O STF E A EXECUO PROVISRIA DE PENA II

I. Explicaes Preliminares.

Este o segundo artigo que escrevemos sobre o mesmo tema. Trata-se, na

verdade, de uma atualizao daquele j publicado antes. E o porqu disso? o que
se passa a explicar.
Em artigo publicado anteriormente, sob o ttulo O STF e a Execuo
Provisria de Pena, demonstrou-se a discrepncia, poca, havida entre as
decises da Excelsa Corte sobre a execuo provisria ou antecipada de penas
privativas de liberdade. O Supremo Tribunal Federal no tinha posio firmada e
unnime sobre o assunto; pelo contrrio, o que mais se via eram ementas de
acrdos totalmente opostos.
Parece-nos, entretanto, diante de recentes julgados (e da a razo para
reescrevermos sobre o tema) que a situao mudou. Desponta na jurisprudncia da
Suprema Corte a consolidao de uma tese, que, embora no unnime, constituiuse como majoritria e respeitada, conforme se demonstrar a seguir.

II. A Tese Vencida

Os ministros que entendiam como possvel o cumprimento de pena privativa

de liberdade antes de sentena penal condenatria transitada em julgado, ou seja,
execuo antecipada de pena, argumentavam, em resumo, da seguinte forma: o
oferecimento de recurso especial e extraordinrio no impede a execuo provisria
da pena, uma vez que, em face da regra contida no art. 27, 2, da Lei 8.038/90
(Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos s no efeito devolutivo),
estes no apresentam efeito suspensivo (apenas devolutivo). E, por fim,
simplesmente se afirmava que tal medida no violaria o princpio constitucional da
presuno de inocncia. Nesse sentido (e, ademais, citando precedentes) foi o
julgamento da segunda turma do STF, em 04.10.2005, no AI-AgR 539291/RS, seno
vejamos:

(...) IV - O recurso especial e o recurso extraordinrio, que no tm

efeito suspensivo, no impedem a execuo provisria da pena de
priso. Regra contida no art. 27, 2, da Lei 8.038/90, que no fere o
princpio da presuno de inocncia. Precedentes. V. - Precedentes
1
do STF (...).

III. A Nova Posio Agora Majoritria e Plenal do STF

A nova jurisprudncia do STF parece consolidar outra tese; diga-se, de

passagem, posicionamento muito mais conforme com as ideias de um direito e
processo penal democrtico e garantista.
O Pretrio Excelso tem rechaado veementemente a possibilidade de
execuo provisria ou antecipada de pena, seja esta privativa de liberdade ou
restritiva de direitos. E a linha argumentativa bem simples e clara: no pode haver
execuo de pena criminal antes do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria em homenagem, basicamente, ao princpio constitucional do estado de
inocncia ou de no-culpabilidade, insculpido no art. 5, LVII, da CF.
O Supremo Tribunal Federal no reconhece a possibilidade constitucional de
execuo provisria da pena, por entender que orientao em sentido diverso
transgrediria, de modo frontal, a presuno constitucional de inocncia.2
Alis, o paradigma da consagrao desta tese (the lead case) foi a deciso
plenria exarada nos autos do Habeas Corpus nmero 84078/MG, de relatoria do
Ministro Eros Grau, julgado em 05 de fevereiro de 2009. Acompanhe:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA
"EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5, LVII, DA
CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP
estabelece que "[o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo,
e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais
baixaro primeira instncia para a execuo da sentena". A Lei de
Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de
liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A
Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que
"ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria". 2. Da que os preceitos veiculados
pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional
vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art.
637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao
somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no
se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases
1

STF, Segunda Turma, AI-AgR 539291/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 04.10.2005, DJ de
11.11.2005
2
STF, Segunda Turma, HC 99891/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 15.09.2009, DJe-237 de
17.12.2009.

processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por

isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de
apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa,
caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a
pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso
temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em
matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos
"crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que
EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade,
quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est
querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente".
6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o
texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da
convenincia dos magistrados --- no do processo penal. A prestigiarse o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF]
sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e
subseqentes agravos e embargos, alm do que "ningum mais ser
preso". Eis o que poderia ser apontado como incitao
"jurisprudncia defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou
mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor
operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a
esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski,
quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual
mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos
afastados de suas funes por responderem a processo penal em
razo da suposta prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/61,
que deu nova redao Lei n. 869/52], o STF afirmou, por
unanimidade, que o preceito implica flagrante violao do disposto no
inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque --- disse o
relator --- "a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em
tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena,
sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes
mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso
de devoluo das diferenas, em caso de absolvio". Da porque a
Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no
recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de 1.988,
afirmando de modo unnime a impossibilidade de antecipao de
qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu trnsito em
julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito
constitucional em nome da garantia da propriedade no a deve negar
quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a
propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades
alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias
mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa
qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So
pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao
constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil).
inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas,
em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao
penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada
3
em julgado a condenao de cada qual.

Registre-se que tal tese j vinha sendo defendida h alguns anos pelo
Ministro Eros Roberto Grau (e outros),4 sendo inclusive j parte da jurisprudncia do
Supremo. Entretanto, diz-se que o caso acima foi o julgado emblemtico, pois foi
3

STF, Tribunal Pleno, HC 84078/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. em 05.02.2009, DJe-035 de 25.02.2010.
STF, Segunda Turma, HC 91232/PE, Rel. Min. Eros Grau, j. em 06.11.2007, DJe-157 de
06.12.2007.

emanado do pleno do Supremo, e, a partir de ento, passou a figurar como

entendimento majoritrio daquele Tribunal (e no de alguns ministros ou turmas
apenas).
Em sendo a tese da maioria, passou a ser respeitada e acatada inclusive
pelas vozes dissonantes, como a da eminente Ministra Ellen Gracie, que assim se
manifestou: Por ocasio do julgamento (do HC 84.078), me posicionei
contrariamente tese vencedora. Entretanto, no tendo prevalecido meu
posicionamento, curvo-me ao entendimento da maioria.5
A importncia do julgado Habeas Corpus n. 84078 de Minas Gerais
afirmada no somente por ns, mas reconhecida pela prpria Corte Excelsa,
consoante relatado pela Ministra Carmen Lcia nos autos do tambm Habeas
Corpus n. 98217 de Mato Grosso do Sul, in verbis:
Destaco que a matria envolvendo o direito de recorrer em
liberdade de ru condenado sem trnsito em julgado (HC 83.868,
Relator Ministro Marco Aurlio; RHC 93.123, de minha relatoria),
envolvendo a execuo provisria de pena em caso de pendncia (ou
possibilidade) de interposio de recurso especial ou extraordinrio sem efeito suspensivo (RHC 93.287 e HC 93.172, ambos de minha
relatoria; HC 84.078, Relator Ministro Eros Grau; HC 91.676, HC
92.578 e HC 92.691, estes da relatoria do Ministro Ricardo
Lewandowski), teve sua apreciao pelo Plenrio do Supremo
Tribunal na sesso do dia 5.2.2009. Nesses casos, reviu-se a posio
que vigorava no Supremo Tribunal Federal de que a pendncia de
recursos sem efeito suspensivo autorizava o recolhimento do
condenado, ainda antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria. Firmou-se a posio, por maioria de votos do Pleno do
Supremo Tribunal Federal, de que h bice de priso para execuo
ainda provisria de pena na pendncia de recurso especial ou
extraordinrio. A nica exceo ficou assentada no caso de priso
6
cautelar por decreto fundamentado.

Observe que a linha de raciocnio atual e majoritria do STF extremamente

lgica; s no entende quem no quer ou a quem no convm entender. O Supremo
afirmou que se e quando, aps a sentena condenatria recorrvel, houver motivo
para a priso cautelar do ru ou querelado, e, sendo o encarceramento mantido ou
decretado, ter o preso provisrio direito aos benefcios previstos na Lei de
Execues Penais (Lei n. 7.210/84), como progresso de regime prisional.
Esta a verdadeira razo de ser da smula nmero 716 do STF, segundo a
qual admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao

STF, Segunda Turma, HC 98166/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 02.06.2009, DJe-113 de 18-062009

imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da

sentena condenatria.
O que se est a dizer muito simplrio: todo preso, aps a sentena
condenatria recorrvel, tem direito a benefcios tpicos da execuo penal, ainda
que o crcere seja provisrio ou cautelar. E nem poderia ser diferente. Se o preso
definitivo tem direito, com maior razo aplicam-se tais institutos ao preso provisrio.
Alis, nem seria preciso tal raciocnio de equidade, uma vez que a prpria letra fria
do diploma das execues penais j havia se encarregado de afirmar que esta Lei
aplicar-se- igualmente ao preso provisrio (artigo 2, pargrafo nico, primeira
parte, da Lei n. 7.210/84).
No se trata de diferenciar, como pretendiam alguns, entre estado de
inocncia e estado de no culpabilidade, ou, em outras palavras, de vislumbrar no
decreto condenatrio recorrvel um ttulo ou chancela para o encarceramento
automtico com antecipao da execuo de pena definitiva que seria futuramente
reconhecida quando do trntido em julgado. Impossvel a expedio de mandado de
priso apenas pelo fato de o ru ter sua condenao confirmada em segunda
instncia, porm ainda pendente de julgamento recurso sem efeito suspensivo
(recurso especial ou extraordinrio) interposto pela defesa.7
At mesmo porque nem o mais interessado punitivista seria capaz de
compatibilizar este entendimento com o atual sistema jurdico de princpios e normas
inaugurado pela Constituio Federal de 1988.
inegvel, portanto, que h constrangimento ilegal, a ser reparado pela via
do habeas corpus, quando a deciso condenatria determina a expedio de
mandado de priso, independente de seu trnsito em julgado, sem, contudo,
explicitar os pressupostos justificadores da segregao cautelar.8
de ser concedida a ordem de habeas corpus, conforme o Supremo,
quando o paciente em liberdade durante toda a instruo criminal, teve a priso
preventiva determinada por ocasio da sentena condenatria sem qualquer
fundamentao concreta dos requisitos do art. 312 do CPP. Repita-se: O Supremo
Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execuo provisria da pena,

STF, Primeira Turma, HC 98217/MS, Rel. Min. Crmen Lcia, j. em 08.09.2009, DJe-067 de 15-042010.
7
STF, Segunda Turma, HC 98166/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 02.06.2009, DJe-113 de 18-062009

ausente a justificativa da segregao cautelar, fere o princpio da presuno de

inocncia.9
Repare. No se diz, em momento algum, que ningum pode ser preso ou
permanecer preso diante de sentena penal condenatria da qual interposta recurso
extraordinrio ou especial. Apenas exigida a motivao concreta (ftica) para a
priso do sujeito; priso, esta, cautelar, provisria.
"HABEAS
CORPUS"
CONDENAO
PENAL
RECORRVEL - SUBSISTNCIA, MESMO ASSIM, DA PRESUNO
CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA (CF, ART. 5, LVII) RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
- CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS
(ARTIGO 7, N 2) - ACRDO QUE MANTM A PRISO DO
CONDENADO SEM QUALQUER FUNDAMENTAO - EXECUO
PROVISRIA DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - DECRETABILIDADE
DA PRISO CAUTELAR - POSSIBILIDADE, DESDE QUE
SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312 DO
CPP - NECESSIDADE DA VERIFICAO CONCRETA, EM CADA
CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOO DESSA MEDIDA
EXTRAORDINRIA - SITUAO EXCEPCIONAL NO VERIFICADA
NA ESPCIE - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO AFASTAMENTO, EM CARTER EXCEPCIONAL, NO CASO
CONCRETO, DA INCIDNCIA DA SMULA 691/STF - "HABEAS
CORPUS"
CONCEDIDO
DE
OFCIO.
PRESUNO
CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA E CONVENO AMERICANA
SOBRE DIREITOS HUMANOS - COMPATIBILIDADE DA PRISO
CAUTELAR DECORRENTE DE SENTENA CONDENATRIA
RECORRVEL,
DESDE
QUE
SE
EVIDENCIE
A
IMPRESCINDIBILIDADE DESSA MEDIDA EXCEPCIONAL. - A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de
reconhecer que a priso decorrente de sentena condenatria
meramente recorrvel no transgride a presuno constitucional de
inocncia, desde que a privao da liberdade do sentenciado satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe so inerentes encontre fundamento em situao evidenciadora da real necessidade
de sua adoo. Precedentes. - A Conveno Americana sobre
Direitos Humanos no assegura, de modo irrestrito, ao condenado, o
direito de (sempre) recorrer em liberdade, pois o Pacto de So Jos
da Costa Rica, em tema de proteo ao "status libertatis" do ru,
estabelece, em seu Artigo 7, n 2, que "Ningum pode ser privado de
sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente
fixadas pelas Constituies polticas dos Estados-Partes ou pelas leis
de acordo com elas promulgadas", admitindo, desse modo, a
possibilidade de cada sistema jurdico nacional instituir os casos em
que se legitimar, ou no, a privao cautelar da liberdade de
locomoo fsica do ru ou do condenado. Precedentes. PRISO
CAUTELAR - CARTER EXCEPCIONAL. - A privao cautelar da
liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente
devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A
priso processual, para legitimar-se em face de nosso sistema
8

STF, Primeira Turma, HC 97318/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 06.04.2010, DJe-081 de
06-05-2010
9
STF, Primeira Turma, HC 95315/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 25.05.2010, DJe-105 de
10-06-2010

jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere

o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio
suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base
emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa
extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado
ou do ru. - A questo da decretabilidade da priso cautelar.
Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos
mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificao
concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoo dessa
medida extraordinria.
Doutrina.
Precedentes. EXECUO
PROVISRIA DA PENA E O POSTULADO DA PRESUNO DE
INOCNCIA. - O Supremo Tribunal Federal no reconhece a
possibilidade constitucional de execuo provisria da pena, por
entender que orientao em sentido diverso transgride, de modo
10
frontal, a presuno constitucional de inocncia. Precedentes.

IV. Suma Plenria

Simplesmente, por medida de justia, decidiu-se que se o preso cautelar, que

embora preso ainda considerado sujeito de direitos (e no objeto do processo, como
afirmado pelo Supremo no HC 91232 / PE), encontra-se privado da liberdade por
tamanho lapso temporal que j faria jus (isto : j teria preenchido os requisitos
legais) progresso de regime ou livramento condicional, inexiste motivo a negarlhe tais benefcios prprios da execuo penal. Entretanto, tais benefcios so
conferidos sob o ttulo de execuo provisria ou antecipada, pois antes da
sentena condenatria transitar em julgado marco clssico da execuo da pena
criminal daquele que j no mais inocente ou no culpado.
O mero fato de os recursos extraordinrio e especial no gozarem de efeito
suspensivo no implica em dizer que a execuo da pena pode ser antecipada; no
existe a menor possibilidade de executar a pena antes de condenao judicial
definitiva. A condenao passvel de recurso, apesar de ter o seu valor e status
jurdico, no autoriza o cumprimento antecipado da pena, ao menos em um Estado
Democrtico de Direito. Toda e qualquer priso criminal antes de sentena
condenatria transitada em julgado inevitavelmente cautelar; pena definitiva s
depois do trnsito em julgado; parece bvio dizer (e at enfadonho repetir), mas
sublinhe-se que antes do definitivo tudo cautelar e provisrio, at mesmo a
condenao recorrvel.
Magistral, nessa esteira, o julgado relatado pelo ilustre Ministro Carlos Ayres
Britto:
10

STF, Segunda Turma, HC 99914/SC, Rel. Min. Ellen Gracie / Rel. Min. p/ acrdo Celso de Mello, j.

(...) o exaurimento das instncias ordinrias no afasta,

automaticamente, o direito presuno de no culpabilidade.
Direito individual que tem sua fora quebrantada em uma nica
passagem da Constituio. Leia-se: "ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em
lei" (inciso LXI do art. 5). 2. Em matria de priso provisria, a
garantia da fundamentao das decises judiciais consiste na
demonstrao da necessidade da custdia cautelar, a teor do
inciso LXI do art. 5 da Carta Magna e do art. 312 do Cdigo de
Processo Penal. A falta de fundamentao do decreto de
priso inverte a lgica elementar da Constituio, que presume
a no culpabilidade do indivduo at o momento do trnsito em
julgado de sentena penal condenatria (inciso LVII do art. 5
da CF). No de se confundir priso provisria com execuo
provisria da pena, portanto.11

V. Alcance Final

Frise-se, por ltimo, que a vedao chamada execuo provisria ou

antecipada de pena no se restringe unicamente s hipteses de pena privativa de
liberdade (pena-priso), mas tambm alcana as penas restritivas de direitos.
Ao julgar o Habeas Corpus n. 84.078, o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal decidiu pela impossibilidade de execuo provisria da pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos decorrente de sentena penal condenatria,
ressalvada a decretao de priso cautelar nos termos do art. 312 do Cdigo de
Processo Penal.12
Enfim, nesses termos que se encontra atualmente a questo em anlise, ao
menos sob a tica da mais alta corte brasileira. A est o tema: O STF e a Execuo
Provisria de Pena II.

em 23.03.2010, DJe-076 de 29-04-2010

11
STF, Primeira Turma, HC 97523/SP, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 30.06.2009, DJe-162 de 27-082009
12
STF, Primeira Turma, HC 96029/RJ, Rel. Min. Crmen Lcia, j. em 14.04.2009, DJe-089 de 14-052009