Teoria Geral do Direito Faculdade Novos Horizontes

Direito Natural e Direito Positivo Jusnaturalismo e Juspositivismo

Jusnaturalismo:
O Direito Natural vem se desenvolvendo desde os sc. XVII e XVIII. J na idade mdia
apresentava contedo teolgico pois seus fundamentos eram a inteligncia e a vontade
divina, devido ao fato de a sociedade e a cultura estarem marcadas pela vigncia de um
credo religioso e pelo predomnio da f.
O Direito Natural foi concebido como conjunto de normas ou de primeiros princpios
morais que eram entendidos como imutveis, consagrados ou no na legislao da
sociedade visto que resultam da natureza das coisas e do homem.
Abrangem tais princpios os deveres do homem para consigo mesmo, para com os outros
homens e para com Deus. Donde se subentende: a necessidade de auto-preservao e
conservao, o dever de casar-se, procriar, criar famlia, educar os filhos, dar a cada um o
que seu, aplicar e praticar a justia e buscar a racionalidade e o auto-conhecimento.
Imanente natureza humana, independente do legislador humano. As normas de
construdas pelos legisladores, so na verdade a aplicao do Direito Natural s
contingncias da vida, mas no so naturais, embora derivem do Direito Natural.
Ex.: No permitido matar regra de direito natural;
So proibidos a eutansia e o aborto regra de direito positivo.
Destaca-se os seguintes autores jusnaturalistas:
a) que entendiam o homem como ser genuinamente social:
Grotius - fundamenta sua teoria no jus voluntarium, que o direito decorrente da
vontade humana ou divina e no jus naturale, que o direito oriundo da tendncia natural
do homem de viver em sociedade. Da ser moralmente necessria a celebrao de pactos
sociais.
Locke afirma que a lei natural mais inteligvel e clara que o direito positivo e s ser
justa se em funo de lei natural. Traz a as primeiras delineaes da diviso de poderes e
reconhece o dever do Estado em sanar as deficincias do Estado de Natureza, Dividindo-o
em Legislativo, Executivo e Federativo este ltimo com poder de declarar guerra e paz e
concluir pactos e alianas.
Pufendorf apresentava um sistema completo de direitos naturais, dando um carter
sistematizado ao processo iniciado por Grotius.
b) que entendiam o homem como ser originariamente a-social (individualista):
Hobbes para ele o indivduo no estado natural era livre de qualquer obrigao, tinha
direito de fazer tudo, ter ou no ter, no havia distino entre bem e mal. O indivduo foi
Este texto foi produzido como contedo e sustentao de aulas, apenas em linhas gerais,
sem formatao e rigidez de normas metodolgicas.
No se presta ainda como nico material de pesquisa e estudo para os alunos.

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levado a conceber o contrato social, delegando ao Estado o dever de manter a origem
jurdica social. (Homem lobo do homem)
Rousseau o homem bom por natureza, assim como a-social, a ponto de a sociedade o
corromper. No Estado natural o homem possui instintos de conservao prpria e a
repugnncia natural de ver sofrer qualquer criatura. Acreditava que desses instintos
decorrem: nunca fazer mal outrem, salvo em legtima defesa e auto-conservao, bem
estar biolgico e manuteno da liberdade e igualdade entre os homens.
Por fim, Kant levou s ltimas conseqncias o jusnaturalismo afirmando que o indivduo
racional e livre, capaz de impor a si mesmo normas de conduta, designadas como normas
ticas, vlidas para todos os seres racionais.
Falha elaborao de um sistema supra-social, desligado da sociedade.
Juspositivismo:
O juspositivismo nega a existncia de qualquer regra alm da escrita. Para o positivismo s
existe o direito criado pelo ser humano e imposto pelo Estado. Limita a cincia jurdica ao
estudo das legislaes positivas.
O maior defensor do positivismo, Kelsen, conhecido pelo seu normativismo jurdico,
sustentava que a cincia do direito consiste na norma jurdica.
Falha: o positivismo esvazia a funo do juiz e nega a dinmica social por estudar o direito
apenas a partir da leis que so estticas.
O positivismo foi instrumento de legitimao do nazismo e do fascismo.
O Direito Natural e o Direito Positivo esto intimamente ligados pois algumas regras de
direito natural contm sanes, por ex.: se no como, morro. Outras tem que se valer do
direito positivo, por ex.: preservar o semelhante (D.N.), matar crime (D.P.)

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Direito
Conceituar direito no uma tarefa simples. Os juristas divergem, h vrias correntes,
vrias escolas, que sero estudadas, uma a uma oportunamente.
Nos dizeres de Kant ainda continuam os juristas a procura de seu conceito de direito.
Para lvares Taladriz to deficiente como a geometria define o que seja espao, assim
acontece igualmente com o direito.
Radbruch: Direito o conjunto de normas gerais e positivas, que regulam a vida social
Por agora, vamos beber da fonte do Direito Romano, origem do direito de todos os povos
ocidentais, para tentarmos compreender melhor o significado de Direito.
Para o direito romano o direito tinha dois sentidos tcnicos:
1) o da norma agendi a regra jurdica
2) o da facultas agendi que era o poder de exigir um comportamento alheio
No primeiro sentido, trata-se do direito objetivo, enquanto no segundo sentido, tratava-se
do direito subjetivo.
Ainda para os Romanos, os mandamentos do direito so: viver honestamente, no lesar
ningum e dar a cada um o que seu.
Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere
Essa fora coercitiva atribuda norma jurdica significa que a organizao social, o
Estado, interfere para que o preceito seja obedecido. Da surge a idia da conseqncia para
a transgresso s normas, ou seja sano sanctio.
E para o Direito Romano sano poderia ser de 2 tipos: de nulidade e de penalidade.
- Lei perfeita, aquela que aplicava a nulidade sua transgresso
- Lei menos que perfeita, aquela que no previa anulao dos efeitos do ato transgressor,
mas cominava penalidade.
- Lei imperfeita, no cominava nem nulidade, nem penalidade.
- Lei mais do que perfeita, aquela que cominava nulidade e penalidade
Direito Objetivo e Direito Subjetivo para o Direito Brasileiro:

Para Washington de Barros Monteiro:

D.Objetivo a regra de direito, a regra imposta ao proceder humano, a norma de
comportamento a que o indivduo deve se submeter, o preceito que deve inspirar sua
atuao.
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D.Subjetivo poder. So as prerrogativas de que uma pessoa titular, no sentido de obter
certo efeito jurdico, em virtude de regra do direito. Faculdade reconhecida pessoa pela lei
e que lhe permite realizar determinados atos.
Em outras palavras, direito objetivo o conjunto de regras jurdicas, direitos subjetivos o
meio de satisfazer interesses humanos.
Para Maria Helena Diniz:
D. Objetivo o complexo de normas jurdicas quem regem o comportamento humano, de
modo obrigatrio, prescrevendo uma sano no caso de sua violao.
D. Subjetivo permisso dada por meio de norma jurdica, para fazer ou no fazer alguma
coisa, para ter ou no ter algo, ou ainda, a autorizao para exigir, por meio dos rgos
competentes do poder pblico ou por meio de processos legais, em caso de prejuzo
causado por violao de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparao do mal
sofrido.
Duas espcies de direito subjetivo:
A) a comum existncia, que a permisso de fazer ou no fazer, de ter ou no ter
alguma coisa, sem violao de preceito normativo.
B) O de defender direitos, que a autorizao de assegurar o uso do direito subjetivo,
de modo que o lesado pela violao da norma est autorizado por ela a resistir
contra ilegalidade, a fazer cessar o ato ilcito, a reclamar reparao pelo dano e a
processar criminosos impondo-lhes pena.
comum dizer-se que o direito subjetivo a facultas agendi. Porm as faculdades humanas
no so direitos, so qualidades prprias do ser humano. Mas o uso dessas faculdades
lcito ou ilcito conforme proibido ou permitido. Portanto o direito subjetivo a permisso
para o uso das faculdades humanas.
Ex.: todos temos a faculdade de ser proprietrio, porm essa faculdade no o direito de
propriedade, porque o direito de propriedade no mera faculdade de ser proprietrio, mas
a permisso dada a quem proprietrio, de usar, gozar e dispor de seus bens.
Para Csar Fiza:
Direito Objetivo norma. Estabelece normas de conduta social. De acordo com elas, devem
agir os indivduos.
Direito Subjetivo faculdade. Quando se diz que algum tem direito alguma coisa, estse referindo a direito subjetivo seu, a faculdade que possui.
Os direitos subjetivos encontram proteo na norma, no Direito Objetivo.

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DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO DICOTOMIA E TEORIAS

Segundo Miguel Reale, toda cincia para ser bem estudada, precisa ser dividida, ter suas
partes claramente discriminadas.
A primeira diviso que encontramos na histria da Cincia do Direito a feita pelos
romanos, entre Direito Pblico e Direito Privado, segundo critrios de utilidade, pblica ou
do particular. Enquanto um diz respeito ao Estado, outro diz respeito ao indivduo.
Contudo, essa distino fundada na contraposio entre a utilidade privada e pblica, pode
prevalecer?
Hans Kelsen estabelece uma identidade essencial entre Estado e Direito, sendo o primeiro
apenas a pessoa qual deve ser referido o ordenamento jurdico considerado como um
todo. Assim, nega a dicotomia.
Para Gustavo Radbruch, so meras categorias histricas, formas que recebem, atravs do
tempo, um contedo varivel, revestindo-se de carter tcnico.
No entender de Miguel Reale a distino ainda se impe. Mas, prope uma maneira mais
completa para fundamentar a dicotomia:
Quanto ao contedo:
a) quando visada prevalecentemente o interesse geral, o Dir. pblico.
b) quando imediato e prevalecente o interesse particular, o Dir. privado
Quanto forma da relao:
a) se a relao de coordenao, trata-se, geralmente, o Direito Privado.
b) se a relao de subordinao, trata-se, geralmente, de Direito Pblico.
Para Washington de Barros Monteiro:
O direito objetivo subdividi-se em direito pblico e direito privado, distino j formulada
pelos romanos.
Direito pblico o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade. Diz respeito
comunidade, estruturando-lhe organizao, servios, tutela dos direitos individuais e
represso dos delitos.
Direito Privado, o conjunto de preceitos reguladores das relaes dos indivduos entre si.
Subdivide-se em Direito Civil e Direito Comercial.
Para Savigny: Enquanto no direito pblico o todo se apresenta como fim e o indivduo
permanece em segundo plano, no direito privado cada indivduo considerado em si,
constitui o fim deste ramo do direito e a relao jurdica apenas serve como meio para a sua
existncia e para as suas condies particulares.
Segundo essa acepo o Estado tambm pode ser fim de relao jurdica regulada pelo
direito privado, pois pode ser parte num contrato de compra e venda, por exemplo.
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Ihering props demonstrar a dicotomia atravs de 3 espcies de propriedade. A individual, a

do Estado e a coletiva. Ex. A casa do cidado, o automvel do governador e a praa
pblica. Insustentvel pois o direito no se reduz propriedade.
August Thon, por sua vez fundamenta a diviso referindo as normas s aes que lhes
correspondem: Ser pblica a norma, se tutelada por ao pblica, ser privada se de
interesse do titular do direito.

Bibliografia Pesquisada:
- Curso Elementar de Direito Romano, Thomas Marky Ed. Saraiva
- Lies Preliminares de Direito, Miguel Reale, Ed. Saraiva
- Direito Civil Curso Completo, Cezar Fiza, Ed. Del Rey
- Compndio de Introduo Cincia do Direito, Maria Helena Diniz, Ed. Saraiva
- Curso de Direito Civil Parte Geral, Washington de Barros Monteiro, E. Saraiva

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