Nota de Atualizao

LEI DO FEMINICDIO: BREVES COMENTRIOS

Rogrio Sanches Cunha

Promotor de Justia/SP
Professor de Penal do CERS (cursos online)
Autor de obras jurdicas, destacando-se: Violncia Domstica e Familiar Contra
a Mulher (Ed. Revista dos Tribunais)
Homicdio simples
Art. 121. (...)
Homicdio qualificado
2o (...)
Feminicdio
VI - contra a mulher por razes da condio de sexo feminino:
(...)
2o-A Considera-se que h razes de condio de sexo feminino quando o
crime envolve:
I - violncia domstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminao condio de mulher.
(...)
Aumento de pena
7o A pena do feminicdio aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o
crime for praticado:
I - durante a gestao ou nos 3 (trs) meses posteriores ao parto;
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos
ou com deficincia;
III - na presena de descendente ou de ascendente da vtima. (NR)

Art. 2o O art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar

com a seguinte alterao:
Art. 1o (...)
I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado
(art. 121, 2o, I, II, III, IV, V e VI);

(...) (NR)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data da sua publicao.

COMENTRIOS:
A Lei 13.104/15 alterou o art. 121 do CP para nele incluir o feminicdio,
entendido como a morte de mulher em razo da condio do sexo feminino
(leia-se, baseada no gnero). A incidncia da qualificadora reclama situao de
violncia praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relao de
poder e submisso, praticada por homem ou mulher sobre mulher em situao
de vulnerabilidade1.
Com a novel Lei, o feminicdio passa a configurar a sexta forma qualificada do
crime de homicdio, punido com pena de recluso de 12 a 30 anos, etiquetado
como delito hediondo, sofrendo os consectrios da Lei 8.072/902.
O 2o-A foi acrescentado para esclarecer quando a morte da mulher deve ser
considerada em razo da condio do sexo feminino: I - violncia domstica e
familiar; II - menosprezo ou discriminao condio de mulher.
O esclarecimento, no entanto, alm de intil, causa confuso. Explico.
Feminicdio, comportamento objeto da Lei em comento, pressupe violncia
baseada no gnero, agresses que tenham como motivao a opresso
mulher. imprescindvel que a conduta do agente esteja motivada pelo
menosprezo ou discriminao condio de mulher da vtima. A previso deste
(infeliz) pargrafo, alm de repisar pressuposto inerente ao delito, fomenta a
confuso entre feminicdio e femicdio. Matar mulher, na unidade domstica e
1.

Recentemente, o STJ admitiu a aplicao da Lei Maria da Penha (11.340/06) numa agresso contra
mulher praticada por outra mulher (relao entre me e filha). Isso porque, de acordo com o art. 5 da Lei
11.340/2006, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada
no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial
em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao. Da anlise do dispositivo citado, infere-se que o objeto de tutela da Lei
a mulher em situao de vulnerabilidade, no s em relao ao cnjuge ou companheiro, mas tambm
qualquer outro familiar ou pessoa que conviva com a vtima, independentemente do gnero do agressor.
Nessa mesma linha, entende a jurisprudncia do STJ que o sujeito ativo do crime pode ser tanto o homem
como a mulher, desde que esteja presente o estado de vulnerabilidade caracterizado por uma relao de
poder e submisso. HC 277.561-AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/11/2014.
2.

Antes da Lei 13.104/15 essa forma do crime j qualificava o homicdio, mas pela torpeza, sendo
igualmente rotulada como hedionda. A mudana, portanto, foi meramente topogrfica, migrando o
comportamento delituoso do art. 121, 2o., I, para o mesmo pargrafo, mas inc. VI. A virtude dessa
alterao est na simbologia, isto , no alerta que se faz da existncia e necessidade de se coibir com mais
rigor a violncia contra a mulher em razo da condio do sexo feminino.

familiar (ou em qualquer ambiente ou relao), sem menosprezo ou

discriminao condio de mulher FEMICDIO. Se a conduta do agente
movida pelo menosprezo ou discriminao condio de mulher, a sim temos
FEMINICDIO.
Lamento no ter o Congresso seguido as sugestes dos operadores do Direito
que lidam diariamente com a violncia de gnero contra a mulher. Destaco,
entre outros, o incansvel trabalho da Promotora de Justia de So Paulo, Silvia
Chakian de Toledo, integrante do Grupo de Atuao Especial de Enfrentamento
Violncia Domstica. Procurou ela, de todas as formas, convencer os
parlamentares a redigirem o tipo com mais clareza, simplicidade e coerncia
com o prprio objeto do projeto, conectando seus termos com aqueles
estampados na Lei Maria da Penha, bero, no nosso pas, do conceito violncia
de gnero contra a mulher.
Feito esse registro de descontentamento, dou sequncia ao estudo da Lei posta,
alertando ter ela acrescentado ao art. 121 mais um pargrafo ( 7o),
aumentando a pena do feminicdio em 1/3 at 1/2 se o crime for praticado:
I - durante a gestao ou nos 3 (trs) meses posteriores ao parto.
Quando se inicia o parto (termo inicial do prazo de 3 meses configurador da
causa de aumento)?
A doutrina divergente. FERNANDO CAPEZ, ao tratar do tema, cita alguns
posicionamentos:
Alfredo Molinario entende que o nascimento o completo e total
desprendimento do feto das entranhas maternas. Para Soler, inicia-se desde as
dores do parto. Para E. Magalhes Noronha, mesmo no tendo havido
desprendimento das entranhas maternas, j se pode falar em incio do
nascimento, com a dilatao do colo do tero.3.
Diante da indisfarvel controvrsia, seguimos a lio de Luiz Regis Prado:
Infere-se da que o crime de homicdio tem como limite mnimo o comeo do
nascimento, marcado pelo incio das contraes expulsivas. Nas hipteses em
que o nascimento no se produz espontaneamente, pelas contraes uterinas,
como ocorre em se tratando de cesariana, por exemplo, o comeo do
nascimento determinado pelo incio da operao, ou seja, pela inciso
abdominal. De semelhante, nas hipteses em que as contraes expulsivas so
induzidas por alguma tcnica mdica, o incio do nascimento sinalizado pela

3.

Direito Penal Parte Especial, v. 2, p. 11-12.

execuo efetiva da referida tcnica ou pela interveno cirrgica (cesrea). 4

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos
ou com deficincia.
Esta causa de aumento, nas duas primeiras figuras (ofendida menor de 14 anos
ou maior de 60 anos) repete o 4o. do art. 121. Alerto, porm, que o 7o.,
diferentemente do 4o., permite um aumento varivel de 1/3 at 1/2.
A terceira figura contempla a vtima com deficincia (fsica ou mental). O
conceito de pessoa portadora de deficincia trazido pelos arts. 3 e 4 do
Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853, de
24 de outubro de 1989, in verbis:
Art. 3 Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I deficincia toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica,
fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro
do padro considerado normal para o ser humano;
II deficincia permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um perodo
de tempo suficiente para no permitir recuperao ou ter probabilidade de que se altere,
apesar de novos tratamentos; e
III incapacidade uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de integrao
social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais
para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou transmitir informaes
necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de funo ou atividade a ser
exercida.
Art. 4 considerada pessoa portadora de deficincia a que se enquadra nas seguintes
categorias:
I deficincia fsica alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo
humano, acarretando o comprometimento da funo fsica, apresentando-se sob a forma
de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia,
triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputao ou ausncia de membro,
paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congnita ou adquirida, exceto
as deformidades estticas e as que no produzam dificuldades para o desempenho de
funes;
II deficincia auditiva perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibis (dB)
ou mais, aferida por audiograma nas frequncias de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e
3.000Hz;
III deficincia visual cegueira, na qual a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no
melhor olho, com a melhor correo ptica; a baixa viso, que significa acuidade visual
entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; os casos nos quais a
somatria da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60; ou
a ocorrncia simultnea de quaisquer das condies anteriores;
IV deficincia mental funcionamento intelectual significativamente inferior mdia,
com manifestao antes dos dezoito anos e limitaes associadas a duas ou mais reas
de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicao;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
4.

Tratado de Direito Penal Brasileiro, v. 4, p. 62.

d) utilizao dos recursos da comunidade;

e) sade e segurana;
f) habilidades acadmicas;
g) lazer; e
h) trabalho;
V deficincia mltipla associao de duas ou mais deficincias.

III - na presena de descendente ou de ascendente da vtima.

Ao exigir que o comportamento criminoso ocorra na presena, parece
dispensvel que o descendente ou o ascendente da vtima esteja no local da
agresso, bastando que esse familiar esteja vendo (ex: por skype) ou ouvindo
(ex: por telefone) a ao criminosa do agente.
Parece bvio que, para a incidncia das circunstncias majorantes enunciadas
nos incs. I, II e III, o agressor (ou agressora) delas tenha conhecimento,
evitando-se responsabilidade penal objetiva.
Encerro estas primeiras impresses da Lei fazendo algumas perguntas:
Pode figurar como vtima do feminicdio pessoa transexual?
Inicialmente, como bem ressaltam Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald, o transexual no se confunde com o homossexual, bissexual,
intersexual ou mesmo com o travesti. O transexual aquele que sofre uma
dicotomia fsico-psquica, possuindo um sexo fsico, distinto de sua conformao
sexual psicolgica. Nesse quadro, a cirurgia de mudana de sexo pode se
apresentar como um modo necessrio para a conformao do seu estado fsico
e psquico.5
Em eventual resposta indagao inicial podem ser observadas duas posies:
uma primeira, conservadora, entendendo que o transexual, geneticamente, no
mulher (apenas passa a ter rgo genital de conformidade feminina), e que,
portanto, descarta, para a hiptese, a proteo especial; j para uma corrente
mais moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo transmute suas
caractersticas sexuais (por cirurgia e modo irreversvel), deve ser encarada de
acordo com sua nova realidade morfolgica, eis que a jurisprudncia admite,
inclusive, retificao de registro civil.
Rogrio Greco, no sem razo, explica: Se existe alguma dvida sobre a
possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso no
acontece quando estamos diante de uma deciso transitada em julgado. Se o
Poder Judicirio, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a
modificao da condio sexual de algum, tal fato dever repercutir em todos os
5

. Direito civil Teoria geral, p. 115.

mbitos de sua vida, inclusive o penal.6

Nesse sentido, alis, decidiu o TJ/MG, aplicando as Lei Maria da Penha no
apenas para a mulher, mas tambm transexuais e travestis:
Para a configurao da violncia domstica no necessrio que as partes
sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados, j que a
unio estvel tambm se encontra sob o manto protetivo da lei. Admite-se que o
sujeito ativo seja tanto homem quanto mulher, bastando a existncia de relao
familiar ou de afetividade, no importando o gnero do agressor, j que a norma
visa to somente represso e preveno da violncia domstica contra a
mulher. Quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma qualidade
especial: ser mulher, compreendidas como tal as lsbicas, os transgneros, as
transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino.
Ademais, no s as esposas, companheiras, namoradas ou amantes esto no
mbito de abrangncia do delito de violncia domstica como sujeitos passivos.
Tambm as filhas e netas do agressor como sua me, sogra, av ou qualquer
outra parente que mantm vnculo familiar com ele podem integrar o polo
passivo da ao delituosa (TJMG, HC 1.0000.09.513119-9/000, j. 24.02.2010,
rel. Jlio Cezar Gutierrez).
Reconhecido o privilgio pelos senhores jurados (ex: domnio de violenta
emoo), pode o juiz quesitar (perguntar) o feminicdio?
sabido que, apesar da sua posio topogrfica, mostra-se perfeitamente
possvel a coexistncia das circunstncias privilegiadoras ( 1 do art. 121),
todas de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva ( 2, III e
IV).
Nesse sentido, alis, firme a jurisprudncia, inclusive dos Tribunais Superiores.
O STF, a propsito, j decidiu:
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido da
possibilidade de homicdio privilegiado-qualificado, desde que no haja
incompatibilidade entre as circunstncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de
qualificadora de carter objetivo (meios e modos de execuo do crime),
possvel o reconhecimento do privilgio (sempre de natureza subjetiva)7.
O STJ, da mesma forma:
Admite-se a figura do homicdio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no
6
7.

. Curso de direito penal, vol. III, p. 530.

HC 97.034/MG, DJe 07/05/2010

particular, a natureza das circunstncias. No h incompatibilidade entre

circunstncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral
no constitui empeo a que incida a qualificadora da surpresa (RT 680/406).
Diante desse quadro preliminar, a qualificadora do feminicdio subjetiva,
incompatvel com o privilgio, ou objetiva, coexistindo com a forma
privilegiada do crime?
claramente subjetiva, pressupondo motivao especial, qual seja, o
menosprezo ou a discriminao condio de mulher.
Em resumo: reconhecendo o Conselho de Sentena a forma privilegiada do
crime, fica afastada, automaticamente, a tese do feminicdio.