A GESTANTE E A PRISO DOMICILIAR

SUBJETIVO PBLICO DA MULHER

COMO

DIREITO

"As jovens vivas marcada / E as gestantes abandonada / No fazem

cena / Vestem-se de negro, se encolhem / Se conformam e se
recolhem / s suas novenas, serenas" (Mulheres de Atenas, de Chico
Buarque)
O Ministro Ricardo Lewandowski, concedeu o Habeas Corpus n.
126107 a uma mulher grvida que se encontrava presa na
Penitenciria Feminina da cidade de So Paulo.
No pedido, a Defensoria Pblica paulista informa que a presa
portadora de cardiopatia grave e est em estgio avanado de
gestao. Ademais, encontra-se presa preventivamente, desde
20/5/2014, em razo da suposta prtica do crime previsto no artigo
33 da Lei 11.343/2006.
Com a deciso, a gestante permanecer presa preventivamente, mas
em casa, destacando que vcios formais impediriam a anlise do
pedido. Entretanto, diante do cenrio de flagrante violao aos
direitos humanos, e fundamentado na Constituio brasileira e em
normas internacionais de direitos humanos, decidiu conceder de ofcio
o pedido.
No plano da Constituio Federal brasileira, ressaltou que a
individualizao da pena uma garantia fundamental do Estado
Democrtico de Direito, de modo que o nascituro no pode pagar
criminalmente pelos supostos atos, ainda em apurao, praticados
por sua genitora: Se certo que esse fato reprovvel se, ao final, for
comprovado enquadra-se perfeitamente em evidente trfico ilcito de
entorpecentes, o mesmo no se pode dizer quanto adequao da
medida s condies pessoais da acusada (artigo 282 do Cdigo de
Processo Penal) e do prprio nascituro, a quem certamente no se
pode estender os efeitos de eventual e futura pena, nos termos do
que estabelece o artigo 5, XLV, da Constituio Federal, ressaltou.
Salientou ainda o fato de a Penitenciria Feminina da Capital
encontrar-se com o nmero de presas 13% acima de sua capacidade,
fato que comprometeria a segurana e o adequado tratamento
mdico.

Alm da legislao brasileira, o Ministro Lewandowski buscou

fundamento em normas internacionais de direitos humanos, ao
lembrar que, durante a 65 Assembleia Geral da Organizao das
Naes Unidas, realizada em dezembro de 2010, foram aprovadas as
Regras Mnimas para Mulheres Presas. Essas regras obrigam os
Estados-membros da Organizao das Naes Unidas, inclusive o
Brasil, a desenvolverem opes de medidas e alternativas priso
preventiva e pena especificamente voltadas s mulheres infratoras,
dentro do sistema jurdico do Estado-membro, considerando o
histrico
de
vitimizao
de
diversas
mulheres
e
suas
responsabilidades maternas, destacando que tais regras so
dirigidas s autoridades penitencirias e agentes de justia criminal,
incluindo os responsveis por formular polticas pblicas, legisladores,
o ministrio pblico, o judicirio e os funcionrios encarregados de
fiscalizar a liberdade condicional envolvidos na administrao de
penas no privativas de liberdade e de medidas em meio
comunitrio.
Alis, no seu discurso de posse no cargo de Presidente do Supremo
Tribunal Federal, o Ministro Ricardo Lewandowski expressa o desejo
de que os membros do Poder Judicirio brasileiro observem e
apliquem os entendimentos das Cortes de Direitos Humanos,
integrando-os prtica jurdica do Pas, citando que preciso,
tambm, que os nossos magistrados tenham uma interlocuo maior
com os organismos internacionais, como a ONU e a OEA, por
exemplo, especialmente com os tribunais supranacionais quanto
aplicao dos tratados de proteo dos direitos fundamentais,
inclusive com a observncia da jurisprudncia dessas cortes.
Anteriormente, o Ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar no
Habeas Corpus n. 126003, impetrado pela Defensoria Pblica de So
Paulo em favor de uma mulher que teve um filho em agosto na
Penitenciria Feminina da Capital, enquanto cumpria priso
preventiva em decorrncia de processo por trfico de drogas. Ao
deferir a liminar, o Ministro argumentou que a acusada estava
submetida a constrangimento ilegal, pois a priso cautelar foi
detectada unicamente em razo da gravidade abstrata do delito, sem
levar em conta a inexistncia de antecedentes criminais e a
possibilidade de estipular medidas cautelares diversas para garantir a
persecuo penal. O Ministro presidente verificou que o decreto de
priso preventiva no atendeu aos requisitos previstos no artigo 312
do Cdigo de Processo Penal, pois foi fundamentado, basicamente, na

gravidade abstrata do delito. Salientou que, de acordo com farta

jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no basta a gravidade
do crime e a afirmao abstrata de que o ru oferece perigo
sociedade e sade pblica para justificar a imposio da priso
cautelar. Observou, ainda, que a anlise concreta dos fatos indica,
pelo menos inicialmente, que a r no faz do trfico de drogas o seu
meio principal de vida e que possivelmente foi utilizada como "mula"
por companheiro preso. Se certo que esse fato reprovvel, se ao
final comprovado, enquadra-se perfeitamente em evidente trfico
ilcito de entorpecentes, o mesmo no se pode dizer quanto
adequao da medida s condies pessoais da acusada (artigo 282
do CPP). Diante disso, ausentes os requisitos autorizadores da
custdia cautelar, revela-se patente o constrangimento ilegal imposto
paciente, concluiu o Ministro ao deferir a liminar. O relator do HC
126003 o Ministro Teori Zavascki, mas como o processo foi
impetrado no perodo de recesso forense, seguiu-se o previsto no
Regimento Interno do STF (artigo 13, inciso VIII), que estabelece a
remessa ao Ministro presidente dos casos urgentes ajuizados no
perodo.
Pois bem.
Como se sabe, foi promulgada a Lei n. 12.403/2011, publicada no
Dirio Oficial da Unio do dia 05 de maio de 2011; a nova lei alterou
substancialmente o Ttulo IX do Livro I do Cdigo de Processo Penal
que passou a ter a seguinte epgrafe: Da Priso, Das Medidas
Cautelares e Da Liberdade Provisria. No Captulo I Das
Disposies Gerais foram modificados os artigos a seguir
comentados:
O novo art. 282 estabelece que as medidas cautelares previstas em
todo o Ttulo IX devero ser aplicadas observando-se um dos
seguintes requisitos: a necessidade para aplicao da lei penal, para
a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prtica de infraes penais (periculum
libertatis).
Alm destes requisitos (cuja presena no precisa ser cumulativa,
mas alternativamente), a lei estabelece critrios que devero orientar
o Juiz no momento da escolha e da intensidade da medida cautelar, a
saber: a gravidade do crime, as circunstncias do fato e as condies
pessoais do indiciado ou acusado (fumus commissi delicti).

Evidentemente, merecem crticas tais critrios, pois muito mais

condizentes com as circunstncias judiciais a serem aferidas em
momento posterior quando da aplicao da pena, alm de se tratar
de tpica opo pelo odioso Direito Penal do Autor.
Procura-se, portanto, estabelecer neste Ttulo os requisitos e os
critrios justificadores para as medidas cautelares no mbito
processual penal, inclusive no que diz respeito s prises provisrias,
incluindo-se a priso temporria, pois so regras abrangentes,
garantidoras da sistematicidade de todo o ordenamento. Ademais, a
priso temporria encontra-se prevista neste Ttulo IX do Cdigo de
Processo Penal (art. 283).
Assim, quaisquer das medidas cautelares estabelecidas neste Ttulo
(repetimos: inclusive as prises provisrias codificadas ou no) s se
justificaro quando presentes o fumus commissi delicti e o periculum
libertatis (ou o periculum in mora, conforme o caso) e s devero ser
mantidas enquanto persistir a sua necessidade, ou seja, a medida
cautelar, tanto para a sua decretao quanto para a sua mantena,
obedecer clusula rebus sic stantibus.
Dispe a lei que as medidas cautelares podero ser aplicadas isolada
ou cumulativamente e sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigao
criminal, por representao da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministrio Pblico.
Observa-se que as medidas cautelares s podero ser decretadas de
ofcio pelo Juiz durante a fase processual; antes, no curso de uma
investigao criminal, apenas quando instado a faz-lo, seja pelo
Ministrio Pblico, seja pela Polcia. Ainda que tenha sido louvvel
esta limitao, parece-nos que no sistema acusatrio sempre
inoportuno deferir ao Juiz a iniciativa de medidas persecutrias,
mesmo
durante
a
instruo
criminal.

absolutamente
desaconselhvel permitir-se ao Juiz a possibilidade de, ex officio,
ainda que em Juzo, decidir acerca de uma medida cautelar de
natureza criminal (restritiva de direitos, privativa de liberdade, etc.),
pois que lembra o velho e pernicioso sistema inquisitivo.
evidente que o dispositivo perigoso, pois no se pode admitir que
uma mesma pessoa (o Juiz), ainda que ungido pelos deuses, possa
avaliar como necessrio um ato de instruo e ao mesmo tempo

valore a sua legalidade. So logicamente incompatveis as funes de

investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos direitos do
imputado. So atividades que no podem ficar nas mos de uma
mesma pessoa, sob pena de comprometer a eficcia das garantias
individuais do sujeito passivo e a prpria credibilidade da
administrao de justia. (...) Em definitivo, no suscetvel de ser
pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador
eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardio zeloso da segurana
individual. inegvel que o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao
contrrio, o bom juiz desterra o inquisidor.
Claro que h efetivamente certo distanciamento dos postulados do
sistema acusatrio, mitigando-se a imparcialidade que deve nortear a
atuao de um Juiz criminal, que no se coaduna com a
determinao pessoal e direta de medidas cautelares. Este sistema
se va imponiendo en la mayora de los sistemas procesales. En la
prctica, ha demonstrado ser mucho ms eficaz, tanto para
profundizar la investigacin como para preservar las garantas
procesales, como bem acentua Alberto Binder.
Dentro desta perspectiva, o sistema acusatrio o que melhor
encontra respaldo em uma democracia, pois distingue perfeitamente
as trs funes precpuas em uma ao penal, a saber: o julgador, o
acusador e a defesa. Tais sujeitos processuais devem estar
absolutamente separados (no que diz respeito s respectivas
atribuies e competncia), de forma que o julgador no acuse, nem
defenda (preservando a sua necessria imparcialidade), o acusador
no julgue e o defensor cumpra a sua misso constitucional de
exercer a chamada defesa tcnica.
Observa-se que no sistema acusatrio esto perfeitamente definidas
as funes de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao
Juiz proceder como rgo persecutrio. conhecido o princpio do ne
procedat judex ex officio, verdadeiro dogma do sistema acusatrio.
Nele, segundo o professor da Universidade de Santiago de
Compostela, Juan-Lus Gmez Colomer, hay necesidad de una
acusacin, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene
que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e,
consecuentemente, se pueda condenar, proibindo-se al rgano
decisor realizar las funciones de la parte acusadora, que aqui surge
com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade
encarregue do julgamento.

Dos doutrinadores ptrios, talvez o que melhor traduziu o conceito do

sistema acusatrio tenha sido Jos Frederico Marques:
A titularidade da pretenso punitiva pertence ao Estado,
representado pelo Ministrio Pblico, e no ao juiz, rgo estatal,
to-somente, da aplicao imparcial da lei para dirimir os conflitos
entre o jus puniendi e a liberdade do ru. No h, em nosso processo
penal, a figura do juiz inquisitivo. Separadas esto, no Direito ptrio,
a funo de acusar e a funo jurisdicional. (...) O juiz exerce o poder
de julgar e as funes inerentes atividade jurisdicional: atribuies
persecutrias, ele as tem muito restritas, e assim mesmo confinadas
ao campo da notitia criminis. No que tange com a ao penal e
funo de acusar, sua atividade praticamente nula, visto que ambas
foram adjudicadas ao Ministrio Pblico.
Ainda como corolrio dos princpios atinentes ao sistema acusatrio,
aduzimos a necessidade de se afastar o Juiz, o mais possvel, de
atividades persecutrias. Um dos argumentos mais utilizados para
contrariar esta afirmao a decantada busca da verdade real,
verdadeiro dogma do processo penal. Ocorre que este dogma est
em franca decadncia, pois hoje se sabe que a verdade a ser buscada
aquela processualmente possvel, dentro dos limites impostos pelo
sistema e pelo ordenamento jurdico.
Como ensina Muoz Conde, el proceso penal de un Estado de
Derecho no solamente debe lograr el equilibrio entre la bsqueda de
la verdad y la dignidad de los acusados, sino que debe entender la
verdad misma no como una verdad absoluta, sino como el deber de
apoyar una condena slo sobre aquello que indubitada e
intersubjetivamente puede darse como probado. Lo dems es puro
fascismo y la vuelta a los tiempos de la Inquisicin, de los que se
supone hemos ya felizmente salido.
Com efeito, no se pode, por conta de uma busca de algo muitas
vezes inatingvel (a verdade...) permitir que o Juiz saia de sua
posio de supra partes, a fim de auxiliar, por exemplo, o Ministrio
Pblico a provar a imputao posta na pea acusatria. Sobre a
verdade material ou substancial, ensina Ferrajoli, ser aquela carente
de limites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio ms
all de rgidas reglas procedimentales. Es evidente que esta
pretendida verdad sustancial, al ser perseguida fuera de reglas y
controles y, sobre todo, de una exacta predeterminacin emprica de

las hiptesis de indagacin, degenera en juicio de valor, ampliamente

arbitrario de hecho, as como que el cognoscitivismo tico sobre el
que se basea el sustancialismo penal resulta inevitablemente solidario
con una concepcin autoritaria e irracionalista del proceso penal.
Para o mestre italiano, contrariamente, a verdade formal ou
processual alcanada mediante el respeto a reglas precisas y
relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como
penalmente relevantes. Esta verdad no pretende ser la verdad; no es
obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto
procesal; est condicionada en s misma por el respeto a los
procedimientos y las garantas de la defensa. Es, en suma, una
verdad ms controlada en cuanto al mtodo de adquisicin pero ms
reducida en cuanto al contenido informativo de cualquier hipottica
verdad sustancial .
V-se, portanto, que se permitiu um desaconselhvel agir de ofcio
pelo Juiz. No possvel tal disposio em um sistema jurdico
acusatrio, pois que lembra o sistema inquisitivo caracterizado, como
diz Ferrajoli, por una confianza tendencialmente ilimitada en la
bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, ou seja,
este sistema confa no slo la verdad sino tambin la tutela del
inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga.
Parece-nos claro que h, efetivamente, uma mcula sria aos
postulados do sistema acusatrio, precipuamente imprescindvel
imparcialidade que deve nortear a atuao de um Juiz criminal (e no
neutralidade, que impossvel). Quanto neutralidade, faz-se uma
ressalva, pois no acreditamos em um Juiz neutro (como em um
Promotor de Justia ou um Procurador da Repblica neutro). H
sempre circunstncias que, queiram ou no, influenciam em decises
e pareceres, sejam de natureza ideolgica, poltica, social, etc., etc.
Como notou Eros Roberto Grau, ainda que os princpios os vinculem,
a neutralidade poltica do intrprete s existe nos livros. Na prxis do
direito ela se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as decises
jurdicas, porque jurdicas, so polticas. So inconfundveis a
neutralidade e a imparcialidade. ingenuidade acreditar-se em um
Juiz neutro, mas absolutamente indispensvel um Juiz imparcial.
Um Magistrado imparcial, como afirmam Alexandre Bizzotto, Augusto
Jobim e Marcos Eberhardt, implica em um formal afastamento ftico
do fato julgado, no podendo o Magistrado ter vnculos objetivos com
o fato concreto colocado discusso processual. Coloca-se da na

condio de terceiro estranho ao caso penal. (...) J a neutralidade

a assuno da alienao judicial, negando-se ingenuamente o
humano no juiz. Este agente poltico partcipe da vida social sente (a
prpria sentena um ato de sentir), age, pensa e sofre todas as
influncias provocadas pela sociedade ps-moderna. Afirmar que o
juiz neutro ocultar uma realidade.
Sobre o sistema acusatrio, afirmava Vitu: Ce systme procdural se
retrouve lorigine des diverses civilisations mditerranennes et
occidentales: en Grce, Rome vers la fin de la Republique, dans le
droit germanique, lpoque franque et dans la procdure fodale.
Ce systme, qui ne distingue ps la procdure criminelle de la
procdure, se caractrise par des traits quon retrouve dans les
diffrents pays qui lont consacr. Dans lorganisation de la justice, la
procdure accusatoire suppose une complte galit entre
laccusation et la dfense.
A propsito, relembramos o art. 3. Da Lei n. 9.296/96
(interceptaes telefnicas) que permite ao Juiz, mesmo na primeira
fase da persecutio criminis, determinar de ofcio a quebra do sigilo
telefnico, o que tambm representa uma quebra flagrante dos
postulados do sistema acusatrio, bem como o art. 311 do Cdigo de
Processo Penal, possibilitando ao Juiz Criminal a decretao, de ofcio,
da priso preventiva (ver adiante), decises que (pasmen!), ainda o
tornam prevento (art. 75, pargrafo nico e art. 83 do Cdigo de
Processo Penal).
Com inteira razo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: a questo
tentar quase o impossvel: compatibilizar a Constituio da Repblica,
que impe um Sistema Acusatrio, com o Direito Processual Penal
brasileiro atual e sua maior referncia legislativa, o CPP de 41, cpia
malfeita do Codice Rocco de 30, da Itlia, marcado pelo princpio
inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo
penal regido pelo Sistema Inquisitrio. (...) L, como do
conhecimento geral, ningum duvida que o advogado de Mussolini,
Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o
projeto do Codice com a cara do regime (...)
Continuando...
Atendendo exigncia constitucional do contraditrio, dispe o 3.
Do art. 282 que, ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de

ineficcia da medida (quando, ento, ser tomada inaudita altera

pars, como, por exemplo, uma interceptao telefnica), o juiz, ao
receber o pedido de medida cautelar, determinar a intimao da
parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento e das peas
necessrias; neste caso, os autos devem permanecer em juzo.
Parece-nos que mesmo no caso da medida ser determinada de ofcio
pelo Juiz, deve assim tambm se proceder, ou seja, ouvir-se a parte
a quem a medida possa trazer algum prejuzo, ressalvadas,
evidentemente, as hipteses de urgncia ou de perigo para a eficcia
da deciso. No h devido processo legal sem o contraditrio, que
vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ao haja
uma correspondente reao, garantindo-se, assim, a plena igualdade
de oportunidades processuais. A respeito do contraditrio, Willis
Santiago Guerra Filho afirma que no h processo sem respeito
efetivo do contraditrio, o que nos faz associar o princpio a um
princpio informativo, precisamente aquele poltico, que garante a
plenitude do acesso ao Judicirio (cf. Nery Jr., 1995, p. 25).
Importante, tambm, perceber no princpio do contraditrio mais
do que um princpio (objetivo) de organizao do processo, judicial
ou administrativo e, logo, um princpio de organizao de um
instrumento de atuao do Estado, ou seja, um princpio de
organizao do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito
fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em
direito ao contraditrio, ou Anspruch auf rechliches Gehr, como
fazem os alemes. (grifos no original).
Segundo tienne Vergs, a Corte Europia dos Direitos do Homem
(CEDH) en donne une dfinition synthtique en considrant que ce
principe implique la facult, pour les parties un procs penal ou
civil, de prendre connaissance de toutes pices ou observations
prsentes au juge, mme par un magistrat indpendant, en vue
dinfluencer sa dcision et de la discuter` (CEDH, 20 fvr. 1996,
Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. Com. P. 208).
O contraditrio ser fundamental (ressalvada a urgncia e a
possibilidade de ineficcia da medida), at para que o investigado ou
acusado tenha a oportunidade de, por exemplo, requerer a
decretao de medida menos gravosa do que aquela sugerida pela
parte contrria.
Alis, ainda que a medida tenha sido tomada inaudita altera pars, a
observncia do contraditrio, nesses casos, feita depois, dando-se

oportunidade ao suspeito ou ru de contestar a providncia cautelar

(...). Fala-se em contraditrio diferido ou postergado.
Esta exigncia do contraditrio (prvio ou postergado) aplica-se,
inclusive, quando se tratar da priso provisria (temporria ou
preventiva), pois tpica medida cautelar, ressalvando-se, obviamente,
a urgncia e a possibilidade de sua ineficcia (priso preventiva para
aplicao da lei penal, por exemplo).
Caso haja descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o
Juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu
assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra
em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva, nos
termos do art. 312, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal.
Observa-se que a lei expressa ao considerar a priso cautelar
(incluindo-se a temporria) como ultima ratio. imposio legal a
excepcionalidade da priso provisria, que somente dever ser
decretada quando no for absolutamente cabvel a sua substituio
por outra medida cautelar. E na respectiva deciso, esta
imprescindibilidade deve restar claramente demonstrada, nos termos
do art. 93, IX da Constituio.
Como dissemos acima, a medida cautelar decretada poder ser
revogada ou substituda quando verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como voltar a ser decretada, se sobrevierem razes
que a justifiquem ( a conhecida clusula rebus sic stantibus). Aqui
tambm, deve-se atender exigncia constitucional do contraditrio,
na forma do 3. Do art. 282.
Ainda no Captulo I, o art. 283 estabelece que ningum poder ser
preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena
condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou
do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
Evidentemente, ressalvam-se os casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei, em cumprimento ao
disposto no art. 5., LXI da Constituio.
Portanto, direito do ru aguardar em liberdade o seu recurso
interposto, inclusive os recursos constitucionais, nada obstante o
disposto no art. 27 da Lei n. 8.038/90, no aplicvel nos processos
criminais, no impedindo que, excepcionalmente, aguarde-se preso o

julgamento, caso no acrdo condenatrio mantenha-se ou se

decrete fundamentadamente a priso provisria; neste ltimo caso,
ter o acusado direito fruio dos benefcios da Lei de Execuo
Penal, vista do disposto no seu art. 2., bem como no Enunciado
716 da smula do Supremo Tribunal Federal e na Resoluo n.
19/2006 do Conselho Nacional de Justia).
Observa-se, outrossim, que todas as medidas cautelares
estabelecidas no Ttulo IX (includas as prises, insista-se) no podem
ser aplicadas infrao a que no for isolada, cumulativa ou
alternativamente cominada pena privativa de liberdade. Portanto, no
ser possvel aplic-las em relao s contravenes penais a que a
lei comina, isoladamente, pena de multa, como, por exemplo,
aquelas previstas nos arts. 292, 303, 304, do Cdigo Eleitoral (dentre
vrias outras). Diga-se o mesmo em relao ao art. 28 da Lei n.
11.343/06 (Lei de Drogas).
Dispe o 2. Do art. 283 que a priso poder ser efetuada em
qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restries relativas
inviolabilidade do domiclio. Neste sentido, observar-se- o disposto
no art. 5., XI da Constituio, bem como o art. 150 do Cdigo Penal.
O Captulo IV passa a ter uma nova epgrafe Da Priso Domiciliar,
espcie de medida cautelar consistente no recolhimento do indiciado
ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com
autorizao judicial.
No se trata de novidade em nosso ordenamento jurdico, tendo em
vista o art. 117 da Lei de Execuo Penal. A priso domiciliar,
portanto, pode ser decretada como uma medida cautelar autnoma.
Nada obstante, havendo prova idnea das exigncias legais, esta
medida cautelar tambm poder servir como sucedneo da priso
preventiva quando o agente for maior de oitenta anos. A prova desta
condio, por evidente, s poder ser feita pela respectiva certido
de nascimento ou documento de igual valor, luz do art. 155,
pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal. Aqui fao uma
observao: por que no se estabeleceu idade igual ou superior a
sessenta anos, coerentemente com o disposto no art. 1., da Lei n.
10.741/2003 Estatuto do Idoso?

Tambm cabvel a substituio quando o preso preventivamente

estiver extremamente debilitado por motivo de doena grave, a ser
confirmada por atestado mdico ou, em caso de dvida, por percia
oficial. Neste caso, o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo
Tribunal Federal concedeu medida liminar no Habeas Corpus (HC)
116587 para determinar que a priso preventiva do mdico T. S. M.
Seja cumprida em regime domiciliar at o julgamento definitivo do
HC. O relator observou que pelo menos neste primeiro exame, tenho
que procede o pleito de cumprimento da custdia preventiva em
regime de priso domiciliar, conforme previsto no artigo 318 do CPP.
Conforme o relator, a defesa juntou aos autos laudo mdico
informando que seu cliente encontra-se hospitalizado para
tratamento de doena grave. Em sua deciso, o ministro transcreveu
trecho do laudo, segundo o qual T. S. M. Est internado para
avaliao e estabilizao do quadro clnico. O laudo aponta que o
acusado portador de doena autoimune heptica fibrosante, de
carter progressivo, podendo evoluir para a necessidade de
transplante heptico. Assim, o ministro Ricardo Lewandowski
concedeu a medida liminar, ao considerar que o encarceramento do
paciente, neste momento, o impediria de receber o tratamento
mdico-hospitalar adequado, o que poderia levar ao agravamento de
seu
quadro
clnico.
Fonte:
STF
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=
230577.
Igualmente exigvel a substituio quando a presena (fsica, moral
ou psicolgica) do preso for imprescindvel, independentemente de
parentesco, aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de
idade. Urge tambm neste caso, perguntar por que no se
estabeleceu a idade at doze anos incompletos, tambm
coerentemente com o art. 2., da Lei n. 8.069/1990 Estatuto da
Criana e do Adolescente. Outrossim, substituir-se- a priso
preventiva pela priso domiciliar quando for imprescindvel, tambm
independendo de relao de parentesco, aos cuidados especiais de
pessoa com deficincia. J para a prova destas circunstncias poder
o Juiz, alm da respectiva certido de nascimento para prova da
idade, valer-se de profissionais de servio social para atestar a
imprescindibilidade dos cuidados, alm de percia mdica em caso de
dvida fundada quanto existncia de deficincia.
Por fim, tratando-se de gestante a partir do stimo ms de gravidez
ou sendo esta de alto risco. Nesta hiptese, poder ser considerada

como prova idnea um atestado mdico ou, em caso de dvida

fundada, uma percia oficial. Entendo que, sendo a substituio da
priso preventiva pela priso domiciliar, preenchidas as exigncias
legais, um direito subjetivo pblico do indiciado ou acusado,
passvel de ser garantido por meio de habeas corpus.
Importante ressaltar, repita-se, interpretando-se de maneira
conjugada os arts. 317 e 318 que a priso domiciliar no
meramente uma medida cautelar substitutiva da priso preventiva,
podendo ser determinada de maneira autnoma, consoante os
requisitos gerais previstos no art. 282.
Por fim, preciso tambm atentar para a Lei n. 12.962/2014, que
alterou a Lei no. 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana
e do Adolescente, para assegurar a convivncia da criana e do
adolescente com os pais privados de liberdade. Segundo o novo
4., do art. 19 da referida lei, ser garantida a convivncia da
criana e do adolescente com a me ou o pai privado de liberdade,
por meio de visitas peridicas promovidas pelo responsvel ou, nas
hipteses de acolhimento institucional, pela entidade responsvel,
independentemente de autorizao judicial. (grifo meu).
Ademais, alterou-se dois pargrafos ao art. 23 do Estatuto, in verbis:
No existindo outro motivo que por si s autorize a decretao da
medida, a criana ou o adolescente ser mantido em sua famlia de
origem, a qual dever obrigatoriamente ser includa em programas
oficiais de auxlio. (...) A condenao criminal do pai ou da me no
implicar a destituio do poder familiar, exceto na hiptese de
condenao por crime doloso, sujeito pena de recluso, contra o
prprio filho ou filha.
Ora, levando-se em considerao o princpio da proporcionalidade
(adequao-necessidade) preciso que se atente para o disposto no
art. 282.
Portanto, tratando-se de uma criana cuja idade no supere os seis
anos de idade e o seu pai ou a sua me esteja privada da liberdade
em razo de priso preventiva decretada, a medida a ser aplicada a
priso domiciliar (se a presena do respectivo ascendente - fsica,
moral ou psicolgica - for imprescindvel aos cuidados especiais do
infante.

Concluindo: no a criana de at seis anos de idade que vai

conviver com o pai ou a me no crcere, mas ser a me ou o pai
que ir residir com o seu filho em casa, ainda que submetido priso
domiciliar.
A propsito, o Ministro Lus Roberto Barroso defendeu o uso da priso
domiciliar como alternativa superlotao e degradao do sistema
carcerrio brasileiro. De acordo com o ministro, a priso domiciliar
monitorada deveria ser usada no caso de condenados no violentos
ou perigosos. Para Barroso, esses condenados s deveriam ir para o
sistema prisional caso violassem as regras da domiciliar. O
posicionamento foi registrado em deciso proferida no dia 02 de
dezembro de 2014, ao negar um pedido de autorizao de viagem
feito por um condenado na Ao Penal 470, que cumpre a pena em
priso domiciliar. O juzo da 2 Vara Criminal da Comarca de Cuiab
havia concedido a autorizao, mas o ministro no a homologou. De
acordo com Barroso, a priso domiciliar uma alternativa
humanitria para lidar com o dficit de estabelecimentos adequados e
de vagas no sistema penitencirio. Contudo, ela no perde sua
natureza de pena privativa de liberdade. Segundo o ministro, a
autorizao s deve ser concedida em casos excepcionais. Caso
contrrio, poderia desmoralizar a priso domiciliar, privando o
Judicirio de utilizar essa alternativa.A possibilidade de condenados
em priso domiciliar viajarem livre ou regularmente, mesmo que com
autorizao judicial, incompatvel com a finalidade da pena.
Qualquer viagem, no curso do cumprimento da pena, constitui
medida excepcional, a ser deferida apenas em situaes pontuais,
afirmou. Com a devida vnia, entendo que participar de
inauguraes ou proferir palestras no caracteriza a excepcionalidade
aqui exigida, sendo, ao revs, incompatvel com o regime prisional
domiciliar, concluiu Barroso. O Ministro explicou ainda que o
exerccio do direito de trabalhar enquanto se est cumprindo priso
domiciliar exige, como regra, que o trabalho seja exercido no local do
cumprimento da pena. Por isso, segundo Barroso, no aceitvel
que o condenado possa viajar regularmente para participar de
inauguraes ou proferir palestras em unidade da Federao diversa
daquela em que se encontra em priso domiciliar. (Execuo Penal
21)
Fonte:
http://www.conjur.com.br/2014-dez-05/barrosodefende-priso-domiciliar-suprir-falta-presidio