PARTE V FONTES DO DIREITO.

O problema das fontes trata de saber como adquirem juridicidade certos

contedos normativos positivados como normas jurdicas, isto , como se
tornam historicamente vigentes como Direito.

A doutrina tradicional define fontes de direito como modos de formao ou

revelao do direito, adiantando grosso modo no artigo 1 do CC que so fontes
formais de direito aquelas que a lei reconhece como fontes de direito, por se
apresentarem como o desfecho ou a concluso de um processo juridicamente
regulado e ao qual o sistema jurdico atribui a qualidade de facto produtor de
normas vinculantes.
- temos pois o direito a regular a sua prpria produo, o que significa
que a validade da norma se funda no facto que a produz existem
portanto

assim

normas

de

primeiro

grau,

as

normas

regulam

directamente os problemas, e normas de segundo grau, normas sobre as

prprias normas e aparentemente so estas que atribuem ao
ordenamento jurdico a competncia para decidir sobre as prprias fontes
do direito positivamente vlido.
mas donde vem a juridicidade destas normas? Quem atribui
juridicidade

ao

ordenamento

jurdico,

ao

processo

juridicamente

regulado de formao das normas? Este um problema que no se esgota

na resposta formal da doutrina tradicional.

No elenco das fontes de direito podemos referir a lei, o costume, a

jurisprudncia, a doutrina e os princpios fundamentais de direito, que tm
primazia sobre as demais fontes de direito. De entre estas cabe distinguir:

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- fontes voluntrias ou no voluntrias: consoante dependam de uma

deliberao da comunidade (lei, jurisprudncia, doutrina) ou surjam
independentemente da escolha da comunidade nesse sentido (costume e
princpios fundamentais do direito).
- fontes imediatas ou mediatas: aquelas que resolvem pela sua prpria
fora e directamente os conflitos (leis e normas corporativas) ou aquelas
que s so atendveis quando a lei, como fonte imediata, assim o
determine (os usos no contrrios aos princpios da boa f, e a equidade
quando numa relao jurdica que no seja indisponvel as partes o
acordem ad hoc ou numa clusula compromissria).

1. A LEI FONTE IMEDIATA DE DIREITO.

2. AS NORMAS CORPORATIVAS FONTES MEDIATAS.
ARTIGO 1
FONTES IMEDIATAS

1. So fontes imediatas do direito as leis, e as normas corporativas.

1. Consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estatuais
competentes; so normas corporativas as ditadas pelos organismos representativos das
diferentes categorias morais, culturais, econmicas ou profissionais, no domnio das
suas atribuies, bem como os respectivos estatutos e regulamentos internos.
2. as normas corporativas no podem contrariar as disposies legais de carcter
imperativo.

O processo mais vulgarizado na criao de direito nos sistemas continentais

europeus a lei, entendida como toda a disposio genrica emanada por
autoridade competentes aps o cumprimento rigoroso das formas previstas. A
lei pode contudo ser:

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- material: a declarao de uma ou mais normas jurdicas por uma

autoridade competente, seja esta um rgo estadual, uma autarquia local
ou um rgo das regies autnomas.
- formal: so os diplomas emanados pela Assembleia da Repblica (o
rgo legislativo por excelncia), quer contenham verdadeiras normas
jurdicas, quer comandos individuais concretos.
As normas corporativas so normas legais, leis em sentido material, editadas
pelas corporaes do Estado Novo (ainda hoje prevalecem) ou associaes de
natureza corporativa, como as Ordens dos Mdicos ou dos Advogados.

3. JURISPRUDNCIA FONTE MEDIATA.

o conjunto das decises em que se exprime a orientao seguida pelos

tribunais ao julgar os casos concretos que lhe so submetidos.
- na nossa ordem jurdica, e em contraposio com os pases onde vigora
a "regra do precedente" as decises dos tribunais s tem fora vinculativa
nos limites do caso julgado, e mesmo estas decises vinculam aquele
caso concreto, no ficam a vincular casos anlogos como normas gerais e
abstractas, no criam Direito (desde que se revogaram os assentos).
embora se reconhea que os tribunais tm alguma interveno
criadora de Direito no caso de aplicao de clusulas gerais,
conceitos indeterminados ou lacunas, na medida em que a
actividade jurisprudencial vai ao longo do tempo adquirindo uma
"conscincia jurdica geral" costume jurisprudencial.
- existem contudo acrdos uniformizadores da jurisprudncia quando
tal se verifique necessrio para a coerncia e unidade da jurisprudncia,
mas estes tambm tm apenas eficcia vinculativa no caso concreto, no
obrigando sequer os tribunais inferiores.
- diferentes so os acrdos com fora obrigatria geral, do Tribunal
Constitucional e do Supremo Tribunal Administrativo, que declaram a

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inconstitucionalidade de quaisquer normas, ou a ilegalidade de qualquer

norma violadora de disposies genricas de Direito Administrativo.

4. DOUTRINA FONTE MEDIATA.

So as opinies ou pareceres que os jurisconsultos desenvolvem em bases

cientficas e doutrinrias sobre a interpretao ou integrao do Direito,
- consta em monografias, manuais anotaes e estdios jurdicos vrios
- embora no direito romano possusse qualidade de fonte do direito,
actualmente carece dela, dispe apenas da autoridade cientfica do autor
que a subscreve, mas no vincula o julgador.

5. COSTUME FONTE MEDIATA E NO VOLUNTRIA.

ARTIGO 348
DIREITO CONSUETUDINRIO, LOCAL OU ESTRANGEIRO

1. quele que invocar direito constitucional, local ou estrangeiro, compete fazer a prova
da sua existncia e contedo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o
respectivo conhecimento.
2. O conhecimento oficioso incumbe tambm ao tribunal, sempre que este tenha de
decidir com base no direito consuetudinrio, e nenhuma das partes o tenha invocado, ou
a parte contrria haja reconhecido a sua existncia e contedo e no haja deduzido
oposio. ()

uma prtica ou comportamento social reiterado (corpus) acompanhada da

convico de juridicidade e obrigatoriedade daquela norma, que se no observa,
acarreta sanes (animus).

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- na sociedade moderna escassa a possibilidade de formao de direito

por via consuetudinria (embora possvel artigo 348), excepto no
Direito Internacional pblico, onde vigora por fora do artigo 8 nr. 1
recepo automtica.
- o costume pode ser secundum legem (ou confirmativo), praeter legem
(cobre reas no cuidadas pela lei) ou contra legem (divergente da lei, ou
revogatrio embora o artigo 7 nr. 1 exclua esta forma de cessao de
vigncia da lei.

6. O USO FONTE MEDIATA NO VOLUNTRIA.

ARTIGO 3
VALOR JURDICO DOS USOS

1. Os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f so juridicamente

atendveis quando a lei o determine.
2. As normas corporativas prevalecem sobre os usos.

Os usos so apenas comportamentos sociais reiterados e constantes, mas que

no se sentem na comunidade como juridicamente relevantes faltam-lhes o
animus do costume. A lei prev casos em que confere relevncia aos usos:
- artigo 218 : relativo ao silncio como meio declarativo, desde que esse
valor lhe seja atribudo por lei, uso ou conveno.
- artigo 234 : relativo dispensa de declarao de aceitao por fora da
prpria natureza ou circunstncia do negcio ou dos usos.
- artigo 885 nr. 2 : relativo ao tempo e lugar de pagamento do preo, nos
quais a lei compreende excepes se por estipulao das partes ou por
fora dos usos o preo no tiver sido pago no momento da entrega.

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7. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO MEDIATA E VOLUNTRIA.

So princpios jurdicos transcendentes s decises positivadoras do legislador,

que assim so exigncias feitas a todo o ordenamento jurdico coerente com a
sua prpria pretenso de legitimidade e validade, que medida que vai
evoluindo os vai desocultando.
- esto relacionados com o princpio democrtico ou os princpios
fundamentais de respeito pela dignidade humana, etc., vinculando assim
o prprio legislador constituinte.
- mesmo que no sejam normas concretas, manifestam-se em normas
(princpio da boa f, autonomia privada, etc.)

8. INCIO E TERMO DE VIGNCIA DA LEI.

Incio segundo o artigo 5 do CC a lei s se torna obrigatria depois de
publicada no jornal oficial e de decorrida a vacatio legis um perodo de
jacncia importante para garantir a publicidade e conhecimento efectivo da
norma, que termina no quinto dia aps a data da publicao ou o prazo que a
lei fixe para si mesma. Uma vez publicada a lei, o seu desconhecimento no
exonera (artigo 6). Os regulamentos locais so publicados em afixaes de
editais e entram em vigor ao oitavo dia.
Termo segundo o disposto no artigo 7 o modo de cessao pode ser a:
1. caducidade resulta do desaparecimento dos pressupostos de aplicao
da lei ou de uma clusula da prpria lei que determina um prazo ou uma
situao para a sua permanncia em vigor, no sendo relevante que quando
uma lei caduque entre outra em vigor.
2. revogao resulta de uma nova manifestao de vontade do legislador,
contrria lei anterior (revogada) que faz entrar em vigor uma nova lei
(revogatria).
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- quanto sua forma esta pode ser expressa (se existir uma declarao
de revogao) ou tcita (se for uma simples incompatibilidade entre a lei
revogatria e a revogada que o a justifica) e quanto sua extenso pode
ser total (ab-rogao) quando todas as disposies de uma lei so
atingidas, ou parcial (derrogao) quando vale apenas para algumas
disposies da lei.
- a lei geral no revoga a lei especial (artigo 7 nr. 3) e a revogao no lei
revogatria no implica o renascimento da lei revogada, que apenas revive
mediante mecanismos repristinatrios (artigo 7 nr. 4).

9. HIERARQUIA DAS FONTES E DAS NORMAS - CONFLITOS.

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
DO DIREITO
LEIS E
PRECEITOS CONSTITUCIONAIS
CONVENES E TRATADOS INTERNACIONAIS,
DIREITO COMUNITRIO
LEIS ORDINRIAS:
1. Leis da AR e Decretos-Lei do Governo
2. Decretos Legislativos Regionais
3. Regulamentos da Administrao Central decretos
regulamentares, resolues do Conselho de Ministros,
despachos normativos, portarias
4. Regulamentos da Administrao
regimentos, regulamentos municipais

Local

posturas,

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Com esta proliferao e hierarquizao legislativa apenas natural que surjam

conflitos, isto , questes de facto sujeitas a normas contrrias, podendo estes
concursos e conflitos entre normas ser aparentes (caso se resolvam com os
mtodos tradicionais de resoluo) ou reais (caso o recurso a estes mtodos no
seja suficiente para resolver o conflito entre as normas). Os critrios tradicionais
de resoluo que pem fim aos conflitos aparentes so:
1. critrio da superioridade prevalece a norma emanada pela fonte
hierrquica superior.
2. critrio da posteriedade prevalece a lei mais recente (artigo 7 nr.2)
em caso de conflitos de normas da mesma hierarquia.
3. critrio da especialidade a lei especial prevalece sobre a lei geral. em
conflito de leis da mesma hierarquia, alm de se escolher a mais recente,

Apesar destes critrios podem continuar a existir conflitos de leis:

- no tempo situaes de vida reconduzveis a normas diferentes que se
sucedem no tempo.
- no espao situao concreta que pode ser objecto de ordenamentos
jurdicos diferentes.
- conflitos internos situao que abrangida por duas normas do
mesmo

ordenamento,

mas

cuja

aplicao

simultnea

se

afigura

impossvel por revestir uma forma contraditria.

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