Você está na página 1de 9

19/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

SIGILO BANCRIO

SIGILO BANCRIO
Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais | vol. 14 | p. 13 | Out / 2001
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 7 | p. 983 | Dez / 2010
Doutrinas Essenciais de Direito Tributrio | vol. 6 | p. 847 | Fev / 2011DTR\2001\622
Trcio Sampaio Ferraz Jnior
rea do Direito: Geral
Sumrio:
1.O sigilo bancrio e o "sigilo de dados" - 2.Sigilo bancrio e privacidade - 3.Inviolabilidade da
privacidade e relatividade do sigilo - 4.A quebra de sigilo
1. O sigilo bancrio e o "sigilo de dados"
O sigilo bancrio no tema expresso na Constituio Federal (LGL\1988\3). Sua discusso, na
doutrina e na jurisprudncia, vem por meio do entendimento sobretudo do art. 5., XII, da CF/
1988 (LGL\1988\3) correlacionado com o art. 5., X e XIV, da CF/1988 (LGL\1988\3), que tratam,
respectivamente, da inviolabilidade do sigilo da correspondncia, telegrfica, de dados e
telefnica, do direito privacidade e do segredo profissional. Particularmente importante a
discusso em torno da inviolabilidade do sigilo de dados, expresso que no existia nas
Constituies anteriores. No sendo expressa a meno a sigilo bancrio na Constituio, seu
estatuto constitucional depende de interpretao.
O art. 38, da Lei 4.595/64, recebida como complementar, determina, em seu caput: "As
instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios
prestados". O 1. menciona o caso de "informaes e esclarecimentos ordenados pelo Poder
Judicirio" e a "exibio de livros e documentos em Juzo", determinando que se revistam sempre
"do mesmo carter sigiloso", s podendo ter a eles acesso as partes legtimas na causa, deles
fazendo uso apenas para os fins da mesma causa. Ao Poder Legislativo ( 2., 3. e 4.) a lei
permite acesso s informaes que requisite, cabendo ao prestador da informao solicitar que
sejam mantidas em segredo. A doutrina e a jurisprudncia sempre dissentiram sobre esse
dispositivo, mormente quanto ao poder das CPIs. A quebra do sigilo perante autoridades fiscais
est prevista nos 5. e 6. somente "quando houver processo instaurado", expresso que
provocou acesas discusses sobre se tratar-se-ia de processo judicial ou administrativo, sendo
dominante a primeira hiptese, na doutrina e na jurisprudncia.
Do disposto nesse artigo depreende-se, primeiro, que o sigilo uma obrigao imposta s
instituies financeiras cuja violao constitui crime ( 7.). Trata-se de obrigao perante o
cliente e um direito perante terceiros que exijam a sua quebra. Desta obrigao pode a instituio
ser excepcionada quando a prestao de informaes determinada pelo Poder Judicirio, mas os
dados, de acordo com aquela lei, permanecem sigilosos no interior da causa. Segundo, que a lei
entende que o sigilo tem por objeto "operaes ativas e passivas e servios prestados". Como tais
operaes so documentadas e, hoje, armazenadas em bancos de dados, a doutrina e a
jurisprudncia subsumem o sigilo bancrio ao sigilo de dados de que fala a Constituio no seu art.
5., XII, da CF/1988 (LGL\1988\3) entendendo que o sigilo bancrio estaria at diretamente ali
agasalhado. Por outro lado, como se diz de operaes e servios prestados, h quem invoque,
para o prestador, o sigilo profissional, remetendo a base constitucional ao art. 5., XIV, da CF/
1988 (LGL\1988\3), o que me parece uma viso equivocada.
Assim posta, a questo parece relativamente simples, mas, na verdade, envolve controvrsia.
O sigilo de dados uma hiptese nova, trazida pela Constituio Federal de 1988 (art. 5., XII, da
CF/1988 (LGL\1988\3)). A inovao trouxe com ela dvidas interpretativas que merecem, por isso
mesmo, uma reflexo mais detida.
Em primeiro lugar, a expresso "dados", constante do art. 5., XII, da CF/1988 (LGL\1988\3)
manifesta uma certa impropriedade (Celso Bastos & Ives Gandra, Comentrios Constituio do
Brasil, So Paulo, 1989, v. 2, p. 73). Os citados autores reconhecem que por "dados" no se
entende o objeto de comunicao, mas uma modalidade tecnolgica de comunicao. Clara, nesse
sentido, a observao de Manoel Gonalves Ferreira Filho (Comentrios Constituio Brasileira de
1988, So Paulo, 1990, v. 1, p. 38): "Sigilo de dados. O direito anterior no fazia referncia a essa
hiptese. Ela veio a ser prevista, sem dvida, em decorrncia do desenvolvimento da informtica.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

1/9

19/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

Os dados aqui so os dados informticos (v. art. 5., XII e LXXII, da CF/1988 (LGL\1988\3))". A
interpretao faz sentido. Como j fiz observar em outro passo (cf. Ferraz Junior: "Sigilo de
dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado", Revista da Faculdade
de Direito da USP, 1993, p. 440 et seq.), o sigilo, no art. 5., XII, da CF/1988 (LGL\1988\3),
refere-se comunicao, no interesse da defesa da privacidade. Isto feito, no texto, em dois
blocos: a Constituio fala em sigilo "da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de
dados e das comunicaes telefnicas". Note-se, para a caracterizao dos blocos, que a
conjuno e une correspondncia com telegrafia, segue-se uma vrgula e, depois, a conjuno de
dados com comunicaes telefnicas. H uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se
regula comunicao por correspondncia e telegrafia, comunicao de dados e telefonia. O que
fere a inviolabilidade do sigilo , pois, entrar na comunicao alheia, fazendo com que o que devia
ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domnio de um
terceiro. Ou seja, a inviolabilidade do sigilo garante, numa sociedade democrtica, o cidado
contra a intromisso clandestina ou no autorizada pelas partes na comunicao entre elas,
como, por exemplo, censura de correspondncia, a figura do hacker etc. Por outro lado, se algum
elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informaes marcadas por avaliaes
negativas, e o torna pblico, poder estar cometendo difamao, mas no quebra sigilo de dados.
Se estes dados, armazenados eletronicamente, so transmitidos, privadamente, a um parceiro, em
relaes mercadolgicas, para defesa do mercado (banco de dados), tambm no estar havendo
quebra de sigilo. Mas se algum entra nesta transmisso, como um terceiro que nada tem a ver
com a relao comunicativa, ou por ato prprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso sem
o consentimento da outra, estar violado o sigilo de dados.
A distino decisiva: o objeto protegido pelo art. 5., XII, da CF/1988 (LGL\1988\3), ao
assegurar a inviolabilidade do sigilo, no so os dados em si, mas a sua comunicao. A troca de
informaes (comunicao) que no pode ser violada por sujeito estranho comunicao.
Doutro modo, se algum, no por razes profissionais, ficasse sabendo legitimamente de dados
incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunci-los!
Quando, por outro lado, algum - um outro - intercepta uma mensagem, por exemplo abre uma
carta que no lhe foi endereada, ocorre violao de sigilo. No importa o contedo da
comunicao epistolar; no importa, pois, que na carta esteja apenas a reproduo de um artigo
de jornal publicado na vspera. O sigilo ter sido violado de qualquer modo, mesmo se o contedo
da correspondncia publico, pois a proteo no para o que consta da mensagem
(tecnicamente, o chamado relato ou contedo comunicado), mas para a ao de envi-la e
receb-la.
Visto deste ngulo, toma seu correto sentido o disposto no art. 5., XII, da CF/1988 (LGL\1988\3)
quando ali se admite, apenas para a comunicao telefnica e, assim mesmo, s para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal, por ordem judicial, a quebra do sigilo. Notese, antes de mais nada, que dos quatro meios de comunicao ali mencionados - correspondncia,
telegrafia, dados, telefonia - s o ltimo se caracteriza por sua instantaneidade. Isto , a
comunicao telefnica s enquanto ocorre. Encerrada, no deixa vestgios no que se refere ao
relato das mensagens e aos sujeitos comunicadores. apenas possvel, a posteriori, verificar qual
unidade telefnica ligou para outra. A gravao de conversas telefnicas por meio do chamado
"grampeamento" , pois, necessria para que o contedo possa ser conservado.
Como isto tecnicamente possvel, o constituinte autorizou esta nica exceo inviolabilidade
do sigilo de comunicao, mas, com essa nica ressalva, no permitiu absolutamente a entrada de
terceiros na comunicao alheia, ainda que em nome do interesse pblico um juiz viesse autorizlos (a Constituio, na verdade - art. 5., XII, da CF/1988 (LGL\1988\3) -, ressalva a
investigao criminal ou instruo processual, mas tambm, excepcionalmente, em caso de estado
de defesa - art. 136, 1., I, b, da CF/1988 (LGL\1988\3) -, e no estado de stio - art. 139, III,
da CF/1988 (LGL\1988\3) -, admite possveis restries ao sigilo da correspondncia e das
comunicaes).
Esta proibio absoluta, porm, no significa que, no interesse pblico, no se possa ter acesso a posteriori - identificao dos sujeitos e ao contedo ou relato das mensagens comunicadas.
Por exemplo, o que se veda uma autorizao judicial para interceptar correspondncia, mas no
para requerer busca e apreenso de documentos (cartas, ofcios). Esta observao nos coloca,
pois, claramente, que a questo de saber quais elementos de uma mensagem podem ser
fiscalizados e requisitados no se confunde com a questo de saber se e quando uma autoridade
pode entrar no processo comunicativo entre dois sujeitos. So coisas distintas que devem ser
examinadas distintamente. Assim, por exemplo, solicitar ao juiz que permita autoridade acesso
movimentao bancria de algum no significa pedir para interceptar suas ordens ao banco (sigilo
da comunicao) mas acesso a dados armazenados (sigilo da mensagem informada).
A primeira solicitao - salvo se o meio for o telefone, porque a o dado se perde - inadmissvel;
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

2/9

19/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

j a segunda possvel. Ou seja, o processo comunicativo, durante sua ocorrncia, entre o


cliente e o banco, quer por correspondncia, por telex, quer por meios eletrnicos etc., no pode
ser interceptado. Mas, depois de encerrado o processo comunicativo, possvel obrigar, por
exemplo, por ordem judicial, o receptor da uma mensagem a revel-la a terceiros, mesmo sem
autorizao do emissor, ou obrigar este a revelar o contedo da mensagem que enviou, sem
autorizao do receptor. Sempre mediante autorizao judicial? Em que circunstncias, em que
limites? nesta questo que aparece o problema do sigilo bancrio.
2. Sigilo bancrio e privacidade
A anlise do art. 5., X, da CF/1988 (LGL\1988\3) nos orienta para a resposta: os limites devem
ser buscados naquelas informaes transmitidas que, em termos de privacidade, so constitutivas
da integridade moral da pessoa. O problema, portanto, saber se as operaes de crdito, ativas
e passivas, e os servios prestados constituem o mbito da privacidade de algum.
H certas informaes, situaes, vivncias, sentimentos, que o indivduo faz privativos, s seus,
excluindo outros do acesso a eles. A Constituio Federal (LGL\1988\3) diz que eles so
inviolveis. Trata-se do direito fundamental privacidade (art. 5., X, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
Em questo est o direito de o indivduo excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele s
pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo no mbito de sua vida privada.
Trata-se de um direito subjetivo fundamental. Como direito subjetivo manifesta uma estrutura
bsica cujos elementos so o sujeito, o contedo e o objeto. O sujeito o titular do direito. Em se
tratando de um dos direitos fundamentais do indivduo, o sujeito toda e qualquer pessoa, fsica
ou jurdica, brasileira ou estrangeira, residente (ou transeunte - cf. Mello Filho, Constituio
Federal (LGL\1988\3) anotada, So Paulo, 1984, p. 20) no Pas (art. 5., caput, da CF/1988
(LGL\1988\3)). O contedo a faculdade especfica atribuda ao sujeito, que pode ser a faculdade
de constranger os outros ou de resistir-lhes (caso dos direitos pessoais) ou de dispor, gozar,
usufruir (caso dos direitos reais). A privacidade, como direito, tem por contedo a faculdade de
constranger os outros ao respeito e de resistir violao do que lhe prprio, isto , das
situaes vitais que, por dizerem a ele s respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua nica
e discricionria deciso. O objeto o bem protegido, que pode ser uma res (uma coisa, no
necessariamente fsica, no caso de direitos reais) ou um interesse (no caso dos direitos pessoais).
No direito privacidade, o objeto , sinteticamente, a integridade moral do sujeito.
Tanto contedo quanto objeto so muito claros no art. 12 da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 1948, em que se l: "Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na
sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques sua honra e reputao.
Contra tal intromisses ou ataques toda pessoa tem direito proteo da lei". No Brasil, a Lei
5.250/67, ainda em vigor (Lei de Imprensa) estabelece responsabilidade civil nos casos de calnia
e difamao se o fato imputado, ainda que verdadeiro, disser "respeito vida privada do ofendido
e a divulgao no foi motivada em razo de interesse pblico".
O direito privacidade tem razes modernas. No antigo direito romano, a oposio entre o pblico
e o privado tinha a ver com a separao entre o que era de utilidade comum e o que dizia respeito
utilidade dos particulares. Com base nessa distino afirmava-se a supremacia do pblico sobre
o privado. Mas o pblico, como j se esboava na Grcia antiga, passando a princpio bsico das
democracias modernas, tambm o que aparece, que visvel a todos, em oposio ao secreto,
ao segredo, ao ato de um poder por isso arbitrrio, isto , porque no se mostra. J o privado o
que pertence ordem do que no se mostra em pblico, do que no se informa a todos nem deve
ou precisa ser transparente, por dizer respeito s exigncias vitais de cada indivduo, impostas
pela necessidade de sobrevivncia, que circunscreviam o mbito do privativo.
A distino entre a esfera pblica e a privada, que para os romanos e os gregos era clara, perde
nitidez na era moderna, que se v atravessada pela noo do social, comum tanto ao pblico
(poltico) como ao privado (familiar).
A afirmao generalizada da sociabilidade da natureza humana trouxe o problema da distino
entre o social pblico (rea da poltica) e o social privado (rea do econmico, do mercado),
donde o aparecimento de duas novas e importantes dicotomias que esto na raiz dos direitos
humanos modernos: Estado e sociedade, sociedade e indivduo. nesse contexto que surge a
privacidade. O social privado, o mercado, passa a exigir a garantia de um interesse comum (livre
concorrncia, propriedade privada dos bens de produo) que no se confunda com o governo
(poltica), embora dele precise para ser garantido. Mas contra a presena abrangente e
avassaladora desse interesse comum, isto , do mercado que nivela os homens mercadoria,
contrape-se a privacidade do indivduo (Ferraz, Introduo ao estudo do direito, So Paulo,
1988, p. 131). O direito privacidade, portanto, uma figura moderna, construda a partir da
esfera privada e nela delineada, em contraposio ao social e, por extenso, ao poltico.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

3/9

19/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

Analisando-se, pois, o pblico e o privado na sua acepo contempornea, deve-se reconhecer


que o pblico-poltico dominado pelo princpio da transparncia e da igualdade; j o socialprivado est sob o domnio do princpio da diferenciao (no sentido do direito de ser diferente,
por exemplo, maneira de Stuart Mill, On liberty, New York/London, 1975, p. 70); por fim, o
terreno da individualidade privativa regido pelo princpio da exclusividade.
Este ltimo, como mostra Hannah Arendt com base em Kant (cf. Celso Lafer, A reconstruo dos
direitos humanos, So Paulo, 1988, p. 267), visa a assegurar ao indivduo a sua identidade diante
dos riscos proporcionados pela niveladora presso social e pela incontrastvel impositividade do
poder poltico. Aquilo que exclusivo o que passa pelas opes pessoais, afetadas pela
subjetividade do indivduo e que no dominada nem por normas nem por padres objetivos. O
princpio da exclusividade comporta trs atributos principais: a solido (donde o desejo de estar
s), o segredo (donde a exigncia de sigilo) e a autonomia (donde a liberdade de decidir sobre si
mesmo como centro emanador de informaes). A privacidade tem a ver, pois, com esta
possibilidade de criar para si e para um crculo que lhe prprio um mbito seu, do qual se
excluem terceiros (aqueles que participam de outros interesses e crculos comunicativos).
No recndito da privacidade se esconde, em primeiro lugar, a intimidade. A intimidade no exige
publicidade, porque no envolve direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a intimidade o
mais exclusivo dos seus direitos.
No que tange intimidade, trata-se da informao daqueles dados que a pessoa guarda para si e
que do consistncia sua pessoalidade, dados de foro ntimo, expresses de auto-estima,
avaliaes personalssimas com respeito a outros, pudores, enfim dados que, quando constantes
de processos comunicativos, exigem do receptor extrema lealdade e alta confiana, e que, se
devassados, desnudariam a personalidade, quebrariam a consistncia psquica, destruindo a
integridade moral do sujeito. Seu correlato, em face de um eventual receptor, o sigilo
profissional (art. 5., XIV, da CF/1988 (LGL\1988\3)). Em termos do princpio da exclusividade,
diramos que esta , nesses casos, de grau mximo. Em conseqncia, o emissor pode comunicar
tais dados, se o desejar, mas a ningum dado exigir dele a informao transmitida, salvo em
casos especialssimos em que a intimidade de algum venha a interferir na intimidade de outrem: o
direito de no ser obrigado a revelar situaes ntimas limitado pelo direito de o receptor recusar
informaes ntimas que lhe firam a prpria intimidade. Por isso, em processos que versem
situaes ntimas, a lei garante o sigilo. A inexigibilidade desses dados, salvo quando algum se v
por eles ferido na sua prpria intimidade, faz deles um limite ao direito de acesso informao
(art. 5., XIV, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
No que diz respeito vida privada, a informao de dados referentes s opes da convivncia,
como a escolha de amigos, a freqncia de lugares, os relacionamentos familiares, ou seja, de
dados que, embora digam respeito aos outros, no afetam (embora, no interior da prpria
convivncia, possam vir a afetar) direitos de terceiros (exclusividade da convivncia). Pelo sentido
inexoravelmente comunicacional da convivncia, a vida privada compe, porm, um conjunto de
situaes que, usualmente, so informadas sem constrangimento. So dados que, embora
privativos - como nome, endereo, profisso, idade, estado civil, filiao, nmero de registro
pblico oficial etc. -, condicionam o prprio intercmbio humano em sociedade, pois constituem
elementos de identificao que tornam a comunicao possvel, corrente e segura. Por isso, a
inviolabilidade da privacidade pela proteo desses dados em si, pelo sigilo, no faz sentido.
Assim, a inviolabilidade de informaes referentes vida privada s tem pertinncia para aquelas
situaes associadas aos elementos identificadores usados nas relaes de convivncia, as quais
s dizem respeito aos que convivem. Dito de outro modo, os elementos de identificao s so
protegidos quando compem relaes de convivncia privativas: a proteo para elas, no para
eles. Em conseqncia, simples cadastros de elementos identificadores (nome, endereo, RG,
filiao etc.) no so protegidos. Mas cadastros que envolvam relaes de convivncia privadas
(por exemplo, nas relaes de clientela, desde quando cliente, se a relao foi interrompida, as
razes pelas quais isto ocorreu, quais os interesses peculiares do cliente, sua capacidade de
satisfazer aqueles interesses etc.) esto sob proteo. Afinal, o risco integridade moral do
sujeito, objeto do direito privacidade, no est no nome, mas na explorao do nome; no est
nos elementos de identificao que condicionam as relaes privadas, mas na apropriao dessas
relaes por terceiros a quem elas no dizem respeito. Pensar de outro modo seria tornar
impossvel, no limite, o acesso ao registro de comrcio, ao registro de empregados, ao registro de
navio etc., em nome de uma absurda proteo da privacidade.
Por ltimo, a honra e a imagem. A privacidade, nesse caso, protege a informao de dados que
envolvam avaliaes (negativas) do comportamento que, publicadas, podem ferir o bom nome do
sujeito, isto , o modo como ele supe e deseja ser visto pelos outros. Repita-se que o direito
privacidade protege a honra, podendo ocorrer a inviolabilidade do sigilo referente a avaliaes que
um sujeito faz sobre outro e que, por interferir em sua honra, comunica restritivamente, por
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

4/9

19/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

razes de interesse pessoal. o caso, por exemplo, de cadastros pessoais que contm avaliaes
negativas sobre a conduta (mau pagador, devedor impontual e relapso etc.). No tocante
imagem, para alm do que ela significa de boa imagem, assimilando-se, nesse sentido, honra, a
proteo refere-se a dados que algum fornece a outrem e no deseja ver explorada
(comercialmente, por exemplo) por terceiros.
Por estas consideraes pode-se perceber que o mbito da privacidade (o objeto do direito
subjetivo, cujo contedo a faculdade de excluir terceiros) tem a ver com aquilo que nuclear
para a autoconsistncia moral da pessoa, que lhe confere um lugar na convivncia e que no pode
ser aberto a qualquer um, salvo por sua iniciativa ou pela iniciativa conjunta dos participantes, e
em relao ao que se garante a faculdade de resistir (de excluir) indevida intromisso de outros.
Este mbito, cuja existncia formal pode ser reconhecida como um universal humano, conhece,
porm, variaes ditadas pelo tempo, pelo lugar, pelos costumes etc.
Isto posto, cabe a pergunta: em que sentido podem subsumir-se as operaes ativas e passivas e
servios prestados pelas instituies financeiras e de que so elas obrigadas, por lei: ao sigilo, ao
mbito objetivo do direito privacidade? Enquadram-se, genericamente, na proteo
constitucional intimidade, vida privada, imagem e honra, as operaes ativas e passivas do
cliente com o banco, bem como os servios que este lhe presta?
Trata-se, usualmente, de relaes (e respectiva documentao), que dizem respeito, sem dvida,
ao cliente e ao seu banco. Crditos concedidos, dbitos contrados, ordens dadas e executadas,
saldos consumidos ou ainda existentes, tudo isto compe um universo de mbito privado. Mas sua
pertinncia usual ao mbito privado no induz, por necessidade estritamente formal (relao lgica
de gnero/espcie), ao terreno constitucional da privacidade. Afinal, nem tudo o que compe o
mbito privado pertence ao mbito da privacidade. Por exemplo, a aquisio de um imvel
realizada por escritura pblica, ocorre no mbito do direito privado, mas no pertence ao mbito
da privacidade. Mas os motivos pessoais pelos quais algum adquire a propriedade no podem ser
devassados, pois pertencem sua intimidade.
O que poder definir, pois, essa pertinncia uma razo de ordem finalstica: a proteo da
consistncia psicossocial do sujeito contra a presso exercida pela sociedade e, se ilegtima, pelo
Estado. Por conta dessa consistncia possvel perceber que o fundamento da privacidade no
a propriedade, mas a liberdade (cf. sobre essa discusso na Suprema Corte americana, R. Posner,
The economics of justice, Cambridge, Massachusetts, London, 1983, p. 341). A privacidade no
protege posses, propriedades, mas relaes: de confiana, de lealdade, estratgicas, de proteo
ao foro ntimo contra a curiosidade etc. Da a importncia da excluso de terceiros e da
resistncia intromisso.
No to simples subsumir os sigilos do mundo econmico privacidade. At porque estes
parecem ter, antes, um acentuado sentido de propriedade, mais do que de liberdade. Recordo que
durante anos a burocracia do INPI, no Brasil, exigia que o segredo de fonte do softer, objeto de
contrato de transferncia de tecnologia, fosse revelado ao adquirente, sob pena de impedir a sua
realizao, sem que isto fosse considerado invaso de privacidade. No se tratava de privacidade,
mas de interesse privado no plano da concorrncia industrial e comercial.
Assim, se quisermos entender como privacidade a proteo de sigilo conferida a operaes
bancrias, mas tambm a segredos industriais e comerciais, a estratgias de mercado, ao
rendimento pessoal etc., teramos de admitir que aquela proteo no instituda porque constitui
uma defesa da propriedade (para isto existem outros institutos, como as patentes, as marcas, os
segredos tecnolgicos, a autoria), mas teria antes uma relevncia de proteo da pessoa contra a
intromisso indevida de terceiros. Entender-se-ia, assim, que se trata de uma proteo legtima,
de ordem constitucional, cujo objeto no o documento de posse da instituio financeira, mas a
liberdade de relao nele consistente. Por isso, tambm, se essa liberdade no afetada, nada
impede que o documento possa ser requisitado sem que se fira a privacidade.
Na espcie, uma informao de operaes bancrias pode, portanto, ter uma repercusso no
plano da privacidade (embora possa ter tambm no campo da propriedade), como, por exemplo, a
conta bancria que algum mantm em nome de um filho publicamente no reconhecido e que, por
alguma razo de pudor, no deseja revelar a ningum. Ou o emprstimo obtido por empresa junto
a instituio financeira, que pode ter um sentido contbil, mas fazer parte, tambm, de uma
estratgia de expanso (livre iniciativa) num mercado disputado. Por isso se entende o cuidado do
legislador em preservar, genericamente, as operaes e servios bancrios, mas tambm a cautela
da jurisprudncia em traar limites. Veja-se, por exemplo, o posicionamento do Tribunal de Justia
de Minas Gerais no julgamento do MS 397 em antigo acrdo de 02.12.1953 e, no mesmo sentido,
a 20.06.1979, tambm a manifestao do 2. TACivSP em arresto relatado pelo Des. Joaquim
Francisco, em cujo voto se l:
"(...) Ora, o primeiro documento - o relatrio do fiscal Milton da Silva Torres - pea meramente
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

5/9

19/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

informativa de uso interno do Banco, no processamento de um pedido de financiamento. Demais


disso, o interesse das partes exauriu-se nos esclarecimentos obtidos quando da tomada do
depoimento daquele fiscal, como testemunha, confirmando que foi o indeferimento do Banco para
o custeio de um cafezal a ser erradicado.
Quanto ao segundo documento - cpia do indeferimento do pedido de financiamento
autor ou pelo Sr. Alcides dos Santos - basta que o Banco informe ao Juzo qual
determinante do indeferimento ou somente confirme o indeferimento, sem remeter
informao que envolvam juzo de valor; a serem resguardadas pelo dever-direito
bancrio" (RT 529/150 - grifei).

feito pelo
o motivo
peas ou
de sigilo

Com a mesma cautela, a doutrina tambm cuidadosa ao distinguir diferentes situaes. Veja-se,
a propsito, o que diz Covello ( Sigilo bancrio, So Paulo, 1991, p. 93):
"O fato de a pessoa ser cliente do Banco deve ficar sob sigilo?
A resposta no to simples como pode parecer
que esse fato hoje corriqueiro e banal de modo que
estabelecimento bancrio no constitui violao do
difcil nos dias que correm algum no ser cliente de
algum servio.

primeira vista. Bernardino Gonzaga entende


a divulgao de que o indivduo cliente do
dever de reserva, especialmente porque
banco ou no recorrer ao Banco para obter

Certo tambm que muitas vezes esse fato notrio, sendo mesmo comum a hiptese de o
prprio cliente propalar a sua condio de cliente de determinado banco como trao de status ou,
ento, para fazer do banco seu agente de cobrana. Certas entidades filantrpicas divulgam at
pelos meios de comunicao o nmero de suas contas bancrias com o fito de arrecadarem
donativos atravs da instituio financeira. Onde h notoriedade, no h falar em segredo, muito
menos em obrigao de segredo a cargo do banco".
A revelao do nome muito distinta da revelao do nome aliada ao servio.
o que nota o mesmo autor, ao comentar:
"No obstante, de considerar que, em determinados casos, convm ao cliente ocultar esse
informe, como ocorre, por exemplo, quando algum contrata a locao de cofre de segurana com
o estabelecimento de crdito. A maior vantagem desse servio, alm da segurana da custdia,
o seu carter sigiloso, pois presume-se que o usurio do cofre tenha interesse em ocultar de
terceiro a prpria circunstncia de ter a disponibilidade da caixa de segurana no estabelecimento
bancrio. Tambm a custdia de ttulos e valores e, bem assim, o depsito pecunirio revestem
esse mesmo carter, por isso que, para o Banco, sempre melhor calar".
Em relao, porm, ao nome, sua posio no deixa dvida:
"Agora, a revelao de que determinada pessoa se vale dos servios de caixa do Banco no nos
parece constituir violao do segredo, porque esse fato corriqueiro, nos dias atuais. O Banco
no esconderijo".
Pois bem, por disposio legal e em face do resguardo genrico da privacidade, com relao a
operaes ativas e passivas e a servios prestados, as instituies financeiras so obrigadas a
guardar sigilo. O sigilo, porm, a que esto obrigadas, componente estrutural do direito do cliente,
no implica, sempre e necessariamente, que estejamos falando de privacidade. A prpria
Constituio no alia sigilo apenas privacidade.
3. Inviolabilidade da privacidade e relatividade do sigilo
O direito privacidade, assim, no propriamente um gnero do, mas apenas tem a ver com o
direito inviolabilidade do domiclio (estar-s), da correspondncia (segredo) etc. Pontes de
Miranda (Comentrios Constituio de 1967, So Paulo, 1968, v. V, p. 157) v na inviolabilidade
da correspondncia e do segredo profissional um direito fundamental de "negao", uma liberdade
de "negao": liberdade de no emitir pensamento exceto para um nmero reduzido (segredo da
correspondncia circular, dos avisos reservados aos empregados etc.) ou exceto para um (cartas
particulares). Como direito subjetivo fundamental aqui tambm h de se distinguir entre o objeto e
o contedo. O objeto, o bem protegido, , no dizer de Pontes, a liberdade de "negao" de
comunicao do pensamento. O contedo, a faculdade especfica atribuda ao sujeito, a
faculdade de resistir ao devassamento, isto , de manter o sigilo (da informao materializada na
correspondncia, na telegrafia, na comunicao de dados, na telefonia). A distino importante.
Sigilo no o bem protegido, no o objeto do direito fundamental privacidade. Diz respeito
faculdade de agir (manter sigilo, resistir ao devassamento), contedo estrutural do direito.
Como faculdade, porm, a manuteno do sigilo no est a servio apenas da liberdade individual
de "negao" de comunicao. Serve tambm sociedade e ao Estado. Veja-se, a propsito, o
art. 5., XXXIII, da CF/1988 (LGL\1988\3), que assegura a todos receber, dos rgos pblicos,
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

6/9

19/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, "ressalvadas aquelas


cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado". Nada obsta que um banco
oficial ou o Banco Central estivesse realizando uma grande operao cambial que, no interesse da
soberania econmica do Pas, devesse ser mantida sob sigilo. Aqui o sigilo seria faculdade
(contedo) atribuda sociedade e ao Estado (sujeitos), em proteo de sua segurana (objeto).
Haveria, portanto, um equvoco em falar-se em direito ao sigilo tomando a faculdade (contedo)
pelo bem protegido (objeto), como se se tratasse em si de um nico direito fundamental. Ao
contrrio, preciso reconhecer que o sigilo, a faculdade de manter sigilo, pode dizer respeito a
informaes privadas (art. 5., XII, da CF/1988 (LGL\1988\3)) ou de interesse da sociedade ou do
Estado (art. 5., XXXIII, da CF/1988 (LGL\1988\3)). No primeiro caso, o bem protegido uma
liberdade de "negao" e da a privacidade. No segundo, a segurana coletiva ou um interesse de
soberania.
A liberdade de "negao" de informar o prprio pensamento tem a ver com a privacidade. Ningum
pode ser constrangido a informar sobre a sua privacidade. Mesmo a liberdade de omitir informao
privativa , porm, tambm um fato que tem por limite a liberdade de comunicar uma informao
privativa: esta possibilidade um fato que est na base da denncia e do comportamento do
denunciante. Diante deste fato a Constituio no probe, mas ressalva e garante o sigilo
profissional, isto , a faculdade de resistir ao devassamento de informaes - mesmo ilegais - que
um sujeito, em razo de sua profisso, pode lhe ver confiadas (art. 5., XIV, da CF/1988
(LGL\1988\3)). Mesmo assim, nem todo ofcio est protegido pelo sigilo profissional: s aquele que,
por sua natureza, exige a confidncia ampla no interesse de quem confidencia. o caso do
mdico, do advogado, do padre, do psiclogo etc., mas que, na palavra de Baleeiro, no alcana a
profisso de banqueiro (Direito tributrio brasileiro, Rio de Janeiro, 1972, p. 550). Fora aqueles
casos, a denncia uma possibilidade e at uma exigncia.
Note-se, pois, que a faculdade de resistir ao devassamento (manter sigilo), contedo estrutural
de diferentes direitos fundamentais, no um fim em si mesma, parte indiscernvel de um direito
fundamental (uma espcie de direito fundamental da pessoa ao sigilo) mas um instrumento
fundamental, cuja essncia a assessoriedade. A inviolabilidade do sigilo, como tal, pode garantir
o indivduo e sua privacidade ou a privacidade de terceiros ou ainda a segurana da sociedade e
do Estado. No campo do exerccio profissional, pode garantir a confidncia, mesmo ilegal, que
algum ouve em razo de ofcio. Mas no acoberta a ilegalidade perpetrada no mbito da
privacidade e da qual algum, sem violncia fsica ou mental, tem notcia.
A inviolabilidade do sigilo, no sendo faculdade exclusiva da privacidade ( tambm da segurana
da sociedade e do Estado), conditio sine qua non (condio), mas no conditio per quam
(causa) do direito fundamental privacidade. Ou seja, se no houver inviolabilidade do sigilo no
h privacidade, mas se houver inviolabilidade do sigilo isto no significa que haja privacidade (pode
haver outra coisa, como a segurana do Estado ou da sociedade). O direito privacidade, em
conseqncia, sendo um fundamento em si mesmo, permite dizer que a privacidade de um
indivduo s se limita pela privacidade de outro indivduo (como a liberdade de um s encontra
limite na liberdade do outro). O mesmo, porm, no vale para a inviolabilidade do sigilo, cuja
instrumentalidade remete avaliao ponderada dos fins, chamada Abwgung (sopesamento) da
dogmtica constitucional alem (Eberhard Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, Tbingen, 1976,
p. 5). Ou seja, o posicionamento largamente difundido, na jurisprudncia e na doutrina, de que o
sigilo bancrio relativo no se refere privacidade das relaes ou do foro ntimo, mas
instrumentalidade do sigilo.
Tudo isso mostra, em sntese, que, quando a Constituio garante a inviolabilidade do sigilo, o
princpio do sopesamento exige que o intrprete saiba distinguir entre o devassamento que fere o
direito privacidade, no seu objeto, em relao com outros objetos de outros direitos at,
tambm protegidos pelo sigilo. Mostra tambm que o sigilo bancrio, embora tenha a ver com
privacidade, no conhece uma subsuno imediata na Constituio, embora esta, tendo em vista
a inviolabilidade do direito privacidade, exija do legislador a mxima cautela com a publicidade
das relaes privadas.
Isto nos conduz ao problema seguinte: a obrigao de sigilo imposta, em nome dessa cautela, s
instituies financeiras pode ser excepcionada?
4. A quebra de sigilo
O problema, conhecido como a possibilidade de quebra de sigilo bancrio, tem duas facetas: uma
refere-se ao fundamento objetivo, isto , em nome de que interesse a privacidade pode ser
excepcionada; outra, ao fundamento subjetivo, isto , quem pode excepcionar.
No incio da dcada de 90, o Min. Carlos Mrio Velloso, relator de deciso que tinha por objeto o
sigilo bancrio, no teve dvidas em afirmar que no se tratava de "um direito absoluto, devendo
ceder, certo, diante do interesse pblico, do interesse da justia, do interesse social, conforme
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

7/9

19/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

alis tem decidido esta Corte" (grifei; segue copiosa citao da jurisprudncia do STF e da
doutrina - cf. STF, Sesso Plenria, ac. de 25.03.1992). Do mesmo modo, no mundo financeiro
internacional (e na legislao brasileira mais recente), j se notam importantes mudanas no
conceito de sigilo bancrio quando esto envolvidas atividades criminosas (David E. Spencer,
"Capital flight and bank secrecy: the end of an era?", International Financial Law Review, London,
May, 1992).
O direito de acesso informao proclamado, de forma genrica, no art. 5., XIV, da CF/1988
(LGL\1988\3), fazendo-se ali a ressalva para o sigilo de fonte, quando necessrio ao exerccio
profissional. Por extenso, esto tambm ressalvadas as informaes que dizem respeito
intimidade, vida privada, que afetem a honra e a imagem. Nesse sentido, os atos processuais
so pblicos, mas a lei pode determinar que corram em segredo de justia quando dizem respeito a
informaes referentes intimidade (art. 5., LX, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
O acesso a informaes, no processo administrativo, assegurado a qualquer pessoa que tenha
interesse atingido por ato constante do processo ou que atue na defesa do interesse coletivo ou
geral, ressalvado o sigilo imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5., XXXIII,
da CF/1988 (LGL\1988\3)).
Esses dispositivos mostram preocupao do constituinte em buscar o devido equilbrio entre o
pblico e o privado, mais especificamente o privativo, no que toca obteno de informaes. O
interesse pblico, assim, prevalece se a informao requisitada est a seu servio (
imprescindvel). Prevalece ainda sobre o interesse privado se o sigilo deve ser mantido por razes
pblicas (segurana da sociedade e do Estado). No prevalece contra o segredo profissional.
Quando se trata de informao sobre intimidade, exige que esta seja conservada, ocorrendo uma
espcie no de quebra de sigilo, mas de transferncia de sigilo. E quando se trata de sigilo da
comunicao (correspondncia, telegrafia, dados, telefonia), a prevalncia do privado absoluta,
ressalvada a telefonia, s com autorizao judicial e s para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal, e as situaes de estado de stio e de defesa. Como esclarecido, esta
prevalncia para qualquer tentativa de interceptao da comunicao, no para a requisio, a
posteriori, de informaes comunicadas.
Se h interesse pblico envolvido, o sigilo privado sobre informaes armazenadas pode ser
excepcionado. Tais interesses so os que a doutrina considera primrios, ou interesses da
coletividade como um todo, mas no os interesses secundrios, que o Estado, pelo s fato de ser
sujeito de direitos, poderia ter, como qualquer outra pessoa (cf. sobre esses termos Celso Antnio
Bandeira de Mello, citando Alessi, em Curso de direito administrativo, So Paulo, 1996, p. 30).
Para os interesses primrios, o princpio da publicidade, portanto, impera nos processos
administrativos. Mas a lei geral dos processos administrativos (art. 2., par. n., da Lei 9.784/99),
no obstante a previso expressa da Constituio Federal (LGL\1988\3) (art. 37 da CF/1988
(LGL\1988\3)), ressalva as hipteses de sigilo previstas na prpria Constituio. E a Lei 8.884/94,
que disciplina o processo administrativo de competncia dos rgos de defesa da concorrncia,
prev o respeito ao sigilo legal na requisio de documentos e informaes (arts. 7., IX, e 14, II,
da Lei 8.884/94).
Na verdade, o que se observa desses dispositivos constitucionais e legais que, no confronto
entre o princpio da transparncia, que domina a esfera pblica, e o da exclusividade, que domina
a privacidade, h uma percepo de que entre as duas esferas se insere a esfera do social e do
mercado. Por isso, h uma forte tendncia em submeter a privacidade transparncia, se o
interesse pblico primrio e patente, mas procurando garantir a privacidade contra os
interesses do mercado. Assim, o processo judicial manifesta, por si, um interesse pblico; por isso,
em princpio, deve ser transparente, salvo se estiver em questo a intimidade. Os processos
administrativos, por envolverem matria de interesse pblico, devem ser transparentes, ressalvado
o sigilo legal quando ento alguns documentos poderiam ser protocolados em apartado. Ou seja,
nesses casos, o sigilo no seria, propriamente, quebrado, mas "transferido" de rgo para rgo,
mantendo-se, porm, perante outros (sobre este conceito, v. Oswaldo Othon Saraiva Filho: "Sigilo
bancrio e administrao tributria", Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, II/57, So
Paulo, RT, 1995).
No que se refere ao sigilo bancrio, esse posicionamento significaria que o sigilo inviolvel
perante outros agentes privados (mercado), mas no perante autoridades obrigadas ao sigilo.
violvel perante o mercado s mediante autorizao judicial. A questo, porm, est longe de ser
pacfica e envolve, nas discusses no STF, a existncia de competncia conferida diretamente
pela Constituio.
Assim, por exemplo, em favor da possibilidade de quebra de sigilo bancrio diretamente por parte
do Fisco, mediante processo administrativo especfico, questiona-se se haveria supedneo
constitucional no art. 145, da CF/1988 (LGL\1988\3), que daria Receita aquela competncia, o
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

8/9

19/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

que tem levantado grandes objees. As posies mais rgidas so, ento, no sentido de que s o
Poder Judicirio teria essa competncia ou, quando muito, uma CPI do Congresso Nacional, posto
que o art. 58, 3., da CF/1988 (LGL\1988\3) lhe conferiria poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais.
Examinemos o problema.
A questo do fundamento subjetivo, isto , de quem pode quebrar o sigilo, tambm ganha sentido
na reflexo sobre a privacidade como um direito fundado na liberdade e no na propriedade.
Se o fundamento da privacidade estivesse no direito de propriedade faria sentido a tese de que,
estando um determinado rgo obrigado ao sigilo, a transferncia de documento sigiloso a outro,
igualmente obrigado ao sigilo, significaria apenas a transferncia de posse do documento. De
resto, o sigilo estaria preservado.
Sucede, porm, que aquele fundamento est no direito de liberdade. Donde o problema do sigilo
bancrio est antes na hiptese de proteo legal da relao contra a intromisso indevida de
terceiros. A exclusividade excluso de qualquer um que possa ter outro interesse marcado pela
parcialidade. Ou seja, o princpio da exclusividade, tendo a ver com a liberdade de omitir
informao, permite que algum possa ver garantido o seu direito de um outro sujeito privado,
alheio a uma relao, informar-se sobre o contedo das relaes entre um emissor e um receptor
sem autorizao de um deles ou de ambos, mas tambm de ficar calado perante a autoridade
investigadora, ou de que informaes de posse desta, porque obtidas ilegitimamente, no possam
ser utilizadas contra ele.
o que se percebe no voto do Min. Velloso, pronunciado no RE 215.301/CE ( DJ 28.05.1999 - RTJ
169/700), tendo por tema a quebra de sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico. Reiterando que o
sigilo bancrio direito que deve ceder "diante do interesse pblico, diante do interesse social,
diante do interesse da justia", esclarece que, todavia, "a quebra no pode ser feita por quem no
tem o dever de imparcialidade". Em seu voto, aprovado por unanimidade pela 2. T. (Ministros
Marco Aurlio, Maurcio Corra, Nelson Jobim, ausente Nri da Silveira), considera que o Ministrio
Pblico, "por mais importantes que sejam suas funes, no tem a obrigao de ser imparcial".
Por outro lado, a excluso de quem tem outro interesse marcado pela parcialidade reafirma a
hiptese de que s o juiz, por ter o dever de imparcialidade, autoridade competente para a
quebra de sigilo. Ressalvas a essa competncia exclusiva s ocorrem ou porque a prpria
Constituio as faz em relao a alguma autoridade cuja competncia inclui a do juiz (caso das
CPIs do Congresso, cuja competncia, no entanto, o STF tem interpretado restritivamente) ou
porque, na sua materialidade, o outro interesse, em si prprio, no parcial, mas pblico e
primariamente pblico.
O STF, assim, afirmando que o sigilo bancrio tem fundamento constitucional no direito
privacidade (na interpretao do Supremo h uma forte tendncia em consider-lo espcie da
privacidade), decidiu, por apertada margem, que o Ministrio Pblico, conquanto no tivesse, na
Constituio, clara competncia para exigir, sem autorizao judicial, informao protegida pelo
referido sigilo, poderia faz-lo, desde que se tratasse de operao bancria envolvendo verbas
pblicas (MS 21.729/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 05.10.1995). Ou seja, matizava-se a
incompetncia genrica (ningum, salvo o Poder Judicirio e as CPIs) pelo princpio da publicidade
(ressalvada a investigao sobre objeto de interesse pblico primrio).
Esta posio busca fundamento, ao fim e ao cabo, numa concepo do sigilo bancrio como uma
espcie de privacidade. Entendo que, mesmo sem chegar a tanto, possvel admitir que se trata
de um objeto - no mnimo - relevante para a esfera da privacidade e assim definido em lei (Lei
4.595/64), mas submetido s relatividades prprias da exigncia instrumental de sigilo. Assim, o
sigilo h de ser mantido se no h interesse pblico primrio nele envolvido. Neste caso, s a
autoridade judicial pode quebr-lo ou a CPI do Congresso, nos limites de sua competncia
constitucional. Havendo interesse pblico primrio, preciso que este esteja constitudo pelo
prprio documento exigido (caso de operao com verbas pblicas) e no que seja mero
instrumento para a perseguio de outro interesse ainda que pblico.
Pgina 1

www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

9/9