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24 de dezembro de 2014

Contradizendoaausnciadecontraditriono
InquritoPolicial:oGarantismonainvestigao
criminal
Inquritopolicialecontraditrio
Publicado por Eduardo Luiz Santos Cabettee mais 1 usurio 1 ano atrs

Por Francisco Sannini Neto Delegado de Polcia PsGraduado com especializao em Direito Pblico
pela Escola Paulista de Direito Professor de Direito Penal e Processual Penal da UNISAL.

Introduo
Infelizmente, o Inqurito Policial nunca recebeu o devido valor por parte dos estudiosos do Direito
Processual Penal, sendo que, de um modo geral, sua importncia dentro de um Estado Democrtico de
Direito nunca foi devidamente destacada. Muitos, alis, fazem questo de reduzir o seu valor ao tratlo
como uma pea meramente informativa, sem qualquer valor probatrio.

Tais concluses, ao que nos parece, se devem ao fato de que a maioria da doutrina processual penal
composta por juzes, promotores e advogados, que, inegavelmente, no mantm uma relao to estreita
com o Inqurito Policial como os Delegados de Polcia.

Destaquese que, tanto a histria como a cincia, j nos mostraram a importncia da juno entre os
aspectos prticos e tericos para a obteno de um resultado final mais consistente sobre determinado
assunto. Ningum questiona o fato de que a prtica, em muitas situaes, nos leva a perceber questes
que influenciam, e muito, a teoria. Por tudo isso, conclumos que o Delegado de Polcia, como presidente
do Inqurito Policial, possui a melhor condio para avaliar os aspectos positivos e negativos deste
procedimento investigativo, que subsidia cerca de 99% das aes penais interpostas em nosso
ordenamento jurdico.

Nesse contexto, logo na introduo deste estudo ns j fazemos questo de repudiar os entendimentos
que colocam o Inqurito Policial como uma pea meramente informativa, reduzindo, assim, sua
importncia dentro de uma persecuo penal constitucional. Como pode uma pea meramente
informativa ser responsvel por subsidiar quase todas as aes penais? Como pode uma mera pea
servir de base, ainda que no exclusivamente, para uma sentena condenatria final, nos termos do
artigo 155 do Cdigo de Processo Penal?

Do mesmo modo que repudiamos adjetivaes superficiais e desprendidas da realidade, como acima
consignado, tambm somos contra os entendimentos que colocam o Inqurito Policial como um
procedimento inquisitivo, ausente de qualquer contraditrio ou ampla defesa. Lembramos que a Inquisio
nos remete a um perodo da histria que deve ser esquecido, onde atrocidades foram cometidas
baseadas em falsas premissas, sendo que, nessa poca, no havia qualquer respeito aos direitos
fundamentais.

Com devida vnia, no esta a viso que temos sobre o Inqurito Policial, instrumento praticamente
indispensvel para uma persecuo penal que deve ser inteiramente pautada pelos valores inseridos na
Constituioda Repblica, no podendo mais o investigado ser tratado como objeto de direito, mas, sim,
como sujeito de direitos, o que apenas refora a aplicao dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa nesta fase, sempre que possvel e que no for prejudicial s investigaes.

PersecuoPenaleNeoconstitucionalismo
Com a Revoluo Francesa de 1789, muito influenciada pelo iluminismo, ganhou fora o movimento
constitucionalista, que objetivava fornecer constituies escritas s sociedades, limitando, assim, o poder
do Estado. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado foi um marco histrico que influenciou
sobremaneira o conceito das constituies modernas, que, a partir desse ponto, se pautaram em duas
premissas essenciais: a separao de poderes e os direitos fundamentais.

Em nosso ordenamento jurdico a Constituioda Repblica de 1988 inaugurou uma nova fase da
democracia brasileira, onde nunca havia sido dada tanta importncia aos direitos fundamentais, como no
atual modelo constitucional. Nesse cenrio, ganhou destaque o princpio da fora normativa da
Constituio, que, por sua vez, determina que o seu contedo seja observado por todos Estado e
indivduo no podendo mais a Constituioser encarada como uma mera recomendao aos poderes
constitudos.

Assim, a Constituiofoi jogada ao centro do nosso ordenamento jurdico, irradiando seus efeitos sobre
todos os ramos do Direito. Por tudo isso, Eduardo Cambi nos ensina que:

O moderno Estado de Direito democrtico e constitucional deve ser denominado de Estado de Direitos
Fundamentais. O Estado de Direito uma categoria independente dos direitos fundamentais, porque
somente so soberanas as leis que constituam manifestao externa das exigncias de racionalidade e
de liberdade, no da vontade arbitrria daqueles que detm o poder[1]

dentro dessa perspectiva que surgiu o chamado movimento neoconstitucionalista, aps o fracasso do
positivismo, que pregava uma excessiva obedincia s leis, sendo estas totalmente despidas de valores
ticos e morais que transcendem a ordem positivada. Lembramos que a teoria positivista perdeu fora,
principalmente, devido aos absurdos praticados em nome e sob o amparo da Lei. Esta poca est
emblematicamente ligada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, movimentos que
promoveram a barbrie baseados na Lei.

Nas lies de Lus Roberto Barroso, o pspositivismo ou neoconstitucionalismo no surge com mpeto
da desconstruo, mas como uma superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria
guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justia e
legitimidade.[2]

Na mesma linha, Eduardo Cambi assevera o seguinte:

O neoconstitucionalismo se prope a superar o paradigma da validade meramente formal do direito, no


qual bastava ao Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expresso jurdica.
Com isto, o direito deve ser entendido dentro das respectivas relaes de poder, sendo intolervel que,
em nome da vontade do legislador, tudo que o Estado faa seja considerado legtimo. Estreitamse,
pois, os vnculos entre Direito e Poltica, na medida que conceitos como os de razoabilidade, senso
comum, interesse pblico etc. So informados por relaes de poder.[3]

Desse modo, considerando a importncia dada aos direitos fundamentais e o fato de que os valores
inseridos na Constituiodevem influenciar todos os ramos do Direito, defendemos, neste estudo, a
observncia de uma persecuo penal constitucional. Em outras palavras, isso significa que os
princpios constitucionais tm aplicao imediata e independente de qualquer ato normativo durante toda a
persecutio criminis, desde sua fase preliminar de investigao, at o final do processo.

Tal entendimento, alis, vai ao encontro do garantismo penal defendido por Ferrajolli[4], que traz a viso
neoconstitucionalista para o mbito criminal, limitando o direito de punir pertencente ao Estado e
oferecendo garantias essenciais aos indivduos submetidos a este poder. Nesse sentido, podemos afirmar
que tanto a investigao criminal como o processo, constituem instrumentos que, ao mesmo tempo em
que servem o poder punitivo estatal, tambm garantem e asseguram direitos individuais.

No por outra razo que o professor Aury Lopes JR. Nos ensina que existe uma ntima e
imprescindvel relao entre delito, pena e processo, de modo que so complementares. No existe delito
sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor
uma pena.[5]

Resumindo este ponto, entendemos que, dentro de uma viso constitucional do Direito, influenciada,
especialmente, pela importncia dada aos direitos fundamentais, todo ato normativo deve ser interpretado
de maneira ampliativa e favorvel a consecuo desses direitos (princpio do pro homine).
Consequentemente, a investigao criminal, que constitui a primeira fase da persecuo penal, tambm
deve observar dentro das suas possibilidades os direitos e garantias previstos na Constituioda
Repblica.

Em consonncia com esse entendimento, Fredie Didier Jr. Assevera que os princpios constitucionais
processuais devem ser encarados como garantidores de direitos fundamentais processuais, e tendo em
vista a dimenso objetiva desses direitos, tiramse as seguintes conseqncias: a) os princpios
processuais devem ser interpretados como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a

darlhes o mximo de eficcia b) o magistrado poder afastar, aplicado o princpio da proporcionalidade,


qualquer regra que se coloque como obstculo irrazovel/desproporcional efetivao de todo direito
fundamental c) o magistrado deve levar em considerao, na realizao de direito fundamental,
eventuais restries a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais.[6]

Nessa concepo, fica afastado qualquer sentido inquisitivo atribudo pela maioria da doutrina ao Inqurito
Policial. Como cedio, o sistema inquisitivo tem como caractersticas a concentrao de poder nas
mos de uma nica pessoa (juiz inquisidor), dotada de ampla iniciativa probatria, sendo que na busca
pela verdade admitida a tortura para que se obtenha uma confisso do acusado.

Data mxima vnia, caros leitores, mas o Inqurito Policial no possui as mencionadas caractersticas,
devendo ser inteiramente pautado pelos valores constitucionais, sendo sigiloso apenas na medida e na
proporo de suas necessidades/finalidades. Alm disso, todas as provas e elementos de informaes
colhidos no interior das investigaes devem estar em conformidade com os ditames constitucionais e
infraconstitucionais, sob pena de invalidade e responsabilidade penal do seu executor. Assim, a tortura
absolutamente vedada durante a fase prprocessual, sendo que uma confisso desconectada dos demais
elementos probatrios, no possui grande valor.

dentro desse contexto que se desenvolve uma investigao criminal constitucional e garantista, sendo
esta a nica linha a ser seguida pelo Estado com o intuito de exercer, legitimamente, o seu direito de
punir.

ValorProbatriodoInquritoPolicial
Muito se discute na doutrina sobre o valor probatrio do Inqurito Policial. Como j asseveramos no
intrito desse estudo, alguns se referem a este procedimento investigativo de Polcia Judiciria como uma
pea meramente informativa, dispensvel, sem praticamente nenhum valor probatrio. Data vnia, no
essa a nossa opinio.

Primeiramente, vale destacar a diferenciao feita por Lopes Jr. Entre atos de prova e atos de
investigao. Em estreita sntese, o autor defende que atos de prova so aqueles dirigidos a convencer o
juiz da verdade de uma afirmao (servem sentena), sendo produzidos durante o processo, na
presena do Magistrado e sob o imprio dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.[7]

Por outro lado, atos de investigao seriam aqueles produzidos durante a fase prprocessual, com o
objetivo de formar um juzo de probabilidade, e no de certeza, servindo de fundamento para decises
interlocutrias, tais como indiciamento, adoo de medidas cautelares etc.

Em concluso, Lopes Jr. Ensina que:

O valor dos elementos coligidos no curso do inqurito policial somente servem para fundamentar
medidas de natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento da administrao da acusao,

para justificar o processo ou o no processo (arquivamento). [8]

De fato, no podemos negar que existe uma diferenciao entre provas e elementos de informaes,
tanto que o prprio legislador assumiu essa posio no artigo 155do Cdigo de Processo Penal, deixando
claro que as provas so apenas aquelas produzidas em contraditrio judicial. Esta , portanto, a regra
dentro da persecuo penal. Contudo, ao longo deste estudo ns veremos que h excees.

Antes de nos aprofundarmos neste tema, lembramos que o processo penal tem por objetivo a
reconstituio de um fato criminoso. O Juiz, na sentena, constri a sua histria do crime, nos termos do
seu convencimento. Em outras palavras, o processo deve buscar chegar o mais prximo possvel da
verdade dos fatos.

Em um passado no muito distante, a doutrina, de um modo geral, defendia a ideia de que o processo
penal objetivava, sempre, uma verdade real ou material. Hodiernamente, todavia, admitise que
impossvel atingir uma verdade absoluta. Nesse diapaso, Renato Brasileiro defende que:

A prova produzida em juzo, por mais robusta e contundente que seja, incapaz de dar ao magistrado
um juzo de certeza absoluta. O que vai haver uma aproximao, maior ou menor, da certeza dos
fatos.[9]

Como se percebe, a persecuo penal tem por desiderato reunir elementos que possam fornecer ao
EstadoJuiz a melhor viso possvel acerca do fato delituoso, subsidiando, assim, uma sentena final
justa, bem fundamentada e que se aproxime da realidade dos fatos. Afinal, a verdade absoluta,
coincidente com os fatos ocorridos, um ideal, porm, impossvel de ser atingido.[10]

Ainda nessa mesma linha de raciocnio, interessante analisar as situaes envolvendo as prises em
flagrante delito que se enquadram nos incisos I e II, do artigo 302do CPP. Como cedio, essas
hipteses flagranciais se caracterizam no momento em que o agente esta cometendo o crime ou acaba
de cometlo (flagrante prprio).

Sendo assim, perguntase: diante de uma situao como esta, em que o sujeito surpreendido
cometendo o crime, qual seria a necessidade de um processo? Ser que nos casos flagranciais h
espao para dvidas? Seria o processo indispensvel diante de uma situao de tamanha certeza sobre a
autoria?

Dentro de uma viso constitucional e garantista da persecuo penal, a resposta s pode ser pela
necessidade, no s do processo, como da investigao preliminar. atravs do Inqurito Policial que o
Estado formaliza a priso em flagrante e rene os elementos que justificam o incio da fase processual.
Da mesma forma, por meio do processo que o Estado comprova o seu direito de punir. Isto, pois,
mesmo em situaes de flagrante delito, necessrio que o Estado delineie todo o contorno jurdico dos
fatos, uma vez que o sujeito pode, por exemplo, ter praticado o crime movido por um motivo de relevante
valor social que, se caracterizado, pode atenuar sua pena. Mais do que isso, o agente pode ter praticado

a infrao amparado por uma causa excludente de ilicitude. Por tudo isso, uma pena s pode ser aplicada
por meio de um processo.

Percebam, caros leitores, que todas essas colocaes foram feitas com o intuito de reforar a
importncia do Inqurito Policial na reconstituio do fato criminoso. Afirmar que este procedimento
investigativo no serve sentena final manietar em absoluto a sua verdadeira funo, haja vista que
em muitos casos o Juiz forma o seu convencimento com base neste instrumento, o que permitido,
inclusive, pelo prprio Cdigo de Processo Penal (art. 155).

No outra a lio de Renato Brasileiro:

Destarte, podese dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos no so idneos para
fundamentar uma condenao. Todavia, no devem ser completamente desprezados, podendo se somar
prova produzida em juzo e, assim, servir como mais um elemento na formao da convico do
rgo julgador.[11]

Ora, conforme afirmado alhures, a verdade que se busca no processo aquela capaz que convencer o
julgador, sendo que esta convico , invariavelmente, ntima, ainda que fundamentada. O que se exige
dos Magistrados a imparcialidade. A neutralidade, contudo, impossvel de ser alcanada, pois o Juiz
ser sempre influenciado por alguma circunstncia (social, pessoal, factual, filosfica etc.). Assim,
incontestvel o fato de que o Inqurito Policial pode, sim, influenciar a deciso do julgador, sendo muito
difcil mensurar o grau de influncia que os seus elementos tiveram na formao do seu convencimento.

Com o objetivo de ilustrar essa afirmao, nos utilizamos do exemplo das oitivas das partes de uma
ocorrncia criminosa. No novidade para ningum o fato de que ns temos no Brasil uma Justia
extremamente lenta. Desse modo, no incomum que uma testemunha seja ouvida na fase processual
muito tempo depois da prtica da infrao. Logicamente, devido ao efeito do tempo, suas percepes
acerca dos fatos no sero as mesmas daquelas obtidas no dia do crime.

Ao ser ouvido na Delegacia de Polcia, logo aps a prtica do crime, a testemunha ainda estar com
todas as imagens ntidas em sua cabea, sendo mais fcil efetuar um eventual reconhecimento do
criminoso ou descrever suas aes contra a vtima. Diante desta constatao, como podemos desprezar
as oitivas colhidas durante esta fase da persecuo penal?!

Demais disso, as prprias percepes do Delegado de Polcia, primeiro agente estatal a ter contato com
o crime, podem ser levadas em considerao pelo Juiz no momento da sentena. No podemos olvidar
que, na condio de funcionrio pblico, as concluses da Autoridade Policial gozam de relativa
presuno de veracidade, no podendo, isto, ser desprezado pelo julgador.

Muitas vezes, no calor dos fatos, logo aps a constatao de um crime, o Delegado de Polcia pode
ouvir ou presenciar alguma coisa que, ainda que no formalizada nos autos do inqurito, possa servir ao
processo. Por ter contato direto com as partes no momento subseqente infrao, a Autoridade Policial

pode perceber algumas situaes que, muitas vezes, fogem da esfera procedimental, podendo o seu
prprio depoimento ser valorado em uma sentena final.

preciso que se acabe com esse rano por parte de alguns doutrinadores que insistem em afirmar que a
fase prprocessual composta de abusos e desrespeitos as garantias individuais. No vivemos mais na
poca da ditadura, mas, sim, em um Estado Democrtico, Social e Humanitrio de Direito, sendo dever
da polcia judiciria se enquadrar nesse padro.

No podemos mais admitir suposies no sentido de que uma eventual confisso no bojo do inqurito
tenha sido obtida por meio de tortura. Muito pelo contrrio, ressaltamos que os atos praticados pela
polcia judiciria gozam de relativa presuno de veracidade e legitimidade. Portanto, se um investigado
confessa a prtica delituosa, a nica suposio que podemos fazer no sentido de que tal fato se deu
de maneira legtima e nos termos legais, sem qualquer tipo coao. Nesse sentido, entendemos que tal
confisso pode, perfeitamente, ser valorada pelo Juiz no momento da sentena, ainda que o acusado
volte atrs na fase processual. Para que esta prova seja desconstituda, deve ficar comprovado que ela
foi obtida de maneira ilegal, caso contrrio, poder ser livremente apreciada pelo julgador.

Outra situao que apenas refora o valor probatrio do Inqurito Policial aquela vivida no Tribunal do
Jri, onde o jurado forma o seu convencimento de acordo com a sua ntima convico, no precisando
nem sequer fundamentar sua deciso. No mencionado procedimento, o contedo das investigaes
explorado livremente pelas partes, influenciando, sobremaneira, a deciso final dos jurados.

Se no bastassem esses argumentos, consignamos que, de acordo com o nosso entendimento, tambm
podem ser produzidas provas dentro do Inqurito Policial. Como exemplo, citamos as provas no
repetveis e as provas cautelares.

De acordo com a doutrina[12], prova cautelar aquela que no precisa necessariamente ser produzida em
juzo, sob o imprio do princpio do contraditrio. Um exemplo a busca e apreenso no domiciliar de
coisa, na fase de investigaes, para preservla, possibilitando, assim, futuros exames ou percias.

Prova norepetvel, por outro lado, aquela que no tem como ser novamente coletada ou produzida,
seja por desaparecimento, destruio ou perecimento da fonte probatria. Como exemplo, podemos citar o
exame de embriaguez (que deve ser realizado enquanto durar o estado etlico) o exame de corpo de
delito para constatar leses corporais, que, mais tarde, iro desaparecer o reconhecimento feito por uma
testemunha durante a fase de Inqurito Policial, mas que depois veio a falecer etc.

Desse modo, tendo em vista que todas essas provas podero exercer um papel de fundamental
importncia no convencimento do Juiz, imprescindvel que a Autoridade de Polcia Judiciria zele pela
observncia de todas as garantias legais e constitucionais durante a fase de investigao, fortalecendo,
assim, o Estado Democrtico de Direito e o princpio da dignidade da pessoa humana.

Em concluso e com base no todo exposto neste ponto, defendemos o entendimento de que no Inqurito

Policial podero ser produzidos no s elementos de informaes, mas tambm algumas provas,
especialmente quando se tratar de exames periciais. Nesse sentido, salutar que o Delegado de Polcia
d ao investigado a possibilidade de se manifestar sobre o resultado do laudo pericial, inclusive
solicitando exame complementar, o que, ao que nos parece, uma clara manifestao do princpio do
contraditrio.

Agindo dessa forma a Autoridade Policial no prejudica em nada as investigaes e apenas fortalece todo
o material colhido durante esta fase da persecuo penal.

PrincpiodoContraditrioedaAmplaDefesaeoInquritoPolicial
A doutrina, de um modo geral, repele com veemncia a possibilidade da aplicao dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa em sede de Inqurito Policial, argumentando, para tanto, que tais
princpios seriam incompatveis com as finalidades deste procedimento investigativo. Como j deixamos
antever ao longo desse estudo, no podemos concordar com essas afirmaes.

No que se refere ao princpio da ampla defesa, no vemos campo para grandes discusses, sendo este
princpio perfeitamente adequado fase de investigao preliminar. Nas lies de Brasileiro de Lima, a
defesa garante o contraditrio e por ele se manifesta, afinal, a ampla defesa s possvel em virtude de
um dos elementos do contraditrio, qual seja: o direito informao.[13]

Dito isso, podemos afirmar que o investigado tem direito a ampla defesa em seus dois aspectos: a)
positivo pode se utilizar de todos os meios que lhe permitam confrontar os elementos de prova que
digam respeito a autoria ou materialidade da infrao b) negativo consiste na no produo de
elementos de prova que possam lhe ser prejudiciais (v. G. No fornecimento de material grfico para a
realizao do exame grafotcnico, no submisso ao exame do etilmetro etc...)

Ainda de acordo com a doutrina, a ampla defesa se subdivide em direito de defesa tcnicae direito de
autodefesa. Nesse sentido, o investigado pode perfeitamente contar com o auxlio de um advogado de
sua escolha para acompanhlo durante todo o Inqurito Policial. Lembramos que direito do advogado
ter acesso a todas as peas constantes neste procedimento investigativo, podendo tirar cpias e fazer
apontamentos, tudo com o objetivo de melhor proceder defesa de seu cliente.[14]

Com relao ao direito de autodefesa, destacamos que o investigado pode exerclo tanto positivamente,
no momento do seu interrogatrio, dando sua verso sobre os fatos e contradizendo as verses que lhe
forem prejudiciais, como tambm pode optar pela utilizao de sua autodefesa negativa, permanecendo
calado durante o seu interrogatrio sem que isso possa lhe acarretar qualquer prejuzo (nemo tenetur se
detegere).

Demais disso, no podemos olvidar que o investigado pode, a todo o momento, impetrar hbeas corpus
contra atos realizados no Inqurito Policial e que possam colocar em risco o seu direito liberdade de
locomoo. Como exemplo, possvel que o indiciado faa uso desse remdio constitucional para anular

o seu indiciamento, desde que comprove que este ato foi procedido sem qualquer respaldo legal. Do
mesmo modo, o investigado tambm poder requerer diligncias que possam produzir elementos
probatrios que lhes sejam favorveis. Tudo isso, repetimos, com base no princpio da ampla defesa.

J no que diz respeito ao princpio do contraditrio, concordamos que o assunto abre espao para
enormes polmicas. Antes de nos aprofundarmos nesse tema, porm, conveniente trazer baila a
definio desse princpio em consonncia com a doutrina mais abalizada.

Primeiramente, consignamos que o ncleo fundamental do contraditrio estaria ligado discusso


dialtica dos fatos, podendo este princpio ser separado em dois elementos: direito informao e direito
de participao. O contraditrio seria, assim, a necessria informao s partes e a possvel reao a
atos que possam lhes causar prejuzo.[15]

Para Nestor Tvora e Rosmar Rodriguez Alencar, o princpio do contraditrio traduzido pelo binmio
cincia e participao, impondo que s partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento
do magistrado, aportunizandose a participao e manifestao sobre atos que constituem a evoluo do
processo.[16]

Mais do que uma oportunidade de ao e reao, o contraditrio garante que toda a persecuo penal
seja desenvolvida com a observncia da igualdade entre as partes, no sentido de que os contendores
tenham a mesma fora (paridade de armas). Em tempo, vale destacar que, enquanto o princpio do
contraditrio est vinculado s duas partes de uma contenda jurdica, a ampla defesa se refere
exclusivamente ao acusado.

Feitas essas breves consideraes, salientamos que, de acordo com a maioria da doutrina, o contraditrio
no seria aplicado ao Inqurito Policial, pois o dispositivo constitucional que lhe serve de suporte
expresso ao afirmar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, inc.
IV, da CF).

Nesse sentido, como o dispositivo faz meno a processo judicial ou administrativo, o contraditrio no
se aplicaria ao Inqurito Policial, que um procedimento administrativo. Ademais, os opositores da tese
defendida neste estudo tambm argumentam que o artigo se refere aos litigantes e aos acusados, o que
afastaria a figura do investigado.

Entretanto, tais argumentos no se sustentam diante de uma anlise mais detida sobre o assunto.
Primeiramente, salientamos que o legislador em diversas ocasies se confunde ao empregar termos
tcnicos, como fez ao tratar Do Processo Comum, Do Processo Sumrio, quando, na verdade, se
referia aos procedimentos.

Sobre o termo acusados, Lopes Jr. Nos ensina que ele no pode limitar a aplicao do contraditrio no
inqurito, seno vejamos:

Sucede que a expresso empregada no foi s acusados, mas, sim, acusados em geral, devendo nela
ser compreendidos tambm o indiciamento e qualquer imputao determinada, pois no deixam de ser
imputao em sentido amplo.[17]

Vale lembrar, ainda, que, com relao aos direitos fundamentais, a interpretao da norma deve ser
sempre ampliativa e no restritiva, o que ratifica a aplicao do contraditrio no procedimento em
questo, desde que, claro, no inviabilize as investigaes.

Nesse contexto, Rogrio Lauria Tucci assevera que

a contraditoriedade da investigao criminal consiste num direito fundamental do imputado, direito esse
que, por ser um elemento decisivo do processo penal, no pode ser transformado, em nenhuma
hiptese, em mero requisito formal.[18]

Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar explicam que a idia de que contraditrio exige partes falsa,
seno vejamos:

Contraditrio o direito de participar de um procedimento que lhe possa trazer alguma espcie de
repercusso jurdica no tem como pressuposto a existncia de partes adversrias. Se h possibilidade
de defesa, porque h exerccio do contraditrio se eu me defendo, estou participando do procedimento
estou, portanto, exercitando o meu direito de participao.[19]

Devemos ressaltar, todavia, que quando falamos em contraditrio no Inqurito Policial, nos referimos,
principalmente, ao seu primeiro momento, qual seja: a informao. Isto porque no se pode vislumbrar a
plenitude do contraditrio numa fase prprocessual.

A prpria Lei 12.403/2011, que alterou o Cdigo de Processo Penal na parte que trata das prises e
medidas cautelares diversas, estipulou em seu artigo 282, 3, o contraditrio antes do deferimento da
medida, desde que no haja risco para a sua eficcia ou se trate de uma situao de urgncia.

Diante dessa determinao legal, considerando que diversas medidas cautelares so decretadas durante a
fase prprocessual, conclumos que a inteno do legislador foi nortear a conduo de toda a persecuo
penal, inserindo o princpio do contraditrio no Inqurito Policial sempre que no houver risco eficcia
das investigaes.

No mesmo sentido, a Lei 12.760/2012, que alterou o artigo 306do Cdigo de Trnsito Brasileiro, onde
est tipificado o crime de embriaguez ao volante, estipulou em seu contedo que o motorista ter direito
a contraprova. Em nosso entendimento, tratase de mais um exemplo de aplicao do princpio do
contraditrio na fase preliminar de investigao.

Com o objetivo de ilustrar essa concluso, imaginemos o caso de um motorista que conduzido
Delegacia de Polcia sob a suspeita de estar conduzindo seu veculo com a capacidade psicomotora
alterada, sendo esta condio comprovada apenas com base no testemunho dos policiais. Nesse
contexto, o suspeito poder submeterse ao teste do etilmetro ou ao exame de sangue visando
contradizer a prova testemunhal, provando, em ltima anlise, a sua inocncia.

Outro momento do Inqurito Policial em que vislumbramos a aplicao do contraditrio, diz respeito ao
indiciamento do investigado. Destaquese, primeiramente, que este ato constitui uma formalidade que
fundamenta as concluses do Delegado de Polcia acerca da autoria criminosa, devendo, portanto, ser
precedido de um despacho fundamentado. Alm disso, o indiciamento se caracteriza como uma garantia
para ampla defesa do investigado, que a partir de ento passa a ter cincia do seu status dentro da
persecuo penal. Fazendo uma analogia com o auto de priso em flagrante, podemos afirmar que o
indiciamento funciona como uma espcie de nota de culpa.

Frente ao exposto, entendemos que, em observncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa,
uma vez efetivado o formal indiciamento de um suspeito, cabe ao Delegado de Polcia lhe fornecer uma
nota de culpa, onde constar o crime e os motivos pelo qual ele est sendo indiciado, alm do nome da
autoridade responsvel por esta deciso.

Com base nessas concluses, entendemos que, naqueles casos mais complicados, em que a Autoridade
Policial tiver dvidas acerca da autoria do crime, antes de efetivar o formal indiciamento do suspeito e
com o objetivo de melhor formar o seu convencimento, ele pode lhe franquear a oportunidade de se
manifestar nos autos do Inqurito Policial por meio de uma defesa escrita.

Agindo dessa forma a Autoridade Policial no prejudica em nada as investigaes e apenas fortalece o
material colhido nesta fase. Por meio de uma defesa escrita o suspeito pode chamar a ateno do titular
do Inqurito Policial para um fato que, at ento, ele no tinha se atentado e que pode ser essencial para
a sua deciso final.

Da mesma forma e em obedincia ao princpio da igualdade (paridade de armas), a Autoridade de Polcia


Judiciria deve permitir a manifestao da vtima e do Ministrio Pblico nos autos do Inqurito Policial.
Tudo isso no intuito de melhor formar o seu convencimento.

Analisados alguns aspectos prticos de aplicao do contraditrio no Inqurito Policial, mister focar
nossa ateno novamente ao seu conceito, mas, desta vez, sob o ponto de vista de Fredie Didier Jr.

Primeiramente, o renomado processualista destaca que o princpio do contraditrio deve ser aplicado nos
mbitos jurisdicional, administrativo e negocial. Em um segundo momento, Didier Jr. Consigna que o
contraditrio uma garantia que se desdobra em duas facetas. A mais bsica, que o autor reputa como
formal, a da participao, a garantira de ser ouvido, de ser comunicado, de poder falar no processo.
Isso seria o mnimo, constituindo, no entanto, o que a maioria da doutrina entende por contraditrio. Mas
no s isso, seno vejamos:

H o elemento substancial dessa garantia. H um aspecto, que eu reputo essencial, denominado, de


acordo com a doutrina alem, de poder de influncia. No adianta permitir que a parte, simplesmente,
participe do processo que ela seja ouvida. Apenas isso no o suficiente para que se efetive o princpio
do contraditrio. necessrio que se permita que ela seja ouvida, claro, mas em condies de poder
influenciar a deciso do magistrado.[20]

Voltando aos exemplos prticos, conclumos que, ao oferecer ao investigado e a vtima a oportunidade de
se manifestarem nos autos do inqurito antes do indiciamento, a Autoridade Policial estar lhes dando a
chance de influenciar na sua deciso final, interferindo com ideias, com fatos novos, com argumentos
jurdicos etc., sendo esta, como vimos, a principal faceta do contraditrio. O mesmo acontece quando as
partes sugerem requisitos para a percia.

Outra situao em que o contraditrio pode ganhar fora dentro do inqurito se refere s oitivas das
partes. O Delegado de Polcia no s pode, como deve permitir que o advogado do investigado formule
perguntas s testemunhas ou a prpria vtima, garantindo o seu direito de influenciar na sua deciso final.
Nesse caso, alguns poderiam alegar que o contraditrio no estaria completo devido ausncia do
Ministrio Pblico. Repudiando essa concluso, lembramos que a Autoridade Policial, como condutora da
investigao, deve sempre buscar a verdade possvel acerca do fato criminoso, assim como o Magistrado
durante o processo.

Sendo assim, o prprio Delegado de Polcia poder formular perguntas que interessam ao correto
exerccio do direito de punir pertencente ao Estado, sem que, com isso, perca a sua imparcialidade. O
mesmo acontece com o poder de instruo concedido aos juzes aps o incio do processo, onde eles
podero ouvir testemunhas ou requisitar percias por conta prpria, tudo sob o amparo do princpio da
busca pela verdade. Para os que no se contentarem com esses argumentos, lembramos que o Ministrio
Pblico possui contato direto com os autos do inqurito, podendo requisitar diligncias a qualquer tempo,
o que, em ltima anlise, restabeleceria a igualdade supostamente quebrada pela interveno do
investigado.

Por tudo isso, destacase uma vez mais a importncia do Delegado de Polcia e do Inqurito Policial para
um Estado Democrtico de Direito. Cabe Autoridade de Polcia Judiciria, sempre que possvel, garantir
o contraditrio e a ampla defesa aos envolvidos na investigao criminal, o que legitima ainda mais os
elementos colhidos nesta fase da persecuo penal.

Fauzi Hassan Choukr consigna que

a insero das garantias constitucionais desde logo na investigao criminal, naquilo que for possvel e
adequado sua natureza e finalidade, aparece como um passo adiante na construo de um processo
penal garantidor, entendida esta expresso como sendo o arcabouo instrumental penal uma forma
bsica de proteo da liberdade individual contra o arbtrio do Estado. Mais ainda, preconiza uma nova
postura tica do Estado para com o indivduo submetido constrio da liberdade, elevando sua
condio de pessoa humana independentemente do feito cometido e colocando pautas mnimas de

materializao dessa nova condio humana no processo.[21]

Ratificando a posio defendida neste artigo, conforme j salientado, veio a reforma processual que
alterou o artigo 155do Cdigo de Processo Penal. Segundo este dispositivo, o juiz formar sua
convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar
sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvada as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas (grifos nossos).

Assim sendo, legalizouse a possibilidade de o Juiz se influenciar pelas provas produzidas durante as
investigaes preliminares. Nesse contexto, valorizase ainda mais a figura do Inqurito Policial, j que
ele constitui elemento essencial para a sentena posterior. Cabe Autoridade Policial agir de maneira
absolutamente transparente e imparcial (atuando como juiz da fase prprocessual), fornecendo, sempre
que possvel, a possibilidade do contraditrio e da ampla defesa, principalmente quando se tratar de
provas norepetveis, que no se sujeitaro ao contraditrio judicial.

Em concluso, reiteramos que os princpios do contraditrio e da ampla defesa devem ser observados
durante o Inqurito Policial sempre que no forem prejudiciais ao sucesso das investigaes, haja vista
que, em certos momentos da persecuo penal, o Estado deve se valer de aes sigilosas no intuito de
chegar verdade dos fatos.

No outra a orientao de Scarance Fernandes ao afirmar que

na fase indiciria justificase alguma desigualdade em favor do Estado, a fim de realizar melhor
colheita de indcios a respeito do fato criminoso. o que diz Jimenez Asenjo, em trecho citado por
Tourinho Filho: difcil estabelecer igualdade absoluta de condies jurdicas entre o indivduo e o
Estado no incio do procedimento, pela desigualdade real que em momento to crtico existe entre um e
outro. Desigualdade provocada pelo prprio criminoso. Desde que surge em sua mente a idia do crime,
estuda cauteloso um conjunto de precaues para subtrairse ao da Justia e coloca o Poder
Pblico em posio anloga da vtima, a qual sofre o golpe de surpresa, indefesa e desprevenida.
Para estabelecer, pois, a igualdade nas condies de luta, j que se pretende que o procedimento
criminal no deve ser seno um duelo nobremente sustentado por ambos os contendores, preciso que
o Estado tenha alguma vantagem nos primeiros momentos, apenas para recolher os vestgios do crime
e os indcios de culpabilidade do seu autor.[22]

Diante do exposto, dentro de uma viso constitucional do Direito, nos parece que toda a persecuo
penal deve se pautar pelos valores e princpios previstos na Constituioda Repblica, o que acaba por
legitimar a aplicao do contraditrio e da ampla defesa durante o Inqurito Policial, desde que, por bvio,
no haja qualquer prejuzo a eficcia das investigaes. Apenas nesse ltimo caso o contraditrio ser
diferido ou postergado. De resto, cabe ao Estado zelar pela sua observncia, pois s assim o seu direito
de punir ser exercido de maneira legtima.

Bibliografia

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[1] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. P.26.

[2] BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio.p.328.

[3] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. P.37.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. P.787.

[5] LOPES JR, Aury. Investigao Preliminar no Processo Penal. P.32.

[6] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. P.26.

[7] LOPES JR, Aury. Investigao Preliminar no Processo Penal. P.322.

[8] LOPES JR. Aury. Investigao Preliminar no Processo Penal. P.323.

[9] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal.p.48.

[10] IDEM.

[11] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal.p.115.

[12] FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal Teoria, Crtica e Prxis. P.690.

[13] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. P.23.

[14] A Smula Vinculante 14, do STF, veda o sigilo para o advogado no Inqurito Policial.

[15] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. P.18.

[16] TVORA, Nestor RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. P.58

[17] LOPES JR, Aury. Investigao Preliminar no Processo Penal. P.470.

[18] TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. P.357360.

[19] TVORA, Nestor ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. P.98.

[20] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. P.43.

[21] Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. P.11.

[22] SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Pena Constitucional. P.51.

Direito Penal Parte Especial I v.6

Eduardo Cabette

EduardoLuizSantosCabette
Delegado de Polcia e Professor Universitrio
Delegado de Polcia, Mestre em Direito Social, Ps graduado com especializao em
Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e
Legislao Penal e Processual Penal Especial na graduao e na Psgraduao da
Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de tica e...

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