Direito Civil I - Parte Geral Erotides PDF

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T338c
TESSMANN, Erotides Kniphoff
Caderno de Direito Civil Parte Geral Dom Alberto / Erotides

Kniphoff Tessmann. Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010.
Inclui bibliografia.
1. Direito Teoria 2. Direito Civil Parte Geral Teoria I. TESSMANN,
Erotides Kniphoff. Faculdade Dom Alberto III. Coordenao de Direito
IV. Ttulo
CDU 340.12(072)
Catalogao na publicao: Roberto Carlos Cardoso Bibliotecrio CRB10 010/10
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APRESENTAO
O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente

lanada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadmica em 2006,
aps a construo de um projeto sustentado nos valores da qualidade,
seriedade e acessibilidade. E so estes valores, que prezam pelo acesso livre
a todos os cidados, tratam com seriedade todos processos, atividades e
aes que envolvem o servio educacional e viabilizam a qualidade acadmica
e pedaggica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um
projeto de curso de Direito.
Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de
crescimento, de amadurecimento e de consolidao alcana seu pice com a
formatura de nossa primeira turma, com a concluso do primeiro movimento
completo do projeto pedaggico.
Entendemos ser este o momento de no apenas celebrar, mas de
devolver, sob a forma de publicao, o produto do trabalho intelectual,
pedaggico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este
perodo. Este material servir de guia e de apoio para o estudo atento e srio,
para a organizao da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as
disciplinas que estruturam o curso de Direito.
Felicitamos a todos os nossos professores que com competncia
nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veculo de publicao oficial da
produo didtico-pedaggica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto.
Lucas Aurlio Jost Assis

Diretor Geral
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PREFCIO
Toda ao humana est condicionada a uma estrutura prpria, a

uma natureza especfica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a
constitui. Mais ainda, toda ao humana aquela praticada por um indivduo,
no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exerccio de sua
conscincia. Outra caracterstica da ao humana sua estrutura formal
permanente. Existe um agente titular da ao (aquele que inicia, que executa a
ao), um caminho (a ao propriamente dita), um resultado (a finalidade da
ao praticada) e um destinatrio (aquele que recebe os efeitos da ao
praticada). Existem aes humanas que, ao serem executadas, geram um
resultado e este resultado observado exclusivamente na esfera do prprio
indivduo que agiu. Ou seja, nas aes internas, titular e destinatrio da ao
so a mesma pessoa. O conhecimento, por excelncia, uma ao interna.
Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a conscincia individual do
agente d testemunho dos atos sem testemunha, e no h ato mais desprovido
de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem aes
humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de
outrem, isto , os resultados sero observados em pessoas distintas daquele
que agiu. Titular e destinatrio da ao so distintos.
Qualquer ao, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo
ou alegria, temor ou abandono, satisfao ou decepo, at os atos de
trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar so sempre aes humanas e com
tal esto sujeitas estrutura acima identificada. No acidental que a
linguagem humana, e toda a sua gramtica, destinem aos verbos a funo de
indicar a ao. Sempre que existir uma ao, teremos como identificar seu
titular, sua natureza, seus fins e seus destinatrios.
Consciente disto, o mdico e psiclogo Viktor E. Frankl, que no
curso de uma carreira brilhante (trocava correspondncias com o Dr. Freud
desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas
publicaes) desenvolvia tcnicas de compreenso da ao humana e,
consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnstico e cura para os
eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais
estudiosos da sanidade humana, do equilbrio fsico-mental e da medicina
como cincia do homem em sua dimenso integral, no apenas fsico-corporal.
Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua famlia
foram capturados e aprisionados em campos de concentrao do regime
nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram
ininterruptamente aplicados em campos de concentrao espalhados por todo
territrio ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstncias, em que a vida
sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade nica,
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que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz
diferentes, que nos faz livres.
Durante todo o perodo de confinamento em campos de
concentrao (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivduos
confinados respondiam aos castigos, s privaes, de forma distinta. Alguns,
perante a menor restrio, desmoronavam interiormente, perdiam o controle,
sucumbiam frente dura realidade e no conseguiam suportar a dificuldade da
vida. Outros, porm, experimentando a mesma realidade externa dos castigos
e das privaes, reagiam de forma absolutamente contrria. Mantinham-se
ntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifcio,
esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.
Observando isto, Frankl percebe que a diferena entre o primeiro
tipo de indivduo, aquele que no suporta a dureza de seu ambiente, e o
segundo tipo, que se mantm interiormente forte, que supera a dureza do
ambiente, est no fato de que os primeiros j no tm razo para viver, nada
os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de
viver que os mantm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua
vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivduo supera-se a si mesmo,
transcende sua prpria existncia, conquista sua autonomia, torna-se livre.
Ao sair do campo de concentrao, com o fim do regime nacionalsocialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstruo narrativa de
sua experincia, publica um livreto com o ttulo Em busca de sentido: um
psiclogo no campo de concentrao, descrevendo sua vida e a de seus
companheiros, identificando uma constante que permitiu que no apenas ele,
mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentrao sem
sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.
Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo
que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Anlise Existencial, a
psicologia clnica de maior xito at hoje aplicada. Nenhum mtodo ou teoria foi
capaz de conseguir o nmero de resultados positivos atingidos pela psicologia
de Frankl, pela anlise que apresenta ao indivduo a estrutura prpria de sua
ao e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido
(da finalidade) para toda e qualquer ao humana.
Sentido de vida aquilo que somente o indivduo pode fazer e
ningum mais. Aquilo que se no for feito pelo indivduo no ser feito sob
hiptese alguma. Aquilo que somente a conscincia de cada indivduo
conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de
deciso.
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No existe nenhuma educao se no for para ensinar a superar-se

a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais
morno, sem luz, , literalmente, desumano.
Educar , pois, descobrir o sentido, viv-lo, aceit-lo, execut-lo.
Educar no treinar habilidades, no condicionar comportamentos, no
alcanar tcnicas, no impor uma profisso. Educar ensinar a viver, a no
desistir, a descobrir o sentido e, descobrindo-o, realiz-lo. Numa palavra,
educar ensinar a ser livre.
O Direito um dos caminhos que o ser humano desenvolve para
garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veculos de
expresso desta prtica diria do corpo docente, que fazem da vida um
exemplo e do exemplo sua maior lio.
Felicitaes so devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na
publicao e pela adoo desta metodologia sria e de qualidade.
Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho.
Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justia, o Direito.
.
Luiz Vergilio Dalla-Rosa

Coordenador Titular do Curso de Direito
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Sumrio
Apresentao................................................................................................................3
Prefcio.........................................................................................................................4
Plano de ensino............................................................................................................8
Aula 1
Direito: Conceito e Tipicidade.....................................................................................12
Aula 2
Relaes Jurdicas......................................................................................................17
Aula 3
Os Direitos da Personalidade no Cdigo Civil atual....................................................26
Aula 4
Fim da Personalidade no Cdigo Civil.........................................................................32
Aula 5
Nome Civil: Um Direito Fundamental...........................................................................41
Aula 6
O Direito e as Pessoas Jurdicas.................................................................................47
Aula 7
Objetos de Direitos: Coisas e Bens..............................................................................54
Aula 8
Negcios Jurdicos no novo Cdigo Civil.....................................................................64
Aula 9
Dos Atos Jurdicos........................................................................................................74
Aula 10
Prescrio e Decadncia..............................................................................................84
Aula 11
Direito Civil Parte Geral: das Provas.........................................................................94
Aula 12
A Prova em Direito Civil..............................................................................................107
Aula 13
Responsabilidade Civil................................................................................................115
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Centro de Ensino Superior Dom Alberto
Plano de Ensino
Identificao
Curso: Direito
Disciplina: Direito Civil I Parte Geral
Carga Horria (horas): 60
Crditos: 4
Semestre: 2
Ementa
Teoria Geral do Direito Civil. Sistema do Cdigo Civil Brasileiro. Relao Jurdica: elementos internos e
externos. Sujeitos da relao jurdica: pessoa natural e pessoa jurdica. Objeto da relao jurdica: os bens.
Fatos Jurdicos. Negcio jurdico: elementos, defeitos e modalidades. Negcio jurdico: teoria das
invalidades. Atos ilcitos. Prescrio e decadncia. Avaliao da Disciplina.
Objetivos
Geral:
Promover estudo sistemtico e lgico da Teoria Geral do Direito Privado, evidenciando a compreenso e
aprendizado da Teoria Geral, buscando oferecer noes de fontes de Direito, sujeitos de Direito, objetos de
Direito, fatos e negcios Jurdicos. Construir uma base epistemolgica capaz de nortear o entendimento, em
especial no que tange a questo do Direito Civil e suas relaes com outras disciplinas. Delimitar e
desenvolver temticas especficas que envolvam as problemticas propostas. Refletir, propor e consolidar
categorias jurdicas que permitam qualificar a interveno dos graduandos em sua realidade prtica acerca
das temticas desenvolvidas.
Especficos:
Levar o aluno a analisar e compreender noes e conceitos necessrios para o desenvolvimento de uma
boa leitura interpretativa, compreenso crtica e elaborao de textos jurdicos envolvendo temas
relacionados aos contedos do Direito Civil I. Oportunizar aes para que o aluno desenvolva a capacidade
de interpretar e aplicar disposies legais atinentes ao Direito Civil. Levar o acadmico compreender a
importncia da pesquisa, tanto da legislao como da jurisprudncia e outra fontes do Direito frente a casos
concretos, aplicando-os atravs da realizao de exerccios aplicativos. Conduzir o aluno a uma
compreenso correta da terminologia jurdica, analisando-a e aplicando-a em situaes prticas.
Oportunizar momentos de debates onde o aluno possa desenvolver a reflexo crtica, raciocnio jurdico
lgico e argumentao.
Inter-relao da Disciplina
Horizontal: Direito Comercial, Direito Empresarial, Estatuto da Criana e Adolescente e Direito
Constitucional.
Vertical: Introduo Cincia do Direito, Lngua Portuguesa, Mtodos Tcnicas de Pesquisa, Direito Civil
II, III, IV e V.
Competncias Gerais
Leitura, compreenso e elaborao de textos, atos e documentos jurdicos ou normativos, com a devida
utilizao das normas tcnico-jurdicas. Dominar tecnologias e mtodos para permanente compreenso e
aplicao do Direito.
Competncias Especficas
- Interpretao e aplicao da legislao civilista no que tange aos contedos relacionados parte geral do
Direito Civil;
- Pesquisa e utilizao adequada da legislao, jurisprudncia, doutrina e outras fontes do direito no que se
refere aos contedos da parte geral.
Habilidades Gerais
Ler e compreender as condies e elementos que envolvem os institutos do Direito Civil, em especial da
parte geral, bem como da legislao e decises a respeito do tema.
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.
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Habilidades Especficas
Ter capacidade de identificar na legislao civilista os direitos da personalidade, pessoa fsica e jurdica,
domiclio, bens, fatos, atos, negcios jurdicos prescrio e decadncia; Interpretar e aplicar
adequadamente a legislao, jurisprudncia e doutrina para na elaborar textos e expressar posicionamentos
argumentativos a respeito dos assuntos relacionados parte geral.
Contedo Programtico
Programa:
1) SUJEITOS DE DIREITO. Pessoa Natural: Direitos da personalidade; Direito ao prprio corpo. Comeo da
personalidade Natural: Condio do nascituro. Incapacidade absoluta no cdigo de 1916: Menores de
dezesseis anos; Loucos de todo gnero no Cdigo de 1916; Surdos-Mudos; Ausentes no Cdigo de 1916.
Incapacidade relativa no Cdigo de 1916: Maiores de 16 e menores de 21 anos no Cdigo de 1916;
Prdigos no cdigo de 1916; Silvcolas. Incapacidade no atual Cdigo: A deficincia mental. Incapacidade
transitria: Surdos-mudos. Deficientes visuais. Perspectivas no atual Cdigo; Ausncia no atual Cdigo;
Incapacidade relativa no atual Cdigo; Maiores de 16 e menores de 18 anos; Prdigos no atual sistema.
Proteo aos incapazes; Emancipao: concesso do pai, me ou tutor no Cdigo de 1916: Emancipao
no atual Cdigo. Fim da personalidade natural. A morte presumida no atual Cdigo: Comorincia; Momento
da morte. Estados das pessoas; Atos do Registro Civil: Nascimentos; bitos; Emancipao, interdio e
ausncia;
2) DOMICLIO. Domiclio, residncia e moradia; Unidade, pluralidade, falta e mudana de domiclio.
Importncia do domiclio Espcies de domiclio.
3) PESSOAS JURDICAS. Denominao; Requisitos para constituio; Natureza da pessoa jurdica;
Capacidade e representao; Classificao das pessoas jurdicas; Comeo da existncia legal da pessoa
jurdica; Sociedades e associaes; Fundaes; Desconsiderao da pessoa jurdica. Responsabilidade
Civil da Pessoa Jurdica..
4) OS BENS E SUA EVOLUO A PARTIR DO DIREITO ROMANO. CLASSIFICAO. Bens e
coisas;Bens mveis e imveis; Bens fungveis e infungveis; Bens Corpreos e Incorpreos, Bens
consumveis e no consumveis; Divisveis e indivisveis; Singulares e coletivos;Principais e acessrios;
Pblicos e particulares; Bens fora de comrcio; Bem de famlia.
5) FATOS, ATOS E NEGCIOS JURDICOS. Fato Jurdico; Negcio jurdico classificao; Elementos,
pressupostos e requisitos do negcio jurdico; Defeitos dos negcios jurdicos: Erro; Dolo; Coao e estado
de perigo; Simulao; Fraude contra credores; Leso. Elementos acidentais dos negcios jurdicos:
Condio; Termo; Encargo. Forma e prova dos negcios jurdicos; Ineficcia dos negcios jurdicos:
Nulidade; Anulabilidade.
6) ATOS ILCITOS E ABUSO DE DIREITO
7) PRESCRIO E DECADNCIA
Estratgias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula)
Aulas expositivas dialgico-dialticas. Trabalhos individuais e em grupo para anlise e possveis solues
de casos prticos relacionados realidade do aluno. Utilizao de recurso udio-Visual.
Avaliao do Processo de Ensino e Aprendizagem
A avaliao do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contnua, cumulativa e
sistemtica com o objetivo de diagnosticar a situao da aprendizagem de cada aluno, em relao
programao curricular. Funes bsicas: informar sobre o domnio da aprendizagem, indicar os efeitos da
metodologia utilizada, revelar conseqncias da atuao docente, informar sobre a adequabilidade de
currculos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc.
Para cada avaliao o professor determinar a(s) formas de avaliao podendo ser de duas formas:
1 Avaliao Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): Trabalho.
2 Avaliao: Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): referente ao Sistema de Provas Eletrnicas SPE
(mdia ponderada das trs provas do SPE)
Avaliao Somativa
A aferio do rendimento escolar de cada disciplina feita atravs de notas inteiras de zero a dez,
permitindo-se a frao de 5 dcimos.
O aproveitamento escolar avaliado pelo acompanhamento contnuo do aluno e dos resultados por ele
obtidos nas provas, trabalhos, exerccios escolares e outros, e caso necessrio, nas provas substitutivas.
Dentre os trabalhos escolares de aplicao, h pelo menos uma avaliao escrita em cada disciplina no
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bimestre.
O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliaes, tais como: projetos, seminrios,
pesquisas bibliogrficas e de campo, relatrios, cujos resultados podem culminar com atribuio de uma
nota representativa de cada avaliao bimestral.
Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem mdia semestral de aprovao igual ou superior a sete
(7,0) e freqncia igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) so considerados aprovados.
Aps cada semestre, e nos termos do calendrio escolar, o aluno poder requerer junto Secretaria-Geral,
no prazo fixado e a ttulo de recuperao, a realizao de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de
substituir uma das mdias mensais anteriores, ou a que no tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como
mdia final de aprovao igual ou superior a cinco (5,0).
Sistema de Acompanhamento para a Recuperao da Aprendizagem
Sero utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantes Tira-Dvidas que
so realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min s 18h50min, na sala de aula.
Recursos Necessrios
Humanos
Professor.
Fsicos
Laboratrios, visitas tcnicas, etc.
Materiais
Recursos Multimdia.
Bibliografia
Bsica
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2005.
WALD, Arnold. Direito Civil: introduo e parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2005.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Forense, 2005. v. 1.
Complementar
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. So Paulo: Saraiva,
2003.
MENDEZ, Emlio Garcia. Das Necessidades aos Direitos. So Paulo: Malheiros, 1994.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 2006. v. 1.
VIANA, Marco Aurlio. Curso de Direito Civil: parte geral. Atualizada de acordo com o cdigo civil (Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002). Rio de Janeiro: Forense.
Legislao:
Lei de Introduo ao Cdigo Civil Decreto- Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942.(art. 1 ao 6)
Cdigo Civil Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 1 ao 211.
Peridicos
Jornais: Zero Hora, Folha de So Paulo, Gazeta do Sul, entre outros.
Jornais eletrnicos: Clarn (Argentina); El Pas (Espanha); El Pas (Uruguai); Le Monde (Frana); Le Monde
Diplomatique (Frana).
Revistas: Revista Jurdica Notadez, Consulex, Magister.
Sites para Consulta
www.cnj.jus.br
www.cjf.jus.br
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www.tjrs.jus.br
www.trf4.gov.br
www.senado.gov.br
www.stf.gov.br
www.stj.gov.br
www.ihj.org.br
www.oab-rs.org.br
Outras Informaes
Endereo eletrnico de acesso pgina do PHL para consulta ao acervo da biblioteca:
http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por
Cronograma de Atividades
Aula
Consolidao
Avaliao
Contedo
Procedimentos
Recursos
1
2
3
4
5
6
7
1
1
8
9
10
11
12
13
2
2
3
Legenda
Cdigo
AE
TG
TI
SE
PA
Descrio
Aula expositiva
Trabalho em grupo
Trabalho individual
Seminrio
Palestra
Cdigo
QG
RE
VI
DS
FC
Descrio
Quadro verde e giz
Retroprojetor
Videocassete
Data Show
Flipchart
Cdigo
LB
PS
AP
OU
Descrio
Laboratrio de informtica
Projetor de slides
Apostila
Outros
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FACULDADE DOM ALBERTO

CURSO DE DIREITO.
DIREITO CIVIL I PARTE GERAL
Anexo 01 Plano de Aula 01
DIREITO: CONCEITO e TIPICIDADE
1. Conceito de Direito
A nossa realidade que nos cerca pode ser considerada de trs modos diferentes: o mundo
da natureza, o mundo dos valores e o mundo da cultura. Esses trs aspectos do ordem ao caos
que nos rodeia.
O mundo da natureza compreende tudo quanto existe independentemente da atividade
humana. Vigora a o princpio da causalidade, das leis naturais que no comportam exceo, nem
podem ser violadas.
As leis naturais so as leis do ser. Uma vez ocorridas determinadas circunstncias,
ocorrero inexoravelmente determinados efeitos. No mundo dos valores, atribumos certos
significados, qualidades aos fatos e coisas que pertencem a nosso meio, a nossa vida. A tudo que
nos afeta, direta ou indiretamente, atribui-se um valor.
A atribuio de valor s coisas da realidade constitui uma necessidade vital. O homem em
sociedade sente necessidade de segurana, trabalho, cooperao, atividade de recreio, poltica,
esttica, moral, religiosidade. Todas essas necessidades so valoradas pela conduta humana.
Trata-se, portanto, do aspecto axiolgico.
Quando dizemos que determinada pessoa boa ou m, simptica ou antiptica, nada
mais fazemos do que lhe atribuir um valor; esse valor pessoal, podendo no ser o mesmo
atribudo por outrem ou por uma coletividade.
A conduta humana no pode prescindir de uma escala de valores a reger os atos, as aes
socialmente aceitveis ou inaceitveis, de acordo com a opinio dessa mesma sociedade. O fato
de o homem atribuir valor a sua realidade vital para satisfazer a suas prprias necessidades. Se
no tivssemos continuamente carncias, no haveria necessidade de uma escala de valores. J o
mundo da cultura o mundo das realizaes humanas.
Na medida em que a natureza se mostra insuficiente para satisfazer s necessidades do
homem, quando sente a falta de abrigo, de instrumentos, de viver com outros seres semelhantes,
passa o homem a agir sobre os dados da natureza, por meio dos valores, isto , necessidades para
sua existncia, criando uma realidade que produto, seu resultado de sua criatividade.
Esta breve introduo serve para posicionar o Direito como pertencente ao mundo da
cultura. Nesse mundo cultural, o homem criou vrios processos de adaptao, esforando-se para
a realizao dos seus valores. No pretendemos aqui explicar a cincia do Direito ou o Direito em
si, nem objeto dessa disciplina. necessrio, no entanto, fixar os primeiros passos, para
posicionar esse estudo.
Misso: "Oferecer condies e oportunidades de educao e cultura com a finalidade de contribuir para a formao e desenvolvimento de profissionais
conscientes e competentes, com o comportamento tico, visando o exerccio da cidadania".
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CURSO DE DIREITO.
A cultura referida abrange tanto a cultura material como a cultura espiritual. Uma
pintura, uma obra literria ou arquitetnica, uma poesia so bens culturais. A inteno com que
foram criadas que as fazem produtos da cultura humana.
A atividade valorativa ou axiolgica orientada para realizar a ordem, a segurana e a paz
social faz surgir o Direito, posicionado no mundo da cultura.
O Direito uma realidade histrica, um dado contnuo, provm da experincia. S h
uma histria e s pode haver uma acumulao de experincia valorativa na sociedade. No existe
Direito fora da sociedade (ubi societas, ibi ius, onde existe a sociedade, existe o direito).
Da dizer-se que no Direito existe o fenmeno da alteridade, isto , da relao jurdica.
S pode haver direito onde o homem, alm de viver, convive. Um homem que vive s,
em uma ilha deserta, no alcanado, em princpio, pelo Direito, embora esse aspecto
modernamente tambm possa ser colocado em dvida. H, portanto, particularidades que
distinguem a cincia do Direito das demais.
O Direito disciplina condutas, impondo-se como princpio da vida social. Leva as pessoas
a relacionarem-se por meio de liames de vrias naturezas, comprometendo-se entre si. J
acenamos a, portanto, com a existncia da obrigao jurdica.
Para que haja essa disciplina social, para que as condutas no tornem a convivncia
invivel, surge o conceito de norma jurdica.
A norma a expresso formal do Direito, disciplinadora das condutas e enquadrada no
Direito. Pelo que at aqui se exps, h de se perceber a diferena marcante entre o "ser" do
mundo da natureza e o "deve ser" do mundo jurdico: um metal aquecido a determinada
temperatura muda do estado slido para o lquido. Essa disposio da natureza imutvel.
O homem que comete delito de homicdio "deve ser" punido. Pode ocorrer que essa
punio no se concretize pelos mais variados motivos: o criminoso no foi identificado, ou agiu
em legtima defesa, ou o fato ocorreu sem que houvesse a menor culpa do indivduo.
Esta a a diferena do "ser" e do "dever ser". Este ltimo se caracteriza pela liberdade na
escolha da conduta. O mundo do "ser" do conhecimento, enquanto o mundo do "dever ser"
objeto da ao.
Entre os vrios objetivos das normas, o primordial conciliar o interesse individual,
egosta por excelncia, com o interesse coletivo. Direito ordem normativa, um sistema de
normas harmnicas entre si.
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CURSO DE DIREITO.
No entanto, o mundo cultural do direito no prescinde dos valores. Vive o Direito da
valorao dos fatos sociais, do qual nascem as normas, ou, como queiram, por meio das normas
que so valorados os fatos sociais.
H uma trilogia da qual no se afasta nenhuma expresso da vida jurdica: fato socialvalor-norma, na chamada Teoria Tridimensional do Direito, magistralmente descrita por Miguel
Reale (1973).
A medida de valor que se atribui ao fato transporta-se inteiramente para a norma.
Exemplo: suponha que exista nmero grande de indivduos em uma sociedade que necessitem
alugar prdios para suas moradas. Os edifcios so poucos e, havendo muita demanda, certo
que pela lei da oferta e da procura os preos dos imveis a serem locados elevem-se.
O legislador, apercebendo-se desse fato social, atribui valor preponderante necessidade
dos inquilinos, protegendo-os com uma Lei do Inquilinato, que lhes d maior proteo em
detrimento do proprietrio. H aqui um fato social devidamente valorado que se transmutou em
norma.
No cabe aqui um aprofundamento sobre a matria, que pertence propriamente
Filosofia do Direito. O que por ora pretendemos situar o Direito, para chegar posio do
chamado Direito Civil. Essas noes introdutrias, porm, so importantes, a fim de preparar o
esprito para o que advir brevemente nessa exposio.
Complementando, importa tambm afirmar que o Direito realidade histrico-cultural e,
como j acentuamos, de natureza bilateral ou alternativa. No existe Direito fora do mundo da
cultura, que se insere em um contexto histrico, sempre na sociedade.
Posto isso se diz que o direito atributivo, ou seja, consiste em um realizar constante de
valores de convivncia.
O Direito refere-se sempre ao todo social como garantia de coexistncia. Realizar o Direito
realizar a sociedade como comunidade concreta, que no se reduz a um conglomerado amorfo
de indivduos, mas forma uma ordem de cooperao, uma comunho de fins que precisa ser
ordenada. Da por que s existir Direito em sociedade.
Direito cincia do "deve ser" que se projeta necessariamente no plano da experincia.
Para cada um receber o que seu, o Direito coercvel, isto , imposto sociedade por meio de
normas da conduta.
2. Tipicidade
Para atingir esse objetivo do Direito, para que o Direito tenha a certeza de que existe e
deve ser cumprido, joga com predeterminaes formais de conduta, isto , descries legais na
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CURSO DE DIREITO.
norma que obrigam determinado comportamento, quer sob forma positiva, quer sob forma
negativa. A isso se d o nome de tipicidade.
Os fatos tpicos existem em todas as categorias jurdicas, notando-se com mais veemncia
no campo do Direito Penal, direito punitivo por excelncia, em que as condutas criminosas,
reprimidas pela lei, so por ela descritas. S h crime se houver lei anterior que o defina.
Contudo, o fenmeno da tipicidade universal no Direito. No Direito Privado, seus vrios
institutos so delineados com uma descrio legal. Da por que a lei define o que obrigao, o
que propriedade, como se extingue a obrigao etc.
Essa predeterminao formal do Direito, essa necessidade de certeza jurdica, para regular
as aes na sociedade, vai at o ponto de exigir a constituio de um Poder do Estado, o Poder
Judicirio, cuja finalidade ditar o sentido exato das normas.
Essa funo jurisdicional existe to-s no Direito, no sendo encontrada na Moral. E
justamente esse poder jurisdicional que aplica a coercibilidade s normas reguladoras da
sociedade.
Esse fato tpico que d origem s relaes jurdicas tambm denominado fato jurgeno
ou fato gerador (embora esta ltima expresso seja consagrada no Direito Tributrio, seu sentido
idntico).
Na maioria das vezes, o fato tpico, ou seja, a descrio legal de uma conduta
predetermina uma ao do indivduo, quer para permitir que ele aja de uma forma, quer para
proibir determinada ao.
Quando o Cdigo Penal, no art. 121, afirma "matar algum", est definindo um fato
tpico. Todo aquele que praticar essa conduta de matar algum pode, deve ser condenado, sem
que se afirme que isso venha a ocorrer.
Quando o Cdigo Civil afirma, no art. 1.267, que "a propriedade das coisas no se
transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio" (antigo, art. 620), isso quer dizer que h uma
tipicidade na conduta para entregar as coisas adquiridas pelo contrato, pois a propriedade s
ocorre com a entrega (tradio) da coisa mvel.
Qualquer outra conduta ser atpica, isto , contrria disposio da norma, e sofrer
uma reprimenda, no caso, uma reprimenda civil.
2.1. Elementos da tipicidade.
So dados essenciais figura tpica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta (quando
falta uma elementar indispensvel ao tipo) ou relativa (quando a falta de uma elementar
desclassifica o fato para outra figura tpica).
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2.1.1 Elementos que integram o tipo
Elementos objetivos: descreve a ao, o objeto da ao, e, conforme o caso, o resultado,
as circunstancias externas do fato e a pessoa do autor, ou ainda o sujeito passivo (como no crime
de estupro).
Dentro dos elementos objetivos, temos:
- Elementos objetivos descritivos: o que pode com simplicidade, ser percebido pelo
interprete.
- Elementos objetivos normativos: so os que necessitam uma valorao tica ou jurdica.
Trata-se de expresses como dignidade e decoro, sem justa causa, mulher honesta, que
podem variar de acordo com o interprete.
- Elementos subjetivos: significa dizer elemento anmico, vontade do agente, ou seja, o
dolo. Tambm podem aparecer elementos subjetivos especiais, como intenes e tendncias da
ao.
Geralmente visualizamos essas tendncias atravs de expresses indicativas do fim
especial perquirido pelo agente.
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RELAES JURDIDCAS
1. A subjetivao das normas ou regras jurdicas
1.1. O direito "objetivo"
Quando em traos gerais procuramos fazer compreender o que o direito, comeamos por
localiz-lo na atividade social dos homens, qualificando-o em funo de um valor, que resultaria da
sua finalidade.
Nesta perspectiva o direito seria como um adjetivo; adjetivaria, qualificaria o
comportamento humano. Mostramos depois que essa qualificao no se apresenta claramente
razo individual. Importa defini-la; e dessa definio se incumbe o Estado, ou melhor, os seus
rgos legislativos.
Do caminho percorrido se infere que o direito se pode encontrar naquilo que justo, isto ,
no comportamento enquanto qualificado como justo, ou passando dos fatos qualificveis para as
normas em que se baseia a qualificao, no complexo de normas jurdicas que constituem o critrio
de valorao do comportamento humano em sociedade.
Esta ltima perspectiva corresponde a situar o direito no plano normativo, a defini-lo como
o conjunto de normas para mensurao e direo e tutela do comportamento social dos homens,
como que destacadas do objeto material que mensuram, ordenam e dirigem.
Assim, para designar o direito como complexo de regras jurdicas, se utiliza a expresso,
"direito objetivo".
1.2. O direito "subjetivo".
Para qualificar e dirigir os fatos da vida social que as leis existem. Seriam letras mortas se
no se vivificassem ao contacto com a matria que regulamentam e valoram. Essa matria, o
objeto material do direito "objetivo", so as relaes inter-humanas, os fatos da vida social.
Referidas aos homens, as regras do direito objetivo, se subjetivam na sua aplicao.
As regras jurdicas como foi dito, reconhecem como lcita a atuao dos homens enquanto
prosseguem determinados fins; neste sentido tutelam ou protegem a realizao desses fins.
Os fins que o homem se prope, enquanto objetos da sua atuao so o bem ou bens
convenientes, adequados satisfao racional das suas necessidades. Bens
que
no
so
exclusivamente de carter utilitrio ou econmico, mas no sentido mais comum e prprio, bens
econmicos, culturais, ideais..
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CURSO DE DIREITO.
Enquanto reconhecidos pelo direito "objetivo", tais bens so "bens jurdicos". Todos os que
pretendem a obteno do bem jurdico, que o direito objetivo, a regra de direito, lhes reconhece,
tm um interesse legtimo obteno desse bem. Por isso, no obstante a distino conceitual
utilizada quase como sinnimos as expresses bem ou interesse jurdico.
Na medida em que cada um (ou a muitos) reconhecido o interesse legtimo a determinado
"bem" e lhe dada a faculdade e o poder de o obter ou fruir, torna-se aquele (ou aqueles) titulares
de um "direito", mais precisamente de um direito "subjetivo".
Aparece-nos agora a expresso direito, como direito "subjetivo" que corresponde
afirmao na linguagem vulgar contida em expresses como estas: tenho o direito de proceder
deste modo, de fazer isto ou aquilo. H ento a afirmao de um poder, de uma apropriao; tratase de um direito deste ou daquele, do "meu" direito, do direito "dele", etc..
O direito objetivo, porm, s regula relaes entre os homens, s respeita a fatos que
implicam na esfera social com os demais.
O direito subjetivo de cada um projeta-se em outros como um dever, um dever de fazer ou
no fazer, de agir ou de omitir qualquer ao.
A contraposio do direito subjetivo equivale verificao de que a matria do direito se
situa sempre em relaes inter-humanas, em fatos com valor social, que no respeitam apenas ao
indivduo isolado, mas se repercutem em outros; ou na esfera social no seu todo.
1.3. As relaes jurdicas.
O objeto material do direito, do direito "objetivo", constitudo pela vida social.
Ao
reconhecer como legtima a persecuo de interesses individuais ou coletivos e ao impor deveres
correspondentes, a ordem jurdica engloba nas malhas da sua regulamentao relaes entre os
homens. A relao entre os homens na vida social extraordinariamente complexa, corresponde
organizao tambm complexa da prpria sociedade.
Os homens no tm apenas direitos e deveres recprocos, de um para com outro (deveres
de justia comutativa), mas direitos e deveres do todo social com cada qual, que elemento ou
parte desse todo (justia distributiva), ou de cada um com o todo de que faz parte (justia legal).
Em uma sociedade mais perfeitamente organizada, do Estado, coexistem e vivem, como um
todo, agrupamentos que prosseguem interesses que se integram ou relacionam com o bem
comum, mais geral de toda a sociedade, e se relacionam tambm com interesses individuais que
aglutinam ou coordenam. O reflexo da regulamentao da ordem jurdica na organizao social
pode ser explicado por conceitos instrumentais diversos.
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CURSO DE DIREITO.
Considerando o objeto material do direito, a sociedade no seu todo, e os indivduos que a
compem, como seus elementos numa posio funcional em relao ao todo, poder explicar-se a
subjetivao das normas jurdicas atravs de um conceito genrico de posio ou situao jurdica
de cada um na engrenagem social que a todos envolve.
Partindo das relaes sociais mais simples entre indivduos, antes de os engloba na
organizao total da vida social, pode aceitar-se como conceito instrumental adequado para
explicar a aludida subjetivao, o conceito de relao jurdica, que no entanto se mostra mais
apropriado como fotografia das relaes de direito privado em que o homem age socialmente no
uso de larga iniciativa e autonomia individual, isto , das relaes de justia comutativa.
O conceito de relao jurdica prevaleceu na teorizao da cincia jurdica, porventura
porque mais simples, e tambm porque sendo o direito privado o setor da ordem jurdica mais
aperfeioada na sua dogmtica, a se revela de grande utilidade para expressar todo o setor da vida
jurdica dominado pela iniciativa e liberdade individuais. Levantar porventura maiores dificuldades
numa estrutura fortemente coletivizada das prprias relaes do direito privado.
No seu significado mais simples a relao jurdica toda a relao social regulada pelo
direito. Para se adaptar a todos os fatos e situaes que a ordem jurdica regula, a noo de
relao jurdica pode tornar-se complexa, de modo a compreender no seu mbito, como que uma
pluralidade de relaes singulares.
Mas s a noo mais simples e originria nos importa para explicar o modo de traduzir em
frmula tcnica, a estrutura da vida jurdica, isto , dos fatos sociais, enquanto qualificados
juridicamente.
1.4. Os elementos da "relao jurdica".
A "relao jurdica" destina-se a fornecer-nos uma frmula para melhor compreender o
modo de subjetivao das normas jurdicas, isto , o modo como atua a regulamentao da lei
sobre a vida social. A vida social naturalmente uma sucesso de fatos.
A relao jurdica no pode, por isso, considerar-se estaticamente, mas na sua dinmica; a
vida social movimento e mutao, e, este dinamismo reflete-se no nascimento, modificao e
extino das relaes jurdicas.
O contedo da relao jurdica constitudo pelo direito subjetivo, que a norma assegura, e
pelo correspondente dever que impe. Assim, a relao Jurdica uma relao social regulada pelo
direito tipificada por norma jurdica, ditando assim o titular do direito subjetivo e o titular do dever
jurdico por um objeto atravs de um Vnculo.
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CURSO DE DIREITO.
Significa que uma determinada conduta do credor e uma determinada conduta do devedor
esto enlaadas de um modo especfico em uma norma de direito. So estas relaes jurdicas que
do movimento ao Direito.
Segundo o jurista Miguel Reale:
Quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado
pelo legislador, essa realidade concreta reconhecida como sendo jurdica.
J Pontes de Miranda refere:
Relao jurdica a relao inter-humana, a que a regra jurdica, incidindo sobre os fatos,
torna jurdica.
1.5. Formao da Relao Jurdica.
As Relaes jurdicas se formam pela incidncia de normas jurdicas em fatos sociais. Em
sentido amplo, os acontecimentos que instauram, modificam ou extinguem Relaes jurdicas.
Relaes Jurdicas Fundamentais so aquelas que decorrem da lei e estabelece direitos
fundamentais.
Ex: Respeitando o direito do outro em sociedade.
Por outro lado, a Relao Jurdica est presente em todos os acontecimentos, sendo a base
para as outras relaes.
So elementos da Relao Jurdica
a) Sujeitos da Relao Jurdica.
Relao de homem para homem cada qual possui uma situao jurdica prpria. Esta
consiste na posio que a parte ocupa na relao, como titular de direito ou de dever. A situao
jurdica ativa a que corresponde posio do agente portador de direito subjetivo. A situao
jurdica passiva, a do possuidor de dever Jurdico.
1.) Sujeito Ativo - o credor da prestao principal ou obrigao principal, titular do direito
subjetivo.
2) Sujeito Passivo - Titular do dever jurdico.
Salienta-se que esses sujeitos tm obrigaes que se dividem em: dar, fazer e no fazer.
b) Vnculo de Atributividade.
Pode ser por meio legal, que a Lei, ou pode ser por meio de acordo de vontades, que so os
contratos. Se no possuir Vnculo no ser uma relao jurdica.
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c) Objeto.
Vai existir, em torno, em funo do objeto. A Relao Jurdica gira em torno do objeto.
Objeto a coisa, o contedo a garantia dvida; na empreitada, o contedo a realizao da
obra, o objeto, prestao do trabalho numa sociedade comercial, etc...
2. Sujeitos da Relao Jurdica
2.1. A pessoa o conceito de personalidade jurdica; direitos da personalidade.
O direito existe entre os homens e para os homens, porque seres racionais e sociais.
Titulares de direitos e obrigaes e, em conseqncia, sujeitos ativos e passivos de relaes
jurdicas so os homens, que segundo o novo Cdigo Civil so denominadas pessoas.
A susceptibilidade de direitos e obrigaes inerentes a todos os homens, constitui a sua
personalidade jurdica, cujo contedo tambm designado por capacidade de gozo de direitos.
O conceito de personalidade jurdica, no seu significado substancial, derivar da prpria

natureza do homem. Este no recebe a sua substncia de um reconhecimento jurdico, antes
constitui o substrato e pressuposto da realidade jurdica.
E assim os modos de ser do homem, as qualidades que o caracterizam como suporte da
prpria realidade jurdica tem particular relevo na organizao da vida social. A essas qualidades
ou modos de ser do homem designava o velho Cdigo Civil por direitos originrios e o Cdigo atual
por direitos de personalidade.
Verdadeiramente no se trata de "direitos" em sentido prprio, pois que o seu objeto no
est fora do prprio homem, mas constituem as qualidades indispensveis para participar na vida
moral e jurdica. So por isso, direitos que formam o suporte de todos os direitos, ou seja a sua
personalidade fsica - direito existncia e integridade fsica - e moral - ou seja a sua dignidade
moral ou direito honra (bom nome e reputao).
A defesa da esfera da autonomia individual na ordem jurdica, a articulao do bem comum
com o bem individual susceptvel de solues, mais individualistas ou coletivistas. De um modo
geral, as Constituies Polticas, ocupando-se do assunto, indicam os direitos e garantias individuais
dos cidados.
Nessa explanao, que j uma concretizao da autonomia individual dentro da
organizao social, se enumeram o direito de liberdade (de pensamento, de expresso, de ao), de
associao, de reunio (todos eles condicionados pelo seu uso legtimo).
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CURSO DE DIREITO.
Como direitos de personalidade complementar da individualidade autnoma que o
homem por natureza, indica o Cdigo Civil o direito ao nome, o direito imagem, intimidade, etc..
2.2. Capacidade de exerccio de direitos.
A personalidade jurdica, como condies de direitos e obrigaes, implica desde logo a
atribuio de gozo de direitos: o conjunto de direitos e obrigaes que constituem a esfera jurdica
da pessoa que poder ser mais vasto ou mais restrito.
Reconhecida a igualdade jurdica do homem, essa capacidade de gozo um princpio
genrico; igual quanto aos direitos civis, para todos os homens, sbios ou ignorantes, homens ou
mulheres, nacionais ou estrangeiros. Quanto aos direitos polticos, isto , aos direitos de
participao na vida poltica do Estado, so eles apenas concedidos aos cidados do prprio Estado.
Esta capacidade genrica de gozo ou fruio de direitos, no se confunde com a capacidade
de exerccio de direitos.
A capacidade de exerccio a idoneidade para exercer pessoalmente,
sem ser por intermdio de um representante que o substitua na atividade jurdica, os seus direitos
ou cumprir as suas obrigaes, bem como adquirir aqueles ou assumir estas. Nem sempre os
direitos e obrigaes de cada um, podem por ele ser exercidos, no todo ou em parte.
O sujeito de direitos ser, ento, ou privado do exerccio pessoal de direitos ou do
cumprimento pessoal de obrigaes ou restringida essa capacidade quanto a alguns direitos ou
obrigaes.
Tais restries constituem as incapacidades ou interdies e podem resultar da menoridade,
da ausncia, de defeitos fsicos ou anomalias mentais. Para permitir aos incapazes ou interditos o
exerccio de direitos ou cumprimento de obrigaes, que por si no podem exercer, a lei concede a
outrem a sua representao.
2.3. Comeo e termo de personalidade.
Porque a personalidade inerente a todo o homem, aquela se adquire pelo nascimento e
extingue-se com a morte, sem prejuzo do reconhecimento de direitos a nascituros, os quais so
condicionados pelo seu nascimento com vida, e da proteo da vida embrionria, ou da tutela do
respeito devido aos mortos.
2.4. As incapacidades, interdies e inabilitaes.
A personalidade jurdica dos homens , como se disse, a susceptibilidade de direitos e
obrigaes. Deste modo, no se declara qual o mbito da sua esfera jurdica, da sua capacidade de
gozo de direitos. Vigora o princpio geral da igualdade dos homens, e por isso todos tm
fundamentalmente os mesmos direitos.
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CURSO DE DIREITO.
A situao ou circunstncias em que se encontram so, porm, variveis. Essas
circunstncias em que se situam os homens determinam a medida exata da sua capacidade. So
elas designadas pelo nome de "estado".
O estado civil de um homem depende da sua nacionalidade, de pertencer a este ou quele
pas; as situaes jurdicas so diversas, e embora se atribuam aos estrangeiros os mesmos direitos
civis que aos nacionais, j no tm os mesmos direitos polticos, e nem todas as relaes de direitos
privados so reguladas, quanto a eles, de modo idntico, quando lhes seja aplicvel a sua lei
nacional.
Depende tambm da sua posio na famlia, do "estado" de famlia. So diversos os direitos
e obrigaes, por exemplo, solteiro ou casado, de pais ou de filhos.
Os direitos e obrigaes de cada qual so o contedo da sua capacidade de direitos. S
pode, porm, exerc-los pessoalmente, se no indivduo concorrerem algumas qualidades que
constituem o suporte da sua capacidade de exerccio de direitos. Pode mostrar-se a impossibilidade
desse exerccio pessoal, quando se encontra ausente e dele se no saiba parte, sem que tenha
deixado procurador ou representante que cuide da administrao dos seus bens. Em tal caso o
tribunal deve nomear ao ausente um representante, o curador.
Pode ter uma incapacidade natural, quer a que provenha de menoridade, quer a que
provenha de defeitos fsicos ou anomalias mentais.
Os menores de 18 anos, quando no emancipados, so representados pelos pais ou, na sua
falta, pelo tutor. A incapacidade dos menores no total, podendo administrar ou dispor dos bens
que tenha adquirido pelo seu trabalho, vivendo sob si com permisso dos pais, e praticar os
negcios jurdicos prprios da vida corrente do menor, etc...
Aqueles que, por anomalia psquica, surdez-mudez ou a cegueira no acarretam a
incapacidade total para governar pessoas e bens, podem os indivduos em tais condies ser
apenas sujeitos a inabilitao, a uma restrio no exerccio de direitos.
Na interdio, o interdito representado pelos pais ou por tutor.
Na inabilitao, os inabilitados so assistidos por um curador. O inabilitado pode exercer por si os
seus direitos, mas tm os seus atos de disposio de bens ou ainda quaisquer outros que sejam
indicados pelo tribunal de ser autorizados pelo curador.
2.5. Pessoas singulares e pessoas coletivas; as pessoas coletivas.
Para alcanar a noo de personalidade jurdica, partimos da realidade concreta do homem.
O direito, porm, regula a atividade humana, na persecuo de interesses, na realizao de fins.
Estes fins ou interesses podem ser individuais ou coletivos. Podem respeitar ao homem
individualmente considerado, ou serem comuns a muitos ou a todos.
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CURSO DE DIREITO.
A realizao ou consecuo de interesses coletivos ter ordinariamente de fazer-se por

colaborao da atividade de muitos, por unio ou organizao de esforos, de atividades.
Para realizao de interesses coletivos, com carter durador ou permanente, mostra-se
conveniente coordenar apropriadamente as atividades individuais e afetar realizao desses
interesses os meios apropriados. Para tanto, a lei personifica a atividade conjunta na persecuo de
interesses coletivos, e unifica os meios que servem esses fins atribuindo direitos e obrigaes j no
apenas s pessoas singulares, mas a agrupamentos de pessoas ou a complexos patrimoniais que se
unificam em razo do interesse coletivo que se destinam a servir.
Haver assim - mas no com a mesma base natural das pessoas singulares - pessoas
coletivas, isto , agrupamentos de pessoas ou complexos patrimoniais aos quais concedida a
susceptibilidade de direitos e obrigaes.
O substrato da personalidade coletiva muito diverso, na realidade, da personalidade
singular, da personalidade humana, mas do ponto de vista formal cabe dentro do conceito,
enquanto tambm formal que define a personalidade jurdica.
Os interesses de que compartilha uma pluralidade, mais ou menos vasta, de indivduos
podem respeitar ao direito pblico ou ao direito privado. Haver correspondentemente pessoas
coletivas de direito pblico e de direito privado.
Em qualquer caso, a personalidade, relativamente s pessoas coletivas, um mecanismo
tcnico, um expediente destinado a unificar, a solidificar a atuao conjunta para realizao de fins
comuns.
3. Cdigo Civil Brasileiro.
3.1. Breve reviso histrica.
O Cdigo Civil tem por funo regular os direitos e obrigaes de ordem privada,
concernentes s pessoas, aos bens e suas relaes. o diploma legal fundamental do Direito Civil.
J o Direito Civil o ncleo do direito privado, que tem como objetivo estabelecer os
parmetros que regem as relaes particulares das pessoas individuais ou coletivas. Por isso,
estabelece as condies em que os membros de uma comunidade podem relacionar-se, nos mais
variados sentidos.
Refere-se pessoa, famlia, aos bens e sua forma de aquisio, sucesso (com quem os
bens ficam depois da morte de algum), s obrigaes de fazer e de no fazer, aos contratos.
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CURSO DE DIREITO.
Na idade moderna, o Cdigo Civil teve origem na Frana quando Napoleo, no intuito de
regular toda a vida privada dos cidados, editou o Cdigo Civil Francs em 1803, permanecendo
em vigor at hoje na Frana.
Suas origens remotas, no entanto, esto no corpus juris civilis de Justiniano, elaborado no
auge do direito romano.
J o Cdigo Civil Brasileiro foi criado em 1916, pois - quando da independncia do Brasil no se editou de imediato um Cdigo Civil. Permaneceu em vigor a legislao portuguesa.
No sculo XIX, houve um esboo de Cdigo Civil por Augusto Teixeira de Freitas, que no
chegou a ser aprovado, mas serviu de base para os cdigos civis do Uruguai e da Argentina.
O primeiro Cdigo Civil Brasileiro surgiu em 1916, com vigncia estabelecida para 1917. O
citado Cdigo Civil foi elaborado por Clvis Bevilqua, tendo sido revisto por Rui Barbosa, na funo
de membro do Poder Legislativo.
O atual Cdigo Civil Brasileiro - Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 - encontra-se em vigor
desde 11 de janeiro de 2003, uma vez que sua vacatio legis foi de um ano.
A nova codificao tem 2.046 artigos, organizados da seguinte maneira:
Parte Geral
o I - Das pessoas
o II - Dos bens
o III - Dos fatos jurdicos
Parte Especial
o Livro I - Do Direito das obrigaes
o Livro II - Do Direito de empresa
o Livro III - Do Direito das coisas
o Livro IV - Do Direito de famlia
o Livro V - Do Direito das sucesses
Parte Final ou Das Disposies Finais e Transitrias.
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CURSO DE DIREITO.
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CDIGO CIVIL ATUAL
Uma das mais festejadas mudanas da parte geral do novo cdigo civil Brasileiro consiste na
insero de um captulo prprio, a tratar dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21).
Na realidade, no se trata muito bem de uma novidade, tendo em vista a Constituio
Federal trazer uma proteo que deve ser considerada mais abrangente, principalmente no seu art.
5, caput, que consagra alguns dos direitos fundamentais da pessoa natural.
A proteo da pessoa uma tendncia marcante do atual direito privado. Segundo alguns
autores, a tutela da pessoa natural construda com base em trs preceitos fundamentais
constantes na Constituio Federal de 1988, considerada como Constituio Cidad:
1)a proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III);
2)a solidariedade social, inclusive visando a erradicao da pobreza (art.3, I e II);
3) a igualdade em sentido amplo ou isonomia.
Esses os regramentos orientadores da disciplina que busca a anlise do direito privado no
s tendo como base no Cdigo Civil, mas partindo de um ponto origem indeclinvel: a Constituio
Federal. Essa disciplina denominada direito civil constitucional.
Em vrias questes jurdicas esses trs preceitos vo aflorar, demonstrando o caminho de
proteo da pessoa, em detrimento de qualquer outro valor.
Os direitos da personalidade podem ser conceituados como sendo aqueles direitos
inerentes pessoa e sua dignidade. Surgem cinco cones principais: vida - integridade fsica,
honra, imagem, nome e intimidade. Essas cinco expresses-chave demonstram muito bem, a
concepo desses direitos.
No s a pessoa natural possui tais direitos, mas tambm a pessoa jurdica, regra expressa
do art. 52 do novo Cdigo Civil, que apenas confirma o entendimento jurisprudencial anterior, pelo
qual a pessoa jurdica poderia sofrer um dano moral, em casos de leso sua honra objetiva, com
repercusso social (smula 227 do STJ).
O nascituro tambm possui tais direitos, devendo ser enquadrado como pessoa.
Aquele que foi concebido, mas no nasceu possui personalidade jurdica formal: tem direito
vida, integridade fsica, a alimentos, ao nome, imagem.
Assim, no seria mais correta a afirmao de que o nascituro tem apenas expectativa de
direitos. J a personalidade jurdica material, relacionada com os direitos patrimoniais, essa sim, o
nascituro somente adquire com vida.
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CURSO DE DIREITO.
A proteo dos direitos da personalidade do nascituro deve tambm ser estendida ao
natimorto, que tambm tem personalidade, conforme reconhece o enunciado n 1, aprovado na I
Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, em setembro de 2002, cujo
teor segue:
Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que
concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.
Os direitos da personalidade so irrenunciveis e intransmissveis, segundo prev o art. 11
do Cdigo Civil de 2002. Assim, nunca caber afastamento volitivo de tais direitos, como daquele
atleta que se expe a uma situao de risco e renuncia expressamente a qualquer indenizao
futura. Tal declarao no valer! Mas sem dvidas que o valor da indenizao deve ser reduzido,
diante de culpa concorrente da prpria vtima, nos moldes da prpria legislao civil em vigor.
A transmissibilidade dos direitos da personalidade somente pode ocorrer em casos
excepcionais, como naqueles envolvendo os direitos patrimoniais do autor, exemplo sempre
invocado pela doutrina. De qualquer forma, no cabe limitao permanente e geral de direito da
personalidade, como cesso de imagem vitalcia, conforme reconhece o enunciado n 4, tambm
aprovado na I Jornada CJF, nos seguintes termos:
Art.11: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria,
desde que no seja permanente nem geral.
Exemplificando, se fosse celebrado em nosso Pas, no teria validade o contrato celebrado
pelo jogador Ronaldo com a empresa esportiva Nike, eis que nesse negcio, pelo menos
aparentemente, h uma cesso vitalcia de direitos de imagem.
O art. 12 do novo Cdigo Civil traz o princpio da preveno e da reparao integral nos
casos de leso direitos da personalidade. Continua a merecer aplicao a smula 37 do Superior
Tribunal de Justia, pela qual possvel cumulao de pedido de reparao material e moral, numa
mesma ao.
Alis, o prprio STJ tem dado uma nova leitura essa ementa, pela possibilidade de
cumulao de danos materiais, morais e estticos. Esses ltimos seriam, portanto, uma nova
modalidade de prejuzo, conforme entendimento abaixo transcrito:
Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Dano moral e dano esttico.
Cumulao. 1. Possvel a cumulao da indenizao por dano moral com o dano
esttico. Precedentes. 2. A alegao de que a condenao por danos morais e
esttico, ainda que decorrentes do mesmo fato, no foi deferida em funo de ttulos
diversos, questo ausente do Acrdo recorrido, ficando impossibilitado o exame
do tema face a ausncia de prequestionamento. (Superior Tribunal de Justia,
ACRDO: AGA 305666/RJ (200000439215), 374087 AGRAVO REGIMENTAL NO
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CURSO DE DIREITO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO, DATA DA DECISO: 29/08/2000, ORGO JULGADOR: TERCEIRA TURMA, RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, FONTE:
DJ DATA: 23/10/2000 PG: 00141, VEJA: RESP 162566-SP, RESP 192823-RJ, RESP
219807-SP (STJ).
Esse mesmo art. 12 consagra os direitos do morto, prevendo o seu pargrafo nico a
legitimidade de ascendentes, descendentes, cnjuge e colaterais at quarto grau pleitearem
indenizao no caso de danos personalidade de pessoa falecida. So os denominados lesados
indiretos, que sofrem muitas vezes um dano reflexo, indireto, comumente denominado dano em
ricochete.
No se trata de legitimao concorrente, sendo certo que o parentesco mais prximo deve
excluir o mais remoto, de acordo com as regras de direito sucessrio. Mesmo no havendo previso
no dispositivo legal, estendemos a legitimidade tambm ao companheiro, assim como o cnjuge, j
que o convivente tambm herdeiro pelo novo Cdigo Civil, conforme o seu art. 1.790.
O art. 13 do novo Cdigo Civil veda a disposio de parte do corpo, a no ser em casos de
exigncia mdica e desde que tal disposio no traga inutilidade do rgo ou contrarie os bons
costumes. Esse artigo enquadra-se perfeitamente nos casos envolvendo o transexualismo.
Mas leitura cuidadosa deve ser feita do dispositivo: havendo exigncia mdica, no se
discute a segunda parte do comando legal. Sobre tal dispositivo, entendeu o corpo de juristas que
participou da I Jornada do CJF que deve ser includo o bem estar psquico da pessoa que suportar a
disposio.
Alis, quanto situao do transexual, pessoa que tem a forma de um sexo (masculino),
mas a mentalidade de outro (feminino), muito j evoluiu a juriprudncia.
Hoje comum que seja deferida a realizao da cirurgia de mudana de sexo em nosso Pas,
havendo julgados determinando at a mudana de nome do transexual, entendimento esse que
merece aplausos. Diante da dignidade da pessoa humana, no se pode defender qualquer tipo de
discriminao quanto opo sexual.
Quanto ao assunto, cabe transcrever julgado do Tribunal de Justia de So Paulo:
REGISTRO CIVIL - Retificao - Assento de nascimento - Transexual - Alterao na
indicao do sexo - Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudana de sexo
reconhecida por acompanhamento mdico multidisciplinar - Concordncia do Estado
com a cirurgia que no se compatibiliza com a manuteno do estado sexual
originalmente inserto na certido de nascimento - Negativa ao portador de disforia
do gnero do direito adequao do sexo morfolgico e psicolgico e a conseqente
redesignao do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba
por afrontar a lei fundamental - Inexistncia de interesse genrico de uma sociedade
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CURSO DE DIREITO.
democrtica em impedir a integrao do transexual - Alterao que busca obter
efetividade aos comandos previstos nos artigos 1, III, e 3, IV, da Constituio
Federal - Recurso do Ministrio Pblico negado, provido o do autor para o fim de
acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificao de seu assento de
nascimento no s no que diz respeito ao nome, mas tambm no que concerne ao
sexo. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 209.101-4 - Espirito Santo
do Pinhal - 1 Cmara de Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V. U.)
O art. 14 da atual codificao veda qualquer disposio de parte do corpo a ttulo oneroso,
sendo apenas possvel aquela que assuma a forma gratuita, com objetivo altrustico ou cientfico. A
questo ainda regulamentada pela legislao especfica, particularmente pela Lei n 9.437/97,
que trata da doao de rgos.
Os direitos do paciente encontram-se consagrados no art. 15 do nCC, bem como o princpio
da beneficncia. Ningum pode ser, assim, constrangido a tratamento mdico ou interveno
cirrgica que implique em risco de vida. Mais uma vez, leitura detalhada e cuidadosa deve ser feita
desse dispositivo.
Logicamente, se a pessoa est necessitando de uma cirurgia, beira da morte, deve ocorrer
a interveno, sob pena de responsabilizao do profissional de sade, nos termos do art. 951 do
mesmo diploma civil em vigor.
Mas, nesse mesmo exemplo, se o paciente, por convices religiosas, nega-se interveno,
mesmo assim, deve o mdico efetuar a operao? Tal questo foi enfrentada por Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, apontando tais autores que nenhum posicionamento que se
adotar agradar a todos, mas parece-nos que, em tais casos, a cautela recomenda que as entidades
hospitalares, por intermdio de seus representantes legais, obtenham o suprimento da autorizao
judicial pela via judicial, cabendo ao magistrado analisar, no caso concreto, qual o valor jurdico a
preservar (Novo Curso de Direito Civil. Volume I. So Paulo: Saraiva, 4 Edio, p. 163).
Com todo o respeito em relao a posicionamento em contrrio, entendemos que, em casos
de emergncia, dever ocorrer a interveno cirrgica, eis que o direito vida merece maior
proteo do que o direito liberdade, inclusive quanto quele relacionado com a opo religiosa.
Salientamos que esse exemplo no visa captar opinies sobre o tema, mas somente
demonstrar que um direito da personalidade pode ser relativizado, principalmente se entrar em
conflito com outro direito da personalidade. No caso em questo, relembramos, foram
confrontados o direito vida e o direito liberdade.
Quanto ao assunto, o Tribunal de Justia de So Paulo tem seguido o posicionamento por
ns defendido, afastando eventual direito indenizao do paciente que, mesmo contra a sua
vontade, recebeu a transfuso:
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INDENIZATRIA - Reparao de danos - Testemunha de Jeov - Recebimento de
transfuso de sangue quando de sua internao - Convices religiosas que no
podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituio Federal que a
vida - Conduta dos mdicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e tica
profissional, posto que somente efetuaram as transfuses sangneas aps
esgotados todos os tratamentos alternativos - Inexistncia, ademais, de recusa
expressa a receber transfuso de sangue quando da internao da autora Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames mdicos, entre
outras, que no merece acolhido, posto no terem sido os valores despendidos pela
apelante - Recurso no provido. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n.
123.430-4 - Sorocaba - 3 Cmara de Direito privado - Relator: Flvio Pinheiro 07.05.02 - V. U.)
Os arts. 16 a 19 confirmam a proteo do nome da pessoa natural, sinal que representa a
mesma no meio social, bem como do pseudnimo, nome atrs do qual se esconde o autor de uma
obra cultural ou artstica. Isso, em sintonia com as previses anteriores da Lei de Registros
Pblicos (Lei n 6.015/73) e da Lei de Direito Autoral (Lei n 9.610/98). O nome, com todos os seus
elementos, merecem o alento legal, indeclinvel, por ser direito inerente pessoa.
O art. 20 consagra expressamente a proteo da imagem, sub-classificada em imagem
retrato (aspecto fsico da imagem, a fisionomia de algum) e imagem atributo (repercusso social
da imagem). Esse dispositivo tem redao truncada que merece ser esclarecida, com o devido
cuidado.
Na verdade, a utilizao de imagem alheia somente possvel mediante autorizao do seu
legtimo detentor. Mas o comando legal prev duas situaes de exceo: a primeira nos casos
envolvendo a administrao da justia, a segunda nos casos envolvendo a ordem pblica.
Aqui, caber discusso se a pessoa investigada ou que teve imagem exposta sem
autorizao interessa ou no sociedade como um todo. Logicamente, caber anlise casustica
pelo magistrado, que dever utilizar-se da eqidade, em aes em que se pleiteia indenizao por
uso indevido de imagem alheia ou exposio pblica de determinada pessoa.
Mas no s! Em se tratando de morto que sofreu leso imagem, ter legitimidade para
promover a ao indenizatria os descendentes, ascendentes e o cnjuge, inserida o convivente
pelo nosso entendimento. Curioso que, no caso de leso imagem, a lei no reconhece
legitimidade aos colaterais at quarto grau. Ora, elencada a imagem como direito inerente
pessoa natural, no poderia haver um tratamento diferenciado. Mas assim o , infelizmente.
De qualquer forma, foi essa a opo do legislador: nos casos de leso a direitos da
personalidade exceto de leso imagem -, os colaterais at quarto grau devem ser considerados
como lesados indiretos.
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Encerrando esse captulo especfico, confirma o art. 21 do novo Cdigo Civil o direito
intimidade, j reconhecido na CF/88, sendo inviolvel a vida privada da pessoa natural e cabendo
sempre medidas visando proteger essa inviolabilidade.
A intimidade no de ser concebida somente no plano fsico, mas tambm no plano virtual,
do ambiente da INTERNET, sendo inviolvel o domiclio eletrnico de uma determinada pessoa.
Tornou-se prtica comum criticar o novo Cdigo Civil, por no trazer regras especficas
quanto aos contratos eletrnicos, quanto ao mundo digital, quanto barriga de aluguel, quanto ao
biodireito e biotica. Na verdade, acreditamos que essas crticas no procedem.
Conforme ensina Moreira Alves em suas costumeiras exposies pelo Brasil, bem como o
Professor Miguel Reale, no a codificao privada a sede adequada para regulamentar tais
questes, o que cabe legislao ordinria. Parcialmente, isso foi confirmado por outro enunciado,
aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal:
Art. 2: sem prejuzo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2 do
Cdigo Civil no sede adequada para questes emergentes da reprogentica
humana, que deve ser objeto de um estatuto prprio.
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FIM DA PERSONALIDADE NO CDIGO CIVIL
1. A morte presumida no atual cdigo
A existncia da pessoa natural termina com a morte (art. 6o; antigo, art. 10). Como com a
morte termina a personalidade jurdica (mors omnia solvit - a morte tudo resolve), por isso
importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos
inerentes ao desaparecimento jurdico da pessoa humana, como a dissoluo do vnculo
matrimonial, o trmino das relaes de parentesco, a transmisso da herana etc.
A regra geral que se prova a morte pela certido extrada do assento de bito. Em sua
falta, preciso recorrer aos meios indiretos, prova indireta. No devemos confundir, entretanto,
a prova indireta da morte com a ausncia, em que existe apenas a certeza do desaparecimento,
sem que ocorra presuno de morte.
O art. 88 da Lei dos Registros Pblicos (Lei no 6.015/73) permite uma modalidade de
justificao judicial de morte, "para assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio,
inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua
presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame".
No sistema do Cdigo de 1916, no existia morte presumida, a no ser para efeitos
patrimoniais, nos casos dos arts. 481 e 482. Tal no implicava extino da personalidade.
permitida a abertura da sucesso provisria ou definitiva do desaparecido, para proteo de seu
patrimnio. Permitia-se, no entanto, a justificao judicial de morte, como vimos anteriormente
(art. 88 da Lei de Registros Pblicos).
No se tratava, porm, de tpica presuno de morte. No entanto, mesmo que acolhida uma
justificao nesse sentido, nada impedia que a pessoa surgisse posteriormente s e salva, o que
anularia todos os atos praticados com sua morte presumida, protegendo-se os terceiros de boa-f.
A posio tomada pelo Cdigo de 2002 foi outra. De um lado, o instituto da ausncia
tratado dentro da parte geral do diploma (arts. 22 ss) e no mais no direito de famlia. Essa
declarao de ausncia tradicionalmente tem por finalidade a proteo do patrimnio do
desaparecido, como apontamos, levando sucesso provisria e sucesso definitiva (veja os
temas tratados em nosso Direito das sucesses). Os fins do instituto so exclusivamente
patrimoniais.
No presente Cdigo, expressamente o legislador aponta que sejam consideradas mortes
presumidas as situaes que autorizam a abertura da sucesso definitiva (arts. 37 ss). Nesse sentido
dispe o art. 6o da atual lei civil: "A existncia da pessoa natural termina com a morte. Presume-se
esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva."
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CURSO DE DIREITO.
No entanto, o atual ordenamento foi mais alm, autorizando a declarao de morte
presumida em outras situaes, independentemente da declarao de ausncia:
"Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:
I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se algum desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado
at dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte presumida nesses casos, somente poder ser
requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a
data provvel do falecimento."
Tudo que presumido altamente provvel, mas no constitui certeza. Caber ao juiz, na
nova lei, fixar a data da morte presumida do desaparecido na sentena, requisito que essencial,
melhor cabendo estabelec-la no dia de sua ltima notcia, na ausncia de critrio mais seguro,
segundo a prova apresentada.
A maior cautela possvel dever, no futuro, ser exigida na declarao de presuno de
morte, tamanhas e to graves as conseqncias de ordem patrimonial e familiar. A atual
disposio, de qualquer forma, harmoniza-se com o mencionado artigo da Lei dos Registros
Pblicos: acidentes, naufrgios, incndios e outras catstrofes permitem maior grau de presuno
de morte.
A presente disposio menciona ainda o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro
quando no encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Guerra termo que deve ser
entendido com elasticidade, pois deve compreender tambm revoluo interna e movimentos
semelhantes como, por exemplo, exerccios blicos.
Como notamos, h situaes de desaparecimento da pessoa e da probabilidade de morte
que exige um acertamento judicial. Essa declarao de morte do atual Cdigo, como bvio
depender de sentena judicial, em procedimento, no qual todas as investigaes devem ser
permitidas, alm do esgotamento das buscas e averiguaes de que fala a lei.
Temos que entender de forma clara as situaes de desaparecimento da pessoa e suas
conseqncias jurdicas. A morte de uma pessoa pode ser incerta quando no houver notcia de seu
paradeiro e houver motivo para acreditar que tenha falecido. Por outro lado, ainda que haja
certeza da morte, pode haver dvida sobre o momento do passamento, a data da morte, a qual
gera importantes conseqncias jurdicas, mormente no campo sucessrio.
A data da morte deve ser fixada na sentena. No se fixam presunes para o juiz
estabelecer a data como ocorre no direito comparado: o critrio caber prudente deciso do
magistrado.
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CURSO DE DIREITO.
Como com a morte termina a personalidade jurdica (mors ommia solvit, a morte tudo
resolve), importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova. A regra geral que se
prova a morte pela certido extrada do assento de bito. Em sua falta, preciso recorrer aos meios
indiretos, como mencionado no pargrafo anterior.
No se deve confundir, entretanto, a prova indireta da morte com a ausncia, onde existe
apenas a certeza do desaparecimento, sem que haja presuno de morte, como o caso do art. 88
da Lei dos Registros Pblicos.
Para fins exclusivamente patrimoniais, 10 anos depois de passada em julgado a sentena
que concede a abertura da sucesso provisria do ausente, poder os interessados requerer a
sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas (art. 37; antigo, art. 481). Tambm
pode ser requerida a sucesso definitiva, uma vez provado que o ausente conta com 80 anos de
idade e que de cinco datam suas ltimas notcias (art. 38; antigo, art. 482). Todavia, essa matria
de que nos ocuparemos em Direito civil: direito de famlia e Direito civil: sucesses.
A simples ausncia de uma pessoa, ainda que prolongada, no tem, por si s, repercusso
jurdica. O desaparecimento da pessoa sem notcia, no tendo deixado representante ou
procurador, por outro lado, autoriza a declarao judicial de ausncia, com nomeao de curador
(art. 22 do atual Cdigo).
O decurso de tempo de ausncia mais ou menos longo induzir a possibilidade de morte da
pessoa. Em matria de direito patrimonial, o simples desaparecimento ou ausncia decretada no
rompe o vnculo do casamento, o que ocorrer somente pelo divrcio ou com a certeza ou
reconhecimento presumido da morte.
A ausncia cessar com o retorno da pessoa, com a certeza de sua morte ou com a
declarao de morte presumida.
Em face da possibilidade latente de reaparecimento da pessoa, afirma-se que a sentena
que admite a morte presumida, embora opere efeitos em relao a todos, no faz coisa julgada.
Qualquer interessado poder impugn-la provando que teve notcias do paradeiro do
desaparecido, insurgindo-se, inclusive, quanto data da morte provvel estabelecida na deciso, o
que poder alterar a ordem de vocao hereditria.
Se um dia o declarado morto regressa, existe desde esse momento certeza de que no
faleceu e que, por isso, muito menos perdeu seus direitos. Seu patrimnio, em tese, no foi
juridicamente transferido aos presumidos herdeiros, tendo pertencido ao titular como
anteriormente.
A declarao de falecimento no ocasionou precisamente a perda da capacidade jurdica
nem a transmisso de seu patrimnio aos sucessores.
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CURSO DE DIREITO.
H muitas questes que podem advir do fenmeno, a comear pela proteo aos terceiros
adquirentes de boa-f; reteno e indenizao por benfeitorias; responsabilidade pela perda ou
deteriorao da coisa etc.
2. Comorincia
O art. 8o (antigo, art. 11) do Cdigo Civil reza que, "se dois ou mais indivduos falecerem na
mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros,
presumir-se-o simultaneamente mortos".
O assunto de vital importncia, j que a pr-morte de um casal, por exemplo, tem
implicaes no direito sucessrio. Se faleceu primeiro o marido, transmitiu a herana mulher; se
ambos no tivessem descendentes ou ascendentes e a mulher falecesse depois, transmitiria a
herana a seus herdeiros colaterais.
O oposto ocorreria se se provasse que a mulher faleceu primeiro. A situao prtica pode
ocorrer em catstrofes, acidentes ou mesmo em situaes de coincidncia. Na dvida sobre quem
tenha falecido anteriormente, o Cdigo presume o falecimento conjunto.
3. Momento da Morte.
Tal qual o momento do nascimento, o momento da morte de vital importncia. Vimos
antes o aspecto que atine declarao judicial de morte presumida. Hoje, defrontamo-nos com o
problema cientfico do diagnstico do momento exato do passamento. Modernamente, a morte
ser diagnosticada com a paralisao da atividade cerebral, circulatria e respiratria.
Mas uma pergunta, inelutavelmente, deve ser feita pelo jurista: j no ter ocorrido a morte
quando toda a atividade cerebral esteja paralisada, mantendo-se um simulacro de vida, invivel,
merc de um sem-nmero de aparelhos altamente sofisticados? A crnica de nossos jornais est
repleta de exemplos nesse sentido.
A resposta h de ser afirmativa. Quando a atividade cerebral se mostra irremediavelmente
perdida, no se pode negar que exista morte. Pode o jurista consider-la como tal? Ao que parece a
pergunta ainda levar algum tempo para ser respondida, mas nos inclinamos pela afirmativa.
Em que pese a morte tudo findar, h incontveis conseqncias jurdicas que dela
decorrem: apenas como exemplo, podemos citar que, pelo art. 354, a legitimao dos filhos
falecidos aproveita a seus descendentes no sistema do Cdigo anterior; o art. 948 (antigo, art.
1.537) prev a indenizao em caso de homicdio, e o art. 951 (antigo, art. 1.545) manda que os
mdicos satisfaam ao dano sempre que agirem com culpa.
Alm de tudo, a honra dos mortos protegida em prol dos vivos, seus parentes, em
homenagem a sentimentos com relao s pessoas caras.
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4. Atos do Registro Civil
O art. 1o da lei no. 6.015 de 31.12.73 explica a finalidade do Registro Pblico, ao dizer:
"Os servios concernentes aos Registros Pblicos, estabelecidos pela legislao civil
para autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos ao regime
estabelecido nesta lei.
1o Os Registros referidos neste artigo so os seguintes:
I - o registro civil de pessoas naturais;
II - o registro civil de pessoas jurdicas;
III - o registro de ttulos e documentos;
IV - o registro de imveis.
2o Os demais registros reger-se-o por leis prprias."
Para o legislador, portanto, os registros pblicos tm a finalidade de conferir autenticidade,
segurana e eficcia aos atos jurdicos atinentes matria tratada no 1o do artigo citado.
O registro pblico quer para atos que a lei tem como obrigatrios, quer para os atos que a
lei tem como facultativamente registrveis, alm dessas finalidades interpretadas pela prpria lei,
tem em mira, na grande maioria dos casos, a formalidade de oponibilidade a terceiros.
Determinados atos, constantes dos registros, presumem-se, de iure, conhecidos de todos. So atos
oponveis erga ommes.
Alm dessa importante formalidade de valer e ter eficcia contra terceiros, os atos
constantes do registro ganham eficcia entre as partes envolvidas no ato registrado.
Sinteticamente, podemos afirmar que o registro pblico tem feio de publicidade, de
notoriedade dos atos registrados. Se for pblico, desejando saber a quem pertence determinado
imvel, basta pedirmos uma certido desse bem. Se pretendemos saber a filiao de determinada
pessoa, basta pedirmos certido de seu assento de nascimento. Se necessitamos cpia de um
documento registrado, para tanto pedimos certido do documento.
Portanto, a finalidade dos registros pblicos mais ampla do que a princpio parece indicar
o caput do art. 1o da Lei dos Registros Pblicos. Para os registros pblicos h atos obrigatrios,
quando o ato jurdico apenas ganha eficcia com o registro, e atos facultativos, quando se trata de
interesse do prprio interessado, para a perpetuao e segurana do ato, alm de sua
autenticao.
Nesse diapaso, para adquirir propriedade por nosso direito imprescindvel a transcrio
no Registro Imobilirio (a matrcula do imvel, com suas vicissitudes). S ser proprietrio de um
imvel, regra geral, quem o registro pblico assim indicar. Por outro lado, se duas partes contratam
particularmente um emprstimo, podem, facultativamente, registrar o documento no competente
registro de ttulos e documentos, para se acautelarem contra possvel destruio ou extravio do
documento, bem como para comprovao de data.
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CURSO DE DIREITO.
A Lei dos Registros Pblicos trata, portanto, do registro civil das pessoas naturais e jurdicas,
do registro de ttulos e documentos e do registro de imveis. H outros registros, como o registro
de comrcio, por exemplo, que no so tratados pela lei.
Entre ns, no tempo do Imprio, atribua-se religio o registro de casamento. No existia
registro de nascimento para as pessoas catlicas, j que tal era suprido pelo assento de batismo, no
qual se declaravam os nomes do pai e me legtimos.
At hoje, as pessoas nascidas anteriormente secularizao do Registro Civil fazem prova de
idade, mediante a apresentao do batistrio, que tem valor probatrio.
A separao do registro civil da Igreja ocorreu pelo Decreto no 9.886, de 7-3-1888; a partir
da vrias leis regularam a matria. No resta dvida, porm, que a instituio do Registro Civil se
deve Igreja Catlica, porque foi esta que desde a Idade Mdia passou a anotar nascimentos,
casamentos e bitos nos livros paroquiais.
O art. 9o de nosso Cdigo Civil estatui (antigo, art. 12):
"Sero inscritos em registro pblico:
I - os nascimentos, casamentos, e bitos;
II - a emancipao por outorga dos pais ou sentena do juiz;
III - a interdio por incapacidade absoluta ou relativa;
IV - a sentena declaratria da ausncia e de morte presumida."
O registro civil da pessoa natural, alm das finalidades gerais dos registros pblicos j
delineadas, apresenta a utilidade para o prprio interessado em ter como provar sua existncia, seu
estado civil, bem como um interesse do Estado em saber quantos somos e qual a situao jurdica
em que vivemos.
O registro civil tambm interessa a terceiros que vem ali o estado de solteiro, casado,
separado etc. de quem contrata, para acautelar possveis direitos. No Registro Civil encontram-se
marcados os fatos mais importantes da vida do indivduo: nascimento, casamento e suas alteraes
e morte.
5. Nascimentos
De acordo com o art. 50 da Lei de Registros Pblicos, todo nascimento deve ser dado a
registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto, dentro do prazo de 15 dias, ampliando-se at trs
meses para os locais distantes mais de 30 km da sede do cartrio.
Nos termos do art. 348 (art. 1.604) do Cdigo Civil, ningum pode vindicar estado contrrio
ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou sua falsidade. A filiao
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CURSO DE DIREITO.
legtima provada pela certido do termo de nascimento (art. 347 do antigo diploma legal),
decorrendo da a obrigatoriedade do registro do nascimento e a imposio de multas para o nocumprimento.
Aos brasileiros nascidos no estrangeiro so aplicadas as mesmas disposies ( 4o do art. 50
da Lei dos Registros Pblicos), sendo competentes as autoridades consulares brasileiras para os
atos do registro civil, de acordo com o art. 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
O art. 52 da Lei dos Registros Pblicos, por sua vez, determina que so obrigados a fazer a
declarao de nascimento: o pai; em falta ou impedimento do pai, a me, sendo nesse caso o prazo
para declarao prorrogado por 45 dias; no impedimento de ambos, o parente mais prximo,
sendo maior e achando-se presente; em falta ou impedimento do parente referido, os
administradores de hospitais ou os mdicos e parteiras que tiverem assistido o parto; ou pessoa
idnea da casa em que ocorrer, sendo fora da residncia da me; finalmente, as pessoas
encarregadas da guarda do menor.
J o 1o do citado artigo dispe que, quando o oficial do registro tiver motivo de dvida da
declarao, poder ir casa do recm-nascido verificar sua existncia, ou exigir atestado mdico ou
parteira que tiver assistido o parto, ou o testemunho de duas pessoas que no forem os pais e
tiverem visto o recm-nascido.
Existe, portanto, uma gradao, uma ordem de pessoas obrigadas a fazer a declarao de
nascimento. Se ocorrer erro no registro de nascimento, atribuindo-se pais diferentes, ou sexo
diverso, por exemplo, indispensvel a retificao, por via judicial.
O dispositivo do art. 52 no prev penalidade para a obrigao, mas o art. 46 da mesma lei
dispe que as declaraes de nascimento feitas fora do prazo s sero registradas mediante
despacho do juiz e recolhimento de multa de um dcimo do salrio mnimo da regio, sem
estabelecer penalidade para a pessoa que deixa de fazer a declarao.
O art. 54 da mencionada lei diz quais os requisitos essenciais do assento de nascimento,
colocando entre eles, no IV, o nome e o prenome, que forem postos criana.
6. bitos
A morte deve ser atestada por mdico, se houver no local (art. 77 da Lei dos Registros
Pblicos). Se no houver, deve ser atestada por duas pessoas qualificadas que a tiverem
presenciado ou verificado. O registro do bito regulado pelos arts. 77 a 88 da Lei dos Registros
Pblicos.
O sepultamento sem assento de bito prvio admitido por exceo, quando no houver
possibilidade de se efetuar dentro de 24 horas do falecimento, pela distncia ou outro motivo
relevante.
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CURSO DE DIREITO.
Nesse caso, a lei recomenda urgncia no registro, que deve ser feito dentro de 15 dias,
prazo ampliado para trs meses para lugares distantes mais de 30 km da sede do cartrio. A lei
prev as hipteses comuns no interior do pas, com dimenses continentais.
As pessoas obrigadas a declarar o bito vm discriminadas no art. 79 e o contedo do
assento estatudo no art. 80. No s no tocante ao nascimento, como tambm ao bito ou com
referncia a qualquer erro constante dos registros pblicos, sempre deve ser feita a retificao
mediante autorizao judicial.
Quanto justificao de bito de pessoas desaparecidas em acidentes ou tragdias (art. 88
da LRP), j nos referimos anteriormente.
7. Emancipao, Interdio e Ausncia
A emancipao, concedida pelos pais ou por sentena do juiz, de acordo com o art. 5o do
atual Cdigo, dever ser tambm inscrita no registro pblico (art. 89 da Lei dos Registros Pblicos).
As sentenas de interdio sero registradas (art. 92; novo, art. 145), assim como as
sentenas declaratrias de ausncia (art. 94; novo, art. 147).
8. Consideraes Finais
Quanto ao registro de casamento, dele trataremos em Direito civil: direito de famlia, assim
como das adoes e outros assuntos pertinentes a esse captulo do Direito Civil.
Todos esses registros so inscritos no Registro Civil. A inscrio o registro bsico, mas pode
vir a sofrer alteraes, como, por exemplo, um reconhecimento de filiao. Tais alteraes so
procedidas mediante averbaes nos assentos, a sua margem. As averbaes so, portanto,
complemento do registro e vm reguladas pelos arts. 97 a 105 da Lei dos Registros Pblicos, que
explicitam o modo pelo qual tais averbaes devem ser feitas.
A averbao , pois, um registro feito margem do assento ou, no havendo espao, no
livro prprio, corrente, com notas e remisses que facilitem a busca dos dados. Para qualquer
averbao do Registro Civil indispensvel a audincia do Ministrio Pblico. Em caso de dvida, a
soluo entregue ao juiz.
Alm das averbaes, o oficial do registro deve proceder a anotaes (arts. 106 a 108 da Lei
dos Registros Pblicos), que so remisses feitas nos livros de registro para facilitar a busca e
favorecer a interligao dos diversos fatos acontecidos na vida do indivduo.
Por exemplo, o art. 107 determina que deva ser anotado, com remisses recprocas, o bito,
nos assentos de casamento e nascimento, e o casamento deve ser anotado no registro de
nascimento.
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CURSO DE DIREITO.
O cargo de Oficial de Registro Civil privativo de servidores nomeados pelo Estado para o
exerccio dessas funes, de acordo com a legislao judiciria de cada Estado. Trata-se de uma
delegao outorgada pelo Poder Pblico.
O delegado registrador responsvel pelos atos que praticar e pela exatido de suas
declaraes que merecem f pblica. Sua competncia limitada a uma circunscrio territorial
fixada pela lei.
No entanto, a fora probante dos registros pblicos em geral no absoluta. Permanece
enquanto no for modificado o registro, ou cancelado, por meio de ao judicial, que tenha por
indevido ou incorreto.
Como assevera Serpa Lopes (1962, v. 1:325), "a presuno de verdade que decorre do
registro do ato do estado civil se localiza no fato da realidade da declarao feita perante o oficial.
Contudo, os fatos a que essa declarao se reportar esto sujeitos a uma demonstrao em
contrrio, embora prevaleam enquanto esta prova no se fizer ou uma sentena exista
reconhecendo-a".
No entanto, poucos sero os casos em que o Oficial de Registro possa alterar os assentos,
sem autorizao judicial pelo menos. As alteraes do registro (ou registro) podem ocorrer em
decorrncia de ao judicial contenciosa ou de meras retificaes, geralmente de erros materiais,
mas sempre com a superviso do juiz competente.
Quando a alterao do registro, ou mesmo seu cancelamento, decorrer de sentena judicial,
emanar de uma ao de estado. A utilidade do registro importantssima, pois o instituto fixa a
condio jurdica do homem, em seu prprio interesse, de sua famlia, da sociedade e do Estado. O
Registro Civil, em especial, constitui uma segurana no s para o prprio indivduo como tambm
para aqueles que com ele contratam, j que fornece um meio seguro que prova o estado civil e a
situao jurdica, em geral, das pessoas.
O sistema dos registros pblicos entre ns deve entrar para a era da informtica. Ainda que
isso possibilite invaso talvez excessiva na vida privada da pessoa, a tendncia para que no futuro
todas as informaes do registro pertenam a um banco de dados e que cada pessoa tenha uma s
identificao, desde o nascimento at sua morte, eliminando-se o sem-nmero de registros, tais
como Registro Geral, expedido pelas reparties policiais; Carteiras Profissionais; Certificado de
Reservista; inscrio no Cadastro de Pessoa Fsica (CPF - CIC) etc.
Para tal h necessidade de um Registro Nacional da Pessoa Natural, colocando-se
definitivamente o Direito no campo da Informtica. fato que o Brasil constitudo de vrios
"Brasis": o das metrpoles e o do serto; o Brasil com recursos materiais e culturais e o Brasil
totalmente desamparado desses aspectos, mormente por suas dimenses. Ainda que os registros
sejam feitos de modo uniforme e na melhor das intenes, h constantes falhas que do margem a
freqentes nulidades e anulaes.
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CURSO DE DIREITO
NOME CIVIL: UM DIREITO FUNDAMENTAL
O nome o sinal diferenciador e obrigatrio; e uma chave determinante da personalidade
da pessoa. E, por isto, no possvel que uma pessoa exista sem esta designao pessoal. H mais
de 40 anos, a Assemblia Geral das Naes Unidas aprovou entre os princpios basilares inerentes
s crianas, o nome. E, vem, desta forma, revelar-se um dos requisitos bsicos de nossa existncia
social.1
Assim, sendo o terceiro entre os direitos da criana, o nome civil, com um grau de
importncia simtrico nacionalidade.
Portanto, o indivduo tem direito ao nome civil desde o seu nascimento, conforme previsto
no Cdigo Civil e na Lei de Registros Pblicos. Obviamente, o direito ao nome civil, abrange o seu
uso incondicional em todos os atos da vida civil, tantos nos pblicos ou privados, conferindo
exclusividade ao seu titular.
O nome tem duas funes bsicas: individualizadora e identificadora, a primeira surge da
necessidade de distinguir os indivduos que compem a sociedade; a segunda resulta de um critrio
investigativo, porque as relaes sociais se desenvolvem e seus titulares precisam ser identificados
para os fins de direitos e obrigaes.
E com estes dois aspectos, vemos dois processos concomitantes a circundarem o nome civil,
e, ao mesmo passo, se relacionam com o direito pblico e o privado; um se demonstra como
instrumento meramente individualizador, enquanto o outro elemento assecuratrio das relaes
sociais, pois, todos os integrantes de uma sociedade devem ser registrados e passveis de serem
identificados para os fins objetivados pelo Estado, e neste contexto esto os de carter civil,
administrativo ou criminal.
Dentre as caractersticas atribudas ao nome civil: Imutabilidade, Imprescritibilidade,
Inalienabilidade, inestimabilidade, intransferibilidade, intransmissibilidade, algumas com toda
certeza so contestveis. Passemos agora, a analisar uma a uma estas questes.
Imutabilidade, claramente relativa, diante da evidncia normativa que abre hipteses, ainda
que restritas, de mutao2; Imprescritibilidade, esta sim, uma caracterstica real, porque no se
Declarao dos Direitos da Criana - Adotada pela Assemblia das Naes Unidas de 20 de novembro de 1959 e
ratificada pelo Brasil; atravs do art. 84, inciso XXI, da Constituio, e tendo em vista o disposto nos arts. 1 da Lei n
91, de 28 de agosto de 1935, e 1 do Decreto n 50.517, de 2 de maio de 1961 Princpio 3: Desde o nascimento, toda
criana ter direito a um nome e a uma nacionalidade.
Em que pese a divergncia doutrinria e jurisprudencial, o princpio da imutabilidade do nome de famlia no

absoluto, admitindo-se, excepcionalmente, desde que presentes a justa motivao e a prvia interveno do Ministrio
Pblico, a alterao do patronmico,mediante sentena judicial. STJ - RESP. 401138-MG, 3 Turma, Rel. Min. Castro
Filho; 2001/0198365-6, data da deciso 26/06/2003, DJ Data: 12/08/2003 Pg.00219.
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perde pelo desuso3, contudo, em contrapartida, possvel adquirir por usucapio, como no caso do
cnjuge que ganha judicialmente o direito de uso do patronmico do outro, mesmo aps o processo
de divrcio, sendo at transmissvel aos filhos de um novo casamento, na casustica, temos como
exemplo ftico Luiza Brunet, cuja filha Yasmin tambm utiliza o patronmico por ela usucapido.
E isto significa que, o direito de uso do apelido de famlia foi adquirido pelo uso extensivo no
tempo, durante o perodo em que durou a sociedade conjugal, o que, portanto, revela que ele pode
ser incorporado, mesmo quando j dissolvido o vnculo com o seu titular originrio, por exemplo, os
casos de conhecimento notrio, como: Tina Turner, Monique Evans; Inalienabilidade inexiste em
carter absoluto, porque h a possibilidade do nome marca, e toda propriedade industrial.
passvel de ser alienada; Inestimabilidade, esta tambm uma caracterstica questionvel,
pois, sabemos que pode o dano moral causado ao titular do nome ser indenizvel, noutras palavras,
existe possibilidade de se apurar o quantum significativo a recompor o dano;
Intransmissibilidade, esta outra feio bastante relativa, quando sabemos que, alm de ser
transmitido aos descendentes, podendo ainda o nome, ser transferido ao cnjuge e aos filhos por
meio do processo de adoo (plena ou estatutria); por fim, se diz irrenuncivel, contudo, a lei
prev hipteses de substituio, o que no nega o carter de renncia ao nome substitudo, e
ainda, a jurisprudncia h registra casos em que se ganhou na esfera judicial o direito de excluir o
nome do genitor do assento do registrado, quando comprovado o abandono material, moral e
intelectual4.
Diante destas consideraes, entendemos serem plenamente relativas estas caractersticas
elencadas (Sic) ao nome civil com determinao de absolutas. E, isto talvez, porque a sociedade
evolui, e com elas os conceitos, as normas, porque preciso que haja adequao jurdica s
necessidades e anseios sociais.
Como salientado, o prenome ou nome individual o primeiro elemento que compe o
nome civil, sendo sempre antecedente ao apelido de famlia ou patronmico; a designao de
identificao do indivduo, diretamente ligado personalidade, vai alm de sua funo essencial de
individualizao da pessoa, denotando uma extenso da dignidade, pois, relaciona-se com todas as
projees da pessoa na sociedade, conferindo-lhe direitos que refletem a defesa de sua inteireza:
fsica, intelectual, moral.
Ao de Retificao de Registro, ainda se admitisse ser imprescritvel a Ao de Retificao de Registro in casu,

prescrita a pretenso do autor, extinguese o direito a Retificao ACO 209 / MG Minas Gerais Ao Cvel, Rel.
Min. OSCAR CORREA - Julgamento: 18/10/1984 - rgo Julgador: Tribunal Pleno, v.u., Publicao: DJ DATA-0712-84 PG-10987 EMENT VOL-01361-01 PG-00001 RTJ VOL-00112-01 Pg.00004. Alterao: Patronmico do padrasto
Caracteriza essa hiptese o fato de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se
apresentar com o mesmo nome usado pela me e pelo marido dela. STJ - RESP 220059-SP; 1999/0055273-3, 2 Seo,
Rel.
4
O Nome pode ser modificado desde que motivadamente justificado. No caso, alm do abandono pelo pai, o autor
sempre foi conhecido por outro patronmico. STJ - RESP. 66643-SP - 1995/0025391-7, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, DJ DATA:09/12/1997 PG:64707 - RMP VOL.:00008 Pg:00495 -RSTJ VOL.:00104 Pg.00340.
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CURSO DE DIREITO
O estudo do nome se confunde com o estudo aprofundado da prpria sociedade humana,
pois, com ela, o instituto do nome civil tem ligao estreita. impossvel conceber qualquer
grupamento humano, conseqentemente social, sem que seus componentes se individuem atravs
de sons, sons representativos de sua forma fsica, e que signifiquem sua particularidade ante o
grupo do qual emana.
Razo pela qual, podemos afirmar que, no h na sociedade ningum que participe, ou, que
diante dela se apresente, sem, contudo, ser indicado por um nome, que a designao sonora da
pessoa fsica.
Tambm sabemos que a sonoridade das letras e slabas que compem o nome, ou seja, os
fonemas podem ser transcritos, deste modo, o nome representado tambm pelos smbolos
escritos, desde os tempos pretritos. Ou seja, todo indivduo tem um nome civil que pronuncivel
e tambm pode ser escrito, o que resumidamente sugere que, todo ser representado por uma
palavra, escrita ou falada, que significa sua personificao perante a sociedade.
Segundo o Professor Spencer Vampr:
Poderamos vulgarmente definir o nome, como sendo o retrato snico da pessoa
fsica; do mesmo modo que a fotografia o retrato linear, e o busto, o retrato
plstico; isto , um conjunto de sons, de traos, ou de relevos, pelos quais a tornamos
conhecida de todos. Constitui assim o nome o mais antigo, o mais geral, e o mais
prtico elemento de identificao que possumos, pois, estando todos os sujeitos lei
da associao das idias, a expresso de um nome nos faz acudir logo ao esprito da
pessoa a quem ele se aplica, uma vez que a imagem sonora e a imagem fsica se
tenham ligado duradouramente em nossa memria.5
O estudo dos nomes pertence a uma cincia chamada onomatologia, porm, quando
estritamente relacionado aos nomes de pessoas e seres personificados, envereda por outro ramo
desta cincia, denominado: antroponmia.
incontestvel, o nome civil um sinal distintivo que identifica e individualiza a pessoa. E,
por esta razo, um sinal imprescindvel da personalidade. Tendo um carter permanente e
obrigatrio, um elemento essencial, identificador da pessoa natural dentro da rbita tempoespao. tambm, o elo do indivduo com a famlia, com sociedade, com o Estado.
Estando no rol dos direitos da personalidade, precisamente um direito dplice, de
composio hbrida, porque seus elementos integram ao mesmo tempo o Direito Pblico e o
Privado. eminentemente de interesse pblico, quando denota que a vida social impe a
necessidade de indicar a qualquer momento, e de modo permanente e seguro, quais so as
pessoas que interagem nas relaes jurdicas, nas relaes morais, religiosas, polticas, econmicas,
ou de qualquer outra natureza, porque o Estado precisa saber quem seus os seus indivduos.
Do Nome Civil Ed. F. Briguiet & C., Rio de Janeiro, 1.935.

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E, por outro lado, de interesse privado, porque atributo da personalidade humana,
sendo neste mbito, a exteriorizao da pessoa perante a sociedade, portanto, um direito
natural, que acobertado por garantias constitucionais de proteo e zelo, e que confere ao
indivduo a faculdade de invocar a tutela estatal para sua defesa.
Desta maneira, o nome mais que mera palavra escrita ou falada, porque est direcionada
a representar aquilo que somos, o modo pelo qual sentimos e somos, enfim, todo este universo
que se estabelece dentro de cada um de ns, quando parte do interior para o exterior, constituindo
os relacionamentos interativos.
Com efeito, o nome civil um smbolo personalssimo que reveste e caracteriza seu titular,
tambm o elo unifica ou a amlgama em que se funde: o fsico (estrutura corprea) e o carter
(dimenso psquica), sendo que, o carter aqui mencionado, deve ser entendido como um conjunto
de valores ticos, religiosos, intelectuais e morais, e, que compem a estrutura do indivduo,
regendo a sua forma de agir, de pensar, de se comportar diante dos fatos e circunstncias
cotidianas da sociedade da qual participa.
Como j dito anteriormente, por razes naturais ou, essencialmente, sociais, porque este
o modo pelo qual o homem desenvolve sua personalidade, paralelamente, sua cultura e emoo. E,
em funo deste conviver, a que a sociologia atribui o nome de interao, que o homem
estabelece e concretizam toda a sua vivncia, suas relaes inter-humanas. H que se destacar, que
nisto consiste a condio primordial que constitui o nome civil um dos mais importantes atributos
da personalidade.
O nome constitui o sinal exterior pelo qual somos chamados, conhecidos, reconhecidos
durante toda a vida e, at mesmo, aps a morte, porque nossas obras e feitos permanecem alm
de nossa vivncia fsica, e estaro sempre vinculadas a ns, por este smbolo de identificao e
individuao, portanto, o nome nos propaga no tempo.
De modo bastante evidente, os sistemas normativos modernos, tm reconhecido a pessoa
humana como seu valor supremo. E isto, fundados na filosofia do direito, como um ramo de estudo
incidente sobre as razes que regem a criao e aplicao das normas jurdicas, isto , desde os
seus princpios primeiros. Todavia, embora o fenmeno jurdico acompanhe o homem desde a sua
apario, pois, as narrativas histricas, at mesmo aquelas que antecedem a histria do grego
Herdoto6; sempre demonstram ser inerente ao indivduo inserir ao seu convvio modelos pr6
] Herdoto, nascido por volta de 484 a.C. considerado o "Pai da Histria", denominao dada pelo romano Ccero.
De origem aristocrtica fugiu da terra natal quando esta foi anexada ao imprio persa e governada pelo tirano Lgdamo.
Refugiado iniciou uma longa srie de viagens pelo mundo antigo.Relatou seus conhecimentos sobre as regies visitadas
em seu livro Histrias, dividida em nove volumes, publicados entre 430 e 424 a.C abrangendo os dois sculos que
precederam as guerras greco-prsicas e relatando os principais episdios do conflito. Escrevendo no estilo de reportagem,
foi o primeiro escritor em prosa e historiador do mundo ocidental. Foi Herdoto quem fez uma pioneira e grande
descrio do mundo antigo, descrevendo o imprio persa, sua organizao, seu exrcito e as diversas etapas de agresso
s cidades gregas. Descrevendo com riqueza de detalhes e preciso assuntos como a religio, a histria e as
caractersticas tnicas de cada povo, tudo comprovado atualmente pela antropologia. Herdoto foi um personagem
marcante, contribuiu no s ensinando a forma com que deve ser interpretada a histria, mas tambm, demonstrando seu
significado. O termo histria vem do grego istoriai que significa "investigaes".
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CURSO DE DIREITO
concebidos e aptos a tornar possvel a sua existncia social e poltica. Porm, parte a idia de que
os ditos direitos humanos garantidos ou garantizados, ou seja, institudos, tenham surgido tosomente por ocasio do movimento Iluminista.
Sabemos que, na realidade, a percepo de que existe um direito inerente prpria
natureza do homem remonta muito para alm do sculo XVII, at porque, ontologicamente, o
homem precede o direito, e, de tal maneira, s posteriormente, foi possvel reconhecer o
indivduo como objeto de sua observao, para depois, axiologicamente poder discernir sobre
qual modelo e quais sero os valores atinentes ao direito pertinente que lhe dever ser aplicado. E
ainda, imprescindvel a observao antropolgica de que o direito nasce em prol da sociedade
humana, e esta decide sobre sua criao e aplicao a si mesma.
Rui Barbosa descreveu como direitos fundamentais, como sendo tambm aqueles
denominados individuais, e so ditos assim, porque pertencem ao indivduo, in verbis:
So os direitos inerentes individualidade humana, ou individualidade social:
direitos fundamentais, ou constitucionais; direitos da pessoa, ou do cidado: direitos
que no resultam da vontade particular, por atos, ou contratos, mas da nossa prpria
existncia na espcie, na sociedade e no Estado.7
E, interessante anotar que estas no tm sido manifestaes isoladas, em verdade, uma
tendncia mundial. Hoje, qualquer nao que se diz moderna, tem nos direitos inerentes ao
homem, e ainda, no chamado direito das gentes seu ponto culminante.
Todavia, devemos desde logo, empenhar esforos e tentar conceituar os afamados, porm,
negligenciados: direitos humanos, o que certamente, no tarefa fcil, no entanto, tentaremos
compilar todas as suas variantes significativas: Os direitos humanos consistem no conjunto de
direitos individuais, passveis de estarem em uma categoria denominada como essencial, por isto,
so fundamentais; garantizados pelo Estado, por estarem normatizados interna e externamente,
respectivamente previstos no texto Constitucional ou em Decretos que ratificam os pactos e
tratados internacionais, e, que possibilitam o exerccio efetivo da titularidade de determinados
valores e liberdades humanas, que resultam em proteo contra discriminaes de qualquer
espcie; participao universal em carter abstrato, bem como em mbito nacional existencialidade
concreta sob os critrios: poltico, jurdico, social e econmico, todos vivenciados sob a gide da
igualdade substancialmente desenvolvida e experimentada pelo corpo social.
Os direitos humanos que atualmente se propagam no so to atuais quanto seus
contemporneos estandartes. Embora, o movimento de maior expanso destes direitos, tenha
surgido aps a Segunda Guerra Mundial. Sim, do ps-guerra renasceu a Fnix simblica das
liberdades humanas, todavia, adveio s como uma resposta social aos horrores do Holocausto.
Pois, sabidamente, no este cenrio histrico que contempla seu nascimento.
BARBOSA, Rui. Obras Completas. Vol. XXIV, Tomo II, Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1942. p. 168.
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CURSO DE DIREITO
Assim, independente da via de acesso, o que realmente importa, a historicidade
formadora desta conscincia contempornea, somada ao impulso de vanguarda, em que no h
equvocos relacionados certeza de que preciso preservar a dignidade inerentes a todos os
membros da famlia humana, atravs de seus direitos fundamentais, e por esta razo, ditos
humanos; so verses atualizadas do direito natural que nos veio como legado da Antigidade.
Fica, ento, evidente que, de suma importncia o reconhecimento do nome civil como um
direito fundamental, e assim, conclumos nossa explanao com as oportunas palavras de Hlio
Bicudo, com as quais afirma:
(...) esses direitos passaram a ser inscrito nas cartas polticas das naes ocidentais.
No entanto, a trajetria da humanidade demonstra que aos povos no bastam, para
o aperfeioamento dos direitos e deveres escritos em seus Cdigos de conduta. A
exigncia de novos direitos e deveres surgem na medida em que o homem se insere
na comunidade, que no esttica; mas cada vez mais dinmica e se qualifica como
cidado.
E o mestre acresce tal idia, ilustrando-a com o parecer da Doutora Mrcia Mattos
Gonalves Pimentel, PHD em gentica humana, da universidade do Estado do Rio de Janeiro, que
atravs de seus estudos e conhecimentos, consegue mostrar outro foco de centralizao, que
reitera a individualidade, atribuindo-lhe significncia, in verbis:
(..).O ser humano deve, ento, ser respeitado e tratado como pessoa dede de sua
concepo, pois a partir do momento em que o vulo fecundado pelo
espermatozide inicia-se uma nova vida que no aquela do pai ou da me, e sim a
de um novo organismo que dita seu prprio desenvolvimento, sendo dependente do
ambiente intra-uterino da mesma forma que somos dependentes do oxignio para
viver, biologicamente, cada ser humano um evento gentico nico que no mais se
repetir.8
Finalizamos, pois, dizendo que o homem , um ser nico em sua essncia e composio,
indivduo dotado de direitos naturais, essenciais e absolutos, originrios de sua prpria qualidade
de ser humano, o que os torna atributos indeclinveis de sua personalidade. Competindo ao Estado
reconhecer, propiciar e salvaguardar a cada um, aquilo que supre seus anseios e necessidades,
respeitando e assegurando sua individuao.
In Direitos Humanos e sua Proteo, Editora FTD, So Paulo, 1997, p.34 e 64.
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CURSO DE DIREITO.
O DIREITO CIVIL E AS PESSOAS JURDICAS
1. Consideraes gerais
O cdigo civil, em vigor deste janeiro de 2003, classifica as pessoas jurdicas sob o aspecto
da sua funo e capacidade, dividindo em dois grandes segmentos. Estabelece o seu artigo 40 que
as pessoas jurdicas so:
a) de direito pblico
b) de direito privado.
As pessoas jurdicas de direito pblico por sua vez so: de direito pblico externo (os
Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico); e de
direito pblico interno (a Unio; os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; os Municpios; as
autarquias; e as demais entidades de carter pblico, criadas por lei).
No que se refere s pessoas jurdicas de direito privado, em menos de um ano de vigncia
do novo cdigo, a classificao outrora prevista pelo artigo 44 j foi alterada atravs da Lei 10.825,
de 22.12.2003.
Este diploma legal inseriu como novas espcies de pessoas jurdicas, as organizaes
religiosas e os partidos polticos. Assim, o artigo 44 do cdigo civil, com sua nova redao dada pela
Lei 10.825/03 estabelece que as pessoas jurdicas de direito privado so classificadas em cinco
espcies: a) as associaes; b) as sociedades; c) as fundaes; d) as organizaes religiosas; e) os
partidos polticos.
As associaes so aquelas entidades sem fins lucrativos, a exemplo dos sindicatos,
associaes dos servidores de uma determinada entidade pblica, etc. As fundaes so
instituies constitudas atravs de patrimnio livre doado por seu instituidor para uma finalidade
especfica.
Os partidos polticos e as organizaes religiosas foram includos na categoria de pessoa
jurdica atravs da Lei 10.825, de 22.12.2003.
Este mesmo diploma legal estabeleceu que as organizaes religiosas, que normalmente so
as igrejas, so livres no que se refere criao, a organizao, a estruturao interna e seu
funcionamento, sendo ainda vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos
atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento.
A nova lei oportuna e faz naturalmente neste campo uma importante correo jurdica no
Cdigo Civil, permitindo com esta medida que as igrejas e outras organizaes religiosas deixem de
ser simples entidades de classe sem conotao jurdica, passando agora a poder ter seu estatuto
devidamente registrado no cartrio do registro competente.
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CURSO DE DIREITO.
Quanto s sociedades, estas so constitudas quando duas ou mais pessoas celebram um

contrato em que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de
atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. bom observar que as disposies
concernentes s associaes aplicam-se, subsidiariamente, s sociedades que so objeto do Livro II
da Parte Especial do Cdigo.
DOMICLIO FRENTE AO DIREITO CIVIL.
1. Conceito
" a sede jurdica da pessoa onde ela se presume presente para efeitos de
direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negcios
jurdicos" (Washington de Barros Monteiro).
Para Orlando Gomes, "domiclio o lugar onde a pessoa estabelece a sede principal de seus
negcios, o ponto central das ocupaes habituais". Em nosso Cdigo Civil encontramos a indicao
de qual seria, como regra geral, o domiclio da pessoa natural (note-se que o Cdigo no fornece
um conceito de domiclio):
Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua
residncia com nimo definitivo.
Cumpre ressaltar que domiclio e residncia podem ou no coincidir. A residncia
representa o lugar no qual algum habita com inteno de ali permanecer, mesmo que dele se
ausente por algum tempo.
J o domiclio, como define Maria Helena Diniz, " a sede jurdica da pessoa, onde ela se
presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e
negcios jurdicos".
A chamada moradia ou habitao nada mais do que o local onde o indivduo permanece
acidentalmente, por determinado lapso de tempo, sem o intuito de ficar (p. ex., quando algum
aluga uma casa para passar as frias).
Esto presentes no conceito de domiclio dois elementos: um subjetivo e outro objetivo. O
elemento objetivo a caracterizao externa do domiclio, isto , a residncia.
O elemento subjetivo aquele de ordem interna, representado pelo nimo de ali
permanecer. Logo, domiclio compreende a idia de residncia somada com a vontade de se
estabelecer permanentemente num local determinado.
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CURSO DE DIREITO.
2. Importncia do domiclio
de interesse do prprio Estado que o indivduo permanea em determinado local no qual
possa ser encontrado, para que assim seja possvel se estabelecer uma fiscalizao quanto a suas
obrigaes fiscais, polticas, militares e policiais.
No campo do Direito Internacional Privado, o domiclio, na maioria das legislaes, que ir
solucionar a questo sobre qual lei deve ser aplicada ao caso concreto. O domiclio, como salientou
Roberto Grassi Neto, "tem especial importncia para a determinao da lei aplicvel a cada
situao, para determinao do lugar onde se devem celebrar negcios e atos da pessoa, e onde
deve ela exercer direitos, propor ao judicial e responder pelas obrigaes".
3. Pluralidade de domiclios e domiclio incerto
perfeitamente possvel que uma pessoa possua mais de um domiclio, residindo em um
local e mantendo, por exemplo, escritrio ou consultrio em outro endereo. A pluralidade de
domiclios disciplinada nos arts. 71 e 72, do Cdigo Civil:
Art. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde,
alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas.
Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes
concernentes profisso, o lugar onde esta exercida.
Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um
deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem.
H tambm casos de pessoas que vivem de passagem por vrios locais, como
os circenses, sendo que o Cdigo Civil estabelece, para tanto, a seguinte
soluo:
Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia
habitual, o lugar onde for encontrada. (grifo nosso).
Tal regra aplica-se tambm em relao as pessoas que tm vida errante, como ambulantes,
vagabundos, pessoas desprovidas de moradia, etc.
4. Mudana de domiclio
De acordo com Pablo Stolze Gagliano, opera-se a mudana de domiclio com a transferncia
da residncia aliada inteno manifesta de o alterar.
A prova da inteno resulta do que declarar a pessoa s municipalidades do lugar que deixa,
e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizerem, da prpria mudana, com as circunstncias
que a determinaram (art. 74, CC). A mudana de domiclio, depois de ajuizada a ao, nenhuma
influncia tem sobre a competncia do foro (art. 87, CPC).
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CURSO DE DIREITO.
5. Fixao do Foro competente
Quanto s aes sobre direitos reais de bens mveis ou sobre direitos pessoais, manda o
art. 94, caput, CPC, que o ru seja acionado em seu domiclio. Quanto aos imveis, competente o
foro da situao da coisa.
Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio
sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e
nunciao de obra nova (art. 95, CPC). No caso do ru possuir mais de um domiclio, pelo que se
verifica do art. 94, 1, CPC, o ru ser demandado em qualquer um deles. Se o domiclio for
incerto, o ru ser demandado no local em que for encontrado ou no domiclio do autor (art. 94,
2, CPC).
Caso no possua residncia no Brasil, o ru responder perante o foro do autor ou em
qualquer foro se este residir fora (art. 64, 3, CPC). Existem, porm, regras especiais para fixao
do foro competente, como a seguir demonstramos:
Em se tratando de ao de reparao de danos, cabe o domiclio do autor ou local do fato
(art. 100, par. nico, CPC).
Se estivermos diante de ao de divrcio, o foro competente o do domiclio da mulher
(art. 100, I, CPC). As aes sobre alimentos devem ser ajuizadas no foro onde se verifica o domiclio
do alimentando (art. 100, II, CPC).
Para propositura de ao de anulao de ttulos, o foro ser o do devedor (art. 100, III, CPC).
E, finalmente, o inventrio no qual no se sabe qual o domiclio do de cujus, ter como foro
o da situao dos bens (art. 96, par. nico, I, CPC), e se o de cujus no tiver domiclio certo e os
bens estiverem em diferentes lugares, a lei determina que o foro ser o do local do bito (art. 96,
par. nico, II, CPC).
6. Classificao do domiclio quanto natureza
a) Voluntrio: decorre do ato de livre vontade do sujeito, que fixa residncia em um
determinado local, com nimo definitivo.
b) Legal ou Necessrio: decorre da lei, em ateno condio especial de determinadas
pessoas. Assim, temos: (art. 76, CC)
-domiclio do incapaz: o do seu representante ou assistente;
-domiclio do servidor pblico: o lugar em que exerce permanentemente as suas funes;
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CURSO DE DIREITO.
-domiclio do militar: o lugar onde serve, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede
do comando a que se encontra imediatamente subordinado;
-domiclio do martimo: o lugar onde o navio estiver matriculado;
-domiclio do preso: o lugar em que cumpre a sentena.
O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem
designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no
ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve (art. 77, CC).
O domiclio necessrio poder ser originrio ou legal. Ser originrio quando adquirido ao
nascer, como ocorre com o recm-nascido que adquire o domiclio dos pais. O domiclio legal
aquele que decorre, como o prprio nome j acusa, de imposio da lei. o caso dos menores
incapazes, que tm por domiclio o de seus representantes legais (art. 76, CC).
O domiclio do menor acompanha o domiclio dos pais, sempre que estes mudarem o seu.
Ocorrendo impedimento ou a falta do pai, o domiclio do menor ser o da me. Se os pais forem
divorciados, o menor ter por domiclio o daquele que detm o ptrio poder. E no caso de menores
sem pais ou tutor, sob cuidados de terceiros? Levar-se- em considerao o domiclio desses
terceiros. E se no existirem tais terceiros? Dever ser levado em conta o domiclio real.
Quanto ao militar, se em servio ativo, consiste o domiclio no lugar onde estiver servindo.
Caso esteja prestando servio Marinha, ter por domiclio a sede da estao naval ou do emprego
em terra que estiver exercendo. Em se tratando da marinha mercante (encarregada do transporte
de mercadorias e passageiros), seus oficiais e tripulantes tero por domiclio o lugar onde estiver
matriculado o navio.
O preso tambm est sujeito ao domiclio legal, no local onde cumpre a sentena. Se o preso
ainda no tiver sido condenado seu domiclio ser o voluntrio.
c) de Eleio: decorre do ajuste entre as partes de um contrato (arts. 78, CC e 111, CPC). A
eleio de foro s pode ser invocada nas relaes jurdicas em que prevalea o princpio da
igualdade dos contratantes e de sua correspondente autonomia de vontade (arts. 51, IV, CDC e 9,
CLT).
7. Domiclio da Pessoa Jurdica
As pessoas jurdicas de direito pblico interno possuem domiclio especificado em lei: art.
75, do CC, art. 99 do CPC, e art. 109, 1 e 2 da CF/88. O domiclio da pessoa jurdica de direito
privado o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, isto quando dos
seus estatutos no constar eleio de domiclio especial.
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O pargrafo 1 do mesmo artigo estabelece que se houver mais de um estabelecimento
relativo a mesma pessoa jurdica, em lugares diferentes, cada qual ser considerado domiclio para
os atos nele praticados.
Caso a pessoa jurdica s tenha sede no estrangeiro, em se tratando de obrigao contrada
por agncia sua, levar-se- em considerao o estabelecimento, no Brasil, a que ela corresponda,
como emana do pargrafo 2 do j citado art. 75, CC. Dispe a Smula 363, do STF: "A pessoa
jurdica de direito privado pode ser demandada no domiclio da agncia, ou do estabelecimento,
em que se praticou o ato".
O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 88, I, e no pargrafo nico, tambm disciplina a
matria, dispondo:
"Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando:
I - o ru, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
Pargrafo nico. Para o fim do disposto no inc. I, reputa-se domiciliada no
Brasil, a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal".
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A partir da leitura do texto acima e dos dispositivos do Cdigo Civil Brasileiro, qual sua
concluso a respeito do que se segue:
1. Uma pessoa adquiriu um apartamento na cidade de Santa Cruz do Sul, para onde se
transferiu com sua famlia em 10.03.2007, mas exerce suas atividades profissionais em
Venncio Aires, desde o ano de 2005, onde scio de uma empresa. Comente.
2. Uma empresa, cuja sede em Santa Cruz do Sul, possui sucursais em vrias cidades do
Estado, entre as quais, Porto Alegre, Lajeado, Santa Maria. Onde deve ser considerado o
domiclio desta pessoa jurdica? Justifique.
3. Uma empresa com sede na Itlia, instala uma agncia em Santa Cruz do Sul. Caso um
funcionrio tenha que ingressar com uma ao judicial em desfavor da mesma, qual a deve
ser considerado o domiclio desta pessoa jurdica? Explique.
4. Qual a importncia, na prtica, a definio do domiclio da pessoa fsica e da pessoa
jurdica?
5. possvel que uma pessoa tenha mais de um domiclio? Comente.
6. Pela anlise dos dispositivos do CCB possvel a transferncia de domiclio. Como ela se
opera?
7. Podemos afirmar que uma pessoa tem domiclio incerto? Justifique sua resposta.
8. D um exemplo, onde voc vai decidir pela fixao do domiclio.
9. Fale sobre a classificao do domiclio quanto a sua natureza.
10. O que significa eleio do domiclio?
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OBJETOS DE DIREITOS: COISAS E BENS
1. Generalidades.
A partir de agora cuidamos do objeto dos direitos, comeando por enunciar o conceito
fundamental: so objetos do direito os bens jurdicos.
Bem tudo que nos agrada: o dinheiro um bem, como o a casa, a herana de um
parente, a faculdade de exigir uma prestao; bem ainda a alegria de viver o espetculo de um
pr-do-sol, um trecho musical; bem o nome do indivduo, sua qualidade de filho, o direto a sua
integridade fsica e moral.
Se todos so bens, nem todos so bens jurdicos. Nesta categoria inscrevemos a satisfao
de nossas exigncias e de nossos desejos, quando amparados pela ordem jurdica. Escapam sua
configurao os bens morais, as solicitaes estticas, os anseios espirituais.
So bens jurdicos, antes de tudo, os de natureza patrimonial. Tudo que se pode integrar no
nosso patrimnio um bem, e objeto de direito subjetivo. So os bens econmicos. Mas no
somente esses so objeto de direito.
A ordem jurdica envolve ainda outros bens inestimveis economicamente, ou insuscetveis
de se traduzirem por um valor pecunirio. No recebendo, embora, esta valorao financeira, e por
isso mesmo integrando o patrimnio do sujeito, so suscetveis de proteo legal.
Bens jurdicos sem expresso patrimonial esto portas adentro do campo jurdico; o estado
de filiao, em si mesmo, no tem expresso econmica; o direito ao nome, o poder sobre os filhos
no suscetvel de avaliao, mas so bens jurdicos, embora no patrimoniais. Podem ser, e so,
objeto de direito. Sobre eles se exerce, dentro dos limites traados pelo direito positivo, o poder
jurdico da vontade, e se retiram da incidncia do poder jurdico da vontade alheia.
Dizendo que so objetos dos direitos os bens jurdicos, empregamos a expresso em sentido
amplo ou genrico, para compreender tudo que pode ser objeto da relao jurdica, sem distino
da materialidade ou da patrimonialidade.
Em sentido estrito, porm, o objeto da relao jurdica, o bem jurdico, pode e deve, por sua
vez, suportar uma distino, que separa os bens propriamente ditos das coisas. Os bens,
especificamente considerados, distingue-se das coisas, em razo da materialidade destas: as coisas
so materiais ou concretas, enquanto que se reserva para designar os imateriais ou abstratos o
nome bens, em sentido estrito.
Uma casa, um animal de trao, ambos so coisas, porque concretizado cada um em uma
unidade de material e objetiva, distinta de qualquer outra. Um direito de crdito, uma faculdade,
embora defensvel ou protegvel pelos remdios jurdicos postos disposio do sujeito em caso
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de leso, diz-se, com maior preciso, ser um bem. Sob o aspecto de sua materialidade que se faz
a distino entre a coisa e o bem. Mas nem tudo que corpreo e material coisa: o corpo
humano no , apesar de sua materialidade, porque o homem sujeito dos direitos, e no
possvel separar a pessoa humana, dotada do requisito da personalidade, de seu prprio corpo.
Depois da morte, porm, o cadver uma coisa, da mesma forma que so coisas as partes
destacadas do corpo sem vida, como os ossos, as peas anatmicas preparadas, as quais, por isto
mesmo, podem ser objeto de alguma relao jurdica, ou ser objeto de negcios jurdicos restritos.
Toda relao jurdica tem um objeto, seja este um bem ou uma coisa. E, inversamente, toda
coisa, como objeto de direito, sofre a dominao do sujeito. Mas h coisas que no so objeto de
uma relao jurdica, ou porque so insuscetveis de apropriao ou porque ainda no foram
apropriadas.
As primeiras so as chamadas coisas comuns, porque podem ser utilizadas por qualquer
pessoa, embora no dominadas. Encontram-se nesta categoria o ar atmosfrico, o mar, as guas
correntes dos rios pblicos.
Ningum pode faz-las objeto de uma relao jurdica. Mas podem ser captadas pores ou
quantidades limitadas delas, e ento passam a ser objeto de direito por processos qumicos,
comprimem-se, em recipientes fechados, gases separados do ar ou obtm-se ar liquefeito; a gua
dos mananciais captada pela Administrao e fornecida para servio domstico pelas
municipalidades; em lugares no abastecidos por servios pblicos de gua, particulares recolhe-a e
vendem-na. Existe nesta apropriao de parcelas de todo comum uma transformao sua em bem
jurdico, e, portanto, converso em objeto da relao de direito.
No so apenas as coisas que o direito considera suscetveis de constituir objeto de relao
jurdica. Tambm podem s-lo os fatos humanos, sob a denominao especifica, de prestao.
Certo que no o homem objeto de direito, como no permite a ordem jurdica atual seja-o a
energia humana em si mesma. Pode, contudo, s-lo o resultado desta, ou seja o trabalho, qualquer
que seja a sua modalidade: a confeco de algo, a prestao de um fato, constitua esse uma
atividade mais ou menos complexa, de ordem fsica ou intelectual, contanto que seja lcita,
possvel, e determinvel.
Independente da linha adotada pelo legislador, cuidaremos, por mido, a partir de agora de
um esquema que distribui os bens em trs grupos:
a) bem considerados em si mesmos, abrangendo a classificao em mveis e imveis;
fungveis e infungveis; consumveis e inconsunveis; divisveis e indivisveis; singulares e
coletivos.
b) bens reciprocamente considerados, ou seja, os principais acessrios;
c) bens em relao com as pessoas seus titulares, compreendendo os bens pblicos e
privados; os disponveis e indisponveis.
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2. Classificao dos Bens
De todas as classificaes, a que parece mais natural a que separa os bens em mveis e
imveis, por ser a mobilidade o fator que mais visivelmente ressalta primeira observao. No
obstante isso a repercusso jurdica desta distino s muito tardiamente gerou a separao dos
bens nestas categorias, no porque faltasse a ateno para a existncia de coisas que so fixas e de
outras que se movem.
A razo est em que primitivamente no se deu maior importncia ao fato. Hoje em dia,
porm, a importncia do bem mvel cresce extraordinariamente. Veculos, mquinas, aes,
instrumentos de alto poder e de elevado valor so mveis. Direitos expressos em ttulos de
sociedade so moveis e representam enorme papel na economia.
Como observao genrica, pode-se dizer que a classificao dos bens em moveis e imveis
tem sentido universal na acepo de que absorve todo objeto de qualquer relao jurdica. Todos
os bens tm lugar nela, porque, ou so moveis, ou so imveis.
2.1. Bens Imveis.
Definem-se os imveis como sendo as coisas que no se podem transportar, sem
destruio, de um para outro lugar, calcada num critrio distintivo natural; no basta, entretanto, a
uma noo perfeita.
O Direito Civil conhece quatro categorias de bens imveis:
1) por natureza;
2) por acesso fsica;
3) por acesso intelectual;
4) por determinao legal.
Em primeiro lugar, pois, esto os imveis por natureza.
Esta classe abrange o solo, e tudo aquilo que a ele aderente em estado de natureza,
independentemente de qualquer artifcio ou engenho humano. A rvore, o arbusto, a planta
rasteira, fixos ao solo pela raiz. Assim, no so imveis as plantas cultivadas em vasos ou
recipientes removveis, ainda que atinjam grandes propores. O curso dgua imvel, como um
conjunto ou massa lquida, sem se cogitar da gua que por si mesma corre.
A rigor, imvel por natureza apenas o solo, pois que as rvores e tudo mais que ao terreno
aderente s permanecem imveis porque normalmente se lhe ligam, e esta normalidade que
serve de base sua classificao, j que a prpria terra removvel pelo esforo humano como pelo
fenmeno natural, como removveis pela tcnica moderna so at prprios edifcios. Mas, tendo
em vista que, em estado normal, determinados bens so fixos, consideram-se por isto mesmo
imvel.
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Em segundo lugar esto os imveis por acesso fsica, compreendendo tudo quanto o
homem incorpora permanentemente ao solo. A esto as construes, os edifcios, que no podem
ser removidos sem dano, as pontes, os viadutos, obras pesadas aderentes terra, bem como seus
acessrios, tais sejam pra-raios, balces, platibandas, etc. no so consideradas nesta classe as
construes ligeiras, que se levantam no solo ou se ligam a edifcios permanentes, e que se
destinam remoo ou retirada, como as barracas de feira, os pavilhes de circos, os parques de
diverses que se prendem ao cho por estacas, mas que para prpria utilizao devem ser retirados
e conduzidos para outro local.
Desta classe de que tratamos os imveis por acesso fsica so, contudo, os pavilhes
construdos para exposio, porque se identificam com as demais edificaes que se incorporam
permanentemente ao solo, muito embora tenham de ser demolidos. que a permanecia no
significa perpetuidade, mas durao, no importando que esta seja definida ou indefinida. No tem
significao tambm a qualidade do material de seja feita a construo: pedra tijolos, concreto
armado, madeira, matria plstica.
O que releva a sua aderncia ao solo, por escavaes, alicerces, colunas, pilastras ou
qualquer outro modo que traduza permanncia, o que no exclui simplesmente justa-posio, a
massa colocada na superfcie impe uma adeso permanente, sem necessidade de amarrao ou
outros meios de fixao. As sementes, coisas mveis, so consideradas imveis desta categoria
desde que lanadas terra, porque se destinam a germinar e a fixar-se, acedendo ao solo, a que
aderiro.
Embora os pavimentos acima do trreo no sejam diretamente aderentes ao solo, no
podem deixar de categorizar-se como imveis, e constituem o que os autores franceses chamam de
propriedade superpostas, e ns disciplinamos como condomnio especial e dele o Cdigo Civil hoje
trata, sob a denominao de condomnio edilcio.
A terceira classe a dos imveis por acesso intelectual, abrangendo bens que por
natureza so imveis, mas que a vontade humana imobiliza, mantendo intencionalmente
empregados na explorao industrial, aformoseamento ou comodidade.
Distingue-se essa espcie do anterior por dois pontos.
O primeiro que no h nela, ao contrrio da acesso fsica, uma adeso material da coisa
mvel ao imvel, mas o estabelecimento de um vnculo meramente subjetivo, como se d com as
mquinas agrcolas ou o rebanho, que no aderem ao solo, mas a ele se vinculam pelo fato de sua
utilizao econmica.
O segundo que, por ser a projeo imobiliria sobre o bem mvel um pouco artifcio da
mente humana, seu carter imvel no definitivo; a mesma vontade humana que os tornou coisa
imvel pode a todo tempo retorn-las sua mobilidade natural. preciso salientar que a
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imobilizao da coisa mvel por acesso intelectual somente pode dar-se quando ela posta a
servio do imvel, e no de uma pessoa. Assim que o instrumento agrcola considerado imvel,
por estar a servio da propriedade de cultivo, mas nunca o automvel de passeio do agricultor.
Convm, contudo, notar que no basta que a coisa mvel esteja aderente ao solo, ou
mesmo encravada no subsolo, para que se configure uma acesso imobiliria. O tesouro, mesmo
quando enterrado, no perde as caractersticas de bem mvel, segundo art. 1.264 do Cdigo Civil.
Reversamente, os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele mesmo
serem reempregados, no perdem o carter de imveis, em razo da idia que os mantm
vinculados a ele. Mas os que so destacados do prdio, sem a mesma distino, vo recuperando a
sua mobilidade na medida em que se desprendem, da mesma forma que os materiais destinados a
serem empregados de uma edificao se conservam como coisas mveis at que sejam utilizados.
A distino jurdica dos imveis por acesso, seja esta fsica ou intelectual, de uma
importncia pratica indisfarvel, sem se atender a que a adeso de uma coisa mvel a uma imvel
vem preencher uma finalidade econmica, e conduz agregao de uma e outra em um complexo,
que como tal deve ser considerado.
Finalmente h os imveis por determinao legal, que so os bens que a lei trata como
imveis, independentemente de toda a idia de relao, na decorrncia de uma imposio da
ordem jurdica, inderrogvel pelos pactos privados.
So os direitos sobre imveis, mencionados no art. 1.225 do Cdigo Civil, bem como as
aes destinadas a assegur-los, muito embora alguns autores se insurjam contra a sua
classificao como bens.
Por uma razo de ordem prtica, contudo, o Cdigo (art. 80, I) as inclui entre os bens
imveis, mantendo com isto tradio em nosso direito. O direito sucesso aberta, como complexo
patrimonial transmitido do defunto aos seus herdeiros, continua a considerar-se, como um todo,
imvel, ainda que o acervo hereditrio se componha de bens mveis e imveis, ou mesmo
exclusivamente de mveis. A lei no cogita das coisas que esto na herana, mas do direito a esta.
Somente depois da partilha que se poder cuidar dos bens individualmente.
2.2. Bens Mveis
O Cdigo Civil associa dois elementos na caracterizao dos bens mveis: a) serem
suscetveis de remoo por fora prpria, os semoventes, ou por fora alheia; b) conservarem a
prpria substncia ou destinao econmico-social.
Na sua classificao jurdica, os bens mveis se agrupam em duas classes: a dos que o so
por natureza, e a dos que assim se consideram por determinao legal.
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Na primeira, incluem-se todas as coisas corpreas que se podem remover sem dano,
entenda-se, sem alterao da substancia ou da destinao econmico-social, de um para outro
lugar, com exceo, evidentemente, das que acedem aos imveis.
por esta razo que os materiais destinados a uma construo permanecem como coisa
mvel enquanto no so nela empregados e readquirem a sua primitiva natureza os provenientes
de demolio, a no ser os provisoriamente separados para novamente serem reempregados no
mesmo imvel, tal como vimos anteriormente. Para melhor compreenso da caracterstica
mobiliria, convm acrescentar que no adquirem carter de coisa mvel os moveis que seu
proprietrio conserva no mesmo lugar indefinidamente.
O desenvolvimento tcnico e o progresso vieram levantar uma indagao quanto
caracterizao do gs da corrente eltrica. Quanto ao primeiro, que sob o critrio da
removibilidade, no pode haver dvida na sua definio como coisa mvel, dada a sua
transportabilidade em espcie por via de tubulao ou de embotijamento. A corrente eltrica,
porm, no tem a mesma corporalidade. A doutrina e jurisprudncia brasileiras, conceituando o
seu desvio irregular como furto, levavam sua caracterizao como coisa mvel. No direito
moderno qualquer energia natural ou eltrica que tenha valor econmico, considera-se bem mvel.
Por outro lado, em decorrncia do interesse econmico, os bens, embora aderentes aos
imveis, mas na iminncia da mobilizao, devem ser considerados coisa mvel, por antecipao,
quando tratados como objetos autnomos.
Os navios, sobre que em direito anterior se discutia se eram moveis ou imveis, foram, h
muito, caracterizados como coisa mvel, no tendo mais qualquer interesse a discusso. O mesmo
se poder dizer das aeronaves, tambm suscetveis de hipoteca.
Na segunda, mveis por determinao legal so aqueles bens incorpreos que a lei
expressamente trata como mveis, segundo Cdigo Civil, art. 83. Esto nesta classe as energias com
valor econmico, de que j tratamos. Tambm a se encontram os direitos reais e as aes sobre
objetos moveis, por uma razo lgica elementar: os direitos reais, sobre os bens imveis, so
imveis.
Os direitos autorais so tambm reputados bens imveis para efeitos legais, art. 3 da Lei n
9.610/98. Bem mvel da mesma categoria, so ainda os direitos decorrentes da propriedade
industrial, art. 5 da Lei n 9.279/96, como os direitos originados de poder de criao, de
organizao e de inveno do individuo, assegurando a lei ao seu autor as garantias expressas nas
patentes de inveno, na utilizao exclusiva das marcas de indstria e comrcio e nome
empresarial, e protegendo os direitos assentados na capacidade da imaginao criadora contra a
utilizao alheia e a concorrncia desleal.
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2.3. Bens Fungveis e Infungveis
Diz-se que so fungveis os bens que podem ser substitudas por outros da mesma espcie,
qualidade e quantidade, e infungveis ou no fungveis os que no o podem ser. A fungibilidade
prpria dos mveis, porque normalmente so eles suscetveis de se caracterizarem pela
quantidade, pelo peso ou pela medida, e por isso que o Cdigo Civil restringe a definio aos bens
imveis. As coisas fungveis guardam entre si uma relao de equivalncia, o que lhes atribui um
mesmo poder liberatrio, e significa que o devedor tem a faculdade de se quitar da obrigao,
entregando ao credor uma coisa em substituio a outra, desde que do mesmo gnero, da mesma
qualidade e na mesma quantidade.
2.4. Bens Consumveis e No Consumveis
Dizem-se consumveis os bens que so destrudos na sua substncia pelo uso normal, e no
consumveis aqueles cuja utilizao no atinge a sua integralidade. A noo originria da
consumibilidade , pois, ligada idia de destruio da prpria coisa. o que se denomina a
consumibilidade material ou natural, compreendendo os bens que por serem usados desaparecem
imediatamente, como, os alimentos, que so ingeridos (utilizao natural) e por isto mesmo so
destrudos. No se deve, porm, confundir com a deteriorizao a que as coisas esto sujeitas,
inclusive as que na melhor tcnica e dentro dos melhores conceitos, so, e devem considerar-se,
como inconsumveis.
Alm das coisas materialmente consumveis, consideram-se ainda juridicamente
consumveis os bens que no destrudos pelo uso, mas cuja utilizao no pode ser renovada,
porque implica a sua alienao.
A consumibilidade jurdica pode abranger bens materialmente consumveis, como se d
com vveres nos armazns, destinados venda e, portanto, juridicamente consumidos no ato de
disposio pelo vendedor, embora no destrudos, o que ocorrer no momento em que recebem a
destruio decorrente do uso natural de quem os adquirir.
Por outro lado, podem ser juridicamente consumveis bens que so materialmente no
consumveis, como os livros em uma livraria, onde a disponibilidade em que se encontram traduz a
consumibilidade jurdica, muito embora no sejam coisas que se destroem pelo uso natural, ou
seja, leitura ou consulta.
2.5. Bens Divisveis e Indivisveis
A divisibilidade como qualidade fsica, prpria de qualquer corpo e de toda matria,
orgnica ou inorgnica, havendo os progressos da cincia alcanado at a mais nfima parcela, e
atingindo, com a diviso do tomo, o mximo em teor de divisibilidade. Partindo-se desta idia
puramente determinada no campo da cincia fsica, pode-se dizer que todo corpo suscetvel de
diviso.
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No terreno da cincia jurdica no se pode assentar a mesma regra, porque o critrio da
divisibilidade, em direito, outro. No importa, para definir a divisibilidade, admitir que
materialmente tudo seja disto suscetvel. Exige a cincia jurdica, ento, a ingerncia de outro
requisito: que a fragmentao respeite as qualidades essenciais do todo.
A Lei n 4.591/64 disciplinava a divisibilidade dos prdios por planos horizontais,
independentemente do nmero de andares e do material da construo, associada a unidade
autnoma frao ideal do solo e das coisas comuns, doutrina desenvolvida em nosso livro
Condomnio e Incorporaes, e resumida nestas Instituies.
2.6. Bens Principais e Acessrios
Muito embora a idia de relao ou de comparao envolva outras classes e bens, o Cdigo
Civil focaliza e disciplina, sob a epigrafe especfica da reciprocidade, esta classe, e diz:
reciprocamente consideradas, as coisas so principais ou acessrias, conforme existam sobre si,
abstrata ou concretamente, ou suponham a existncia de outra para serem objetivadas, Cdigo
Civil, art. 92.
Em razo de seu carter subsidirio, a coisa acessria, por via de regra, segue a principal,
principio que o Cdigo atual dispensou-se de repetir. Dizemos por via de regra, porque, como a lei
admite que o contrrio resulte de um ajuste, no pode o princpio enunciar-se como carter
absoluto. O bem acessrio, pela sua prpria existncia subordinada, no tem, nesta qualidade, uma
valorao autnoma, mas liga-se-lhe o objetivo de completar, como subsidirio, a finalidade
econmica da coisa principal.
2.7. Bens Pblicos e Privados.
Para o Cdigo Civil, a classificao dos bens em pblicos e privados assentou-se no critrio
subjetivo da titularidade, e, ao adot-lo, teve em vista a simplicidade doutrinria e a necessidade de
um sistema prtico de disciplina.
O direito romano, que j estabelecera a distino entre uns e outros, no fornecera os
elementos fundamentais de uma classificao de vez que os seus critrios eram diferentes dos
atuais. E, dentro desses critrios, os bens se dizem pblicos, quando pertencentes a uma pessoa
jurdica de direito pblico interno, e privados todos os demais.
Sintetizando, teremos os bens pblicos aqueles que pertencem aos Estados e aos
Municpios, sendo os demais particulares.
Nosso Direito conhece, na verdade, trs classes de bens pblicos, segundo artigo 99 do
Cdigo Civil, classificao esta que tem em vista o modo como so eles utilizados:
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a) Bens de uso comum do povo, que, pertencentes embora a uma pessoa jurdica de
direito pblico, esto franqueados a todos, como mares, rios, estradas, ruas, praas.
Estes bens so por natureza inalienveis e imprescritveis, e, via de regra, sua utilizao
permitida ao povo, sem restries e sem nus.
b) Bens de uso especial, que as entidades respectivas destinam aos seus servios ou a fins
determinados, como os edifcios ou terrenos aplicados ao seu funcionamento. As
entidades pblicas podem permitir que os interessados ingressem nas dependncias dos
estabelecimentos dedicados aos servios pblicos, como lhe lcito proibi-lo, sem
desnaturar a qualidade do bem. O dispositivo do Cdigo Civil, em especial o artigo 99,
inc. II, teve o cuidado de acrescentar que nesta categoria se incluem os
estabelecimentos dos servios das autarquias como rgos da administrao indireta.
c) Bens dominiais, que compe o patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios,
como objeto de direito pessoal ou real de qualquer dessas entidades. Seu regime
jurdico aparenta sensvel analogia com o regime da propriedade privada.
d) Tais bens so, por natureza, alienveis, por se encontrarem na composio do
patrimnio da pessoa jurdica, subordinada, porm, a sua disposio aos requisitos
constantes das leis especiais. Esto nesta classe os bens produzidos em
estabelecimentos pblicos industriais, os terrenos patrimoniais dos Municpios e, em
especial, as novas zonas urbanas abertas expanso citadina, as terras devolutas, etc.
Incluem-se entre os bens da Unio:
a)os lagos e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais
de um Estado, sirvam de limite com outros pases ou se estendam a territrio estrangeiro, e
bem assim as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases;
b)a poro de terras devolutas indispensvel defesa das fronteiras, s fortificaes,
construes militares e estradas de ferro;
c) os terrenos da Marinha e seus acrescidos, os terrenos marginais dos rios navegveis, em
territrios federais, se pro qualquer ttulo legitimo no pertencerem a particular;
d)os terrenos marginais de rios, e as ilhas nestes situadas, na faixa fronteira do territrio
nacional e nas zonas onde se faa sentir a influencia das mars;
e)as ilhas situadas nos mares territoriais ou no, se por qualquer ttulo legitimo no
pertencerem aos Estados, Municpios ou particulares;
f)as terras devolutas situadas nos territrios federais, e bem assim os terrenos dos extintos
aldeamentos de ndios das colnias militares, que no tenham passado, legalmente, para o
domnio dos Estados, Municpios ou particulares;
g)as estradas de ferro, instalaes porturias, telgrafos, telefones, fbricas, oficinas e
fazendas nacionais;
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h)os arsenais com todo o material da Marinha, do Exercito e da aviao, as fortalezas,
fortificaes e construes militares, bem como os terrenos adjacentes, reservados por ato
imperial;
i)os bens que foram do domnio da Coroa, os bens perdidos pelo criminoso
condenado
por sentena proferida em processo judicirio federal;
j)os bens que tenham sido, por qualquer ttulo ou em virtude de lei incorporados ao seu
patrimnio;
k)as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr- histricos;
l)as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
2.8. Bem de famlia.
Quanto ao bem de famlia, o instituto foi transferido, na topografia do Cdigo Civil de 2002,
para o Livro IV da Parte Especial, que trata do direito de famlia. de se fazer, aqui, porem, aluso
Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990, que cuida da impenhorabilidade do bem de famlia.
Dispe o art. 1 da lei que o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,
impenhorvel e no responder por qualquer tipo de divida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou
de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e
nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta Lei.
de ressaltar que a impenhorabilidade, alm das benfeitorias, estende-se a todos os
equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou moveis que guarnecem a casa, desde que
quitados.
Com isso, o legislador criou outra modalidade de bem de famlia, que se estabelece sem
as observncias das formalidades previstas no Cdigo Civil, nos arts. 1.711 a 1.722, e subordinada a
requisitos bem mais simples, extrados do artigo 1, transcrito.
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NEGCIOS JURDICOS NO NOVO CDIGO CIVIL.
1. O ato jurdico e o negcio jurdico
A consolidao de 1916, obra prima de Clvis Bevilaqua, conceituava o ato jurdico sob
uma perspectiva finalstica, enunciando no art. 81 que constitua, desde que licito, o meio de se
alcanar, imediatamente, a aquisio, resguardo, transferncia, modificao ou extino de
direitos para, em seguida, art. 82, determinar os seus requisitos de validade, observada a
conhecida tricotomia da capacidade, objeto licito e forma prescrita ou no defesa em lei.
J agora a codificao vigente prefere a denominao de "negcio jurdico" (art. 104) ao
se reportar ao ato jurdico do diploma anterior, mas, sem embargo dessa alterao, mantm-se
uma "equivalncia substancial".
No entanto, a opo do Cdigo Civil, pela designao "negcio jurdico", mantendo em
linhas gerais as estipulaes que se encartavam na consolidao de 1916, implicou em se dar
uma distino importante, caracterizando, primeiro, os atos negociais no mbito civil e no mbito
comercial, e, adiante, os atos no-negociais, estritamente considerados, (art. 185), porm, com a
natureza de atos jurdicos, aos quais se aplicam, "no que couber", as normas prprias do negcio
jurdico.
Nesse diapaso, o reconhecido Moreira Alves remetendo-se aos alemes do sculo XIX,
pontua que j se divisava, embora ainda imprecisamente, distines entre o negcio jurdico e os
atos os quais, sobretudo no negociais, se aproximavam por similitude ou se afastavam por
dessemelhana dos atos de negcio, mas, explicitavam a validade de uns e de outros, solvendo
perplexidades como as que advinham.
2. O objeto do negcio jurdico
Ao cuidar dos requisitos de validade do ato jurdico, o Cdigo Civil anterior prescrevia a
capacidade do agente, o contedo licito do objeto e a forma prescrita ou no defesa em lei.
A nova codificao no se afasta, nesse particular, do trptico de validade do negcio
jurdico, a teor do art. 104, salvo por enunciar, em relao ao seu objeto, no mais o simples
requerimento de sua licitude, na medida em que acrescenta a no contrariedade com a lei (ser
licito) as caractersticas de ser possvel, ser determinado, ou ser determinvel. Logo, no pode
constituir contedo do negcio jurdico, algo lcito, porm, impossvel, indeterminado ou que no
se possa determinar.
Nesse sentido, quanto aos aditamentos em torno do objeto do negcio jurdico,
relevante, ao cuidar de aproxim-lo dos predicados do objeto da obrigao, licitude,
possibilidade e admissibilidade de determinao.
Misso: "Oferecer condies e oportunidades de educao e cultura com a finalidade de contribuir para a formao e desenvolvimento de profissionais conscientes e
competentes, com o comportamento tico, visando o exerccio da cidadania".
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Outra questo sugerida pelo acrscimo trazido pelo novo Cdigo, diz com as hipteses de
negociao sobre direitos ou valores futuros, que possam ser determinados. Nesses casos, na
jurisprudncia, no se admitia, em geral sua instituio em garantia, sob a perspectiva da
inexistncia ftica presente.
Eventualmente, essa perspectiva sofra modificao, desde que o objeto do negcio
jurdico, na acepo do novo Cdigo, possa ser determinado, vale dizer, individualizado, ainda
que no concretizado.
Outra disposio indita da codificao complementa o trato dos requisitos de validade
do negcio jurdico. a do art. 106 declarando que a "impossibilidade inicial do objeto no
invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele
estiver subordinada", ou seja, colocando-se em linha com o teor do art. 104, j comentado, o
Cdigo traduz que no se invalidar o ato jurdico pela impossibilidade apenas relativa (por
exemplo, supervel em determinadas circunstncias ou no absoluta) e, ainda, se tal
impossibilidade tiver cessado antes de efetivada condio a que se subordine o negcio.
Vejamos, em seguida, a questo da reserva mental e dos efeitos do silncio da parte em
relao ao negcio jurdico.
3. A reserva mental e a anuncia tcita.
O novo Cdigo, em matria do negcio jurdico, traz, alm dos aspectos j analisados,
duas disposies importantes, uma delas, inovadora, e outra que, embora j cogitada, por
interpretao sistemtica, na codificao anterior, torna-se expressa. A prescrio indita,
estampada no art. 110, cuida da reserva mental e a do art. 111, trata da hiptese de anuncia
tcita, ante o silncio de uma das partes.
A questo da reserva mental de interesse, dispondo o art. 110 que a declarao volitiva
subsistir "ainda que o autor haja feito reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se
o destinatrio tinha conhecimento".
A evidncia, nessa disposio codificada, caminha-se no plano da pura subjetividade, pois
que, como a prpria denominao normativa indica uma das partes, mentalmente, no queria
expressar sua vontade em pactuar o negcio jurdico, tal como, concretamente, expressou. A
doutrina observa sobre a reserva mental a configurao como um "desacordo entre a vontade
intima e a vontade declarada", assim, o que somente poder anular o negcio jurdico se a outra
parte o conhecia. Claramente, a dificuldade probatria evidenciada nessa hiptese, tanto para
demonstrar, "in concreto", a reserva, quanto para obviar o conhecimento prvio sobre ela da
outra parte.
Como ressalta, ainda em termos da reserva mental, h que se coibirem eventuais
comportamentos abusivos, conformados na sua alegao "a posteriori" da avena formalizada,
caracterizando mero expediente para o descumprimento.
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Em seguida, o art. 111 trata dos efeitos do silncio de uma das partes ante o negcio
jurdico, mormente para demarcar a dita anuncia tcita, como forma de consentimento. No
Cdigo de 1916, o tema era tratado, todavia, sob forma indireta, isto , como disposto no art. 82,
reportando-se aos requisitos de validade do ato jurdico, em relao exigncia de "forma
prescrita ou no defesa em lei" e, particularmente, quanto ao art. 129 prevendo que "a validade
das declaraes de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente
exigir".
O entendimento da doutrina, tambm, ponderava pela preponderncia da manifestao
de vontade no expressa, salientando que o silncio poderia equivaler ao consentimento,
mxime no mbito do direito privado.
Nessa senda, as remisses aos ensinamentos de Pontes de Miranda e de Hely Lopes
Meirelles, este ltimo contrapondo a validade da anuncia tcita no direito privado, a
imperiosidade da manifestao expressa de vontade nos atos do direito pblico.
No novo Cdigo Civil, o legislador preferiu ser mais explcito, no tocante ao silncio da
parte, prevendo que "importa em anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem,
e no for necessria a declarao de vontade expressa".
H em relao ao Cdigo Civil anterior, uma interessante juno conceitual que acata a
manifestao tcita da vontade, segundo as "circunstncias" presentes ou segundo os usos e
costumes do local em que celebrado o negcio jurdico, bem como filia-se postura da
codificao que substitui, indicando que a anuncia tcita no prevalece se for exigida a
"declarao de vontade expressa".
4. A boa-f e os negcios jurdicos
Em seguida, cuidamos do previsto no art. 112 e 113 do novo Cdigo.
O art. 112, pela ordem, enuncia-se em linha similar a do art. 85 da Lei Civil anterior,
porm, com um sutil diferencial, na medida em que estatui o conhecido preceito segundo o qual
nas declaraes de vontade se atender "mais sua inteno que ao sentido literal da
linguagem".
Comparativamente, o art. 112 se expressa de modo diverso, conotando o signo de
"consubstanciao" do quanto intentado pelas partes, que prevalecer "ao sentido literal da
linguagem", repetindo o disposto no art. 85.
Neste sentido, observam-se dois aspectos de relevo na compreenso do antigo art. 85,
um, para realar que a codificao de 1916 pareceu emprestar, ou seja, peso especifico
vontade, alis, fiel aos princpios ideolgicos que a norteavam; e, dois, que, na verdade, essa
disposio normativa "nunca foi obedientemente seguida", pois ainda que exaltando o sentido
volitivo (dando preponderncia vontade sobre o quanto declarado) a viabilidade pratica da
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prescrio quase nenhuma: "se eu declaro uma coisa que, em certa escala, no retrata minha
vontade (...) estou traindo a confiana" e de outra feita "se declarei mal, por negligncia,
certo que o declarante que assim procedeu que (...) como regra, dever arcar com as
conseqncias de sua conduta e no o declaratrio".
Em contrapartida, no art. 112, traduzindo-se proposio similar a do art. 85 do antigo
"codex", de se encarecer que a expresso consubstanciada ao se referir inteno da parte
declarante faz com que a prpria declarao manifestada adquira peso especfico, isto , no
caber buscar-se outra "vontade" a no ser aquela que se integra ou se "consubstancia" no
quanto expressado no negcio jurdico.
Por sua vez, o art. 113 da nova codificao, sem correspondncia no Cdigo de 1916,
introduz o conceito de boa-f, aqui vinculado interpretao das declaraes de vontade,
expressadas na forma dos negcios jurdicos. Em outras passagens, tambm, o novo Cdigo Civil
voltar ao principio da boa-f, como o caso do art. 187 que caracteriza como ato ilcito aquele
exercido, excedendo "manifestamente os limites impostos" pela "boa-f".
Prope-se, no que tange boa-f, tal como declarada no Cdigo Civil de 2002, seja em
relao ao negcio jurdico, seja em relao aos contratos, que o legislador, fulcrado em
legislaes aliengenas, em especial a lei civil alem, tenha nessas hipteses abraado o
sentido objetivo da "bona fides.
Porm, militam criticas, dentre os doutrinadores ptrios, a respeito da forma, escolhida
pelo legislador, para caracterizar a proposio da boa-f em sentido objetivo.
Assim, Antonio Junqueira de Azevedo comenta que a nova codificao ao optar, no que
tange "bona fides", por uma espcie de clusula aberta, suscetvel, assim, ao suprimento
jurisdicional para concretiz-la, vai de encontro s tendncias contemporneas da legislao que,
em principio, demarcam balizas, ao menos, para conformar o conceito e a aplicabilidade da boaf, em sentido objetivo.
Por outro lado, Miguel Reale, arquiteto principal da nova Lei Civil, responde a essas
questes para defender a filosofia adotada, mormente sob o argumento de que adequado
deferir-se ao Poder Judicirio dar concreo aos indicativos legais vista das circunstancias de
cada caso, submetido ao seu crivo.
5. Defeitos do negcio jurdico
Encerrando o estudo, seguem notas sobre o tema da invalidao dos negcios jurdicos,
realando os aspectos que, inovadores no novo Cdigo, merecem destaque. Inicialmente, no
plano da anulabilidade por erro, substancialmente, o novo Cdigo no se afasta da Lei Civil de
1916, salvo por trs interessantes adendos: 1) aquele que versa sobre anulao por erro, dito
substancial, acrescentando-se a hiptese de ocorrer equivoco de direito; 2) erros objetivos sobre
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a natureza do negcio, seu objeto, ou qualidades essenciais (art. 139, I); 3) e os erros subjetivos,
pertinentes identidade ou qualidade da pessoa com quem se celebra o negcio (art. 139, II).
O erro de direito, diz o novo "codex", que pode ser causa da anulabilidade do negcio
jurdico, desde que seja o seu "motivo nico ou principal" e, ainda, no implique em "recusa
aplicao da lei".
Ademais, no campo do erro, o Cdigo Civil traz ainda duas referncias relevantes, quais
sejam a do simples "erro de calculo" que, no conduzindo anulabilidade, todavia, "autoriza a
retificao da declarao de vontade" (art. 143). Mais a adiante, trata de forma genrico, dizendo
que o erro pode ser suprido ou sanado quando a pessoa a quem a "manifestao de vontade se
dirigir" se oferea para execut-la segundo a "vontade real" da parte que a manifestou. Nessa
linha, o novo Cdigo Civil exalta, principalmente, o predomnio do fator volitivo nas avenas
privadas, diversamente daquelas do Direito Pblico, consolidando, nada obstante o erro ou a
ignorncia (causas de anulabilidade), o negcio jurdico travado entre as partes.
Os outros dois pontos de relevo no trato dos defeitos do negcio jurdico, so pela ordem:
1) a normatizao do chamado estado de perigo (art. 156) 2) e a questo da leso contratual (art.
157).
O estado de perigo se consubstancia, essencialmente, como uma situao ftica (no
sentido fsico ou moral) vivenciada por algum, ou por pessoa de sua famlia, que, diante da
necessidade de salvar-se "assume obrigao excessivamente onerosa".
A reconhecida Teresa Ancona Lopes demarca os elementos integrantes do estado de
perigo, a necessria existncia de um real "estado de necessidade", ou seja, a "ameaa de grave
dano prpria pessoa ou pessoa de sua famlia"; e, tambm, que o pressuposto dessa ameaa
constitua o mvel de sua "participao em negcio desvantajoso", estando ciente a outra parte
dessa condio.
A resoluo do negcio jurdico pela sua anulao a soluo alvitrada pelo novo Cdigo
para sanar o defeito do ato jurdico, observando Ancona Lopes, com fundamento na lei italiana, a
alternativa que se abre, nesses casos, de se "reduzir aquela prestao excessivamente onerosa a
uma prestao justa", evitando-se, que em certas circunstancias, a mera anulao do negcio
jurdico, como disposta na norma civil ptria, implique no enriquecimento sem causa de quem a
requer, sob invocao do estado de perigo.
Ao lado do estado de perigo, no art. 157 a nova codificao cogita do instituto da leso
contratual, comentando, ainda, Teresa Ancona Lopes que, dadas as semelhanas entre uma e
outra situao, eventualmente o Cdigo Civil deveria t-las reunido em uma nica disposio.
Com efeito, em ambas as hipteses, a parte contratante acha-se premida por estado de
necessidade, seja fsico, moral ou econmico, donde aceita por isso obrigao
excessivamente gravosa.
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Na leso contratual, a pessoa que contrata como se declara na hiptese de incidncia
normativa o faz sob "premente necessidade" ou por "inexperincia", ou seja, ajusta o negcio
valendo-se de uma declarao de vontade enfraquecida ou turbada, e, nessa medida, se obriga a
"prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta". Note-se, por
relevante, um claro sentido objetivo nessa disposio codificada, vale dizer, que o contratante
deve demonstrar, suficientemente, tanto o vicio de vontade, quanto a desproporcionalidade
entre as prestaes.
Tal cunho de objetividade depreende-se da observao comparativa com estado de
perigo, antes tratado, pois em termos da leso contratual no necessariamente a outra parte no
negcio jurdico, a quem aproveita a transao, tem cincia prvia da premente necessidade ou
da inexperincia; em outras palavras, no estado de perigo h o chamado "dolo de
aproveitamento", pois quem oferece o negcio oneroso sabe, de antemo, a condio especifica
de quem contrata, enquanto na leso contratual, essa cincia antecipada no requerida e,
usualmente, no se apresenta.
De outra parte, a leso contratual, nada obstante, ostente como um de seus elementos
conceituais a desproporo entre as prestaes do negcio jurdico, tornando uma delas gravosa,
no se confunde, porem, com a hiptese de onerosidade excessiva, como tratada pelo novo
"codex", art. 478.
Nesse sentido, na leso contratual especificamente a onerosidade de uma das
prestaes comparada com a que lhe oposta, no negcio jurdico, deve ser apurada de
imediato, sempre que j deve estar presente no prprio momento da sua pactuao. J no que
tange a onerosidade excessiva, tal agravamento inexiste no instante em que se firma a avena,
sobrevindo por fora de "acontecimentos extraordinrios e imprevisveis" supervenientes ao
ajuste. Por esta razo, o nus excessivo se reserva, na dico codificada, s aos "contratos de
execuo diferida ou continuada" que, assim, admitem a supervenincia de eventos agravantes.
Registra-se, ainda, sobre a leso contratual, a elaborao doutrinaria que lhe ofereceu
Caio Mario da Silva Pereira, um dos precursores nesse tema, distinguindo os conceitos de "leso
enorme" e de "leso enormssima", sendo o primeiro associado a um defeito objetivo do negcio
jurdico, no se assentando, pois, em vicio do consentimento, mas, no prprio contedo do
ajuste; o segundo conceito, diversamente, demandava a existncia do, antes citado, dolo de
aproveitamento, isto , a inteno de uma das partes a dano da outra de estipular prestaes
contratuais desarrazoadas entre si.
Por ultimo, quanto ao trato da leso contratual, a previso constante do 2 do art. 157 do
novo Cdigo Civil, no sentido de que a anulao do negcio jurdico pode ser evitada se "for
oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito".
O que significa dizer, em seus termos, a idia matriz de sobrevivncia do negcio jurdico
entabulado mediante saneamento da desproporcionalidade constatada entre as prestaes
ajustadas. Comparativamente, a soluo do legislador, neste passo, similar a que se adota para
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a hiptese de onerosidade superveniente na qual, nada obstante, se cuide de resoluo do
contrato e no de anulabilidade, admite-se, tambm, seja evitada mediante a oferta de
modificao equitativa nas condies avenadas (art. 479).
6. Simulao
Art. 102. Haver simulao nos atos jurdicos em geral:
I - Quando aparentarem conferir ou transferir direitos a pessoas diversas das a
quem realmente se confere, ou transmitem.
II - Quando contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no
verdadeira;
III - Quando os instrumentos particulares forem antedatados ou ps-datados.
Sempre que visar prejudicar terceiros ou violar disposio de lei, a simulao invalida o
ato jurdico (art. 103), podendo ser demandada a sua nulidade pelos terceiros lesados, ou pelos
representantes do poder pblico, a bem da lei ou da fazenda (art. 105).
Por conseguinte, para que o ato jurdico simulado seja considerado nulo necessrio que
vise prejudicar terceiros ou que viole disposio legal, do contrrio, no haver qualquer
possibilidade de se caracterizar a nulidade do ato ou negcio jurdico.
Constata-se que o legislador ptrio considerou trs espcies de simulao:
a) A primeira delas a simulao por interposio de pessoa. A parte que figura no
contrato no a pessoa que deve aproveitar os resultados do mesmo, mas sim
outra pessoa, um titular fingido ou testa de ferro.
Visa-se, por este expediente, encobrir o nome da pessoa a quem realmente se
pretende outorgar ou transferir os direitos.
b) A segunda a simulao por ocultao da verdade na declarao. A simulao,
neste caso, resulta de declarao, confisso, condio, ou clusula falsa.
c) Por fim, o legislador previu a simulao por falsidade da data. Neste caso, as
datas apostas aos documentos no so verdadeiras.
A DOUTRINA distingue, ainda, a simulao absoluta da relativa.
a) A simulao considerada absoluta quando no h relao negocial efetiva entre as
partes. As partes celebram um negcio jurdico apenas aparentemente, pois, na realidade, este
no existe.
O ato fictcio, inexistente, subsistindo s na aparncia, j que as partes no tm inteno
de efetuar ato algum. Na maioria das vezes, como ensina o supracitado Silvio Rodrigues, este tipo
de simulao visa prejudicar terceiro, subtraindo os bens do devedor execuo do credor.
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Procura-se, atravs dela, ocultar bens ou simular a existncia de situao patrimonial no
existente.
b) Na simulao relativa, dois negcios se sobrepem: o simulado ou aparente que no
espelha o ntimo querer das partes e o dissimulado, oculto ou real, que as partes efetivamente
desejam celebrar.
A dissimulao oculta ao conhecimento dos outros a existncia da verdadeira relao
jurdica havida entre as partes. Este tipo de simulao mais encontrado no mbito do direito
tributrio. Corresponde dissimulao onde se oculta ao conhecimento dos outros uma situao
existente. O negcio simulado ou aparente mascara o negcio oculto ou real, que as partes no
querem fazer aparecer.
Procura-se, na maioria das vezes, ocultar o ato ou negcio verdadeiro para causar dano a
terceiros ou violar a lei, embora algumas vezes a simulao possa ter uma finalidade lcita.
J a simulao relativa pode ser subjetiva ou objetiva.
No primeiro caso, a simulao subjetiva quanto se refere pessoa que figura no
negcio. A parte que figura no ato no aquela que deve aproveitar seus resultados. H, na
hiptese, uma interposio de pessoas. o caso do inciso I, do artigo 102, do Cdigo Civil.
A simulao objetiva por sua vez est relacionada natureza ou ao contedo do negcio,
como por exemplo, quando se finge uma venda para ocultar uma doao.
Constata-se que a simulao relativa, muito utilizada no campo do direito tributrio,
aproxima-se muito da dissimulao.
De fato, as palavras simular e dissimular possuem um significado anlogo, ainda que
diferente. A dissimulao mais propriamente caracterizada como ocultao.
Notas Explicativas
1.
A nomenclatura, utilizada pelo Cdigo de 1916, tem clara origem nos preceitos do Cdigo de
Napoleo de 1804, como o caso da denominao "ato jurdico".
2
Dessa dicotomia entre o "negcio jurdico" estrito senso do art. 104 e os atos no negociais do
art. 185, tira-se a interessante ilao de que, nesse sentido, tal distino passa a albergar
situaes no contempladas no Cdigo Civil de 1916 e revesti-las, assim, de validade. No caso de
uma compra feita por algum que no detenha capacidade jurdica para se obrigar, evento que,
antes, refugiam do disposto no art. 82 do Cdigo de 1916, mas que, agora, pode ser encaixada
nos termos do art. 185. Nas palavras de alguns doutrinadores a nova lei civil passa a reconhecer
as hipteses de exigncia de capacidade (nos atos que demandam a relevncia da manifestao
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CURSO DE DIREITO.
da vontade) ou do simples discernimento (nos atos que no apresentem significao econmica
ou moral, exigidas nos negcios jurdicos).
3
Em um artigo escrito por Moreira Alves, o mesmo cita, dentre outros, o jurista alemo
Regelsberger o qual, buscando diferenar o negcio jurdico do ato jurdico escreve: "(...) Eles se
dividem, de novo, em duas espcies, conforme se aspira positivamente ao efeito jurdico, ou este
ocorre ainda fora da vontade do agente. Os atos da primeira espcie so os negcios jurdicos.
Para os outros falta uma denominao reconhecida. Pode-se dar-lhes o nome de atos
semelhantes a negcios jurdicos (...)" (cf. "Pandekten, erster Band", pargrafo 129, pgina 475).
4
Em uma passagem de um acrdo do Supremo Tribunal Federal, tratando da liquidez das

obrigaes: "Consoante magistrio do notvel civilista Washington de Barros Monteiro, "trs
predicados h de reunir o objeto da obrigao: possvel, lcito e suscetvel de estimao
econmica". Nas situaes em que, determinado o objeto da obrigao, teremos em
decorrncia, uma obrigao lquida. De outro modo, quando determinvel o objeto, como
ocorrente nos contratos aleatrios, ilquida a obrigao, visto que depende de prvio apurar,
porque imprecisa a prpria prestao ou objeto obrigacional" (REsp n 397.844/SP).
5
"O penhor de direitos s poder ser admitido quando tais direitos j existirem, j estiverem
incorporados ao patrimnio do garante. Mas inconcebvel que se possa estipular a instituio
de garantia incidente sobre crditos futuros e incertos (...)" AI n 665.261-3 1 Tribunal de
Alada Civil de So Paulo.
6
Nesse particular, sempre se admitiu, por exemplo, nas estipulaes em favor de terceiros, a
determinao "a posteriori" do beneficirio, como tpico em certos contratos de seguro: "I As
relaes jurdicas oriundas de um contrato de seguro no se encerram entre as partes
contratantes, podendo atingir terceiro beneficirio, como ocorre com os seguros de vida ou de
acidentes pessoais, exemplos clssicos apontados pela doutrina. II Nas estipulaes em favor
de terceiro, este pode ser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinvel (...)."
(REsp n 401.718).
7
O conceito de condio no NCC, mantm a redao do art. 114 do Cdigo anterior (art. 121),
como sendo "a clusula que, derivando da vontade das partes, subordina o efeito do negcio
jurdico a evento futuro ou incerto". Moreira Alves observa que o novo Cdigo Civil cuida da
condio, encargo ou termo em captulo especifico, enquanto antes tais disposies se
integravam, equivocadamente, dentre as modalidades dos atos jurdicos.
8
O entendimento jurisprudencial quanto efetividade da anuncia tcita, na vigncia do Cdigo

anterior, remetia-se aos arts. 82 e 129, como se observa de acrdo do Tribunal de Alada Civil
de So Paulo: "A realidade jurdica, no entanto, outra, e leva-nos a concluso de que a despeito
do direito impor a manifestao da vontade objetivamente, existem situaes em que ele a
admite por presuno apenas, ou seja, em casos como o presente, quando, menos que a
manifestao tcita, o silncio acaba representando a vontade. No h como se esquecer que tal
situao prepondera quando a lei no impuser forma especial para a validade da declarao de
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CURSO DE DIREITO.
vontade (artigo 82), e quando no estabelecer forma especial para a validade da declarao de
vontade (artigo 129)". (JTACSP 126/382). Adite-se, ao tema, a previso do art. 1.079 do Cdigo de
1916, observando no tocante aos contratos (negcio jurdico) que "a manifestao de vontade
(...) pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja expressa".
9
Pontes de Miranda leciona: "(...) as manifestaes tcitas supem ato que no se haja de
considerar suficientemente expressivo. Nas palavras "expressa" e "expresso" h dois sentidos:
no primeiro estrito, ou a manifestao de vontade expressa, ou tcita, ou pelo silncio; no
sentido largo, a tacitude e o silncio so tambm expresses". Hely Lopes Meirelles, a seu turno,
observou: "No direito privado, o silncio normalmente interpretado como concordncia da
parte silente em relao pretenso da outra parte".
10
No Cdigo anterior, a interpretao do ato jurdico, conforme o art. 85, somente se remetia
inteno das partes com predominncia sobre a literalidade da declarao, como vimos na parte
inicial deste tpico, sem meno ao requisito da boa-f.
11
Ver "Viso geral do projeto de Cdigo Civil", em especial, trecho em que Reale, reportado a
comentrios de Pontes de Miranda, ardoroso defensor do positivismo jurdico, diz no acreditar
"na geral plenitude da norma jurdica positiva, sendo prefervel, em certos casos, prever o
recurso a critrios etico-jurdicos que permita chegar-se "concreo jurdica", conferindo-se
maior poder ao juiz para encontrar-se a soluo mais justa ou equitativa." Moreira Alves,
contesta o entendimento de Reale, observando que introduziu-se "na Parte Geral o conceito de
boa-f objetiva como clusula geral para efeito de interpretao dos negcios jurdicos e na Parte
Especial com relao ao direito das obrigaes, mais especificamente com os contratos. Nesse
particular, o Projeto dos mais avanados que se conhece, tendo em vista a amplitude dessas
clusulas gerais. Partindo-se do princpio quase bvio, mas para o qual pouca gente se atenta
de que essas clusulas gerais do flexibilidade quilo que muitos alegam como crticas s
codificaes que seria a sua imobilidade , e permitem, graas a uma atuao judicial que se
torna possvel medida que os tempos se modificam, uma certa flexibilidade na disciplina de
determinados institutos."
12
Nas Ordenaes do Reino, naquele conjunto de normas legais portuguesas, do perodo da prcodificao do Direito Civil brasileiro, j se cogitava da leso contratual, dividindo-a nas espcies
"enorme" e "enormissima" como lembra o RE n 82.971 RS vendo-as sob tica de valor das
transaes. Assim, a leso enorme se figurava quando "a parte sofria prejuzo de mais de metade
do valor que, por comum estimao, devia receber", restando, pois, presente a presuno de
dolo. De outra parte, a leso enormissima no era definida nas Ordenaes, mas, a "opinio
dominante, entretanto, era que como tal se qualificasse no negcio em que algum recebesse
um tero do justo valor de sua coisa".
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DOS ATOS JURDICOS.
1. Atos Nulos, Anulveis e Inexistentes.
Existem atos jurdicos de Direito Pblico e de Direito Privado. Exemplo do primeiro o ato
administrativo, mediante o qual o Estado desenvolve suas funes administrativas, isto ,
destinadas execuo de servios, para satisfao do interesse pblico, determinando, direta ou
indiretamente, a formao, modificao ou extino de relaes ou situaes jurdicas.
Mais importante que isso neste momento diferenciarmos entre atos nulos, anulveis e
inexistentes.
Os atos nulos primeiros so atos que carecem de validade formal ou vigncia, por
padecerem de um vcio insanvel que os compromete irremediavelmente, dada a preterio ou a
violao de exigncias que a lei declara essenciais.
Atos anulveis, ao contrrio, so aqueles atos que se constituem com desobedincia a certos
requisitos legais que no atingem a substncia do ato, mas sim a sua eficcia, tornando-os inaptos a
produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder.
Da dizer-se, com terminologia a ser empregada com o devido critrio, que os atos nulos
esto eivados de nulidade absoluta, enquanto que os anulveis padecem de nulidade relativa. O
certo que o segundo pode ser sanado ou ratificado, atravs de processos que variam segundo a
natureza da matria disciplinada. a propsito deste assunto que a teoria geral da nulidade dos
atos jurdicos est passando por uma reviso crtica, luz da qual, - em virtude do predomnio do
interesse pblico, - nem sempre se aplicam no plano do Direito Administrativo os critrios
tradicionalmente seguidos no campo do Direito Privado.
Muitos equiparam os atos jurdicos inexistentes aos nulos, ou os repelem como elementos
estranhos ao Direito. A inexistncia um vcio antes natural ou enftico, devido falta de
elementos constitudos. J a nulidade resulta da no correspondncia dos elementos existentes
com as exigncias prefiguradas em lei.
O ato inexistente, na realidade, carece de algum elemento constitutivo, permanecendo
juridicamente embrionrio, devendo ser declarada a sua no-significao jurdica, se algum o
invocar como base de pretenso. Os atos nulos ou anulveis, ao contrrio, j renem todos os
elementos constitutivos, mas de maneira aparente ou inidnea a produzir efeitos vlidos, em
virtude de vcios inerentes a um ou mais de seus elementos constitutivos.
Assim, se algum pretender desquitar-se, invocando casamento concludo apenas perante a
autoridade religiosa, segundo o Direito Cannico, e ainda no devidamente registrado de
conformidade com a nossa lei civil, no se pode declarar o autor carecedor da ao, por ser nulo o
seu casamento, mas sim por ser inexistente em face da lei brasileira. Se, ao contrrio, se realizar,
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com todas as formalidades legais, o casamento, por exemplo, de duas pessoas casadas, o ato ser
nulo, e no inexistente.
Os atos anulveis e relativamente nulos podem ser recuperados e restitudos sade jurdica,
enquanto que outros, os eivados de nulidade absoluta, sofrem de mal irremedivel.
J os atos inexistentes no chegam a ingressar no mundo jurdico, mas lhe bater s portas
com pretenso de entrar. Mister que sejam repelidos: essa intencionalidade de ingresso, no
obstante a carncia de elementos formadores, que lhes d uma qualificao jurdica reflexa ou
negativa, para que sejam cerceados os efeitos pretendidos.
2. Atos Lcitos e Ilcitos.
O ato jurdico pode ser dividido tambm em ato lcito, se for de acordo com o direito, e ato
ilcito, contra o direito (contra legem). Vejamos dois trabalhos sobre o tema. Comearemos com
Silvio Rodrigues.
Aos atos lcitos a lei confere os efeitos almejados pelo agente. J a atividade ilcita provoca
uma conseqncia jurdica que no a almejada pelo autor do ato.
J Paulo Dourado de Gusmo vai mais a fundo na questo. Para ele, o ato ilcito gera a
obrigao de indenizar e a obrigao de sofrer uma pena. Pode ser: ilcito penal, se transgride uma
norma penal, tendo como conseqncia jurdica a pena aplicvel ao delinqente, e ilcito civil, que
consiste no descumprimento do dever legal, e no o dever contratual, causador de dano pessoa
ou a seus bens, que gera a obrigao de indenizar. S h, pois, ilcito civil se ocorrer dano, no
exigvel pelo ilcito penal.
Este ltimo pode se configurar pela tentativa, em que dano ou prejuzo inexiste, por no ter
ocorrido o evento, que s foi tentado. Dano punvel o dano injusto, pois o praticado no exerccio
formal dos direitos lcito.
No ilcito, ao contrrio do que ocorre nos atos lcitos, o agente persegue fim ilcito, sendo a
conseqncia jurdica (pena, reparao de dano) imposta pela lei, contra a vontade e interesse do
agente. Os atos ilcitos podem ser dolosos, se deliberadamente o agente provoca o estado
antijurdico, e culposo, produzido sem inteno, por falta de necessria diligncia.
3. Conceito Fundamental de Fato e Ato.
Em sentido amplo, fato jurdico o acontecimento, previsto em norma jurdica, em razo da
qual nascem, se modificam, subsistem e se extinguem relaes jurdicas.
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Em sentido estrito, fato jurdico vem a ser aquele que advm, em regra, de fenmeno
natural, sem interveno da vontade humana e que produz efeito jurdico. J o ato jurdico aquele
que depende da vontade humana.
J a diferenciao conceitual entre fato jurdico e ato jurdico, na concepo de Washington
Barros Monteiro, que em sentido amplo, o primeiro compreende o segundo, aquele o gnero
de que este a espcie. Em sentido restrito, porm, fato jurdico acontecimento natural,
independente da vontade.
O fato, para ser fato jurdico, tem que estar inserido num conceito normativo, isto , numa
estrutura normativa.
4. Negcios Jurdicos
O negcio jurdico todo ato decorrente de uma vontade auto regulada, onde uma ou mais
pessoas se obrigam a efetuar determinada prestao jurdica colimando a consecuo de
determinado objetivo. Como em todo ato jurdico, os efeitos do negcio jurdico so previamente
institudos pelas normas de direito, porm, os meios para a realizao destes efeitos esto sujeitos
livre negociao das partes interessadas, que estabelecem as clusulas negociais de acordo com
suas convenincias, claro que sem ultrajar os limites legais.
O negcio jurdico mais comum o contrato, apesar de existirem outros tipos de atos
negociais, como o testamento, por exemplo.
4.1 A classificao mais comum dos negcios jurdicos a seguinte:
Negcios receptcios e no receptcios: o negcio jurdico receptcio aquele em que a
manifestao da vontade de uma parte deve estar em consonncia com a outra parte para que o
negcio se constitua e produza efeitos. H a necessidade de duas vontades dirigidas em sentidos
opostos, ou seja, vontade de uma parte deve ser direcionada outra parte, que, por sua vez, deve
receb-la e manifestar suas intenes ao outro interessado, produzindo ento o acordo de
vontades.
J os negcios no receptcios so aqueles que se realizam com uma simples manifestao
unilateral de vontade, no havendo a necessidade de seu direcionamento a uma pessoa especifica
para que se plenifique e produza efeitos.
Negcios inter vivos e mortis causa: Os negcios
Negcios inter vivos so aqueles que se realizam e se aperfeioam enquanto as partes
esto vivas.
Mortis causa so aqueles cujos efeitos s so produzidos com o advento da morte de uma
das partes. E o caso dos testamentos ou dos contratos de seguro de vida.
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Negcios onerosos e gratuitos: Negcio jurdico oneroso aquele em que as partes acordam
uma prestao e uma contra prestao pecuniria, produzindo, para ambas, vantagens e encargos.
O negcio gratuito ou gracioso caracteriza-se pela presena de vantagens para somente
uma das partes, enquanto que para a outra h somente encargos.
Negcios solenes e no solenes: Solenes so aqueles que, por sua prpria natureza ou por
disposio legal, exigem o cumprimento de determinadas formalidades para que se configurem
perfeitos.
No solenes so aqueles que no exigem tais formalidades para se constiturem, apesar de,
geralmente, apresentarem forma apenas a ttulo de prova de sua existncia.
4.2. Estrutura dos Negcios Jurdicos
1) Consentimento
Sabemos que a presena da vontade caracterstica bsica na formao de qualquer ato
jurdico. Porm, mister se faz a manifestao livre e consciente desta vontade, para que esta possa
funcionar de maneira a expressar a verdadeira inteno do agente a respeito do negcio que est
realizando. Caso isto no ocorra, caracterizam-se os chamados vcios do consentimento, situaes
que apreciaremos adiante.
2) Capacidade das partes
Se a vontade pressuposto essencial para a existncia dos atos jurdicos,
conseqentemente, a possibilidade jurdica ou capacidade para manifest-la tambm o ser.
Dessa maneira, vontade declarada por incapaz torna o negcio jurdico, a depender do
grau da incapacidade (absoluta ou relativa), nulo ou anulvel. Sendo assim, o Cdigo Civil assim
determina em seu art. 145: nulo o ato jurdico: I. quando praticado por pessoa absolutamente
incapaz;.... E na mesma linha de raciocnio, o art. 147 assim reza: anulvel o ato jurdico: I. por
incapacidade relativa do agente;....
Isso no significa que os incapazes no podem figurar como sujeitos de uma relao jurdica
negocial. Participam indiretamente de tais relaes atravs de seus representantes legais, no caso
dos absolutamente incapazes, ou de um assistente, quando se trata dos relativamente incapazes.
Dessa forma, a representao a forma de suprimento da incapacidade absoluta, sendo a
assistncia a maneira adotada pelo direito para a proteo dos relativamente incapazes.
H casos, entretanto, em que a capacidade ordinria ou geral a qual se referem os arts. 5 e
6 do Cdigo Civil no suficiente para conferir a possibilidade jurdica para uma pessoa manifestar
validamente seu consentimento. Nestas situaes, estamos na seara da chamada capacidade
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especial, que exigida ao indivduo devido sua posio em relao ao objeto do ato negocial, ou
devido a determinadas circunstncias relativas prpria situao da pessoa.
3) Licitude do objeto
Para que o negcio jurdico possa realizar-se de forma perfeita e eficaz, o direito, alm de
exigir a presena do consentimento e a capacidade das partes, pressupe que a relao jurdica gire
entorno de um objeto lcito, ou seja, tolerado pelo ordenamento jurdico e pelos bons costumes. De
maneira que a presena de objeto ilcito causa incontestvel de anulao do negcio, conforme
dita o art. 145, II, do Cdigo Civil.
4) Idoneidade do objeto
Ainda nas consideraes sobre o objeto da relao negocial, temos que, alm de lcito, deve
ser ele idneo, ou seja, passvel de figurar como centro de uma relao jurdica. Assim, o objeto
cuja prestao for impossvel de ser realizada tanto pelo devedor quanto por qualquer outra pessoa
normal gera a nulidade do ato ao qual pertence.
5. Da Representao.
As incapacidades podem ser supridas por meio da representao que ocorre quando algum
autorizada pela lei pratica os atos jurdicos em nome do incapaz. So representantes legais: o pai e
a me dos filhos menores de 16 anos, o tutor dos rfos menores impberes, o curador, dos
insanos com maioridade, os surdos-mudos, e etc. Os poderes de representao conferem-se por lei
ou pelo interessado.
Assim, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de
outrem, celebrar consigo mesmo. (ex vi art.117 NCC).
O representante obrigado provar s pessoas, com quem tratar em nome do representado,
a sua qualidade e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o fazendo, responder pelos atos
que a estes excederem.
anulvel tambm, o negcio concludo em conflito de interesses com o representado, se
tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O prazo a contar da
concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, de 180 dias, o prazo de decadncia para
pleitear-se a anulao prevista neste artigo. (ex vi art. 119 do NCC).
Os relativamente incapazes tm a incapacidade suprida ou pela assistncia ou pela
autorizao (ato pelo qual o relativamente incapaz obtm a autorizao de quem legalmente pode
conced-la para realizar certo ato jurdico).
Ao declarar sua vontade, o agente d seu consentimento ao negcio, que no pode ser
prejudicado por nenhum dos defeitos do ato jurdico tais como o erro, dolo, coao, e a simulao.
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No dizer de Fiza defeito todo vcio que macula o ato jurdico, tornando-o passvel de anulao.
Os mais graves defeitos viciam o ato de forma definitiva e os menos srios podem ser remediados
pelas partes interessadas.
So previstos no art. 166 do NCC, in verbis:
nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prevista em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a
validade;
VI - tiver por objetivo fraudar a lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem
cominar sano.
So defeitos relativos ou leves os listados no art.171 do NCC, a incapacidade relativa do
agente, os vcios do consentimento (erro, dolo, coao) o estado de perigo, a leso e a fraude
contra credores, alm de outros, previstos na legislao de maneira difusa. Por objeto do ato
jurdico deve ser lcito, possvel (ou seja, ter natureza e existncia judicialmente reconhecida). Se
for impossvel o objeto, seja fsica ou juridicamente, dar-se- a nulidade absoluta do ato jurdico.
E em boa hora, o Cdigo Civil de 2002 acrescenta o que j era consagrado em doutrina, h
de ser o objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel que atende clareza do negcio.
Quanto a forma dos atos jurdicos convm ressaltar os que integram a substncia do ato (a
forma ad solemnitatem) tais como a escritura pblica para a alienao de bem imvel, o
testamento; e os que se revestem de formalidade ad probationem tantum que exigida apenas
como prova do ato, por exemplo, o assento do casamento no livro de registro art. 1.536 do NCC.
Todavia, existem os atos ditos no solenes ou de forma livre, no reclama nenhuma
formalidade para seu aperfeioamento podem ser inclusive celebrados pela forma verbal.
No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios
jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre
imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. (art.108 NCC).
Continua a ser a forma livre do ato a regra, e a exceo a forma especial ou solene que a lei ou o
prprio negcio jurdico exigir. (ex vi art. 109 NCC).
Algumas vezes, a forma essencial validade do ato e em outras simplesmente um meio
de prova, se a formalidade da essncia do ato, este no valer, por exemplo, quanto aos dbitos
inferiores a dez vezes o salrio mnimo, o CPC admite a prova exclusivamente testemunhal (art.401
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CPC), mas a existncia do contrato independe da forma escrita e desde que as partes cumpram as
suas obrigaes o contrato mesmo de valor superior a dez salrios mnimos ser perfeito e
acabado, embora no tenha a forma escrita. A nova legislao trazida distino entre as
formalidades exigidas pelo ato para sua existncia e as que so exigidas para prov-lo.
O NCC traz dois novos institutos como causa de invalidao do negcio jurdico, o estado de
perigo (art. 156 NCC) e a leso (art.157NCC). Configura-se o estado de perigo quando algum, por
exemplo, vende um bem imvel por preo vil, em razo de premente cirurgia de uma pessoa de sua
famlia. Tal venda poderia ser anulvel por se encontrar o vendedor em estado de perigo.
J a leso a pessoa assume uma prestao desproporcional em funo de premente
necessidade ou inexperincia. Tal instituto tende a evitar negcios jurdicos onde impera a m f de
uma das partes, onde no ocorre a observncia do princpio da boa-f objetiva.
O negcio, contudo, pode ser convalidado e for ofertado suplemento suficiente, ou se a
parte favorecida estiver de acordo com a reduo do proveito.
6. Defeitos dos Negcios Jurdicos
1) Erro: podemos considerar o erro como um falso conhecimento ou noo equivocada
sobre um fato ou caractersticas referentes ao objeto, pessoa, clusula ou sobre o prprio ato
negocial como um todo. Erro, entretanto, s considerado como causa de anulabilidade do
negcio se for essencial, escusvel e prejudicar real e efetivamente o declarante da vontade.
Erro de Fato, aquele que recai sobre uma situao ftica referente ao negcio realizado,
subdivide-se em erro essencial e erro acidental.
Erro essencial ou substancial: aquele que, de acordo com o direito positivo (CC, art. 86),
capaz de viciar o consentimento do agente, tornando o negcio por ele praticado anulvel.
So quatro as modalidades de erro substancial, a saber:
Error in negotio: Este tipo de erro diz respeito natureza prpria do ato, ou seja, incide
sobre a prpria essncia ou substncia do negcio. Por ex., algum que pensa estar vendendo um
objeto quando na verdade estar realizando uma doao.
Error in corpore: aquele que recai sobre a identidade do objeto principal da relao
jurdica negocial. Por ex., um indivduo que acredita estar comprando uma motocicleta, mas na
realidade adquire uma bicicleta.
Error in substantia: Incide sobre as caractersticas essenciais do objeto da declarao da
vontade. Por ex., algum que, sem saber, adquire uma casa de dois pavimentos, mas acreditava
estar comprando uma de trs.
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Error in persona: Induz a uma falsa idia sobre a prpria pessoa que figura como a outra
parte da relao negocial. o caso, por ex., do marido que, sem ter o conhecimento do fato, contrai
matrimnio com mulher j deflorada. (Cdigo Civil, art. 219, IV).
J erro acidental, em tese, no capaz de viciar o consentimento do sujeito, pois recai
apenas sobre qualidades acessrias do objeto da relao (error in qualitate), bem como sobre sua
medida, peso ou quantidade (error in quantitate), desde que no importe em prejuzo real ao
individuo. Por ex., uma pessoa que compra um automvel e posteriormente descobre que o portamalas 5 cm2 menor do que pensava. De outro lado o erro de direito ou error juris aquele que
diz respeito norma jurdica disciplinadora do negcio. No se confunde, contudo, com a
ignorantia legis, uma vez que esta o desconhecimento completo da existncia da lei, sendo o erro
de direito seu conhecimento equivocado, apesar do Cdigo Civil equiparar essas duas noes.
2) Dolo: a noo que teremos de dolo diversa daquela empregada pelo direito penal, pois
este o restringe apenas vontade livre e consciente de praticar um crime. Dolo civil todo ato
malicioso ou fraudulento empregado por uma das partes ou por terceiro com o objetivo de
ludibriar o outro contratante para que este manifeste seu consentimento de maneira prejudicial a
sua vontade livre ou ao seu patrimnio, pois este consentimento seria declarado de forma
diferente ou sequer teria existido caso no fosse utilizado tal artifcio astucioso.
Existem diversos tipos de dolo, sendo o dolus bonus e o dolus malus os que mais nos
interessam.
Dolus bonus: aquele freqentemente empregado no comrcio informal e at mesmo no
formal. Consiste em exageros nas vantagens e boas qualidades da mercadoria oferecida pelo
comerciante.
Dolus malus: o dolo que prejudica efetivamente a vtima, capaz de viciar sua vontade,
tornando o negcio anulvel. E um artifcio fraudulento que consegue enganar at mesmo as
pessoas mais cautelosas e instrudas.
3) Coao: entende-se como coao capaz de viciar o consentimento todo fator externo
capaz de influenciar, mediante fora fsica ou grave ameaa, a vtima a realizar negcio jurdico que
sua vontade interna no deseja efetuar.
4) Fraude contra credores: a fraude contra credores um ato praticado pelo devedor, com
ou sem a cumplicidade de outrem, com o objetivo de desfazer o seu patrimnio para impossibilitar
o pagamento de suas dvidas, prejudicando, portanto, os credores. Pode decorrer de uma
simulao ou da realizao de um negcio de fato existente, porm anulvel, segundo o art. 147, II,
CCB.
5) Leso: ocorre quando a pessoa assume uma prestao desproporcional em funo de
premente necessidade ou inexperincia. Tal instituto tende a evitar negcios jurdicos onde impera
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a m f de uma das partes, onde no ocorre a observncia do princpio da boa-f objetiva. O
negcio, contudo, pode ser convalidado e for ofertado suplemento suficiente, ou se a parte
favorecida estiver de acordo com a reduo do proveito.
7. Elementos Acidentais ou Modalidades
a) Condio: segundo a art. 114 do Cdigo Civil considera-se condio a clusula, que
subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto.
O legislador no poderia ser mais claro ao definir a condio, que, ao incidir sobre a eficcia
(capacidade de produzir consequncias de direito) do negcio jurdico, deixa seus efeitos
dependentes de um acontecimento futuro que pode ou no se realizar.
Para que haja condio, o acontecimento, alm de futuro e incerto, deve ser possvel fsica e
juridicamente. A impossibilidade fsica da realizao de determinado acontecimento gera a
invalidao da condio, porm, mantm o negcio ileso, devendo ignorar a existncia da clusula
condicional impossvel, para que possa produzir efeitos desde sua formao.
Os principais tipos de condio admitidos em nosso direito so a condio suspensiva e a
condio resolutiva.
Segundo o art. 118 do Cdigo Civil, subordinando-se a eficcia do ato condio
suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa.
Dessa maneira, a condio resolutiva o contrrio da suspensiva, uma vez que esta ltima,
ao se observar o fato condicionante, permite que o ato passe a produzir seus efeitos normais,
enquanto que a primeira, quando se d o acontecimento previsto por ela, cessa todos os efeitos
que o negcio j produzia desde sua formao.
b) Termo: termo todo evento futuro e certo ao qual ficam subordinados os efeitos
decorrentes do negcio jurdico. Alis, a diferena bsica entre termo e condio justamente a
certeza do acontecimento futuro que, no caso do termo, deve existir necessariamente.
Nos negcios a termo comum o aparecimento de um termo inicial, que corresponde ao
dia em que o negcio comear a produzir seus efeitos ordinrios. Possui, portanto, caractersticas
suspensivas, pois deixa os efeitos do ato suspensos at a chegada da data acordada pelas partes.
Contudo, o termo inicial no corresponde ao dia em que os direitos das partes sero adquiridos, e
sim, ao marco inicial para a possibilidade do exerccio destes direitos, estes existindo desde a
formao do ato. E o que encontramos disciplinado no art. 123 do Cdigo Civil.
Tambm comum o advento do chamado termo final, que nada mais do que o dia
marcado pelas partes para o rompimento dos efeitos jurdicos do negcio, possuindo, com efeito,
caractersticas resolutivas.
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Prazo o lapso de tempo existente entre o termo inicial e o final. Assim, quando algum
compra um automvel e divide o pagamento em prestaes, o termo inicial corresponder ao dia
acordado para o pagamento da primeira prestao e o termo final data para a efetuao da
ltima parcela, sendo o prazo o tempo que decorrer entre a primeira prestao e a ltima.
c) Modo ou Encargo: modo a determinao acidental que, quando aparece no negcio,
restringe o direito ou as vantagens auferidas por uma das partes, na medida em que institui uma ou
mais obrigaes ao adquirente do direito, em favor da outra parte, de terceiros ou de uma
generalidade de pessoas.
Geralmente aparecem nos chamados negcios graciosos como a doao e o testamento ou
legado. Apresenta-se sob a forma de um compromisso ou uma prestao imposta parte
beneficiada pelo negcio e que deve ser observada, sob pena do desfazimento do ato. O modo,
entretanto, diferente da condio, na medida em que esta suspende a aquisio do direito at
que se realize determinado evento (condio suspensiva), porm, ao ser adquirido, o direito tornase pleno.
Ao passo que, ao contrrio da condio, o encargo permite a aquisio do direito desde a
formao do ato, porm restringindo-o a uma determinada obrigao que deve ser observada pelo
adquirente.
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CURSO DE DIREITO.
I - PRESCRIO E DECADNCIA
1. Definio.
No direito romano primitivo, as aes eram perptuas e o interessado a elas podia recorrer
a qualquer tempo. A idia de prescrio surge no direito pretoriano, pois o magistrado vai
proporcionar s partes determinadas aes, capazes de contornar a rigidez dos princpios jus civile.
Prescrio, segundo Bevilqua, a perda da ao atribuda a um direito e de toda sua
capacidade defensiva, devido ao no-uso delas, em um determinado espao de tempo.
A decadncia, tambm chamada de caducidade, ou prazo extintivo, o direito outorgado
para ser exercido em determinado prazo, caso no for exercido, extingue-se.
A prescrio atinge a ao e por via oblqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; j a
decadncia atinge o direito e por via oblqua, extingue a ao.
Na decadncia, o prazo nem se interrompe, e nem se suspende (CC, art.207), corre
indefectivelmente contra todos e fatal, e nem pode ser renunciado (CC, art.209). J a prescrio,
pode ser interrompida ou suspensa, e renuncivel.
A prescrio resulta somente de disposio legal; a decadncia resulta da lei, do contrato e
do testamento. Segundo Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 364, 2003) a
diferenas bsicas entre decadncia e prescrio so as seguintes:
A decadncia extingue o direito e indiretamente a ao; a prescrio extingue a ao e por
via obliqua o direito; o prazo decadencial estabelecido por lei ou vontade unilateral ou bilateral; o
prazo prescricional somente por lei; a prescrio supe uma ao cuja origem seria diversa da do
direito; a decadncia requer uma ao cuja origem idntica do direito; a decadncia corre
contra todos; a prescrio no corre contra aqueles que estiverem sob a gide das causas de
interrupo ou suspenso previstas em lei; a decadncia decorrente de prazo legal pode ser
julgada, de oficio, pelo juiz, independentemente de argio do interessado; a prescrio das aes
patrimoniais no pode ser, ex oficio, decretada pelo magistrado; a decadncia resultante de prazo
legal no pode ser enunciada; a prescrio, aps sua consumao, pode s-lo pelo prescribente; s
as aes condenatrias sofrem os efeitos da prescrio; a decadncia s atinge direitos sem
prestao que tendem modificao do estado jurdico existente.
2. As Causas que impedem ou suspendem a prescrio
Segundo Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 341): as causas impeditivas da
prescrio so as circunstancias que impedem que seu curso inicie e, as suspensivas, as que
paralisam temporariamente o seu curso; superado o fato suspensivo, a prescrio continua a
correr, computado o tempo decorrido antes dele.
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CURSO DE DIREITO.
Os artigos 197, I a III, 198, I e 199, I e II, todos, do CC estabelecem as causas impeditivas da
prescrio.
De acordo com Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 341) as causas impeditivas da
prescrio se fundam no: status da pessoa, individual ou familiar, atendendo razes de confiana,
amizade e motivos de ordem moral. Primeiramente no corre prescrio no caso dos cnjuges, na
constncia do matrimnio. A propositura de ao judicial por um contra o outro seria fonte de
invencvel desarmonia conjugal. provvel que a influncia do cnjuge impedisse seu consorte de
ajuizar a ao, que no qual, se extinguiria pela prescrio (CC, art.197, I).Tambm no h prescrio
no ptrio poder do filho sobre influncia dos pais, que o representam quando impberes e assistem
quando pbere. No sendo certo, deixar que preservem seus direitos, se vissem os filhos obrigados
ao judicial, sob pena de prescrio (CC, art.197, II).
Ademais no corre a prescrio entre tutela e curatela. O tutor e o curador devem zelar
pelos interesses de seus representados. Sendo que, a lei suspende o curso da prescrio das aes
que uns podem ter contra os outros, para evitar que descuidem dos interesses, quando conflitarem
com esses (CC, art.197, III).
O artigo 198 do CC tambm estabelece que no corre prescrio contra: os absolutamente
incapazes (CC, art,198, I). Sendo, uma maneira de os proteger. O prazo s comea a fluir depois que
ultrapassarem a incapacidade absoluta.
Igualmente, no corre prescrio contra os que estiverem a servio pblico da Unio, dos
Estados e Municpios, esto fora do Brasil (CC, art.198, II) e contra os que estiverem incorporados
s Foras Armadas, em tempo de guerra. Suponha-se que estes estejam ocupados com os negcios
do Pas, no tendo tempo para cuidar dos prprios (CC, art. 198, III).
O artigo 199 do CC igualmente determina que no corre prescrio pendendo condio
suspensiva (CC, art.199, I), no estando vencido o prazo (CC, art.199, II), pendendo ao de evico
(CC, art.199, III)
J o artigo 200 do CC estabelece que no correr a prescrio antes da respectiva sentena
definitiva, quando a ao originar de fato que deva se apurado no juzo criminal. Isso serve para
evitar decises contrapostas.
O artigo 201determina que suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios,
s aproveitando os outros caso a obrigao for indivisvel.
3. As causas que interrompem a prescrio.
Segundo Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 339) as causas que interrompem a
prescrio so: as que inutilizam a prescrio iniciada, de modo que o seu prazo recomea a correr
da data do ato que a interrompeu ou do ltimo ato do processo que a interromper.
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O artigo 202 do Cdigo Civil apresenta seis atos que interrompem a prescrio. O primeiro
caso que interrompe a prescrio ocorre atravs do despacho do juiz, mesmo sendo incompetente,
que ordenar a citao, caso o interessado a promover no prazo e na forma da lei (CC, art. 202, I).
O segundo caso pelo despacho que a ordena e no a citao propriamente dita, que tem o
condo de interromper a prescrio. Sua eficcia fica dependendo de a citao efetuar-se no prazo
determinado pela lei. A lei admite que tal efeito se alcance ainda que a citao seja ordenada por
juiz incompetente.
A regra no beneficia algum que de ltima hora queria se salvar da prescrio que est
quase consumada, devido a sua negligncia, requerendo que a prescrio seja interrompida
perante o primeiro juiz que achar.
A citao deve interromper a prescrio, que se revista de validade intrnseca, pois a
prescrio no se interrompe com a citao nula por vcio de forma ou por achar perempta a
instncia ou a ao.
A terceira hiptese que interrompe a prescrio atravs do protesto nas condies do
primeiro inciso (CC, art. 202, II). Quando a lei diz: nas condies do inciso anterior, entende-se
que o legislador est se referindo ao protesto judicial e no o protesto comum de ttulo cambial.
Esta soluo, no comeo, incerta na Jurisprudncia, foi contestada em julgado unnime da 1
Turma do Suprem Tribunal Federal.
Ademais interrompe a prescrio pelo protesto cambial (CC, art.202, III), pela apresentao
do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores (CC, art. 202, IV).
Tambm revelando a solrcia do credor, interessado em defender sua prerrogativa. Bem
como por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (CC, art. 202, V) e por qualquer
ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor (CC,
art.202, VI).
Aqui se prescinde de um comportamento ativo do credor, sendo este, desnecessrio dado o
procedimento do devedor. Se este reconhece, inequivocamente, sua obrigao, seria estranho que
o credor se apressasse em procurar tornar ainda mais veemente tal reconhecimento.
Sendo um exemplo, a hiptese se configura quando o devedor faz pagamento por conta da
dvida, solicita ampliao do prazo, paga juros vencidos, outorga novas garantias, e outros.
A inteligncia precisa manifestar-se atravs de uma das maneiras enumeradas nos primeiros
incisos do art.202. Caso isso ocorra, a prescrio se interrompe para reencetar seu curso no minuto
seguinte ao da interrupo. A prescrio interrompida tambm pode correr da data do ltimo ato
do processo para a interromper (CC, art.202, pargrafo nico).
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O artigo 203 mostra que a prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado,
sendo que o 204 do CC determina que a interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos
outros; e a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos
coobrigados.
A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; sendo como, a
interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros (CC, art.204,
pargrafo primeiro).
A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os
outros herdeiros ou devedores, somente quando se tratar de obrigaes e direitos indivisveis (CC,
art.204, pargrafo segundo).
A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador (CC, art.204,
pargrafo terceiro).
4. Dos prazos prescricionais.
Segundo Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil, 2003, p. 347): o prazo da prescrio o
espao de tempo que decorre entre seu termo inicial e final.
A regra geral est no artigo 205, sendo que, a prescrio ocorre em dez anos quando a lei
no tenha fixado prazo menor. Sendo este, o prazo mximo da prescrio. Caso o Cdigo Civil no
tenha previsto outro prazo, o prazo mencionado vale para todos os casos de prescrio, de modo
que, ou a lei impe um prazo menor, ou a ao prescreve dentro do tempo mencionado no artigo
205.
O artigo 206 contempla vrias aes e fixa-lhes um prazo diferente de prescrio, que
comea de um e vai at cinco anos, atribudo a muitas aes.
Prescreve no prazo de um ano a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres
destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos
alimentos (CC, art.206, I).
Prescreve em dois anos a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em
que se vencerem.
Prescreve no prazo de trs anos a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou
rsticos (CC, art.206, I).
Prescreve em quatro anos a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das
contas.
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Por fim prescreve em cinco anos a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de
instrumento pblico ou particular (CC, art.206, I).
II DA PRESCRIO.
1. Tipos de prescrio
Existem dois tipos (aquisitiva, extintiva), inrcia do titular do direito e o transcurso do
tempo, renncia prescrio, distino entre a prescrio e a decadncia.
A prescrio est diretamente relacionada ao tempo, considerando o interesse existente por
parte da sociedade em tornar jurdicas determinadas situaes que se estendem ao longo do
tempo.
H dois tipos de prescrio: a aquisitiva e a extintiva.
A prescrio aquisitiva quando uma pessoa pode incorporar ao seu patrimnio
determinado direito do qual desfruta h um longo tempo. Este tipo de prescrio trata-se da
usucapio.
Caracteriza prescrio extintiva se algum deixa de reclamar, de postular uma ao
reclamando determinado direito seu durante um longo e certo prazo de tempo; acaba perdendo a
possibilidade de reclamar, exigir tal direito.
O elemento presente na existncia dessas duas figuras jurdicas o tempo, ora para
conceder um direito, ora para extingui-lo. Porm, embora o tempo seja elemento comum aos dois
institutos, so eles de natureza diversa, sendo a prescrio aquisitiva tratada na Parte Especial do
Cdigo, como Usucapio, em Direito das Coisas, e prescrio extintiva prevista na Parte Geral do
Cdigo Civil.
A seguir ser tratada a prescrio extintiva.
Bevilqua define prescrio como sendo a "perda da ao atribuda a um direito e de toda
sua capacidade defensiva, em conseqncia do no-uso delas, durante um determinado espao de
tempo".
Outra definio a de Cmara Leal, sendo a prescrio "a extino de uma ao ajuizvel,
em virtude da inrcia de seu titular durante certo lapso de tempo, na ausncia de causas preclusivas
de seu curso".
Analisando essas duas definies, dentre inmeras existentes, nota-se que o que se
extingue, isto , o que prescreve possibilidade de se propor uma ao que garanta o direito
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pertencente pessoa, e no o prprio direito; ela pode t-lo eternamente (embora perca ele sua
ineficcia por no mais ter elementos de defesa), mas no ter mais possibilidade de reclam-lo.
Existem dois requisitos elementares na ocorrncia da prescrio: a inrcia do titular do
direito e o transcurso do tempo.
Quando algum titular de um direito e no o reclama, deixa de propor a ao, revelando
assim seu desinteresse, no merece a proteo legal. No h que se falar em injustia ao extinguir a
possibilidade de propor ao, pois o prprio titular do direito deixou de reclam-lo.
Vrios so os fundamentos para a prescrio, havendo divergncia entre os autores; h
quem diga que se o indivduo deixa de cobrar um direito seu por to longo tempo, porque j foi
pago ou o remitiu.
Outros fundamentam a prescrio como sendo um castigo quele que fica na inrcia,
perdendo um direito seu por sua prpria culpa, pois ao perder a possibilidade de defesa, de propor
a ao, indiretamente perde seu direito, pois este sem suas armas intil.
Mas o fundamento dado pela maioria dos escritores consiste em dizer que a sociedade no
pode permitir que demandas fiquem eternamente em aberto, havendo um interesse social em
estabelecer harmonia e justia, segurana, dando fim a litgios e evitando que estes fiquem por
tempo indefinido a disposio de algum, podendo ele depois de muitos anos vir a cobrar um
direito seu que se perdeu no tempo, inclusive suas provas de constituio deixando de existir.
Em relao aos prazos, existe uma variedade deles, cada um correspondendo a cada espcie
de ao cabvel em relao ao direito que tem a pessoa. Quando a lei no trata especificamente de
um prazo em relao determinada ao, aplica-se a regra geral. Normalmente o prazo
prescricional tem incio no momento em que a ao poderia ter sido proposta.
2. Renncia da prescrio.
Renncia prescrio quando o prescribente (aquele a quem a prescrio interessa, traz
vantagem) abre mo do direito de invocar a prescrio. A renncia pode ser expressa ou tcita,
porm, sua validade exige dois pressupostos: a renncia no pode resultar em prejuzo para
terceiro, e a prescrio j deve ter se consumado (Art. 191, CC: A renncia da prescrio pode ser
expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se
consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a
prescrio).
A renncia tcita ocorre quando o devedor, ciente que contra ele j se concretizou a
prescrio, vem a praticar algum ato que traga tona tal fato, envolvendo o reconhecimento da
prescrio do direito.
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Assim como a renncia deve preencher alguns requisitos para ser vlida, no se admite o
aumento ou diminuio dos prazos prescricionais por conveno entre as partes, considerando que
se trata de uma matria de ordem pblica, sendo inalterveis as disposies legais. Todavia, a
prescrio pode ser alegada a qualquer tempo no processo pela parte a quem interessa (Art. 193,
CC: A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita).
A prescrio relativa a direitos patrimoniais pode ser dada pelo juiz de ofcio (ser declarada
cada vez que o juiz perceber transcorrido o prazo para o pagamento da dvida), como dispe o art.
219, 5 do CPC, com redao dada pela nova Lei 11.280/06, revogando assim o art. 194 do CC. Tal
modificao implica estender aos direitos patrimoniais demandados pelo autor o poder
jurisdicional de reconhecimento direto do efeito prescricional sobre o exerccio do direito de ao.
Em relao aos relativamente incapazes ou quelas pessoas que so privadas da
administrao de seus bens, a lei permite que corra o prazo prescricional, garantindo a eles ao
regressiva contra seus representantes (Art. 195, CC: Os relativamente incapazes e as pessoas
jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa
prescrio, ou no a alegarem oportunamente).
Podem ocorrer alguns casos em que a lei determine que o prazo prescricional no se inicie,
ou, se j iniciado, seja suspenso; casos h em que a lei suspende ou interrompe o prazo
prescricional, em decorrncia de circunstncias especiais ou em proteo de determinadas pessoas.
Existe uma diferena entre suspenso e interrupo da prescrio. A suspenso ocorre por
fora de lei, independe da vontade do credor. A interrupo, ao contrrio, envolve a iniciativa, um
comportamento ativo do credor, provando que o mesmo no est inerte.
O Cdigo Civil prev os casos de suspenso e de interrupo da prescrio, nas Sees II e III,
respectivamente, do Captulo I, do Ttulo IV, da Parte Geral.
Reiteramos, so casos de suspenso os previstos nos artigos a seguir citados:
Art. 197. No corre a prescrio:
I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou
curatela.
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3;
II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios;
III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra.
Art. 199. No corre igualmente a prescrio:
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I - pendendo condio suspensiva;
II - no estando vencido o prazo;
III - pendendo ao de evico.
Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no
correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva.
Art. 201. Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os
outros se a obrigao for indivisvel.
So casos de interrupo os previstos no artigo a seguir citado:
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a
promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condies do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de
credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do
direito pelo devedor.
Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a
interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper.
Art. 203. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado.
Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros;
semelhantemente, a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos
demais coobrigados.
1 A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a
interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros.
2 A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os
outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis.
3 A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
Por fim, necessrio se faz a distino entre a prescrio e a decadncia, ainda que no
prevista pelo cdigo Civil. A prescrio refere-se a perda da possibilidade de se propor a ao para
reclamar direitos, ou seja, a perda do direito processual, enquanto que a decadncia diz respeito a
perda do direito material. Alm disso, diferentes so as caractersticas de cada instituto, pois
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enquanto a prescrio admite interrupo e no corre em relao a determinadas pessoas, a
decadncia "fatal", correndo contra quem quer que seja, no admitindo suspenso, sequer
interrupo.
III - DECADNCIA
1. Conceito
Carlos Roberto Gonalves, em sua obra, cita o entendimento da Comisso revisora do
Projeto que se transformou no Novo Cdigo Civil, manifestado para justificar a desnecessidade de
se definir decadncia.
Assim, esta ocorre. Quando um direito potestativo no exercido, extrajudicialmente ou
judicialmente (nos casos em que a lei como sucede em matria de anulao, desquite, etc. exige
que o direito de anular, o direito de desquitar-se s possa ser exercido em Juzo, ao contrrio, por
exemplo, do direito de resgate, na retrovenda, que se exerce extrajudicialmente), dentro do prazo
para exerc-lo, o que provoca a decadncia desse direito potestativo.
Ora, os direitos potestativos so direitos sem pretenso, pois so insuscetveis de violao,
j que a eles no se ope um dever de quem quer que sejam mas uma sujeio de algum (o meu
direito de anular um negcio jurdico no pode ser violado pela parte a quem a anulao prejudica,
pois esta est apenas sujeita a sofrer as conseqncias da anulao decretada pelo juiz, no tendo,
portanto, dever algum que possa descumprir.
Assim, se a hiptese no de violao de direito (quando se exercer, judicialmente, o direito
de anular um negcio jurdico, no se est pedindo condenao de ningum por violao de direito,
mas, apenas, exercendo um direito por via judicial), mas h prazo para exercer esse direito prazo
esse que no nem do art. 205, nem do art. 206, mas se encontra em outros artigos esse prazo
de decadncia .
Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrio.
Art. 208. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.
Art. 209. nula a renncia decadncia fixada em lei.
Art. 210. Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei.
Art. 211. Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em
qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao.
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Por fim, podemos fazer as diferenas entre Prescrio e Decadncia da seguinte forma:
a) A decadncia tem por efeito extinguir o direito, e a prescrio extinguir a ao;
b) A decadncia no se suspende, nem se interrompe, e s impedida pelo exerccio do
direito a ela sujeito; a prescrio pode ser suspensa ou interrompida por causas preclusivas
previstas em lei;
c) A decadncia corre contra todos, no prevalecendo contra ela as isenes criadas pela lei
a favor de certas pessoas; a prescrio no corre contra todos, havendo pessoas que por
considerao de ordem especial da lei, ficam isentas de seus efeitos;
d) A decadncia resultante de prazo extintivo imposto pela lei no pode ser renunciada
pelas partes, nem depois de consumada; a prescrio, depois de consumada, pode ser
renunciada pelo prescribente;
e) A decadncia decorrente de prazo legal prefixado pelo legislador pode ser conhecida pelo
juiz, de seu ofcio, independentemente de alegao das partes; a prescrio das aes
patrimoniais no pode ser, "ex officio", decretada pelo juiz.
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CURSO DE DIREITO.
DIREITO CIVIL PARTE GERAL: DAS PROVAS
1. Consideraes preliminares.
O Cdigo Civil vigente dedicou-se a tratar da prova (1) judiciria nos artigos 212 a 232 (Ttulo
V Das provas, do Livro III Dos fatos jurdicos, do Livro I - Parte geral), repetindo o que fizera o
Cdigo revogado (arts. 136 a 144).
Cumpre-nos, ento, fazer uma breve anlise quanto s possveis novidades introduzidas no
direito probatrio (diante da importncia desse tema para as causa judiciais), sem a preocupao
de emitir consideraes absolutas e definitivas, posto que em cada caso concreto vamos perceber
qual a necessidade de a utilizarmos.
2. Conceito de Prova Judiciria
Quase todos os juristas que conceituam a prova judiciria o fazem adotando isoladamente
as noes de atividade, meio ou resultado. Couture assevera que em "sua acepo comum, a prova
a ao e o efeito de provar; e provar demonstrar de algum modo a certeza de um direito ou a
verdade de uma afirmao". (2)
Arruda Alvim, de sua parte, conceitua prova judiciria, dizendo consistir esta "naqueles
meios definidos pelo direito ou contidos por compreenso num sistema jurdico (v. arts. 332 e 366),
como idneos a convencer (prova como resultado) o juiz da ocorrncia de determinados fatos, isto
, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrncia de atividade
principalmente, dos litigantes (prova como atividade). (3)
Para Moacyr Amaral Santos, prova judiciria " a verdade resultante das manifestaes dos
elementos probatrios, decorrente do exame, da estimao e ponderao desses elementos; a
verdade que nasce da avaliao, pelo juiz, dos elementos probatrios". (4)
Humberto Theodoro Jnior diz que provar " conduzir o destinatrio do ato (o juiz, no caso
dos litgios sobre negcios jurdicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar
conduzir a inteligncia a descobrir a verdade". (5)
Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho, prova resultado e no meio. Em no sendo assim,
"ter-se-ia de admitir, inevitavelmente, por exemplo, que qualquer documento juntado aos autos
constituiria, por si s, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a apreciao judicial
acerca desse meio de prova, apreciao que resultaria na revelao do resultado que tal meio
produziu, conforme tenha eficcia para tanto.
Ademais, se o meio a prova, como sustentar-se essa afirmao diante de declaraes
conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato?". (6)
A amplitude da prova judiciria, porm, impe anlise de seu conceito sob duas vertentes:
uma subjetiva e outra objetiva, que renam conjuntamente, e no isoladamente, forma, meio,
atividade e resultado.
Sob o aspecto subjetivo, prova judiciria :
a) atividade ao que as partes realizam para demonstrar a veracidade das afirmaes (a
prova a ao realizada pelas partes). Nesse caso, diz-se que a parte produziu a prova quando,
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CURSO DE DIREITO.
atravs da demonstrao de algo que pretendia provar, fez aparecer circunstncias capazes de
convencerem o juiz quanto veracidade das afirmaes (ao de provar).
b) resultado soma dos fatos produtores da convico do juiz apurados no processo. a
verdade extrada pelo juiz (resultado) dos elementos probatrios produzidos pelas partes
(atividade), atravs do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliao, pelo qual pesa e
estima tais elementos (a prova o resultado da atividade das partes para o convencimento do juiz).
Sob o aspecto objetivo, prova judiciria :
a) forma instrumento posto disposio dos litigantes para demonstrem a existncia dos
fatos alegados. No se trata, ento, da ao de provar, mas do instrumento prprio (forma definida
pelo ordenamento jurdico para o conhecimento dos fatos pelo juiz). Nesse caso, diz-se que a prova
documental, testemunhal, pericial, etc.
b) meios emanaes das pessoas ou coisas, que oferecem ao julgador percepes
sensveis atinentes ao thema probandum. Assim, o contedo ideal dos documentos, o contedo
ideal do depoimento das partes ou das testemunhas so meios de provas.
3. Funo da Prova.
Segundo Wilhelm Kisch, as conseqncias jurdicas esto associadas s afirmaes sobre
fatos. (7)
Assim, a parte que deseja obter no processo um efeito jurdico deve primeiro afirmar
algo sobre certo fato e, a seguir, comprovar a veracidade dessa afirmao.
As dvidas que emergem quanto veracidade das afirmaes feitas pelas partes (questes
de fato), dada a sua contradio, devem ser dirimidas pela atividade probatria.
Tal atividade de fundamental importncia.
Para que as afirmaes feitas pelas partes sejam levadas em consideraes pelo juiz no
momento de julgar, imperiosa a demonstrao de sua veracidade.
A prova, nesse caso, a verdade extrada pelo juiz (resultado) dos elementos probatrios
produzidos pelas partes (atividade), atravs do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de
avaliao. Pode-se afirmar, portanto, que a funo da prova a de formar a convico do
julgador, a fim de que este faa incidir a norma jurdica ao fato. (8)
4. Natureza Jurdica da Prova.
Segundo Joo Mendes Jnior, "foi Bentham, dominado pela mania de atacar a tcnica do
Direito Romano e criar uma tcnica para o Direito Ingls, que dividiu as leis em substantivas e
adjetivas". (9)
Surgia, assim, a distino do direito em material e processual.
Dentro dessa classificao, at hoje adotada pela universalidade do direito, cumpre definir a
natureza jurdica das leis relativamente prova.
No obstante o respeito s outras correntes existentes (10), penso que as normas que
dispem sobre a prova pertencem exclusivamente ao direito processual (11), posto que seu escopo
reside na idia de convencimento do magistrado (judici fit probatio). (12) Vale dizer: "as provas
somente assumem real importncia dentro do processo". (13)
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Alm disso, a cincia do processo "a nica que se dedica ao estudo sistematizado e
completo do instituto da prova, perquirindo sob todos os ngulos seus fins, suas causas e efeitos".
(14)
Cabe ao direito processual, portanto, regular a matria em toda sua amplitude e em todos
os seus aspectos, valendo lembrar a advertncia de Liebman, para quem a identificao da
natureza jurdica das leis no uma questo topogrfica. (15)
Assim, so de direito processual as normas sobre prova inseridas no Cdigo Civil. (16)
5. Prova Emprestada.
O art. 212 do CC-2002 deu a impresso de haver suprimido a possibilidade de utilizao da
prova emprestada em juzo, uma vez que no arrolou entre as formas de prova, como fazia o
Cdigo revogado (art. 136, inc. II), os atos processuais processados em juzo.
Trata-se, porm, de mera iluso. O texto vigente apenas corrigiu impreciso at ento
existente.
Os atos processuais praticados em juzo, ainda que orais (como v.g., o interrogatrio de uma
das partes), quando transportados para outro processo o so sob a forma documental (CC-2002,
art. 216). (17)
A prova emprestada, portanto, espcie de prova documental (18) (cuja fora probatria
ser valorada pelo juiz, que no est obrigado a dar-lhe idntico valor ao que teve nos autos em
que foi produzida). Ainda que assim no se entenda, cumpre asseverar que o novo Cdigo Civil ao
tratar da prova no esgota todas as formas possveis de comprovao das afirmaes sobre fatos
feitas em juzo. (19)
Alm disso, no restou revogado o art. 332 do CPC, segundo o qual todos os meios legais,
bem como os moralmente legtimos so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a
ao ou a defesa. (20)
6. Presunes.
Repetindo o art. 136, inc. V, do Cdigo revogado, o art. 212, inc. IV, do CC-2002 reabre a
discusso acerca da presuno ser, ou no, forma de prova.
Presuno (21) o raciocnio desenvolvido pelo magistrado. A partir do conhecimento de um
fato deduz ele a existncia de outro fato que lhe desconhecido e que, normalmente, est
associado ao primeiro. (22)
Partindo, ento, da convico de ocorrncia de um certo fato, o juiz, por deduo lgica,
infere "a existncia de outro fato (23), j que, comumente, um decorre do outro ou devem, ambos
acontecer simultaneamente". (24) Esse mero raciocnio lgico, por si s, no constitui forma de
prova (25), ao menos no sentido de instrumento posto disposio dos litigantes para que
demonstrem a existncia dos fatos alegados. (26)
Acorrem, nesse mesmo caminho, as lies de Cndido Rangel Dinamarco: "Nenhuma
presuno meio de prova, quer as absolutas ou as relativas, as legais ou as judiciais. Nenhuma
delas se resolve em tcnica de exame das fontes probatrias, a ser realizado segundo as regras do
procedimento e com a participao dos litigantes em contraditrio. Todas elas constituem
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processos de raciocnio dedutivo que levam a concluir que um fato aconteceu, quando se sabe que
outro haja acontecido". (27)
A presuno, portanto, no uma forma de prova, a despeito da letra do art. 212, inciso IV,
do CC-2002, que no tem o poder de alterar a natureza das coisas.
7. Confisso.
Por definio legal, confisso o fenmeno processual em que a parte admite a verdade de
um fato contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio (CPC, art. 348). (28)
Conceitualmente, a confisso no forma de prova (no obstante esse seja o tratamento a
ela dispensado pelo CC-2002 e pelo CPC), "porque no constitui tcnica para extrair de uma fonte
informes sobre fatos". Ela o prprio informe "que uma das fontes de prova fornece ao juiz (a parte
fonte ativa de prova)." (29)
Tambm no se pode dizer que a confisso seja um negcio jurdico como preconizam, v.g.,
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart (30) no obstante a legislao induza a essa
concluso ao estabelecer meios processuais para revog-la (CC-2002, art. 214; CPC, art. 352) e o CC2002 trate do assunto prova dentro do Livro III sob a epgrafe: dos negcios jurdicos , posto que
"no cria direitos e obrigaes para as partes, no vincula o juiz e no se confunde com o
reconhecimento do pedido ou com a renncia ao direito". (31)
7.1. Capacidade para confessar
Segundo a regra indita do art. 213 do CC-2002, para que a confisso produza efeitos deve a
parte ser capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (CC-2002, art. 5o). (32)
Referida regra no inova o direito probatrio. A exigncia de capacidade para confessar
sempre foi tida pela doutrina como elemento subjetivo da confisso (33), uma vez que "somente o
capaz pode praticar validamente atos de disposio processual". (34)
7.2. Confisso e representante
Segundo o pargrafo nico do art. 213 do CC-2002, a confisso feita pelo representante
somente eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.
O representante de que fala a lei o mandatrio, o procurador.
A confisso do representante legal de incapaz, cujos poderes so apenas de gesto, nenhum
efeito produz. Como observa Humberto Theodoro Jnior, invocando lio de Maria Helena Diniz,
"o incapaz no pode confessar nem mesmo por seu representante legal, porque a confisso s
pode ser produzida por pessoa capaz e no gozo de seus direitos". (35)
A confisso efetuada pelo representante (CC-2002, art. 213) produzir efeito desde que o
instrumento de mandato expressamente outorgue poderes especiais para confessar (CPC, art. 349,
pargrafo nico), no sendo suficiente para tanto os poderes da clusula ad judicia (CPC, art. 38).
Debate-se a doutrina, ento, em dar adequado tratamento aos atos praticados pelo
advogado em juzo que (especialmente na contestao), sem a outorga expressa de poderes para
confessar (CPC, art. 38), admite como verdadeiros os fatos articulados pelo adversrio, em prejuzo
do representado.
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Possuem referidos atos fora probatria? A regra dos art. 213 pargrafo nico do CC-2002
c/c a do art. 349, pargrafo nico do CPC impede a produo de efeitos?
Sob a viso literal dos dispositivos legais mencionados, a resposta s indagaes acima seria
a de que nenhum efeito produz a confisso feita por mandatrio sem poderes especiais expressos.
Contudo, no se pode negar efeitos ao reconhecimento de fatos pelo mandatrio. O que
deixa de ocorrer, apenas, o que se convencionou chamar de prova plena. O juiz apreciar a
declarao dando-lhe valor relativo.
Segundo Pestana de Aguiar o reconhecimento de fatos feito pelo mandatrio judicial no
deve ser classificado como confisso, mas como admisso.
Essa admisso produz "presuno relativa contra a parte, atravs da palavra de seu
patrono" e adquire carter decisivo. Ou seja, "a admisso do advogado do ru ou do autor possui
efeito decisivo no processo". (36)
7.3. Irrevogabilidade da confisso
Ao ditar que a confisso irrevogvel (37), mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato
ou de coao, o art. 214 do CC-2002 modificou em parte o art. 352 do CPC, na medida em que:
a) corrige defeito de redao do dispositivo processual que menciona que a confisso pode
ser revogada pelos vcios de consentimento que nomina.
A confisso irrevogvel.
A possibilidade que se abre de subtrair-lhe os efeitos relaciona-se com a invalidade, abrindose oportunidade anulao, e no revogao. (38)
b) restringe a possibilidade de anulao da confisso na hiptese de erro, unicamente ao
erro de fato.
O erro de direito, ento, no enseja mais a anulao da confisso. E "compreensvel que
assim seja, porquanto a confisso meio de prova e no negcio jurdico; a ela, portanto, s
interessa o aspecto ftico revelado pelo confitente.
Pouco importa que, psicologicamente, a parte tenha revelado certo fato porque tinha
errnea noo de sua situao jurdica. O que vale para o direito, na espcie, o fato em si, j que,
na tcnica das provas, quem confessa o faz com relao a fatos e no a direitos". (39)
c) elimina a possibilidade de anulao da confisso na hiptese de dolo.
A eliminao do dolo como hiptese ensejadora de anulao da confisso deve-se ao fato
de que referido vcio no compromete a vontade da parte em revelar a verdade.
O dolo importa em astcia que leva "a parte a confessar fato contrrio a seu interesse, mas
no necessariamente inverdico.
Assim, mesmo ilaqueado no tocante a convenincia prtica de confessar, a confisso
permanecer como meio revelador da verdade do fato narrado pela parte. O que importa a
veracidade e no o motivo pelo qual a parte confessou". (40)
Crticas a parte, os instrumentos processuais adequados para o interessado fazer valer o seu
direito de invalidar a confisso continuam ditados pelo art. 352 do CPC:
a) ao anulatria, se pendente o processo em que foi feita a confisso;
b) ao rescisria, depois de transitada em julgado a sentena, da qual a confisso constituir
o nico fundamento.
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8. Documentos
Documento toda coisa capaz de representar um fato. Qualquer representao material
histrica de um fato documento (v.g., um escrito, uma fotografia, um CD, fitas, etc.), ex vi dos
arts. 383 do CPC e 225 do CC-2002. (41)
Instrumento, gnero da espcie documento, o escrito que compe a prpria essncia de
determinado ato jurdico, destinado a fazer prova solene da celebrao deste.
8.1. Cpias autenticadas
De acordo com a primeira parte do caput do art. 223 do CC-2002, a cpia fotogrfica de
documento, conferida por tabelio de notas, valer como prova de declarao da vontade.
Referida norma est em consonncia com o disposto no art. 830 da CLT e com a
jurisprudncia atual, que preconizam a aceitao, para prova, do documento oferecido atravs de
cpia, desde que conferida a respectiva pblica-forma ou cpia perante o juiz ou Tribunal ou
notrio. (42)
Como o artigo 223 do novo Cdigo (embora faa referncia a cpias autenticadas) no
recusa valor probatrio para cpias no-autenticadas, deve prevalecer o entendimento
jurisprudencial dominante segundo o qual, mesmo sem autenticao possuem fora probatria os
documentos cuja:
a) conferncia com o original foi efetuado pelo adversrio (CPC, art. 383);
b) impugnao no se refere autenticidade contedo (OJ n. 34 da SBDI-1 do TST) (43); c)
apresentados por pessoa jurdica de direito pblico (Lei n. 10.522/2002, art. 24; OJ n. 130 da SBDI-1
do TST). (44)
Sendo impugnada a autenticidade da cpia conferida por tabelio de notas, dever ser
exibido o original (CC-2002, art. 223, caput, segunda parte), o mesmo devendo se dar em relao s
copias no-autenticadas, quando impugnado o seu contedo.
Cessa, portanto, a presuno relativa de conformidade da cpia se restar impugnada sua
autenticidade em seu contedo (CC-2002, art. 225), cabendo parte que produziu o documento
nos autos exibir o original, sob cominao de subtrao de sua fora probatria.
8.2. Documento eletrnico
Segundo o art. 225 do CC-2002, as reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros
fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de
coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a
exatido.
Referido dispositivo legal amplia o espectro da regra disposta no art. 383 do CPC (45) e o
modifica em parte.
a) Documento eletrnico como prova;
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O art. 225 do CC-2002 amplia o espectro da regra do art. 383 do CPC na medida em que
atribui fora probatria tambm ao documento eletrnico, assim considerado "todo documento
gerado, transmitido ou armazenado em ambiente digital". (46)
A evoluo da cincia, especialmente na comunicao e na informtica, demonstra quanto
insuficientes so as regras legais relativas documentao e autenticao de atos e negcios
jurdicos.
Como ressalta Miguel P. Neto, as informaes dispostas na internet devem ser "foco do
ordenamento jurdico vigente, que se deve adequar nova forma de comunicao e regrar as
relaes jurdicas desta advindas, no s no que tange ao direito material, mas segurana jurdica
e pacificao social, a propiciar a satisfao dos direitos" (47)
No mais admissvel, ento, "que o conceito de documento particular autntico fique
restrito s escrituras com assinatura autgrafa do declarante. Os computadores e a internet
absorveram a imensa maioria das operaes bancrias e seu emprego generalizou-se no comrcio
internacional. Os mais significativos negcios, no plano empresarial, se ajustam e se executam por
via eletrnica, sem assinatura manual alguma das partes". (48)
b) Eficcia das reprodues fotogrficas, cinematogrficas, fonogrficas, mecnicas ou
eletrnicas;
O art. 225 do CC-2002 modifica a regra do art. 383 do CPC na medida em que,
diferentemente deste, que exigia expressa concordncia, condiciona a eficcia das reprodues
fotogrficas, cinematogrficas, fonogrficas, mecnicas ou eletrnicas no-impugnao pela
parte contra quem o documento foi produzido.
Referida norma, contudo, no deve ser tomada em sua literalidade.
No basta simplesmente impugnar o documento para anular a sua fora probatria.
A impugnao simplesmente desencadear um procedimento probatrio (percia) a fim de
avaliar a idoneidade da reproduo fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica, mecnica ou
eletrnica. Incumbir ao perito, no caso, "verificar a ausncia de montagens ou cortes, ou o
emprego de qualquer artifcio para iludir e falsear o ambiente ou as pessoas e coisas retratadas". (49)
No caso do documento eletrnico, o grande problema ainda a ser resolvido diz respeito
segurana quanto identificao do autor e autenticidade do contedo.
Assegurados esses dados, bem como a tempestividade, deve-se atribuir fora probatria aos
registros eletrnicos, no produzindo qualquer efeito a impugnao a eles dirigida.
Os mecanismos at ento desenvolvidos para garantir a inalterabilidade dos registros e a
identificao do emitente so, respectivamente, a certificao digital e a assinatura digital. (50)
Esses dois mecanismos so realizados atravs de sistemas de criptografia, que transformam o
contedo da informao transmitida "em um cdigo cifrado, s entendido pelas partes
interessadas". (51)
A Medida Provisria n. 2.200, de 24-8-2001 instituiu a infra-estrutura de chaves pblicas,
visando garantir a autenticidade de documentos eletrnicos, mediante certificao digital e
assinatura digital, "possibilitando vislumbrar em um futuro prximo, certa estabilidade aos
documentos transmitidos (e contidos) por computadores e, via de conseqncia, autorizando o seu
uso como meio de prova confivel, protegida de fraudes e erros normais nas transmisses de
dados". (52)
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8.3. Livros e fichas dos empresrios e sociedades
De acordo com o art. 226 do CC-2002, os livros e fichas dos empresrios e sociedades
provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vcio
extrnseco ou intrnseco, forem confirmados por outros subsdios.
A escriturao mercantil sempre valeu contra o empresrio e, em algumas situaes,
tambm em seu favor, ex vi do art. 379 do CPC.
As inovaes trazidas pela disciplina do art. 226 do CC-2002, ento, so:
a) a fora probatria da escriturao mercantil, no limitada aos livros obrigatrios, abrange
todos os empresrios (CC-2002, art. 966) e todas as sociedades, ainda que no tenham por escopo
atividade lucrativa.
b) a utilizao da escriturao mercantil em benefcio prprio constitui mero incio de prova,
que necessariamente tem de ser corroborado por outros elementos.
9. Testemunhas
Testemunha toda a pessoa que, pelos sentidos, tomou conhecimento de algum fato.
9.1. Prova exclusivamente testemunhal
Segundo a regra do art. 227 do CC-2002 (idntica do art. 401 do CPC):
a) salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios
jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em
que foram celebrados (caput).
b) qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como
subsidiria ou complementar da prova por escrito (pargrafo nico).
A restrio legal prova exclusivamente testemunhal, herana do Direito Romano " poca
do fenmeno conhecido por decadncia dos costumes" (53), refere-se prova da existncia ou
inexistncia do negcio jurdico.
Os fatos relacionados com esse mesmo negcio podem ser provados por qualquer forma.
Restam excludas, tambm, das restries probatrias do art. 227, a "atividade de interpretao do
negcio jurdico, que pode socorrer-se de prova testemunhal, com liberdade e amplitude". (54)
A restrio prevista no art. 227 do CC-2002 no se impe no mbito trabalhista.
O contrato de trabalho, alm de no ter um valor preestabelecido, no possui forma solene
(55)
e pode decorrer at mesmo de ajuste tcito (CLT, arts. 442 e 443), sendo possvel comprovar a
sua existncia por qualquer forma de prova. (56)
9.2. Pessoas no admitidas como testemunhas
criticvel toda e qualquer restrio ao testemunho.
A valorao das informaes prestadas em juzo, bem como da capacidade de iseno
daquele que testemunha, deveria caber exclusivamente ao juiz, e no lei.
De qualquer sorte, o art. 228 do CC-2002, ao relacionar pessoas que no podem ser
admitidas como testemunha, no ab-rogou nem derrogou os artigos 405 do CPC (57) e 829 da CLT.
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Dessa forma, salvo se incapaz, impedido ou suspeito e, ressalvada a hiptese do art. 406 do
CPC, toda pessoa obrigada a testemunhar sobre os fatos que so do seu conhecimento e que
interessam soluo da causa.
Os incisos I a V do art. 228 do CC-2002 nada inovam e pouco acrescentam aos dispositivos
legais j existentes, porquanto correspondem, respectivamente, ao 1o, incisos III, II e IV, ao 3o,
inciso IV e ao 2o, inciso I, do art. 405 do CPC.
A inovao trazida pelo art. 228 do novo Cdigo est no seu pargrafo nico ("Para a prova
de fatos que s elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este
artigo"), que altera, por acrscimo, o 4o do art. 405 do CPC.
O 4o, do art. 405, do CPC, que permite ao juiz, julgando estritamente necessrio, tomar o
depoimento de pessoas impedidas e suspeitas, resta agora acrescido da possibilidade concedida ao
juiz de ouvir, tambm, os incapazes, quando referente a fatos que s eles conheam. (58)
Notas
01. Prova (probatio), vocbulo derivado do latim probare, no seu sentido comum, significa ensaio,
exame, verificao, reconhecimento por experincia, aceitao, aprovao, demonstrao.
02. "En su acepcin comn, la prueba es la accin y el efecto de probar; y probar es demonstrar de
algn modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin" (COUTURE, Eduardo Juan.
Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 215).
03. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. So Paulo: RT, 1996, v. 2, p. 399.
04. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1994, v. IV, p. 11.
05. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2003, v. III, t. II, p. 381-2.
06. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 1991,
p. 22.
07. KISCH, Wilhelm. Elementos de Derecho Procesal. 2. ed. Madri: Prieto Castro, 1944, p. 196.
08. A prova, em direito processual, "assume a condio de um meio retrico, regulado pela lei, e
dirigido a, dentro dos parmetros fixados pelo Direito e de critrios racionais, convencer o EstadoJuiz da validade das proposies, objeto de impugnaes, feitas no processo" (MARINONI, Luiz
Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000,
v. 5, t. I, p. 64).
09. Apud. MILHOMENS, Jnatan. A Prova no Processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 56.
10. Cinco, ento, so as correntes: a) a primeira sustenta que a natureza das leis de direito
material (Salvatore Satta, Francesco Carnelutti); b) a segunda lhe d a natureza de direito
processual (Emilio Betti, Giuseppe Chiovenda, Carlos Lessona, Eduardo Juan Couture, Pontes de
Miranda, Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Cndido Rangel Dinamarco); c) a terceira diz que a
natureza das leis sobre a prova mista (Clvis Bevilqua, Joo Monteiro, Moacyr Amaral Santos); d)
a quarta classifica algumas normas como de direito material e outras de direito processual; e e) a
quinta lhe atribui natureza especial.
11. Nesse sentido: TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. ed. So
Paulo: LTr, 1997, p. 29.
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12. Como bem assevera Pestana de Aguiar, o CPC vigente conquistou "para si toda grandiosa
regulamentao geral do tema no empenho de torn-lo, em sua ratio essendi, submisso a um s
regime legal, e, desse modo, sob a primazia do direito processual" (PESTANA DE AGUIAR E SILVA,
Joo Carlos. As Provas no Cvel. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5).
13. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
So Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 153.
14. PESTANA DE AGUIAR E SILVA, Joo Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
RT, 1977, p. 3).
15. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 150.
16. No obstante isso, a disciplina do Cdigo Civil a respeito de prova no pode ser interpretada
"como revogao parcial das regras mais minuciosas da lei processual. A lei material procurou
limitar-se ao aspecto substancial da prova, ou seja, daquilo que, em regra, deve influir sobre o
regime dos negcios jurdicos" (THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Novo Cdigo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 385-6).
17. " correto afirmar que os autos judiciais so fontes pblicas de informao e que, portanto, so
documentos pblicos as peas extradas pelo escrivo que, nessas condies, podem ser utilizadas
em outro processo, na categoria de prova documental" (THEODORO JNIOR, Humberto.
Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 448).
18. Segundo Ada Pellegrini Grinover, prova emprestada "aquela que produzida num processo
para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar
efeitos em processo distinto" (GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evoluo. So Paulo:
Forense Universitria, 1996, p. 62).
19. "No elenco dos meios de prova que o art. 212 do Cdigo Civil apresenta no h uma ordem de
preferncia ou grau de importncia. Nem ali se esgotam os meios possveis de comprovao dos
negcios jurdicos em juzo. O fundamental que o magistrado firme a sua convico em elementos
objetivos, constantes nos autos, no importando se o estado de certeza baseou-se na prova literal
ou testemunhal, no laudo pericial ou em qualquer outro recurso. Alm disto, importante que
apresente os fundamentos fticos e jurdicos de sua convico" (NADER, Paulo. Curso de Direito
Civil Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 593).
20. Como ressalta Humberto Theodoro Jnior, o fato de o novo Cdigo no ter repetido a previso
do anterior relativa prova emprestada, "no quer dizer que no se possa mais recorrer a esse tipo
de prova, mesmo porque os atos processados em juzo so sempre passveis de informao por
meio de prova documental. Continua esse tipo de prova enquadrvel entre os moralmente
legtimos, embora no elencados no art. 212 do Cdigo novo" (THEODORO JNIOR, Humberto.
21. "Originrio do latim praesumptio, o vocbulo presuno significa, na terminologia jurdica, a
deduo, a inferncia que se extrai de um fato conhecido para se admitir como verdadeira a
existncia de um outro ignorado" (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do
Trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 1997, p. 387).
22. Art. 1.349 do Cdigo Civil francs: "Ls prsomptions sont des consquences que la loi ou le
magistrat tire dum fait connu um fait inconnu".
Art. 2.727 do Cdigo Civil italiano: "Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae
da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato (Cod. Proc. Civ. 115).
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CURSO DE DIREITO.
23. "Presuno recurso tcnico de lgica formal, utilizado pelo esprito, a fim de alcanar a
verdade operacional. O ponto de partida a necessidade de se conhecer determinado fato que no
se revela diretamente ao sujeito cognoscente. Este, em sua pesquisa, apura alguns dados que no
fornecem a certeza do conhecimento, mas apenas indicam a verdade provvel. Presuno, por
conseguinte, vem a ser o raciocnio lgico que, partindo de um fato conhecido, toma-se por
verdadeiro outro, desconhecido, mas que revela ntima conexo com ele. Emprega-se a presuno
em raciocnios quando no se consegue apurar diretamente o fato verdadeiro. O conhecimento por
presuno se faz por probabilidade, pelo que encerra sempre um coeficiente de dvida" (NADER,
Paulo. Curso de Direito Civil Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 603).
So Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 134-5.
25. "A presuno mais um tipo de raciocnio do que propriamente um meio de prova. Com ela
pode-se chegar a uma idia acerca de determinado fato sem que este seja diretamente
demonstrado" (THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, v. III, t. II, p. 404).
26. Nesse sentido: TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. ed. So
Paulo: LTr, 1997, p. 387; MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 138; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. As
presunes e a prova. In. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de Direito Processual 1a Srie. 2.
ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 57.
27. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros,
2001, v. III, p. 124.
28. Art. 2.730 do Cdigo Civil italiano: "La confessione la dichiarazione che una parte fa della
verit di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli allaltra parte".
Art. 352 do Cdigo Civil portugus. "Confisso o reconhecimento que a parte faz da realidade de
um facto que lhe desfavorvel e favorece a parte contrria".
2001, v. III, p. 621.
So Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 326.
2001, v. III, p. 622.
Nesse sentido, ainda, THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 426.
32. No produz efeito, portanto, confisso dos absolutamente (CC-2002, art. 3o) e dos
relativamente incapazes (CC-2002, art. 4o).
33. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1994, v. IV, p. 99; TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7.
ed. So Paulo: LTr, 1997, p. 243.
So Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 333.
2003, v. III, t. II, p. 425.
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CURSO DE DIREITO.
36. PESTANA DE AGUIAR SILVA, Jos Carlos. As Provas no Cvel. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
132-3.
37. A irrevogabilidade da confisso significa "dizer que no dado a quem confessa um fato
relevante para a soluo do litgio, arrepender-se da informao dada, ou reconsiderar a verso
ftica nela contida. No tem ele o direito de contestar a prpria confisso" (THEODORO JNIOR,
Humberto. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 426).
38. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1996, t. IV, p. 330.
2003, v. III, t. II, p. 427.
2003, v. III, t. II, p. 428.
41. "Documento, como fonte de prova, todo ser composto de uma ou mais superfcies portadoras
de smbolos capazes de transmitir idias e demonstrar a ocorrncia de fatos. Esses smbolos sero
letras, palavras e frases, algarismos e nmeros, imagens ou sons e registros magnticos em geral; o
que h em comum entre eles que sempre expressam, idias de uma pessoa, a serem captadas e
interpretadas por outras" (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So
Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 564).
42. No obstante a restrio imposta na parte final do art. 830 da CLT (cpia conferida pelo juiz ou
Tribunal), pacfico o entendimento de que a conferncia feita por notrio possui a mesma
eficcia. Como ressalta Manoel Antonio Teixeira Filho, a exigncia de conferncia pelo juiz ou
Tribunal se tornou impraticvel nos tempos atuais, decorrente da avassaladora pletora de aes.
Sensveis a isso, ento, "doutrina e jurisprudncia, em passo acertado, puseram-se a reconhecer
validade s cpias (ou fotocpias) autenticadas por tabelio" (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio.
Provas Curso de Processo do Trabalho Perguntas e Respostas sobre Assuntos Polmicos em
Opsculos Especficos. So Paulo: LTr, 1997, v. 6, p. 32-3).
43. OJ n. 34 SBDI-1: "Documento comum s partes (instrumento normativo ou sentena
normativa), cujo contedo no impugnado. Validade mesmo em fotocpia no autenticada".
44. OJ n. 130 SBDI-1: Autenticao. Pessoa jurdica de direito pblico. Dispensada. Medida
Provisria n. 1360, de 12.03.1996. "So vlidos os documentos apresentados, por pessoa jurdica de
direito pblico, em fotocpia no autenticada, posteriormente edio da Medida Provisria n.
1360/1996 e suas reedies".
45. CPC, art. 383. Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica
ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi
produzida lhe admitir a conformidade.
46. PESTANA DE AGUIAR E SILVA, Joo Carlos. As Provas no Cvel. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
371.
47. Apud. (PESTANA DE AGUIAR E SILVA, Joo Carlos. As Provas no Cvel. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 366).
2003, v. III, t. II, p. 496.
2003, v. III, t. II, p. 517.
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50. "Com o recurso da assinatura digital, o destinatrio poder ter certeza quase absoluta de que a
mensagem mesmo sua, que foi enviada exatamente na hora indicada, que no foi nem
minimamente alterada e que outros no podem decifr-la" (THEODORO JNIOR, Humberto.
51. PESTANA DE AGUIAR E SILVA, Joo Carlos. As Provas no Cvel. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
372.
So Paulo: RT, 2000, v. 5, t. II, p. 32.
53. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 601.
2003, v. III, t. II, p. 532.
55. Salvo situaes especficas como v.g., o contrato temporrio da Lei n. 6.019/74.
56. Nesse sentido, alis, a lio de Manoel Antonio Teixeira Filho: "Em matria de prova da
existncia de uma relao de emprego a via testemunhal deve, pois, ser amplamente admitida"
(TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Aprova no Processo do Trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 1997, p.
333).
AO RESCISRIA. VIOLAO DE LITERAL DISPOSIO DE LEI. A disposio presente no artigo 401,
do CPC, quanto a admitir-se a produo de prova exclusivamente testemunhal somente nos
contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em
que foram celebrados, no encontra respaldo no ordenamento processual trabalhista, a conformar
a hiptese de violao de literal disposio de lei, na forma do artigo 485, inciso V, do CPC (TRT-RSAR-07190.000/99-2/1999, 2a SDI, Rel. Juiz. Joo Alfredo Borges Antunes de Miranda, Julg. 19-32001).
57. Em sentido contrrio NADER, Paulo. Curso de Direito Civil Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 602.
58. Paulo Nader entende que a nova disposio legal permite ouvir unicamente o menor de 16
anos. Segundo ele, a aplicao da nova lei "depender da acuidade do juiz ao examinar da
convenincia do depoimento. Pode ser que o desenrolar do processo tenha evidenciado a
necessidade de se ouvir algum em uma daquelas condies, excetuadas as pessoas que se
encontrem nas hipteses dos incisos II e III, por motivos bvios" (NADER, Paulo. Curso de Direito
Civil Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 602).
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A PROVA EM DIREITO CIVIL.
1. Consideraes introdutrias.
A palavra prova no processo, bem como em outros ramos das cincias, pode assumir
diferentes conotaes. Tanto o que possui vrios sentidos tanto na linguagem popular quanto
no uso tcnico, e dentre eles, o dos juristas.
Em direito, prova qualquer evidncia factual que ajude a estabelecer a verdade de
algo.
Prova todo meio destinado a convencer o juiz, seu destinatrio, a respeito da verdade
de um fato levado a juzo.
O vocbulo prova serve tambm para nomear os elementos fornecidos ao juiz, pela
atividade probatria, para que este, com eles, se reconstrua mentalmente aqueles fatos
relevantes.
Num dos artigos do Cdigo de Processo Civil onde empregada a palavra prova no
artigo 131, que ao dizer que o juiz apreciar livremente a prova, est se referindo a apreciao
judicial dos elementos levados ao processo por via da atividade probatria, so as fontes de
prova.
Ainda se usa o termo prova para indicar a imagem produzida na mente do juiz pelos
elementos fornecidos pela atividade probatria como o caso do artigo 364 do Cdigo de
Processo Civil ao dizer que o documento pblico faz prova dos fatos que o escrivo declarar
terem ocorrido em sua presena, dispondo que a imagem daqueles fatos na mente do juiz
dever ser conforme ao declarado pelo escrivo.
Em suma, a prova to importante para o processo que sem ela este no poderia
subsistir.
No direito civil brasileiro, quando a lei no impuser prova especial (traduzida em forma
especial dos negcios jurdicos, o fato jurdico pode ser provado por confisso, documento,
testemunho, presuno ou percia.
Segundo o artigo 332 do CPC, "todos os meios legais, bem como os moralmente
legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ao ou defesa".
Isso significa que se admite em processo judicial a utilizao de indcios (como inspeo
judicial, ou outros meios no previstos na legislao) para a obteno de provas.
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2. Finalidade da Prova
A prova se destina a firmar a convico do juiz sobre a verdade dos fatos alegados pelas
partes em juzo.
A finalidade da prova o convencimento do Juiz. Pode-se concluir, portanto, que no se
busca uma certeza absoluta sobre o fato, mas sim uma certeza relativa que implica o
convencimento do Juiz.
3. Princpios Gerais e Processuais que Regem a Prova
Princpio Dispositivo
Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa
Princpio do nus da Prova
Princpio da Verdade Real e Verdade Formal
Princpio da Imediao
Princpio da Concentrao de Provas
Princpio da Identidade Fsica do Juiz
Princpio do Livre Convencimento Motivado do Juiz
Princpio da Oralidade
Princpio da Aquisio Processual ou da Comunho da Prova
Principio da Iniciativa Oficial
So objetos da prova os fatos incontroversos, fatos notrios e os fatos que possuem
presuno legal de existncia ou veracidade.
3.1. Princpio Dispositivo.
O princpio dispositivo seguido estritamente em alguns pases, vedando ao juiz a
possibilidade de determinar a produo de provas [[ex officio]], tendo as partes o poder
exclusivo de alegao e de levar ao processo as provas que acharem pertinentes.
No Brasil, no permitido ao juiz proferir sentena com base em situao ftica estranha
lide, mas se permite, pelo artigo 130 do Cdigo de Processo Civil(1), que o juiz ordene de ofcio
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provas necessrias instruo do processo, alm das provas apresentadas pelas partes,
respeitando sempre o tratamento igualitrio destas.
Em suma, o princpio quer dizer que as partes devem ter a iniciativa para levar as
alegaes ao processo ou indicar onde encontr-las, bem como levar material probatrio que
poder ser utilizado pelo julgador para a formao do seu convencimento e fundamentao da
deciso.
3.2. Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa.
O Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa assegurado pelo artigo 5, inciso LV
da Constituio Federal, mas pode ser definido tambm pela expresso audiatur et altera pars,
que significa oua-se tambm a outra parte.
No meio processual, especificamente na esfera do direito probatrio, ele se manifesta na
oportunidade que os litigantes tm de requerer a produo de provas e de participarem de sua
realizao, assim como tambm de se pronunciarem a respeito de seu resultado.
Quanto ampla defesa, esta deve abranger a defesa tcnica, ou seja, o defensor deve
estar devidamente habilitado nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, a defesa efetiva,
ou seja, a garantia e a efetividade de participao da defesa em todos os momentos do
processo e, em alguns casos, a ampla defesa autoriza at o ingresso de provas favorveis
defesa, obtidas por meios ilcitos, justificada por estado de necessidade.
No que se refere ao processo administrativo com o contraditrio e a ampla defesa
amplia-se a transparncia administrativa, surgindo o princpio de justia, havendo equilbrio
entre as partes, sem conotaes pessoais, tornando as defesas iguais, com decises objetivas e
concisas, conforme foi estabelecido pela vontade do legislador na elaborao da lei.
No processo administrativo o contraditrio deve ser visualizado fora da relao do juiz e
as duas partes. Se na fase que antecede a formao do ato um rgo da Administrao no se
coloca no mesmo plano que o sujeito, no tocante a direitos, no existe contraditrio.
O princpio do contraditrio, que inerente ao direito de defesa, decorrente da
bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, h de ser ouvida
tambm a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supe o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reao. O Princpio do Contraditrio
exige:
a) a notificao dos atos processuais parte interessada;
b) possibilidade de exame das provas constantes do processo;
c) direito de assistir inquirio de testemunhas;
d) direito de apresentar defesa escrita.
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Vicente Greco Filho sintetiza o princpio de maneira bem prtica e simples: "O
contraditrio se efetiva assegurando-se os seguintes elementos:
a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citao;
b) a oportunidade, em prazo razovel, de se contrariar o pedido inicial;
c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo
adversrio;
d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar
as observaes que desejar;
e) a oportunidade de recorrer da deciso desfavorvel."
3.3. Princpio do nus da prova
O nus da prova uma ferramenta de lgica usada para definir quem a pessoa
responsvel por sustentar uma afirmao ou conceito. Especifica que a pessoa responsvel por
uma determinada afirmao tambm aquela que deve oferecer as provas necessrias para
sustent-la. um conceito que parece bastante simples, mas, em processos de Justia, preciso
tomar muito cuidado para entender como essa ferramenta realmente funciona.
O nus da prova parte do princpio que toda afirmao precisa de sustentao, de
provas para ser levada em considerao. Se tais provas e argumentos no so oferecidos, essa
afirmao no tem valor argumentativo e deve ser desconsiderada em um raciocnio lgico. O
problema surge no momento em que se tenta definir a quem cabe o nus da prova, e nessa
hora que muitas pessoas se confundem. O risco aqui atribuir esse nus para a pessoa errada,
invertendo assim a lgica do raciocnio e destruindo a sua sustentao. No s isso h tambm
o risco de se presumir que certas afirmaes no necessitam de provas para serem
consideradas vlidas.
A inverso do nus da prova uma falcia muito comum em diversas discursses
filosficas, cientficas e jurdicas. Exatamente por isso, preciso ter muita ateno ao se julgar
quem deve ser o responsvel pela sustentao de um argumento. O pensamento lgico se d
por etapas, como se fosse a construo de um prdio. Quando um andar est bem sustentado,
partimos ento para o prximo. Cada andar que construdo tambm a base para o prximo
andar. Sendo assim, cada etapa de um raciocnio tambm base de outro. Quando um desses
andares est sem sustentao, todos os outros acima dele tambm esto. E o prdio desaba,
assim como o raciocnio.
Sabemos ento que o nus da prova recai sempre sobre a afirmao primordial, a base
de todo o raciocnio lgico. Enquanto essa afirmao primordial no for provada, todo o
raciocnio deve ser desconsiderado. Porm mais uma vez, o funcionamento dessa ferramenta se
assemelha a construo de um prdio. Quando uma afirmao comprovada, o nus
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transferido ento para a prxima afirmao. Ou seja, quando o primeiro andar j est
construdo, a questo agora a construo do segundo, e assim por diante.
3.4. Princpio da Verdade Real e Verdade Formal.
Primeiro ponto a ser mencionado quando se fala na finalidade da prova criminal a
questo da verdade.
A doutrina clssica sustenta que o processo penal busca, por intermdio da prova, a
"verdade real". De outro lado, temos os que sustentam que o que se chega no processo a
verdade formal. Os autores que se dedicaram a tratar desta teoria (como FERRAJOLI e
CARNELUTTI), tiveram em mente, inicialmente, o problema "verdade". CARNELLUTTI em seu
artigo Verit, dubio e certezza, a apartir de HEIDEGER, afirmou que a verdade est no todo, e o
todo demais para ns, humanos.
Deste modo partiu-se em busca de categorias como a certeza, a probadilidade, a
possibilidade, dentre outro, mas sempre com a verdade como paradigma.
Problematizando esta discuo, devem-se referir os absurdos inquisitoriais que gerou a
busca pela verdade real, pois d ensejo ao juiz ir buscar a prova da condenao ou da
absolvio, o que faz com que se rompa qualquer preteno de um sistema acusatrio de
processo penal, pois que procura, procura algo, que de per se j fere a imparcialidade judicial
(alm do mais, no moderno processo penal, tido como situao jurdica - James Goldschimidt no obstante o respeito a actum trium personarum, a carga da prova de exclusividade da
parte acusadora - Ministrio Pblico).
De outro lado, ao se buscar a verdade, mesmo que formal, busca-se um excesso
epstmico (expresso cunhada por Aury Lopes Jr.). Sobre a impossibilidade de se chegar a
verdade dos fatos remetemos o leitor a TARUFFO, Michele.
3.5. Princpio da Imediao.
O Princpio da Imediao est inserto no artigo 446, II do Cdigo de Processo Civil
Brasileiro (1), o juiz deve proceder a direta e pessoalmente colheita das provas na audincia, o
que significa que ele deve ouvir as partes em interrogatrios ou depoimentos pessoais, inquirir
as testemunhas atravs de indagaes formuladas pelos procuradores das partes ou por ele
mesmo, pedir esclarecimentos do perito sobre o laudo pericial e do assistente tcnico sobre o
parecer tcnico.
Ao lado dessa atuao genrica incumbe ao juiz, em especial, dirigir os trabalhos fazendo
uma triagem das perguntas que as partes dirigem aos peritos e s testemunhas, indeferindo as
questes impertinentes ou j respondidas, inquirindo direta e pessoalmente os depoentes, e
reproduzindo-lhes o depoimento, atravs de ditado, ao datilgrafo. Atualmente no judicirio do
Rio Grande do Sul(Brasil) est havendo uma utilizao mais direta do sistema de gravao nos
depoimentos principalmente nas audincias penais.
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Na direo dos trabalhos, sempre que necessrio, o juiz advertir os advogados e
representantes do Ministrio Pblico no sentido de que defendam seus pontos de vista com
elevao e urbanidade, respeitando-se mutuamente e s demais pessoas presentes ao ato.
Os advogados no podem intervir nem interromper, nem influir, nem muito menos
apartear os que esto depondo, salvo com expresso consentimento do juiz. que tal
interveno num aparte pode prejudicar o depoimento, comprometendo a segurana e a
validade da prova, assim colhida e produzida.
Em suma, o princpio da imediao nada mais do que permitir a produo de todas as
provas de natureza oral perante o juiz que ir proferir a sentena, pondo-o em contato com as
partes, testemunhas e peritos, tambm em atendimento ao princpio do livre convencimento
fundamentado.
Mas, como em quase todas as regras, existem excees a esta, tambm. Por exemplo,
nas cartas rogatrias e cartas precatrias a oitiva das testemunhas e o depoimento pessoal das
partes so realizados por outro juiz que no o do processo, embora este possa remeter ao juiz
deprecado (juiz que recebe a carta precatria) perguntas que considerar relevantes. Outro
exemplo o caso da necessidade de intrpretes para a oitiva de estrangeiros ou surdos-mudos.
Art. 446 do CPC. Compete ao juiz em especial: (...) II - proceder a direta e pessoalmente
colheita das provas;
3.6. Princpio da Identidade Fsica do Juiz.
A matria disciplinada no Art. 132 do CPC. O princpio da identidade fsica do juiz foi
introduzido na lei brasileira pelo CPC de 1939, revogado pelo vigente em 1974. Afirmava-se, na
vigncia do estatuto de 1939, que as impresses do magistrado devem ser pessoais, diretas, no
obtidas por intermdio de outro juiz, de maneira a tornar a atividade jurisdicional mais
espontnea, em face do contato direto, pessoal, com as partes e as testemunhas, em vez do
conhecimento da prova restrito aos autos. Com o CPC vigente, o princpio foi atenuado, em face
da transferncia, como se observa no teor do Art. 132.
Observa Alcides de Mendona Lima que, tratando-se de ao fundada, exclusivamente,
em prova documental ou em questo de direito autorizado, at, o julgamento antecipado da
lide (Art. 330, I).
O princpio da identidade fsica do juiz no se aplica, podendo o substituto do titular que
entrou em frias julgar normalmente a causa (Dicionrio do Cdigo de Processo Civil Brasileiro,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, p. 315).
O princpio no se aplica, evidentemente, s cartas precatrias e aos recursos, quando os
membros do rgo de superior instncia decidem consoante a atuao do juiz de primeiro grau.
O Art. 132 diz "iniciar a audincia", e no "iniciar a instruo". Ora, a audincia se inicia com a
tentativa de conciliao (Art. 447), logo o juiz que a preside deveria ficar vinculado ao feito. A
Smula 262-TFR, todavia, no entende assim: "No se vincula ao processo o juiz que no colheu
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prova em audincia". No se aplica o princpio da identidade fsica do juiz aos processos em que
no h "lide" (ver expresso... julgando a lide, no Art. 132), se entendermos "lide" como
sinnimo de "litgio", "conflito", de maneira que esta regra se dirige aos procedimentos de
jurisdio voluntria (RT 502-76).
3.7. Princpio do Livre Convencimento Motivado do Juiz
Significa que o juiz no mais fica preso ao formalismo da lei, antigo sistema da verdade
legal, sendo que vai embasar suas decises com base nas provas existentes nos autos, levando
em conta sua livre convico pessoal motivada.
3.8. Princpio da Oralidade.
A discusso oral em audincia tida como fator importantssimo para concentrar a
instruo e julgamento no menor nmero possvel de atos processuais.
Existem quatro elementos que caracterizam o processo oral em sua pureza conceitual,
so eles: a identidade da pessoa fsica do juiz; imediao ou imediatidade; a concentrao e a
irrecorribilidade das decises interlocutrias.
A oralidade, em nosso Cdigo, foi adotada com mitigao, em face das peculiaridades da
realidade brasileira e das restries doutrinrias feitas ao rigorismo do princpio. H, no Cdigo,
limitaes obrigatoriedade da identidade fsica do juiz (art. 132 do CPC), e obrigatoriedade
do julgamento da causa em audincia; pois muitos so os casos em que, por economia
processual, o julgamento se faz antecipadamente, sem necessidade da audincia de instruo e
julgamento, mesmo no rito ordinrio (art. 330 do CPC).
Quanto irrecorribilidade das decises interlocutrias, a orientao do Cdigo foi
totalmente contrria ao princpio da oralidade pura, pois admite o agravo de instrumento de
todas as decises proferidas ao longo do curso do processo (art. 522 do CPC), muito embora
sem efeito suspensivo (art. 497 do CPC).
3.9. Princpio da Aquisio Processual ou Comunho de Provas.
Para resolver as questes de fato suscitadas no processo e julgar a causa, cumpre ao juiz
examinar e avaliar todos os elementos de prova levados aos autos.
Tais elementos se consideram como adquiridos para o processo, tornando-se comuns
aos sujeitos processuais, sem que se leve em contra, na sua anlise, quem os favoreceu.
o que resulta do principio da aquisio ou da comunho de provas, por fora do qual,
se a prova e um fato so de algum modo obtido, no importa quem a produziu.
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CURSO DE DIREITO.
3.10. Princpio da Iniciativa Oficial.
A teoria clssica processual civil determina a posio do juiz como mero apreciador de
provas e a teoria contempornea estimulam o fortalecimento dos poderes do juiz, o
abrandamento do Princpio Dispositivo e o acrscimo de qualidades interventivas figura do
juiz, sempre em busca da verdade material - a prpria possibilidade de iniciativa oficial.
So objetos de crticas e reformulaes os institutos do nus da prova, a exclusividade da
iniciativa das partes para a produo de prova testemunhal, documental, depoimento e
confisso pessoal.
A doutrina processual civil justifica a possibilidade de uma abertura iniciativa oficial
para o interrogatrio informal, a prova pericial (nos casos de complexidade ftica), acareao e
inspeo judicial.
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RESPONSABILIDADE CIVIL
1. Introduo
A antiga tendncia, hoje j consagrada, de no se permitir que a vtima de atos ilcitos
deixe de ser ressarcida dos prejuzos que lhes so causados, evoluiu, sobremaneira com o
advento do atual Cdigo Civil brasileiro.
Amenizou-se, com o novo diploma, a falta de sistematizao com que o Cdigo Civil de
1916 tratou do instituto da responsabilidade civil, que a ele dedicou reduzido nmero de
dispositivos, talvez porque, poca da sua elaborao, esse direito obrigacional ainda no era
muito difundido.
Com efeito, o antigo cdigo, no seu art. 159, limitou-se a estabelecer que: "Aquele que,
por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a
outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade
regula-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1518 a 1.532 e 1.537 a 1.553".
O atual Cdigo Civil brasileiro, diversamente, dedicou maior nmero de dispositivos
matria. Na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188, estabeleceu a regra geral da responsabilidade
aquiliana e algumas excludentes. A Parte Especial, no art. 389, tratou da responsabilidade
contratual, dedicando-lhe, ainda, dois captulos, um "obrigao de indenizar" e outro
"indenizao", sob o ttulo "Da Responsabilidade Civil".
Em verdade, a nova codificao trouxe significativos avanos civilstica nacional,
notadamente quando evidenciou a sua marcante tendncia objetivao da responsabilidade,
chegando ao pice no pargrafo nico do art. 927, que estabeleceu a responsabilidade objetiva
por danos derivados de atividade de risco.
Chegou com atraso, todavia, a norma expressa no art. 186 do Cdigo Civil de 2002, que
inseriu a garantia de reparao do dano "ainda que exclusivamente moral", no atual estgio da
jurisprudncia brasileira, onde h muito no se contesta a reparabilidade do dano moral. Alis,
diante da rpida e extensa expanso que vem experimentando o dano moral, nos ltimos anos,
pode-se verificar, com efeito, que o dano patrimonial era normalmente mais freqente em
demandas judiciais do que o dano extrapatrimonial, realidade que, hoje, sem qualquer
incerteza, foi invertida.
Por isso mesmo, ao que nos parece, deixou o legislador se esvair a oportunidade de
prever, por exemplo, alguns parmetros para disciplinar a extenso e os contornos do dano
moral, bem como a sua liquidao, o que se constitui numa flagrante omisso, sobretudo
porque o debate sobre o dano moral centra-se, hoje, menos na sua reparabilidade e mais na sua
quantificao.
Atribui-se, ainda, ao magistrado uma discricionariedade que antes pertencia
exclusivamente ao legislador. Os tribunais e a doutrina precisaro desenvolver critrios para
elucidar conceitos abertos que foram introduzidos no nosso cdigo, a exemplo do de atividade
de risco (art. 927, pargrafo nico) e do fato de se considerar a gravidade da culpa (art. 944,
pargrafo nico) para efeito de aferio do valor da indenizao, num sistema que,
paradoxalmente, colocou em destaque a responsabilidade civil objetiva.
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CURSO DE DIREITO.
Assim, persuadido de que o nosso Cdigo Civil, novamente, relegou a tarefa de dissipar
essas e outras omisses, e conceitos, doutrina e jurisprudncia, que cuidamos de analisar a
matria, com a esperana de fornecer alguma contribuio, ainda que singela, para o estudo da
responsabilidade civil luz da nova codificao, mormente no que concerne a "alguns aspectos
problemticos da responsabilidade civil objetiva", tema central deste artigo.
2. Breve Histrico da Responsabilidade Civil.
No Direito romano no houve construo de uma teoria da responsabilidade civil. No se
pode desprezar, todavia, a contribuio dos romanistas para a evoluo histrica desse
instituto, que foi, poca, desenvolvido no desenrolar de casos de espcie, decises de juzes e
pretores, respostas de jurisconsultos e constituies imperiais, de onde foram extrados
princpios e sistematizados conceitos.
Entre os romanos, no havia distino entre responsabilidade civil e responsabilidade
penal, constituindo-se, ambas, numa pena imposta ao causador do dano.
Como observam os brilhantes professores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO
PAMPLONA FILHO, "De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas
civilizaes pr-romanas, a origem do instituto est calcada na concepo da vingana privada,
forma por certo rudimentar, mas compreensvel do ponto de vista humano como ldima reao
pessoal contra o mal sofrido". na Pena do Talio, com a viso do delito do Direito Romano,
pois, que se encontra o bero da responsabilidade civil, a qual evoluiu sensivelmente com o
advento da Lei das XII Tbuas, que fixou o valor da pena a ser paga pelo ofensor ao ofendido.
A idia de responsabilidade, portanto, segundo lembrou HERON JOS SANTANA,
"ingressa na rbita jurdica, depois de ultrapassada entre os povos primitivos, a fase da reao
imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando pela sua institucionalizao, com a
pena do talio, fundada na idia de devoluo da injria e na reparao do mal com mal igual,
j que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrrio ao direito natural". A
partir da, com o desenvolvimento tecnolgico e a conseqente diviso social do trabalho, a
pena deixou de ser pessoal para ser patrimonial.
Maior evoluo do instituto ocorreu, porm, com a Lex Aquilia, que deu origem
denominao da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, ou seja, a chamada
responsabilidade civil aquiliana, j referida. A concepo de pena foi, ento, aos poucos, sendo
substituda pela idia de reparao do dano sofrido, finalmente incorporada ao Cdigo Civil de
Napoleo, que exerceu grande influncia no Cdigo Civil brasileiro de 1916.
Nos idos de 1955, o Livre-docente da Faculdade de Direito da Universidade de Minas
Gerais, WILSON MELO DA SILVA, escreveu a memorvel e pioneira obra "O Dano Moral e sua
Reparao", onde historiou, detalhadamente, toda trajetria da evoluo da responsabilidade
civil, a partir dos Cdigos de MANU e de HAMMURABI, passando pelas codificaes da
Alemanha, Itlia, Frana, Espanha, Sua, ustria, Japo, China, Portugal, Uruguai e Argentina,
at o Direito brasileiro.
Por outro lado, em 1966, o Supremo Tribunal Federal admitiu, pela primeira vez, a
reparao do dano moral, embora a jurisprudncia tenha continuado hesitante at 1988,
quando, por fora de texto constitucional expresso, a reparabilidade do dano moral tornou-se
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CURSO DE DIREITO.
incontestvel (CF, art. 5, V e X). J agora, o nosso ordenamento jurdico reconhece,
expressamente, tanto a responsabilidade subjetiva (estribada na culpa), quanto a
responsabilidade objetiva (independente de culpa).
A Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, estabeleceu, por
exemplo, no seu art. 37, 6, que: "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa".
No mesmo diapaso, o art. 12 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de
Defesa do Consumidor), previu a responsabilidade objetiva, estabelecendo que: "o fabricante, o
produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem,
frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos".
Por derradeiro, o Cdigo Civil brasileiro de 2002, conquanto repetindo, em grande parte,
ipsis litteris, alguns dispositivos do cdigo de 1916, e corrigindo a redao de outros, consagrou
a responsabilidade civil objetiva no pargrafo nico do art. 927 e previu, no art. 186, a
reparao do dano exclusivamente moral.
3. Conceito de Responsabilidade Civil.
Toda manifestao da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. A
palavra "responsabilidade" origina-se do latim, "respondere", que consiste na idia de segurana
ou garantia da restituio ou compensao. Diz-se, assim, que responsabilidade e todos os seus
vocbulos cognatos exprimem idia de equivalncia de contra-prestao, de correspondncia.
Sintetizando a conceituao desse instituto, MARIA HELENA DINIZ asseverou que:
"poder-se- definir a responsabilidade civil como a aplicao de medidas que obriguem algum
a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio imputado,
de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda
(responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposio legal (responsabilidade objetiva)".
Essa sintica definio parece abranger com elevado rigor doutrinrio, as diversas
hipteses de obrigao de indenizar decorrentes da responsabilidade civil, seja ela subjetiva ou
objetiva.
4. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva.
O Direito Civil moderno consagra o princpio da culpa como basilar da responsabilidade
extracontratual, abrindo, entretanto, excees para a responsabilidade por risco, criando-se,
assim, um sistema misto de responsabilidade.
A responsabilidade civil, conforme o seu fundamento pode ser subjetiva ou objetiva.
Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser
comprovada para gerar a obrigao indenizatria. A responsabilidade do causador do dano,
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pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clssica, tambm
chamada teoria da culpa ou subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo
o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizvel.
A lei impe, entretanto, em determinadas situaes, a obrigao de reparar o dano
independentemente de culpa. a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de
comprovao da culpa para a ocorrncia do dano indenizvel. Basta haver o dano e o nexo de
causalidade para justificar a responsabilidade civil do agente. Em alguns casos presume-se a
culpa (responsabilidade objetiva imprpria), noutros a prova da culpa totalmente prescindvel
(responsabilidade civil objetiva propriamente dita).
Tratando da distino entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, o insupervel JOS
DE AGUIAR DIAS, com absoluta preciso, escreveu: "no sistema da culpa, sem ela, real ou
artificialmente criada, no h responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou,
melhor, esta indagao no tem lugar".
Conclui-se, assim, que a variao dos sistemas da obrigao indenizatria civil se prende,
precipuamente, questo da prova da culpa, ao problema da distribuio do nus probatrio,
sendo este o centro em que tem gravitado a distino entre a responsabilidade civil subjetiva e
a responsabilidade civil objetiva.
5. Pressuposto da Responsabilidade Civil.
Assentado o princpio, universalmente aceito, de que todo aquele que causar dano a
outrem obrigado a repar-lo, cabe-nos agora analisar, em linhas gerais, os pressupostos ou
elementos bsicos da responsabilidade civil.
O art. 186 do Cdigo Civil de 2002 (art. 159 do CC-1916) estabelece que:
"Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito".
Da hermenutica do supratranscrito dispositivo, que foi mais abrangente que o seu
correspondente da lei anterior, porquanto introduziu na norma a previso do dano moral,
extraem-se os seguintes pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta humana (ao
ou omisso); culpa ou dolo do agente; relao de causalidade; e o dano experimentado pela
vtima. Entretanto, persuadido de que o nosso direito positivo no s admitiu como priorizou
muito mais, a idia de responsabilidade civil sem culpa, ou seja, a responsabilidade civil
objetiva, no podemos aceitar a culpa ou dolo do agente como pressuposto ou elemento
essencial da responsabilidade civil.
Hoje, com a evoluo do nosso Direito Civil, j no se admite a ultrapassada concepo
de que a responsabilidade civil est sempre interligada culpa. Ao contrrio, ao menos em
termos quantitativos, o que se verifica a predominncia de demandas judiciais indenizatrias
fundadas em responsabilidade sem culpa. Caiu por terra, portanto, a idia de que a
responsabilidade subjetiva a regra e a responsabilidade objetiva a exceo.
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Com a clareza que lhes peculiar, os j referidos professores PABLO STOLZE GAGLIANO e
RODOLFO PAMPLONA FILHO, assim sentenciaram:
"A culpa, portanto, no um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos
nosso entendimento de que os elementos bsicos ou pressupostos gerais da responsabilidade
civil so apenas trs: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuzo, e o nexo de
causalidade (...)".
No se pode desprezar, contudo, a relevncia do estudo da culpa na responsabilidade
civil, tanto mais porque, conforme adverte CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA: "A abolio total do
conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e amoral, dispensando a distino entre o
lcito e o ilcito, ou desatendendo qualificao da boa ou m conduta, uma vez que o dever de
reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro
que age ao seu arrepio".
Desta forma, conforme bem observou a culta professora JEOVANNA VIANA ALVES, em
sua excelente tese de doutoramento, "a responsabilidade civil no pode assentar
exclusivamente na culpa ou no risco, pois sempre existiro casos em que um destes critrios se
revelar manifestamente insuficiente. A teoria do risco no vem substituir a teoria subjetiva,
mas sim complet-la, pois, apesar dos progressos da responsabilidade objetiva, que vem
ampliando seu campo de aplicao, seja atravs de novas disposies legais, seja em razo das
decises dos nossos tribunais, por mais numerosas que sejam, continuam a ser excees abertas
ao postulado tradicional da responsabilidade subjetiva".
Tambm, segundo a preleo do mestre SLVIO VENOSA, ao comentar o pargrafo nico
do 927 do novo cdigo civil no "(...) far desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso
sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada
quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausncia de lei expressa, a
responsabilidade pelo ato ilcito ser subjetiva, pois esta a regra geral no direito brasileiro. Em
casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poder concluir pela
responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo
questionado explica que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do
causador do dano quando este decorrer de atividade normalmente desenvolvida'' por ele."
Ainda assim, por questes didticas, nos permitiremos evitar uma anlise mais
aprofundada da responsabilidade civil subjetiva, porquanto o mago deste trabalho est na
responsabilidade objetiva, qual seja aquela que imposta por lei independentemente de culpa
e sem a necessidade de sua presuno. Fixado esse entendimento, tm-se como pressupostos
ou elementos bsicos da responsabilidade civil: a conduta humana, o dano e o nexo de
causalidade.
5.1. Conduta humana.
A conduta humana, como pressuposto da responsabilidade civil, "vem a ser o ato
humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel, do
prprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a
outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado". luz dessa definio, constata-se
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que a responsabilidade decorrente de ato ilcito baseia-se na idia de culpa, enquanto que a
responsabilidade sem culpa (objetiva) funda-se no risco.
Por outro lado, essa conduta, positiva ou negativa, passvel de responsabilidade civil
pode ser praticada: a) pelo prprio agente causador do dano; b) por terceiros, nos casos de
danos causados pelos filhos, tutelados, curatelados (art. 932, I e II), empregados (art. 932, III),
hspedes e educandos (art. 932, IV); e, ainda, c) por fato causado por animais e coisas que
estejam sob a guarda do agente (art. 936).
5.2. Dano.
Para que a conduta humana acarrete a responsabilidade civil do agente, imprescindvel
a comprovao do dano dela decorrente. Sem a prova do dano, ningum pode ser
responsabilizado.
O dano, ou prejuzo, , pois, um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual
ou extracontratual, porquanto, sem a sua ocorrncia inexiste a indenizao. Com preciso,
SRGIO CAVALIERI FILHO, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, salientou
que: "O dano , sem dvida, o grande vilo da responsabilidade civil. No haveria que se falar
em indenizao, nem em ressarcimento, se no houvesse dano. Pode haver responsabilidade
sem culpa, mas no pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer
que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento risco profissional, risco proveito,
risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto assim que, sem dano,
no haver o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou at dolosa".
O dano doutrinariamente classificado em: patrimonial (material) ou extrapatrimonial
(moral).
5.2.1. Dano patrimonial.
O dano patrimonial, ou material, consiste na leso concreta ao patrimnio da vtima, que
acarreta na perda ou deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem,
sendo suscetvel de quantificao pecuniria e de indenizao pelo responsvel. O dano
patrimonial abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o
que se deixou de ganhar em razo do evento danoso).
5.2.2. Dano moral.
O dano moral a leso de interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica. A
Constituio Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posio da pessoa humana, e de
sua dignidade, no ordenamento jurdico, logrando a determinao do dever de reparar todos os
prejuzos injustamente causados pessoa humana. Assim, os tribunais tm reconhecido a
existncia de dano moral no apenas nas ofensas personalidade, mas tambm sob forma de
dor, sofrimento e angstia. H "situaes em que a frustrao, o incmodo ou o mero
aborrecimento invocado como causa suficiente para o dever de indenizar".
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5.3. Nexo de Causalidade.
A relao de causalidade entre a conduta humana (ao ou omisso do agente) e o dano
verificado evidenciada pelo verbo "causar", contido no art. 186 do Cdigo Civil. Sem o nexo
causal, no existe a obrigao de indenizar. A despeito da existncia do dano, se sua causa no
estiver relacionada com o comportamento do agente, no haver que se falar em relao de
causalidade e, via de conseqncia, em obrigao de indenizar. Nexo de causalidade , pois, o
liame entre a conduta e o dano.
6. Atividade de Risco.
A necessidade de adequao do direito civil ao cunho social dos princpios fundamentais
da nossa Carta Magna fez nascer a marcante tendncia do novo cdigo objetivao da
responsabilidade civil, que est explcita no dispositivo a seguir transcrito:
"Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem". (grifos nossos)
Nenhuma novidade significativa se verifica no caput do dispositivo supratranscrito.
Trata-se da responsabilidade civil extracontratual, anteriormente prevista no art. 159 do Cdigo
Civil de 1916, cuja imputabilidade do agente representa o elemento subjetivo da culpa e se
constitui na reao provocada pela infrao a um dever preexistente.
No pargrafo nico, diversamente, se, por um lado, laborou com acerto o legislador, ao
consagrar a responsabilidade civil objetiva, independentemente de culpa, noutro, no andou
bem, quando introduziu na codificao o conceito aberto de atividade de risco, transferindo
para os magistrados e doutrinadores a tarefa de definir o que efetivamente vem a ser atividade
de risco, apta a justificar a obrigao de reparar o dano.
Parece ter passado despercebido pelo legislador que a falta de delimitao do conceito
de atividade de risco, por certo, ao menos at que a jurisprudncia se pacifique, o que, sem
dvida, demorar anos ou at dcadas - dar ensejo a inmeras decises dspares, causando,
tambm, aumento significativo de demandas judiciais indenizatrios, a serem apreciadas nos
diversos juzos e tribunais, j to avolumados de trabalho.
Com efeito, vaticinando esse problema, CARLOS ROBERTO GONALVES, assim previu:
"(...) a admisso da responsabilidade sem culpa pelo exerccio de atividade que, por sua
natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genrica como est no texto,
possibilitar ao Judicirio uma ampliao dos casos de dano indenizvel".
bem verdade, como disse ANDERSON SCHREIBER, que a "histria das codificaes
mostra que um cdigo consiste menos nas suas palavras, e mais no que sobre elas se constri.
De fato, o contedo de um cdigo sempre dinmico, no sentido de que suas normas no so
nunca dadas, mas construdas e reconstrudas dia-a-dia pelos seus intrpretes".
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Na hiptese em discusso, porm, o Cdigo Civil, no delimitando o conceito de
atividade de risco, relegou ao magistrado uma discricionariedade que antes pertencia
exclusivamente ao legislador. Ter o juiz a difcil misso de, por exemplo, decifrar, para
reconhecer a responsabilidade civil, a que categoria de pessoas estaria o legislador se referindo
como executora de atividade de risco.
A pessoa comum que utiliza o seu veculo para se locomover, ao faz-lo, estaria
exercendo atividade de risco? Havendo um acidente de veculo, com danos, ficaria o motorista
obrigado a repar-los mesmo sem a comprovao da sua culpa? Essas so apenas algumas
indagaes que sero suscitadas acerca da atividade de risco.
Duas situaes so verificadas: na primeira, a responsabilidade civil poder ser
reconhecida, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei; e na segunda, por
sua vez, a responsabilidade civil poder ser reconhecida, independentemente de culpa, quando
a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem.
A primeira situao muito clara e dispensa maiores questionamentos. A hiptese prev
a reparao do dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, a exemplo
da norma inserta no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece: "O fornecedor
de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos".
A outra, entretanto, muito mais complexa. onde nos deparamos com o conceito
demasiadamente aberto, ou melhor, a falta de conceituao da atividade de risco a que se
refere norma.
No que diz respeito responsabilidade objetiva, vrias concepes em torno da idia
central do risco so identificadas, dentre as quais, conforme a contundente e precisa preleo
do Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e Professor, SRGIO
CAVALIERI FILHO podem ser destacadas as teorias do risco-proveito, do risco profissional, do
risco excepcional, do risco criado e do risco integral.
Cuidaremos a seguir, em aligeiradas linhas e com o objetivo meramente ilustrativo,
dessas modalidades de risco:
a) Na teoria do risco-proveito a responsabilidade incorre sobre aquele que adquire
algum proveito da atividade danosa. De acordo com essa teoria, a vtima do fato lesivo
teria de provar a obteno do proveito, ou seja, do lucro ou vantagem pelo autor do
dano.
b) A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar sempre decorre de um
fato prejudicial atividade ou profisso do lesado, tal como ocorre nos danos causados
por acidente de trabalho.
c) O risco excepcional aquele que escapa atividade comum da vtima, ainda que
estranho ao trabalho que normalmente exera, a exemplo dos casos de acidentes de
rede eltrica, explorao de energia nuclear, radioatividade etc.
d) Na teoria do risco criado, segundo o insigne mestre CAIO MARIO, citado por SERGIO
CAVALIERI FILHO, "aquele que, em razo de sua atividade ou profisso, cria um perigo,
est sujeito reparao do dano que causar, salvo se houver adotado todas as medidas
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CURSO DE DIREITO.
idneas a evit-lo" (Responsabilidade civil, 3 ed., Forense, 1992, p. 24) (20). Diferem as
teorias do risco-proveito e a do risco criado ao passo em que, nesta ltima, no se
correlaciona o dano a um proveito ou vantagem do agente.
e) Por fim, a teoria do risco integral uma modalidade extremada da doutrina do risco,
porquanto nela se dispensa at mesmo o nexo causal para justificar o dever de indenizar,
que se faz presente somente em razo do dano, ainda que nos casos de culpa exclusiva
da vtima.
Em sintonia com essas teorias, AURLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, em seu
renomado dicionrio da lngua portuguesa, definiu a expresso "atividade", como sendo:
"qualquer ao ou trabalho especfico; meio de vida; ocupao; profisso; exerccio efetivo de
funo ou emprego"; etc. E assim conceituou o "risco": "perigo ou possibilidade de perigo;
situao em que h probabilidades mais ou menos previsveis de perda ou ganho".
luz dessa conceituao, poder-se- entender por atividade de risco, apta a justificar a
obrigao indenizatria, aquela empreendida habitualmente pelo agente causador do dano com
fins lucrativos, como meio de vida ou como profisso. A freqncia da prtica da atividade e a
sua finalidade lucrativa induzem previsibilidade, ou probabilidade, do risco para direitos de
outrem.
Com o liame entre a atividade normalmente desenvolvida pelo agente com fins
lucrativos - conduta humana, e o dano, alm do nexo de causalidade, que se justificaria o
dever de indenizar, ainda que inexistente a ilicitude ou a culpa. essa, ao que nos parece, a
melhor hermenutica da norma inserta na segunda parte do polmico pargrafo nico do art.
927, do novo Cdigo Civil. Todavia, por certo, a amplitude desse dispositivo somente ser
delimitada pela jurisprudncia, aps o aprofundado exame dos casos concretos que sero
submetidos apreciao dos julgadores, o que, como j dito, demandar muito tempo.
Nessa esteira de raciocnio, exclui-se, de logo, a possibilidade de se responsabilizar
civilmente, sem a comprovao de culpa, aquele motorista que se envolveu em acidente de
trnsito, com danos, quando utilizava o veculo apenas para sua locomoo, sem fins lucrativos.
Dir-se-ia, ento, ao contrrio senso, que todo ato danoso praticado no exerccio de atividade
profissional, com fins lucrativos - portanto, seria indenizvel.
O que dizer, por exemplo, da atividade mdica? Sem sombra de dvida, o mdico, assim
como o dentista, o enfermeiro, o farmacutico etc., exerce atividade de risco. O dano
decorrente do exerccio de sua profisso seria indenizvel, independentemente de
comprovao de culpa?
O nosso novo Cdigo Civil estabelece que:
"Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional,
por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente,
agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho".
Essa disposio legal, correspondente a do art. 1.545 do CC-1916, evidenciou a excluso
da responsabilidade objetiva dos profissionais da medicina, a exemplo do que j ocorria com os
profissionais liberais em geral, cuja responsabilidade, a teor do que estabelece o art. 14, 4, do
Cdigo do Consumidor, apurada mediante a verificao da culpa.
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7. Questes Processuais da responsabilidade Objetiva.
Tambm no mbito do Direito Processual Civil, com a obrigao de se reparar o dano
independentemente de comprovao de culpa, alguns aspectos controvertveis ho de surgir,
em demandas judiciais, acerca da responsabilidade civil objetiva. Poder o juiz, por exemplo,
numa ao judicial escorada na responsabilidade civil subjetiva, onde a culpa no resultou
comprovada, condenar o agente causador do dano a indenizar a vtima, fundamentando a sua
deciso na ocorrncia da responsabilidade civil objetiva?
Pense-se na hiptese de uma demanda judicial em que se pede a condenao do ru a
indenizar danos causados por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, ou,
ainda, por ato ilcito (arts. 186 e 927, caput, do CC).
Durante a instruo do processo o autor no satisfez o seu nus de comprovar a culpa,
ou o ato ilcito, do agente causador do dano. Mas, o evento danoso foi praticado no exerccio
de atividade de risco por ele normalmente desenvolvida, com fins lucrativos, o que resultou
sobejamente provado nos autos. Poder o julgador, nesse caso, julgar procedente o pedido de
reparao de danos, com fulcro na segunda parte do pargrafo nico do art. 927, do Cdigo
Civil, ou seja, com base na responsabilidade civil objetiva?
Ora, conforme determina o art. 282, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, insta ao autor
expor na petio inicial os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido, sendo que na
fundamentao est a causa de pedir.
Na hipottica exemplificao, a ao foi fundamentada na responsabilidade civil
subjetiva, cuja causa de pedir vem a ser: a) a conduta humana; b) nexo causal; c) o dano; e d) a
culpa. Na responsabilidade objetiva, por sua vez, a causa petendi : a) a conduta humana; b) o
nexo causal; c) o dano; e d) o risco. A culpa e o risco so, portanto, elementos que distinguem as
causas de pedir desses dois sistemas de responsabilidade. A soluo da questo sob exame, ao
que parece, est na anlise das causas de pedir da responsabilidade subjetiva e da
responsabilidade objetiva. Inexistindo identidade entre as causas petendi dos dois sistemas de
responsabilizao, por bvio, no poder o juiz inovar no processo, alterando a causa de pedir
da demanda. Com efeito, dispe o art. 264 do Cdigo de Processo Civil:
"Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir,
sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as
substituies permitidas por lei.
Pargrafo nico: A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma
hiptese ser permitida aps o saneamento do processo." (grifo nosso)
Nesse diapaso, o art. 460, do mesmo estatuto processual, estabelece que:
" defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa
da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em
objeto diverso do que lhe foi demandado".
Da inteligncia das disposies processuais transcritas, extrai-se que, ainda que durante
a instruo do processo resulte comprovado o nexo de causa e efeito entre a conduta, o risco e
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CURSO DE DIREITO.
o evento danoso, se a pretenso do autor no se fundamentou no risco, mas sim na culpa, no
h que se falar em responsabilidade objetiva do agente causador do dano. Por conseguinte, no
nosso entender, no poder o juiz, numa ao judicial fundamentada exclusivamente na
responsabilidade civil subjetiva, condenar o agente causador do dano a indenizar a vtima com
base na ocorrncia da responsabilidade civil objetiva, sob pena de nulidade da sentena.
8. Critrios Valorativos da Indenizao.
Da conduta humana, do dano e do nexo de causalidade, e inexistindo qualquer das
excludentes da responsabilidade civil advm a obrigao indenizatria. Mas, como quantificar
tal indenizao?
Sabe-se que a finalidade jurdica da indenizao, conforme de depreende do disposto no
art. 402 do Cdigo Civil, a recomposio integral do patrimnio daquele que sofreu o dano,
devendo abranger no s o que se perdeu (dano emergente), mas tambm o que deixou de
ganhar com o evento danoso (lucro cessante). A responsabilidade civil tem, pois,
essencialmente, a funo reparadora ou indenizatria, embora possa vir a assumir,
acessoriamente, carter punitivo.
Essa indenizao, no que diz respeito ao contedo da reparao obrigacional, pode ser:
a) especfica ou in natura, que consiste em fazer com que as coisas voltem ao estado em que se
encontravam antes de ocorrido o evento danoso; e b) por equivalncia, que se traduz pelo
pagamento por equivalente em dinheiro. Nesta, o juiz deve estabelecer o contedo do dano,
considerando o dano emergente, o lucro cessante e, s vezes, o dano moral.
O Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil, em alguns casos,
estabeleceram critrios para tarifao da indenizao, a saber:
a) danos causados por demanda de dvida inexigvel (arts. 939 a 941 do CC-02 e art. 42
do CDC);
b) danos vida e integridade fsica da pessoa (arts. 948 a 951 CC-02);
c) danos decorrentes de usurpao e esbulho (arts. 952 CC-02);
d) por injria, difamao ou calnia (art. 953 CC-02);
e) por ofensa liberdade pessoal (art. 954 CC-02)
No entanto, a regra bsica de Direito Civil para a mensurao do quantum debeatur est
expressa no art. 944, do novo cdigo, que dispe:
"Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
O caput do artigo transcrito muito claro. A indenizao deve ser medida de acordo com
a extenso do dano. Se o prejuzo de "X", compreendendo o dano emergente e o lucro
cessante, a indenizao ter de ser tambm de "X". O problema est no pargrafo nico desse
artigo. Como poder o juiz considerar a gravidade da culpa para fixar o valor indenizatrio na
hiptese de responsabilidade civil objetiva, que independe de culpa?
Comentando esse dispositivo legal, RUI STOCO, citado por Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, assim expressou a sua preocupao: "Tambm o pargrafo nico desse
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CURSO DE DIREITO.
artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria da restitutio integrum ao facultar ao juiz
reduzir, eqitativamente, a indenizao se houver excessiva desproporo entre a gravidade da
culpa e o Dano.
Ao adotar e fazer retornar os critrios de graus da culpa obrou mal, pois o dano material
no pode sofrer influncia dessa gradao se comprovado que o agente agiu culposamente ou
que h nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de
responsabilidade objetiva ou sem culpa. Alis, como conciliar a contradio entre indenizar por
inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e impuser indenizao reduzida ou parcial
porque o agente atuou com culpa leve, se na primeira hiptese sequer se exige culpa?
Em verdade, no nos parece coerente admitir a influncia da gradao da culpa, se
comprovado o nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de
responsabilidade civil objetiva, onde sequer se analisa a culpa para impor a indenizao. Assim,
a primeira vista, deduz-se que o pargrafo nico do art. 944, do Cdigo Civil, somente ser
aplicado nos casos de responsabilidade subjetiva, onde a comprovao da culpa
imprescindvel para gerar o dever de indenizar. Se inexistir culpa na conduta do agente causador
do dano, por bvio, no poder haver a sua gradao no momento da fixao do valor
indenizatrio.
Por outro lado, no artigo em comento, deixou o legislador se esvair a oportunidade de
prever parmetros para disciplinar a extenso e os contornos do dano moral, tanto mais
porque, superadas as divergncias acerca da sua reparabilidade, o foco principal de debates
reside, hoje, na sua quantificao.
Buscando suprir essa lacuna, e defendendo o carter punitivo da indenizao por danos
morais, ao adotar a teoria do "valor do desestmulo", o Projeto de Lei n. 6.960/2002, que altera
dispositivos do novo Cdigo Civil, acrescenta um segundo pargrafo ao artigo 944, in verbis: "
2 A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado
desestmulo ao lesante".
O quantum indenizatrio, portanto, compreenderia tambm um valor capaz de dissuadir
a prtica e a reiterao do ato ou fato que gerou o dano. Tratando dos critrios valorativos do
dano moral, MARIA CELINA BODIM DE MORAES, lembrou que o "STJ, de modo especial nos
votos do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, tem sustentado sistematicamente que, na
fixao do quantum reparatrio, devem ser considerados os seguintes critrios objetivos: a
moderao, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nvel socioeconmico da vtima e o porte
econmico do agente ofensor.
No espao de maior subjetividade, estabelece, ainda, que o juiz deve calcar-se na lgica
do razovel, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s
peculiaridades de cada caso.
Para fixar o valor da indenizao decorrente de dano moral, portanto, deve o juiz
observar os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que ela se constitua
em compensao ao lesado e sirva de desestmulo ao agente causador do dano.

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O conceito de personalidade jurdica, no seu significado substancial, derivar da prpria

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A realizao ou consecuo de interesses coletivos ter ordinariamente de fazer-se por

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Em que pese a divergncia doutrinria e jurisprudencial, o princpio da imutabilidade do nome de famlia no

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Ao de Retificao de Registro, ainda se admitisse ser imprescritvel a Ao de Retificao de Registro in casu,

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Do Nome Civil Ed. F. Briguiet & C., Rio de Janeiro, 1.935.

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Quanto s sociedades, estas so constitudas quando duas ou mais pessoas celebram um

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