EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO

Agravo de Instrumento n. 0008475-95.2015.4.03.0000

SUL FINANCEIRA S/A CRDITO FINANCIAMENTO E
INVESTIMENTO, j qualificada nos autos do agravo de instrumento em epgrafe, intentado
em desfavor de FAZENDA NACIONAL, com o devido acato e respeito, VEM, com
fundamento nos artigos 535 e seguintes do Cdigo de Processo Civil e na Smula n 98 do
Superior Tribunal de Justia interpor

EMBARGOS DE DECLARAO
ao v. acrdo de expediente processual n. 36262/2015, prolatado por esta Douta Turma no
recurso

de

Agravo

de

Instrumento

supra

enumerado,

com

desiderato

de

PREQUESTIONAMENTO DA LEGISLAO INFRA E INTRA CONSTITUCIONAL

INAPLICADA, esperando, ao final, ver providas suas pretenses.

1. BREVE SNTESE DOS ACONTECIMENTOS PROCESSUAIS.

A Embargante ingressou com ao declaratria no

sentido de requerer a suspenso da exigibilidade da Contribuio Previdenciria, sobrevindo
deciso positiva pela MM. Juza aquo com relao as frias indenizadas, frias no
usufrudas (abono pecunirio), aviso prvio indenizado, auxlio-doena nos primeiros 15
(quinze) dias de afastamento do empregado, bem como do adicional constitucional de 1/3
de frias. Entretanto indeferindo quanto ao Salrio Maternidade, em total desacordo com a
Jurisprudncia que restou pacificada no STJ atravs do REsp n 1322945.

Deste modo, a Embargante ingressou com agravo de

instrumento o qual restou apreciado e teve o seu provimento negado por esta Ilustre Turma.

Desta forma, visando prequestionar a legislao

inaplicada, a fim de possibilitar a interposio de recursos especial e extraordinrio ao
Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal, so opostos os presentes
Embargos de Declarao, com a nica finalidade de prequestionamento, motivo pelo qual,
no podem os mesmos ser tidos como protelatrios.
Tais fatos motivam os presentes Embargos de
Declarao.

2. DA TEMPESTIVIDADE.

Quanto a este aspecto, cumpre informar que a prolao do

acrdo alvo deste procedimento, ocorreu na data de 18/05/2015, uma segunda- feira.

O incio da contagem do prazo para a oposio dos

embargos ocorreu no primeiro dia til subseqente, qual seja, aos 19/05/2015 (tera-feira),
expirando-se, portanto, na data de 24 de maio (domingo), prorrogando-se o vencimento ao
primeiro dia til subsequente, qual seja, 25/05/2015 (segunda-feira), e sendo assim, os
referidos embargos so tempestivos.

3. DAS RAZES DOS EMBARGOS DE DECLARAO.

3.1 DO PREQUESTIONAMENTO DA LEGISLAO FEDERAL E

CONSTITUCIONAL INAPLICADAS.

A teor do disposto pelas Smulas 282 e 356 do STF, os

embargantes permitem-se realizar de forma explcita, o prequestionamento da legislao e

jurisprudencial que entenderam inaplicados. Seno vejamos a inteligncia dos artigos 125,
III e IV do Cdigo de Processo Civil e artigo 5, caput, XXXV, LV da Constituio Federal:

Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as

disposies deste Cdigo, competindo-lhe:
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio
dignidade da Justia;
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito;
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem;

O prequestionamento efetiva-se para, se necessrio,

fundamentar-se recurso ao Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal e no

pode ser entendido como protelatrio pois, em consonncia com a Smula n 98 do STJ, o
prequestionamento no pode inserir-se como motivante de eventual encmio negativo.

A Smula n 98, entende cabveis os Embargos de

Declarao com intuito de prequestionar a legislao inaplicada. Seno vejamos:

Smula n 98 - Embargos de Declarao manifestados

com notrio propsito de prequestionamento no tem
carter protelatrio.

Fato que, at o julgamento do referido Recurso

Especial N. 1322945, o Superior Tribunal de Justia orientava que tanto o salrio
maternidade quanto as frias gozadas integravam a base de clculo da Contribuio
Previdenciria, isto porque entendiam estas como verbas de carter de
contraprestao, mas agora, com base no princpio da isonomia e na disposio do
artigo 21, I, da Lei 8.212/911, o Pretrio Excelso mudou o posicionamento sobre o
assunto entendendo que as verbas possuem carter indenizatrio.

Sendo assim, corretamente o STJ no julgamento do

Recurso Especial n 1.322.945-DF, demonstrou que no incide contribuio previdenciria,
pois no corresponde a uma retribuio do trabalho e ainda sob pena de um estimulo

combatida prtica discriminatria a da trabalhadora mulher seria prejudicada, uma vez que a
opo pela contratao de um trabalhador masculino seria mais barato para o empregador.

Assim, hoje para o STJ, aps a alterao do seu

entendimento, inexiste sobre o salrio-maternidade qualquer remunerao paga pelo
empregador visando uma retribuio pecuniria, menos ainda servio prestado pela
segurada. No havendo, ento, como exigir da empresa um recolhimento de contribuio
sobre uma prestao devida pelo INSS empregada-segurada.

Seno vejamos trecho do voto do Relator, Ministro

Napoleo Nunes Maia Filho, ao propor que o STJ reavaliasse sua jurisprudncia:

(...)
Tanto no salrio maternidade quanto nas frias
gozadas, independentemente do ttulo que lhes
conferido legalmente, no h efetiva prestao de
servio pelo empregado, razo pela qual no
possvel caracteriz-los como contraprestao de
um servio a ser remunerado, mas sim, como
compensao ou indenizao legalmente prevista
com o fim de proteger e auxiliar o trabalhador.

A respeito do versado pelos presentes Embargos de

Declarao o Superior Tribunal de Justia, in Resp 1322945 / DF, sendo Relator Ministro
Napoleo Nunes Maia Filho, assim decidiu:

RECURSO

ESPECIAL.

TRIBUTRIO.

CONTRIBUIO

PREVIDENCIRIA.

MATERNIDADE

FRIAS

SALRIO-

USUFRUDAS.

AUSNCIA DE EFETIVA PRESTAO DE SERVIO

PELO EMPREGADO. NATUREZA JURDICA DA
VERBA QUE NO PODE SER ALTERADA POR
PRECEITO NORMATIVO. AUSNCIA DE CARTER
RETRIBUTIVO. AUSNCIA DE INCORPORAO AO
SALRIO DO TRABALHADOR. NO INCIDNCIA
DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. PARECER
DO MPF PELO PARCIAL PROVIMENTO DO
RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA
AFASTAR A INCIDNCIA DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA

SOBRE

SALRIO-

MATERNIDADE E AS FRIAS USUFRUDAS.

1. Conforme iterativa jurisprudncia das Cortes
Superiores, considera-se ilegtima a incidncia de
Contribuio

Previdenciria

sobre

verbas

indenizatrias ou que no se incorporem

remunerao do Trabalhador.

2. O salrio-maternidade um pagamento realizado

no perodo em que a segurada encontra-se
afastada do trabalho para a fruio de licena
maternidade,

possuindo

clara

natureza

de

benefcio, a cargo e nus da Previdncia Social

(arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), no se enquadrando,
portanto, no conceito de remunerao de que trata
o art. 22 da Lei 8.212/91.
3. Afirmar a legitimidade da cobrana da
Contribuio Previdenciria sobre o salriomaternidade seria um estmulo combatida prtica
discriminatria, uma vez que a opo pela
contratao de um Trabalhador masculino ser
sobremaneira mais barata do que a de uma
Trabalhadora mulher.
4. A questo deve ser vista dentro da singularidade
do trabalho feminino e da proteo da maternidade
e do recm-nascido; assim, no caso, a relevncia
do benefcio, na verdade, deve reforar ainda mais
a necessidade de sua excluso da base de clculo
da Contribuio Previdenciria, no havendo
razoabilidade para a exceo estabelecida no art.
28, 9o., a da Lei 8.212/91.
5. O Pretrio Excelso, quando do julgamento do
AgRgno AI 727.958/MG, de relatoria do eminente

Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o

entendimento de que o tero constitucional de
frias

tem

natureza

constitucional

indenizatria.

constitui

verba

tero

acessria

remunerao de frias e tambm no se questiona

que a prestao acessria segue a sorte das
respectivas prestaes principais. Assim, no se
pode entender que seja ilegtima a cobrana de
Contribuio

Previdenciria

sobre

tero

constitucional, de carter acessrio, e legtima

sobre a remunerao de frias, prestao principal,
pervertendo a regra urea acima apontada.
6. O preceito normativo no pode transmudar a
natureza jurdica de uma verba. Tanto no salriomaternidade

quanto

nas

frias

usufrudas,

independentemente do ttulo que lhes conferido

legalmente, no h efetiva prestao de servio
pelo Trabalhador, razo pela qual, no h como
entender que o pagamento de tais parcelas
possuem carter retributivo. Consequentemente,
tambm no devida a Contribuio Previdenciria
sobre frias usufrudas.
7. Da mesma forma que s se obtm o direito a um
benefcio

previdencirio

mediante

prvia

contribuio, a contribuio tambm s se justifica

ante a perspectiva da sua retribuio futura em

forma de benefcio (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO
DE MELLO); destarte, no h de incidir a
Contribuio Previdenciria sobre tais verbas.
8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do
Recurso para afastar a incidncia de Contribuio
Previdenciria sobre o salrio-maternidade.
9. Recurso Especial provido para afastar a
incidncia de Contribuio Previdenciria sobre o
salrio-maternidade
(RECURSO

as

ESPECIAL

(2012/0097408-8);

frias

usufrudas.

1.322.945

RELATOR

DF

MINISTRO

NAPOLEO NUNES MAIA FILHO; RECORRENTE :

GLOBEX UTILIDADES S/A; ADVOGADO : NELSON
WILIANS FRATONI RODRIGUES; RECORRIDO :
FAZENDA

NACIONAL;

PROCURADOR

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL )

(Grifamos e destacamos)

Tal o desiderato dos presentes Embargos de Declarao,

que possui funo de efetivar o prequestionamento da legislao infra e intra constitucional
inaplicada.

Sendo assim, conforme de conhecimento deste Egrgio

TRF, o entendimento jurisprudencial acerca do propsito de prequestionamento dos
embargos de declarao, no sentido de que embargos de declarao manifestados
com notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio.

Por tais, permite-se o antes agravante, agora embargante

de declarao, na exata forma processual,

4. DO PEDIDO

Deste modo, requer sejam devidamente recebidos e

processados os presentes Embargos de Declarao, deixando o v. acrdo em
conformidade ao nosso direito e jurisprudncia do STJ, inaplicando-se multa, pois os
presentes embargos possuem funo exclusiva de prequestionamento, conferindo-se ao
embargante a necessria.

12.

Outrossim, requer que todas as publicaes e demais intimaes relacionadas ao feito

sejam expedidas1, conjunta e exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome dos

advogados Wekson Ramos de Lima, OAB/SP n 278.431, com escritrio na com escritrio
na Rua Pindauva, 180, CEP n 04630-040, So Paulo - SP, tel. (011) 2771 2102 / 8324
6959, fazendo-se as devidas anotaes junto ao Distribuidor.
Termo em que,
pede deferimento.

So Paulo, 21 de July de 2015.

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JOS FRANCISCO DE MOURA

WEKSON RAMOS DE LIMA

OAB/SP 68.048

OAB/SP 278.431

1 ]Advogado Patrocnio em conjunto Patrono designado para

receber intimaes. Se vrios advogados patrocinam uma s parte
em determinado processo, lhes permitido eleger um deles, para
receber as intimaes. Designado, expressamente, o advogado que
receber as intimaes, sero ineficazes aquelas dirigidas a outros
patronos. (STJ 3 T. Resp. n. 225.459-GO; Rel. Min. HUMBERTO
GOMES DE BARROS; j. 16/09/2004. V.U grifou-se)

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VIVIANE CRISTINA DE MOURA
OAB/SP 125.720