CONCUBINA DEVE TER DIREITO A PENSO POR MORTE EM

CONCORRNCIA COM A ESPOSA?

Paulo Roberto Albuquerque Gouveia 1

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo examinar o posicionamento

doutrinrio e jurisprudencial em relao possibilidade ou no da concesso
de penso por morte em caso de concubinato de longa durao em
concomitncia relao conjugal.

Palavras-chave: Concubina. Penso por morte.

BELM 2015

1 Trabalho elaborado pela equipe de acadmicos do dcimo semestre do curso de

Direito da Universidade da Amaznia - UNAMA, composta por Gilbert Yuri, Ariely Silva,
Thoms Pinho, Manuela Santana e Jssica Barbosa.

A previdncia social um instrumento de segurana frente s

adversidades da vida que atende aos grandes males que afligem a pessoa
humana, como a idade avanada, a doena, invalidez e, tambm, a morte.
A penso por morte o benefcio previsto na Lei n 8.213/91 devido aos
dependentes do segurado da Previdncia Social, no caso de falecimento deste.
O referido benefcio tem como finalidade precpua a manuteno econmica da
famlia que teve sua subsistncia abalada pela perda do segurado que
auxiliava para o sustento familiar. A dependncia econmica o principal
elemento caracterizador da condio jurdica de dependente previdencirio,
pois a finalidade da proteo social, tanto para segurados como dependentes,
a manuteno de patamar mnimo de bem-estar, capaz de assegurar a vida
digna.
No mbito do Regime Geral de Previdncia Social, ostentam a condio
de dependentes as pessoas indicadas no art. 16 da Lei 8.213/91, divididos em
trs classes, compostas da seguinte forma: I o cnjuge, a companheira, o
companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21
anos ou invlido; II os pais; III o irmo no emancipado, de qualquer
condio, menor de 21 anos ou invlido (art. 16, Lei n 8.213/91).
Dentro da classe I, h a figura do cnjuge ou companheiro, que a referida
lei enquadra como aqueles que sendo a pessoa sem ser casada, mantm
unio estvel com segurado da previdncia social, nos termos do art. 226, 3
da Constituio Federal. O referido dispositivo constitucional prega que para
efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em
casamento. Havendo impeditivo ao casamento, no haveria unio estvel.
Essa a interpretao dada pela Lei n 8.213/91.

O concubinato disciplinado no art. 1727 do Cdigo Civil, segundo o

qual, constituem concubinato As relaes no eventuais entre homem e a
mulher, impedidos de casar. A leitura isolada do referido dispositivo, dada a
impropriedade da expresso utilizada, poderia levar ao equvoco de se
entender que toda a unio formada entre pessoas com impedimento de
formalizar o casamento seria tida como concubinato.
O prprio 1. Do art. 1723 do Cdigo Civil, todavia, esclarece que
queles que se encontrarem separados de fato ou judicialmente, o
impedimento de estabelecer novo casamento formal no bice ao
reconhecimento da unio estvel, desde que demonstrada a unio configurada
na convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.
O concubinato nos dias atuais restringe-se ao que a doutrina
tradicionalmente denominava de concubinato impuro ou adulterino, ou seja, o
relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas que, infringindo o dever
de fidelidade monogmica, mantm relacionamento amoroso extraconjugal em
concomitncia ao casamento.
A redao legal nos indica que o concubinato impuro no gera direito s
concubinas, em especial na esfera previdenciria, cujos dependentes so os
taxativamente listados no artigo 16 da Lei 8.213/91.
No obstante, parte da doutrina e jurisprudncia defende que o rigor da lei
deve ceder realidade dos fatos, para excepcionais situaes, de modo a
proteger os concubinatos de longa durao decorrentes de relacionamentos
amorosos no clandestinos entre pessoas com impedimento para casar, em
razo do carter econmico e alimentar do Direito Previdencirio, que merece
uma interpretao prpria, muitas vezes no coincidente com a interpretao
do Direito Civil.

A finalidade da previdncia social a garantia de subsistncia dos

beneficirios, nos termos do art. 1 da Lei 8.213/91. Se o segurado, com sua
remunerao, sustenta uma concubina e tambm o cnjuge com quem est
convivendo, com a morte do segurado, tanto o cnjuge como a concubina
devem ser protegidas pela previdncia social com a garantia de subsistncia,
finalidade maior da previdncia social.
Administrativamente, o tema nunca apresentou problemas, tendo o INSS,
tradicionalmente, em situaes de concubinato, dividido a penso por morte ou
auxlio-recluso com a esposa, desde que ainda houvesse vida em comum.
Apesar disso, o tema socialmente problemtico, em especial quando a vida
dupla do segurado ou segurada surge aps seu falecimento.
Nestas situaes, dever do INSS notificar a parte j qualificada como
dependente, de modo a permitir o contraditrio antes de admitir outra pessoa
na condio de companheira. Assim dispe o art. 24, pargrafo nico, da
Portaria MPS no 713/93.
J no Judicirio, a questo tem se mostrado controvertida, especialmente
nos ltimos anos. A Corte Constitucional tambm, ao se deparar com um
servidor falecido com esposa e concubina, determinou que a penso fosse
devida exclusivamente esposa, alegando que concubinato no se iguala
unio estvel e, portanto, estaria margem da Constituio. Entendeu o
Tribunal que, enquanto a unio estvel tem a pretenso de tornar-se
casamento, o concubinato visa exatamente a pr fim ao mesmo.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio j se manifestou no sentido da
possibilidade de rateio entre cnjuge e concubina, mesmo em se tratando de
relacionamentos concomitantes, desde que a concubina comprove tratar-se de
relacionamento duradouro, com caractersticas prprias da unio estvel.
A jurisprudncia que parecia se consolidar no sentido da possibilidade,
em determinados casos, de reconhecimento do direito penso ao
concubinato de longa durao sofreu uma significativa reviravolta a partir do
julgamento do RE 397762 pelo Supremo Tribunal Federal.

No paradigmtico caso julgado pelo STF, o Tribunal recorrido (TJ/BA)

havia concedido o direito concubina de servidor pblico falecido o direito de
receber a penso em rateio com a esposa sobrevivente, em razo da
incontroversa, longa, estvel e pblica vida dupla do instituidor da penso.
Prevaleceram, entretanto, as razes expostas pelo relator em seu voto, cujos
trechos selecionados a seguir transcrevemos:

Sob o ngulo da busca a qualquer preo da almejada justia, sob o

ngulo estritamente leigo, no merece crtica o raciocnio
desenvolvido. Entrementes, a atuao do Judicirio vinculada ao
Direito posto. Surgem bices manuteno do que decidido a partir da
Carta Federal (...). O reconhecimento da unio estvel pressupe
possibilidade de converso em casamento (...). Abandonem a tentao
de implementar o que pode ser tida como uma justia salomnica,
porquanto a segurana jurdica pressupe o respeito s balizas legais,
a obedincia irrestrita s balizas constitucionais. No caso, vislumbrouse unio estvel quando, na verdade, verificado simples concubinato,
conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do Cdigo Civil.
Com efeito, luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa a
formao em si de um novo e duradouro ncleo domstico. A concreta
disposio do casal para construir um lar com subjetivo nimo de
permanncia que o tempo objetivamente confirma. Isto famlia,
pouco importando se um dos parceiros mantm concomitante relao
a dois. (...) E me impressiona muito este caso. O de cujus se chamava
Waldemar do Amor Divino e a companheira se chamava Joana da
Paixo da Luz. Eles tinham de se encontrar, de se atrair. Estava
escrito nas estrelas. Ela certamente experimenta um sentimento de
viuvez que eu duvido seja menor do que o da outra; e a famlia dela
tambm experimenta um desfalque econmico que eu duvido seja
menor que o da outra.

Tal deciso passou a nortear o julgamento dos demais Tribunais, inclusive

do STJ, que, se curvando deciso do STF, passou a entender que havendo
concorrncia entre cnjuges e concubinas, apenas aqueles tero direito
penso, salvo quando evidenciada a separao de fato.

O recente reconhecimento da relao de companheirismo entre pessoas

do mesmo sexo pelo STF, na ADPF 132, pode ser indicativo de uma nova
reviravolta no que toca a penso e o concubinato. De todo modo, caso haja
reconhecimento de direitos previdencirios em caso de concubinato impuro,
certamente o Supremo Tribunal Federal dever fixar parmetros quanto ao
carter duradouro, pblico e estvel do relacionamento.
Finalmente, conclumos que para fins estritamente previdencirios, pouco
importa se a unio estvel visa ao casamento e o concubinato no, sendo
irrelevante para o sistema se a pessoa agiu de boa ou m-f na nova unio. O
que importa o fato de que uma nova sociedade familiar foi formada, ainda
que oficiosamente, e no pode a lei pretender desconstituir os fatos, sob pena
de ineficcia social. No se trata de alargar ou reduzir benefcios, mas somente
aplic-los de acordo com os ideais de bem-estar e justia social.
O pensamento tipicamente civilista no encontra respaldo pleno frente
aos direitos sociais, especialmente aqueles que visam assegurar a vida digna.
No admitir a diviso de penso nestas hipteses ser, sem dvida, condenar
dependentes previdencirios legtimos misria.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de direito
previdencirio. 14 ed. Florianpolis: Conceito, 2012.

DIAS, Eduardo Rocha; MACDO, Jos Leandro Monteiro de. Curso de Direito
Previdencirio. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2012.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de

famlia de acordo com a Lei 12.874/2013, 11. ed. So Paulo: Saraiva,
2014.