NATUREZA E FINS DA

ATIVIDADE ECONMICA

REGULAO

DA

Denise Hammerschmidt *, Kassiane Mechon M. Endlich**, Lecir Maria

Scalassara**, Simone Boer Ramos** e Valria M. Oliveira**

SUMRIO: 1. Consideraes iniciais; 2. Noes de regulao e privatizao; 3. Da

regulao de monoplios regulao da concorrncia: a reviso do mbito e da
funo da ao reguladora estatal; 4. Ambiente concorrencial em setores de infraestrutura. As indstrias de rede e o problema do acesso; 5. Consideraes finais; 6.
Referncias.

1. CONSIDERAES INICIAIS
As limitaes do mercado e a colocao de objetivos de poltica
econmica levaram os sistemas descentralizados ocidentais a evolurem no
sentido de admitir, em carter permanente, um segundo centro decisrio a
atuar ao lado do mercado, descaracterizando-se como modelos tpicos de
autonomia, longe, porm, do outro extremo, o da centralizao pela
autoridade poltica, da a expresso sistema misto ou de iniciativa dual1.
A estrutura jurdica dos sistemas econmicos mistos ou duais,
apoiada, agora, no mais nas constituies garantia, mas nas constituies
programa, coloca a problemtica de delimitar ou definir a fronteira entre as
reas prprias a cada um dos seus dois centros decisrios.

Durante sculo e meio aproximadamente, predominou a

doutrina liberal-utilitarista, muito embora nos ltimos 50 anos sob
forte assdio do socialismo coletivista. Entre os anos 20 e 30, ganha
terreno a chamada social-democracia ou intervencionismo, no mundo
ocidental, enquanto na Europa oriental e em algumas naes asiticas
ensaiava-se o regime de ndole coletivista-estata1. J a ltima dcada
*

Aluna do Curso de Mestrado em Cincias Jurdicas do Centro Universitrio de Maring

(CESUMAR). Magistrada na comarca de Maring (PR).
**
Alunas do Curso de Mestrado em Cincias Jurdicas pelo Centro de Ensino Superior de
Maring (Cesumar). Advogadas na comarca de Maring (PR).
1
Nusdeo, F. Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico, p.200.

162

Revista Jurdica Cesumar v.2, n. 1 - 2002

do sculo assiste a um refluir das solues socializantes de diversas

vertentes, com o remontar da mar liberalista, voltada a conter o Estado
dentro de limites mais acanhados, ao que se tem chamado de Estado mnimo.
Privatizao e desregulamentao tm-se constitudo em balizas
fundamentais no plano interno, com a globalizao, querendo significar a
livre circulao internacional de produtos e fatores, a complement-Ias no
plano internacional.
O presente trabalho no pretende ser original no sentido especfico
da palavra, mas demonstrar de forma objetiva: (i) noes de regulao e
privatizao; (ii) conceituar e diferenciar a regulao de monoplios
regulao da concorrncia; (iii) e por fim, esclarecer a regulao voltada
criao de um ambiente concorrencial em setores de infra-estrutura.
2. NOES DE REGULAO E PRIVATIZAO
2.1. Regulao
O termo regulao bastante amplo, engloba toda a organizao da
atividade econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da
concesso de servio pblico ou o exerccio do poder de polcia. O Estado
est ordenando ou regulando a atividade econmica tanto quando concede ao
particular a prestao de servios pblicos e regula sua utilizao - impondo
preos, quantidade produzida, etc. - como quando edita regras no exerccio
do poder de polcia administrativo. Salomo afirma que seria incorreto
formular uma teoria que no analise ou abarque ambas as formas de
regulao2.
Considere-se, porm, como destaca Eros Roberto Grau, que a
expresso "atuao estatal" conota significado mais lato do que aquele
associado ao vocbulo. Interveno, prossegue o autor, conota atuao
estatal no campo da "atividade econmica em sentido estrito" (i.e., aquela de
titularidade dos particulares), j "atuao estatal", ao do Estado no campo
da "atividade econmica em sentido amplo". Assim, a expresso "atuao
estatal" permite designar a globalidade da ao estatal em relao ao
processo econmico, inclusive sua atuao sobre a "esfera do pblico" (i.e.,
aquelas atividades de titularidade do Estado)3.
Portanto, a atuao do Estado pode ocorrer de forma "direta",
quando a produo de utilidades econmicas feita atravs de rgos
estatais que controlam os respectivos meios, ou de forma "indireta", quando
2
3

Salomo Filho, C. Regu/ao da Atividade Econmica, p.13-16.

A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 154-155.

Hammerschmidt et al. - Natureza e fins da regulao da atividade econmica

163

so criadas normas que afetam o mbito de ao dos agentes econmicos. A

ao reguladora abrange, portanto, est ltima4.
Faraco afirma, portanto, que a ao reguladora ter, essencialmente,
um carter normativo, no ficando limitado noo de lei em sentido
formal, mas tambm compreende qualquer norma jurdica validamente
positivada que afete a liberdade de ao dos agentes econmicos5.
A teoria econmica da regulao de origem marcadamente norteamericana. As escolas clssicas sobre regulao so, a escola do interesse
pblico e a escola neoclssica da regulao.
A escola do interesse pblico estaria diretamente vinculada a idia
de servio pblico; e por isso a crtica que se faz a essa escola pela excessiva
concentrao em torno da noo de servio pblico e por sua crena, na
possibilidade de controle dos agentes privados que prestam servio pblico
atravs do regime jurdico de direito, como se fosse possvel transformar
agentes privados em persecutores do interesse pblico.
Por outro lado, a escola neoclssica da regulao negava qualquer
fundamento de interesse pblico na regulao, acreditando poder prever os
resultados e fins da atividade econmica. Criticou-se esta teoria pelo fato de
ser impossvel e ineficaz pretender recriar o mercado em laboratrio, e
tambm por ser demais pobre entender que a regulao se resume somente a
esta tarefa.
Nas lies de Salomo, os fundamentos dessas escolas so
demasiadamente limitados, por priorizarem apenas um dos aspectos da
regulao. Tal reducionismo leva a uma teoria incompleta, preciso admitir
a convivncia dos aspectos econmicos e sociais da regulao e reconhecer,
ainda, que a preponderncia de um sobre o outro pode variar conforme a
natureza do setor regulado6.
necessrio que se identifique onde a regulao pode ou no
funcionar, quais so os setores no-regulamentveis, onde a prestao de
servios deve ser feita diretamente pelo Estado.

Nas reas sensveis, geradoras de externalidades sociais7 por

natureza (educao, sade) invivel a participao do particular,
devendo o Estado prestar o servio. Para Salomo8 intil tentar
4

Faraco, A. D. Regulao e Direito Concorrencial: uma anlise jurdica da disciplina da

concorrncia no setor de telecomunicaes, p.130.
5
Faraco, A. D op. cit., p.131.
6
Salomo Filho, C. op.cit., p. 27.
7

H externalidade sempre que uma determinada relao jurdica produz efeitos

geralmente no-mensurveis a sujeitos que no participam daquela relao jurdica.
Na rea social externalidades so benefcios causados pela relao jurdica a
grupos sociais menos favorecidos ou organizao da sociedade como um todo.

Salomo Filho, C., op. cit., p.28

164

Revista Jurdica Cesumar v.2, n. 1 - 2002

mudar a natureza atravs de regimes jurdicos especficos. No h

regime de direito pblico que consiga mudar, ao menos no que tange s
decises econmicas, a mentalidade individualista dos particulares.

O fundamento jurdico da regulao est exatamente na

procedimentalizao da atividade econmica (due process clause em
matria econmica)9, o qual justamente a busca de um objetivo
predeterminado e pr-jurdico para a garantia efetiva da correo e da
lealdade da integrao dos vrios agentes econmicos no mercado e
de sua igualdade material10 em termos concorrenciais.
A afirmao da concorrncia como valor fundamental garante a
liberdade de escolha e informao mais abundante possvel para o
consumidor. A concorrncia e no o mercado o valor institucional a ser
protegido11.
Logo, no campo da regulao do funcionamento dos mercados as
regras de concorrncia desempenham exatamente as seguintes funes: (i)
facilitar a escolha individual; (ii) reconhecer o elemento valorativo no
processo de escolha; (iii) difundir o conhecimento econmico,
necessariamente redistributivo12.
A concepo institucional da regulao leva no s a preservao da
escolha e liberdade econmica individual como tambm ao cumprimento da
funo social da empresa13.
2.2. Poder regulamentar e direito antitruste
No campo econmico, a utilizao do conceito de regulao a
correspondncia necessria de dois fenmenos: (i) a reduo da interveno
direta do Estado na economia; (ii) e em segundo o crescimento do
movimento de concentrao econmica14.

Exatamente, como o due process, garantia procedimental da justia, a concorrncia, garantia

procedimental do conhecimento no campo econmico, ganha justificativa autnoma.

10

Igualdade material significa igualdade efetiva: e no meramente formal de oportunidades.

11

Idem, Ibidem, p.32

12

preciso entender a existncia da concorrncia com um valor em si, inadmitindo o poder

econmico e exigindo que ganhos de escala sejam repartidos com o consumidor (admitindo-se,
portanto, a eficincia s no sentido distributivo, e no alocativo), ao mesmo tempo em que no
se permite que o processo de interao econmica leve excluso social (exigindo-se,
portanto, que compromissos de desempenho incluam regras estritas de garantia de emprego,
i.e., cumprindo com rigor o disposto no art.58 pargrafo 1, da lei concorrencial. Salomo Filho,
C. op.cit., p. 40.
13

Idem. Ibidem, p.39

14

Salomo Filho, C. op. cit., p.15.

Hammerschmidt et al. - Natureza e fins da regulao da atividade econmica

165

Sendo assim, uma linha tnue separa em termos de concentrao

econmica a regulao e antitruste15. Setores formalmente no-regulados
devem se submeter a uma disciplina antitruste incisiva que no se limite a
sancionar atos ilcitos, mas passe a impor comportamentos (tpico da
disciplina regulatria). Tal afirmao no tem por conseqncia, por outro
lado, afirmar que os princpios concorrenciais traduzam os objetivos dessa.
A regulao tem funes de tutela de certos objetivos especficos (higidez de
mercado, segurana) ou de imperativos de redistribuio de renda que no
podem ser convenientemente disciplinados pelos princpios concorrenciais16.
De forma bem sinttica, a diferena entre direito antitruste e
regulao est basicamente na forma de interveno. A atuao do direito
antitruste essencialmente passiva, controlando formao de estruturas e
sancionando condutas. Trata-se do que a doutrina administrativa costuma
chamar de atos de controle e de fiscalizao, atravs dos quais o Estado no
cria a utilidade pblica, limitando-se a fiscaliz-Ia ou control-Ia. J a
regulao no pode se limitar a tal funo. preciso uma interveno ativa,
que no se restrinja ao controle, mas preocupa-se com a verdadeira criao
da utilidade pblica atravs da regulao. A utilidade pblica, nos setores
regulveis, consiste exatamente na efetiva criao de um sistema de
concorrncia17.
2.3. Privatizao
A privatizao corresponde a uma tendncia mundial, que surgiu
tanto em virtude da globalizao da economia como em decorrncia da
falncia do Estado, ensejando o redimensionamento das atribuies do Poder
Pblico para que o mesmo seja eficiente, garantindo o bom funcionamento
dos servios pblicos essenciais.
Privatizar, como o prprio termo sugere, significa tornar privado.
Designa, portanto, a passagem de propriedade ou atribuies
exercidas pelo Estado iniciativa privada. Em sentido mais amplo, o
vocbulo empregado em referncia a diversas situaes especficas que
tm como ponto de ligao o fato de estarem inseridas em um movimento de
reviso do papel do Estado no domnio econmico, mas que no so todas
redutveis ao sentido antes indicado18.
Observa-se que a Lei 9.491197 (Programa Nacional de
15

A experincia histrica mostra a dificuldade de controle do comportamento dos monoplios

seja pelas vias regulatrias tradicionais (controle de preos). seja pelas vias de direito antitruste
tradicionais (controle de comportamentos anticoncorrenciais).
16
Salomo Filho, C. op. cit., p.15-16.
17
Salomo Filho, C. Regulao da Atividade Econmica] p.31.
18
18 Santos. A.C. Direito Econmico. 2. ed . Coimbra. Almedina. 1997. p. 193 e ss.

166

Revista Jurdica Cesumar v.2, n. 1 - 2002

Desestatizao), utiliza a expresso desestatizao, ao invs de qualquer

outra. Entretanto, o conceito de "desestatizao" mais amplo e abrangente,
podendo-se dizer que engloba as noes de privatizao e de
desregulamentao.
A palavra "desregulamentao" significa a eliminao, total ou
parcial, de regras referentes ao mercado e s atividades econmicas. O termo
liberalizao tem sido empregado como sinnimo a desregulao, mas com a
vantagem de no sugerir a idia de que se est fazendo referncia a um
processo de eliminao completa de normas incidentes sobre determinadas
relaes econmicas, segundo o posicionamento do Doutor Alexandre
Faraco19.
O termo "privatizao" empregado apenas para designar a
transferncia das empresas de propriedade do Estado e atividades por ele
exercidas para o setor privado, obedecendo-se s mais variadas modalidades
e tcnicas de transferncias de capital aos particulares20.
preciso considerar, tambm que no se trata da eliminao
absoluta de toda e qualquer norma jurdica incidente sob as relaes
econmicas afetadas. O que se suprime, em geral, so normas de direito
pblico, atravs das quais o Estado procura limitar de forma direta a
atividade dos agentes econmicos21.
Ressalta-se, que Eros Grau22 e Washington Peluso Albino de
23
Souza criticam a impreciso terminolgica legal, que no diferencia
privatizao de desestatizao.
Analisando-se a experincia brasileira nos processos de privatizao,
pode-se verificar aspectos negativos e positivos, assim, para o correto estudo
do carter jurdico das privatizaes imprescindvel no apenas considerar
seu contexto histrico, como tambm suas caractersticas principais.
Considerando a legislao relativa aos processos de privatizao,
bem como os elementos de direito comparado, depreende-se que o modelo e
as tcnicas adotadas pelo governo brasileiro tm fundamento em
privatizaes ocorridas no exterior.
19

Faraco, A D. op. cito P 67.

20

Segundo a professora Rachei Sztajn A privatizao um programa que pressupe conjunto de

medidas que devem ter por escopo o aumento do social mediante a reestruturao das
atividades do Estado no plano econmico (Sztajn, R. Notas da Privatizao, in Revista de
Direito Mercantil. N. 117, jan-mar 2000).
21

Corso, G. Attivit economica privata e deregulation, in Rivista Trimestrale di Diritlo Pubblico,

n.3, 1998, p.630.

22

Grau, E.R. A ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e Crtica), 4. ed.,

Malheiros Editores, 1998.
23

Grau, E.R. A ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e Crtica), 4. ed.,

Malheiros Editores, 1998.

Hammerschmidt et al. - Natureza e fins da regulao da atividade econmica

167

Observa-se, assim, que para a tendncia econmica atual do Estado

brasileiro em suprimir os monoplios estatais com a transferncia para a
esfera privada da execuo de determinados servios pblicos de infraestrutura, de grande relevncia a funo dos rgos reguladores institudos
em defesa dos competidores e dos consumidores.
3.

DA REGULAO DE MONOPLIOS REGULAO DA

CONCORRNCIA: A REVISO DO MBITO E DA FUNO
DA AO REGULADORA ESTATAL
3.1. Ao Estatal e Interveno

No modelo de Estado liberal dominava a idia de Estado Mnimo. O

Estado se limitava ao exerccio das funes normativa, jurisdicional e
administrativa, entendidos como a defesa da Ordem Pblica. No Sculo
XIX, em atendimento s necessidades do Capitalismo que exigia
participao mais ativa do Estado na atividade Econmica, este passou a
fornecer infra-estrutura como estradas de ferro e navegao. Nesta poca a
distino entre o "pblico" e o "privado" esta pautada na separao entre
econmico e poltico. O primeiro entregue esfera privada e o segundo a
esfera pblica.
Para Eros Roberto Grau a interveno a atuao do Estado na
24
esfera do privado . Ressalta-se que a Ordem Constitucional distingue
campos de ao destinados aos agentes privados e ao Estado.
O termo atuao do Estado genrico, do qual interveno
espcie. O primeiro entendido como todas as atividades do Estado em
relao Ordem Econmica ou atividade econmica na Constituio
Brasileira. O Segundo, interveno, uma espcie do gnero ao, sendo
entendido como a invaso do Estado no setor do poder econmico privado25.
3.2. Atividade Econmica: Os servios pblicos e a explorao
de atividades econmicas

O Art. 173 da Constituio brasileira define as situaes em

que o Estado intervm no domnio econmico de titularidade da
iniciativa privada, devendo ser entendido neste caso, segundo
Borges26: (i) atividade econmica - sentido amplo - designando a
24

Grau, R. G. A Ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crftica, p.122.

Grau, R. G. A op. cit., p. 122.
26
Borges, A. W. A ordem econmica e financeira da Constituio e os monoplios., p. 121.
25

168

Revista Jurdica Cesumar v.2, n. 1 - 2002

totalidade das atividades desenvolvidas no domnio econmico; (ii) atividade

econmica - sentido estrito - designando as situaes especiais de
interveno do Estado no domnio econmico privado (carter excepcional).
Para Grau a atividade econmica, em sentido amplo, gnero do
qual atividade econmica em sentido restrito e os servios pblicos so
espcies27.
Da leitura do artigo 173, da CF, verifica-se que a atividade
econmica em sentido restrito, somente admitida em carter excepcional,
ou seja, somente permitida a explorao pelo Estado da atividade
econmica em atendimento aos imperativos de segurana nacional ou
relevante interesses coletivos. A explorao pelo Estado se concretiza
atravs da atuao de empresas estatais no domnio dos agentes privado.
Tratam-se empresas pblicas ou sociedades de economia mista que na
explorao da atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio
das empresas privadas, inclusive, quanto aos direitos civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios28. Ex. Banco do Brasil.
Os servios pblicos, por sua vez, no se confundem com
explorao direta da atividade econmica pelo Estado, vez que so
entendidos como o "campo de atividade econmica em que o Estado
titular, sob o regime de Direito Pblico." Os servios pblicos podem ser
industriais ou comerciais, bem como podem ser explorados pela iniciativa
29
privada atravs da concesso ou da permisso . Ex: CELESC, sociedade de
economia mista, distribuidora de energia eltrica em Santa Catarina,
Petrobrs, etc.
Para Yuri Carneiro Coelho, "quando o Estado vem a atuar em rea
de sua titularidade, diz-se que ele pratica atuao estatal, que ao do
estado no campo da atividade econmica em sentido amplo e, quando atua
em rea de titularidade da iniciativa privada, pratica interveno, que
atuao estatal no mbito da atividade econmica em sentido estrito, ou seja,
interveno do Estado no domnio econmico30.
As atividades econmicas e os servios pblicos so tratados pela
Constituio brasileira separadamente. A primeira est regulada no art.
173, 1, que estabelece que a empresa pblica e a sociedade de
economia mista e outras entidades que exploram atividade econmica

27

Borges, A. W. op. cit., p. 139.

28

Ali. 173, 1, 11, da Constituio Brasileira.

Borges, A. W. op. cit., p. 122.

29
30

Coelho, Y. C. hltp://www1.jus.com.br/doutrinaltexto.asp?id=190. No mesmo sentido

Eras R. Grau (op. cit., p. 47-49)

Hammerschmidt et al. - Natureza e fins da regulao da atividade econmica

169

sujeitam-se ao regime prprio das empresas privadas e os segundos

(servios pblicos), esto disciplinados no art. 17531.
Assim, as atividades econmicas distinguem-se dos servios
pblicos pela titularidade da iniciativa privada que somente entregue ao
Estado em carter excepcional.
3.3. Atividades Econmicas Exploradas pelo Estado em Regime de
Monoplio
O artigo 177 da Constituio brasileira regula a explorao das
atividades econmicas pelo Estado em regime de Monoplio.
oportuno distinguir o monoplio de fato e o monoplio de direito.
O monoplio de fato, segundo Borges, "ocorre quando o domnio da
atividade econmica exercido pela iniciativa privada. Quando h situao
de concorrncia imperfeita - um s vendedor para um produto de difcil
substituio podendo o mesmo, autonomamente, alterar os preos de
mercado do produto32.
Os monoplios estatais so previstos pela Constituio em
atendimento ao interesse coletivo ou a segurana nacional, e tambm podem
ser criados por lei, mediante o atendimento das exigncias constantes do art.
173, da CF.
Da combinao dos arts. 173 e 177 da Constituio, Borges
classifica a interveno estatal como sujeito, em: (i) modalidade de
Interveno em regime de competio - art. 173; (ii) modalidade de
Interveno em regime de monoplio - art. 177.
A Constituio, no art. 177, prev como monoplio da Unio as
atividades nucleares e do petrleo, sendo somente estas as atividades a serem
reguladas constitucionalmente como monoplios. Entretanto nem mesmo
estas atividades configuram monoplio puro, vez que no caso do petrleo a
comercializao no feita somente pela Unio, bem como nas atividades
nucleares possvel a utilizao de certos materiais adquiridos de
concessionrios ou permissionrios (art. 21, XXIII,b), o que caracteriza o
chamado monoplio relativo destas atividades.

Os monoplios de fato tambm so regulados pela

Constituio. O art. 174 estabelece o Estado como agente normativo e
regulador da economia e o art. 170, IV, elege o princpio da livre
concorrncia como um dos fundamentos da Ordem Econmica e,
31

Borges, A. W. op. cit., p. 124.

32
Borges, A. W. op. cit., p. 126. Segundo Faraco este monoplio "decorre no de
caractersticas inerentes ("naturais") atividade econmica, mas de condies estruturais
existentes na economia brasileira", visto que caracterstica da economia brasileira a
concentrao econmica em pequena parcela da populao.

32

170

Revista Jurdica Cesumar v.2, n. 1 - 2002

ainda, o art. 173, 4, estabelece que a lei reprimir o abuso do poder

econmico, a dominao do mercado e a ameaa livre concorrncia.
Verificando-se que os monoplios do setor privado so tratados sob uma
tica repressiva. O mesmo ocorre com o legislador infraconstitucional, que
concretiza a funo do Estado como agente regulador e normatizador da
economia e como repressor do abuso do poder econmico, prevista nos
artigos 173, 4, e 174, da Constituio, nas Leis 8.174/90 e 8.884/94.
Entretanto, verifica-se que dentro da tnica do regime capitalista atual as
concentraes em monoplio so comuns, sendo fundamentadas na oferta de
empregos, fortalecimento da concorrncia com empresas supranacionais,
entre outras. Assim, o que reprimido pelo ordenamento legal ptrio no o
monoplio em si, mas a sua atuao de forma abusiva, ou seja, deve ser
analisado o custo/benefcio para sociedade.
Normalmente os servios pblicos so aqueles que constituem
monoplios naturais, pois inexiste nestes campos a explorao competitiva
face aos altos custos de infra-estrutura (servios ferrovirios, aeroporturios,
etc). Este monoplio natural colabora para um tratamento diferenciado do
concessionrio ou permissionrio, numa esfera onde no impera a livre
competio.
3.4. Consideraes sobre a regulao do monoplio dos servios
pblicos e da concorrncia

No que tange aos monoplios naturais como no possvel

vedar a sua formao nem mesmo impedir a tendncia de
concentrao de determinados setores nas mos de um s produtor,
posto que o comportamento natural e racional destas estruturas de
aumentar os preos onerando excessivamente o consumidor33. Nestas
hipteses a simples aplicao das regras sobre abuso do poder econmico
no suficiente para a regulao do mercado.
A introduo de competio em setores de monoplio natural
desencadeia uma concorrncia predatria com a destruio dos prprios
competidores sendo necessria, a implementao da regulao.

O mercado cumpre, sua funo desde que certas regras sejam

preservadas, sendo fundamentais a liberdade de concorrer no mercado
e a autonomia de escolha do "consumidor", estando tais regras
33

Conforme destaca Alexandre D. Faraco "A funo da regulao aqui seria permitir os ganhos
de eficincia com a existncia de um monoplio. Mas, ao mesmo tempo, impedir que este atue
livremente, fixando preos acima do que seria normal em um mercado competitivo, valendo-se,
assim, de seu poder econmico para obter ganhos extraordinrios s custas dos consumires."
Regulao e Direito Concorrencial: uma anlise jurdica da disciplina da concorrncia no setor
de telecomunicaes, p. 143.

Hammerschmidt et al. - Natureza e fins da regulao da atividade econmica

171

esculpidas no Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei de Defesa da

Concorrncia (8.884/94).
Diante disto, pode-se dizer que a nova regulao econmica
converge para o mesmo ponto que a defesa da concorrncia, uma vez que
atualmente na base da privatizao e reforma do processo de regulao da
atividade econmica, encontra-se a perspectiva de ampliao da
concorrncia e fortalecimento do funcionamento dos mercados.
A interveno regulamentar do Estado justificvel segundo Calixto
34
Salomo Filho , para corrigir as imperfeies de mercado evitando os
efeitos danosos para consumidores e conconentes. Apresenta o autor
modalidades de interveno regulamentar tanto no ponto de vista econmico
como no ponto de vista jurdico.
Economicamente trs so as modalidades possveis de interveno:
(i) exerccio da atividade pelo Estado em sistema monoplio; (ii) exerccio
pelo particular com regulamentao direta pelo Estado; (iii) controle pelo
Estado de entrada no mercado atravs do estabelecimento de um processo
competitivo de licitao para verificar quem pode prestar os melhores
servios aos melhores preos.
Na tica jurdica as alternativas de regulamentao correspondem as
seguintes categorias constitucionais: (i) exerccio pelo Estado da atividade
econmica; (i i) exerccio de atividade econmica pelo particular pelo
regime de regulamentao governamental; (iii) exerccio do servio pblico
pelo particular mediante permisso ou concesso governamental.
Confrontando as modalidades de interveno regulamentar pelo
Estado do ponto de vista econmico e jurdico conclui-se que:
a)a opo pela modalidade "i" no se aplica ao mercado nacional vez
que, a concepo jurdica econmica atual a opo pela retirada do Estado
do exerccio da atividade econmica, inclusive verifica-se que o processo de
privatizao brasileiro inclui tambm setores que constituem monoplios
naturais;
b)a opo pela modalidade "ii" aplica-se nossa realidade vez que o
controle necessrio tanto para a proteo dos competidores como a dos
consumidores. Os primeiros necessitam de proteo contra a concorrncia
predatria que conseqncia natural deste tipo de monoplio, e os
segundos de proteo contra o aumento abusivo de preos tendncia da
racionalidade monopolstica;

na opo "iii" verifica-se distines evidentes entre a

alternativa jurdica e a alternativa econmica, posto que a simples
regulao do processo licitatrio somente garante preos competitivos
34

Salomo, C. Direito concorrencia/: as estruturas, p. 195.

172

Revista Jurdica Cesumar v.2, n. 1 - 2002

e qualidade do servio em um primeiro momento, tendo em vista a

alterao no custo de produo em razo das inovaes tecnolgicas e da
instabilidade de nossa economia, inviabilizando assim a contratao por
perodos de longa durao. Diante disto, necessria se faz no s uma
regulao do processo licitatrio (econmica), mas tambm o controle e a
fiscalizao posteriores do exerccio do servio, o que tpico do sistema de
concesses e permisses, onde h um rgido controle direto de quantidade
produzida e preos pela autoridade pblica, assim pode-se considerar
equivocado qualquer entendimento tendente a "recusar qualquer relevncia
ao enfoque econmico na formulao de um juzo jurdico sobre
determinada regulao35. Com as mudanas ocorridas na base tcnica dos
servios pblicos (privatizao) este controle e fiscalizao ficaram a
cargo das agncias reguladoras.
Se a atuao de uma entidade reguladora no for capaz de permitir
uma estrutura tarifria adequada, todo o abuso de poder de monoplio pode
recair sobre o consumidor final. Ento, boa parte da tarefa dos agentes de
regulao vai ser olhar para os segmentos envolvidos em cada setor e
perceber at que ponto ser possvel substituir regulao por concorrncia.
Conclui-se que a regulamentao "totalmente compatvel com o
sistema concorrencial e em conseqncia, com o sistema constitucional
brasileiro36. Sendo ela um dos meios mais eficazes de controle de mercado
e proteo dos prprios competidores e consumidores.
4.

AMBIENTE CONCORRENCIAL EM SETORES DE INFRAESTRUTURA. AS INDSTRIAS DE REDE E O PROBLEMA DO

ACESSO

4.1. A regulao nas indstrias de rede

As indstrias de rede podem ser entendidas como as dependentes da
implantao de malhas (redes ou grids) para o transporte e distribuio ao
consumidor dos seus respectivos produtos.
A justificativa para a interveno do poder pblico nas indstrias de
rede est, em um lado por serem entendidas como monoplio natural e por
outro como indstrias de importncia estratgica, cujo funcionamento
afetaria o interesse geral.
Os objetivos dos modelos de interveno visavam: a) proteger o
investidor contra a concorrncia destrutiva; b) proteger o consumidor contra
35

Faraco, A.D. op. cit., p. 188.

36

Salomo, C. Direito Concorrencia/: as estruturas, p. 199.

Hammerschmidt et al. - Natureza e fins da regulao da atividade econmica

173

o abuso do poder de monoplio; c) salvaguadar o interesse geral, no que

tange segurana de abastecimento e igualdade de tratamento aos
consumidores. Convm destacar que37: "quanto menor for o controle pblico
sobre as atividades produtivas, maior ser a probabilidade de se fazer
instaurar um regime regulatrio preocupado justamente em evitar uma forte
concentrao de mercado por parte das empresas, e, por conseguinte, de
aproximar os objetivos da regulao dos interesses do consumidor,
despolitizando o sentido da atuao pblica sobre estes mercados".
Porm, qualquer que seja o posicionamento adotado, alguma forma
de regulao h de existir, pois, apesar dos progressos tecnolgicos, ainda
subsistem caractersticas de monoplio natural nas indstrias de rede,
principalmente nos setores de transporte e distribuio, onde o pequeno
consumidor no possui nem poder de escolha, nem capacidade de
enfrentamento em relao ao seu habitual fornecedor.
A regulao especificamente direcionada ao consumidor com menor
poder de barganha pode variar desde um controle quase total sobre as
empresas operadoras at frmulas mais flexveis.
4.2. O papel do livre acesso na organizao das indstrias de rede
O livre acesso na organizao das indstrias de rede tem papel
preponderante na formao de um modelo que incorpore as preocupaes de
incentivo competitividade e eficincia e de melhoria nas condies de
suprimento.
Se as atividades so competitivas, se entende por que o livre acesso
de firmas no mercado. Da a importncia para a existncia de competio
nestes setores a garantia de que todos os operadores possam ter acesso a
uma rede nica. Trata-se de condio necessria para a existncia de
competio nos setores envolvidos na chamada indstria de rede. Alm
disso, para a efetiva concorrncia preciso garantir isonomia entre todos os
operadores na interconexo rede pblica, conforme assevera o iminente
jurista Calixto Salomo38.
Outro importante elemento destacado pelo professor Alexandre
Faraco que a utilizao das redes j existentes pelo novo concorrente
minimiza muito os riscos de sua atividade, pois39: "antes de fazer qualquer
investimento mais significativo em determinada rea, o interessado poder
iniciar sua operao e realizar maiores gastos com custos especficos apenas
37

Dias, D. de S.; Rodrigues, A. P. A regulao das indstrias de rede: o caso dos setores

da infra-estrutura energtica. Revista de Economia Poltica, vol. 17. n. 3, jul-set, 1997, p. 71.
38
39

Salomo, C. Direito concorrencial e as estruturas. p. 194.

Faraco, op. cit., p. 245.

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Revista Jurdica Cesumar v.2, n. 1 - 2002

aps conseguir uma base de consumidores."

Apesar de fundamental, a garantia do acesso s redes deve ser
limitada a fim de que no represente prejuzo indstria proprietria de
redes, e gere, consequentemente, desestmulo ao investimento em
tecnologia.
5. CONSIDERAES FINAIS
O fundamento jurdico da regulao est exatamente na
procedimentalizao da atividade econmica, due process clause em matria
econmica, o qual justamente busca um objetivo predeterminado e prjurdico para a garantia efetiva da correo e da lealdade da integrao dos
vrios agentes econmicos no mercado e de sua igualdade material em
termos concorrenciais. A concorrncia e no o mercado o valor
institucional a ser protegido.
exatamente isso que procura fazer a teoria jurdica do direito
concorrencial. Garantindo a instituio (concorrncia) e seu efetivo
desenrolar atravs de regras comportamentais e estruturais (que so procedi
mentais na medida exata em que no impem um resultado, efeito ou
comportamento, mas apenas garantem que o relacionamento entre os
concorrentes se d de forma leal e equnime, sem prevalncia de uns sobre
os outros), essa teoria pretende assegurar a possibilidade de os agentes
econmicos coordenarem suas relaes da forma mais justa e eficiente40.
As alteraes na Ordem Econmica e Financeira buscam atingir a
rea de organizao da economia da constituio, assim, com a passagem do
regime monopolstico da prestao de servios pblicos para o regime
concorrencial (privatizao), houve a criao de agncias reguladoras para
estabelecer as regras que na atividade econmica empresarial privada
exercido pela concorrncia, qual seja, o controle e fiscalizao da atividade,
sendo a regulao "totalmente compatvel com o sistema concorrencial e em
conseqncia, com o sistema constitucional brasileiro41.
Assim, considerando-se a tendncia econmica atual do Estado
brasileiro em suprimir os monoplios estatais com a transferncia para a
esfera privada da execuo de determinados servios pblicos de infraestrutura, de grande relevncia a funo dos rgos reguladores institudos
em defesa dos competidores e dos consumidores. Ademais, o problema do
acesso, inerente implantao de um ambiente concorrencial nas chamadas
indstrias de rede, deve ser analisada sob dois prismas. Por um lado, mister
40
41

Salomo Filho, C. Regulao da atividade econmica, p. 34.

Salomo Filho, C., ob. cit.J p. 199.

Hammerschmidt et al. - Natureza e fins da regulao da atividade econmica

175

que se garanta o acesso s indstrias no-proprietrias de rede, sob pena de

se inviabilizar a livre concorrncia no setor, minando a competitividade e
melhoria no fornecimento do servio. Porm, devem ser estabelecidos
limites para esta garantia, a fim de que no represente prejuzo indstria
proprietria de redes e o conseqente desestmulo ao investimento em
tecnologia.
Pelo exposto, parece no haver outra sada seno a de aprimorar o
funcionamento do sistema dual como um todo; no apenas em cada um de
seus setores, e sobretudo a interface de ambos.
Parece clara a saturao do processo normativo regulamentar de vida
econmica, bem como dificilmente manejvel o gigantismo de certas
agncias estatais, donde a perspectiva futura aponta para uma
desregulamentao progressiva em inmeros campos, necessria e desejvel
pelas razes acima. No entanto, a regulamentao atual, de carter direcional
imediato, no dever desaparecer de forma total e absoluta, mas sim ser
substituda, sempre que possvel, por um outro tipo de ao: aquela
patrocinada pela esfera oficial mas conduzida via auto-regulao, ou seja,
um processo de negociao de normas, medidas e iniciativas negociadas
entre os principais interessados em uma dada soluo.
Trata-se de tirar ou atenuar o carter estatal ou puramente
governamental da regulamentao pblica de alguns setores da atividade
econmica. O pblico no precisa necessariamente envolver o governo ou
apenas o governo. O seu mbito , por excelncia, a sociedade como um
todo42.
E como menciona Gomes parece ser indicativo de que haver
crescente presso no sentido de "despublicizao" do direito, com a
progressiva ampliao dos padres regulatrios de natureza privada, muito a
gosto dos imperativos da globalizao.
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42

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