TEORIA DOS FINS DA PENA

Guilherme LOPES FELICIO1

Lus Roberto GOMES2

RESUMO: O presente trabalho aborda sobre as teorias da pena, instrumento este

muito utilizado no Direito Penal para atender seus fins. Para a perfeita compreenso
de cada teoria, imprescindvel o estudo aprofundado da doutrina antiga e
moderna, com respeito s posies divergentes dos autores sobre o esprito que a
pena deve conter. No decorrer do projeto, explanvel uma grande diferena entre
as teorias absolutas, relativas e eclticas, sobre o carter da pena, revelando, cada
uma, respectivamente, a viso da sano como uma retribuio, preveno, ou
fuso de ambas. Visa, assim, demonstrar a razo da instituio da pena, sua
finalidade, e a real importncia dela para a sociedade.
Palavras-chave: Teoria. Pena. Preveno. Represso.

1 INTRODUO

Percucientemente, um grande propsito de nossa contemporaneidade,

em se tratando de sistema penal, dar eficcia ao seu ensejo. Juridicamente
falando, o que se deve buscar um verdadeiro Direito Penal funcional a que se crie
vida em cima de seus objetivos.
Para perfilhar nesse trilho, assinala-se compreender os reais fins das
penas (como contedo funcional da normativizao criminal) a que sua essncia no
pode conduzir a resultados conflitantes, concluses divergentes, evitando que a sua
natureza extrada para aplicao de justia no traga um efeito colateral,
tumultuando o desenvolvimento do Direito Penal.
Claramente, o que enfatiza Lus Rgis Prado (2004, p.143):

As reconhecidas dificuldades da teoria dos fins da pena, por exemplo,

versando sobre sua indemonstrabilidade, duvidosa eficcia e suas antigas
contradies, levam a uma pergunta: seria mais factvel em termos reais, e
1

Discente do 5 ano do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de
Presidente Prudente. Gui_felicio@yahoo.com.br.
2
Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente
Prudente. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Maring. Lrgomes@prsp.mpf.gov.br.
Orientador do trabalho.

cientificamente prefervel, construir ou fundamentar um sistema penal

unicamente a partir dessa teoria?

Vence dizer que a pena no est ligada somente a um castigo para o

agente causador do delito. Pelo contrrio, ela tem assento sob vrios fundamentos
cientficos como: resposta estatal, atendimento s necessidades bsicas da
sociedade como garantia da proteo, compatibilidade com a cultura do pas em que
ela reina.
No uma tarefa fcil fundamentar o Direito Penal. A idia, claro,
que a pena atue como mecanismo de seu funcionalismo, mas sem que comprometa
ou abale o sistema positivo. E que tambm adote ela uma postura moderada de
acordo com os materiais utilizados para sua nascena sem romper com os princpios
penais fundamentais e a teoria jurdica do delito.
Vale esclarecer como faz Jorge de Figueiredo Dias (1999, p. 89):

sabido como o problema dos fins [...] da pena criminal to velho quanto
a prpria histria do direito penal [...]. A razo de um tal interesse e da sua
persistncia ao longo do tempo est em que, sombra do problema dos fins
das penas, no fundo toda a teoria do direito penal que se discute e, com
particular incidncia, as questes fulcrais da legitimao, fundamentao,
justificao e funo da interveno penal estatal. Por isso se pode dizer,
sem exagero, que a questo dos fins da pena constitui, no fundo, a questo
do destino do direito penal.

Como cansadamente citao doutrinria a pena ou sano penal

uma conseqncia jurdica do crime. ela a conseqncia natural imposta pelo
Estado ao sujeito que perpetra um fato tpico, ilcito e culpvel.
Estado que ocupa uma posio de garantidor para sua populao
invoca seu jus puniendi ao infrator que feriu seu sistema jurdico penal institudo.

2 TEORIAS DA PENA

Com o intuito de justificar os fins e fundamentos da sano penal, Lus

Rgis Prado, sinteticamente, apresenta trs teorias: teorias absolutas; teorias
relativas (preveno geral e especial); teorias unitrias ou eclticas.

2.1 Teorias Absolutas

Para essa teoria, a pena tem funo meramente retributiva, como um

castigo merecido ao infrator penal pelo mal causado por sua conduta. A pena mais
vista como um igual ao sofrimento produzido pelo criminoso.
De acordo com essa teoria, est a posio de Cezar Roberto
Bittencourt (1993, p. 102):

Atravs da imposio da pena absoluta, no possvel imaginar nenhum

outro fim que no seja nico e exclusivamente o de realizar justia. A pena
um fim em si mesmo. Com a aplicao da pena, consegue-se a realizao
da justia, que exige, frente a um mal causado, um castigo que compense
tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor. Castiga-se quia preccatur
est, isto , porque delinqiu, o que equivale dizer que a pena
simplesmente a conseqncia jurdica do delito praticado.

Ironicamente, aos olhos da sociedade a pena enxergada mais como

uma forma de retribuio, uma espcie de vingana, um espelho malfico idntico
ao do delito. Identifica-se isso na forma em que, atingindo um bem jurdico da
pessoa humana, evidente que o desejo dela a mxima punio para o seu
violador. Em poucas palavras, o que a comunidade quer que os criminosos sejam
merecedores de castigos sem falar em preveno.
Esta teoria bem sedimentada por Claus Roxin (1997, p. 81-82):

A teoria da retribuio no encontra o sentido da pena na perspectiva de

algum fim socialmente til, seno em que mediante a imposio de um mal
merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo
fato cometido. Se fala aqui uma teoria absoluta porque para ela o fim da
pena independente, desvinculando de seu efeito social. A concepo da
pena como retribuio compensatria realmente j reconhecida desde a
antigidade e permanece viva na conscincia dos profanos com uma certa
naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupe que se corresponda
em sua durao e intensidade com a gravidade do delito que o compense.

Para defensores dessa teoria, suas manifestaes so contra o uso da

pena como razes utilitrias. Os absolutistas criticam que no h o que falar de
pena como um meio de preveno de futuros delitos porque estaria sacrificando a
dignidade da pessoa humana em prol do da concretizao dos fins sociais.

2.2 Teorias Relativas

Para os seguidores dessa teoria, a pena se limita a uma funo de

preveno como garantia social na forma de antever que o delinqente retorne a
praticar crimes no futuro. As razes so puramente fundadas em uma utilidade
social.
A concepo aqui defendida no a punio propriamente dita para os
rompedores da ordem da justia, mas de evitar que este venha a continuar no
mundo criminoso, a prevenir que no haver mais ataques ao manto da paz pblica.
A teoria relativa se biparte em preveno geral e preveno especial.
Tradicionalmente, aquela mais conhecida como preveno geral negativa ou
preveno geral por intimidao. A intimidao atua como um freio representado por
um temor infundido na conscincia de pessoas possivelmente voltadas para o crime,
de maneira que essa presso faa-as refletirem antes de realizar qualquer ilcito
penal. Assim, a preveno por intimidao uma espcie de coao psicolgica a

fim de que os criminosos pensem sobre as conseqncias de um delito, afastandoos de praticar uma infrao penal ou at mesmo poucos antes de perpetr-las.
Nas palavras exemplares de Winfried Hassemer (1993, pg. 34):

Existe a esperana de que os concidados com inclinaes para a prtica

de crimes possam ser persuadidos, atravs de resposta sancionatria
violao do Direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em
conformidade com o Direito, esperana, enfim, de que o Direito Penal
oferea sua contribuio para o aprimoramento da sociedade.

A crtica a essa modalidade da teoria relativa se d pelo fato das no

explicaes da relevncia dessa persuaso. H claro, uma soluo, todavia, se
desconhece os meios aptos e necessrios para o convencimento desses possveis
delinqentes.
Sendo assim, para um Direito Penal funcional, e dentro da preveno
geral, a doutrina mais atual prefere a denominada teoria geral positiva ou
integradora. Para o professor Lus Rgis Prado, a preveno geral positiva considera
a pena como um forte reforo na conscincia jurdica da norma penal.
A pena traz vislumbres efeitos, consubstanciada como um processo de
aprendizagem destinado a reeducar o indivduo s regras de harmonia social; o
efeito de confiana que a segurana e fora que o Direito tem e que o criminoso
respeita e acredita ser ele o vencedor e, por ltimo, a pacificao social resolvida
pelo poder estatal aps a instaurao de um crime.
Mas a preveno geral nada traz de interessante aos fins da pena do
Direito Penal. ela repetidamente uma forma de retribuio justa para o fundamento
da pena. Se a pena se restringe a essa funo limitativa, estaria novamente ela para
atender somente a sociedade. Suas justificaes seriam igualmente de carter
utilitarista, ou seja, apenas para que atinja os propsitos sociais.
Assim, pode-se afirmar que a pena restrita preveno geral, positiva
ou negativa, estaria implicitamente ferindo o princpio da dignidade humana, pelo
motivo de se valer do agente criminoso como um instrumento para alcanar os fins
da sociedade. Alm disso, a eficcia desses fins incerta, de resultado duvidoso.

A preveno especial, por sua vez, repousa sobre a pessoa do

criminoso, evitando que ele retorne a violar as normas penais, assegurando que ele
no volte a delinqir futuramente.
A preocupao dessa preveno direcionada individualmente para o
delinqente. Ao contrrio da preveno geral que se dirige para a sociedade,
intimidando o criminoso em prol do interesse social, a especial investe sua ateno
no delinqente em si, na forma de resgatar seu mpeto criminoso.
Esclarece bem Cezar Roberto Bittencourt (1997, p. 81):

A preveno especial no busca a intimidao do grupo social nem a

retribuio do fato praticado, visando apenas quele indivduo que j
delinqiu para fazer com que no volte a transgredir as normas jurdicopenais.

A preveno especial consiste na retirada da periculosidade individual

do agente do delito. , portanto, revestida de um carter ressocializador, numa
correo para reinsero social. A idia de que o delituoso abandone o mundo do
crime e comece a agir de acordo com o ordenamento. O objetivo da preveno
especial alcanar a pena justa e necessria para concretizar tal resultado.
Ocorre que dentro do contexto em que o Direito Penal uma disciplina
jurdica que visa, principalmente, proteo e garantia de bens, a pena nessa
modalidade de preveno traz alguns embaraos doutrina.
Como menciona o professor Lus Rgis Prado (2005, p. 561):

Demais disso, caso a pena se fundamentasse s na necessidade de

proteger determinados bens jurdicos diante de indivduos perigosos e
inclinados a les-los, ento no haveria obstculo algum adoo de um
direito penal do autor.

O fato que, no tocante aos criminosos de alta periculosidade e

agentes de delitos de baixo impacto, as idias da preveno especial poderiam levar
a penas injustas gravidade do delito perpetrado, ou seja, ela no capaz de
explicar a aplicao da pena para delitos de menor perigo. Com efeito, seria isso
uma injustia.

Ademais, em caso de impossvel a identificao de um agente que

precisa de cura ou correo, o Direito Penal no teria outra opo a no ser deixar
de impor a pena, devido a ausncia de uma justificativa.
Logo, debruar to somente numa adaptao social do delinqente
insuficiente para dar fundamento pena, ferindo, conseqentemente, o princpio da
dignidade humana.

2.3 Teorias Eclticas ou Unitrias

Trata-se de uma teoria mista que acredita numa unificao da pena.

Considera-se a teoria ecltica como uma fuso, juno, dos propsitos da preveno
geral e especial.
Analiticamente, a unificao da pena conjuga tanto a retribuio da
pena embasada numa necessidade de reprovao da conduta realizada pelo autor,
como a preveno contra novas aes criminosas manutenindo o indivduo para
reintegr-lo na ordem social.
Essa dialtica defendida por Claus Roxin (2001, p. 40):

Resumindo, pode dizer-se acerca da segunda fase de eficcia do direito

penal, que a aplicao da pena serve para a proteo subsidiria e
preventiva, tanto geral como individual, mede bens jurdicos e de prestaes
estatais, atravs de um processo que salvaguarda a autonomia da
personalidade e que, ao impor a pena, esteja limitado pela medida de culpa.

Essa teoria ganha muito espao atualmente e bem aceita pela maior
parte da doutrina, ajustando-se ao art. 59, caput, do Cdigo Penal.
O escopo dessa teoria aplicar uma pena justa e necessria para o
agente que comete um delito. Note que pena h de se encaixar no sentindo de
atingir os fins da preveno geral e especial. De certo modo, a sano deve sim
retribuir ao crime uma reposta repressiva estatal, porm, observando o contedo de

proporcionalidade, porque ela deve visar, conjugalmente, preveno do sujeito de

praticar novos crimes e a sua readaptao s boas maneiras sociais.
Portanto, uma pena justa seria aquela proporcional gravidade do
delito cometido conciliada culpabilidade do autor. Pena necessria condiz como
suficiente para atender a sociedade, sem agravar a situao do acusado de forma
que esteja apto para retornar a um convvio normal em grupo.
Com efeito, a teoria em espeque um mtodo de preveno, a
proclamao da justia e prova real de eficcia do ordenamento penal.
Novamente, frisa-se que, para a concretizao da preveno, mister
que a pena sempre atenda aos primrdios da proporcionalidade, pela sua natureza
de dupla finalidade (o que rigidamente necessrio muito esforo do Direito para
alcanar a represso e a preveno), a proporcionalidade pea fundamental para
que os anseios da sociedade sejam satisfeitos como tambm para que se confira
uma melhor condio para o criminoso e que o sujeito saiba que mereceu um
castigo justo por sua m conduta e, ao final de seu cumprimento, tome cincia de
que o Estado quer sua reeducao para conviver em harmonia no seu ciclo.
A teoria unitria da pena por conjuminar preveno e retribuio e por
melhor se adequar aos preceitos emanados pelo sistema jurdico penal deve ser
utilizada pelo legislador ao formular penas aplicveis aos delitos e pelo julgador ao
aplicar as sanes dos delitos descritos na ordem penal. Quer dizer, pelo motivo da
pena existir s porque o delito existe em um injusto culpvel perpetrado, ao lado da
teoria ecltica da pena, pode-se, em determinados casos, deixar de se aplicar ou
aplicar reduzidamente determinada pena frente ao injusto culpvel, nas hipteses
em que a pena to somente preventiva, melhor se adequar ao caso concreto.
Assim, se o legislador ou o Juiz se apoiar s na preveno ou s na
retribuio defrontaremos com algumas injustias para a sociedade e para o
condenado, violando muitas vezes princpios como o da proporcionalidade, da
dignidade humana e no condizendo com as finalidades do Direito Penal.
Destarte, melhor seria que se os rgos acima mencionados tivessem
suporte da retribuio e preveno ao mesmo tempo. Afinal, a idia dar tratamento
penal igualitrio a todos e reprimir os delituosos. Todavia, pela teoria ecltica, ter o
apoio do carter preventivo da pena d permisso para o Juiz conceder uma pena

preventiva para um criminoso em vez de aplicar as penas repressivas da lei penal,

se julgar ser mais necessrio para o caso e entender que trar efeitos mais positivos
prevenindo-o a reprimi-lo.
Cite ainda os ensinamentos do professor Lus Rgis Prado (2005, p.
565):

Desse modo, a pena dever ser, acima de tudo, juta e adequada,

proporcional magnitude do injusto e culpabilidade do autor, e as
consideraes relacionadas preveno geral e preveno especial,
desempenham funo restritiva ou limitadora de imposio da pena justa.
Pode assim dar lugar reduo da pena aplicada ou, inclusive, levar
absteno de sua aplicao. Quando no seja considerada necessria do
ponto de vista preventivo.

Lembre-se o quanto importante a palavra necessidade. A pena

pode ser um instrumento adequado, porm nem sempre a mais perfeita alternativa
a ser escolhida para um criminoso. O que se busca conservar a estabilidade da
comunidade e reeducar o indivduo desviado no delito. Assim, se uma pena
preventiva for mais recomendvel para alcanar esses propsitos, a finalidade do
Direito Penal se manifesta com mais sucesso.
Via de exemplo, motivos pelo qual o criminoso merece uma pena mais
preventiva seriam em razo de sua periculosidade, da pouca gravidade de um delito,
dos reflexos que poderia causar caso a pena fosse severa, tudo no embasamento
da necessidade. A deciso do Juiz sobre uma sano importa analisar
conjuntamente o que mais benfico para o criminoso e para a comunidade.
Dessa forma, quando os fins de preveno geral e especial no
exigirem a imposio de uma pena que indiscutivelmente merecida, o Juiz ou
tribunal pode optar por aplicar uma pena inferior. Ento, a pena, se for mais
necessrio, pode ter um lastro de fim preventivo.
A prpria Constituio Federal, no seu art. 5, defende o humano como
ser que obrigatoriamente deve viver com liberdade, dignidade e humanidade,
aliando-se defesa de que a pessoa jamais pode ser um instrumento de uso para
consecuo das finalidades poltico-criminais do Direito Penal.

De tudo isso, a questo mais notvel a ser extrada que a teoria da

pena jamais pode ser vista apenas sob um nico vis, sem considerar quaisquer
pontos ou crticas de outros enfoques tericos.
H de convir que os fins das penas so naturalmente complexos e
discutidos na atualidade, em pretexto de ser uma inevitvel fundamentao e
justificao da composio de uma pena.

3 CONCLUSO

A pena, como representante da proteo de bens jurdicos,

independentemente de seu fundamento estar numa retribuio ou preveno, ou em
ambos, discutido se necessrio investir nela como mecanismo de segurana
comunidade da validade da norma penal.
Acrescente-se, por oportuno, que h poucos meios ou talvez no h
outros meios que assegure essa confiana aos cidados de que o sistema que
respeitam capacitado de equilbrio.
Teoricamente, a pena um guia prestigioso para os cidados. Ainda
que os estudiosos do Direito levantem crticas sobre em alguns casos seu carter
no ter funcionalidade e nem eficcia para os fins do Direito Penal, a sociedade
ainda assim a considera como justa.
Entrementes, a pena deve ser utilizada para garantir os interesses
sociais. Dessa forma, ela no pode filiar-se comente a uma retribuio e muito
menos ser aspecto de vingana pelas pessoas.
H de compreender que ela apenas um meio para que o Direito
Penal desempenhe seu papel funcional de proteo de bens jurdicos. Desta
premissa, a pena pode muito bem deixar de ser aplicada e reduzida quando for
preciso para alcanar essa funcionalidade.

O intento, fixando, no apenas condenar o ser humano por seus

erros, mas de consert-lo e integr-lo novamente para o mundo.

O projeto

ressocializador no pode ser abandonado, pois seus ideais so de eliminar

posteriores aes criminosas que poderiam advir do criminoso no futuro, evitar um
conluio de reincidncia.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo:

Saraiva, 1999.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e Das Penas Traduo Flrio de
Angelis. Bauru: Edipro, 1993.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. Causas e
Alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
________. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.
CERVINI, Ral. Os Processos de Descriminalizao. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal
Revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. Roma-Bari:
Laterza, 1996.
________. Norma e Bem Jurdico no Direito Penal - Srie As Cincias Criminais
no Sculo XXI Volume 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
________. Os processos de descriminalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.

HASSEMER, Winfried. Trs temas de Direito Penal. Porto Alegre: Fundao

Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993.
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Direito Penal e Constituio. So Paulo:
Malheiros, 2000.
PRADO, Lus Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro - Volume 1 Parte Geral.
Braslia: Revista dos Tribunais, 2005.
________. Punibilidade e Fins da Pena. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
Ano 15. Vol. 3. Julho/dezembro 2005. p. 123-146.
________. Teoria dos Fins da Pena. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
Ano 1. Vol. 0. 2004. p. 143-158.
________. O injusto penal e a culpabilidade como magnitudes graduveis. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. Ano 7. Vol. 27. Julho/setembro 1999. p. 128-142.
QUINTANA, Victor Linares. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas:
Teora Emprica de las Instituciones Polticas. Buenos Aires, 1970.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.
ROXIN, Claus. Derecho Penal parte general: fundamentos de la estrutura de la
teoria del delito volume 1 Traduo Diego Manoel Luzn Pena, Miguel Dias,
Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civistas, 1997.
________. Problemas fundamentais do Direito Penal. Lisboa: Veja, 2001.