Em sua obra Da estrutura funo, o italiano Norberto Bobbio nos apresenta a

corrente estruturalista, que tem com expoente Kelsen, e a corrente funcionalista, segundo
ele, mais adequada evoluo da sociedade contempornea e ao surgimento do chamado
Estado Social. A ideia do funcionalismo partir de uma perspectiva de anlise funcional
do direito, ou seja, dos objetivos a serem visados pelo ordenamento jurdico.
Nesta passagem do estado liberal ao social, o direito deixa de ter funo meramente
negativa e passa a ter tambm uma funo positiva, passando a assumir deveres
constitucionais que demandam sua ao em questes sociais, econmicas e polticas,
buscando permitir a consecuo daqueles fins sociais que no podem ser atingidos sem a
interveno estatal.
O Estado Social, em relao ao estado liberal, passou a empregar cada vez mais
tcnicas de encorajamento em acrscimo, ou at mesmo em substituio, s tcnicas
tradicionais de desencorajamento, uma vez que o estado liberal via no direito apenas a
funo protetora em relao aos atos lcitos e repressora em relao aos atos ilcitos. De
uma perspectiva funcional, medidas de encorajamento tm o objetivo de promover
mudanas, ao passo que as medidas de desencorajamento visam conservao social.
Assim, pode-se dizer que, atravs do desencorajamento, age-se de forma indireta,
buscando-se dificultar a conduta indesejada ou atribuir a ela consequncias desagradveis
atravs da aplicao de sanes negativas. O encorajamento, por sua vez, tem o intuito de
facilitar o comportamento desejado e, quando realizado, produz consequncias aprazveis,
mediante a utilizao de duas operaes: a sano positiva propriamente dita, sob a forma
de recompensa (prmio) de um comportamento j realizado, e o incentivo ou facilitao,
que antecede ou acompanha o comportamento que se pretende encorajar.
justamente a figura da sano positiva que se v na notcia veiculada sobre a Lei
11.400/99, tambm chamada de Lei do Bom Motorista, que prev descontos progressivos
para aqueles que no cometerem infraes ao longo do perodo de um ano. A ideia da lei
que em vez de se aplicar somente a sano negativa que visa a punir a m conduta de
motoristas imprudentes, premiem-se aqueles que agem conforme as normas de trnsito,
com reduo de 15% no valor de seu IPVA. Ideia um pouco semelhante foi reproduzida
quando da criao da Nota Fiscal Gacha, que visa bonificao daqueles que exigirem
notas fiscais nos estabelecimentos, mediante aposio de CPF, com descontos de at 3% em
seu IPVA quando do atingimento de um nmero estipulado de notas.
A meu ver, h duas questes a serem consideradas aqui. Primeiro, poderia ser
argumentado que o encorajamento de condutas teis, tais como a prudncia no trnsito e a
exigncia de notas fiscais atravs de recompensa pecuniria, incompreensvel do ponto de
vista moral. Afinal, o motorista tem o dever de zelar pela boa conduo de seu veculo,
cumprindo o estabelecido pelo Cdigo de Trnsito. O consumidor, por sua vez, tem o dever
de exigir notas fiscais dos estabelecimentos com os quais mantm relao comercial. O ato
de premiar o bem agir pode bem ser interpretado como se o bem no estivesse na boa ao
em si, mas sim naquilo que se pode conseguir atravs dela, tornando-a pois, mero
instrumento para obteno de vantagem.
Por outro lado, se nos ativermos a uma questo um pouco mais pragmtica, h que
se considerar que a Lei do Bom Motorista cumpre um importante papel na tentativa de

reduzir os acidentes de trnsito, os quais certamente representam um das grandes mazelas

da sade e da segurana pblicas. Levando-se em conta a funo do estado social na
promoo de sade e segurana, a lei 11.400/99, ainda que ao desonerar os contribuintes
reduza a princpio a arrecadao do estado, promove a segurana, alm de poupar gastos da
sade e previdncia, o que acaba por se converter inclusive em vantagem econmica.
O sistema vigente, de sano negativa, que pune aqueles que se desviam do que
ordenado pela norma, no funcionou a contento, pelos mais variados motivos, os quais eu
no ousaria analisar aqui. Para uma constatao rpida, basta ver o alto ndica de acidentes
de trnsito ou o volume de imposto sonegado. Neste sentido, prticas como a da Lei do
Bom Motorista ou a Nota Fiscal Gacha acabam se adaptando bem ideia de estado social,
que visa no apenas garantia de uma ordem vigente, mas tambm modificao de
estruturas e promoo de igualdades e outros desgnios de fundamental importncia.
importante ainda dizer que existem ainda as chamadas disfunes, que no dizem
respeito a institutos jurdicos em si, mas ao mau funcionamento de um instituto, seja ela
positivo ou negativo. O exemplo de Bobbio, em seu texto, o parlamento. Ainda que se
esteja seguro sobre a sua funo positiva, inegvel a possibilidade de sua perverso, dando
origem, assim, a uma disfuno. Ainda que no de forma inconteste, creio que se poderia
apontar a poltica de reforma agrria no Brasil como um desvirtuamento do instituto
original, que tinha a funo positiva de promover igualdade e distribuio de renda atravs
da distribuio da propriedades improdutivas, restituindo assim a sua funo social, que
inclusive tem previso na constituio cidad de 1988.
Por fim, deve-se frisar que Bobbio no ope estruturalismo e funcionalismo de
forma rgida, e nem mesmo sugere que uma crtica funcional das instituies jurdicas
implicam na necessidade de um modelo funcional e na excluso de um modelo
estruturalista de se conceber o direito. Tampouco h que se pensar que as sanes positivas
tomaram o lugar de sanes negativas, e que estas com isso deixaram de existir . Ambas
coexistem e desempenham funes distintas em um estado que extrapolou, em muito, o
papel de mera proteo de lcitos e repressor de ilcitos, passando a ser cada vez mais
atuante e interventor.