 1.614 condiciona a eficcia ao
consentimento do filho maior, dando ao filho menor a prerrogativa
de impugn-lo dentro dos quatro anos que se seguirem
maioridade ou emancipao, mediante ao de contestao de
reconhecimento, fundada na sua falta de sinceridade, na atribuio de
falsa filiao ao perfilhado.
S permitido reconhecer filho j falecido, quando ele
deixa descendentes, caso em que cabe a eles consentir o ato de
reconhecimento, nos termos do art. 1.609, pargrafo nico, CCB, e 26,
pargrafo nico, ECA.
Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato
passa a ser irretratvel ou irrevogvel, inclusive se feito em
testamento (art. 1.610), por implicar uma confisso de paternidade
ou maternidade, apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de
vcio de vontade como erro, coao, ou se no observar certas
formalidades legais. A irrevogabilidade do reconhecimento no
impede, portanto, sua anulao por vcio de consentimento ou
social. E, pelo art. 1.604, a irrevogabilidade do reconhecimento no
constituir, ainda, obstculo declarao de sua invalidade diante de
erro ou de falsidade de registro.

94

Como o reconhecimento determina o estado de filho,


no pode comportar condio ou termo (art. 1.613) ou qualquer
clusula que venha limitar ou alterar os efeitos admitidos por lei.
Qualquer filho pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou
separadamente (art. 1.607).
O reconhecimento ato solene que obedece forma
prescrita em lei, nos termos dos arts. 1.609, I a IV do CCB; 26 do ECA;
e 1, I a IV, da Lei n 8.560/92:
I - No prprio termo de nascimento, caso em que o
pai comparece perante o oficial do registro pblico e presta declaraes
sobre a descendncia do registrado, assinando o termo na presena de
testemunhas. Sendo o pai o declarante, quando a maternidade constar
do termo de nascimento do filho, a me s poder contest-la provando
a falsidade do termo ou das declaraes nele contidas (art. 1.608).
Registro de nascimento feito por quem sabia no ser o verdadeiro pai
tido como adoo simulada e gera paternidade socioafetiva.
Atualmente, em caso de reconhecimento por registro de
nascimento de menor apenas pela me, o oficial remeter ao juiz
corregedor permanente do cartrio certido do registro e o nome do
indigitado pai, devidamente qualificado, para que oficiosamente se
verifique a procedncia da imputao da paternidade. A me ouvida
em procedimento administrativo a respeito da paternidade alegada. O
suposto pai notificado para que se manifeste. Acaso haja confirmao,
lavrar-se- termo de reconhecimento, remetendo-se a certido ao oficial
do registro, para a devida averbao. Se o suposto pai no se apresentar
dentro de 30 dias ou se vier a negar a paternidade, os autos sero
remetidos ao representante do MP para que intente ao de investigao
de paternidade (substituto processual).
II - Por escritura pblica, que no precisar ter
especificamente esse fim. Vale tambm reconhecimento por escritura
particular arquivada em cartrio e autenticada (art. 1.609, II).
Igualmente, a declarao que constar de termo judicial produzir o
mesmo efeito, por se tratar de confisso perante pessoa que tem f
pblica.
III - Por testamento cerrado, pblico ou particular.

95

IV - Por manifestao direta e expressa perante o


juiz, ou melhor, por termo nos autos, que eqivaler escritura
pblica.
Reconhecimento judicial:
O reconhecimento judicial de filho resulta de sentena
proferida em ao intentada para esse fim, pelo filho, embora os
herdeiros do filho possam continu-la. A ao pode ser ajuizada contra
o pai ou a me ou contra os dois, desde que se observem os
pressupostos legais de admissibilidade de ao, considerados como
presunes de fato. Ela pode ser contestada por qualquer pessoa que
tenha justo interesse econmico ou moral (art. 1.615), como por
exemplo, a mulher do ru, seus filhos matrimoniais ou os reconhecidos
anteriormente.
A sentena tem eficcia absoluta, valendo contra todos
e produzindo os mesmos efeitos do reconhecimento (art. 1.616, primeira
parte), e dever para tanto ser averbada no registro competente.
A ao de investigao de paternidade:
O reconhecimento judicial, por meio de ao de
investigao de paternidade, permite ao filho obter a declarao de seu
respectivo status familiae.
Processa-se mediante ao ordinria promovida pelo
filho ou seu representante legal, se incapaz, contra o genitor ou seus
herdeiros ou legatrios, podendo ser cumulada com a de petio de
herana, com a de alimentos e com a de anulao de registro civil.
A ao de estado imprescritvel, logo o filho poder a
qualquer tempo prop-la, embora prescrevam seus efeitos patrimoniais.
Se o filho morresse antes de ter ajuizado ao de
investigao de paternidade, na opinio de muitos faltaria aos
sucessores legitimatio ad causam, mas com o novo Cdigo Civil, desde
que falea, menor ou incapaz, seu representante ter legitimao para
tanto (art. 1.606 e pargrafo nico).
O DNA a soluo mais avanada para identificar a
paternidade, com um grau de certeza quase absoluto. Prevalece
hodiernamente o atendimento ao superior e legtimo interesse do filho
96

em descobrir sua identidade gentica, ou melhor, a verdade real


biolgica.
Dentre algumas provas tem-se: a) a posse do estado de
filho, situao de fato estabelecida entre o pretenso pai e o investigante,
capaz de revelar tal parentesco, envolvendo nomen, tractus e fama;
b) a testemunhal; c) o exame prosopogrfico, consistente na utilizao
de fotografias do investigante e do investigado na busca de semelhanas;
d) o exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o filho e
o pretenso pai pertencem a grupo sangneo diverso; e) o DNA, que
permite visualizao do material gentico e estabelecimento de
comparaes, tratando-se do meio mais seguro para provar
definitivamente a paternidade e a maternidade. Dito exame pode ser
feito antes do nascimento, mediante retirada de sangue fetal e at
mesmo depois da morte do envolvido. A recusa do investigado ao exame
implica presuno juris tantum de paternidade. Mas vale registrar que
o DNA no uma prova infalvel, logo no se devem excluir os demais
meios probatrios e o juiz deve avaliar prudentemente o resultado.
Deve ser admitida a reviso da coisa julgada para fins
de investigao de paternidade, em caso de provas insuficientes
produzidas por ocasio da prolao da sentena, para garantir o direito
identidade gentica e filiao, sanando qualquer injustia que tenha
ocorrido em razo de insuficincia probatria, e alm disso, o registro
pblico deve conter a verdade real.
Pelo Enunciado n 109 do STJ, a restrio da coisa
julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por
insuficincia de prova, no deve prevalecer para inibir a busca da
identidade gentica pelo investigando.
Ao de investigao de maternidade:
muito raro manejo da ao de investigao de
maternidade, em funo da parmia mater sempre certa est. No
existe qualquer restrio referida ao, sendo que, pelo art. 1.606, se o
suposto filho falecer antes de mov-la, seus herdeiros tm legitimao
para faz-lo, e se morrer aps intent-la, seus herdeiros tero direito
assegurado de continu-la.
Conseqncias do reconhecimento de filho:

97

O reconhecimento, voluntrio ou judicial, produz


efeitos ex tunc, pois retroagem at o dia de nascimento do filho ou
mesmo de sua concepo se isto for de seu interesse, que so: a)
estabelecer o liame de parentesco entre o filho e seus pais, atribuindolhe um status familiar; b) impedir que o filho ilegtimo, reconhecido
por um dos cnjuges, resida no lar conjugal sem a anuncia do outro
(art. 1.611); c) dar ao filho o direito assistncia e aos alimentos; d)
sujeitar o filho, enquanto menor, ao poder familiar do genitor que o
reconheceu; e) conceder direito prestao alimentcia tanto ao genitor
que reconhece como ao filho reconhecido; f) equiparar, para efeitos
sucessrios, os filhos de qualquer natureza; g) autorizar o filho
reconhecido a propor ao de petio de herana e de nulidade de
partilha, devido a sua condio de herdeiro; h) equiparar a prole
reconhecida, tanto para efeito de clausulao de legtima (art. 1.848)
como para de indignidade (art. 1.814) ou deserdao (art. 1.692), ao
descendente oriundo de relao matrimonial.
MARIA HELENA DINIZ observa que a 4 Turma do STJ
j decidiu que o autor de ao de investigao de paternidade rejeitada
poder entrar como novo pedido desde que o motivo seja diferente, logo,
a paternidade pode ser reinvestigada. Outrossim, que os filhos havidos
fora do matrimnio podero, em busca da verdade biolgica, s vezes,
em detrimento da paternidade socioafetiva, propor ao de investigao
de paternidade ou de maternidade sem quaisquer restries (art. 1.606).
E finaliza, dizendo que no se ser me, nem pai, em razo de uma
deciso judicial, porque para s-lo preciso: a) querer bem a prole,
estando presentes em todos os momentos; b) ser o farol que a guia nas
relaes com o mundo; e c) constituir o porto firme que a abriga nas
crises emocionais e nas dificuldades da vida. Pai e me, biolgico ou
afetivo, quem cria e educa. A relao paterno-materno-filial no se
esgota na hereditariedade, mas em fortes liames afetivos, numa
trajetria marcada por alegrias e tristezas. Por isso pode-se afirmar que
o vnculo socioafetivo no menos importante que o biolgico. O lao
que une pais e filhos, funda-se no amor. Enfim, ser pai e ser me requer
um ato de amor, e o amor no conhece fronteiras.

98

7 - Adoo
Conceito e finalidade:
Adoo o ato jurdico solene pelo qual, observados
os requisitos legais, algum estabelece, independentemente de
qualquer relao de parentesco consangneo ou afim, um vnculo
fictcio de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho,
pessoa que, geralmente, lhe estranha. Trata-se de fico legal que
possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um lao
de parentesco de 1 grau na linha reta.
H um liame legal de paternidade e filiao civil. A
posio de filho ser definitiva ou irrevogvel, desligando o adotado
de qualquer vnculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos
para o casamento (art. 1.626).
uma medida de proteo e uma instituio de
carter humanitrio, que tem por escopo, por um lado, dar filhos
queles a quem a natureza negou, e por outro, melhorar a condio
moral e material do adotado.
99

A adoo vigente (arts. 1.618 a 1.629) irrestrita,


trazendo importantes reflexos nos direitos da personalidade e nos
direitos sucessrios.
Requisitos:
A adoo requer:
I
Efetivao
por
maior
de
18
anos,
independentemente de estado civil (adoo singular) (art. 1.618) ou
por casal (adoo conjunta ou cumulativa) ligado pelo matrimnio
ou por unio estvel (art. 1.622), comprovada a estabilidade
familiar.
A lei determina que ningum pode ser adotado por
duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou se viverem em
unio estvel. Neste contexto, se, porventura, algum vier a ser
adotado por duas pessoas que no sejam marido e mulher,
prevalecer to-somente a primeira adoo, sendo considerada nula
a segunda. Outrossim, os divorciados e os separados judicialmente
podero adotar conjuntamente se o estgio de convivncia com o
adotado houver iniciado na constncia da sociedade conjugal e se
fizerem acordo sobre a guarda do menor e o regime do direito de
visitas (art. 1.622, pargrafo nico).
Importa observar que no esto legitimados a adotar
seus tutelados ou curatelados, os tutores ou curadores, enquanto
no prestarem contas de sua administrao e saldarem o dbito, se
houver, fizerem inventrio e pedirem exonerao do munus
pblico (art. 1.620).
Ainda, marido no pode adotar sua mulher porque,
se tal houvesse, haveria matrimnio entre ascendente e descendente por
parentesco civil, vedado. E marido e mulher no podem ser adotados
pela mesma pessoa; impossvel casamento entre irmos. Mais, pai ou
me que reconheceu filho no pode adotar, pois a adoo visa
transferir o poder familiar e criar o vnculo de filiao (adoo por
quem j pai ou me significa ato jurdico sem objeto). Por outro lado,
nada impede a adoo, pelo pai ou me, do filho havido fora da
relao conjugal, se no quiser reconhec-lo.
100

Se um dos cnjuges ou companheiros adota o filho do


outro, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou
companheiro do adotante e os respectivos parentes (art. 1.626,
pargrafo nico).
Quanto adoo por parceiros homossexuais, a lei
permite que s um deles seja o adotante. O Projeto de Lei n
1.151/1991 veda-lhes adoo, tutela, guarda de criana e adolescente
em conjunto. J o Projeto de Lei n 5.252/2001 permite a adoo de
crianas por homossexuais.
II - Diferena mnima de idade entre o adotante e o
adotado de 16 anos (art. 1.619). Tal se explica pela necessidade de o
adotante desempenhar cabalmente o poder familiar.
III Consentimento do adotado, de seus pais ou
de seu representante legal (tutor ou curador) (art. 1.621), no
cabendo nessa matria suprimento judicial. Observa-se que se o
adotado for absolutamente incapaz, consente por ele seu representante
legal. Contudo, se o adotado contar mais de 12 anos, dever ser
ouvido para manifestar sua concordncia.
O consentimento ser dispensado em relao
criana ou adolescente, se seus pais forem desconhecidos ou
tiverem sido destitudos do poder familiar (art. 1.621, 1). Idem
se se provar que se trata de infante exposto, ou abandonado, ou de
menor cujos pais forem desconhecidos, estejam desaparecidos, ou
tenham perdido o poder familiar, sem nomeao de tutor, como
tambm de rfo no reclamado por qualquer parente por mais de
um ano (art. 1.624). E se se tratar de relativamente incapaz, dever
participar do ato assistido por seu representante legal.
Em caso de adoo de menor abandonando, ou cujos
pais foram inibidos do poder familiar, o Estado o representar ou
assistir, nomeando o juiz competente um curador ad hoc.
O consentimento revogvel at a publicao da
sentena constitutiva da adoo (art. 1.621, 2), embora o
Enunciado n 110 do STJ disponha que inaplicvel o pargrafo 2
do art. 1.621 do novo Cdigo Civil s adoes realizadas com base
no Estatuto da Criana e do Adolescente.
101

Ningum pode passar a ser filho de outrem sem o


querer, sendo que somente ser admitida adoo que constituir
efetivo benefcio para o adotado (art. 1.625), visto que no h adoo
intuitu personae, pois o juiz quem ter o poder-dever de optar pela
famlia substitutiva adequada e no os pais da criana a ser adotada, e
muito menos os adotantes.
IV - Interveno judicial na sua criao, pois
somente se aperfeioa perante juiz, em processo judicial, com a
interveno do MP, inclusive em caso de adoo de maiores de 18 anos
(art. 1.623 e pargrafo nico).
A competncia para julgar pedidos de adoo de
menores de 18 anos ser da Infncia e Juventude, seguindo-se
procedimento indicado na Lei n 8.069/90.
Exige-se alm dos requisitos especficos para
concesso desse pedido: a) qualificao do requerente e de seu cnjuge
ou companheiro, com expressa anuncia deste; b) indicao de eventual
parentesco do requerente e de seu cnjuge, ou companheiro, com a
criana ou adolescente, especificando se h ou no algum parente vivo;
c) qualificao completa do adotando e de seus pais, se conhecidos; d)
indicao do cartrio onde se deu a inscrio do nascimento do
adotado; e e) declarao sobre a existncia de bens, direitos ou
rendimentos pertencentes ao adotando.
Cumpre registrar que se os genitores do adotando j
faleceram, ou foram destitudos ou suspensos do poder familiar, ou
se aderiram expressamente ao pedido de colocao em famlia
substituta, este poder ser feito diretamente em cartrio, em
petio assinada pelos requerentes (art. 166 ECA), vedando-se
adoo por procurao (art. 39, pargrafo nico, ECA). A autoridade
judiciria, de ofcio ou a requerimento das partes ou do Ministrio
Pblico, dever determinar a realizao de estudo social ou percia
por equipe interprofissional, decidindo sobre o estgio de
convivncia (art. 167 ECA), quando for o caso. Feito o relatrio social
ou laudo pericial, ouvindo-se, se possvel, o adotando, dar-se- vista
ao MP e a autoridade judiciria ento decidir.

102

Tem-se que o rgo judicante dever manter, em


cada comarca, um registro de crianas e adolescentes em condies
de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoo (art.
50 ECA), levando em considerao o grau de parentesco e a relao
de afetividade ou afinidade, para evitar gravames (art. 28, pargrafo
2, ECA).
Assim sendo, no ser dada adoo quele que no
satisfizer os requisitos legais nem oferecer ambiente familiar
adequado, sendo certa quando se apresentarem reais vantagens
para o adotando (art. 43 ECA). possvel a adoo post mortem,
conquanto tenha manifestado, o adotante, em vida, inteno de
adotar.
A sentena judicial concessiva da adoo ter efeito
constitutivo e dever ser inscrita no registro civil, mediante
mandado, consignando o nome dos adotantes como pais, bem como o
nome de seus ascendentes, com o intuito de fazer crer, a todos, que o
parentesco entre adotante e adotado consangneo. O mandado
judicial cancelar o registro original do adotado, no sendo possvel
qualquer observao quanto origem do ato.
V - Irrevogabilidade, mesmo que os adotantes venham
a ter filhos, aos quais o adotado ser equiparado, tendo os mesmos
direitos e deveres, inclusive sucessrios, proibindo-se quaisquer
designaes discriminatrias, relativas filiao (art. 48 ECA).
VI - Estgio de convivncia e acordo sobre guarda e
regime de visitas entre divorciados ou separados judicialmente
(adotantes) e adotado, que tenha se iniciado na constncia da
sociedade conjugal (art. 1.622).
VII - Comprovao da estabilidade familiar, se a
adoo se der por conviventes (art. 1.618, pargrafo nico, in
fine).
VIII - Prestao de contas da administrao e
pagamento dos dbitos por parte do tutor e curador que pretenda
adotar pupilo ou curatelado (art. 1.620).
Efeitos pessoais:
103

Citam-se: a) rompimento automtico do vnculo de


parentesco com a famlia de origem, salvo os impedimentos
matrimoniais; b) estabelecimento de verdadeiros laos de parentesco
civil entre o adotado e o adotante, abrangendo a famlia do adotante
(art. 1.628, 2 parte), exceto para efeitos matrimoniais; c) transferncia
definitiva e de pleno direito do poder familiar para o adotante, se o
adotado for menor, com todos os direitos e deveres que lhe so inerentes
(arts. 1.630, 1.634 e 1.635, IV); d) liberdade razovel em relao
formao do nome patronmico do adotado (art. 1.627); e) possibilidade
de promoo da interdio e inabilitao do pai ou me adotiva pelo
adotado ou vice-versa (art. 1.768); f) incluso do adotante e do adotado
entre os destinatrios da proibio de serem testemunhas e entre
aqueles com relao aos quais o juiz tem impedimentos; g)
determinao do domiclio do adotado, menor de idade, que adquire o
do adotante.
Efeitos patrimoniais:
Citam-se: a) direito do adotante de administrao e
usufruto dos bens do adotado menor para fazer frente s despesas com
sua educao e manuteno, perdendo esse direito o pai, ou me,
natural, por ter perdido o poder familiar (arts. 1.689, 1.691, 1.693); b)
obrigao do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder
familiar (art. 1.634); c) dever do adotante de prestar alimentos ao
adotado nos casos em que so devidos pelo pai ao filho maior (arts.
1.694, 1.696 e 1.697); d) indenizao ao filho adotivo por acidente de
trabalho do adotante, para fins de sub-rogao do seguro; e)
responsabilidade civil do adotante pelos atos cometidos pelo adotado,
menor de idade; f) direito sucessrio do adotado, afastando da sucesso
todos os demais herdeiros do adotante que no tenham a qualidade de
filho (arts. 1.829, I, e 1.790, I e II); g) supervenincia de filho adotivo
pode revogar doaes feitas pelo adotante, pois conforme os arts. 1.846
e 1.789, assegura-se aos descendentes, entre eles o filho adotivo, a
metade dos bens do ascendente; h) possibilidade de o adotado propor
ao de investigao de paternidade para obter o reconhecimento de sua
verdadeira filiao, pois, se o filho reconhecido tem o direito de
impugnar o seu reconhecimento, no tem o adotado necessidade de
renunciar ao poder de descobrir sua identidade biolgica.
Inexistncia, nulidade e anulabilidade:
104

Apontam-se trs casos de inexistncia de adoo: a)


falta de consentimento do adotado e do adotante; b) falta de objeto;
e c) falta de processo judicial com a interveno do MP.
Poder-se- tornar nula a adoo, judicialmente,
desde que violadas as prescries legais (art. 166, V e VI):
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
(...)
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa.
So casos de anulabilidade, por exemplo, falta de
assistncia do pai, tutor ou curador, ao consentimento do adotado
relativamente incapaz; ausncia de anuncia da pessoa sob cuja
guarda se encontra o menor ou interdito; vcio resultante de erro,
dolo, coao, leso, estado de perigo ou fraude contra credores;
falta de consentimento do cnjuge ou convivente do adotante e do
consorte do adotado.
Nas aes de impugnao da adoo tm legitimao
ativa o adotante e o adotado, porm terceiros interessados, como
parentes das partes, sucessores ou legatrios tambm podero mov-la.
Extino:
Extingue-se a adoo, por iniciativa do adotante ou do
adotado, em quatro hipteses:
I - Deserdao, nos casos dos arts. 1.814, 1.962 e
1.963, declarando-se a causa em testamento, como ofensa fsica ou
injria grave por parte do adotado; relaes ilcitas com o cnjuge do
adotante.
II - Pela indignidade, ou melhor, pela existncia de
casos que autorizam excluso do adotado ou adotante da sucesso,
arrolados no art. 1.814, ou seja, se houver sido autor ou cmplice em
crime de homicdio doloso ou tentativa deste contra a pessoa de cuja
sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou
descendente.
105

III - Pelo reconhecimento judicial do adotado pelo


pai de sangue, devido incompatibilidade de haver, na mesma pessoa e
com relao ao mesmo filho, concomitantemente, paternidade natural e
paternidade adotiva.
IV - Pela morte do adotante ou do adotado, porm,
com a subsistncia daqueles efeitos que lhe sobrevivem.
Adoo de menores brasileiros por estrangeiros:
A adoo por estrangeiros dever obedecer aos casos e
condies estabelecidos legalmente (art. 1.629).
O art. 239 ECA pune com recluso de 4 a 6 anos e
multa quem promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado a
enviar menor para o exterior, sem a observncia de formalidades
legais, visando lucro.
Diz-se que a adoo por estrangeiro no deve ser
dificultada, vez que no faz muitas discriminaes atinentes raa,
ao sexo, idade ou at mesmo doena ou defeito fsico que o
menor possa ter, ao passo que o brasileiro mais seletivo, pois, em
regra, procura, para adotar, recm-nascido branco e sadio, surgindo,
assim, no Pas, problemas de rejeio social.
As adoes mal intencionadas no devem afastar as
feitas com a real finalidade de amparar o menor. Pergunta-se se no
melhor prover-lhes o bem-estar material, moral ou afetivo, dando-lhes
um teto acolhedor, ainda que no exterior, do que deix-las vegetando
nas ruas ou encerr-las na FEBEM?
Como no Brasil prevalece a lei do domiclio (art. 7
LICC), qualquer estrangeiro aqui radicado e residente poder adotar,
mesmo que a lei de seu Pas de origem ignore o instituto da adoo,
seguindo o mesmo procedimento exigido para um adotante brasileiro.
Pelo art. 227, 5, da Carta Magna, a adoo ser
assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos
e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros, residentes fora
do Brasil. Assim sendo, a colocao em famlia substituta
106

estrangeira constitui medida excepcional, somente admissvel na


modalidade de adoo (art. 31 ECA), apresentando restries legais,
que so as seguintes:
I - Impossibilidade de adoo por procurao.
II Estgio de convivncia, exigido na hiptese de
adoo por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Brasil, a ser
cumprido no territrio nacional, de 15 dias, no mnimo, se o
adotando for criana de at 2 anos de idade e de 30 dias, no
mnimo, se tiver mais de 2 anos de idade. Tal prazo de permanncia
ficar a critrio do rgo judicante.
III Comprovao da habilitao do adotante
adoo, consoante as leis de seu Pas de origem, mediante
documento expedido pela autoridade competente do seu domiclio.
IV - Apresentao de estudo psicossocial do
adotante feito por agncia especializada e credenciada no seu Pas
de origem, que atestar sua sanidade mental, idoneidade moral e
condies econmicas para adotar, dentre outras. Logo, a adoo
internacional poder ser condicionada a anlises e estudos prvios de
uma comisso estadual judiciria brasileira, que manter registro
centralizado de interessados estrangeiros em adoo e fornecer laudo
de habilitao para instruir processo competente.
V Apresentao de texto pertinente legislao
estrangeira, acompanhada de prova de sua vigncia, a pedido do juiz,
de ofcio, ou do Ministrio Pblico, pois o conhecimento da lei
aliengena essencial para evitar problemas que, eventualmente,
possam surgir. Cita-se que, como exemplo, nossos juzes somente
devero conceder sua adoo a um casal italiano que esteja
regularmente casado h pelo menos 3 anos, cuja idade no seja
inferior a 18 e superior a 40 anos em relao idade do adotando e
que apresente declarao de idoneidade expedida pelo Juizado de
Menores da Itlia, pois, se faltarem esses requisitos, a criana
adotada, ao chegar em territrio italiano, poder ser reenviada ao
Brasil ou retirada da companhia do casal italiano que a adotou, para
ser confiada a outro casal italiano desconhecido da justia
brasileira, o que lhe poder acarretar serssimos danos morais.
107

VI Juntada aos autos de documentos estrangeiros,


devidamente autenticados pela autoridade consular, com a
observncia de tratados e convenes internacionais e acompanhados
da respectiva traduo juramentada.
VII - Permisso de sada do adotando do territrio
nacional apenas aps a consumao da adoo.
Requisitos obrigatrios, portanto.
Adoo no direito internacional privado:
Na seara do direito internacional
privado, no que concerne adoo, apresentam-se dois sistemas:
I O da lei da nacionalidade, de
modo que se adotando e adotante tiverem nacionalidade diversa,
prevalecer a legislao reguladora da adoo nacional do adotante,
como na Alemanha e em Portugal. Aplica-se na Frana, por outro lado,
a lei nacional do adotando, mas se um deles, adotando ou adotante, for
francs, prevalecer a lei francesa.
II O da lei do domiclio, acatado pelos Pases da
Common Law e Amrica Latina (por fora da Conveno
Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matria de Adoo de
Menores, datada de 1984), pelo qual, se ambos tiverem o mesmo
domiclio, aplicar-se- a lei local, mas se o adotando estiver em
outro Pas, sua lei dever ser considerada.
Doutrina:
ADOO NO NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
Denise Willhelm Gonalves
(Publicada no Jornal Sntese
n 71 - JANEIRO/2003, pg. 7)
Denise Willhelm Gonalves
Professora
de
Direito
de
Famlia - URCAMP/RS.
Nota:
Inserido
conforme
originais remetidos pelo autor.
108

1 Noes introdutrias
A adoo um instituto jurdico que procura imitar a
filiao natural, adoptio natura imitatur.
Conforme ensinamento de CARBONNIER, a filiao
adotiva uma filiao puramente jurdica, que repousa na
pressuposio de uma realidade no biolgica, mas afetiva.1
Existem no nosso ordenamento jurdico dois tipos de
adoo: a plena, prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente para
os menores de dezoito anos de idade ou maiores na hiptese prevista no
art. 2, pargrafo nico, e a restrita, disciplinada pelo Cdigo Civil, para
os maiores de dezoito anos. O mestre ANTUNES VARELA oferece uma
definio que serve para ambas as adoes: O ato jurdico pelo qual se
estabelece entre duas pessoas (adoptante ou adoptantes, de um lado;
adoptado, por outro), independentemente dos laos do sangue, uma
relao legal de filiao.2
A finalidade da adoo mudou consideravelmente,
posto que, antigamente, era de atender a interesses religiosos dos
adotantes, e passou a ser de atender aos interesses do adotado,
objetivando dar-lhe um lar, uma famlia.
Esta alterao ocorreu com o advento da Constituio
Federal de 1988, que em seu art. 227, 6 determina que os filhos,
havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao, mandamento este que foi ratificado
pelo art. 20 do ECA.
Na adoo esposada pelo Cdigo Civil em vigor, a
adoo possui carter contratual, baseado exclusivamente na
manifestao de vontade das partes: adotante e adotado. Diverso do que
ocorre na denominada adoo plena, como se verifica do disposto no
art. 47 do ECA, a adoo constitui-se por sentena. Trata-se de uma
das modalidades de colocao de menores em famlia substituta; as
demais so guarda e tutela. Conforme lio de ANTUNES VARELA, por
um lado, a adoo deixa de constituir um puro negcio jurdico,
entregue iniciativa altrusta do adoptante, e passou a constituir
necessariamente objeto de uma ao judicial, assente num inqurito
destinado a garantir a finalidade essencial de nova relao familiar.3
Com a nova sistemtica, no so mais os adotantes
que escolhem os filhos adotivos. Nos termos do art. 50 do ECA, a
autoridade judiciria manter, em cada comarca ou foro regional, um
registro de pessoas interessadas em adotar. Portanto, so os candidatos
a adotantes que precisam apresentar os requisitos legais e no se
enquadrarem nas hipteses do art. 29 do ECA (art. 50, 2, ECA).
Tambm vale salientar que a adoo s ser deferida, quando
109

apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos


legtimos (art. 43, ECA).
Importante frisar a finalidade desta figura jurdica to
nobre. O instituto da adoo pode apresentar duas finalidades: ou dar
filhos queles que no puderam t-los naturalmente; ou dar pais
queles que esto desamparados.
Para CLVIS BEVILQUA, essas duas finalidades
existem na adoo: Ela tinha a finalidade de dar filhos a quem no os
tinha pela natureza e trazer, para o aconchego da famlia, filhos
privados de arrimo.4
No Cdigo Civil de 1916, predomina a finalidade de dar
filhos a quem no pode t-los naturalmente. Neste sentido a lio de
JAYME ABREU: Havia obstculos legais integrao total do adotado
famlia do adotante. A criao do parentesco civil, exclusivamente entre
adotado e sua famlia natural. A possibilidade do rompimento da
adoo, de comum acordo, ou unilateralmente, pelo adotado, quando
completasse a maioridade, e pelo adotante, por ato de ingratido.5
J a posio adotada pelo ECA totalmente diversa.
Optou o legislador pela finalidade de dar uma famlia para os
desamparados, como se verifica do disposto no art. 28, que afirma ser a
adoo uma das modalidades de colocao do menor de dezoito anos
em famlia substituta, alm do art. 43 do ECA, que condiciona o
deferimento da adoo, quando ela apresentar reais vantagens para o
adotando.
Portanto, vigora, no sistema do ECA, a primazia do
interesse do adotado, interesse este que ir determinar o deferimento ou
no do pedido de adoo. Incontestvel que, na adoo do ECA, o que
sempre deve prevalecer o interesse do adotado sobre todos os outros
envolvidos na adoo, isto , o interesse do adotado deve predominar
sobre os interesses dos pais, dos adotantes, ou de eventuais guardies.
Como conseqncias dessa preferncia pelos interesses
do adotado, decorrem outros, como os assinalados por NORA
LLOVERAS, destacando a prioridade da prpria famlia, o princpio da
necessria integrao do menor a uma famlia, o princpio
inseparabilidade dos irmos, princpios todos que acompanham
coerentemente o princpio reitor enunciado no interesse do adotado.6
Desta feita, podemos concluir que atualmente existem
duas formas de adoo: a adoo regida pelo Cdigo Civil e a regida pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90).
So regidas pelo Cdigo Civil as adoes dos maiores
de dezoito anos, nos arts. 183, III e V, 336, 368 a 378, 392, IV, 1.605,
2, 1.609 e 1.618.
So regidas pelo ECA as adoes dos menores de
dezoito anos, salvo se j estiverem sob a guarda ou tutela dos adotantes
110

(art. 40, combinado com o pargrafo nico do art. 2 do ECA), conforme


estabelecido nos arts. 39 a 52, independentemente da situao jurdica
da criana ou adolescente (art. 28, ECA). Isto quer dizer que so
abrangidos tanto os menores de dezoito anos em situao irregular
como regular. Dispe o art. 39 do ECA que a adoo da criana e do
adolescente reger-se- segundo o disposto nesta lei. Por sua vez, o art.
2 do ECA conceitua criana, para os efeitos da lei, a pessoa at doze
anos de idade incompletos, e adolescente, aquele entre doze e dezoito
anos de idade.
bem verdade que o ECA no distingue a adoo em
restrita e plena. Contudo, ao permanecerem vigorando as normas
referentes adoo para os maiores de dezoito anos, podemos afirmar
que a adoo regulamentada no ECA plena e a do Cdigo Civil,
restrita. A principal diferena, SMJ, substancial, diz respeito
formao: a adoo no Cdigo Civil forma-se atravs da manifestao de
vontade, enquanto que a adoo no ECA constitui-se por sentena
judicial (art. 47, ECA).
2 Normas do novo Cdigo Civil brasileiro
compatveis com as do Estatuto da Criana e do Adolescente
O novo Cdigo Civil brasileiro manteve a diretriz do
ECA, bem como os princpios consagrados pela Carta Magna. O novo
Cdigo Civil transcreve diversas normas do Estatuto. Contudo, a nova
legislao deixa lacunas de grande proporo, pois mesmo com
inovaes e avanos, o legislador no esgotou a matria o que, por certo,
ser o desafio de todos os operadores do Direito.
De forma bastante singela, passamos a analisar as
alteraes trazidas pelo novo Cdigo Civil, sem questionarmos, contudo,
se tais modificaes so salutares ao nosso Direito.
Inicialmente, o novo Cdigo Civil no define qual a
competncia jurisdicional para a adoo de maiores de dezoito anos,
permanecendo exclusivamente Vara da Infncia e Juventude
responsvel pela adoo prevista no ECA. Contudo, com certeza, caber
Justia de Famlia apreciar os pedidos de adoo de maiores de
dezoito anos.
A idade mnima para adotar que atualmente de 30
anos (art. 368 do CC), passa a ser de dezoito anos, segundo estabelece o
art. 1.618 do novo CCB. Tal dispositivo legal est de conformidade com
a Parte Geral do Cdigo que em seu art. 5 estabelece o limite de 18
anos para a maioridade civil. J com relao diferena de idade entre
adotante e adotado, o novo CCB manteve de 16 anos, assim como
previsto no ECA, art. 42, 3.
Com a redao dada ao art. 1.618, caput, qualquer
pessoa que constar com mais de 18 anos poder adotar, independente
111

de seu estado civil, sexo ou nacionalidade. Quando o pedido for


requerido por duas pessoas devero ser casados ou companheiros,
bastando que apenas um deles tenha completado dezoito anos de idade
e que haja comprovao da estabilidade familiar (arts. 1.622 e 1.618,
pargrafo nico, respectivamente).
Grande inovao no sentido da constituio da
adoo. Com a entrada em vigor do novo CCB a adoo para maiores de
dezoito anos, assim como ocorre para os menores desta idade,
obedecer a processo judicial com a interveno do Ministrio Pblico
(art. 1.623 e pargrafo nico, respectivamente). Contudo, peca o novo
Cdigo ao deixar de mencionar quais os requisitos necessrios para o
respectivo processo judicial de adoo. De qualquer forma, a adoo,
independentemente de idade, para ter eficcia e validade, dever receber
a chancela jurisdicional do Estado, mediante provimento judicial,
sentena de natureza constitutiva, nos termos do art. 1.627, a exemplo
do art. 47 do ECA.
Ressalte-se que, assim como j ocorre com a adoo
regulamentada no ECA, no novo CCB transitada em julgado a sentena
que concedeu a medida, tal deciso far coisa julgada material,
findando, assim, com a polmica acerca da revogabilidade para a
adoo de maiores, matria que foi objeto de controversas graas aos
arts. 373 e 374 do CC em vigor.
Como o 6 do art. 47, do ECA, admite o novo Cdigo
Civil a concesso da medida post mortem. O art. 1.628 indica os efeitos
da adoo a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto se o
adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora
retroativa data do bito.
Outro grande avano diz respeito ao art. 1.625 do novo
CCB que determina que a medida deve constituir efetivo benefcio para
o adotado, seguindo a linha do art. 43 do ECA. Portanto, todas as
controvrsias quanto ao real motivo da adoo caem por terra, deixando
claro que a adoo, tanto para maiores como para menores de idade,
devem obedecer o mesmo princpio, qual seja, do melhor interesse da
criana.
No que pertine ao consentimento dos pais ou
responsveis legais do adotando, a regra que dever haver
concordncia para o deferimento da medida (CC, arts. 1.635, V, e
1.638). A exceo encontra-se nas hipteses dos arts. 1.621, 2 e
1.624, do novo Cdigo Civil, normas que dispensam tal aceitao.
Seguindo princpio constitucional, o art. 1.626 do novo
CCB determina o rompimento do vnculo de filiao da famlia biolgica,
ressalvados os impedimentos matrimoniais que podero ser invocados a
qualquer tempo. Deve-se observar o disposto no pargrafo nico do art.
1.627 que consagra a denominada adoo unilateral, assim como o
112

art. 41, 1 do ECA. Porm, o art. 1.627 ressalta que quando a


substituio se d apenas na linha materna ou paterna, o cnjuge ou
concubino do adotante no perder o ptrio poder, exercendo-o em toda
a sua plenitude, tudo de conformidade com o art. 21 do ECA.
O art. 1.628 do novo CCB dispe que as relaes de
parentesco se estabelecem no s entre adotante e adotado, como
tambm entre aquele e os descendentes deste, ampliando, desta feita,
tais relaes, j que o Cdigo Civil em vigor restringe ao adotante e
adotado.
Por derradeiro, no que concerne adoo por tutor ou
curador, o novo CCB manteve a mesma linha do CC em vigor (art. 371),
bem como do ECA (art. 41), ao exigir, para a referida concesso
prestao de contas e ao pagamento de eventuais dbitos.
3 Omisses do novo Cdigo Civil brasileiro
O novo Cdigo Civil deixou de regulamentar o estgio
de convivncia entre adotado e adotando, inobstante a ele ter se referido
no art. 1.622, pargrafo nico, entendo mantida a norma legal do
Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 46) referente ao tema.
De igual sorte, quanto adoo internacional, o novo
Cdigo Civil orienta no sentido de que obedecer aos casos e condies
que forem estabelecidas em lei (art. 1.629), permanecendo, desta feita,
enquanto no editada nova legislao, as orientaes esculpidas no
Estatuto da Criana e do Adolescente para o deferimento deste tipo de
adoo.
Outros itens no consagrados pelo novo Cdigo Civil e
que devero permanecer, SMJ, as orientaes do Estatuto da Criana e
do Adolescente, dizem respeito vedao de adoo dos menores de
dezoito anos por procurao (ECA, art. 39, pargrafo nico), restrio
da medida aos ascendentes e irmos do adotando (ECA, art. 42, 1),
bem como os critrios para a expedio de mandado e respectivo
registro no termo de nascimento do adotado (ECA, art. 47).
Concluso
Primeiramente, verifica-se que no mais subsiste a
diviso em adoo restrita (maiores de dezoito anos) e adoo plena
(menores), at ento vigente e reguladas pelo Cdigo Civil e pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, respectivamente. Passam, agora,
a ser tratadas da mesma forma, exigindo-se procedimento judicial para
ambas.
Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil a adoo
passa a ser uma s, independente da idade do adotado, com todos os
dispositivos regulamentadores da matria aambarcados pelo novo
diploma legal. Trata-se de lei nova, a qual revoga os dispositivos
anteriores, todavia, sem conseguir esgotar a matria, muito embora o
113

esforo do legislador. Sendo assim, dvidas existem acerca da


subsistncia daqueles dispositivos constantes no ECA e que no
constam da nova legislao. Todavia, entende-se que s devem ser
revogados aqueles dispositivos incompatveis com a nova legislao.
Desta feita, em regra, todas as normas e princpios
para a adoo do menor de dezoito anos passam a valer tambm para a
adoo do maior, inclusive a questo da total integrao do adotando
com a famlia do adotante. Passando, para este ltimo, a adoo
atribuir a situao de filho, desligando-se de qualquer vnculo com os
pais e parentes consangneos, salvo, quanto aos impedimentos para o
casamento.
De uma forma geral, v-se que o novo Cdigo Civil
relativamente ao instituto da adoo seguiu as orientaes do ECA bem
como de todos os princpios constitucionais relativos aos direitos
fundamentais, em especial quele que condiz ao melhor interesse da
criana.
A verdade que, a par das alteraes acima referidas,
os efeitos advindos da adoo e que se refletem na ordem pessoal e
patrimonial do adotado, persistem, inclusive ampliando para os maiores
de dezoito anos. No que se refere aos efeitos de ordem pessoal, a adoo
gera para o adotado o parentesco, em tudo equiparado com o
consangneo, atribuindo a situao de filho para o adotado,
desligando-se de qualquer vnculo com os pais e parentes
consangneos, exceto quanto aos impedimentos para o casamento.
Relativamente aos efeitos de ordem patrimonial, com a adoo so
devidos alimentos entre adotante e adotado, reciprocamente, surgindo
tambm o direito sucessrio, diante da equiparao do adotado com
filhos de sangue.
Bibliografia
BNABENT, Alain. Droit civil. La famille. Paris: Litec,
1995.
BEVILQUA, Clvis. Direito de famlia. Recife: Ramiro
M. & Filhos, 1905.
MAGALHES, Rui Ribeiro de. Direito de famlia no novo
cdigo civil brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e
adoo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.
SZNICK, Valdir. Adoo: direito de famlia, guarda de
menores, tutela, ptrio poder, adoo internacional. So Paulo:
Universitria de Direito, 1999.
VARELA, Antunes. Direito de famlia. Lisboa: Petrony, 1982.

114

115

8 - O Poder Familiar
Conceito, finalidade e caracteres:
O poder familiar (arts. 1.630 a 1.638) um conjunto
de direitos e deveres quanto pessoa e aos bens do filho menor no
emancipado, exercido, em igualdade de condies, por ambos os
pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma
jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a proteo do
filho. Diz-se que o poder familiar, hoje, institudo em benefcio do
filho, e no para privilgio dos pais.
Evidentemente que, se houver divergncia entre pai
e me, qualquer deles poder recorrer ao juiz buscando soluo,
resguardando o interesse da prole (arts. 1.631, pargrafo nico,
1.690, pargrafo nico).
Esse poder, conferido simultnea e igualmente a
ambos os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta do outro,
exercido no proveito, interesse e proteo dos filhos menores, advm de
uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante
sua infncia, precisa de algum que o crie, eduque, ampare,
defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e
seus bens. O Estado tem fiscalizado e controlado o poder familiar,
restringindo o seu uso e os direitos dos pais.
So caractersticas do poder familiar:
I - Constitui um munus pblico, uma espcie de
funo correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um
direito-funo e um poder-dever.
II - irrenuncivel; os pais no podem abrir mo dele.

116

III - inalienvel ou indisponvel, no sentido de que


no pode ser transferido pelos pais a outrem, a ttulo gratuito ou
oneroso.
IV - imprescritvel, j que deles no decaem os
genitores pelo fato de deixarem de exerc-lo; somente podero perd-lo
nos casos previstos em lei.
V - incompatvel com a tutela, no se podendo,
destarte, nomear tutor a menor cujo pai ou me no foi suspenso ou
destitudo do poder familiar.
VI - Conserva, ainda, a natureza de uma relao de
autoridade, por haver um vnculo de subordinao entre pais e filhos,
pois os genitores tm o poder de mando, e a prole, o dever de obedincia
(art. 1.634, VII).
Abrangncia:
A hiptese-padro a da famlia na qual o pai e me
esto vivos e unidos pelo enlace matrimonial ou pela unio estvel,
sendo ambos plenamente capazes, aplicando-se o disposto no art.
1.631 e pargrafo nico. Destarte, durante o casamento e a unio
estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de
um deles, o outro o exercer com exclusividade e divergindo os pais
quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles
recorrer ao juiz para soluo do desacordo.
As situaes anormais podem ocorrer:
I - Na famlia matrimonial, quando:
I.1 - Os cnjuges estiverem vivos e bem casados,
porm o poder familiar ser exercido s pela me se o pai estiver
impedido de exerc-lo por ter sido suspenso ou destitudo do munus
pblico ou por no poder, por fora maior, manifestar sua vontade.
I.2
Os
consortes
estiverem
separados
judicialmente ou divorciados, ou os conviventes tiverem rompido a
unio estvel, sendo que o exerccio do poder familiar pode ser
alterado pela atribuio do direito de guarda a um deles, ficando o
outro com o de visitar a prole; ou ser decidido pela guarda
compartilhada, competindo exerccio do poder familiar ao casal
parental, visto que o casal conjugal deixou de existir. Importa destacar
117

que, se porventura, a guarda dos filhos ficar, por sentena judicial, com
pessoa idnea da famlia de qualquer dos cnjuges, o poder familiar
continuar a ser exercido pelos pais, subsistindo o direito o direito ao
recurso judicial.
I.3 - O vnculo conjugal se dissolve pela morte de
um dos cnjuges, caso em que o poder familiar competir ao
consorte sobrevivente.
Nos termos do art. 1636, o pai ou a me que contrai
novas npcias, ou estabelece unio estvel, no perde, quanto aos filhos
do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os
sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro.
II - Na famlia no-matrimonial, quando:
II.1 - O filho for reconhecido pelos dois genitores,
simultnea ou sucessivamente, ficando sujeito ao exerccio do
poder familiar de um deles, se no viverem em unio estvel, tendo
o outro o direito de visita, a no ser que, no interesse dele, o juiz
decida de modo contrrio.
II.2 - O filho for reconhecido apenas por um dos
pais, sujeitar-se- ao poder familiar de quem o reconheceu.
III - Na famlia civil, quando:
III.1 - O filho adotivo for adotado pelo casal, como se
equipara ao filho matrimonial, aos pais adotivos competir o
exerccio do poder familiar.
III.2 - O filho adotivo for adotado s pelo marido, a
este caber o exerccio exclusivo do poder familiar.
Nos termos do art. 1.630, os filhos esto sujeitos ao
poder familiar, enquanto menores, advindos ou no de relaes
matrimoniais, reconhecidos e adotivos. Pelo art. 1.633, o filho, no
reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da me; se a
me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-se- tutor ao
menor.
Contedo:
Nos termos do art. 1.634, compete aos pais, quanto
pessoa dos filhos menores: dirigir-lhes a criao e educao
(provendo-os de meios materiais para sua subsistncia e instruo de
118

acordo com seus recursos e sua posio social, preparando-os para a


vida, tornando-os teis sociedade, assegurando-lhes todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana, e mais, dirigindo-lhes
espiritual e moralmente, sem prejuzo do exerccio moderado do direito
de correo como sano do dever educacional); t-los em sua
companhia e guarda (conservando-os junto a si, regendo seu
comportamento em relaes com terceiros, proibindo sua convivncia
com certas pessoas ou sua freqncia a determinados lugares);
conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem (pois se
no o derem o magistrado poder supri-lo); nomear-lhes tutor por
testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe
sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar (pois
ningum melhor do que o genitor para escolher a pessoa a quem confiar
a tutela dos filhos menores); represent-los, at aos dezesseis anos,
nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em
que forem partes, suprindo-lhes o consentimento (art. 1.690,
pargrafos 3 e 4, CCB; art. 8, CPC); reclam-los de quem
ilegalmente os detenha (por meio da ao de busca e apreenso);
exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios
de sua idade e condio (sem prejuzo de sua formao, participando
da mantena da famlia, preparando-se para os embates da vida).
Notas: 1) Ver antigo Cdigo Civil, artigos 5, 6, 231, IV, 258, IV, e 407.
2) Ver Lei n 8.069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente, artigos
21, 33 a 35, dever dos pais quanto criao, sustento e guarda de
filhos menores. 3) Ver C. Penal, artigos 244 a 247, 248 e 249, crimes de
abandono moral e material, e contra o ptrio poder. 4) Ver CLT, artigo
439, possibilidade de o menor firmar recibo, validamente. 5) Ver Decreto
968/62, artigo 10, guarda de criana nascida em leprosrio.

Na esfera patrimonial, no exerccio do poder familiar,


incumbe aos pais: a administrao dos bens dos filhos menores sob
sua autoridade ou no emancipados (art. 1.689, II), ou seja, a prtica
de atos idneos conservao e incremento desse patrimnio, podendo
celebrar contratos, pagar impostos, receber juros ou rendas, mas no
dispor dos imveis pertencentes ao menor, nem contrair obrigaes que
ultrapassem os limites da simples administrao (vender, hipotecar e
gravar de nus real imveis so atos que requerem autorizao judicial);
o usufruto sobre os bens dos filhos menores que se acham sob o seu
poder (art. 1.689, I), sendo que paterno ou materno, constitui razo de
119

imposio legal, dependendo de registro se recair sobre bem imvel (art.


1.391), e os pais podem reter as rendas oriundas dos bens do filho
menor sem prestar contas, podendo consumi-las uma vez que a lei
autoriza-os a faze-lo como compensao dos encargos decorrentes com
a criao e educao do filho, embora possam ser compelidos a prestar
contas dos rendimentos dos bens sujeitos ao seu usufruto.
Sempre que, no exerccio do poder familiar, colidirem os
interesses dos pais com os do filho, a requerimento deste ou do MP, o
juiz lhe dar curador especial (art. 1.692 CCB e arts. 142 e 148 ECA).
Suspenso do poder familiar:
O Estado prescreve normas que arrolam casos que
autorizam o magistrado a privar o genitor de seu exerccio integral
ou parcial, mas temporariamente, por prejudicar o filho com seu
comportamento, hiptese em que se tem a suspenso do poder
familiar, sendo nomeado curador especial ao menor no curso da ao.
Exemplo: o juiz pode privar o pai da administrao do patrimnio do
filho, se lhe est arruinando os bens. O genitor poder retornar ao
exerccio do poder familiar desaparecendo a causa que deu origem
suspenso.
Dispe o art. 1.637 que se o pai, ou a me, abusar de
sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes (deixar o filho em
vadiagem, libertinagem, criminalidade) ou arruinando os bens dos
filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico,
adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e
seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me
condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena
exceda a dois anos de priso (pargrafo nico).
O ECA reza que o poder familiar poder ser suspenso
em relao ao pai ou me que der causa a situao irregular do
menor.
O art. 888 CPC prev, cautelarmente, o depsito, junto
autoridade administrativa competente ou a pessoa idnea, mediante
termo de responsabilidade, de menores ou incapazes castigados
imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles
induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral (arts. 130 e 157
120

ECA). O juiz, para evitar prosseguimento de uma situao


deplorvel, poder ordenar provisoriamente a remoo do menor da
guarda dos pais, at deciso final. Se a pena de suspenso for
imposta ao pai, a me assumir o exerccio do poder familiar; se j
tiver falecido ou for incapaz, o magistrado nomear um tutor ao
menor.
Casos de destituio:
A destituio do poder familiar, pela gravidade de que
se reveste, medida excepcional e fixada apenas por sentena (art.
148 ECA), se o juiz se convencer de que houve uma das causas que a
justificam, abrangendo toda a prole e no somente um filho ou
alguns filhos.
A ao judicial para esse fim movida (art. 24 ECA)
pelo outro cnjuge; por um parente do menor; por ele mesmo, se
pbere; pela pessoa a quem se confiou sua guarda ou pelo MP. A perda
do poder familiar em regra permanente, embora o seu exerccio
possa ser restabelecido se provada a regenerao do genitor ou se
desaparecida a causa que a determinou, mediante processo judicial
de carter contencioso.
Segundo o art. 1.638, perde por ato judicial o poder
familiar o pai ou a me que castigar imoderadamente o filho (maus
tratos, opresso); deixar o filho em abandono (privando-o de condies
imprescindveis a sua subsistncia, sade e instruo obrigatria);
praticar atos contrrios moral e aos bons costumes (menor em
situao irregular, encontrando-se habitualmente em ambiente
contrrio aos bons costumes, como filho viver em companhia de me
prostituta, pai entregue ao uso de entorpecentes); incidir,
reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Essa enumerao legal taxativa, no se podendo
cogitar de outras pelo emprego do recurso analgico, nem de faltas
passadas dos pais; a falta deve ser contempornea ao pedido de
destituio do poder familiar.
Procedimento da perda e da suspenso do poder familiar:

121

Inicia-se por provocao do MP ou de quem detenha


legtimo interesse (arts. 24, 155 e 201, III, ECA), sendo que o
trmite ocorre junto Vara da Infncia e da Juventude (art. 148,
pargrafo nico).
A petio deve indicar a autoridade a quem
dirigida, a qualificao das partes, a exposio sumria do fato e do
pedido e as provas (art. 156, I a IV, ECA).
O requerido citado pessoalmente para oferecer
resposta escrita, em 10 dias, indicando as provas que ir produzir,
arrolando testemunhas e documentos. O juiz pode requisitar at de
ofcio, de qualquer repartio pblica, a apresentao de
documento que interesse causa, bem assim, a realizao de
provas como estudo social, percias, ouvida do menor.
Com a resposta, dada vista ao MP, designando-se
audincia para fins de instruo e julgamento. A deciso pode ser
prolatada na solenidade, embora o juiz possa designar data para
leitura. Se no houver resposta, igual dada vista ao MP, decidindo-se
posteriormente.
A sentena que decreta a perda ou a suspenso do
poder familiar averbada margem do registro de nascimento do
menor.
Extino do poder familiar:
Pelo art. 1635, extingue-se o poder familiar pela morte
dos pais ou do filho; pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo
nico; pela maioridade; pela adoo; por deciso judicial, na forma do
art. 1.638.

122

9 - Direito Assistencial
9.1 Guarda
Conceito e abrangncia:
Constitui a guarda um meio de colocar menor em
famlia substituta ou em associao, independentemente de sua
situao jurdica, at que se resolva, definitivamente, o destino do
menor. Nos termos do art. 28 do ECA, a colocao em famlia
substituta
far-se-
mediante
guarda,
tutela
ou
adoo,
independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos
termos desta lei. Pelos pargrafos 1 e 2, sempre que possvel, a
criana ou adolescente dever ser previamente ouvido e a sua opinio
devidamente considerada e na apreciao do pedido levar-se- em
conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a
fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da medida.
123

A guarda destinar-se- prestao de assistncia


material, moral e educacional ao menor, sob pena de incorrer no art.
249, dando ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos
pais (art. 33), regularizando, assim, a posse de fato.
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os
deveres inerentes ao ptrio poder ou decorrente de
tutela ou guarda, bem assim determinao da
autoridade judiciria ou Conselho Tutelar:
Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia,
aplicando-se o dobro em caso de reincidncia.
Art. 33. A guarda obriga prestao de assistncia
material, moral e educacional criana ou
adolescente, conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
A propsito, a jurisprudncia que segue:
PREVIDENCIRIO. MENOR. GUARDA. AV. LEI N
8069/90.
I. A Lei n 8069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente) em seu artigo 33, 3, assegura ao
menor, que esteja sob a guarda judicial do segurado, a
condio
de
dependente,
sendo-lhe
garantido,
inclusive, direitos previdencirios. II. de ser deferido
o pleito autoral, consubstanciado no pedido de penso
por morte, por encontrar-se comprovado, nos autos,
que a segurada falecida detinha a guarda do autor,
menor incapaz. III. Apelao provida (TRF 5 R., AC
289154 - 2002.05.00.010082-0-CE, 1 T., Rel. Des.
Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho, DJU 13.05.2003, p.
375).
A guarda visa a atender criana que esteja em estado
de abandono ou tenha sofrido abuso dos pais, no importando prvia
suspenso ou destituio do poder familiar. Trata-se da guarda legal
concedida juridicamente.
Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de
quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem
judicial, com o fim de colocao em lar substituto:
Pena - recluso de dois a seis anos, e multa.
124

A guarda poder ser deferida, liminar ou


incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de
adoo por estrangeiros. Todavia, ser possvel deferir a guarda fora das
hipteses de tutela e adoo, a fim de atender situaes peculiares ou
suprir eventual falta dos genitores ou responsvel, concedendo-se,
ento, o direito de representao para a prtica de certos atos.
O rgo judicante dever evitar ou diminuir prejuzos
que possam ocorrer, no entregando a guarda do menor a pessoa
inidnea ou que no oferea ambiente familiar adequado:
Art. 29. No se deferir colocao em famlia
substituta a pessoa que revele, por qualquer modo,
incompatibilidade com a natureza da medida ou no
oferea ambiente familiar adequado.
O responsvel, ao assumir a guarda, dever prestar
compromisso de bem desempenhar o encargo, mediante termo nos
autos (arts. 32 e 170). Ter o dever de prestar alimentos e poder exigir
do menor respeito e obedincia.
Uma vez transferida a guarda a algum, tido como
idneo, no se admitir a transferncia do menor a terceiros ou a
entidades governamentais ou no-governamentais, sem autorizao
judicial (art. 30). Mas, apesar disso, a guarda poder ser revogada a
qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o
Ministrio Pblico (art. 35).
Nos termo do art. 34, o Poder Pblico estimular,
atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o
acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou
abandonado.
Colocao em famlia substituta:
Os arts. 165 a 170 da Lei n 8.069/70 tratam da
colocao em famlia substituta, sendo requisitos para tanto: I qualificao completa do requerente e de seu eventual cnjuge, ou
companheiro, com expressa anuncia deste; II - indicao de eventual
parentesco do requerente e de seu cnjuge, ou companheiro, com a
criana ou adolescente, especificando se tem ou no parente vivo; III qualificao completa da criana ou adolescente e de seus pais, se
conhecidos; IV - indicao do cartrio onde foi inscrito nascimento,
125

anexando, se possvel, uma cpia da respectiva certido; V - declarao


sobre a existncia de bens, direitos ou rendimentos relativos criana
ou ao adolescente.
Se os pais forem falecidos, tiverem sido destitudos ou
suspensos do ptrio poder, ou houverem aderido expressamente ao
pedido de colocao em famlia substituta, este poder ser formulado
diretamente em cartrio, em petio assinada pelos prprios
requerentes. Na hiptese de concordncia dos pais, eles sero ouvidos
pela autoridade judiciria e pelo representante do Ministrio Pblico,
tomando-se por termo as declaraes.
A autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento
das partes ou do Ministrio Pblico, determinar a realizao de estudo
social ou, se possvel, percia por equipe interprofissional, decidindo
sobre a concesso de guarda provisria, bem como, no caso de adoo,
sobre o estgio de convivncia.
Apresentado o relatrio social ou o laudo pericial, e
ouvida, sempre que possvel, a criana ou o adolescente, dar-se- vista
dos autos ao Ministrio Pblico, pelo prazo de cinco dias, decidindo a
autoridade judiciria em igual prazo.
Nas hipteses em que a destituio da tutela, a perda
ou a suspenso do ptrio poder constituir pressuposto lgico da medida
principal de colocao em famlia substituta, ser observado o
procedimento contraditrio previsto em lei.
A perda ou a modificao da guarda poder ser
decretada nos mesmos autos do procedimento, observado o disposto no
artigo 35 do ECA.
Concedida a guarda ou a tutela, observar-se- o
disposto no artigo 32, e, quando adoo, o contido no artigo 47.
Prtica processual:
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CVEL DESTA COMARCA

TLIO MARCOS, comerciante e s.m. LVIA MARCOS,


de afazeres domsticos, residentes e domiciliados nesta cidade, na Rua
Independncia, 1.822, por seu procurador abaixo firmado, conforme
instrumento de mandato incluso, com escritrio profissional na Rua da
126

Repblica, 1889, onde recebe intimaes, vem, respeitosamente,


perante Vossa Excelncia, requerer a guarda do menor impbere, Csar
Augusto Marcos, com fundamento nos 2 e 3 do art. 33 da Lei
8.069/90, expondo o seguinte:
1.- O referido menor, nascido em 11 de agosto de 1999,
portanto com a idade de trs anos, neto dos requerentes, produto de
um relacionamento de sua filha Lucia Marcos com pai desconhecido, e
por ela registrado no ofcio civil correspondente, conforme certido de
nascimento inclusa.
2.- Sucede que Lcia encontra-se ausente desta cidade
h mais de seis meses, e no demonstra inteno de voltar, tendo
praticamente abandonado o filho, o qual, desde ento, encontra-se com
o casal requerente, que est provendo a prestao de assistncia
material, afetiva, moral e educacional, como se seu filho fosse.
Diante do exposto, com fundamento nos dispositivos
invocados da Lei n 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente,
requer de Vossa Excelncia:
a.- seja deferida liminarmente a guarda do menor aos
requerentes por lhe ser a mais conveniente;
b. seja intimado o representante do Ministrio Pblico
para acompanhar o feito, nos termos do art. 201, inciso III, da Lei n
8.069/90.
c.- seja julgada procedente a presente ao para o fim
de conferir a guarda do menor ao casal requerente, admitidos a prestar
compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante
termo nos autos.
Protestam por todo o gnero de provas e requerem a
sua produo pelos meios admitidos em direito.
Valor da causa:
Nestes termos
Pedem deferimento.
Local e data
Assinatura do procurador.

9.2 Tutela
Conceito:
A tutela um instituto de carter assistencial, que tem
por escopo substituir o poder familiar; protege o menor no emancipado
e seus bens, se seus pais falecerem, foram declarados ausentes,
suspensos ou destitudos do poder familiar (art. 1.728, I e II, CCB; arts.
165 a 170, ECA), dando-lhe assistncia e representao na rbita
127

jurdica, ao investir pessoa idnea nos poderes imprescindveis para


tanto.
Tutela e poder familiar so institutos que no podem
coexistir; onde um incide no h lugar para o outro.
A tutela um complexo de direitos e obrigaes
conferidas pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um
menor, que no se acha sob o poder familiar, e administre seus bens. O
tutor passar a ter o encargo de dirigir a pessoa e administrar os bens
do menor que no se encontra sob o poder familiar do pai ou da me,
zelando pela sua criao, educao e haveres. O tutor, sob inspeo
judicial (arts. 1.741 e 1.746), dever reger a pessoa do pupilo ou
tutelado, assistindo-o ou representando-o; velar por ele; dirigindo sua
educao; defend-lo; prestar-lhe alimentos e administrar seus bens,
sendo que alguns atos de administrao ficaro na dependncia de
autorizao do juiz.
Logo, o tutor exerce um munus pblico, imposto pelo
Estado, para atender a um interesse pblico, possibilitando a efetivao
do dever estatal de guardar e defender rfos. E, assim sendo, ao
assumir a tutela dever prestar compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo (arts. 32 e 170, ECA).
Espcies:
Existem quatro espcies de tutela: a testamentria, a
legtima, a dativa e a irregular.
I - A tutela testamentria a que se institui em
virtude de nomeao de tutor aos menores, por ato de ltima vontade,
pelo pai ou pela me, desde que tenham o poder familiar (art. 1.730). O
direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto (art. 1.729).
II A tutela legtima a que se d em falta da
testamentria; a deferida pela lei, ouvindo-se, se possvel, o menor,
aos seus parentes consangneos. Assim, em falta de tutor nomeado
pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangneos do menor, pela
ordem estatuda no art. 1.731, ou seja: a) aos ascendentes, preferindo o
de grau mais prximo ao mais remoto; b) aos colaterais at o terceiro
grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau,
os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher
entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor.
128

Contudo, essa ordem poder ser alterada pelo magistrado, em benefcio


do menor e em ateno aos seus interesses. Pelo art. 1.733, aos irmos
rfos dar-se- um s tutor, para fins de preservao da unio da
famlia.
III A tutela dativa a oriunda de deciso judicial,
pois na falta de tutor testamentrio ou legtimo, o quando eles forem
excludos, removidos ou escusados da tutela, o juiz do lugar em que o
menor vivia com os pais, ou do inventrio, nomeia tutor ao menor,
conforme art. 1.732. Os menores abandonados tero tutores nomeados
pelo juiz, ou sero recolhidos a estabelecimento pblico para este fim
destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das
pessoas que, voluntria e gratuitamente, se encarregarem da sua
criao (art. 1.734, CCB; arts. 34, 90 a 94, ECA).
IV Tutela irregular aquela na qual no h
propriamente uma nomeao, na forma legal, de modo que o suposto
tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente
investido de ofcio tutelar. Todavia, essa tutela no gera efeitos jurdicos,
no passando de mera gesto de negcios e como tal deve ser regida.
Impedimentos para o exerccio da tutela:
Os impedimentos para o exerccio da tutela esto
previstos no art. 1.735, rezando que no podem ser tutores e sero
exonerados da tutela, caso a exeram: I - aqueles que no tiverem a livre
administrao de seus bens (como os menores de 18 anos, os interditos,
prdigos e falidos); II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a
tutela, se acharem constitudos em obrigao para com o menor, ou
tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos
ou cnjuges tiverem demanda contra o menor (devido a oposio de
interesses); III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem
sido por estes expressamente excludos da tutela (em razo de ordem
moral); IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato,
falsidade, contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido
pena (por serem, a rigor, pessoas sem idoneidade, sendo importante
mencionar ser efeito da condenao criminal incapacidade permanente
ou temporria para exerccio da tutela, consoante art. 92, II, CP); V - as
pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas
de abuso em tutorias anteriores (por serem inidneas); VI - aqueles que
exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da
tutela (como magistrados, escrives, militares, embora no se trate, a
proibio, de algo absoluto).
129

Tecnicamente, o correto dizer


assuno, e no incapacidade no sentido jurdico.

impedimento

Escusa ou dispensa dos tutores:


Ningum pode fugir da tutela devido impossibilidade
de recusar a nomeao e de renunciar a funo. Trata-se, bom
lembrar, de um munus pblico. Entretanto, sua obrigatoriedade no
absoluta; h casos taxativamente previstos que autorizam a escusa do
ofcio tutelar, assistindo ao tutor o direito de pedir dispensa.
Pelo art. 1.736 verifica-se que no podem escusar-se da
tutela: I - mulheres casadas (hiptese combatida pela doutrina e
jurisprudncia em virtude da igualdade em relao aos homens); II maiores de sessenta anos (em virtude da idade do tutor e dos nus
correspondentes); III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de
trs filhos (independentemente da natureza da filiao); IV - os
impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do
lugar onde se haja de exercer a tutela; VI - aqueles que j exercerem
tutela ou curatela; VII - militares em servio (haja vista compromissos
inerentes carreira).
Pelo art. 1.737, quem no for parente do menor no
poder ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente
idneo, consangneo ou afim, em condies de exerc-la,
considerando-se esprito de solidariedade familiar, e apontando-se a
injustia da excluso dos afins. A tutela est consagrada como
prioritria para parentes.
O pedido de dispensa dever ser feito no prazo de 10
dias, que decadencial, aps a designao do nomeado, sob pena de
caducidade (art. 1.738). Porm, se o juiz no admitir a escusa, exercer
o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto no tiver provimento,
e responder desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a
sofrer (art. 1.739).
Garantia da tutela:
Buscando assegura a boa administrao dos bens do
menor sob tutela e a devoluo da renda e desses bens ao trmino do
ofcio tutelar, a lei exige que os bens do menor sejam entregues ao tutor,
mediante termo especificado deles e de seu valor, mesmo que os pais o
130

tenham dispensado, aps o compromisso prestado, e antes de assumir a


tutela, para acautelar os haveres que sero confiados a sua
administrao. Se o patrimnio do menor for de valor considervel,
poder o juiz condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo
bastante, real ou fidejussria (art. 1.745).
Evidentemente que a cauo s essencial se o
tutelado tiver bens, ou rendimentos, sujeitos gesto do tutor; se no
tiver patrimnio algum, dispensvel ser essa garantia (art. 37, ECA). O
tutor s ser dispensado desse dever se for de reconhecida idoneidade
moral e econmica (art. 1.745, pargrafo nico). E pelo art. 1.191, CPC,
a nomeao ficar sem efeito se o tutor de modo algum puder garantir
sua gesto.
Como providncia complementar, o art. 1.744 dispe
que a responsabilidade do juiz ser direta e pessoal, quando no tiver
nomeado o tutor, ou no o houver feito oportunamente; e subsidiria,
quando no tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto
que se tornou suspeito, a fim de evitar prejuzos ao menor.
Exerccio da tutela:
A lei prev a figura do protutor, que um rgo
complementar, nomeado pelo juiz para fiscalizao dos atos do tutor,
mediante gratificao mdica. O protutor deve exercer funes com zelo
e boa-f, informando o magistrado no s sobre o bom andamento do
tutor no exerccio da tutela, como tambm da ocorrncia de atos de m
administrao, de descuido ou malversao dos bens do tutelado, sob
pena de responder solidariamente pelos danos causados (arts. 1.742 e
1.752, 1 e 2).
O poder do tutor uno e indivisvel. , em regra,
pessoal, portanto indelegvel, embora o tutor possa cometer a outra
pessoa certas funes de carter exclusivo. Ressalta o art. 1.743 que se
os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos tcnicos,
forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domiclio do
tutor, poder este, mediante aprovao judicial, delegar a outras
pessoas fsicas ou jurdicas o exerccio parcial da tutela.
A funo tutelar similar ao poder familiar, mas no
idntica a ele, uma vez que seu exerccio se efetua sob inspeo judicial,
tanto em relao administrao dos haveres do pupilo como em
relao s medidas corretivas necessrias; alm disso temporria,
131

sendo o tutor obrigado a servir por 2 anos, embora a tutoria possa


prolongar-se por mais tempo.
Incumbe ao tutor, sob a inspeo do juiz, administrar
os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com
zelo e boa-f (art. 1.741). Se o menor possuir bens, ser sustentado e
educado a expensas deles, arbitrando o juiz para tal fim as quantias
que lhe paream necessrias, considerado o rendimento da fortuna do
pupilo quando o pai ou a me no as houver fixado (art. 1.746). J se o
menor nada possuir e tiver parentes que tm encargo de pagar-lhe
penso alimentcia, o tutor a eles dever recorrer para pagamento das
despesas com sua criao, manuteno e educao (arts. 1.694 e
seguintes). Apenas se o pupilo nada tiver, e na ausncia de parentes
seus em condies de pagar alimentos, que o tutor dever fornec-los
(art. 1.740, I). Por fim, se o menor sob tutela estiver trabalhando,
prestando servios compatveis com sua idade, o tutor to-somente
complementar as despesas que em seu benefcio forem feitas.
O tutor pode reclamar do juiz que providencie, como
houver por bem, quando o menor haja mister correo (art. 1.740, II),
entendendo-se, na maioria da doutrina e da jurisprudncia, que a
punio no poder extrapolar o mbito moral (advertncias); s haver
abuso se o tutor se exceder aos meios empregados para exerccio do
direito inerente e essencial a sua autoridade, causando dano sade do
menor.
Nos termos do art. 1.747, compete mais ao tutor:
representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte; receber as rendas
e penses do menor, e as quantias a ele devidas; fazer-lhe as despesas
de subsistncia e educao, bem como as de administrao,
conservao e melhoramentos de seus bens; alienar os bens do menor
destinados a venda; promover-lhe, mediante preo conveniente, o
arrendamento de bens de raiz.
Compete tambm ao tutor, com autorizao do juiz
(art. 1.748): pagar as dvidas do menor; aceitar por ele heranas,
legados ou doaes, ainda que com encargos; transigir; vender-lhe os
bens mveis, cuja conservao no convier, e os imveis nos casos em
que for permitido; propor em juzo as aes, ou nelas assistir o menor, e
promover todas as diligncias a bem deste, assim como defend-lo nos
pleitos contra ele movidos. No caso de falta de autorizao, a eficcia de
ato do tutor depende da aprovao ulterior do juiz.
132

Pelo art. 1.749, ainda com a autorizao judicial, no


pode o tutor, sob pena de nulidade, adquirir por si, ou por interposta
pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis
pertencentes ao menor; dispor dos bens do menor a ttulo gratuito;
constituir-se cessionrio de crdito ou de direito, contra o menor.
Noutras palavras, a autorizao judicial para tais atos ineficaz.
Os imveis pertencentes aos menores sob tutela
somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem,
mediante prvia avaliao judicial e aprovao do juiz (art. 1.750). As
exigncias, destarte, so rigorosas, em comparao com as inerentes ao
poder familiar.
Os bens do menor sero entregues ao tutor mediante
termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham
dispensado (art. 1.745). Antes de assumir a tutela, o tutor declarar
tudo o que o menor lhe deva, sob pena de no lhe poder cobrar,
enquanto exera a tutoria, salvo provando que no conhecia o dbito
quando a assumiu (art. 1.751).
Os tutores no podem conservar em seu poder dinheiro
dos tutelados, alm do necessrio para as despesas ordinrias com o
seu sustento, a sua educao e a administrao de seus bens (art.
1.743), j tendo sido decidido:
ALVAR. VENDA DE IMVEL DE QUE
CONDMINO INTERDITO.
DETERMINAO
DO
DEPSITO DA SUA PARTE IDEAL.
Pretenso do curador de ficar com o valor
correspondente, para custear a sua manuteno e lhe
propiciar
melhores
condies
de
moradia.
Inadmissibilidade. Pleito obstado pelo artigo 432, c.c. o
artigo 453, do Cdigo Civil. Ressarcimento que de ser
buscado pelas vias prprias, sob fiscalizao do
Ministrio Pblico e nos limites dos rendimentos que o
interdito possa auferir com o depsito (artigos 425 e
433, inciso I, do Cdigo Civil). Recurso no provido
(TJSP, AC 99.864-4, So Paulo, 3 CDPriv., Rel. Des.
Waldemar Nogueira Filho, J. 04.04.2000, v.u.).
Se houver necessidade, os objetos de ouro e prata,
pedras preciosas e mveis sero avaliados por pessoa idnea e, aps
autorizao judicial, alienados, e o seu produto convertido em ttulos,
obrigaes e letras de responsabilidade direta ou indireta da Unio ou
133

dos Estados, atendendo-se preferentemente rentabilidade, e recolhidos


ao estabelecimento bancrio oficial ou aplicado na aquisio de imveis,
conforme for determinado pelo juiz. O mesmo destino previsto no
pargrafo antecedente ter o dinheiro proveniente de qualquer outra
procedncia. Por fim, os tutores respondem pela demora na aplicao
dos valores anteriormente referidos, pagando os juros legais desde o dia
em que deveriam dar esse destino, o que no os exime da obrigao, que
o juiz far efetiva, da referida aplicao (art. 1.753).
Pelo art. 1.754, os valores que existirem em
estabelecimento bancrio oficial, na forma do artigo antecedente, no se
podero retirar, seno mediante ordem do juiz, e somente para as
despesas com o sustento e educao do tutelado, ou a administrao de
seus bens; para se comprarem bens imveis e ttulos, obrigaes ou
letras, nas condies previstas no 1 do artigo antecedente; para se
empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver
doado, ou deixado; para se entregarem aos rfos, quando
emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros.
Segundo o art. 1.752, o tutor responde pelos prejuzos
que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago
pelo que realmente despender no exerccio da tutela, salvo no caso do
art. 1.734 (hiptese de menor abandonado), e a perceber remunerao
proporcional importncia dos bens administrados. Destarte, se os
danos provierem de caso fortuito ou fora maior no sero eles
ressarcidos.
O tutor no tem direito ao usufruto dos bens dos bens
do tutelado, mas ter direito ao reembolso do que despender no
exerccio da tutela, e, ainda, a uma gratificao ou remunerao
proporcional importncia dos bens do menor por ele administrados.
Essa gratificao no contraprestao de servio, mas uma espcie de
indenizao (art. 1.752).
Os tutores, embora o contrrio tivessem disposto os
pais dos tutelados, so obrigados a prestar contas da sua administrao
(art. 1.755). No fim de cada ano de administrao, os tutores
submetero ao juiz o balano respectivo, que, depois de aprovado, se
anexar aos autos do inventrio (art. 1.756). Em que pese a lei exigir
balano anual, s reclama prestao de contas, em juzo, de 2 em 2
anos, e tambm quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da
tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente (art. 1.757).
134

As contas sero prestadas em juzo, e julgadas depois


da audincia dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a
estabelecimento bancrio oficial os saldos, ou adquirindo bens imveis,
ou ttulos, obrigaes ou letras, na forma do 1 do art. 1.753. Nos
casos de morte, ausncia, ou interdio do tutor, as contas sero
prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 1.757, pargrafo
nico, e art. 1.759).
As despesas com a prestao das contas sero pagas
pelo tutelado (art. 1.761), que arcar tambm com o pagamento de
honorrios advocatcios, custas e outras despesas judiciais feitas pelo
tutor, uma vez que esse objetivo visa acautelar o interesse do menor.
Se no houver impugnao por parte dos interessados
ou do representante do Ministrio Pblico, as contas sero, desde logo,
aprovadas pelo juiz. Se houver impugnao o processo seguir o rito dos
arts. 914 e seguintes, do CPC.
Finda a tutela pela emancipao ou maioridade, a
quitao do menor no produzir efeito antes de aprovadas as contas
pelo juiz, subsistindo inteira, at ento, a responsabilidade do tutor (art.
1.758).
Cesso da tutela:
Termina a tutela:
I - Em relao ao pupilo, se: a) atingir a maioridade;
b) lograr emancipao; c) cair sob o poder familiar, em caso de
reconhecimento ou adoo; d) alistar-se ou for sorteado para o servio
militar; e) falecer.
II - Em relao ao tutor, se: a) expirar o termo em que
era obrigado a servir; b) sobrevier escusa legtima; c) for removido.

9.3 - Curatela
Conceito e pressuposto:
A curatela o encargo pblico, cometido, por lei, a
algum para reger e defender a pessoa e administrar os bens de
maiores, que, por si ss, no esto em condies de faz-lo, em
135

razo de enfermidade ou deficincia mental. Envolve vrias


situaes, atingindo at mesmo menores ou nascituros e pessoas que
estejam no gozo de sua capacidade.
Tem-se que, em geral, o pressuposto ftico da
curatela a incapacidade, de modo que esto sujeitos a ela os adultos
que, por causas patolgicas, congnitas ou adquiridas, so incapazes de
reger sua prpria pessoa e de administrar seu patrimnio (retardados
mentais, brios habituais e excepcionais sem completo desenvolvimento
mental, por exemplo). Importa observar que no h outras pessoas
sujeitas curatela alm das arroladas pelo art. 1.767, I a V, do
Cdigo Civil; cegueira, analfabetismo e idade avanada no
constituem, por si ss, motivo bastante para interdio.
H ainda quem ache que a curatela geral a que esto
sujeitos os adultos incapazes pode estender-se aos seus filhos, desde
que necessrio suprir o poder familiar, configurando-se a curatela
prorrogada ou extensiva (uma espcie de prorrogao da competncia do
curador), mas na verdade, essa extenso da curatela aos filhos do
curatelado uma simples tutela.
Ao lado da curatela dos adultos incapazes, tem-se a
curatela do nascituro e dos ausentes, destacados na disciplina legal do
instituto em razo de suas particularidades. Existem ainda outras
espcies de curatela que, pela sua natureza, fins e efeitos, se
denominam curadorias especiais.
O seu pressuposto jurdico uma deciso judicial,
uma vez que pode haver curatela seno deferida pelo juiz, mediante
processo de interdio. Imprescindvel a interdio do incapaz, pelo
rgo judicante, para que seja submetido curatela.
Espcies:
Trs espcies existem:
I - Curatela de adultos incapazes. Abrange:
I.1 - A curatela dos psicopatas, alienados mentais e
excepcionais sem completo desenvolvimento mental; absolutamente
incapazes de dirigir suas pessoas e bens, conforme art. 3, II, e art.
1.767, I, III, 1 parte, e IV. Ao decretar a interdio, o magistrado dever
determinar seu internamento em estabelecimento adequado, particular
136

ou pblico, conforme sua condio social e econmica, se entender ser


inconveniente ou perigoso deix-lo em sua casa ou se o tratamento
mdico o exigir (arts. 1.776 e 1.777). Como tem por escopo proteger o
incapaz, a curatela cessar se ele recobrar sua integridade mental,
segundo o que se apurar em processo judicial de levantamento de
interdio.
I.2 - A curatela dos toxicmanos, prevista no art. 4,
II, havendo possibilidade de internao dos relativamente incapazes em
estabelecimento especial de tratamento e de teraputica ocupacional.
I.3 - A curatela dos brios habituais, pessoas
relativamente incapazes para prtica de determinados atos da vida civil
(art. 4, II, e art. 1.787, III), necessitando de um curador para assisti-las
por terem alucinaes (deteriorao mental alcolica) e serem
acometidas de psicose aguda.
I.4 - A curatela dos que, por outra causa duradoura,
no podem exprimir a sua vontade (absolutamente incapazes, art. 3,
III, e art. 1.767, II), como, por exemplo, surdos-mudos, desde que no
tenham recebido educao apropriada que possibilite emitir sua
vontade.
I.5 - A curatela dos prdigos, isto , daqueles que
dissipam, desordenadamente, seus haveres, para preservar os
interesses da famlia. O prdigo um relativamente incapaz (art. 4, IV,
e art. 1.787, IV), podendo apenas praticar atos de mera administrao,
mas necessitando de curador para a efetivao de atos que
comprometam seu patrimnio, como emprestar, alienar, hipotecar (art.
1.782).
O magistrado dever assinalar os limites da curatela,
atendendo ao estado ou ao desenvolvimento mental do interdito (art.
1.772), verificando se h situao intermediria entre a incapacidade
absoluta e a capacidade plena, especificando, ento, os atos que podem
praticar.
II - Curatelas destacadas da disciplina legal do
instituto devidos a suas particularidades, como ocorre com:
II.1 - A curatela do nascituro, observando-se os arts.
2 e 1.779, CC; 7 a 10, ECA; e 878, pargrafo nico, CPC. Assim, a lei
determina que se nomeie curador ao nascituro, se a mulher grvida
enviuvar, sem condies de exercer o poder familiar, desde que desde
que haja herana, legado ou doao.
II.2 - A curatela do ausente, cujo escopo
salvaguardar bens de pessoa que desaparece de seu domiclio sem
137

deixar notcia e sem deixar representante ou


administrar seu patrimnio (art. 22).

procurador para

III - Curadorias especiais, que se distinguem pela sua


finalidade especfica, que a administrao dos bens e a defesa de
interesses e no a regncia de pessoas, exemplificando-se a que se d
herana jacente (art. 1.819), a conferida ao r preso, a que se d ao filho
sempre que no exerccio do poder familiar colidirem os interesses do pai
com os daquele (art. 1.692).
Interdio:
A curatela sempre deferida pelo juiz em processo de
interdio que visa a apurar os fatos que justificam a nomeao de
curador. Enquanto se processa a interdio, pode-se dar ao interditando
um administrador provisrio.
Pelo art. 1.768, a interdio deve ser promovida: pelos
pais ou tutores; pelo cnjuge, ou por qualquer parente (em linha reta em
qualquer grau ou colateral at o quarto grau, excluindo-se os afins);
pelo Ministrio Pblico.
Pelo art. 1.769, o Ministrio Pblico s promover
interdio: em caso de doena mental grave; se no existir ou no
promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II
do artigo antecedente; se, existindo, forem incapazes as pessoas
mencionadas no inciso antecedente. Cumpre observar que nos casos em
que a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, o juiz nomear
defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministrio Pblico ser
o defensor (art. 1.770). Mas nada obsta que o interditando constitua,
por livre escolha, advogado para sua defesa.
O rito processual (arts. 1.177 a 1.186 do CPC) varia de
conformidade com a causa determinante da curatela, sendo competente,
a rigor, o foro de domiclio do interditando. Se visa a dar curador a um
alienado mental deve-se proceder a exame de sua sanidade fsicopsquica por meio de especialistas. O processo de interdio dos
prdigos e toxicmanos inicia-se com a simples citao do interditando,
o que no ocorre com os psicopatas. Mas se houver exame de sua
sanidade, o juiz ser obrigado a interrog-lo pessoalmente, assistido por
especialistas, antes de se pronunciar (art. 1.771).

138

O art. 1.180 do CPC trata da petio inicial, onde o


interessado dever provar sua legitimidade, especificando fatos que
revelam a incapacidade do interditando para reger sua pessoa e seus
bens. Pelo art. 1.181 do CPC o interditando ser citado para, em dia
designado, comparecer perante o juiz, que o examinar, interrogando
sobre sua vida, negcios, bens, enfim, sobre o que for preciso para
julgar seu desenvolvimento mental.
Dentro de 5 dias contados da audincia do
interrogatrio, o interditando poder impugnar o pedido. Aps esse
prazo o juiz nomear perito para examin-lo, salvo se estiver
convencido, por documentos ou interrogatrio, de sua deficincia.
Apresentado o laudo, o juiz designar audincia de instruo e
julgamento. Se o laudo declarar incapacidade, o magistrado decretar a
interdio, nomeando curador para o interdito, observando a ordem
estabelecida no art. 1.775.
A sentena pe a pessoa e os bens do interditado sob a
direo do curador. O juiz pode concluir por incapacidade absoluta ou
relativa, deferindo a curatela plena ou limitada (art. 1.772). A deciso
que decreta a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a
recurso que tem apenas efeito devolutivo. Aps sua prolao, nulos ou
anulveis sero os atos praticados pelo interdito, sendo que os atos
anteriores sentena sero nulos ou anulveis se se comprovar que sua
incapacidade j existia no momento da realizao do negcio.
A interdio ser levantada desde que se prove a
cessao da causa que lhe deu origem (art. 1.186, CPC) e a sentena
que a levante como a que a decreta devem ser levadas a registro no
cartrio competente e publicadas para conhecimento de terceiros (arts.
1.184 e 1.186, CPC; arts. 29, V, e 104, da Lei n 6.015/73).
Exerccio da curatela:
Aplicam-se curatela as disposies concernentes
tutela que no contrariarem sua essncia e seus fins (arts. 1.774 e
1.781, CC; arts. 1.187 a 1.198, CPC).

139

10 - Medidas
Adolescente

de

Proteo

Criana

ao

Generalidades:
A Lei n 8.009/90, Estatuto da Criana e do
Adolescente, protege, integralmente, as pessoas at 12 anos de idade
(crianas) e entre 12 e 18 anos de idade (adolescentes), e,
excepcionalmente, aquelas entre 18 e 21 anos (arts. 1, 2 e pargrafo
nico, ECA). Assegura todos os direitos fundamentais inerentes figura
humana (arts. 3 e 5, que devero ser respeitados no s pela famlia,
mas tambm pela sociedade e Estado (art. 4 e pargrafo nico), sob
pena de responderem pelos danos causados.
Proteo vida, sade, liberdade, ao respeito, dignidade e
convivncia familiar:
O ECA requer implantao de polticas sociais
pblicas. Diz o art. 7, por exemplo, que a criana e o adolescente tm
direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas
sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio
e harmonioso, em condies dignas de existncia, assegurando-se
gestante, atravs do SUS, o atendimento pr e perinatal (art. 8). Assim,
so estimulados o fornecimento de procedimentos mdicos, bem como
de condies adequadas ao aleitamento materno (inclusive aos filhos de
mes submetidas a medida privativa de liberdade) (art. 9).
Os estabelecimentos de atendimento sade devero
proporcionar condies para a permanncia em tempo integral de um
dos pais ou responsvel, nos casos de internao de criana ou
adolescente (art. 12), sendo que os casos de suspeita ou confirmao
de
maus-tratos
contra
criana
ou
adolescente
sero
obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva
localidade, sem prejuzo de outras providncias legais (art. 13).
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito
liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas
humanas em processo de desenvolvimento e como
140

sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos


na Constituio e nas leis.
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes
aspectos:
I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos
comunitrios, ressalvadas as restries legais;
II - opinio e expresso;
III - crena e culto religioso;
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitria, sem
discriminao;
VI - participar da vida poltica, na forma da lei;
VII - buscar refgio, auxlio e orientao.
Art. 17. O direito ao respeito consiste na
inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral
da criana e do adolescente, abrangendo a preservao
da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores,
idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.
Art. 18. dever de todos velar pela dignidade da
criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio
ou constrangedor.
Toda criana ou adolescente ter direito de ser criado
e educado no seio da entidade familiar, seja ela natural ou
substituta, que por ele zelar (arts. 19, 25 e 28).
Direito educao, cultura, ao esporte e ao lazer:
Assegura-se criana e ao adolescente o direito
educao, cultura, ao esporte e ao lazer, com produtos e servios
condizentes com sua condio de pessoa em desenvolvimento e com os
valores de seu contexto social, sendo que qualquer ameaa, violao ou
restrio a esses direitos gerar ao ofensor responsabilidade jurdica
(arts. 70 a 73 e 58).
A criana e o adolescente tm direito educao,
visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o
exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho, assegurando-selhes igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola;
141

direito de ser respeitado por seus educadores; direito de contestar


critrios avaliativos, podendo recorrer s instncias escolares
superiores; direito de organizao e participao em entidades
estudantis; acesso a escola pblica e gratuita prxima de sua residncia
(art. 53).
Toda criana ou adolescente ter acesso s diverses e
espetculos pblicos classificados como adequados sua faixa etria.
As crianas menores de dez anos somente podero ingressar e
permanecer nos locais de apresentao ou exibio quando
acompanhadas dos pais ou responsvel (art. 75 e pargrafo nico).
Direito profissionalizao e proteo no trabalho:
O adolescente ter direito profissionalizao e
proteo no trabalho, com respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento (art. 69, I e II), desde que maior de 14 anos de idade,
exceto se for aprendiz (arts. 60, 62 e 64).
Ao adolescente aprendiz, maior de quatorze anos, so
assegurados os direitos trabalhistas e previdencirios (art. 65), sendo
assegurado ao adolescente portador de deficincia trabalho protegido
(art. 66).
Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em
regime familiar de trabalho, aluno de escola tcnica,
assistido em entidade governamental ou nogovernamental, vedado trabalho:
I - noturno, realizado entre as vinte e duas horas de
um dia e as cinco horas do dia seguinte;
II - perigoso, insalubre ou penoso;
III - realizado em locais prejudiciais sua formao e
ao seu desenvolvimento fsico, psquico, moral e social;
IV - realizado em horrios e locais que no permitam a
freqncia escola.
Poltica de atendimento aos direitos do menor:
So diretrizes da poltica de atendimento, dentre outras
(art. 88): municipalizao; criao de conselhos municipais, estaduais e
federal dos direitos da criana e do adolescente; manuteno de fundos
vinculados aos direitos da criana e do adolescente; mobilizao da
142

opinio pblica no sentido da participao dos diversos segmentos da


sociedade.
As entidades de atendimento so responsveis pela
manuteno das prprias unidades, assim como pelo planejamento e
execuo de programas de proteo e scio-educativos destinados a
crianas e adolescentes, em regime de: orientao e apoio scio-familiar;
apoio scio-educativo em meio aberto; colocao familiar; abrigo;
liberdade assistida; semiliberdade; internao (art. 90, I a VII).
As entidades que desenvolvam programas de abrigo
devero adotar os seguintes princpios: preservao dos vnculos
familiares; integrao em famlia substituta, quando esgotados os
recursos de manuteno na famlia de origem; atendimento
personalizado e em pequenos grupos; desenvolvimento de atividades em
regime de co-educao; no-desmembramento de grupos de irmos;
evitar, sempre que possvel, a transferncia para outras entidades de
crianas e adolescentes abrigados; participao na vida da comunidade
local; preparao gradativa para o desligamento; participao de
pessoas da comunidade no processo educativo (art. 92, I a IX).
Os arts. 191 a 193 tratam da apurao de
irregularidades em entidade de atendimento, pela autoridade judiciria,
iniciando com portaria da autoridade judiciria ou representao do MP
ou do Conselho Tutelar, onde conste, necessariamente, resumo dos
fatos. Se houver motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o
MP, decretar liminarmente o afastamento provisrio do dirigente da
entidade, mediante deciso fundamentada.
As medidas aplicveis s entidades de atendimento que
descumprirem certas obrigaes, sem prejuzo da responsabilidade civil
e criminal de seus dirigentes ou prepostos, envolvem desde advertncia
at cassao do registro (art. 97).

10.1 - Medidas especficas de proteo ao menor


As medidas de proteo ao menor sero aplicveis,
isolada ou cumulativamente, sempre que os direitos reconhecidos no
ECA forem violados ou ameaados por ao ou omisso da sociedade ou
do Estado; por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel; em
razo de sua conduta (art. 98, I a III).

143

A autoridade competente, levando em conta as


necessidades pedaggicas e o fortalecimento dos vnculos familiares e
comunitrios (art. 100), determinar a aplicao de uma das seguintes
medidas (art. 101, I a VIII, e pargrafo nico): encaminhamento aos pais
ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; orientao, apoio
e acompanhamento temporrios; matrcula e freqncia obrigatrias em
estabelecimento oficial de ensino fundamental; incluso em programa
comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente;
requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial; incluso em programa oficial ou
comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxicmanos; abrigo em entidade; colocao em famlia substituta. O
abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de
transio para a colocao em famlia substituta, no implicando
privao de liberdade.
Medidas socioeducativas impostas pela prtica de ato infracional
pelo menor e garantias processuais:
Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade
competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas (art.
112): advertncia (admoestao verbal, reduzida a termo e assinada);
obrigao de reparar o dano (devoluo da coisa, ressarcimento ou
compensao do prejuzo do lesado); prestao de servios
comunidade (por prazo no superior a 6 meses, junto a entidades
assistenciais, hospitais, escolas etc., com tarefas atribudas conforme as
aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada
mxima de 8 horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em
dias teis, de modo a no prejudicar a freqncia escola ou jornada
normal de trabalho); liberdade assistida hiptese em que a autoridade
designar pessoa capacitada para acompanh-lo e orient-lo); insero
em regime de semiliberdade (o regime de semiliberdade pode ser
determinado desde o incio, ou como forma de transio para o meio
aberto,
possibilitada
a
realizao
de
atividades
externas,
independentemente
de
autorizao
judicial);
internao
em
estabelecimento educacional (medida que poder priv-lo da liberdade
pelo perodo mximo de 3 anos ou at que atinja a idade de 21 anos,
permitindo-lhe atividades externas, salvo expressa determinao
judicial); qualquer uma das previstas no artigo 101, I a VI.

144

A medida aplicada ao adolescente levar em conta a


sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da
infrao.
Os arts. 110 e 111 tratam das garantias
processuais, citando-se, exemplificativamente, direito de ser ouvido
pessoalmente pela autoridade competente e direito de solicitar a
presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do
procedimento.
Remisso:
Nos termos do art. 126, antes de iniciado o
procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante
do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de
excluso do processo, atendendo s circunstncias e conseqncias do
fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua
maior ou menor participao no ato infracional.
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
SUSPENSO
CONDICIONAL
DO
PROCESSO.
APLICAO DA LEI 9.099/95. IMPOSSIBIILIDADE.
ECA, ART. 157, 126, 127, 188.
1. O Estatuto da Criana e do Adolescente somente
permite a aplicao de legislao processual
subsidiariamente, em caso de omisso. 2. Ante a
expressa previso do instituto da remisso como forma
para suspender ou extinguir o processo (ECA, art. 126,
127, 188), no h falar-se na aplicao da suspenso
condicional do processo, disposta na Lei 9.099/95, art.
89. 3. Recurso provido (STJ, RHC 10.928ES, 5 T.,
Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 01.10.2001, p. 00229).
Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela
autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo.
A
remisso
no
implica
necessariamente
o
reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece
para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao
de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocao em regime
de semiliberdade e a internao (art. 127). A medida aplicada por fora
da remisso poder ser revista judicialmente, a qualquer tempo,
145

mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal,


ou do Ministrio Pblico (art. 128).
Medidas aplicveis aos pais ou responsveis:
So medidas aplicveis aos pais ou responsvel (art.
129, I a X): encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de
proteo famlia; incluso em programa oficial ou comunitrio de
auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos;
encaminhamento
a
tratamento
psicolgico
ou
psiquitrico;
encaminhamento a cursos ou programas de orientao; obrigao de
matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqncia e
aproveitamento escolar; obrigao de encaminhar a criana ou
adolescente a tratamento especializado; advertncia; perda da guarda;
destituio da tutela; suspenso ou destituio do ptrio poder.
Verificada a hiptese de maus-tratos, opresso ou
abuso sexual impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade
judiciria poder determinar, como medida cautelar, o afastamento do
agressor da moradia comum (art. 130).
Conselho Tutelar:
O Conselho Tutelar rgo permanente e autnomo,
no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo
cumprimento dos direitos da criana e do adolescente, definidos no
ECA (art. 131).
Em cada Municpio haver, no mnimo, um Conselho
Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local
para mandato de trs anos, permitida uma reconduo. Lei Municipal
dispor sobre local, dia e horrio de funcionamento do Conselho
Tutelar, inclusive quanto a eventual remunerao de seus membros.
So atribuies do Conselho Tutelar (art. 136, I a
XI): atender as crianas e adolescentes nas hipteses previstas nos
artigos 98 e 105, aplicando as medidas previstas no artigo 101, I a VII;
atender e aconselhar os pais ou responsvel, aplicando as medidas
previstas no artigo 129, I a VII; promover a execuo de suas decises,
podendo para tanto: a) requisitar servios pblicos nas reas de sade,
educao, servio social, previdncia, trabalho e segurana, e b)
representar junto autoridade judiciria nos casos de descumprimento
146

injustificado de suas deliberaes; encaminhar ao Ministrio Pblico


notcia de fato que constitua infrao administrativa ou penal contra os
direitos da criana ou adolescente; encaminhar autoridade judiciria
os casos de sua competncia; providenciar a medida estabelecida pela
autoridade judiciria, dentre as previstas no artigo 101, de I a VI, para o
adolescente autor de ato infracional; expedir notificaes; requisitar
certides de nascimento e de bito de criana ou adolescente quando
necessrio; assessorar o Poder Executivo local na elaborao da
proposta oramentria para planos e programas de atendimento dos
direitos da criana e do adolescente; representar, em nome da pessoa e
da famlia, contra a violao dos direitos previstos no artigo 220, 3,
inciso II da Constituio Federal; representar ao Ministrio Pblico,
para efeito das aes de perda ou suspenso do ptrio poder.
As decises do Conselho Tutelar somente podero ser
revistas pela autoridade judiciria a pedido de quem tenha legtimo
interesse (art. 137).
Acesso Justia:
garantido o acesso de toda criana ou adolescente
Defensoria Pblica, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, por
qualquer de seus rgos (art. 141). As aes judiciais da competncia da
Justia da Infncia e da Juventude so isentas de custas e
emolumentos, ressalvada a hiptese de litigncia de m f.
A autoridade judiciria dar curador especial criana
ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de
seus pais ou responsvel, ou quando carecer de representao ou
assistncia legal ainda que eventual (art. 142, pargrafo nico), sendo
vedada a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos
que digam respeito a crianas e adolescentes a que se atribua
autoria de ato infracional (art. 143). A propsito, qualquer notcia a
respeito do fato no poder identificar a criana ou adolescente,
vedando-se fotografia, referncia a nome, apelido, filiao, parentesco e
residncia.
A
competncia da Justia da Infncia e da
Juventude fixada pelo art. 148, abrangendo: conhecer de
representaes promovidas pelo Ministrio Pblico, para apurao de
ato infracional atribudo a adolescente, aplicando as medidas cabveis;
conceder a remisso, como forma de suspenso ou extino do
processo; conhecer de pedidos de adoo e seus incidentes; conhecer de
147

aes civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos


afetos criana e ao adolescente, observado o disposto no artigo 209;
conhecer de aes decorrentes de irregularidades em entidades de
atendimento, aplicando as medidas cabveis; aplicar penalidades
administrativas nos casos de infraes contra norma de proteo a
criana ou adolescentes; conhecer de casos encaminhados pelo
Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabveis.
Quando se tratar de criana ou adolescente nas
hipteses do artigo 98, tambm competente a Justia da Infncia e da
Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b)
conhecer de aes de destituio do ptrio poder, perda ou modificao
da tutela ou guarda; c) suprir a capacidade ou o consentimento para o
casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordncia paterna
ou materna, em relao ao exerccio do ptrio poder; e) conceder a
emancipao, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f)
designar curador especial em casos de apresentao de queixa ou
representao, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais
em que haja interesses de criana ou adolescente; g) conhecer de aes
de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificao e o
suprimento dos registros de nascimento e bito.
Compete autoridade judiciria disciplinar, atravs de
portaria, ou autorizar, mediante alvar (art. 149): I - A entrada e
permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou
responsvel, em: a) estdio, ginsio e campo desportivo; b) bailes ou
promoes danantes; c) bote ou congneres; d) casa que explore
comercialmente diverses eletrnicas; e) estdios cinematogrficos, de
teatro, rdio e televiso. II - A participao de criana e adolescente em:
a) espetculos pblicos e seus ensaios; b) certames de beleza.
Adotar-se-, pelo art. 198, o sistema recursal do
CPC, com algumas adaptaes. Assim, por exemplo, os recursos
independem de preparo; os recursos tero preferncia de julgamento e
dispensaro revisor; salvo o agravo de instrumento e os embargos de
declarao, o prazo para interpor e para responder ser sempre de 10
dias; a apelao ser recebida em seu efeito devolutivo, deferindo-se
suspenso nos casos de adoo por estrangeiro e da possibilidade de
dano irreparvel ou de difcil reparao.
Atuao do Ministrio Pblico:

148

Assim como a equipe interprofissional, o Ministrio


Pblico desempenha relevantes funes na defesa dos direitos e
interesses do menor; tanto que nos processos em que for parte, a falta
de sua interveno acarretar nulidade do feito, declarada de ofcio pelo
juiz ou a requerimento das partes (arts. 200, 202 a 205).
Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico:
I - conceder a remisso como forma de excluso do
processo;
II - promover e acompanhar os procedimentos relativos
s infraes atribudas a adolescentes;
III - promover e acompanhar as aes de alimentos e os
procedimentos de suspenso e destituio do ptrio
poder, nomeao e remoo de tutores, curadores e
guardies, bem como oficiar em todos os demais
procedimentos da competncia da Justia da Infncia e
da Juventude;
IV - promover, de ofcio ou por solicitao dos
interessados, a especializao e a inscrio de hipoteca
legal e a prestao de contas dos tutores, curadores e
quaisquer administradores de bens de crianas e
adolescentes nas hipteses do art. 98;
V - promover o inqurito civil e a ao civil pblica para
a proteo dos interesses individuais, difusos ou
coletivos relativos infncia e adolescncia, inclusive
os definidos no artigo 220, 3, inciso II, da
Constituio Federal;
VI - instaurar procedimentos administrativos e, para
instru-los:
a) expedir notificaes para colher depoimentos ou
esclarecimentos e, em caso de no-comparecimento
injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive
pela polcia civil ou militar;
b) requisitar informaes, exames, percias e
documentos de autoridades municipais, estaduais e
federais, da administrao direta ou indireta, bem
como promover inspees e diligncias investigatrias;
c) requisitar informaes e documentos a particulares e
instituies privadas;
VII - instaurar sindicncias, requisitar diligncias
investigatrias e determinar a instaurao de inqurito
policial, para apurao de ilcitos ou infraes s
normas de proteo infncia e juventude;
149

VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias


legais assegurados s crianas e adolescentes,
promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais
cabveis;
IX - impetrar mandado de segurana, de injuno e
habeas corpus, em qualquer juzo, instncia ou
tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais
indisponveis afetos criana e ao adolescente;
X - representar ao juzo visando aplicao de
penalidade por infraes cometidas contra as normas
de proteo infncia e juventude, sem prejuzo da
promoo da responsabilidade civil e penal do infrator,
quando cabvel;
XI - inspecionar as entidades pblicas e particulares
de atendimento e os programas de que trata esta Lei,
adotando de pronto as medidas administrativas ou
judiciais necessrias remoo de irregularidades
porventura verificadas;
XII - requisitar fora policial, bem como a colaborao
dos servios mdicos, hospitalares, educacionais e de
assistncia social, pblicos ou privados, para o
desempenho de suas atribuies.
1. A legitimao do Ministrio Pblico para as aes
cveis previstas neste artigo no impede a de terceiros,
nas mesmas hipteses, segundo dispuserem a
Constituio e esta Lei.
2. As atribuies constantes deste artigo no
excluem outras, desde que compatveis com a
finalidade do Ministrio Pblico.
3. O representante do Ministrio Pblico, no
exerccio de suas funes, ter livre acesso a todo local
onde se encontre criana ou adolescente.
4. O representante do Ministrio Pblico ser
responsvel pelo uso indevido das informaes e
documentos que requisitar, nas hipteses legais de
sigilo.
5. Para o exerccio da atribuio de que trata o inciso
VIII deste artigo, poder o representante do Ministrio
Pblico:
a) reduzir a termo as declaraes do reclamante,
instaurando o competente procedimento, sob sua
presidncia;

150

b) entender-se diretamente com a pessoa ou autoridade


reclamada, em dia, local e horrio previamente
notificados ou acertados;
c) efetuar recomendaes visando melhoria dos
servios pblicos e de relevncia pblica afetos
criana e ao adolescente, fixando prazo razovel para
sua perfeita adequao.
Nos processos e procedimentos em que no for parte,
atuar obrigatoriamente o Ministrio Pblico na defesa dos direitos e
interesses de que cuida esta Lei, hiptese em que ter vista dos autos
depois das partes, podendo juntar documentos e requerer diligncias,
usando os recursos cabveis (art. 202). A intimao do Ministrio
Pblico, em qualquer caso, ser feita pessoalmente (art. 203).
Atuao do advogado:
A criana ou o adolescente, seus pais ou responsvel, e
qualquer pessoa que tenha legtimo interesse na soluo da lide podero
intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, atravs de advogado, o
qual ser intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicao
oficial, respeitado o segredo de justia (art. 206).
Nenhum adolescente a quem se atribua a prtica de
ato infracional, ainda que ausente ou foragido, ser processado sem
defensor (art. 207), sendo que ser dispensada a outorga de mandato,
quando se tratar de defensor nomeado ou, sido constitudo, tiver sido
indicado por ocasio de ato formal com a presena da autoridade
judiciria.
Responsabilidade civil por ofensa aos direitos e interesses
assegurados criana e ao adolescente, individuais, difusos e
coletivos:
Poder-se- intentar ao de responsabilidade referente
ao no-oferecimento ou oferta irregular (art. 208): do ensino
obrigatrio; de atendimento educacional especializado aos portadores de
deficincia; de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a
seis anos de idade; de ensino noturno regular, adequado s condies
do educando; de programas suplementares de oferta de material
didtico-escolar, transporte e assistncia sade do educando do
ensino fundamental; de servio de assistncia social visando proteo
famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao
151

amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem; de acesso s


aes e servios de sade; de escolarizao e profissionalizao dos
adolescentes privados de liberdade.
Considerar-se-o legitimados concorrentemente o MP, a
Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal e as associaes
legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre
seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pela
Lei n 8.069/90 (art. 210).
Na ao que tenha por objeto o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da
obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento (art. 213). Sendo relevante o
fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do
provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps
justificao prvia, citando o ru. O juiz poder, na hiptese anterior ou
na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido
do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo
razovel para o cumprimento do preceito.
A multa s ser exigvel do ru aps o trnsito em
julgado da sentena favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em
que se houver configurado o descumprimento. E os valores das multas
revertero ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do
Adolescente do respectivo municpio.
Responsabilidade por crimes praticados contra o menor:
Os crimes, por ato comissivo ou omissivo, cometidos
contra criana e adolescente, de ao pblica incondicionada (arts. 225
e 227), foram definidos pelo ECA nos arts. 228 a 244-A, que estabelece
graves penas ao infrator.
Responsabilidade por infraes administrativas lesivas ao menor:
As
penalidades
por
infraes
administrativas
prejudiciais criana e ao adolescente foram estabelecidas,
exaustivamente, pelo ECA, nos arts. 245 a 258.

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