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Boletim Informativo 2/08

GERNCIA DE GESTO DE CONTRATOS


AS SANES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E O PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE
por MARCELO BRUTO DA COSTA CORREIA

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Bacharelando em Cincias da Administrao pela Universidade de
Pernambuco. Advogado e Coordenador do Departamento de Direito Administrativo do Lima & Falco Advogados, em Recife, Pernambuco.

A Lei de Licitaes, ao disciplinar em seu art. 87 sobre as penalidades


aplicveis aos contratantes do Poder Pblico que cometam falhas no curso da
relao contratual, recorre a conceitos genricos para apurao da infrao, como
o caso da inexecuo total ou parcial do contrato, indicado no caput do preceptivo
como motivador da aplicao das sanes.
Ao assim estatuir, contudo, no certo que a Lei tenha deixado ao gestor
pblico uma fresta ilimitada de liberdade interpretativa para aplicar o rol de sanes
dos incs. I, II, III e IV. Definitivamente no o fez, nem poderia.
Em efeito, as espcies normativas que tratem de restries ao livre
exerccio de direitos por particulares se submetem, originariamente, ao art. 5, inc.
II, da Constituio Federal, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
No que se refere aplicabilidade desse princpio ao agir da Administrao
Pblica, no poderia ser mais explcito o caput do art. 37 ao prever, entre os
princpios da Administrao Pblica, o da legalidade, por definio avesso
concesso de poderes ilimitados ao Poder Pblico.
Dito de outra forma, ao se reportar ao conceito aberto de inexecuo total
ou parcial do contrato, a Lei elege, ao revs um caminho desanuviado de rigores, o
meio mais prtico de conceder ao gestor pblico meios de punir o particular
falho na execuo contratual sem se perder nas inmeras tipificaes legais
que se poderiam instituir; elege, assim, instrumento mais eficaz, mas por isso
mesmo sujeito a princpios, normas, gradaes de conduta que condicionam a
deciso administrativa, submisso esta que deve ser controlada no caso concreto
com o rigor que os conceitos abertos exigem.
Isto : ao passo que a Lei concede com uma mo ao gestor a competncia
para enquadrar a conduta do particular ao conceito de inexecuo contratual e
ponderar sua gravidade, refora com outra o necessrio controle do referido
ato por meio de princpios insertos na Constituio e nas leis, de forma a
podar-lhe qualquer aodamento.
A abertura interpretativa permitida pela Lei chega a encontrar em insignes
juristas, como Maral Justen Filho, severas crticas, a ponto de considerar
"impossvel aplicar qualquer das sanes previstas no art. 87 sem que as
condies especficas de imposio estejam explicitadas". Assim porque,
segundo explica o professor, "a lei silenciou acerca dos pressupostos de aplicao
de cada sano" quando no poderia "remeter Administrao a faculdade de
escolher quando e como aplicar cada sano prevista no art. 87, pois isso
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ofenderia o princpio da legalidade".

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Continuao
parte a posio mais radical acima expressa, tem-se entendido por lcita a
aplicao das penalidades alinhadas no art. 87 sob estrito e perseverante controle de
legalidade e proporcionalidade, sobretudo este ltimo, a recomendar ao gestor que
eleja to-somente as medidas adequadas para o alcance dos fins perseguidos, como,
afinal, ficou assente na Lei n 9.874/99, que regula o processo administrativo na
esfera federal:
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios
de:
(...)
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e
sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do
interesse pblico; (Grifamos.)

de se registrar que o inc. VI, acima transcrito, nada mais traduz do que a
materializao do princpio da proporcionalidade no momento da aplicao de uma
sano administrativa, j que, iniludivelmente, aquele exigiria do administrador
pblico que no impusesse sano em medida superior quela estritamente
necessria ao atendimento do interesse pblico.
Em artigo que enfrenta pormenorizadamente a aplicabilidade do princpio da
proporcionalidade, o professor Srgio Guerra assinala:
Malgrado as discusses doutrinrias acerca da pureza de identidade do princpio da
proporcionalidade, fato que o mesmo hoje assumido como um princpio de controle
exercido pelos tribunais quanto adequao dos meios administrativos (sobretudo
coativos), a prossecuo do escopo e ao balanceamento concreto dos direitos
fundamentais em conflito. Nesse sentido, s ser constitucional, luz do princpio da
proporcionalidade, o ato que, sucessivamente, seja adequado, necessrio e proporcional.
Vale dizer, atender o princpio da proporcionalidade o ato que no desafie as noes
mnimas de racionalidade e razoabilidade admitidas pelo sistema social.2

Na medida em que, portanto, a adequao, necessidade e proporcionalidade


de um ato condicionam sua validade, a aplicao das sanes do art. 87 tm sua
validade desafiada pela compatibilidade entre sua adoo e a gravidade da falta,
havendo ntida graduao entre a advertncia, a multa, a suspenso do direito de
licitar e a declarao de inidoneidade, havendo uma crescente gravidade nos incisos
do referido artigo.
Dessas anotaes podemos extrair que a prpria Lei de Licitaes exige uma
gradao entre as sanes previstas no elenco do art. 87, a denotar que cada uma
delas corresponde a um patamar superior de gravidade na conduta punvel,
ponderao esta que vai da pena mais branda a advertncia at a mais gravosa
declarao de inidoneidade para licitar. Seno vejamos a seqncia dos incisos:

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Continuao
Art. 87 Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a
prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a
Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a
reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps
decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.

Conforme se pode observar, pois, a prpria norma induz aplicabilidade do


princpio da proporcionalidade, na medida em que os incisos so enumerados de
acordo com a gravosidade das conseqncias de cada pena.
Nesse sentido, alis, unnime a doutrina em reconhecer uma gradao na
aplicao da pena de acordo com a conduta apurada, de que exemplo o professor
Marcos Juruena Villela Souto, que releva a necessidade da "proporcionalidade da
falta pena".
Helly Lopes Meirelles, ainda comentando o Decreto-Lei n 2.300/86, que
trazia dispositivo anlogo ao do art. 87 do Estatuto vigente, chegou a ensaiar uma
classificao na gradao de gravidade das condutas, a diferenar a aplicao da
suspenso temporria da declarao de inidoneidade:
A suspenso provisria ou temporria do direito de participar de licitao e de contratar
com a Administrao penalidade administrativa com que geralmente se punem os
inadimplentes culposos e aqueles que, culposamente, prejudicarem a licitao ou a
execuo do contrato. (...) A declarao de inidoneidade penalidade aplicvel aos
contratados inadimplentes de m-f, ou reincidentes, e queles que, dolosamente e em
razo do contrato ou do procedimento licitatrio, praticarem atos ilcitos visando a fraudar o
fisco ou a licitao...3

Menos ousado do que o Meirelles, Maral Justen Filho no deixou de


registrar que:
(...) pacfico que o sancionamento ao infrator deve ser compatvel com a gravidade e a
reprovabilidade da infrao. So inconstitucionais os preceitos normativos que imponham
sanes excessivamente graves, tal como dever do aplicador dimensionar a extenso e a
intensidade da sano aos pressupostos de antijuridicidade. (...) A questo tanto mais
difcil porque a leitura do elenco legal faz presumir uma variao da gravidade entre
as diversas sanes. No possvel colocar em um mesmo patamar a sano de
advertncia e a declarao de inidoneidade para licitar.4 (Grifamos.)

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Continuao

Tambm a jurisprudncia tem seguido esse rastro. Em Pernambuco o


Exmo. Juzo da Primeira Vara da Fazenda Pblica da Capital j expressou com
todas as letras a existncia de uma gradao entre as espcies sancionatrias do
art. 87:
As sanes previstas no art. 87 e seus incisos da Lei n art. 87 da lei n 8.666 de 21 de
junho de 1993, apresenta-se de forma gradativa e a parte impetrada aplicou ao
impetrante uma pena mais grave que possivelmente poder trazer srios prejuzos, com
a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do mesmo, se vier a ser
reconhecido na deciso de mrito. (Mandado de Segurana n 001.2004.000051-7,
Primeira Vara da Fazenda Pblica da Capital, Juiz Wagner Ramalho Procpio.)
(Grifamos.)

Em semelhante linha, os Tribunais Regionais Federais de diferentes


regies:
Se o descumprimento do contrato se deu por motivos relevantes, recebendo a firma
licitante, por este motivo, a punio prevista no respectivo edital, abusivo o ato que lhe
aplicou tambm a pena de suspenso do direito de licitar. Remessa improvida. Deciso
mantida. (TRF, 1 Regio, DJ de 17.02.1992.)
A dosimetria da pena administrativa deve levar em conta a legalidade do bem protegido.
Falta contratual de natureza leve no deve ser apenada acirradamente com a proibio
do direito de licitar. (TRF, 5 Regio, DJ de 16.07.1993, p. 28189.)

Notadamente, portanto, h uma gradao entre as espcies do art. 87 que,


per si, impem limites ao administrador pblico no ato da dosimetria. Assim,
ilcita a aplicao de mera penalidade de advertncia e/ou multa para o contratado
que comete fraude documental, como ilcita a aplicao de penalidade de
suspenso do direito de licitar a contratado que simplesmente atrasa o
cumprimento de uma prestao.
Como anotou Helly, nas linhas acima transcritas, as penas de suspenso
do direito de licitar e declarao de inidoneidade devem ser reservadas, respectiva
e exclusivamente, para os atos culposos graves e de m-f, os quais imponham
medida cujo efeito seja afastar por prazo determinado ou no o particular faltoso
das contrataes administrativas.
Afora disso, a aplicao de tais penalidades transpor os limites da
gradao imposta pelo art. 87 direta e imediatamente e, mediatamente,
constranger o princpio da proporcionalidade, ilustrativo da boa governana no
agir administrativo.

Texto retirado do Boletim da Znite Informao e Consultoria S.A.