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Direitos Difusos e Coletivos LFG Intensivo II

Prof.: Fernando Gajardoni

Bibliografia Indicada:
- Luis Manoel Gomes Jr., Curso de Processo Coletivo.
- Ricardo Barros Leonel, Manual do Processo Coletivo (Ed. RT).
- Hugo Nigro Mazzili, A defesa dos interesses difusos em juzo.
- Fred Didier Jr. (Vol. IV)
- Fernando da Fonseca Gajardoni, Manual dos procedimentos especiais cveis de legislao
extravagante (Ed. Mtodo).

NDICE

TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO:...............................................................................3


COLETIVO:
Evoluo histrico-metodolgica:...................................................................................................3
Fases metodolgicas do Direito Processual Civil:...........................................................................4
Estgio atual do Processo Coletivo no Brasil:.................................................................................6
Natureza dos direitos metaindividuais:............................................................................................6
Classificao do processo coletivo:.................................................................................................7
Principais princpios do direito processual civil coletivo:.............................................................12
Objeto do processo coletivo:.........................................................................................................16

Direitos ou interesses metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais:...........................16


Coisa julgada no processo coletivo:..............................................................................................19
Relao entre demandas:...............................................................................................................21

Individual x Individual:.............................................................................................................21

Individual x Coletivo:................................................................................................................22

Coletiva x Coletiva:...................................................................................................................22

Critrio Para Definio da Preveno:......................................................................................22


Competncia nas aes coletivas:..................................................................................................23

A questo do art. 16, LACP e do art. 2-A, Lei n 9.494/1997:.................................................25


Liquidao e Execuo de Sentena Coletiva...............................................................................26

Execuo e Liquidao da Sentena de Direitos Difusos e Coletivos:.....................................26

Execuo dos Direitos Individuais Homogneos:.....................................................................27

Observaes Finais:...................................................................................................................28
AO CIVIL PBLICA:.................................................................................................................30
PBLICA:
Previso Legal e Sumular:.............................................................................................................30
Objeto da Ao Civil Pblica:.......................................................................................................30

Tutela Inibitria/Remoo do Ilcito:.........................................................................................31

Tutela do Meio Ambiente:.........................................................................................................31

Bem de Valor Histrico Cultural:..............................................................................................32

Qualquer Outro Direito Metaindividual:...................................................................................32

Vedao de Objeto:....................................................................................................................32
Legitimidade Ativa:.......................................................................................................................32

Ministrio Pblico:....................................................................................................................34
1

Defensoria Pblica:....................................................................................................................35
Administrao Direta e Indireta:...............................................................................................36
Associaes:..............................................................................................................................36
Legitimidade Passiva:....................................................................................................................37
Inqurito Civil:...............................................................................................................................37

Caractersticas do Inqurito Civil:.............................................................................................38

Fases do Inqurito Civil:............................................................................................................38


Compromisso de Ajustamento de Conduta:..................................................................................40
Outras questes processuais sobre a ACP:....................................................................................41
AO POPULAR:............................................................................................................................43
POPULAR:
Aspectos Processuais da Ao Popular:........................................................................................43

Generalidades:...........................................................................................................................43

Objeto da Ao Popular:............................................................................................................43

Cabimento da Ao Popular:.....................................................................................................44
Legitimidade para a propositura da Ao Popular:........................................................................45

Legitimidade Ativa:...................................................................................................................45

Legitimidade Passiva:................................................................................................................45

Posio da pessoa jurdica de direito pblico ou privado pessoa jurdica lesada:..................46

Posio do MP:..........................................................................................................................47
Outras questes processuais relativas ao popular:..................................................................47
ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:.......................49
ADMINISTRATIVA:
Generalidades:...............................................................................................................................49
Ao de improbidade administrativa e ACP:.................................................................................49
Objeto da ao de improbidade administrativa:............................................................................49
Legitimidade Ativa:.......................................................................................................................49
Sanes:.........................................................................................................................................50
Prescrio:......................................................................................................................................51
Procedimento da AIA:...................................................................................................................51
ASPECTOS PROCESSUAIS DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO:.........................53
COLETIVO:
Conceito, previso legal e sumular:...............................................................................................53
Legitimidade Ativa:.......................................................................................................................53

Partido poltico com representao no Congresso Nacional:....................................................53

Sindicato, Entidades de Classe e Associaes:..........................................................................54


Direitos metaindividuais tutelveis pelo MS Coletivo:.................................................................55
Coisa julgada no MS Coletivo:......................................................................................................55
Impossibilidade de liminar inaudita altera pars contra o Poder Pblico:......................................56

(20/11/09)
TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO:

Evoluo histrico-metodolgica:
Este estudo se divide em trs partes. Vejamos, pois, a anlise de quando surgiram os
direitos difusos e coletivos dentro das trs Geraes de Direitos Fundamentais.
Esta evoluo feita geralmente pelos constitucionalistas. Eles tm o hbito de dividir os
direitos fundamentais a partir de 3 grupos ou 3 geraes:
A primeira delas aquilo que ficou conhecido como direitos civis e polticos, algo que
ocorreu entre os Sc. XVII e XVIII da era moderna. At o Sc. XVII vivia-se o poder absoluto
dos reis. A classe burguesa estava muito descontente com esse absolutismo. Surge, neste
contexto, o liberalismo idia de controle do Estado, negando o seu direito de intervir na vida
privada. Os constitucionalistas apelidam esta primeira gerao dos direitos fundamentais como
liberdades negativas.
Com a limitao do poder do Estado os particulares poderiam desenvolver melhor as suas
tarefas. O objetivo maior desta gerao , pois, justamente limitar o poder do Estado, e isso
feito pela imposio ao Estado de algumas obrigaes de no fazer.
Ai surge ento o direito de propriedade, o direito ao livre comrcio (liberalismo), o
direito ao voto, o direito de herana, o HC.
Esta gerao de direitos est, portanto, relacionada aos direitos de liberdade.
Ocorre que a ausncia do Estado levou a um capitalismo selvagem e, por conseqncia, a
uma situao catastrfica, de extrema desigualdade social (trabalho em quantidade de horas
excessiva, por ex.).
Felizmente, houve uma evoluo desse quadro e, a partir do Sc. XIX at o Sc. XX,
surgiu a segunda gerao de direitos fundamentais, com o desenvolvimento dos direitos
econmicos e sociais, que surgem na contramo dos direitos civis e polticos ( a anttese da 1
gerao). Esta gerao ficou conhecida como gerao das liberdades positivas. Aqui o que se
quer que o Estado haja, intervenha na sociedade, para garantir um mnimo de dignidade aos
cidados. Aqui se espera do Estado, ento, um fazer. Buscavam-se regras a relativas a imposio
de limites ao poder econmico e referentes ao controle e a poltica sociais.
Surgem ento os direitos bsicos trabalhistas, direito sade pblica e previdncia
social.
Esta gerao de direitos est relacionada aos direitos de igualdade.
Ocorre que esses dois grupos de direitos ainda no resolviam todos os problemas da
tutela do homem na terra, eis que existem alguns direitos que no tm uma aura de
individualidade, pois no so direitos do homem em si mesmo, mas sim direitos de uma
coletividade.
Veio ento, posteriormente, uma terceira gerao, que comeou a ser trabalhada pelos
estudiosos a partir do Sc. XX. Esta terceira gerao trouxe os direitos coletividade.
Percebeu-se que no era suficiente se preocupar com os direitos do indivduo, j que existem
certos direitos que no pertencem somente a uma ou outra pessoa, mas a vrias pessoas ao
mesmo tempo. So os direitos de massa. No h como se viver em sociedade se esses direitos
no forem protegidos.
A partir do Sc. XX as legislaes comeam a se preocupar com esses direitos.
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Surgem, ento, os direitos ao meio ambiente, ao patrimnio histrico, moralidade


administrativa, etc.
Esta a terceira gerao de direitos fundamentais e est relacionada aos direitos da
fraternidade.
Hoje j h autores que afirmam que existe uma quarta gerao de direitos fundamentais,
que teria comeado com o Sc. XXI, e trouxe os direitos da globalizao. Informtica, meio
ambiente internacional, desenvolvimento sustentvel, paz, so alguns dos direitos dessa quarta
gerao.
Fases metodolgicas do Direito Processual Civil:
O Processo Coletivo ainda no considerado uma cincia autnoma. um ramo do
Direito Processual Civil. E o estudo do Direito Processual Civil pode ser dividido em 3 fases:
- 1 fase Fase sincretista ou privatista:
Vai da origem do Direito Romano at +/- 1868.
Esta fase uma fase em que no se reconhecia a autonomia do processo. Nesta fase, o
processo civil era considerado um apndice do direito material, no era autnomo. No havia
ningum que tratasse o processo como cincia autnoma. Havia uma confuso metodolgica
entre esses direitos. As poucas regras de processo que existiam na poca encontravam-se dentro
dos cdigos de direito civil (dentro do direito material, portanto). O Processo Civil era o
Direito Civil armado para a guerra, como dizia Savigny.
Como conseqncia disso, s tinha ao quem tinha o direito. Quem tinha como ganhar a
ao. Se algum entrava com a ao e perdia, na verdade no tinha como entrar com essa ao.
O direito material no se distinguia do direito de ao. Ao e direito material representavam a
mesma coisa.
- 2 fase Fase autonomista:
Surge em 1868 e sobrevive at +/- 1950 (mas, na verdade, perdura at hoje).
Foi sustentada pelo alemo Von Blow. Ele escreveu uma obra sobre excees
processuais. Ele foi o primeiro a perceber que quando se estabelece uma relao jurdica
material, esta relao existe entre duas partes, ou seja, bilateral. Ento, se as partes cumprirem
suas obrigaes, a relao anda bem, mas quando uma das partes descumpre suas obrigaes,
automaticamente nasce para as partes a possibilidade de exigir o cumprimento daquilo que foi
combinado. A essa relao jurdica ele chamou de relao jurdica processual, que autnoma
material, existe independentemente da relao material. Era uma relao jurdica que ligava a
parte ao Estado, para que ela pudesse acionar o Estado para a resoluo de eventual conflito em
relao a esta obrigao. Nasce ento o autonomismo.
Blow, portanto, percebeu que a relao jurdica material bilateral, mas a relao
jurdica processual trilateral, j que envolve o Estado.
Esse um marco divisrio entre a fase antiga e a fase moderna do Direito Processual
Civil.
- 3 fase Fase do Instrumentalismo:
Surge +/- em 1950 e dura at os dias atuais.
O processo tem o escopo de dar acesso justia.
Com a autonomia do processo, negou-se o escopo de acesso justia. O autonomismo
tornou o processo um palco de atuao vazia. Assim, para tentar uma reaproximao entre o
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direito material e o direito processual, um resgate s origens, mas sem que se perdesse a
autonomia do processo, surge esta terceira fase.
O instrumentalismo prega, assim, um retorno da ateno dos processualistas para o
direito material, a fim de que o processo continue sendo considerado autnomo, mas como
instrumento de acesso justia.
Ele prega tambm a autonomia. uma corrente processual autonomista, mas que se volta
novamente ao direito material.
O marco divisrio entre o autonomismo puro e o instrumentalismo est na obra Acesso
Justia, de Garth e Cappelletti. Eles desenvolvem a teoria do acesso Justia, dizendo que os
ordenamentos deveriam observar 3 ondas renovatrias de acesso justia 3 ondas de evoluo
legislativa que permitiram o acesso justia.
O instrumentalismo pode ser divido, pois, em 3 ondas renovatrias de acesso justia
(que constituem 3 novas preocupaes):
1) Justia aos pobres: preciso ter assistncia judiciria e ai surge a Defensoria Pblica,
a Lei de Assistncia Judiciria, os Juizados Especiais;
2) Coletivizao do processo: necessria a coletivizao dos direitos e este o foco
desta matria. Dentro dessa onda temos 4 idias principais:
a) Garth e Cappelletti perceberam a necessidade de serem tuteladas pelo processo
coletivo duas situaes extremas, que o processo civil clssico, de feio individualista,
era incapaz de tutelar:
I) bens de titularidade indeterminada (ex.: meio ambiente saudvel,
patrimnio pblico); e
II) bens cuja tutela individual no seja economicamente vivel (bens
economicamente desprezveis se tutelados de maneira individual).
b) a criao do processo coletivo se fazia necessria em virtude da inadequao do
processo civil individual para a proteo dessas duas situaes acima vistas. Ex.:
legitimidade a regra no CPC a de que legitimidade ordinria (cada um defende
direito prprio em nome prprio), mas ento quem que vai defender o meio-ambiente?
A legitimidade ordinria nesse ponto no se aplica. preciso criar outras regras para o
processo coletivo, e no aplicar a regra do processo individual. Outro ex.: coisa julgada,
que, de acordo com o CPC, no processo individual, a coisa julgada vale para as partes; j
no processo coletivo ela tem efeito erga omnes.
c) o processo coletivo, pela sua essncia, altrusta, porque ele quer beneficiar a
mais de um quando um autor popular entra com uma ao popular ele no est
preocupado s com ele, mas com uma coletividade (diferentemente do que ocorre com o
processo individual, que egosta na medida em que o autor est preocupado apenas em
satisfazer o seu direito).
d) a origem do processo coletivo brasileiro est na Ao Popular, que hoje tem
previso ainda na Lei 4.717/65 mas a ao popular existe no Brasil desde as
Ordenaes Manuelinas. O processo coletivo no Brasil s se consolidou em 1985.
Podemos ento dividir o processo coletivo no Brasil em antes e depois de 1985, quando
surgiu a Lei de Ao Civil Pblica, a Lei 7.347/85. Esta lei, desde seu surgimento at hoje
(24 anos), j sofreu avanos e retrocessos profundos. Como avanos podem ser citados o
CDC, o ECA, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Cidade e a prpria CR/88. Em
contrapartida, como retrocessos podemos citar as medidas provisrias que a limitaram,
principalmente aquela que alterou o art. 16 da LACP. Esse art. determina que a deciso s
vale para o territrio onde for prolatada, o que no faz o menor sentido (no pode haver
limite territorial para uma deciso judicial).
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3) Efetividade do processo: necessrio efetividade, ou seja, um processo mais prtico e


menos terico processo de resultados. Ex.: smula vinculante, repercusso geral, execuo.
Estgio atual do Processo Coletivo no Brasil:
No h no Brasil uma legislao unificada de processo coletivo. O que temos aqui so
vrias leis que tratam do tema separadamente.
Existiu uma idia capitaneada pela prof. Ada P. Grinover e outra capitaneada pelo prof.
Alosio Castro Mendes, de se criar um Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo. A idia deles
que todas as leis que cuidam de processo coletivo formassem um cdigo nico, sistemtico.
Porm, esta idia foi sepultada no ano passado. No vai existir mais este cdigo. O CN
demora demais para promulgar um cdigo, assim, quando fosse faz-lo, as leis j estariam
totalmente desatualizadas.
Em 2008 foi nomeada pelo Ministrio da Justia uma comisso de 16 juristas (da qual o
prof. faz parte) para promover a transformao da Lei de Ao Civil Pblica numa Lei Geral de
Processo Coletivo a Nova Lei de Ao Civil Pblica aplicando-se a tudo o que envolve
processo coletivo. Este projeto j est no seu estgio final, o PL 5139/09, que j foi
encaminhado para a Cmara dos Deputados.
Esse projeto entrou no Pacote Republicano pacto feito entre o CN, o Judicirio e o
Executivo. H uma expectativa de que ele j seja votado nesse primeiro semestre de 2010.
Esse projeto prope acabar com os retrocessos da antiga lei.
Em verdade, trata-se mesmo de um novo cdigo, mas travestido em lei, para facilitao
da sua tramitao.
Natureza dos direitos metaindividuais:
Sabemos que existe uma summa divisio do ordenamento jurdico em direito pblico e
direito privado. Ocorre que essa classificao, com o decurso do tempo, mostrou-se
extremamente artificial. Tal classificao, por si, perdeu um pouco o seu sentido prtico.
A natureza dos direitos difusos e coletivos prpria. Isso quer dizer que os direitos
coletivos no so direitos nem pblicos e nem privados, so uma categoria a parte.
Esses direitos no so necessariamente afetos Administrao, ao Poder Pblico. Eles,
como um todo, tutelam um interesse que pblico.
Em uma anlise fria no se pode negar que h nos interesses metaindividuais uma carga
de interesse social, exatamente por serem eles interesses comuns a vrias pessoas. Assim, os
interesses metaindividuais se aproximariam do interesse pblico.
Ao mesmo tempo, necessrio entender que eles no so necessariamente afetos ao
poder pblico. Imagine que uma empresa polua o meio ambiente. A r ser a empresa poluidora,
sendo que o poder pblico estar totalmente alheio a essa discusso.
A partir da, concluiu-se que impossvel classificar os direitos metaindividuais como
pblicos ou privados. Eles seriam um terceiro gnero, pertencentes a uma categoria parte.
Atente-se para o fato de que Assagra, Mazzili e Mancuso propem uma nova summa divisio
entre os ramos de estudo de direito. O raciocnio deles que existem somente dois ramos no
direito: individual e coletivo (metaindividual).

Classificao do processo coletivo:

1) Quanto aos sujeitos:


a) Processo Coletivo Ativo: aquele em que a coletividade autora.
b) Processo Coletivo Passivo: aquele em que a coletividade r, demandada. Seria
aquela situao inusitada em que todos ns seramos demandados numa ao. uma ao
cabvel contra coletividades organizadas em grupo, como por ex.: sindicatos, associao de
classe, associao de moradores, etc. problemas: falta de previso legal, e definio do
representante da categoria.
Ateno: Na doutrina existem duas posies diametralmente opostas sobre ao coletiva
passiva:
1) Dinamarco, dentre outros, entende que no existe ao coletiva passiva, porque no
existe previso legal para essa ao e, portanto, ela no pode existir.
2) Ada P. Grinover, dentre outros, entende que existe sim ao coletiva passiva, e a sua
existncia decorre do sistema (no precisa haver previso expressa, pois o sistema processual
coletivo brasileiro permite esta ao por uma interpretao sistemtica, global). Ex.: exceo de
pr-executividade (para a defesa do devedor na execuo) no existe na lei, mas ela existe como
decorrncia do sistema.
Exemplos de ao coletiva passiva trazidos pela jurisprudncia que comprovam a
prevalncia da segunda corrente so as aes coletivas contra as greves dos metrovirios a
coletividade dos metrovirios r.
Ocorre que h uma real dificuldade nesta ao coletiva passiva: determinar quem
representa a coletividade r. Isso porque a coletividade autora determinada pela lei (a lei diz
quem pode propor a ACP), mas a lei no determina quem representa a coletividade r.
texto no material de apoio sobre ao coletiva passiva:
SITUAES JURDICAS COLETIVAS PASSIVAS Fredie Didier Jr.
1. Nota introdutria.
O processo coletivo passivo um dos temas menos versados nos estudos sobre a tutela jurisdicional
coletiva, que costumam concentrar-se na definio das situaes jurdicas coletivas ativas (direitos
difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogneos), no exame da legitimidade ad causam e do
regime jurdico da coisa julgada.
Sobre o processo coletivo passivo, a escassez de produo doutrinria ainda mais grave: os ensaios e
livros publicados costumam restringir a abordagem apenas anlise da legitimidade e da coisa julgada.
Nada se fala sobre outros aspectos do processo coletivo sobre os aspectos substanciais da tutela
jurisdicional coletiva passiva.
Esse ensaio tem o objetivo de contribuir para o desenvolvimento terico dessa questo: a definio do
objeto litigioso do processo coletivo passivo. Destaca-se, assim, a investigao sobre quais so as
situaes jurdicas substanciais objeto de um processo coletivo passivo. Aps do desenvolvimento da
categoria situaes jurdicas coletivas passivas ser mais fcil compreender a finalidade e a utilidade
do o processo coletivo passivo, para que, ento, se possa preparar uma legislao processual adequada
ao tratamento desse fenmeno.
2. Ao coletiva ativa e situaes jurdicas coletivas ativas.
A ao coletiva ativa a demanda pela qual se afirma a existncia de um direito coletivo lato sensu
(uma situao jurdica coletiva ativa) e se busca a certificao, a efetivao ou a proteo a esse direito.
Denominam-se direitos coletivos lato sensu os direitos coletivos entendidos como gnero, dos quais so
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espcies: os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogneos.
Em conhecida sistematizao doutrinria, haveria os direitos/interesses essencialmente coletivos
(difusos e coletivos em sentido estrito) e os direitos acidentalmente coletivos (individuais
homogneos).
Reputam-se direitos difusos aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais), de natureza
indivisvel (s podem ser considerados como um todo), pertencente a uma coletividade composta por
pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no havendo individuao) ligadas
por circunstncias de fato. Assim, por exemplo, so direitos difusos o direito proteo ambiental, o
direito publicidade no-enganosa, o direito preservao da moralidade administrativa etc.
Os direitos coletivos stricto sensu so os direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas indeterminadas, mas determinveis, ligadas entre si, ou
com a parte contrria, por uma relao jurdica base. Essa relao jurdica base pode dar-se entre os
membros do grupo affectio societatis ou pela sua ligao com a parte contrria. No primeiro caso
temos os advogados inscritos no conselho profissional (ou qualquer associao de profissionais); no
segundo, os contribuintes de determinado imposto. Os primeiros ligados ao rgo de classe,
configurando-se como classe de pessoas (advogados); os segundos ligados ao ente estatal responsvel
pela tributao, configurando-se como grupo de pessoas (contribuintes). Cabe ressalvar que a relaobase necessita ser anterior leso. A relao-base forma-se entre os associados de uma determinada
associao, os acionistas da sociedade ou ainda os advogados, enquanto membros de uma classe,
quando unidos entre si (affectio societatis, elemento subjetivo que os une entre si em busca de objetivos
comuns); ou, pelo vnculo jurdico que os liga a parte contrria, e.g., contribuintes de um mesmo
tributo, estudantes de uma mesma escola, contratantes de seguro com um mesmo tipo de seguro etc. No
caso da publicidade enganosa, a ligao com a parte contrria tambm ocorre, s que em razo da
leso e no de vnculo precedente, o que a configura como direito difuso e no coletivo stricto sensu
(propriamente dito).
Os direitos individuais homogneos so aqueles direitos individuais decorrentes de origem comum, ou
seja, os direitos nascidos em conseqncia da prpria leso ou ameaa de leso, em que a relao
jurdica entre as partes post factum (fato lesivo). No necessrio, contudo, que o fato se d em um s
lugar ou momento histrico, mas que dele decorra a homogeneidade entre os direitos dos diversos
titulares de pretenses individuais. O que esses direitos tm em comum a procedncia, a gnese na
conduta comissiva ou omissiva da parte contrria, questes de direito ou de fato que lhes conferem
caractersticas de homogeneidade, a revelar, assim, a prevalncia de questes comuns e superioridade
na tutela coletiva. Os direitos individuais homogneos uma fico jurdica, criada pelo direito
positivo brasileiro com a finalidade nica e exclusiva de possibilitar a proteo coletiva (molecular) de
direitos individuais com dimenso coletiva (em massa). Sem essa expressa previso legal, a
possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada. O fato de ser possvel
determinar individualmente os lesados no altera a possibilidade e pertinncia da ao coletiva.
Permanece o trao distintivo: o tratamento molecular, nas aes coletivas, em relao fragmentao da
tutela (tratamento atomizado) nas aes individuais. evidente a vantagem do tratamento unitrio das
pretenses em conjunto, para obteno de um provimento genrico. Como bem anotou Antonio Gidi as
aes coletivas garantem trs objetivos: proporcionar economia processual, acesso justia e a
aplicao voluntria e autoritativa do direito material.
Observe-se que uma caracterstica marcante dos direitos coletivos em sentido amplo exatamente a sua
titularidade: eles pertencem a uma coletividade, a um grupo. Trata-se de direitos com titulares coletivos.
Muito conveniente a meno ao pargrafo nico do art. 1 da Lei antitruste brasileira (Lei Federal n.
8.884/1994), que regula a proteo contra o abuso de concorrncia: A coletividade a titular dos bens
jurdicos protegidos por esta Lei.
Eis o panorama conceitual das situaes jurdicas coletivas ativas, objeto das aes coletivas ativas.
3. Conceito e classificao das aes coletivas passivas. As situaes jurdicas passivas coletivas:
deveres e estados de sujeio difusos e individuais homogneos.
H ao coletiva passiva quando um agrupamento humano colocado como sujeito passivo de uma
relao jurdica afirmada na petio inicial. Formula-se demanda contra uma dada coletividade.
Os direitos afirmados pelo autor da demanda coletiva podem ser individuais ou coletivos (lato sensu)
nessa ltima hiptese, h uma ao duplamente coletiva, pois o conflito de interesses envolve duas
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comunidades distintas.
Seguindo o regime jurdico de toda ao coletiva, exige-se para a admissibilidade da ao coletiva
passiva que a demanda seja proposta contra um representante adequado legitimado extraordinrio
para a defesa de uma situao jurdica coletiva, e que a causa se revista de interesse social. Neste
aspecto, portanto, nada h de peculiar na ao coletiva passiva.
O que torna a ao coletiva passiva digna de um tratamento diferenciado a circunstncia de a situao
jurdica titularizada pela coletividade ser uma situao jurdica passiva. A demanda dirigida contra
uma coletividade, que o sujeito de uma situao jurdica passiva (um dever ou um estado de sujeio,
por exemplo).
Da mesma forma que a coletividade pode ser titular de direitos (situao jurdica ativa, examinado no
item precedente), ela tambm pode ser titular de um dever ou um estado de sujeio (situaes jurdicas
passivas). preciso desenvolver dogmaticamente a categoria das situaes jurdicas coletivas passivas:
deveres e estado de sujeio coletivos.
O conceito dessas situaes jurdicas dever ser extrado dos conceitos dos direitos, aplicados em
sentido inverso: deveres e estados de sujeio indivisveis e deveres e estados de sujeio individuais
homogneos (indivisveis para fins de tutela, mas individualizveis em sede de execuo ou
cumprimento).
H, pois, situaes jurdicas coletivas ativas e passivas. Essas situaes relacionam-se entre si e com as
situaes individuais.
Um direito coletivo pode estar relacionado a uma situao passiva individual (p. ex.: o direito coletivo
de exigir que uma determinada empresa proceda correo de sua publicidade). Um direito individual
pode estar relacionado a uma situao jurdica passiva coletiva (p. ex.: o direito do titular de uma
patente impedir a sua reiterada violao por um grupo de empresas). Um direito coletivo pode estar
relacionado, finalmente, a uma situao jurdica coletiva (p. ex.: o direito de uma categoria de
trabalhadores a que determinada categoria de empregadores reajuste o salrio-base).
Haver uma ao coletiva passiva, portanto, em toda demanda onde estiver em discusso uma situao
coletiva passiva. Seja como correlata a um direito individual, seja como correlata a um direito coletivo.
Mas isso no o bastante para apresentar o tema.
A ao coletiva passiva pode ser classificada em original ou derivada.
Ao coletiva passiva original a que d incio a um processo coletivo, sem qualquer vinculao a um
processo anterior. Ao coletiva passiva derivada aquela que decorre de um processo coletivo ativo
anterior e proposta pelo ru desse processo, como a ao de resciso da sentena coletiva e a ao
cautelar incidental a um processo coletivo. A classificao importante, pois nas aes coletivas
passivas derivadas no haver problema na identificao do representante adequado, que ser aquele
legitimado que props a ao coletiva de onde ela se originou.
De fato, um dos principais problemas da ao coletiva passiva a identificao do representante
adequado, o que levou Antonio Gidi a defender que [p]ara garantir a adequao da representao de
todos os interesses em jogo, seria recomendvel que a ao coletiva passiva fosse proposta contra o
maior nmero possvel de associaes conhecidas que congregassem os membros do grupo-ru. As
associaes eventualmente excludas da ao deveriam ser notificadas e poderiam intervir como
assistentes litisconsorciais. Em tese, qualquer um dos possveis legitimados tutela coletiva poder ter,
tambm, legitimao extraordinria passiva. Imprescindvel, no particular, o controle jurisdicional da
representao adequada, conforme j defendido alhures pelos autores deste artigo.
Neste aspecto, merece crtica a proposta de Antonio Gidi de Cdigo para processos coletivos em pases
de direito escrito (CM-GIDI), que restringe, parcialmente, a legitimao coletiva passiva s associaes.
Eis o texto da proposta de Gidi: 28. A ao coletiva poder ser proposta contra os membros de um
grupo de pessoas, representados por associao que os congregue. Em uma ao coletiva passiva
derivada de uma ao coletiva proposta pelo Ministrio Pblico, o ru ser esse mesmo Ministrio
Pblico. A melhor soluo manter o rol dos legitimados em tese para a proteo das situaes
jurdicas coletivas e deixar ao rgo jurisdicional o controle in concreto da adequao da representao.
4. Exemplos de aes coletivas passivas
Alguns exemplos podem ser teis compreenso do tema. Os litgios trabalhistas coletivos so objetos
de processos duplamente coletivos: em cada um dos plos, conduzidos pelos sindicatos das categorias
profissionais (empregador e empregado), discutem-se situaes jurdicas coletivas. No direito
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brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros exemplos de ao coletiva passiva.
No foro brasileiro, tm surgido diversos exemplos de ao coletiva passiva.
Em 2004, em razo da greve nacional dos policiais federais, o Governo Federal ingressou com demanda
judicial contra a Federao Nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais no
Distrito Federal, pleiteando o retorno das atividades. Trata-se, induvidosamente, de uma ao coletiva
passiva, pois a categoria policial federal encontrava-se como sujeito passivo da relao jurdica
deduzida em juzo: afirmava-se que a categoria tinha o dever coletivo de voltar ao trabalho. Desde
ento, sempre que h greve, o empregador que se sente prejudicado e que reputa a greve injusta vai ao
Judicirio pleitear o retorno da categoria de trabalhadores ao servio.
H notcia de ao coletiva proposta contra o sindicato de revendedores de combustvel, em que se
pediu uma adequao dos preos a limites mximos de lucro, como forma de proteo da concorrncia
e dos consumidores.
Em 2008, alunos da Universidade de Braslia invadiram o prdio da Reitoria, reivindicando a renncia
do Reitor, que estava sendo acusado de irregularidades. A Universidade ingressou em juzo, pleiteando
a proteo possessria do seu bem. Trata-se de ao coletiva passiva: prope-se a demanda em face de
uma coletividade de praticantes de ilcitos. A Universidade afirma possuir direitos individuais contra
cada um dos invasores, que teriam, portanto, deveres individuais homogneos. Em vez de propor uma
ao possessria contra cada aluno, coletivizou o conflito, reunindo os diversos deveres em uma
ao coletiva passiva. A demanda foi proposta contra o rgo de representao estudantil (Diretrio
Central dos Estudantes), considerado, corretamente, como o representante adequado do grupo. Neste
caso, est diante de uma pretenso formulada contra deveres individuais homogneos: o
comportamento ilcito imputado a todos os envolvidos possui origem comum. Em vez de coletividade
de vtimas, como se costuma referir aos titulares dos direitos individuais homogneos, tem-se aqui uma
coletividade de autores de ato ilcito.
Antonio Gidi traz outros exemplos:
...a ao coletiva poder ser utilizada quando todos os estudantes de uma cidade ou de um Estado
tiverem uma pretenso contra todas as escolas, cada um desses grupos sendo representado por uma
associao que os rena. Igualmente, aes coletivas podero ser propostas contra lojas, cartrios,
rgos pblicos, planos de seguro-sade, prises, fbricas, cidades etc., em benefcio de consumidores,
prisioneiros, empregados, contribuintes de impostos ou taxas ou mesmo em benefcio do meio
ambiente.
Pedro Dinamarco traz exemplos de aes coletivas passivas declaratrias: a) ao declaratria, proposta
por empresa, para reconhecer a regularidade ambiental do seu projeto: de um lado, se ganhasse, evitaria
futura ao coletiva contra ela, de outro, se perdesse, desistiria de implantar o projeto, economizando
dinheiro e no prejudicando o meio-ambiente; b) ao declaratria, proposta por empresa que se vale de
contrato de adeso, com o objetivo de reconhecer a licitude de suas clusulas contratuais.
Embora seja possvel imaginar demandas coletivas passivas declaratrias negativas (p. ex.: declarar a
inexistncia de um dever coletivo), no disso que tratam os exemplos de Pedro Dinamarco.
Nos casos citados, temos uma ao coletiva ativa reversa. Busca-se a declarao de que no existe uma
situao jurdica coletiva ativa (inexistncia de um direito pela ausncia de poluio ambiental, por
exemplo). No se afirma a existncia de uma situao jurdica coletiva passiva, como acontece em
aes coletivas passivas declaratrias positivas, constitutivas ou condenatrias. No basta dizer, como
pioneiramente fez Antonio Gidi, que tais aes so inadmissveis por falta de interesse de agir ou
dificuldade na identificao do legitimado passivo, embora a lio seja correta. preciso ir alm:
rigorosamente, no so aes coletivas passivas. Para que haja ao coletiva passiva, preciso, como
dito, que uma situao jurdica coletiva passiva seja afirmada, o que no ocorre nesses exemplos. E
mais: preciso reconhecer, como em qualquer ao coletiva, uma potencial vantagem ao interesse
pblico, sem o que as demandas passam a ser meramente individuais (o que legitima a fico jurdica
direitos individuais homogneos a particular circunstncia da presena do interesse pblico na sua
tutela, que ficaria prejudicado em face de uma tutela fragmentada e individual).
Isso no significa que no haja ao coletiva passiva declaratria. No mbito trabalhista, por exemplo,
cogita-se da ao declaratria para certificao da correta interpretao de um acordo coletivo, em que
so fixadas as situaes jurdicas coletivas ativas e passivas.
H ainda a possibilidade de utilizao da ao coletiva passiva para efetivar a chamada
responsabilidade annima ou coletiva, em que se permite a responsabilizao do grupo caso o ato
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gerador da leso tenha sido ocasionado pela unio de pessoas, sendo impossvel individualizar o autor
ou os autores especficos do dano. No exemplo da invaso do prdio da Universidade, alm da ao de
reintegrao de posse, seria possvel manejar ao de indenizao pelos prejuzos eventualmente
sofridos contra o grupo, acaso no fosse possvel a identificao dos causadores do dano. Na demanda,
o autor afirmaria a existncia de um de dever de indenizar, cujo sujeito passivo o grupo.
Diogo Maia menciona o exemplo de uma ao coletiva ajuizada contra os comerciantes de uma cidade,
acusados de utilizao indevida das caladas para a exposio dos produtos. Trata-se de um claro
exemplo de ilcitos individuais homogneos, que geram deveres individuais homogneos.
Ainda possvel cogitar de uma ao coletiva proposta contra uma comunidade indgena, que esteja,
por exemplo, sendo acusada de impedir o acesso a um determinado espao pblico. A tribo a titular do
dever coletivo difuso de no impedir o acesso ao espao pblico. A comunidade indgena , ainda, a
legitimada a estar em juzo na defesa dessa acusao. No se trata de uma pessoa jurdica. um grupo
humano. Trata-se de caso raro, talvez nico, de legitimao coletiva ordinria, pois o titular da situao
jurdica coletiva , tambm, o legitimado a defend-la em juzo. Com relao ao objeto, o Judicirio
dever analisar se se trata de uma legtima manifestao poltica, pacfica e organizada, ou de um ato
ilcito, gerador de deveres individuais homogneos. Aqui faz muito sentido insistir na necessidade de
certificao da demanda como uma ao coletiva, o juiz poder indeferir liminarmente pretenses que
no sejam escoradas em deveres coletivos.
5. Considerao final
No Brasil, um dos principais argumentos contra a ao coletiva passiva a inexistncia de texto
legislativo expresso.
Sucede que a permisso da ao coletiva passiva decorrncia do princpio do acesso justia
(nenhuma pretenso pode ser afastada da apreciao do Poder Judicirio). No admitir a ao coletiva
passiva negar o direito fundamental de ao quele que contra um grupo pretende exercer algum
direito: ele teria garantido o direito constitucional de defesa, mas no poderia demandar. Negar a
possibilidade de ao coletiva passiva , ainda, fechar os olhos para a realidade: os conflitos de
interesses podem envolver particular-particular, particular-grupo e grupo-grupo. Na sociedade de
massas, h conflitos de massa e conflitos entre massas.
A inexistncia de texto legal expresso que confira legitimao coletiva passiva no parece obstculo
intransponvel. A atribuio de legitimao extraordinria no precisa constar de texto expresso,
bastando que se a retire do sistema jurdico. A partir do momento em que no se probe o ajuizamento
de ao rescisria, cautelar incidental ou qualquer outra ao de impugnao pelo ru de ao coletiva
ativa, admite-se, implicitamente, que algum sujeito responder pela coletividade, ou seja, admite-se a
ao coletiva passiva.

2) Quanto ao objeto:
a) Processo Coletivo Especial: so as aes de controle concentrado (abstrato) de
constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF).
b) Processo Coletivo Comum: so todas as aes para a tutela dos direitos e interesses
metaindividuais que no se relacionam ao controle concentrado de constitucionalidade, Ou seja,
o que no processo coletivo especial. So, na seguinte ordem de importncia:
1- ACP;
2- ao coletiva: h quem diga que ao coletiva diferente da ACP, porque seria, para os
adeptos dessa teoria, a ao civil pblica para o CDC o prof. no concorda, para ele ao
coletiva gnero que tem como espcie a ao civil pblica, a ao de improbidade, etc. No
tem diferena prtica j que o regime idntico. O processamento e os efeitos so idnticos.
Quem diferencia as duas diz que coletiva a ao para tutela dos interesses individuais
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homogneos, do CDC. Mas ateno, porque o examinador pode se referir s aes civis pblicas
regidas pelo CDC, ou pode se referir s aes coletivas;
3- ao de improbidade administrativa: aqui acontece um fenmeno semelhante ao
mencionado acima h autores que sustentam que a improbidade administrativa uma espcie
de ACP, e ento no teria autonomia; mas h quem afirme que so duas aes diferentes (e o
prof. concorda com isso a improbidade tem carter sancionatrio);
4- ao popular: seria um outro tipo de processo coletivo comum;
5- MS coletivo;
6- MI coletivo.
Principais princpios do direito processual civil coletivo:
Nem todos os princpios que aqui sero elencados tm previso legal expressa. Muitos
deles decorrem do sistema, so princpios implcitos.
Ateno: esses princpios no afastam a aplicao dos princpios do processo individual
(igualdade entre as partes, contraditrio e ampla defesa, etc.).
1) Princpio da Indisponibilidade mitigada da ao coletiva:
Est previsto no art. 5, 3, da LACP e no art. 9, da LAP (Lei de ao popular):
3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o
Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
Art. 9 Se o autor desistir da ao ou der motivo absolvio da instncia, sero publicados
editais nos prazos e condies previstos no art. 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer
cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias
da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao.

Esse princpio estabelece que o objeto do processo coletivo irrenuncivel pelo autor
coletivo e a razo uma s: o bem objeto do processo coletivo pertence coletividade e no ao
autor do processo coletivo.
Quando se entra com uma ao coletiva, o interesse, o direito, a pretenso no daquele
que entra com a ao, mas de uma coletividade. Quem entra com a ao no o titular do direito
e por isso no pode dele dispor. Assim, no pode haver desistncia ou abandono da ao
coletiva, como regra, e, se houver, isso no implicar na extino do processo, mas sim a
sucesso processual.
Ocorre que, como o prprio nome do princpio diz, h uma mitigao, uma exceo a esta
regra: a desistncia fundada, que tenha uma razo para acontecer. O que no pode ocorrer a
desistncia infundada.
2) Princpio da Indisponibilidade da execuo coletiva:
Est previsto no art. 16 da LAP e no art. 15 da LACP.
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda
instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo, o representante do
Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

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Art. 15. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a
associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual
iniciativa aos demais legitimados.

Esse princpio afirma que impossvel no se proceder execuo da sentena coletiva.


A idia que est por detrs desses dispositivos a de que, se eventualmente transita em julgado
uma ao coletiva e a parte no toma a iniciativa para execut-la, automaticamente a lei legitima
outra pessoa ou o MP a execut-la. Isso tende a evitar a execuo.
No h a expresso mitigada neste princpio. Ou seja, aqui no h exceo.
obrigatria a execuo da sentena coletiva. Nesse princpio no h a possibilidade de
justificao da inrcia.
3) Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito:
Este princpio doutrinrio, dogmtico, no tem previso legal. Ele decorre de todo o
sistema processual coletivo.
A idia por ele trazida a de que o juiz deve evitar ao extremo a sentena terminativa
(que no analisa o mrito). O juiz deve fazer o possvel para que o processo coletivo receba uma
resposta de mrito, j que o processo coletivo visa tutelar uma gama enorme de pessoas. Uma
deciso sem a apreciao do mrito , pois, uma afronta a todos os interesses em jogo.
Na Nova LACP este princpio ter previso legal expressa.
4) Princpio da prioridade na tramitao:
Os processos coletivos tm preferncia de julgamento. Eles devem ser priorizados, pois
assim haver a resoluo de um imenso nmero de questes no tuteladas pelo processo
individual. bvio que deve haver a preservao do julgamento das aes constitucionais, mas
aps essas so as aes coletivas que devem ser priorizadas.
5) Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva:
art. 103, 3 e 4, do CDC:
3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347,
de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente
sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o
pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e
execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.
4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

Este princpio estabelece o aproveitamento da coisa julgada coletiva benfica para as


pretenses individuais.
A coisa julgada coletiva s beneficia os indivduos, nunca prejudica. A sentena coletiva,
em regra no pode prejudicar. Se o autor perder na ao coletiva possvel ainda entrar com a
ao individual.
O processo coletivo s pode beneficiar, nunca prejudicar. Esta foi a opo do nosso
sistema, por um motivo muito simples: ns no autorizamos o MP a entrar com a ao, ns no
pedimos isso, porque podamos querer entrar com uma ao individual. Mas a lei o legitimou, e
ele entrou com a ao. Assim, se ele perde, isso no pode prejudicar as pretenses individuais.
Todos os indivduos podero propor as suas respectivas aes individuais.
Este o fenmeno do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva.
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Mas isso horrvel para o sistema, porque o Estado ter que julgar inmeras vezes a
mesma ao. Por isso no projeto da nova lei temos que a coisa julgada atingir a todos, salvo
quem expressamente vier ao processo coletivo e pedir para sair (a coisa julgada ser pro et
contra e no mais in utilibus). Mas isso ainda no o que vige atualmente. Ateno para no
confundir!
6) Princpio da mxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial:
No processo coletivo o juiz tem poderes maiores do que tem no processo individual. No
h como se negar isso.
Isso decorre de algo que existe no Direito norte-americano com o nome de defining
function, que significa a funo de definidor do juiz o aumento dos poderes do juiz dentro do
processo coletivo.
Graas a esse aumento dos poderes do juiz ele est autorizado a proceder de 4 modos que
no so autorizados nos processos individuais:
a) ele tem poderes instrutrios mais acentuados: ele tem que fazer de tudo para a
descoberta da verdade, ainda que haja omisso na produo de provas por parte da parte autora
(o juiz deve determinar a produo de provas de ofcio);
b) o juiz pode, no processo coletivo, flexibilizar o procedimento, permitindo que o
procedimento tenha uma alterao na ordem dos atos processuais, bem como que haja uma
ampliao (maleabilidade) de alguns prazos processuais. O juiz tem que adequar o procedimento
ao direito material em litgio;
c) h a possibilidade de alterao dos elementos da demanda ps art. 264, CPC
estabilizao da demanda aps o saneamento do processo. Ou seja, no processo coletivo ser
possvel que o juiz autorize a alterao do pedido e da causa de pedir at a sentena (ou seja,
depois do saneamento) h uma maior maleabilidade, para tentar aproveitar o processo coletivo
ao mximo. Pode ser que depois do saneamento seja preciso alterar o processo em seu pedido ou
causa de pedir, e preciso tentar ao mximo salvar o processo coletivo.
d) controle pelo Judicirio das polticas pblicas: o PJ cada vez mais se mete e faz
escolhas que no passado eram feitas apenas pelo Administrador. E o principal palco para o PJ
definir as polticas pblicas so as aes coletivas (ex.: ACP para obrigar a construo de
hospitais, de creches).
7) Princpio da mxima amplitude, da atipicidade ou da no taxatividade do processo
coletivo:
art. 83, CDC:
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas
as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Qualquer tipo de processo serve para tutelar os interesses coletivos. Por isso a no
taxatividade ou a atipicidade do processo coletivo o rol das aes coletivas um rol no
taxativo, que objetiva ampliar o acesso tutela coletiva. Qualquer ao pode ser coletivizada
para a tutela dos interesses coletivos. Ex.: at mesmo a ao monitria pode ser coletiva.
8) Princpio da ampla divulgao da demanda coletiva:
art. 94, CDC:
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Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios
de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

Esse princpio tem origem na fair notice do direito americano.


Quando ajuizamos uma ao coletiva, interessa essa ao a uma gama determinada ou
indeterminada de pessoas. Ele determina que a demanda coletiva deve ter ampla divulgao
atravs dos meios de comunicao social dos rgos de defesa do consumidor e edital oficial
publicado no rgo de imprensa.
A idia a de que o processo coletivo chegue at os lesados, para que eles o acompanhem
e, ainda, para que se eventualmente ganharem, busquem a execuo in utilibus.
No projeto da nova lei a comisso de reforma sugeriu a criao de um banco nacional de
dados sobre aes coletivas, gerenciado pelo CNJ.
9) Princpio da integratividade do micro-sistema processual coletivo:
Em sede de processo coletivo, ns trabalhamos com sistemas legislativos abertos. Alguns
autores chamam isso de dilogo das fontes normativas.
No h apenas uma lei que trata de processo coletivo no Brasil. Exatamente por causa
disso, h uma verdadeira confuso no sistema processual coletivo, o que pode gerar
contradies, previses repetidas etc.
Todo o processo coletivo parte de dois diplomas centrais que compe a LACP e o CDC.
O CDC afirma que aplica-se ao CDC tudo que h na LACP. J a LACP determina a aplicao a
ela de tudo que est previsto no CDC.
Obs.: tudo o que est previsto no art. 21 da LACP aplica-se ao CDC, no art. 90, e viceversa. A isso d-se o nome de norma de reenvio. Um sistema manda aplicar o outro.
Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for
cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da
Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no
contrariar suas disposies.

Este o ncleo, o regime central do processo coletivo.


Mas, alm dessas duas normas centrais, h normas paralelas que tambm tratam de
processo coletivo (ECA, Estatuto do Idoso, Estatuto do deficiente, Lei de ao popular, Lei de
improbidade administrativa, Estatuto da cidade).
A proposta da nova lei para que o ncleo vire s a LACP (retirando-se o CDC, que na
parte de processo de ao coletiva estar revogado).
10) Princpio da adequada representao ou do controle judicial da legitimao
coletiva:
O sistema brasileiro, ao contrrio do norte-americano, no prev o controle judicial da
representao adequada. Por outro lado, para compensar isso, o Brasil s autoriza ao coletiva
para determinados entes.
No Brasil, portanto, adota-se o sistema da presuno legal da representao adequada dos
legitimados estabelecidos em lei.
art. 5, LACP, que diz quem so os legitimados permitidos (os nicos que podem
demandar coletivamente no Brasil).
Pergunta-se: h possibilidade de afastamento da presuno judicialmente?
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A grande polmica surge ento quando se indaga se alm do controle legislativo tambm
h controle judicial da adequada representao, permitindo, ao juiz, considerar o autor incapaz
de prosseguir na demanda.
H duas posies da doutrina a respeito desse tema:
- A primeira entende que no h previso legal, e ento no possvel o controle judicial
da representao adequada, salvo para as associaes; a representao adequada ope legis (s a
lei pode dizer, no o juiz). A prpria LACP estabelece que para as associaes o juiz deve
verificar se ela est constituda e em funcionamento a mais de um ano e se h pertinncia
temtica. a posio de Arruda Alvim e Nelson Nery.
- J uma segunda posio, que capitaneada por Ada P. Grinover, entende que o juiz
pode afastar essa representao adequada, que no seria ope legis, mas ope iudicis. Seria ento
possvel o controle judicial da representao adequada em complemento ao que o legislador fez.
O critrio, ento para fazer este controle seria o critrio da finalidade institucional / pertinncia
temtica do autor coletivo.
No h posio dominante. No se sabe se melhor s o controle legal, ou s o judicial.
Assim, a comisso do projeto da nova lei optou por no adotar nenhum posicionamento a
respeito.
11) Princpio da participao:
Este princpio no tem previso legal.
No processo individual a participao popular se d pelo contraditrio, que afinal o que
legitima a deciso judicial.
No processo coletivo isso tambm ocorre, mas nele h um plus: alm da participao se
dar pelo contraditrio, tambm se d pelo simples ajuizamento da ao, vez que os legitimados
atuam como representantes da sociedade.

(08/12/09)
Objeto do processo coletivo:
Veremos aqui a classificao do prof. Barbosa Moreira. Segundo ele, o objeto do
processo coletivo so os interesses ou direitos meta/trans ou paraindividuais.
Para facilitar a compreenso, alguns comentrios so necessrios: para processo coletivo
a distino entre interesses ou direitos intil. O art. 81, CDC no quis fazer essa diferenciao,
motivo pelo qual ele previu ambos os termos. A lei coloca interesses ou direitos. Juridicamente
h uma diferenciao: os interesses so as pretenses no tuteladas por norma jurdica expressa;
os direitos so pretenses tuteladas pela norma jurdica expressa. O direito algo mais
consolidado que o interesse. No existe diferenciao entre os trs termos. Esses
interesses/direitos so aqueles que extrapolam os limites de um nico indivduo. Eles deixam de
ser direitos egosticos e passam a ser direitos altrusticos.
Barbosa Moreira faz, ainda, uma grande diviso entre os direitos mencionados. Vejamos:
Direitos ou interesses metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais:
art. 81, CDC (so todos sinnimos):
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Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em
juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais,
de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem
comum.

- Interesses so pretenses no tuteladas por norma jurdica expressa.


- Direitos so pretenses tuteladas por norma jurdica expressa. algo mais consolidado
do que o interesse (mas o interesse tambm pode ser juridicamente protegido).
Esses so os direitos ou interesses que transcendem o indivduo, que englobam mais de
um ser, que extrapolam os limites de um nico indivduo. Eles deixam de ser direitos egosticos
e passam a ser direitos altrusticos.
Esses direitos e interesses podem ser divididos em:
1) Direitos ou interesses naturalmente coletivos: so os verdadeiros interesses coletivos,
que tm uma caracterstica comum, a indivisibilidade do objeto. O trao marcante desses
direitos , pois, a indivisibilidade do objeto. Quando o bem tutelado no puder ser partido entre
os titulares, ou seja, todo mundo ganha ou todo mundo perde, ns estaremos diante de um
direito ou interesse naturalmente coletivo. Se dividem em dois grupos:
a) Difusos:
- Caractersticas: os sujeitos (titulares dos direitos) so indeterminados e
indeterminveis (no sei quem so os sujeitos, e nunca saberei); so ligados entre si,
unidos por circunstncias de fato extremamente mutveis (efmeras), como por ex. o fato
de morarem na mesma cidade, de beberem a gua de um mesmo rio, etc.; entre eles no
h relao jurdica (no h vnculo nenhum entre eles e, na maioria das vezes eles nem se
conhecem); existe uma alta conflituosidade interna (dentro do grupo que titulariza aquele
direito, que muito heterogneo, existe divergncias de opinies); e existe uma alta
abstrao (os interesses ou direitos coletivos so altamente abstratos, so os mais difceis
de se visualizar no plano real, so mais hipotticos do que reais).
- Ex.: meio ambiente (proteo de um rio, de um manancial); a moralidade
administrativa, a propaganda enganosa.
b) Coletivos estrito senso:
- Caractersticas: os sujeitos so indeterminados, mas so determinveis por grupo
(no sei dizer quem so os componentes, mas consigo afirmar qual o grupo titular de
determinado direito); h entre os titulares uma relao jurdica base entre si (os sujeitos)
ou com a parte contrria (o ru); h uma baixa conflituosidade interna; so direitos de
menor abstrao (so direitos mais concretos).
- Ex.: pretenses de categoria profissional.
Outro ex.:Sm. 643, STF: O MP tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo
fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares

Mensalidade escolar direito coletivo, eis que os titulares do direito a no


aumentar a mensalidade so indeterminados por grupo (aqueles que estudam na escola
tal); entre esses titulares h o fato de eles terem um contrato com a escola; o interesse de
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diminuir a mensalidade comum; esse direito bem mais concreto que o difuso, por ser
mais palpvel; no h como abaixar a mensalidade para um aluno apenas, sem abaixar
para os demais.
2) Direitos ou interesses acidentalmente coletivos: se caracterizam pela divisibilidade do
objeto. H uma natural divisibilidade do objeto. Podemos ter uma parte dos titulares tendo
direito e outra parte no tendo direito. So acidentalmente coletivos porque eles so assim
considerados por um desastre do destino. Eles, na verdade, so direitos individuais, pois cada
pessoa tem direito e interesse prprio a uma tutela individual, mas como tantas pessoas tm esse
mesmo interesse, eles so individuais homogneos. O nmero de pessoas to alto que o direito
ou interesse passa a ser homogeneizado na sociedade. A lei d tratamento coletivo para a defesa
de um interesse que individual.
- Exemplos: microvilar (anticoncepcional extremamente barato, que inclusive
distribudo pelo SUS) vrias mulheres engravidaram porque usaram o anticoncepcional de
farinha (que foi feito apenas para teste e no deveria ter sido distribudo, mas foi) e cada uma
delas podia ter entrado com uma ao individual, mas como tantas pessoas tinham esse direito,
ele foi homogeneizado na sociedade. Outros exs.: expurgos inflacionrios das Cadernetas de
Poupana (Plano Collor); recall.
- Fundamentos utilizados pelo legislador para permitir a tutela dos direitos individuais
homogneos:
a) molecularizao dos conflitos (vrias demandas sero julgadas em uma nica
demanda);
b) economia processual (um processo tem um potencial muito maior quando ele consegue
resolver vrios problemas);
c) reduo do custo judicirio;
d) evitar decises contraditrias (a deciso pode at ser diferente, pois o direito
divisvel, mas recomendado que haja um tratamento uniforme);
e) aumento do acesso justia (com a tutela coletiva dos direitos individuais permitida
a tutela de bens de valor antieconmico ex.: se no houvesse ao coletiva para a hiptese do
litro de leite com 990 ml no seria possvel tutelar o direito atingido; o valor econmico era
praticamente inexistente e passa a repercutir na rbita dos direitos).
- Caractersticas: so direitos cujos titulares so indeterminados, mas determinveis; a
pretenso de todos deriva de um evento de origem comum; a natureza desses direitos
individual (no se transforma a natureza do direito porque ele recebe tratamento de direito
coletivo, ele continua sendo individual e exatamente por isso que surgem alguns problemas).
Observaes finais relacionadas ao objeto do processo coletivo:
1) Nelson Nery Jr. adverte que na prtica, o mesmo fato pode dar ensejo a aes
coletivas para tutela de diferentes interesses, de modo que isso s se revelar pelo exame do
caso concreto. Ex: Batomuche pode dar origem a uma ao coletiva (associao de incentivo ao
turismo entra com ao para que todos os barcos passem a ter colete salva-vidas), difusa (ao
do MPF para proibir todas as embarcaes a navegaram sem o nmero adequado de coletes) ou
individual homognea (ao de indenizao).
2) Alguns autores, dentre eles o Dinamarco, aduzem ter dificuldade na diferenciao
prtica entre os interesses metaindividuais, especialmente entre os coletivos e os individuais
homogneos. O ex. dado por Dinamarco o caso do aumento das mensalidades. Segundo o prof.
h mesmo uma zona cinzenta entre uns e outros. Isso normal em qualquer cincia. Na
resoluo do problema basta o bom senso.

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Coisa julgada no processo coletivo:


Coisa julgada, como j sabemos do processo civil individual, e da definio clssica de
Enrico Tlio Liebman, uma qualidade dos efeitos da sentena: a imutabilidade. Ela torna o
efeito da sentena imutvel.
Estudamos a coisa julgada por meio de uma diferenciao entre seus limites:
- limites objetivos: a coisa julgada atinge a parte dispositiva da sentena (art. 468, CPC).
- limites subjetivos: a coisa julgada atinge as partes (art. 472, CPC).
Quando estudamos os direitos coletivos, essa situao muda um pouco:
- os limites objetivos so praticamente iguais aos do processo individual: o que atingido
pela coisa julgada a parte dispositiva (pedido + causa de pedir).
- j os limites subjetivos so totalmente diferentes: a idia do processo coletivo
exatamente o oposto do CPC a de que a coisa julgada atinja tambm terceiros, e no s as
partes. Ou seja, atinge-se aquele que no foi parte. Por isso que o regime do processo coletivo,
quando se trata de limites subjetivos, diferente. No se aplica aqui o art. 472 CPC. O que regra
os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo so os arts. 103 e 104, CDC; art. 16
da LACP; e art. 18 da LAP. Aqui a coisa julgada pode atingir terceiros, segundo o resultado do
processo (secundum eventum litis).

Eficcia da coisa julgada:


erga omnes
Todos so atingidos a
coisa julgada impede outra
ao coletiva
Se a ao for julgada
procedente ou improcedente
(por qualquer fundamento,
menos por falta de provas
j que aqui no h coisa
julgada)

homogneosIndividuais

Eficcia da coisa julgada:


ultra partes
Atinge um grupo o que
ficou decidido impede outra
ao coletiva

Se a ao for julgada
procedente ou improcedente
(por qualquer fundamento,
menos por falta de provas)

Coletivos

Difusos

Regime secundum eventum litis:

Se a ao for julgada
procedente ou improcedente
(por qualquer fundamento)

No faz coisa julgada


material
No impede nova ao
coletiva
Se a ao for julgada
improcedente por falta de
provas (alguns autores
falam aqui em coisa
julgada secundum
eventum probationis)
Se a ao for julgada
improcedente por falta de
provas (alguns autores
falam aqui em coisa
julgada secundum
eventum probationis)

No existe esta
possibilidade!

Observaes sobre o quadro:


19

1) A coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as


pretenses individuais (o nosso sistema adota o Princpio da mxima eficcia a coisa julgada
aqui s transportada se ela for in utilibus).
hiptese do art. 94, CDC: segundo Hugo Nigro Mazzilli, esse art., apesar de estar no
captulo dos individuais homogneos, tambm se aplica aos interesses coletivos. Esse art. diz
que proposta a ao coletiva, sero publicados editais nos rgos oficiais, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes. Quem virou parte ser atingido
pela coisa julgada, tendo ela sido procedente ou no. Ou seja, melhor no entrar como
litisconsortes. Porque se no entrar, se ganharem a ao, a pessoa ser beneficiada, mas se no
ganharem, no ser prejudicada.
arts. 103, 1, 2 e 3, CDC.
2) Entretanto, de acordo com o art. 104, CDC, para o autor da ao individual j proposta
aproveitar o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, dever requerer a suspenso da sua
ao individual em 30 dias a contar da cincia da existncia da ao coletiva. Se no for
efetuado o requerimento para suspender a ao individual, a coisa julgada coletiva no
beneficiar o autor individual.
3) Mas pergunta-se: Essa suspenso da ao individual faculdade da parte ou o juiz
pode determinar de ofcio? luz do CDC uma faculdade. Ocorre que no dia 28/10/09 o STJ
fez uma interpretao bizarra desse art. 104, mudando sua interpretao antiga com
fundamento no art. 543-C, CPC. Assim, pelo art. 104, CDC, trata-se de uma faculdade da parte;
mas o STJ, no Resp. 1.110.549/RS, decidiu que ajuizada a ao coletiva atinente macrolide
geradora de processos multitudinrios, suspendem-se obrigatoriamente as aes individuais, no
aguardo do julgamento da ao coletiva o que no impede, entretanto, o ajuizamento da ao
individual. O fundamento aqui, portanto, a aplicao analgica do art. 543-C, CPC:
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de
direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo.
1o Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da
controvrsia, os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos
os demais recursos especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia.
2o No adotada a providncia descrita no 1 o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de
Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a
matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda
instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida.
(...)

4) Improcedente a ao coletiva (gnero difusos, coletivos e individuais homogneos),


a ao individual suspensa tem seguimento (retoma seu curso). Procedente a ao coletiva, falta
interesse no prosseguimento da individual que ser extinta (sem mrito, porque houve a perda
superveniente do objeto, e, assim, do interesse processual) ou convertida em execuo de
sentena (o que mais conveniente, de acordo com o princpio da mxima utilidade).
5) Se a ao individual j foi julgada improcedente e depois veio uma coletiva
procedente, o indivduo pode se beneficiar dela? Ada P. Grinover (e o prof.) entende que no
pode sempre a coisa julgada individual prevalece sobre a coletiva (que genrica). Mas h
uma segunda posio, defendida, entre outros, por Hugo Nigro Mazzili, segundo a qual
possvel sim que ele se beneficie, em razo da preservao da igualdade, e tambm porque se o
indivduo no teve a opo de suspender a sua ao individual tendo em vista a inexistncia da
ao coletiva poca, ento agora ele pode se beneficiar.
20

6) Nos difusos e coletivos, a improcedncia por falta de provas permite a repropositura da


ao coletiva. Entretanto, necessrio que se observe duas condies: 1) preciso indicar na PI
a existncia de novas provas; 2) preciso que se tenha uma preliminar de cabimento de nova
ao, na nova petio.
Obs.: A repropositura pode ser feita, inclusive, pelo vencido na ao primitiva.
O que define se houve a falta de provas ou no o contedo da sentena. Mas ateno: a
repropositura da ao coletiva por falta de provas no depende de expressa manifestao judicial
neste sentido na primitiva sentena (ao), eis que tal possibilidade de repropositura decorre da
lei. Pergunta: Fica o juiz prevento? No. No h qualquer vnculo entre as aes.
7) Na coletiva para tutela dos direitos individuais homogneos, no h coisa julgada
secundum eventum probationis, de modo que improcedente a coletiva, fecham-se as portas para
todas as aes coletivas (a improcedncia por qualquer fundamento impede a repropositura de
outra ao coletiva). Essa foi uma opo poltica do legislador, pois os individuais homogneos
no interessam sociedade, mas aos indivduos.
8) Na Justia do Trabalho h precedentes indicando que as aes coletivas ajuizadas por
sindicatos julgadas improcedentes obstam as pretenses individuais dos sindicalizados. O
sindicato tem uma representao muito melhor do que qualquer outro legitimado coletivo, pois
ele s defende interesse dos seus prprios filiados.
9) Aplica-se ao processo coletivo a teoria da relativizao da coisa julgada,
principalmente em matria ambiental.
art. 103, 4: possibilidade da utilizao da sentena penal condenatria, nos mesmos
moldes da sentena coletiva.
A execuo dessa sentena s pode ocorrer contra o condenado, no pode atingir terceiro.
Ex: o dono da empresa foi condenado por dano ambiental. A execuo s pode ser dar contra ele
e no contra a empresa.
A sentena absolutria no crime, como regra, no veda nem a ao coletiva e nem a
pretenso individual.
Se ficar evidenciada a inexistncia do fato ou autoria, ser vedada a ao coletiva.
10) A relativizao da coisa julgada tem se aplicado tambm ao processo coletivo. Isso se
d muito pelo avano da tecnologia.
Essa teoria prega que, em virtude dos avanos tecnolgicos, seja possvel a rediscusso
de questes j decididas luz da nova cincia. Isso deve ser feito principalmente em matria
ambiental.
Ex: queima da cana de acar. Diziam que no fazia mal e hoje j sabem que prejudicial
ao meio ambiente e por isso proibido.
Ateno: Todas as regras aqui referidas no so aplicveis coisa julgada do MS
Coletivo, que tem regramento prprio (que estudaremos mais ao final do curso).
arts. 21 e 22, da LMS.
Relao entre demandas:
Individual x Individual:
21

Duas demandas individuais: havendo identidade de elementos (partes, pedido e causa de


pedir), que pode ser total ou parcial. No processo civil, se a identidade for total de um processo
que j acabou, haver coisa julgada. Se o processo anda no tiver acabado, haver
litispendncia. Conseqncia: Caso o juiz constate a presena de coisa julgada ou litispendncia,
ele dever promover a extino de um dos processos.
Se a identidade for parcial (quando um ou outro elemento coincide), haver conexo ou
continncia. Conseqncia: se possvel, reunio para julgamento conjunto (art. 105, CPC).
Individual x Coletivo:
Uma demanda individual e outra coletiva: no possvel identidade total entre os
elementos de processo coletivo e individual, pois as partes so distintas, bem como o pedido (a
causa de pedir pode ser igual). Assim, nunca uma ao individual ser idntica a uma ao
coletiva. Sempre as partes sero diferentes. Mais que isso, tambm ser diferente o pedido. O
pedido das aes coletivas costuma ser genrico. O pedido ser diferente devido ao art. 95 do
CDC, que estabelece que o pedido da ao coletiva ser sempre genrico.
J a identidade parcial pode ocorrer, quando houver coincidncia da causa de pedir
(fundamentos jurdicos e de fato). Se fosse processo individual haveria a reunio para
julgamento conjunto, caso possvel. J no caso de processo individual x coletivo, dever haver a
suspenso da ao individual at o julgamento da ao coletiva. art. 104, CDC. Segundo o
STJ essa suspenso pode se dar de ofcio (lembrar que pela lei facultativa e pelo STJ
obrigatria).
Coletiva x Coletiva:
Duas aes coletivas (no necessariamente da mesma espcie - essas aes coletivas
podem ser inclusive de naturezas diversas, ex.: LAP x Improbidade; Improbidade x
Improbidade, LAP x ACP): possvel que duas aes coletivas tenham identidade total, como
por ex., duas aes populares idnticas, com o mesmo fundamento. As partes so iguais porque
todos so substitudos, esto todos na mesma qualidade. A partir desse raciocnio surge a
seguinte pergunta: qual conseqncia dessa identidade total? Existem duas posies na
doutrina que visam explicar o problema.
1a (Thereza Arruda Alvim Vamber): caso de extino da ao repetida, sendo facultado
ao autor da extinta ingressar como litisconsorte na ao sobejante (ser facultado parte da ao
extinta ingressar como litisconsorte na ao que sobejou).
2a (Ada Pelegrini): sendo possvel (pois uma das aes pode ter acabado), as aes
devero ser reunidas para julgamento conjunto. O caso no , pois, de extino, mas sim de
reunio para julgamento conjunto. a posio que prevalece na doutrina ptria. No processo
coletivo a identidade total de elementos no leva a extino. A litispendncia gera o mesmo
efeito da reunio.
Por fim, a identidade parcial tambm ser possvel. Qual a conseqncia da identidade
parcial dos elementos? Neste caso tambm haver a reunio para julgamento conjunto.
Critrio Para Definio da Preveno:
Neste caso devem ser aplicados os art. 106, CPC; art. 219, CPC; 2, LACP e 5, LAP.
22

a) Regra do art. 106 do CPC (despacho positivo): havendo vrios juzes para a mesma
competncia territorial, ser prevendo o primeiro que despachar.
b) Regra do art. 219 do CPC (citao): prevento o processo em que houve a primeira
citao vlida.
c) Regras do art. 2o da Lei de ACP e do art. 5o da LAP (propositura): a propositura se d
quando a inicial distribuda.
O CPC s aplicado subsidiariamente e por isso a doutrina diz que se deve aplicar a lei
de Ao Civil Pblica e de Ao Popular, porque so leis especficas. Ocorre que, no STJ,
existem alguns precedentes antigos mandando aplicar as regras do CPC.
Competncia nas aes coletivas:
Obs.: Essas disposies que sero vistas a seguir no se aplicam ao MS Coletivo que
possui regras prprias de competncia.
Aqui dividiremos o estudo da competncia em 4 critrios:
1) Critrio funcional hierrquico:
A regra geral que qualquer ao coletiva, em princpio, julgada em primeira instncia,
de modo que esse critrio funcional hierrquico no tem funo nenhuma (no h foro
privilegiado em ao coletiva). Assim, quem julga uma ACP contra o Presidente da Repblica
a primeira instncia.
Mas ateno:
Houve uma tentativa legislativa de se criar foro privilegiado na improbidade
administrativa, atravs da Lei 10.628/02, que alterou a redao do art. 84, CPP, para fazer com
que o ru da improbidade fosse julgado pelo mesmo foro do crime.
Essa tentativa no vingou, pois o STF, no julgamento da ADI 2797, declarou
inconstitucional esse dispositivo, j que apenas a Constituio pode atribuir foro privilegiado
(haveria uma inconstitucionalidade formal, motivo pelo qual prevalece a regra da primeira
instncia).
Se admitido o cabimento da ao de improbidade administrativa contra agentes polticos,
Hugo Nigro Mazzili adverte que eventual perda do cargo no poder ser decretada pelo juiz se a
forma de desinvestidura do cargo tiver previso constitucional.
Apesar da regra geral, o STF j pronunciou na Pet. 3211 que se couber improbidade
administrativa contra ministro do STF, s ele pode julgar.
2) Critrio material:
o critrio relativo ao assunto. o critrio das Justias: justia eleitoral, justia do
trabalho, justia federal e justia estadual.
Cabe ao coletiva na justia eleitoral? Em princpio sim, desde que a causa de pedir
esteja no art. 121, CR (mas o prof. ressalta que nunca viu isso acontecer).
E na trabalhista? Sim. muito comum ACP, inclusive, principalmente para se discutir
meio ambiente do trabalho. Sm. 736, STF.
O problema maior est na justia comum (federal e estadual). Segundo a doutrina, os
critrios constitucionais para definir a competncia da Justia Federal e da Justia Estadual no
23

so muito seguros. Aqui adota-se o critrio do interesse e no o critrio da natureza do bem


disputado.
O art. 109, CR estabelece que a Justia Federal julga as causas de interesse da Unio,
autarquias, empresas pblicas. o critrio da parte que define, no o bem, mas sim o interesse.
Ex: o bem um rio da Unio, mas o dano foi local. A competncia ser da justia estadual.
O rgo que tem que vir e manifestar interesse no processo. Se no o fizer, a
competncia ser estadual.
Sm. 150, STJ: Compete justia federal decidir sobre a existncia de interesse
jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas
pblicas. Ou seja, quem define se h ou no interesse do rgo federal a prpria Justia
Federal, que quem pode julgar.
3) Critrio valorativo:
o critrio do valor da causa. S tem uma utilidade no mbito nacional: definir a
competncia dos juizados.
De acordo com o art. 3, I, da Lei 10.259/01, no cabe ao coletiva nos juizados.
Esse critrio no tem, pois, aplicao.

(18/12/09)
4) Critrio territorial:
Define o local do ajuizamento da ao.
J foi definido anteriormente qual a justia competente. O que nos resta decidir o local
em que ser proposta a ao coletiva. Surge, neste ponto uma grande dificuldade, eis que
existem duas posies. Vejamos:
1 Posio: sustenta que a todos os interesses metaindividuais se aplica o art. 93, CDC,
simplesmente por causa do microssistema processual coletivo. Pelo art. 93, CDC, se o dano for
local a competncia ser do local do dano. Ex.: uma propaganda enganosa na cidade de Piriri da
Serra ter a ao coletiva ajuizada nesta comarca. Neste caso necessrio atentar para a
revogao da Sm. 183, STJ, que dizia:
Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da justia federal,
processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo.

Ainda que no tenha sede da justia federal na cidade, algum juiz federal ter jurisdio
sobre a cidade. A justia federal tem sua rea de abrangncia sobre vrias cidades.
Afirma, ainda, o art. 93, CDC, que o dano Estadual (regional) ter a competncia na
Capital do Estado.
Ao final, afirma, ainda, a primeira posio, que se o dano for nacional a competncia ser
do Distrito Federal ou da Capital de qualquer dos Estados envolvidos.
A esta primeira posio feita uma crtica: o grande problema do art. 93, CDC, que ele
no define o que um dano local, regional ou nacional. Como no h a definio destes danos,
surgem algumas situaes bizarras em que no possvel saber a regra de competncia a ser
utilizada.

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A doutrina indica, para a resoluo desta crtica, que devero ser utilizadas as regras de
preveno. Imagine um dano em trs cidades do interior de So Paulo. Neste caso, ser prevento
o juzo em que houver o primeiro despacho liminar positivo.
Quando do estudo da competncia so estudados os critrios sobre competncia absoluta
e relativa. A competncia absoluta utiliza os critrios funcionais e materiais. J a competncia
relativa utiliza os critrios territorial e valorativo. No entanto, prevalece na doutrina que as
regras do art. 93, CDC, so regras de competncia absoluta, independentemente do critrio
adotado. Trata-se de competncia territorial funcional. O interesse a ser protegido estritamente
o interesse pblico.
2 Posio: afirma que deve ser feita uma distino. Para alguns autores, quando se tratar
de interesses difusos e coletivos a regra a ser aplicada a do art. 2, LACP. Por esta regra a
competncia ser do local do dano (o que permite a aplicao da regra da preveno).
Entretanto, se se tratar de interesses individuais homogneos a regra ser a do art. 93, CDC.
Para esta segunda posio feita uma distino segundo o tipo de interesse
metaindividual em jogo.
Quem adota esta posio afirma que em se tratando de direitos difusos e coletivos, a regra
do local do dano ser absoluta. J no caso de interesses individuais homogneos a regra ser
relativa. Esta a posio adotada por Hugo Nigro.
Ateno: Prevalece a primeira posio.
A questo do art. 16, LACP e do art. 2-A, Lei n 9.494/1997:

Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do
rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese
em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de
nova prova.

Pelo art. 16, LACP, uma deciso proferida em processo coletivo somente ter valor no
territrio em que o magistrado que a proferiu tem competncia. Esta regra visa diminuir o
alcance do processo coletivo. Sobre esse dispositivo necessrio verificar o que diz inicialmente
a doutrina e a jurisprudncia.
A doutrina, de modo uniforme, aponta que este dispositivo inconstitucional e ineficaz.
Ele seria inconstitucional por violar a proporcionalidade. A proporcionalidade um corolrio do
devido processo legal. Assim, no h sentido em limitar a deciso em um processo que
defenderia interesses coletivizados. O dispositivo individualiza algo que deveria ser coletivo.
Por outro lado, ele seria ineficaz por no terem sido alterados os art. 93 e 103, CDC. A
conseqncia prtica que, apesar da restrio do art. 16, LACP, o art. 103, CDC permite uma
aplicao generalizada da ao coletiva, independentemente de qualquer restrio. O legislador
teria confundido dois institutos jurdicos: competncia e coisa julgada (Nelson Nery). Ex.: se
algum eventualmente (em processo individual) se separar de sua esposa, ao mudar de comarca
estaria novamente casado.
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou
regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia
concorrente.
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada:

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I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese
em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de
nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por
insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no
inciso II do pargrafo nico do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e
seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.
1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos
individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que
no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a
ttulo individual.
3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347,
de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente
sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o
pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e
execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.
4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

Pergunta: A sentena brasileira pode valer no estrangeiro? Sim. Por este raciocnio, se ela
for proferida em processo coletivo ela no teria valor na Comarca do lado.
No mbito do STJ est uniformizada a posio proferida no Resp. 399357/SP, em que foi
decidido que o dispositivo constitucional. Os argumentos so muito simples: o legislador no
tem que ser tcnico, mas sim efetuar uma opo poltica. Ao limitar a deciso no mbito
territorial, nada mais houve que uma opo poltica do legislador.
A deciso proferida no STJ deixou, entretanto, uma brecha. O art. 512, CPC, refere-se ao
efeito substitutivo do julgamento pelo Tribunal. Se eventualmente a deciso for proferida pelo
Tribunal, o acrdo substitui a sentena. Se o STJ julga eventual recurso o acrdo do STJ
substitui eventual acrdo do TJ/TRF. Assim, se eventualmente quem julgar o processo for um
Tribunal, o Tribunal tem competncia territorial sobre o Estado. A partir da a deciso deixaria
de valer apenas para determinada comarca e passaria a valer para todo o Estado.
Liquidao e Execuo de Sentena Coletiva
Execuo e Liquidao da Sentena de Direitos Difusos e Coletivos:
Existem 2 tipos de execuo nos direitos difusos e coletivos. A primeira das execues a
chamada execuo da pretenso coletiva. A segunda delas a chamada execuo da pretenso
individual.
A execuo da pretenso coletiva deve iniciar-se com uma indagao sobre a legitimidade
para ajuizar essa execuo coletiva. A legitimidade encontra-se no art. 15, LACP:
Art. 15. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a
associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual
iniciativa aos demais legitimados.

A sentena coletiva poder ser executada pelo autor. Caso ele no a execute em 60 dias,
qualquer outro legitimado ou o MP poder execut-la.
Quem o destinatrio dessa execuo? Neste caso, a prpria LACP, em seu art. 13, cria
um Fundo de Reparao de Bens Lesados. O fundo so dois grandes grupos: federal e estadual:
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Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um
fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro
necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos
destinados reconstituio dos bens lesados.
Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em
estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria.

Dentro de cada um destes fundos existem, ainda, subdivises. Cada tipo de condenao
tem a verba destinada para uma conta diferente. A lei que regulamente o fundo federal a Lei
9.008/1995. Todos os fundos so muito parecidos. A finalidade deste fundo a reparao de
bens lesados. Esse dinheiro ser utilizado para reparao de bens, realizao de campanhas
educativas. Esse fundo gerido pela sociedade civil e vrios representantes de rgos. A grande
crtica a ser feita ao fundo o sub-aproveitamento do dinheiro depositado neste fundo, o que
significa a perda da agilidade.
A regra de competncia para execuo da pretenso coletiva a do juzo da condenao.
No entanto, h a execuo da pretenso individual. Essa execuo fruto do art. 103, 3,
CDC, e representativa da questo do transporte in utilibus da coisa julgada. Pega-se a sentena
de pretenso difusa e tenta-se apurar o prejuzo realmente sofrido.
Quem so os legitimados a esta execuo? Neste caso no se trata de uma ao ou
execuo coletiva, mas sim individual. Assim, quem executa a pretenso so as vtimas ou seus
sucessores. Essa execuo um pouco diferente. Na anterior j havia um valor fixo. Neste caso,
com base no comando da sentena haver a transformao em um valor individual a partir de
uma liquidao de uma sentena genrica.
Essa liquidao de sentena genrica uma liquidao ou pouco diferente das liquidaes
do CPC. No CPC a liquidao serve para apurar o quantum debeatur. No caso de liquidao de
sentena genrica coletiva, a liquidao apura o quantum e um an debeatur. O pescador, por
exemplo, dever provar a sua condio de pescador e que ele pesca naquele rio. Por isso,
necessrio parar com a utilizao da expresso liquidao. Seria muito melhor a utilizao da
expresso habilitao. Trata-se de um fenmeno distinto daquele fenmeno do processo
individual. Dinamarco utiliza a expresso liquidao, no entanto, ele se refere a uma
liquidao imprpria.
Quem so os destinatrios dessa execuo? Neste caso, como o dano individual, os
destinatrios sero eventuais vtimas e sucessores.
Com relao competncia, quem julga este pedido pode ser, ou o juzo do domiclio do
lesado (art. 101, I, CDC), ou o juzo da condenao (art. 98, 2, I, CDC). Neste caso, o
pescador pode pegar cpia da sentena proferida e liquidar e executar a sentena na sua cidade
ou no local da condenao.
Execuo dos Direitos Individuais Homogneos:
Diferentemente do modelo anterior, em que havia 2 tipos de execuo, neste caso h 3
tipos de execuo. Inicialmente h a execuo da pretenso individual. H, ainda, a execuo da
pretenso individual coletiva e a execuo da pretenso coletiva residual. Vejamos:
A) Execuo da Pretenso Individual:
Cada pessoa pegar a sentena que condenou indenizao (todas as mulheres que
tomaram a plula de farinha, por ex.). A execuo dessa pretenso tem previso no art. 97, CDC.
Tudo que foi aplicado no tpico anterior ser aplicado aqui.
- Legitimidade vtimas e sucessores. Tambm ser necessria a liquidao imprpria.
27

- Destinatrio vtima ou sucessores.


- Competncia domiclio da vtima ou juzo da condenao.
B) Execuo da Pretenso Individual Coletiva:
Tem previso no art. 98, CDC. Trata da execuo das pretenses individuais j
liquidadas, em conjunto. Elas renem todos os destinatrios e procuram um legitimado para
efetivar a execuo.
- Legitimidade associaes, MP, defensoria, rgo pblico, administrao direta,
indireta e outros. A doutrina aponta que esta hiptese de representao e no de legitimao
extraordinria. A execuo em nome das vtimas, para a defesa de seus interesses.
- Destinatrio vtima ou sucessores. Estamos diante de um direito individual
homogneo.
- Competncia a regra de competncia aqui diferente. A execuo coletiva. Assim,
somente poder ser efetuada no juzo da condenao.
C) Execuo da Pretenso Coletiva Residual:
art. 100, CDC.
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel
com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo
da indenizao devida.
Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985.

Trata-se do fluid recovery. Quando houve a condenao da empresa indenizao de


todas as vtimas, a condenao baseou-se em um nmero de 1000 pessoas. No entanto, passado
em julgado, houve apenas 50 liquidaes. Neste caso a empresa sairia lucrando. Assim, o art.
100, CDC, determina que passado 01 ano sem a habilitao de interessados em nmero
compatvel com o dano, qualquer dos legitimados coletivos proceder execuo fluda da
reparao. Esse dinheiro ser enviado ao fundo para eventual reparao.
Assim, o fluid recovery o fenmeno atravs do qual, no havendo habilitados em
nmero compatvel extenso dos danos, permite-se aos legitimados coletivos apurar o valor
supostamente devido e execut-lo a bem no mais dos indivduos, mas sim da coletividade.
- Legitimidade legitimados do art. 82, CDC.
- Destinatrio fundo do art. 13.
- Competncia execuo efetuada no juzo da condenao.
Os critrios para a estimativa do valor devido so 2: gravidade do dano e nmero de
indivduos habilitados e indenizados.
Observaes Finais:
Se o dano for ao patrimnio pblico o dinheiro ser remetido para o prprio patrimnio
pblico.
No concurso entre a indenizao de pretenses coletivas e individuais h uma opo
poltica no art. 99, CDC, que afirma que as pretenses individuais tero preferncia no
pagamento:

28

Art. 99. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n. 7.347, de
24 de julho de 1985 e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento
danoso, estas tero preferncia no pagamento.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao
fundo criado pela Lei n7.347 de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de
deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o
patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das
dvidas.

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AO CIVIL PBLICA:
Previso Legal e Sumular:
A ao civil pblica nasceu por conta de um dispositivo da Lei 6.938/1982 (art. 14, 1).
Essa lei afirmava que, para proteo do meio ambiente, o MP ajuizaria a chamada Ao Civil
Pblica. Ocorre, que em 1981 ningum tinha idia do que seria essa ao civil. Como o MP era
o titular da ao penal pblica, criou-se paralelamente a ao civil pblica. A partir da
comearam os debates.
Em 1983 foi apresentado um projeto pelo MP/SP com base em outro projeto elaborado
por Ada P. Grinover, Candido Dinamarco e Kazuo Watanabe. Assim, foi editada a Lei
7.347/1985.
Depois de 1985 houve um grande reforo dessa lei. A CR/88 estabeleceu no art. 129, III,
a existncia de uma ao a ser ajuizada pelo MP e outros, denominada ao civil pblica. Assim,
consolida-se a ao civil pblica.
Basicamente, o panorama legal da ao civil pblica este.
Apesar dos 24 anos da LACP, a ACP no contou com muitas smulas dos tribunais
superiores. Atualmente so 2 as smulas em vigor: Sm. 643/STF e Sm. 329/STJ.
O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a
ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio
pblico.

Objeto da Ao Civil Pblica:


O objeto da ao civil pblica tem previso nos art. 1, 3 e 11, LACP.
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III - ordem urbanstica;
IV - a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
VI - por infrao da ordem econmica;
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam
tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados.
Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer.
Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz
determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva,
sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou
compatvel, independentemente de requerimento do autor.

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O objeto da ao civil pblica a tutela preventiva (inibitria/remoo do ilcito) ou


ressarcitria (material e moral) de bens e direitos metaindividuais e neste caso, o legislador
refere-se ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens de valor histrico cultural, ou a qualquer
outro direito metaindividual, e aos relativos ordem econmica e ordem urbanstica.
evidente que algumas questes necessitam ser trabalhadas.
Tutela Inibitria/Remoo do Ilcito:
Inicialmente houve uma diviso das tutelas em dois grandes grupos. O primeiro grande
grupo refere-se tutela preventiva. J o segundo grupo o da tutela ressarcitria.
O que define e diferencia a tutela preventiva, que tem lastro no art. 461, CPC e no art. 84,
CDC, da tutela ressarcitria o momento do dano:
- se eu quero evitar o dano (meu objetivo est antes do dano) estaremos diante de uma
tutela preventiva;
- se o momento da atuao judicial ocorre aps a ocorrncia do dano, ento estaremos
diante de uma tutela ressarcitria.
No entanto, a maior dificuldade surge na diferenciao das duas espcies de tutela
preventiva: tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito.
A diferena a ocorrncia do ilcito. A tutela inibitria ocorre antes da ocorrncia do
ilcito. A tutela de remoo do ilcito ocorre aps a ocorrncia do ilcito.
Como regra, a responsabilizao surge em vrios momentos distintos. Inicialmente
comete-se um ilcito. O dano pode ocorrer ou no. Se eu quero evitar a ocorrncia do dano, eu
posso tentar evitar a ocorrncia do ilcito. Se eu evito o ilcito eu evito o dano. Se eventualmente
o ilcito no aconteceu e quero evitar que ele ocorra, a modalidade a ser utilizada a inibitria.
Se eventualmente o ilcito ocorreu e eu quero a sua remoo, a modalidade a ser utilizada a de
remoo do ilcito. J no caso de o ilcito j ter provocado o dano, a tutela ser a ressarcitria.
A ao civil pblica serve exatamente para as 3 tutelas.
Essas tutelas so cumulveis. Uma ao civil pblica pode ter ao mesmo tempo a tutela
inibitria, de remoo do ilcito e a ressarcitria. Imaginemos a hiptese de uma empresa que
importou mercadoria proibida (ex.: medicamentos), colocou a venda no mercado, tem mais
mercadoria em estoque e continua importando. Neste caso o MPF pode requerer o impedimento
de importao, a apreenso dos medicamentos em estoque e o ressarcimento dos consumidores
que compraram o medicamento.
Tutela do Meio Ambiente:
Quando do estudo do direito ambiental, este pode ser dividido em trs grandes grupos. O
meio ambiente pode ser o meio ambiente natural, o meio ambiente artificial e o meio ambiente
cultural.
O meio ambiente natural composto pela fauna e pela flora. O meio ambiente natural o
espao urbano. J o meio ambiente cultural o patrimnio histrico. Todos possuem proteo
jurdica.
Atente-se para o fato de que o meio ambiente de trabalho est compreendido no meio
ambiente artificial.
Muitos autores afirmam que o legislador no precisava ter previsto expressamente os
bens de valor histrico cultural e os bens da ordem urbanstica, eis que o meio ambiente j
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abrangeria todos. Portanto, de acordo com alguns autores, poderia ser suprimido o inciso III e o
inciso VI, sem alterao da proteo legal.
Bem de Valor Histrico Cultural:
Trata-se de algo que j est integrado em nossa cultura.
O tombamento uma certificao administrativa de que determinado bem tem valor
histrico cultural. O tombamento uma limitao ao direito de propriedade.
Pergunta: Imvel no tombado pode ser protegido pela ACP? O tombamento um
atestado administrativo do valor do bem. No entanto, a jurisprudncia entende que mesmo que o
bem no esteja certificado administrativamente poder haver a sua proteo. Assim, a diferena
entre haver o tombamento ou no a presuno de haver valor histrico. Se o imvel j for
tombado o autor no precisa comprovar o valor histrico deste bem. Agora, caso o imvel no
seja tombado compete ao autor tal prova.
Qualquer Outro Direito Metaindividual:
Quando olhamos a ACP, em um primeiro momento, aparentemente os bens listados
seriam os preferencialmente protegidos. No entanto, o CDC acabou influenciando a LACP, j
que no se previa a tutela dos interesses individuais homogneos pela ao civil pblica. A
LACP somente se preocupava com os direitos difusos e coletivos.
Qual foi essa importante contribuio que o CDC deu para a LACP? O art. 90, CDC,
acabou incorporando LACP aquilo que no direito chamado de norma de encerramento.
Todos os bens que no tiverem proteo expressa devem ser includos na norma de
encerramento. H uma pleia de direitos difusos e coletivos que acabam sendo abrangidos pela
norma de encerramento.
Alguns cdigos tm a redao truncada e do a impresso de que este inciso est
revogado. No entanto, o STJ j explicou o motivo pelo qual o dispositivo ainda est em vigor.
Vedao de Objeto:
art. 1, LACP.
H uma vedao de objeto, de no cabimento de ACP. No cabe pretenso que se refira a
tributos, contribuies previdencirias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficirios podem ser individualmente determinados.
Uma ao coletiva desta poderia ter um impacto oramentrio gigantesco. Assim, por
meio de medida provisria houve a incluso dessa regra restritiva. Mais uma vez prevaleceram
critrios econmicos em relao s pretenses coletivas. H jurisprudncia pacifica do STF e
STJ no sentido de que este artigo seria constitucional.
(07/01/10)
Legitimidade Ativa:
A legitimidade ativa tem previso no art. 5, LACP e no art. 82, CDC:
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Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela


Lei n 11.448, de 2007).
I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Includo pela Lei n 11.448, de
2007).
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Includo pela Lei
n 11.448, de 2007).
V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Includo pela Lei n
11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico. (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente
como fiscal da lei.
2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo
habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o
Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. (Redao dada pela Lei n
8.078, de 1990)
4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem
jurdico a ser protegido. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990)
5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito
Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Includo pela Lei
n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de
ttulo executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto)
(Vide REsp 222582 /MG - STJ)
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao
dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministrio Pblico,
II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos
por este cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a
autorizao assemblear.
1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts.
91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou
caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.
2 (Vetado).
3 (Vetado).

Esses artigos estabelecem uma hiptese de legitimao concorrente e disjuntiva. Na


expresso legitimao concorrente, o art. 5 estabelece mais de um legitimado. Podem propor
ACP: MP, defensoria, administrao direta, administrao indireta e outros. J a legitimao
disjuntiva refere-se ao fato de que um no necessita de autorizao ou omisso do outro para
poder pleitear seus interesses.
Com relao natureza da legitimao coletiva, quando um dos sujeitos ajuza uma ao
civil pblica, existem 3 posies:

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- Uma primeira corrente afirma que a legitimao extraordinria. Quando o MP entra


com uma ao civil pblica, no interessando o tema, eles ajuzam a ao em nome prprio, na
defesa de direito alheio. Esta a posio adotada por Hugo Nigro.
- Uma segunda posio, tecnicamente mais correta, afirma que a legitimao para o
ajuizamento da ao coletiva simplesmente coletiva. Trata-se de uma legitimao de
natureza prpria. A adoo dessa posio resolve muitos problemas prticos.
- No entanto, prevalece a terceira posio trata-se de uma posio poltica que tenta
aproximar as duas supra. Se o direito for difuso ou coletivo (naturalmente coletivo) estaremos
diante de uma legitimao autnoma para conduo do processo. Basicamente quem adota essa
terceira posio salienta que no possvel colocar o modelo da tutela do difuso e coletivo
dentro da tutela do ordinrio e extraordinrio. No h como encaixar algo coletivo dentro da
legitimidade individual. No entanto, em se tratando de interesses individuais homogneos, o
direito do indivduo. Assim, estaremos diante do modelo da legitimao extraordinria. Essa
a posio dominante (Nelson Nery).
art. 5, 2 e 5, LACP. Refere-se possibilidade de formao de litisconsrcio para
ajuizamento de uma ACP. A classificao do litisconsrcio ativo, inicial, facultativo e unitrio.
Com relao ao controle da representatividade existem duas correntes. Uma primeira
afirma que o controle ope legis. A segunda corrente afirma que o controle ope iuris. Neste
caso, devemos levar em considerao a possibilidade de adoo de controle judicial da
representao adequada (finalidade institucional e pertinncia temtica).
Ministrio Pblico:
Com relao finalidade institucional, o MP incumbido da proteo dos direitos sociais
e individuais indisponveis. A partir dessa informao, dentro destes dois temas o MP teria
representao adequada. Assim, com relao aos interesses sociais podemos listar:
- Sade;
- Segurana pblica;
- Moradia;
- Educao;
- Meio ambiente.
J com relao aos interesses individuais indisponveis podemos listar a proteo da vida
e da dignidade da pessoa humana.
Atente-se para o fato de que a jurisprudncia tem identificado confronto em loteamentos
privados, plano de sade e tarifas pblicas. Na dvida deve haver a admisso da legitimidade
para ampliao da defesa dos interesses individuais homogneos.
Para a defesa dos interesses difusos e coletivos (indivisibilidade do objeto) sempre estaria
presente um interesse pblico. Assim, o MP sempre teria legitimidade.
A grande dvida a ser levantada seria com relao aos direitos individuais homogneos.
Se o interesse individual ele no seria pblico. Neste caso deveria haver a anlise de cada caso
concreto (finalidade institucional).
Em qual justia atua o MP? Existem duas posies a respeito do tema:
Uma primeira posio estabelece que o MP atua em qualquer justia. Isso quer dizer que
o MP/SP pode ajuizar uma ao civil pblica junto justia de MG; o MPF poderia ajuizar uma
ao na justia estadual ou do trabalho. Neste caso a atuao seria livre. Neste caso estaria
havendo uma expanso do objeto coletivo ( o entendimento de Fredie Didier).
J uma segunda posio (e nesse sentido o STJ tem um nico precedente) afirma que o
MPF acaba fazendo as vezes do rgo federal. Conseqentemente, toda vez que o MPF estivesse
em litgio a competncia seria da Justia Federal.
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Defensoria Pblica:
Legitimao expressamente acrescentada pela Lei 11.448/2007.
Sobre a Defensoria Pblica temos 3 grandes temas a serem tratados:
O primeiro deles refere-se finalidade institucional da Defensoria Pblica. A defensoria
tem a adequada representao dos necessitados. Ocorre que toda a briga sobre a legitimidade da
Defensoria Pblica refere-se necessidade. A dvida toda justamente sobre o contedo ou
significado da expresso necessitados, constante do art. 134, CR/88.
Na doutrina temos 2 posies a respeito do tema:
- Uma primeira posio restritiva afirma que a Defensoria Pblica somente pode propor a
ao coletiva quando estivermos diante da chamada hipossuficincia econmica. Os adeptos
dessa teoria fazem uma interpretao estrita do texto constitucional com base no art. 5, LXXIV,
CR/88. Assim, a Defensoria Pblica somente poderia tutelar quem no teria recursos. A
Defensoria Pblica poderia, por ex., entrar com uma ao para discutir o ndice da caderneta de
poupana.
- J uma segunda posio ampliativa parte do raciocnio de que para analisar a
legitimidade (finalidade institucional da Defensoria Pblica) necessrio analisar a LC n
80/1994. Ela parte de um raciocnio interessante os adeptos dessa teoria dizem que para se
analisar a finalidade institucional da Defensoria Pblica preciso recorrer a anlise da LC
80/94.
art. 4, da LC 80/94. Essa lei acabou de ser alterada por outra LC de 2009, a LC
132/09. Quando se analisa esse art. 4, podemos observar que a Defensoria Pblica tem 2 tipos
de funes:
a) funes tpicas: a funo tpica, precpua, constitucional da Defensoria a defesa dos
hipossuficientes, dos que no tm recursos econmicos;
b) funes atpicas: funes que no so relacionadas falta de recursos, mas a uma
hipossuficincia tcnica ou organizacional defesa daquele que, mesmo no sendo pobre, no
constituiu advogado, ou de quem no foi localizado, por ex. Assim, haveria uma segunda
modalidade de hipossuficincia. Ex.: ao da Defensoria para discutir contrato de arrendamento
mercantil o STJ entendeu que ainda que quem faa o arrendamento mercantil no seja
necessitado do ponto de vista econmico, ele necessitado do ponto de vista jurdico, porque
houve alguma falha no sistema.
Esta posio ampliativa adotada, por ex., pela prof. Ada P.grinover.
A segunda discusso sobre a legitimidade da defensoria pblica sobre se os direitos ou
interesses metaindividuais podem ser tutelados via ACP pela Defensoria Pblica.
Pergunta: Quais os direitos ou interesses metaindividuais podem ser tutelados via ACP
pela Defensoria?
- Uma primeira posio afirma que nenhum interesse metaindividual pode ser defendido
pela Defensoria Pblica. Essa posio parte da ADI 3943. Essa ADI contesta a Lei n
11.448/2009 pela suposta violao aos art. 134 e 127, CR/88. Se a atuao da Defensoria
Pblica somente pode ocorrer quando h sujeitos identificados economicamente, a Defensoria
Pblica nunca poderia atuar em processo coletivo, eis que os sujeitos seriam indeterminados. O
outro argumento seria o fato de que haveria conflito de atribuies entre a Defensoria Pblica e
o MP.
- Uma segunda posio afirma que a Defensoria Pblica pode ajuizar ACP, desde que
para tutela dos interesses individuais homogneos dos necessitados (Teori Albino Zavascki). Os
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adeptos dessa teoria tentam aprimorar a teoria anterior. A Defensoria Pblica poderia ajuizar a
ao coletiva, sendo que os beneficirios seriam identificados como necessitados ou no no
momento da execuo.
J uma terceira posio afirma que a Defensoria Pblica pode ajuizar ACP para a defesa
de todos os interesses metaindividuais, desde que relacionados aos necessitados. Esse
entendimento j foi abraado pelo STJ no Resp. 912.849/RS. No interesse deve ser tocado o
interesse de um necessitado, ou econmico ou organizacional.
art. 4, VII, VIII e XI, LC n 80/1994.
Pergunta: Proferida sentena coletiva em ao movida pela Defensoria Pblica, aqueles
que no sejam necessitados podem se beneficiar dela?
Prevalece a posio de que h o benefcio mesmo daqueles que no sejam necessitados,
apesar do que diz o Min. Teori Z.
Administrao Direta e Indireta:
Qual a finalidade institucional desses legitimados?
Somente a partir da anlise institucional possvel saber quando elas podem ou no
propor uma ACP. De todos os legitimados, este grupo o que tem a finalidade institucional mais
ampla. Alguns autores costumam afirmar, inclusive, que eles seriam legitimados universais, ou
seja, podem ajuizar a ao em qualquer tema. Neste grupo a anlise dever ser casustica. Caso a
caso o juiz far o controle da representatividade.
O art. 82, III, CDC, refere-se ao especificamente ao PROCON, conforme parte final. Na
LACP no h disposio a respeito. No entanto o art. deve ser aplicado devido ao
microssistema.
Associaes:
art. 5, V, LACP /88.
Podem propor ao civil pblica as associaes.
A primeira observao a ser feita aqui a de que se exige a constituio nua. Ou seja, ela
deve estar em funcionamento h pelo menos um ano. Esse lapso temporal visa conferir maior
seriedade associao. Visa, ainda, evitar a associao ad hoc.
No entanto, mais importante que a constituio nua a possibilidade de sua dispensa
pelo juiz no caso concreto. importante saber o leading case do STJ.
Ocorre que o art. 5 estabelece uma segunda condio: a pertinncia temtica. a
finalidade institucional da associao. Ela tem um fim estatutrio, institucional. Assim, a ACP
somente poder ser ajuizada pela associao segundo seus fins estatutrios. Mas ateno: o
legislador no falou em momento algum que tem que ser a finalidade principal da associao;
ele exige apenas que o interesse protegido esteja dentre suas finalidades.
Para poder encerrar a legitimidade ativa da associao cumpre analisar o art. 2-A, Lei
9.494/1997. Esse dispositivo limita profundamente o cabimento da ao coletiva ajuizada por
associao para defesa dos interesses individuais homogneos contra o poder pblico.
Esse dispositivo tem sido considerado vlido. No entanto, o STJ, no julgamento do Resp.
805.277/RS, apontou que esse dispositivo inaplicvel. Quando eu entro numa associao j
afirmo estar de acordo com toda a finalidade institucional. A autorizao j foi dada no momento
de minha associao, no sendo necessria nova autorizao.

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Legitimidade Passiva:
Na LACP no h qualquer dispositivo sobre o ru em ACP, o que leva alguns autores a
afirmar literalmente que o autor da ACP que escolhe o ru. Assim, seria o caso de
litisconsrcio passivo facultativo e simples. Se a associao vai entrar com a ao, ela entra
contra quem ela entende que deve ser ru. Mas essa no a melhor posio.
A melhor posio a defendida por Rodolfo Mancuso. Para ele, neste caso, em havendo
omisso na LACP, o microssistema dever ser consultado. A partir da, o art. 6, da LAP afirma
que a ao ser proposta contra todos que praticaram ou se beneficiaram do ato. Portanto, dainte
do disposto no art. 6, da LAP, chegamos a uma concluso diametralmente oposta primeira
corrente: haver litisconsrcio passivo necessrio e simples. o entendimento do prof., e a
melhor corrente.
Resumo das Correntes:
1: o ru da ACP quem o autor escolher litisconsrcio passivo facultativo simples.
2: segundo esta corrente, os legitimados passivos so todos que de qualquer forma
praticaram ou se beneficiaram do ato litisconsrcio passivo necessrio simples.
Inqurito Civil:
O inqurito civil tem previso legal em dois dispositivos da LACP: art. 8, 1 e art. 9,
LACP. H, ainda, previso no art. 129, III, CR/88.
Art. 8 Para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades competentes as
certides e informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.
1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de
qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo
que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis.
2 Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poder ser negada certido ou informao,
hiptese em que a ao poder ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao
juiz requisit-los.
Art. 9 Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da
inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos
autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente.
1 Os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivadas sero remetidos, sob
pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao Conselho Superior do Ministrio
Pblico.
2 At que, em sesso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja homologada ou
rejeitada a promoo de arquivamento, podero as associaes legitimadas apresentar razes
escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do inqurito ou anexados s peas de
informao.
3 A promoo de arquivamento ser submetida a exame e deliberao do Conselho Superior
do Ministrio Pblico, conforme dispuser o seu Regimento.
4 Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de arquivamento, designar,
desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao.
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da
Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio;

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V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;


VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando
informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada
no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os
fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

O Conselho Nacional do MP (CNMP) editou uma resoluo que pretende disciplinar de


modo uniforme o IC para todos os MPs.
inevitvel, e at recomendvel, que se promova um paralelo entre o inqurito policial e
o inqurito civil, porque ambos so procedimentos apuratrios para formao do convencimento
do MP. Vejamos quais so as diferenas entre eles:
- quem preside o IP o delegado, quem preside o IC o prprio promotor;
- quem arquiva o IP o juiz (poder judicirio), e quem arquiva o IC o prprio MP.
Tirando essas diferenas, todo o resto igual.
Caractersticas do Inqurito Civil:
1) um procedimento meramente informativo: no h sanes, no h penas, no h
apurao de responsabilidade; ele s um procedimento informativo. como se fosse um
dirio.
2) um procedimento administrativo: o Poder Judicirio no interfere nele, nem de
longe. E s poder investigar se for provocado a isso.
3) no obrigatrio: o promotor pode entrar com a ACP sem o IC, ele no
indispensvel (assim como a ao penal pode existir sem que haja IP).
4) um procedimento pblico: mas o promotor pode, por analogia ao art. 20, CPP,
decretar o sigilo, para evitar que se percam as provas com essa publicidade (se a publicidade
puder prejudicar a apurao da verdade, a descoberta dos fatos). A decretao desse sigilo,
porem, sujeita a MS (o investigado pode interpor MS contra o promotor). Por isso no muito
comum se decretar esse sigilo.
5) um procedimento inquisitorial: no existe contraditrio; ele existir na ao, se
houver ao. Ada P. Grinover, porm, entende que um procedimento investigativo acusatrio,
e, portanto, preciso haver contraditrio mas esse seu entendimento isolado.
6) privativo do MP: os poderes investigativos so exclusivos do MP. A Defensoria
Pblica investiga sem procedimento, ela no tem IC.
Fases do Inqurito Civil:
1) Instaurao:
A instaurao do IC se d por portaria. Essa portaria deve ser numerada, com a indicao
fundamentada do objeto da investigao.
A portaria tem que indicar fundamentadamente o objeto da investigao. Ou seja, o
promotor tem que dizer tendo chegado ao meu conhecimento que no dia tal ocorreu um dano
ambiental no local tal, declaro instalado o presente procedimento....
A presidncia do IC do Promotor de Justia ou do Procurador da Repblica. Obs.: eles
esto sujeitos s hipteses de impedimento e suspeio do CPC.
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Mas ateno: o fato do promotor ter presidido o IC no gera suspeio para que ele
promova a ACP.
Instaurao abusiva do IC: ela pode acontecer. Algum pode estar sendo investigado de
graa, sem motivos, e isso pode causar prejuzos sim (principalmente se se tratar de uma pessoa
pblica). Em razo disso, pacfico na jurisprudncia que cabe MS para trancar o IC abusivo.
Porm, h um discusso: quem julga o MS contra o Promotor de Justia ou Procurador da
Repblica? o juiz de primeira instncia ou o Tribunal de Justia?
Depende da Constituio Estadual, porque ali que se encontram as regras de
prerrogativa de foro. De modo que, se constar que o promotor tem o mesmo foro do juiz, quem
julga o MS o TJ. Caso no haja disposio na constituio estadual a competncia do juiz de
primeira instncia. Isso porque se no constar nada na constituio estadual, a prerrogativa de
foro no se presume (ela tem que estar expressa) e, portanto, a competncia ser da primeira
instncia. No caso do MPF no h regra especfica, motivo pelo qual o MS ser julgado pela
primeira instncia.
H um dispositivo no CDC que tem tudo a ver com a instaurao do IC: art. 26, 2, III,
CDC. Esse dispositivo afirma que uma vez que o promotor passa a investigar, estar obstada a
decadncia do direito em litgio:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis.
1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do
trmino da execuo dos servios.
2 Obstam a decadncia:
I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos
e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca;
II - (Vetado).
III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.
3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar
evidenciado o defeito.

art. 339, CP crime de denunciao caluniosa: crime dar causa investigao em IC,
imputando crime de que saber ser a pessoa inocente.
Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de
investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra
algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
1 - A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
2 - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno.

2) Instruo:
art. 8, LOMPU e art. 26, LOMP.
O Promotor tem 3 tipos de poderes:
a) Poder de vistoria e inspeo: o promotor pode ter acesso as reparties pblicas de um
modo geral.
b) Intimao para depoimento sob pena de conduo coercitiva independentemente de
interveno judicial: o art. 342, CP, refere-se ao crime de falso testemunho. H entendimento
controverso de que mentir ou calar a verdade para o MP crime.
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c) Requisio de documentos e informaes a qualquer entidade pblica ou privada, sob


pena do crime do art. 10, da LACP: bvio que essa afirmao sofre uma restrio. H uma
hiptese em que o MP no pode ter acesso a determinadas informaes: so as informaes
protegidas por sigilo constitucional. O primeiro dos sigilos o sigilo de comunicaes. So
comunicaes tanto de correspondncia como as de dados. O segundo dos sigilos refere-se aos
dados fiscais e bancrios.
Pergunta: Pode o MP requisitar diretamente ao banco ou ao fisco as informaes? Na
doutrina e na jurisprudncia so encontradas duas posies a respeito desse tema:
- Uma primeira posio a adotada, dentre outros, por Nelson Nery e Hugo Nigro
Mazzilli. Segundo ela, o MP poderia requisitar diretamente essas informaes, sem autorizao
judicial. O sigilo de dados bancrios e fiscais no est na CR/88, mas sim na LC 105/2001.
Assim, prevaleceria o disposto na LOMP, pelo princpio da especialidade. Esse posicionamento
foi adotado pelo STF, no julgamento do MS 21729, em 2009.
- Uma segunda posio, aparentemente dominante, estabelece que o MP no pode
quebrar o sigilo fiscal e bancrio diretamente. Eles alegam que o sigilo fiscal e bancrio
decorrem da garantia da intimidade, prevista na CR/88. Assim, seria necessria a autorizao.
3) Concluso:
Ao final do IC, depois de colher todas as provas, o promotor tem duas opes: ajuizar a
ACP (e ai o procedimento deixa de ser extrajudicial e passa a ser judicializado), ou pode chegar
concluso de que no h elementos para o ajuizamento da ACP (ou porque no houve dano, ou
porque no se encontrou o responsvel, etc.) e ento promove o arquivamento fundamentado do
IC. Quando ele prope esse arquivamento fundamentado, o dirige para o rgo superior do MP,
em 3 dias. A promoo do arquivamento no MP Estadual feita para o Conselho Superior do
MP (CSMP). J no mbito do MP Federal, o controle do arquivamento feito por outro rgo,
que a Cmara de Coordenao e Reviso (CCR).
Esses rgos vo designar uma sesso de julgamento, que pblica (assim como a de um
Tribunal, sai inclusive publicado no DO). At esse momento qualquer interessado pode se
manifestar ou juntar documentos.
Esse rgo tem 3 opes (pode tomar 3 providncias):
a) ele pode simplesmente homologar o arquivamento: nada impede que qualquer outro
legitimado ou inclusive outro rgo do MP proponha a ACP sobre os mesmos fatos (a
legitimao concorrente e disjuntiva).
b) ele pode converter o julgamento em diligncia.
c) ele rejeita a promoo de arquivamento, e automaticamente nomeia outro promotor ou
outro procurador para a propositura da ACP. Nomeado um promotor para o ajuizamento da ACP,
ele no atua em nome prprio, mas sim como longa manus do Procurador Geral (e, assim, ainda
que ele no concorde, ter que ajuizar a ACP).
Compromisso de Ajustamento de Conduta:
Tambm chamado de Termo de Ajustamento de Conduta TAC ou CAC.
O compromisso o contedo, o termo a forma. Mas so termos tratados como
sinnimos, de forma geral.
Prevalece na doutrina o entendimento de que a natureza jurdica do TAC de transao
fenmeno atravs do qual haver concesses recprocas a respeito de determinado evento.
Obs.: o prof. e uma parcela da doutrina no entendem assim, para eles, a natureza jurdica
de reconhecimento jurdico do pedido, pois o que est sendo discutido nessa apurao o
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interesse coletivo. E, se coletivo, ele no pertence ao rgo celebrante, mas sim a coletividade.
E se pertence coletividade, um interesse indisponvel, inegocivel. Por isso no se poderia
falar em transao. O celebrante do TAC no pode abrir mo do contedo da obrigao, mas
apenas pode negociar a forma de cumprimento.
O art. 5, 6, deixa bem claro que quem pode celebrar TAC so os rgos pblicos
legitimados aqui se exclui, ento, dentre todos que podem propor a ACP, apenas as
associaes. S as associaes no podem celebrar CAC. A Defensoria Pblica pode ( rgo
pblico).
Responsabilidade pela m celebrao do CAC ou no fiscalizao do seu cumprimento:
responsabilidade do celebrante por improbidade administrativa, sem prejuzo de uma outra ACP
para reparao do dano.
Eficcia: o CAC tem eficcia de ttulo executivo extrajudicial. Concluso: se no for
cumprido, haver execuo. Obs.: geralmente os CACs e TACs se contentam com obrigao
de fazer ou no fazer, e, portanto, a execuo se d no modo do art. 632, CPC.
Celebrao do TAC no curso do IC: geralmente o TAC celebrado no bojo de um IC. O
problema que surge que quando se celebra o TAC, o IC no precisa mais continuar. O
investigado se adequou, no precisa mais continuar sendo investigado, portanto. A celebrao do
TAC, assim, levaria ao arquivamento do IC, o problema que o CAC s pode ser arquivado
com a anuncia do rgo superior. Ele depende da homologao pelo rgo superior do MP.
Celebrao de acordo no mbito da ACP j ajuizada pelo MP: o acordo celebrado pelo
MP no fica sujeito a controle pelo rgo superior do MP. Alguns promotores fazem isso para
contornar as iniqidades da lei. A partir do momento do ajuizamento da ACP, o controle passa a
ser judicial. Por isso, o acordo celebrado pelo MP no fica sujeito a controle do rgo superior
do MP. Neste caso h uma maior maleabilidade para a celebrao de eventual acordo.
Compromisso Preliminar: trata-se do Compromisso de ajustamento de conduta parcial (
um TAC parcial). Imagine que tenhamos 3 fatos para serem investigados. Sobre um desses
fatos houve a celebrao de acordo. Assim, houve a celebrao de um compromisso preliminar.
O que caracteriza a existncia de um compromisso preliminar o fato de que uma vez celebrado
o compromisso preliminar haver o prosseguimento de investigao para o ajuizamento de ACP.
Via de regra, no cabe CAC em improbidade administrativa. Mas essa regra tem exceo:
o MP tem admitido CAC em improbidade administrativa para fins de reparao do dano se o
funcionrio responsvel for raso e a administrao j o tiver sancionado eficazmente.
Outras questes processuais sobre a ACP:
1) art. 2, da Lei 8.437/92 (uma das leis que regulamenta o Poder Pblico em juzo,
trata das aes contra o Poder Pblico): quando o ru for um Poder Pblico, vedada a
concesso de liminar em ACP inaudita altera pars.
O STF j entendeu que esse dispositivo constitucional.
Quem vai ser ouvido o representante judicial da Fazenda Pblica. Obs.: Representante
judicial quem a representa em juzo ( do representante legal).
2) Questo da sucumbncia na ACP: a regra da sucumbncia est nos arts. 17 e 18 da
LACP m-f: se o MP ou Associao ajuizar ACP e perder, somente ser devida a
sucumbncia se houver m-f.
Mas se o autor vencido for outro co-legitimado, temos duas posies no STJ: uma
segundo a qual se aplica o art. 17 e 18 da LACP (se houver m-f, so condenados, se no
houver so isentos); e outra segundo a qual h sucumbncia (caso eventualmente percam, tero
que pagar para o advogado do ru os seus honorrios advocatcios).
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Pergunta: Se o MP for vencedor, ou seja, se ganhou a ao, o ru paga os honorrios?


Para quem? O promotor no pode receber esses honorrios. Ento, se o promotor for o autor,
no h sucumbncia.
Mas, se eventualmente os demais legitimados forem vencedores, ai sim h sucumbncia.
Esse dinheiro vai para um fundo (para fazer centro de estudos da Defensoria Pblica, por ex.,
para reestruturar a Defensoria).
3) Efeito suspensivo da apelao: art. 14, da LACP (esse art. cai muito em provas!). Na
ACP quem define se haver ou no efeito suspensivo na apelao o juiz da causa. Trata-se de
um modelo absolutamente diferente daquele do CPC, segundo o qual, como regra, a apelao
ter o efeito suspensivo.
4) Reexame necessrio em sede de ACP: a regra a do art. 465, CPC, pela qual o
favorecido o Poder Pblico. Durante muito tempo sustentou-se a aplicao desse dispositivo,
mas isso foi um erro. preciso aplicar os dispositivos previstos nos microssistemas. art. 19,
da LACP e art. 4, 1, da Lei 7853/89, que dizem que o reexame necessrio a favor da
coletividade. Assim j decidiu o STJ, no julgamento do Resp. 1108542, de maio de 2009.
Portanto, haver o reexame necessrio se a ao for julgada improcedente.
5) Possibilidade de ajuizamento de ACP pelo MP em favor de um nico indivduo: a
jurisprudncia do STJ vacilante, ora afirmando que o MP tem legitimidade, ora afirmando que
isso trabalho para a Defensoria Pblica. A questo ainda no est pacificada. Segundo o prof. o
MP pode ajuizar essas aes em favor de uma nica pessoa, primeiro porque o art. 201, do ECA
expressamente permite e tambm porque a finalidade institucional do MP tambm defender
interesses individuais indisponveis (no s coletivos).
6) Possibilidade de convivncia entre ADI e ACP para discusso sobre a
constitucionalidade de leis: tanto o STF quanto o STJ tm admitido que tanto a ADI quanto a
ACP possam discutir a constitucionalidade de leis.
Na ADI, a causa de pedir a inconstitucionalidade de uma norma e o pedido a sua
expurgao do ordenamento jurdico. J na ACP, a causa de pedir a inconstitucionalidade (o
fundamento o mesmo da ADI), mas o pedido uma providncia concreta (matria referente a
direitos metaindividuais), e no uma declarao abstrata de inconstitucionalidade. Portanto, a
declarao de inconstitucionalidade aqui na ACP tem efeitos concretos, e no efeitos abstratos,
como acontece com a ADI.

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(08/01/10)

AO POPULAR:

Aspectos Processuais da Ao Popular:


Generalidades:
A depender do autor, temos vrios conceitos para ao popular.
Para fins didticos pedaggicos, o melhor adotar o conceito de Hely Lopes Meirelles,
que conceitua a ao popular como um mecanismo constitucional de controle popular da
legalidade/lesividade dos atos administrativos. Segundo HLM, a ao popular uma ao de
carter cvico administrativo (que envolve ao mesmo tempo a cidadania e o direito a uma
administrao proba).
A ao popular tem previso no art. 5, LXXIII, CR/88. Este artigo estabelece que
qualquer cidado parte legtima para anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de
que o Estado participe.
H previso regulamentar, ainda, na Lei 4.717/65.
Atente-se para o fato de que a ao popular uma ao coletiva que acaba sendo regida
tambm pelo microssistema de normas processuais coletivas.
Apesar de a lei ser muito efetiva ela tem sido muito pouco utilizada. Exatamente por isso
somente podem ser evidenciadas 2 smulas sobre ao popular: a Sm. 101 e a Sm. 365,
ambas do STF:
O mandado de segurana no substitui a ao popular.
Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular.

Objeto da Ao Popular:
Obs.: A ao popular tem objeto bem mais restrito do que a ACP. A ao popular no se
presta defesa de qualquer direito metaindividual, mas sim dos mais abstratos direitos
metaindividuais (direitos difusos). Da porque a doutrina uniforme em afirmar que a ao
popular se presta apenas para a defesa dos direitos difusos.
O objeto da Ao Popular tem previso no art. 5, LXXIII, CR/88 e no art. 1, 1 e 2,
LAP:
Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de
nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mtuas de
seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios
sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico
haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua,
de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.

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1 - Consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de
valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.
2 Em se tratando de instituies ou fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro pblico
concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, bem como de
pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas, as conseqncias patrimoniais da invalidez dos
atos lesivos tero por limite a repercusso deles sobre a contribuio dos cofres pblicos.

Os dispositivos comentados afirmam que a ao popular serve para a tutela preventiva


(inibitria ou de remoo do ilcito) e reparatria dos seguintes bens e direitos difusos:
- Patrimnio pblico: seu conceito amplssimo; a proteo do patrimnio pblico ocorre
contra qualquer pessoa jurdica de direito pblico, ou contra entidade que o Estado subvencione
na proporo do direito pblico aplicado.
- Moralidade administrativa: o segundo objeto de proteo da ao popular. Trata-se de
um conceito jurdico indeterminado. A doutrina se esfora e acaba conceituando a moralidade
administrativa como os padres ticos e de boa-f no trato com a coisa pblica. Atente-se para o
fato de que o conceito continua bem aberto. art. 37, 1, CR/88.
- Meio ambiente;
- Patrimnio histrico cultural.
O STJ, no julgamento do Resp. n 818.725/SP sedimentou que este rol taxativo. No
cabe ao popular para a defesa de outros direitos que no os mencionados no rol supra.
Cabimento da Ao Popular:
A ao popular cabvel contra atos ilegais e lesivos aos bens ou direitos mencionados no
art. 1. Percebam, portanto, que fica a ao popular condicionada existncia de um binmio:
ilegalidade e lesividade.
O conceito de ilegalidade est no art. 2, da LAP:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes
normas:
a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do
agente que o praticou;
b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de
formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei,
regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele
previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

O ato administrativo vai ser ilegal quando ele violar qualquer um dos elementos do ato
administrativo (agente/competncia, objeto lcito, forma, motivo e finalidade) ou seja, se o
agente for incapaz ou incompetente, se o objeto for ilcito, se ocorrer desvio de finalidade, se a
forma legal no for obedecida e se no houver motivos plausveis.
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Quando da anlise do art. 3, LAP, conclui-se que o seu rol meramente exemplificativo:
Art. 3 Os atos lesivos ao patrimnio das pessoas de direito pblico ou privado, ou das entidades
mencionadas no art. 1, cujos vcios no se compreendam nas especificaes do artigo anterior,
sero anulveis, segundo as prescries legais, enquanto compatveis com a natureza deles.

Alm das ilegalidades relacionadas aos elementos do ato administrativo, podemos ter
outro tipo de ilegalidade no contemplado no art. 2. Imaginemos que surge uma lei (ato legal)
permitindo a todo vereador a contratao de 2 pessoas, excepcionalmente permitindo o contrato
com parentes. Apesar de preencher todos os elementos do ato, a contratao de parentes para o
cargo de livre nomeao ilegal, pela violao do princpio da moralidade administrativa. H a
violao de uma idia maior no contemplada no dispositivo.
H autores que sustentam que na defesa do meio ambiente e da moralidade
administrativa, no h necessidade de prova da lesividade (que para eles implcita). Esse
raciocnio doutrinrio ainda est em construo. Para as provas melhor falar do binmio atos
ilegais e lesivos (inclui-se, pois, a lesividade).
A jurisprudncia, principalmente do STJ, ainda segue firme na necessidade de que alm
de ilegal o ato cause algum prejuzo. Assim, necessrio que haja tambm lesividade.
O art. 4 estabelece algumas hipteses de presuno de lesividade (as principais so:
contratao sem concurso e sem licitao). Nesses casos em que h presuno de lesividade,
praticado o ato ilegal, ele lesivo? Se a lei presume a lesividade o ato considerado lesivo.
Portanto, nas hipteses do art. 4 h lesividade presumida. Assim, continuamos com a existncia
do binmio ilegalidade-lesividade.
Essa presuno do art. 4 absoluta. A lei fez uma presuno absoluta de lesividade, da
qual no cabe discusso.
Legitimidade para a propositura da Ao Popular:
Legitimidade Ativa:
A legitimidade ativa da ao popular encontra-se no art. 1, 3, LAP. sabido por todos
que a Ao Popular manejada por cidado, sendo que o conceito de cidado decorrente do
exerccio e gozo dos direitos polticos. A prova da cidadania ser feita com o ttulo eleitoral ou
com documento que a ele corresponda.
Ateno: No h mais controvrsia na jurisprudncia sobre a possibilidade de o maior de
16 anos propor ao popular. Ele pode propor a ao popular (mesmo no podendo ser votado
ainda) lembre-se: a idia a de ampliar a legitimidade.
Legitimidade Passiva:
art. 6, da LAP:
Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no
art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado,
aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omisso, tiverem dado
oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.
1 Se no houver benefcio direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a
ao ser proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.

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2 No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4, quando o valor real do bem for inferior
ao da avaliao, citar-se-o como rus, alm das pessoas pblicas ou privadas e entidades
referidas no art. 1, apenas os responsveis pela avaliao inexata e os beneficirios da mesma.
3 A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde
que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou
dirigente.
4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e
promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em
qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
5 facultado a qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da
ao popular.

Esse art., por conta do micro-sistema, acaba sendo aplicado tambm ACP. Segundo ele,
ser ru na ao popular todo aquele que tiver participado da prtica do ato ilegal e lesivo, ou
tiver se beneficiado diretamente dele. Trata-se de tpico caso de litisconsrcio necessrio e
simples.
Ateno: Se a ao popular for para a proteo do patrimnio pblico ou da moralidade
administrativa, necessariamente ser ru uma pessoa jurdica de direito pblico. Na proteo do
meio ambiente e do patrimnio histrico-cultural, pode no haver pessoa jurdica de direito
pblico como r.
Se violou patrimnio pblico ou moralidade administrativa, sempre haver a vtima do
patrimnio violado e mais a pessoa jurdica de direito pblico (que pode ser o municpio, a
Unio, etc.). J no caso do meio ambiente ou patrimnio histrico-cultural no, o ru pode ser s
a empresa.
Legitimidade passiva ulterior: art. 7, III, LAP:
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou
identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena final de
primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o
prazo para contestao e produo de provas, Salvo, quanto a beneficirio, se a citao se
houver feito na forma do inciso anterior.

Diferentemente do processo civil comum, aqui se permite que o juiz volte atrs e cite o
ru que ficou faltando (para evitar que se anule todo o processo). Ou seja, por esse dispositivo se
permite uma verdadeira marcha-r do processo sem anulao, integrando-se o legitimado
passivo ausente e posteriormente prosseguindo-se no julgamento.
Posio da pessoa jurdica de direito pblico ou privado pessoa jurdica lesada:
art. 6, 3, LAP.
Esse dispositivo permite que a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado
demandada, a qual sofreu o prejuzo, possa escolher o plo processual em que atuar, podendo
ainda quedar-se inerte.
Ex.: desviaram dinheiro da prefeitura o presidente da creche aplicou o dinheiro da
prefeitura que deveria ser aplicado na creche na sua fazenda. Quem ser ru? A prefeitura pode
ser r (ela j est no plo passivo, e pode permanecer); pode dizer que autora (porque o ato foi
do prefeito, e no da prefeitura); ou pode ficar inerte. Isso porque ela foi a maior vtima, na
verdade.

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Posio do MP:
art. 6, 4, LAP.
O MP atuar como custus legis (rgo opinativo) na ao popular. E mais: ele ir
promover a ao e tem a possibilidade de executar subsidiariamente a sentena coletiva
proferida na ao popular.
art. 16, da LAP:
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda
instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo, o representante do
Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Outras questes processuais relativas ao popular:


Obs.: Tudo o que no foi falado segue o regime da teoria geral.
1) Respostas na ao popular: art. 7, IV, LAP. A regra do prazo para resposta aqui foge
totalmente o padro (dos 15 dias) aqui o prazo de 20 dias, prorrogvel por mais 20 dias.
Pergunta: aplica-se aqui o disposto no art. 188, CPC? Seriam 80 dias prorrogveis por mais 80
dias? No. O STJ j afirmou que no se aplica o art. 188, CPC para este prazo. Ateno: no
que no se aplica o art. 188 para a ao popular! S no se aplica para este prazo de 20 dias!!!
Tirando isso, segue a regra geral. Obs.: o prazo tem incio com a juntada aos autos do ltimo
mandado de citao (porque so vrios os rus).
2) Sentena da ao popular: art. 7, VI, LAP. A sentena tem que ser prolatada em 15
dias. O P.U. desse art. traz uma sano processual para o caso de descumprimento desse prazo.
Se o juiz no cumpre o prazo, no poder ser promovido.
Natureza da sentena que julga procedente a ao popular: o que se ataca na ao popular
um ato (ilegal e lesivo) a sentena pela qual se objetiva criar, modificar ou extinguir um ato
lesivo a sentena constitutiva, ou melhor, nesse caso, desconstitutiva (que decretar a
invalidade do ato). Assim, toda sentena na ao popular tem sempre, necessariamente, que ter
natureza desconstitutiva. Mas, alm dessa natureza, ela pode ter tambm natureza condenatria,
executiva ou mandamental. art. 11, LAP.
Ateno: alm disso, pode haver alguma outra sano na ao popular? A pessoa que
cometeu uma ilegalidade, um ato lesivo, ele pode na prpria ao popular sofrer sanes de
natureza poltica, pode perder o cargo, por ex.? O STJ entende que no h a possibilidade de
aplicao de nenhuma sano poltica administrativa ou criminal na ao popular. Essas sanes
devem ser buscadas em via separada. A ao popular s serve para desconstituir o dano, no
para sancionar a pessoa que cometeu o ato.
art. 15, LAP.
3) art. 19, LAP: na ao popular o reexame necessrio invertido. No esquecer disso!
O reexame necessrio em favor dos interesses coletivos, e no em favor do Poder Pblico.
Assim, tem reexame necessrio quando o autor perde, porque ai o interesse coletivo foi perdido.
4) Efeito suspensivo da apelao: art. 19, parte final, da LAP. Na ao popular
voltamos regra do CPC o efeito suspensivo volta apelao (, pois, diferente do que ocorre
na ACP, onde o juiz que escolhe o efeito da apelao). Aqui, esse efeito ex lege.
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5) Sucumbncia na ao popular: art. 5, LXXIII, CR e no art. 10, 12 e 13, da LAP. Se


o autor popular for vencido, ele isento do pagamento de sucumbncia, salvo caso de m-f. O
objetivo aqui incentivar o ajuizamento da ao popular. J se os rus forem vencidos, no h
iseno. Eles pagam normalmente tudo o que tem que ser pago todas as custas, despesas
processuais e honorrios advocatcios do autor da ao popular.
6) Prescrio: art. 21, LAP. Esse art. estabelece para todos ns que a ao prevista
nessa lei prescrever em 5 anos.
Termo inicial desse prazo de 5 anos: a publicidade do ato ilegal e lesivo.
O que prescreve: a via popular, e no o direito da pretenso ser exercida por outra via.
Ou seja, o cidado tem 5 anos de prazo para reclamar, aps esse prazo ele no pode mais
pretender a reparao, mas outro legitimado poder ajuizar a ao de reparao de danos.
Ateno: a reparao do patrimnio pblico e do meio ambiente imprescritvel! Se j se
passaram 5 anos, o cidado no pode mais propor a ao popular, mas o MP sempre poder
propor ACP, pois a reparao do dano aqui imprescritvel.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

Generalidades:
A improbidade administrativa tem previso no art. 37, 4, CR/88 e na Lei 8.429/92.
A ao de improbidade administrativa tambm uma ao coletiva e, sendo uma ao
coletiva, tambm a ela se aplica o micro-sistema (CDC e LACP).
Caderno de Direito Administrativo, Intensivo II Fernanda Marinela, onde so
desenvolvidos os aspectos materiais da lei. Aqui trataremos apenas dos aspectos processuais.
Ao de improbidade administrativa e ACP:
A ao de improbidade administrativa uma ACP?
Temos duas posies a respeito do tema: uma primeira posio (que a do prof.), entende
que no, pois so de objeto, objetivo, legitimidade e procedimentos diversos; mas h uma
segunda posio, que parece ser a do STJ, no sentido de que a ao de improbidade uma ACP,
pois ele no faz diferena entre elas nos seus julgados (as vezes o STJ fala em ACP de
improbidade administrativa, e as vezes fala em ao de improbidade administrativa).
Objeto da ao de improbidade administrativa:
A LIA (Lei 8.429/92) afirma que a ao de improbidade administrativa tem por objeto
atacar atos que gerem enriquecimento ilcito, atos que causem prejuzo ao errio e atos que
violem princpios da Administrao.
Assim, a ao de improbidade administrativa (AIA), assim como a ao popular, s tutela
direitos difusos a moralidade administrativa, atravs do ataque a esses 3 atos acima citados.
Isto est previsto nos arts. 9, 10 e 11, da LIA.
So, pois, 3 as condutas atacadas as do art. 9, do art. 10 e do art. 11. Elas vo da
conduta mais grave a menos grave, nessa ordem.
O STJ j decidiu que a nica modalidade que pode ser apenada a ttulo e culpa a do art.
10. Isso significa que nas hipteses do art. 9 e do art. 11, a pessoa s pode ser punida a ttulo de
dolo ela tem que ter tido o dolo de se enriquecer ou de violar princpios da AP. J o ato de
causar prejuzo ao errio, este pode ser punido a ttulo de culpa.
A jurisprudncia tem entendido, com razo, que o art. 11 um tipo de reserva, pois
quem rouba e quem causa prejuzo ao errio tambm viola princpios da AP um tipo
subsidirio dos outros dois. Assim, nas peas um bom promotor pediria a aplicao do art. 9 ou
do 10, conforme o caso, mas tambm do art. 11, subsidiariamente (para o caso de no se
entender que a pessoa roubou ou causou prejuzo pelo menos ela teria violado um princpio da
AP).
Legitimidade Ativa:
art. 17, LIA:
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Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela
pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.
2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementao
do ressarcimento do patrimnio pblico.
3o No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que
couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965.
4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente,
como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
5o A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente
intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
6o A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da
existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de
apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies
inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil.
7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do
requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e
justificaes, dentro do prazo de quinze dias.
8o Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada,
rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao
ou da inadequao da via eleita.
9o Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao.
10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento.
11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz
extinguir o processo sem julgamento do mrito.
12. Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei o
disposto no art. 221, caput e 1o, do Cdigo de Processo Penal.

A AIA ser proposta pelo MP ou pela pessoa jurdica interessada.


Quem pode propor a AIA, portanto, o MP e as pessoas jurdicas de direito pblico (AP
Direta e Indireta), embora a prtica tenha revelado que apenas o MP prope.
Pergunta: e a Defensoria Pblica pode propor? A jurisprudncia omissa quanto a isso
(pelo menos no STJ). Na doutrina h divergncia. O prof. entende que no pode, que ela no tem
legitimidade para propor a AIA, porque foge dos fins institucionais previstos no art. 134, CR e
tambm no est previsto isso na LC 80/94 (Lei Orgnica da Defensoria).
art. 17, 3, LIA aplica-se o art. 6, 3 da LAP, ou seja, pode ser formado um
litisconsrcio entre todos os legitimados e que tambm a pessoa jurdica de direito pblico
poder escolher o plo em que atuar caso no seja a autora (igual ao que ocorre na ao
popular) ex.: se o prefeito desviou verba, o MP entra com a ao contra o prefeito e contra a
prefeitura (e a prefeitura pode ficar no plo passivo, ir para o plo ativo ou ficar inerte).
Sanes:
art. 12, LIA:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao
especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redao
dada pela Lei n 12.120, de 2009).
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos
polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo
patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos

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fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso
dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do
dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o
valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou
receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do
dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Esse art. fala de quais so as sanes para quem pratica atos de improbidade
administrativa. As sanes so variadas conforme a gravidade da conduta as sanes mais
graves so para as condutas mais graves.
Ateno: O STJ j decidiu que essas sanes do art. 12 no so cumulativas. Isso
significa que o juiz no obrigado a aplicar todas elas. O juiz, no caso concreto, vai definir qual
sano dever ser aplicada ao agente. Os Promotores de modo geral no gostam muito dessa
interpretao do STJ, mas o que prevalece, e o mais correto, na opinio do prof.
Ateno: o art. 20 estabelece que as duas sanes mais graves da LIA, a perda da funo
pblica e a suspenso dos direitos polticos, s se efetivam com o trnsito em julgado da
sentena condenatria. Isso contribui muito para a imoralidade e tambm para que a pessoa
fique postergando o trnsito em julgado da deciso.
Mas cuidado! H uma exceo para isso: art. 20, P.U., da LIA: esse dispositivo
determina que, em carter super ultra excepcional, possvel o afastamento cautelar (a natureza
de medida cautelar) do agente pblico na pendncia do processo administrativo e judicial.
Ateno: no uma tutela antecipada, mas sim uma medida cautelar o agente no perde desde
logo o cargo, mas apenas afastado provisoriamente, sem prejuzo da remunerao e do cargo,
at que a questo seja melhor analisada. Isso aconteceu com o Pita, que foi prefeito de SP, ele foi
liminarmente afastado da prefeitura, mas em 48 hs o TJ cassou a liminar e restabeleceu o Pita no
cargo.
Prescrio:
art. 23, LIA.
A AIA prescreve em 5 anos. Esse art. estabelece que o termo inicial desse prazo o
trmino do exerccio do mandato, cargo em comisso ou funo de confiana. Mas, no caso do
funcionrio pblico de carreira, o prazo de prescrio o previsto na lei especfica.
Depois do prazo prescricional ainda possvel entrar com uma ao para reaver o valor
que foi roubado (a reparao do dano ao patrimnio pblico imprescritvel) prescreve a via,
mas no a reparao. A pessoa no poder mais apenas estar sujeita as sanes da LIA.
Procedimento da AIA:
Como vimos, o procedimento diferente do da ACP. Por isso o prof. entende que a AIA
no ACP.
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A AIA o nico procedimento cvel que tem um vis de procedimento criminal. Isso
porque aqui estamos diante do que os administrativistas chamam de direito administrativo
sancionatrio.
O procedimento da AIA se encontra no art. 17, 5 e ss da LIA. Esses foram inseridos
na LIA por Medida Provisria (MP 2225-4) essa MP uma daquelas MPs que anterior EC
32 (pela qual se perenizou os efeitos das MPs j editadas enquanto no vier lei, essas MPs tm
fora de lei).
Vejamos como esse procedimento:
O procedimento tem incio com a petio inicial. No h citao, os rus sero
notificados para que, no prazo de 15 dias, apresentem a defesa preliminar. Apresentada a defesa
preliminar (e aqui podem ser juntados documentos, provas, etc.), o processo vai receber um
despacho inicial do juiz, que deve ser proferido em 30 dias (prazo bem maior do que o
normalmente dado). E o juiz poder, dentro desse prazo, tomar 3 medidas: poder indeferir a
inicial sem apreciao do mrito (se verificar a presena de vcios processuais falta de
condies da ao); poder julgar a ao improcedente de plano (e esta uma deciso com
anlise de mrito j diz que no houve improbidade administrativa) e nesses dois primeiros
casos o recurso cabvel o da apelao, porque extinguiu-se o procedimento; ou poder, ainda,
verificar que as provas apresentadas pelo ru no so suficientes para afastar a prtica da
improbidade administrativa, e, portanto, promover o recebimento fundamentado da AIA.
O processo at agora no tinha comeado. s ento que ele ter incio e, portanto, s ai
o ru ser citado para apresentar a contestao. Ai ento o ru dever contestar em 15 dias
(segue-se o procedimento conforme o padro).
A ltima observao bizarra sobre este procedimento a ser feita a seguinte: a lei prev
expressamente que da deciso que recebe fundamentadamente a AIA caber agravo! A pessoa
que est sendo acusada poder agravar da deciso do juiz que recebeu a ao de improbidade
administrativa. Esta a nica hiptese no direito brasileiro em que cabe agravo do cite-se.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO:

Conceito, previso legal e sumular:


O MS Coletivo nada mais do que o MS Individual com variao da legitimidade e do
objeto. Ele surgiu com a CR/88.
O MS Coletivo, legalmente falando, tem previso no art. 5, LXX, CR. At agosto de
2009, no havia regulamentao para ele (era a Lei 1533/51 e o micro-sistema que cuidavam do
tema).
Em agosto de 2009 veio a Lei 12.016/09, que a LMS. E nessa nova lei tem 2
dispositivos expressos regulamentadores do MS Coletivo. De modo que hoje, a previso legal
do MS Coletivo o art. 5, LXX, CR e os arts. 21 e 22, da Lei 12.016/09:
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus
integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorizao especial.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel,
de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem
comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.
1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas
os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a
desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia
comprovada da impetrao da segurana coletiva.
2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do
representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo
de 72 (setenta e duas) horas.

Mas existe tambm a previso sumular do MS Coletivo: smulas 629 e 630, STF.
Conforme veremos mais adiante.
Legitimidade Ativa:
Partido poltico com representao no Congresso Nacional:
preciso que o Partido Poltico tenha pelo menos um deputado ou senador, para que seja
legitimado a propor o MS Coletivo.
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Tem-se entendido com tranqilidade que o partido poltico pode atuar em todos os
mbitos da Federao. Podem impetrar MS Coletivo tanto o diretrio municipal, quanto o
diretrio estadual e o diretrio nacional do partido.
Objeto de defesa do partido poltico no mbito do MS Coletivo: o legislador
constitucional teve a preocupao de, para a organizao sindical, entidade de classe ou
associao, determinar que s possvel impetrar o MS em defesa dos interesses de seus
membros ou associados.
Assim, h uma interpretao (da Ada P. Grinover) no sentido de que o partido poltico
pode impetrar MS Coletivo em todos os assuntos de interesse nacional, ou seja, o partido
poltico faria um controle do direito objetivo, e mais, ele poderia impetrar MS em favor de todos
os brasileiros, j que afinal de contas, a CR em momento algum disse que ele tem que impetrar
na defesa dos seus membros e filiados. um raciocnio razovel.
Entretanto, a Lei 12.016/09, no seu art. 21, caput, acaba consolidando e confirmando a
ocorrncia de uma segunda posio a respeito do objeto de defesa do MS Coletivo: ele
determina que o MS Coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no CN,
na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria. Ou
seja, o legislador infraconstitucional restringiu o alcance de uma garantia constitucional,
estabelecendo que o partido poltico s pode impetrar o MS Coletivo em dois assuntos:
finalidade partidria e interesses legtimos dos seus filiados (e apenas deles). Ou seja, a nova lei,
na esteira daquilo que j dizia a jurisprudncia superior (que j se inclinava para essa restrio),
acabou fazendo uma restrio garantia constitucional. Essa a posio dominante, portanto.
A jurisprudncia superior tem entendido ainda que, quando se tratar de partido poltico,
quando se fala em interesses legtimos, deve-se atentar para o disposto na Lei 9.096/95, art. 1,
segundo o qual o partido, alm de atuar com finalidade partidria, s pode defender direitos
humanos. Ou seja, o cabimento do MS Coletivo foi bastante restringido.
Sindicato, Entidades de Classe e Associaes:
Quanto s Entidades de Classe e s Associaes, elas podem impetrar o MS Coletivo,
desde que constitudas e em funcionamento h pelo menos 1 ano.
O STF, numa interpretao literal do dispositivo, entendeu que o Sindicato fica fora da
necessidade de constituio nua, isso por causa da colocao da vrgula na frase.
Pergunta: aplica-se o art. 5, 4, da LACP aqui, para dizer que dispensada essa
necessidade de constituio nua das associaes e das entidades de classe? No. A autorizao
para a dispensa est prevista na legislao infraconstitucional, e a necessidade da constituio
nua est prevista na CR.
Ateno:
Sm. 629, STF:
A impetrao de MS Coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da
autorizao destes.

Essa smula afasta expressamente a aplicao do art. 2-A da Lei 9.494/97.


Sm. 630, STF:
A entidade de classe tem legitimidade para o MS ainda quando a pretenso veiculada interesse
apenas a uma parte da respectiva categoria.

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Os sindicatos, entidades de classe e associaes tm inmeros associados e nem todos


eles tm o direito que vai ser postulado. De repente s tm direito aqueles que foram
empregados a partir de certa data, por ex. Assim, apenas parcela da categoria pode ser
beneficiada pelo MS Coletivo.
Por fim, quanto ao objeto, preciso saber que a nova lei apenas consolidou uma posio
que j vinha sido mantida pelo STF.
RE 181438/SP.
Aqui o STF bateu o martelo para decidir que o objeto o direito dos associados ou
sindicalizados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade,
exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nos fins institucionais da impetrante.
O direito tutelado no precisa ser da classe, da categoria. Desde que o objeto social
permita a tutela de outros direitos, eles podem ser tutelados via MS Coletivo.
Concluso: quanto mais amplos os objetivos sociais da impetrante, maior a
representatividade.
Ateno para uma ltima observao: prevalece na doutrina o entendimento de que no
h outros legitimados alm desse grupo (partido poltico, sindicato, entidade de classe e
associaes). Entretanto, h uma posio doutrinria (minoritria) em sentido contrrio,
entendendo que o MP tambm pode impetrar MS Coletivo ( o entendimento da prof. Ada P.
Grinover).
Direitos metaindividuais tutelveis pelo MS Coletivo:
O MS Coletivo tutela que direitos?
Na doutrina temos duas posies a respeito do tema:
1) Posio ampliativa: entende que possvel tutelar por MS Coletivo todos os interesses
metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos). o entendimento de Ada P.
Grinover, Lcia V. Figueiredo e a grande maioria da doutrina.
2) Posio restritiva: adotada pela nova LMS (Lei 12.016/09), em seu art. 21. Segundo
essa posio, o MS Coletivo s se presta defesa dos direitos coletivos e individuais
homogneos (ou seja, deixou de lado os interesses difusos). Essa limitao sofreu vrias crticas.
O legislador se defende afirmando que para os difusos no cabe o MS Coletivo porque para eles
cabem outras medidas (ex.: ACP, Ao Popular, com tutela antecipada, inclusive).
Coisa julgada no MS Coletivo:
Para o MS h regra prpria de coisa julgada. No se aplica a ele o micro-sistema
processual coletivo. Aqui se afasta, pois, as regras dos arts. 103 e 104, do CDC.
Vale a regra do art. 22, da LMS (Lei 12.016/09).
Basicamente existem duas diferenas entre o regime da coisa julgada no MS Coletivo e
nas demais aes coletivas:
a) Os efeitos da coisa julgada nos difusos erga omnes; nos coletivos, ultra partes; e nos
individuais homogneos volta a ser erga omnes. J no MS Coletivo, seja para os coletivos, seja
para os individuais homogneos, a coisa julgada vai ser ultra partes (s vale para os membros
do grupo ou categoria substitudos, representados pelo impetrante).

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b) Se h uma ao coletiva e uma ao individual, no h litispendncia (ambas podem


correr), mas o indivduo, para se beneficiar da coletiva, tem que suspender em at 30 dias a
individual, a contar da cincia de que tem a ao coletiva (transporte in utilibus). Como vimos,
l no processo de ACP (regra da ao coletiva) deve haver essa suspenso da ao individual. J
aqui no. Os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante se no houver a desistncia
do MS individual. Portanto, o art. 22, 1, condiciona a coisa julgada in utilibus desistncia da
ao individual. No basta suspender, tem que desistir. Caso contrrio no ser possvel se
beneficiar da sentena do MS Coletivo. O legislador aqui quis trocar a suspenso pela
desistncia com o objetivo de fazer com que desacolhido o MS coletivo, a parte no mais possa
impetrar o MS individual em virtude da ocorrncia da decadncia do prazo para a impetrao.
Impossibilidade de liminar inaudita altera pars contra o Poder Pblico:
O art. 22, 2, LMS repete o disposto no art. 2 da Lei 8.437. Ambos vedam a concesso
de liminar inaudita altera pars contra o Poder Pblico (tanto na ACP quanto no MS Coletivo).
Obs.: Tudo o mais sobre o MS Coletivo segue a regra do MS Individual.

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