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Conseil dtat francs, o rgo constitucional mximo do pas, por infringir a liberdade
de opinio e supor uma intromisso inadmissvel no trabalho da cincia da Histria.
Do ponto de vista de um princpio de bem jurdico crtico frente a legislao, a punio
da aprovao de tais atos perfeitamente legtima, pois ameaa a segurana dos
grupos de populao que ainda vivem entre ns que foram afetados por esses atos.
No entanto, isso pode ser punido na Alemanha conforme o 130 p. 1 StGB enquanto
incitao ao dio contra parte da populao.
Ao contrrio, na medida em que sem agitao e discriminao o que se faz discutir
sobre fatos histricos, haver que se recusar melhor a ocorrncia de uma leso de um
bem jurdico. Pois a liberdade de expresso acarreta tambm na manifestao de
opinies completamente extraviadas. Na medida em que tais casos so objeto de
debate histrico, isso deve ser decidido pela cincia histrica, e no pelo Direito penal.
Ao contrrio, na medida em que como o caso dos delitos violentos nacionalsocialistas se encontram provados, no interesse do clima de opinio social melhor
refutar contundentemente tais insinuaes, em lugar de permitir que neguem o
Holocausto, ou o trivializem, transvistam mrtires ou afirmem que o Estado reprime a
discusso histrica com ajuda do Direito penal.
Enquanto ltima disposio penal afetada pelo bem jurdico, gostaria de mencionar o
tipo penal de pornografia juvenil, introduzido no Cdigo penal alemo com base em
uma Deciso Marco da Unio Europeia no ano de 2008 ( 184c StGB). Me limitarei ao
pargrafo quarto desse preceito, conforme o qual se penaliza quem consiga a
possesso de escritos de pornografia juvenil, que reproduzam um acontecer real, ou
quem possui tais escritos. Posto que as imagens equivalem aos escritos conforme o
disposto no 11 p. 3 StGB, ser punvel um jovem de 18 anos se portar com o
consentimento de sua noiva, de 17 anos de idade, uma foto com ela com conotao
sexual. Posto que as relaes sexuais entre ambos so permitidas pelo Direito, no se
compreende por que a jovem no pode permitir ao seu noivo capturar tal retrato
ntimo, ou at mesmo lhe dar. Com razo, Manfred Heinrich considera que isso
sinceramente inaceitvel do ponto de vista da proteo de bens jurdicos.
Dos exemplos descritos que poderiam facilmente serem incrementados deriva em
minha opinio com clareza que Dubber erra quando afirma que os tipos que no
superam o teste de bem jurdico de Roxin so exticos ou obsoletos. Todos os casos
problemticos mencionados, ao contrrio da afirmao transcrita, so objeto de uma
viva discusso, e, com exceo do ltimo, ocuparam tribunais constitucionais de vrios
pases; no caso do exemplo do mbito da pornografia juvenil, a ausncia de
pronunciamentos judiciais se deve provavelmente apenas ao fato de que o preceito
ainda no vigora h muito tempo. E s um dos tipos mencionados obsoleto, no
sentido de que a criminalizao do comportamento homossexual de pessoas adultas
foi revogada. No entanto, parece claro que no resulta em uma objeo ao conceito
crtico de bem jurdico o fato que, nesse caso, foi imposto ao legislador.
b) O carter necessariamente abstrato dos princpios jurdicos supremos
Em segundo lugar, objeo de que h um grau elevado de indeterminao em um
conceito de bem jurdico crtico frente legislao, h de ser posto que os princpios
supremos de um ordenamento jurdico no so suscetveis a serem apreendidos em
uma definio apta para a subsuno, mas sim to somente caracterizam um critrio
reitor que h de se desenvolver e se realizar na matria jurdica. Minha definio de
bem jurdico antes oferecida (III. 1., inicialmente) unicamente pretende indicar esse
critrio, e este mostra sua utilidade j na anlise, necessariamente breve, dos meus
seis exemplos.
Para alcanar solues mais concretas, h de se recorrer ao esquema em trs escalas
de proteo de bens jurdicos que recentemente desenvolveu Manfred Heinrich,
conforme o qual h de se examinar cada uma das normas penais duvidosas quanto
sua legitimidade com detalhamento do que o que se pretende proteger, a quem e
frente a qu. To somente ao final dessa anlise se alcana a concluso de se o
comportamento incriminado afeta o livre desenvolvimento do indivduo ou os
pressupostos sociais do mesmo.
A concreo do princpio de proteo de bens jurdicos, tambm, se v facilitada pela
formulao de pelo menos nove diretrizes para apoiar esse trabalho. No posso
explica-las aqui, embora possa ao menos enuncia-las de modo sinttico: as leis penais
arbitrrias, motivadas exclusivamente pela ideologia ou que interferem em direitos
fundamentais no protegem bens jurdicos; uma conduta imoral ou reprovvel no
fundamenta como tal uma leso de um bem jurdico, a proteo de sentimentos s
pode ser reconhecida como proteo de um bem jurdico quando ocorrem temores
realistas de serem objetos de ameaa; a autoleso consciente, torna-la possvel ou
auxili-la no violam bens jurdicos (externos); as normas jurdico-penais
predominantemente simblicas no tm uma funo de proteo de bens jurdicos; os
tabus no so bens jurdicos; os objetos de proteo de tal abstrao que resultem
inapreensveis no podem ser reconhecidos como bens jurdicos. Sobre os bens
jurdicos coletivos, Greco recentemente elaborou uma concepo convincente,
conforme a qual no est permitido postular um bem jurdico coletivo como objeto
de proteo de um determinado preceito quando a afetao desse bem jurdico
sempre implica simultaneamente na violao de um bem jurdico individual.
Penso que sobre a base desses pontos de partida, o conceito de bem jurdico pode se
mostrar til na determinao da legitimidade de normas penais. Com razo disse Mir
Puig a respeito do conceito de bem jurdico: O certo que todos os princpios gerais
necessitam de uma concreo atravs do debate pblico. Princpios como os da
utilizado o capacete, no teria ocorrido nenhuma leso, ou ao menos, uma mais leve.
J a anulao do risco de responsabilidade de terceiros tem para estes um carter
protetor da liberdade, e, com isso, de um bem jurdico; desse modo, os protege de
afetaes que emanam da preguia de outros.
Logo, nesse caso uma interveno legislativa ainda entra no marco da proteo de
bens jurdicos. No entanto, posto que a proteo de bens jurdicos tem um
desenvolvimento mais fraco, devido ao componente paternalista de tais preceitos em
comparao com os delitos que buscam uma proteo pura dos bens jurdicos, do
ponto de vista poltico-criminal resulta prefervel tratar essas modalidades de conduta
como infraes administrativas. Em todo o caso, se torna parte da funo do legislador
a previso de uma pena de multa limitada, ou a renncia de toda regulao
sancionatria. Assim, por exemplo, na Alemanha at o momento no foi introduzida a
obrigao de levar capacete para os ciclistas.
A situao similar ao caso, j tratado, de negao do Holocausto. Romano disse:
Tambm sustento a opinio de que no adequado tentar resolver o problema de
negacionismo mediante uma norma penal. No entanto, considera que aceitvel
que as modalidades de comportamento proibidas (aprovao, negao ou
trivializao dos crimes do Holocausto) s so punveis a partir de que sob o ponto de
vista temporal e espacial ocorram circunstncias que coloquem em perigo concreto a
paz pblica.
Penso que isso correto, mas o certo que em tais casos bens jurdicos claramente
so colocados em perigo. Ele demanda a impunidade s em casos de mera negao
sem carter de agitao, afirmando que adequada a punio quando algum
aprova esses assassinatos ou... afirma que foram inventados por parte dos judeus
para zombar dos alemes. Essa classe de agitao pe em perigo a liberdade e
segurana dos judeus que vivem na Alemanha; e provavelmente so casos com essas
caractersticas que Romano quer apreender. Em consequncia, me parece que um
pensamento de bem jurdico crtico em face da legislao nesse caso no se mostra
errado, mas, ao contrrio, torna possvel realizar diferenciaes adequadas matria.
Explicarei isto com um exemplo ulterior: a posse de escritos ou imagens de pornografia
infantil, que resulta em punio conforme o 184 . 4 inc. 2 StGB. Em um dos
comentrios mais importantes se afirma a respeito: difcil compreender a razo da
criminalizao. A evitao de uma consequncia posterior no constitui razo
suficiente. Pois o receptor no ferido, e o grave abuso cometido contra menores que
est na produo dessa produo j ocorreu.
No entanto, se for possvel a diferena do caso antes tratado de pornografia juvenil
estabelecer uma relao com o bem jurdico que legitima a penalizao, se admite que
o preceito pretende evitar o fomento da produo de pornografia infantil e os abusos
que essa comporta. Seguindo Fr.-Chr. Schroeder, que exps isso com maior detalhe em
outro lugar, e aqui s posso remeter ideia bsica de que se diminui a demanda por
pornografia infantil quando se castiga a aquisio. Isso a diferena do caso da
possesso de drogas- tem pleno sentido, posto que os produtores no atuam em redes
internacionais inapreensveis, mas sim, como Schroeder expe, atuam de
predominantemente como pequenos empresrios privados, e, por isso, depende de
que haja clientes dispostos a adquirir. Cabe dentro do marco do espao de
configurao do legislador perseguir essa inteno protetora de bens jurdicos atravs
do Direito penal.
d) O princpio da subsidiariedade como complemento imprescindvel do
pensamento de bem jurdico
Finalmente, h de se levar em conta que a necessidade de uma leso ou perigo aos
bens jurdicos no constitui, em absoluta, o nico princpio limitador do alcance da
criminalizao. Posto que tambm o Direito civil, o Direito pblico e especialmente o
Direito administrativo sancionador protegem bens jurdicos, nos casos em que ocorre
uma afetao de um bem jurdico, segue a questo de se sua evitao deve se realizar
mediante o Direito penal ou outras formas de regulao jurdica (por exemplo,
indenizao, deveres de autorizao ou medidas de controle).
A maioria da doutrina opina que uma ameaa de pena, enquanto sano mais grave,
s ser considerada quando as regulaes menos danosas no se mostrem eficientes.
O princpio da subsidiariedade que se estabelece desse modo tem uma categoria
plenamente equivalente ao princpio de proteo de bens jurdicos e ocorre com este
com uma relevncia poltico-criminal ao menos igual. Em consequncia, cabe
caracterizar a tarefa do Direito penal como proteo subsidiria de bens jurdicos.
Portanto, no feita objeo alguma ao princpio da proteo de bens jurdicos na
recente manifestao de Achenbach no sentido de que, tendo em vista os bens
jurdicos supraindividuais do Direito penal econmico, a teoria de bem jurdico nesse
mbito no ofereceria critrios verdadeiramente capazes de oferecer critrios de
diferenciao entre tipos penais legtimos e ilegtimos. Ele mesmo se refere ao mbito
de competncia do princpio da subsidiariedade ao afirmar que a teoria das
alternativas ao Direito penal para mim sempre foi um captulo central do Direito penal
econmico.
Disso deriva a necessidade de demandar uma cincia da subsidiariedade autnoma,
a se desenvolver junto com a teoria do bem jurdico. Plantei essa demanda h alguns
anos, me referindo com isso a um estudo interdisciplinar e institucionalizado da
questo de quais so os mecanismos de regulao que tornariam possvel a proteo
de determinados bens jurdicos que a sociedade deseja de modo mais eficaz, e, ao
mesmo tempo, mais respeitoso da liberdade possvel.
pequena, seria a harmonizao com a teoria dos fins da pena, que aponta
conscincia social e... quer reforar sentimentos. De modo similar se pronuncia
Androulakis em sua defesa de um princpio da indignao.
Existem dois argumentos que advogam contra esse raciocnio.
Em primeiro lugar, o fim da preservao geral positiva no o de se alcanar o efeito
de confiana e de pacificao sobre quaisquer sentimentos e expectativas. O cidado
s deve poder confiar em que se garantissem sua segurana e os pressupostos
institucionais desta, e em que est permitido fazer tudo aquilo que no afete de
maneira indevida a liberdade de desenvolvimento de outros. De fato, uma proteo
jurdico-penal que fosse mais alm dessas expectativas e sentimentos no geraria
efeito pacificador algum, j que limitaria a liberdade de ao de outros, provocando
assim conflitos sociais.
Em segundo lugar, uma mudana da fundamentao que toma como ponto de
gravidade no a ausncia de uma afetao ao bem jurdico, mas sim a subsidiariedade
e a proporcionalidade, transformaria um postulado politico-criminalmente claro
(devem ser impunes as modalidades de conduta que no afetem um bem jurdico)
em suposies de grande insegurana sobre qual deciso se tomar. Pois se fariam
interminveis discusses sobre quando uma proteo jurdico-penal de sentimentos
uma que admitida se mostra desproporcional, e quando pode ser substituda, no
caso, por outra regulamentao jurdica, ou quando cabe abrir mo por completo de
mecanismos de proteo.
Outros autores, apesar de professarem um pensamento de bem jurdico que exclui
uma proteo generalizada dos sentimentos, sustentam que h de se reconhecer sua
validade em casos excepcionais ou em suposies especficas que vo mais alm de
legtimas necessidades de segurana.
Nesse sentido, Hefendehl, um dos mais importantes defensores do conceito de bem
jurdico crtico legislao, partidrio de admitir excepcionalmente que se ameaa a
pena a violao de convices valorativas e relativas conduta, enraizadas na
sociedade e homogneas, ainda que no gere um dano.
certo que desse modo cabe explicar de maneira mais ou menos plausvel um tipo
penal como o de maltrato de animais, que sempre foi um problema para a teoria do
bem jurdico. No entanto, Gimbernat objeta com razo frente a Hefendehl que ento,
tambm seria justificada a proibio penal da homossexualidade com base em uma
determinada sociedade em que exista o sentimento majoritrio de que esse
comportamento reprovvel. O prprio Hefendehl confirma essa objeo quando
justifica a descriminalizao da homossexualidade teve lugar em um momento em que
no existia um domnio social sobre a reprovao dessa modalidade de conduta.
Desde logo, parece claro que proibio do maltrato a animais no pretende, como
objetivo prioritrio, respeitar nossos sentimentos, mas sim evitar sofrimentos
desnecessrios para os animais. Todas as regulaes jurdicas da proteo de animais
se referem proteo dos animais, e no a uma finalidade de preservar as pessoas
frente ansiedade. Se as coisas fossem de outro modo, um maltrato que ocorresse
sem chegar a conhecimento pblico e que no escandalizaria ningum, deveria ser
impune. Posto que os animais esto protegidos por convenes europeias e pelo
Direito constitucional alemo, no tenho problema para considerar sua capacidade de
sofrimento o bem jurdico protegido. Se reconhecemos aos animais superiores, com os
que podemos nos comunicar e cuja experincia de dor equivalente nossa, como
parte merecedora de proteo de nosso mundo vital, apenas coerente processar seu
sofrimento, quando provocado por seres humanos, como violao de um bem
jurdico.
Desde logo, desse modo, uma teoria de bem jurdico puramente antropocntrica se
amplia de uma maneira muito limitada, pois a proteo dos animais mnima em
comparao com a proteo de que desfrutam os seres humanos a uma teoria de
bem jurdico criacionista, isto , se protege os animais enquanto congneres na
criao. No entanto, a estrutura antes mencionada, no plano europeu e
constitucional, o justifica. Gimbernat recusa tal concepo argumentando que os
animais no possuem bens jurdicos subjetivos; o certo , no entanto, que a afetao
a um bem jurdico no pressupe necessariamente a leso de direitos subjetivos, como
mostram, por exemplo, os delitos contra o meio ambiente.
Tambm h de se considerar que um tratamento respeito em relao aos defuntos
parte de uma vida digna de um ser humano em nossa sociedade. A profanao de uma
tumba ou um tratamento que denigra ou insulte um cadver afetam negativamente a
convivncia e os direitos de personalidade subsistentes do falecido. As reaes
emocionais so somente supe o reflexo dessas afetaes. E sobre o dever de usar
capacete ou cinto de segurana, tentei expor em que medida so protegidos bens
jurdicos reais.
Por conseguinte, pelo meu ponto de vista, nos casos mencionados, os sentimentos
legtimos de indignao de terceiros no so o prprio bem jurdico, mas sim apenas
uma reao justificada sua leso.
V. Bem jurdico, poltica criminal e Constituio
Ainda que se parta como foi exposto de que uma teoria de bem jurdico crtica
legislao oferece concluses suficientes claras, o certo que continua sendo uma
questo de mxima controvrsia que geram uma criminalizao de modalidades de
conduta que no supem uma afetao a um bem jurdico. Os partidrios do princpio
do bem jurdico no tm sido capazes de esclarecer se o postulado da afetao a um
bem jurdico supe uma diretriz poltico-criminal a oferecer ao legislador, mas que no
o vincula, ou se, ao contrrio e, nesse caso, sob que pressupostos a falta de
conexo com um bem jurdico pode conduzir ineficcia de uma disposio penal.
Que a segunda alternativa no est completamente desencaminhada j demonstra o
fato de os tribunais constitucionais na Alemanha, Espanha e Argentina se ocuparam de
tais preceitos, e que os tribunais estrangeiros chegaram em casos expostos
anteriormente a uma declarao de nulidade.
1. Sobre a relevncia poltico-criminal do pensamento de bem jurdico
Eu mesmo afirmei, coincidindo com a maioria dos representantes da teoria do bem
jurdico: os partidrios de um conceito de bem jurdico crtico legislao se
dirigem... antes de tudo ao legislador, propondo postulados poltico-criminais, sem ter
respeito s suas propostas... que resultam em postulados jurdico-constitucionalmente
vinculantes em todos os casos.
Essa classe de relevncia poltico-criminal da teoria de bem jurdico com frequncia
conhecida tambm por autores que rejeitam que exista uma vinculao do legislador
s concluses alcanadas. Assim, por exemplo, disse Dubber ao se mostrar partidrio
da recepo do conceito de bem jurdico na Amrica do Norte: Mesmo que fosse para
se chegar concluso de que o conceito de bem jurdico no se funda na Constituio,
e, por isso, carece de mordaz destrutivo em um Estado de Direito democrtico
moderno, pode ter um papel construtivo na teoria geral do Direito penal, cumprindo,
alm disso, uma funo de diretriz mas no vinculante para o legislador e os
tribunais.
No se deve subestimar a funo poltico-criminal da teoria do bem jurdico. Assim,
por exemplo, quando o legislador alemo reduziu ao menos, enquanto tendncia
os antigamente denominados delitos contra a honestidade, desde as reformas de
19691973, aos ataques contra a autodeterminao sexual ( 174 e ss. StGB), o
conceito de bem jurdico crtico para a legislao promovido pelos Projetos
Alternativos desempenhou um importante papel. Tambm em outras controvrsias
tratadas ante o Tribunal Constitucional (por exemplo, no Direito a medicao ou a
transplantes, ou no caso de incesto entre irmos) poderia haver um apoio essencial
para o legislador.
2. Bens jurdicos e Constituio
A questo ulterior de se um preceito penal pode chegar a ser invlido se no protege
um bem jurdico resolvido de forma muito divergente. Assim, no infrequente que
se negue toda vinculao para o legislador. Assim, por exemplo, Bacigalupo considera
que as dedues do princpio de bem jurdico que ele props so corretas do ponto
de vista da poltica legislativa. No entanto, claro que nenhuma teoria sobre o
objeto de proteo do Direito penal dispe de um critrio que fixe os limites da
De fato, nem sequer possvel uma concepo diferente, pois, como sabido, no
existe uma proporcionalidade em si mesma, mas h que necessariamente se por em
relao a interveno estatal com os objetivos por ela perseguidos, para o qual as
caractersticas e a dimenso da proteo de bens jurdicos desempenham um papel
importante.
Ainda, cabe afirmar que majoritria a tese da necessidade e possibilidade de vincular
a teoria de bem jurdico crtica legislao Constituio. Assim, por exemplo, Frister
assinala que o conceito de bem jurdico se define na atualidade tambm na cincia do
Direito penal at o Direito constitucional. De acordo com Steinberg, os
representantes atuais de uma teoria de bem jurdico crtica para a legislao esto em
grande medida de acordo no objetivo de que... no desejvel estabelecer uma
concepo externa da Constituio paralela mesma, ou inseri-la nela, mas sim que se
trata de concretizar as afirmaes da prpria Constituio no mbito jurdico-penal,
servindo para a implementao da concepo de bem jurdico.
Por conseguinte, nosso Tribunal Constitucional tem razo quando diz que o poder de
configurao do legislador no pode ser restringido por instncias externas
legislao. Pelo contrrio, este encontra seus limites tanto no campo do Direito
penal como em outros s na prpria Constituio.... No entanto, o Tribunal erra
quando opina que os representantes de uma teoria de bem jurdico crtica para a
Constituio sustentam outra opinio. Certamente, a teoria do bem jurdico pode
desenvolver suas ideias poltico-criminais com independncia da Constituio e
oferece-las ao legislador. No entanto, a nulidade de uma norma, como bvio, s
pode ser deduzida a partir de uma violao Constituio.
Em consequncia, a controvrsia se condensa na questo de se e em caso afirmativo,
sob que pressupostos um preceito penal que no afete as possibilidades de
desenvolvimento de outros ou dos pressupostos institucionais destas pode ser
inconstitucional. Para Stuckenberg, como j foi exposto, no difcil ver... um
argumento de necessidade jurdico-constitucional, e tambm ao nosso Tribunal
Constitucional de que a teoria de bem jurdico no estabelece critrios materiais que
necessariamente devem ser incorporados ao Direito constitucional....
Frente a isso, os partidrios da teoria de bem jurdico crtica legislao se remetem
de modo predominante ao princpio fundamental para o Estado de Direito da
proporcionalidade (idoneidade, necessidade, proporcionalidade) das intervenes do
Estado. Nesse sentido, se afirma que um preceito penal que no protege bens jurdicos
pode chegar a ser inconstitucional enquanto interveno inadequada, excessiva e, com
isso, desproporcional na liberdade do cidado. Quando esse o caso concreto, no
entanto, pouco claro. Isso supe at agora um inegvel ponto fraco de uma
posio que queira atribuir isso ao pensamento de bem jurdico, mais alm de sua
funo poltico-criminal, tambm uma relevncia jurdico-constitucional. Por isso,
salvamento de uma vida, valioso tanto social como eticamente, por meio do Direito
penal, est fora de toda proporo em relao aos fins perseguidos pelo legislador.
Nessa estrutura presente no possvel examinar a constitucionalidade de todas as
disposies em que no se pode demonstrar a existncia da leso de um bem jurdico
sob o ponto de vista do princpio da proporcionalidade. No entanto, os exemplos
mencionados quiseram mostrar que uma anlise detalhada de todos os preceitos que
entram em considerao podem oferecer solues suscetveis de uma fundamentao
racional convincente, adicionando em alguns casos a afirmao de
inconstitucionalidade.
Alm disso, tambm existem outros limites constitucionais criminalizao de
modalidades de conduta que no afetam bens jurdicos, limites que, ao serem
subtradas de toda a ponderao, vinculam o legislador de modo prprio mais intenso
que o princpio da proporcionalidade. este, especialmente, o caso das intervenes
no mbito nuclear da configurao viral privada, que o Tribunal Constitucional
Federal deduziu da dignidade humana e declarou como intangvel. Portanto, uma
interveno do legislador nesse mbito nuclear conduz inconstitucionalidade.
Fazem parte do mbito nuclear sem dvida alguma tambm o comportamento sexual
das pessoas, na medida em que se desenvolve fora do mbito pblico e no afete a
autodeterminao sexual de outros sujeitos. Disso segue que as relaes
homossexuais entre adultos, e tambm o incesto entre irmos, no devem ser
penalizados.
Essa ideia tambm sustenta a tese de que inconstitucional ameaar de pena a posse
de drogas que exclusivamente esto destinadas ao autoconsumo, como o faz o 29 p.
1 da Lei de drogas (BtMG). Pois como algum usa substncias de abuso (como
tambm, por exemplo, o lcool e o tabaco) assunto de sua configurao vital pessoal
e afeta seu mbito nuclear, j que parte de sua autorrealizao. Como j foi
mencionado, por consequncia, a Corte Suprema da Argentina disse ser
inconstitucional a proibio penal da posse de drogas para o autoconsumo. Afirmou a
concorrncia de uma violao ao art. 19 da Constituio argentina, que afirma que as
questes privadas so assunto exclusivo de Deus e no do Direito penal.
Recentemente, Greco desenvolveu uma fundamentao na teoria da autonomia da
limitao jurdico-constitucional do poder punitivo estatal e sustenta que superior
teoria do bem jurdico. O respeito frente a autonomia do indivduo significa que se
reconhece um mbito sobre o qual s compete decidir ao indivduo. Que essa reflexo
coincide em grande parte com a... figura do mbito nuclear intangvel da configurao
vital privada evidente.
Nesse contexto, certo que a tese do mbito nuclear d fundamento
inconstitucionalidade de algumas suposies de preceitos penais de bens jurdicos. No
entanto, isso no torna suprflua, de modo algum, a teoria do bem jurdico; pois, em
primeiro lugar, a atribuio ao mbito nuclear da esfera privada implica a ausncia de
afetao a bens jurdicos externos. Em segundo lugar, a inconstitucionalidade de uma
penalizao de condutas que no prejudicam bens jurdicos tambm pode se inferir de
princpios constitucionais distintos da dignidade humana que garante o mbito nuclear
(concretamente, do princpio da proporcionalidade ou de direitos fundamentais
especiais). E em terceiro lugar, o princpio do bem jurdico tambm tem uma
considervel importncia poltico-criminal nos casos em que deixa-lo de lado no leva
a inconstitucionalidade.
Outro direito fundamental cuja leso, por exemplo, acarreta na deduo de
inconstitucionalidade de uma punio de negacionismo, falar, da mera negao,
nem discriminatria nem de agitao, de fatos histricos, a liberdade de opinio,
que de fato invocam expressamente Romano e Gimbernat, assim como os tribunais
constitucionais espanhol e francs antes mencionados.
Desse modo fica claro que nos seis casos que antes (III. 2. A) serviram como exemplos
especialmente controvertidos da punibilidade de um comportamento que no
prejudica bens jurdicos cabe fundamentar muito solidamente a inconstitucionalidade.
Outros casos esto, por exemplo, nas violaes da liberdade religiosa que podem advir
da criminalizao, baseada em motivos religiosos, de modalidades de conduta que no
supem a afetao a um bem jurdico. No possvel realizar aqui uma anlise de
todas as normas penais cuja legitimidade discutida. Mas Hefendehl tem razo
quando diz que a verdadeira construo da teoria do bem jurdico... prprio est por
vir.