Dissertacao Roberta Maria Rangel Limites Das Taxas Na CF

ROBERTA MARIA RANGEL
LIMITES NORMATIVOS DA TAXA NA CONSTITUIO FEDERAL

MESTRADO EM DIREITO
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

SO PAULO (SP) 2005
ROBERTA MARIA RANGEL
LIMITES NORMATIVOS DA TAXA NA CONSTITUIO FEDERAL
Dissertao apresentada Banca Examinadora

da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para obteno
do ttulo de MESTRE em Direito do Estado
(subrea Direito Tributrio), sob a orientao
do
Professor,
Doutor
Paulo
de
Barros
Carvalho.
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

SO PAULO (SP) 2005
Deus sempre o eterno homenageado, pois a f nosso maior auxlio.
minha querida e amada me, Maria Aparecida. Sem ela, no chegaria onde
cheguei.
Ao meu pai (in memoriam), que ficaria muito orgulhoso

de mais esta etapa vencida.
Aos meus irmos, lvaro e Rafael e minha cunhada, Betnia, pelo carinho e
compreenso.
Ao Jos Antonio. Afinal, o que seria de todos
ns sem um grande amor?
AGRADECIMENTOS
um grande privilgio chegar at este ponto na vida, onde a concentrao

se dirige aos agradecimentos em uma dissertao de Mestrado; onde o grande esforo
lembrar daqueles que muito nos ajudaram, incentivaram e acreditaram na nossa
capacidade.
Entre essas pessoas, est o Professor Paulo de Barros Carvalho, exemplo de

probidade pessoal e acadmica, que teve por mrito construir um modelo doutrinrio para
o Direito Tributrio to forte e coeso que, uma vez aprendidas suas lies, torna-se
impossvel pensar de outra forma.
Agradeo tambm ao Professor Eurico Marcos Diniz de Santi, que me deu a

oportunidade de coordenar o Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios IBET em
Braslia, que muito tem contribudo para minha formao profissional e acadmica e que
me trouxe grandes amigos e colaboradores nesta dissertao, aos quais ora agradeo: a
Professora Mary Elbe Queiroz, o Professor Miguel Hil Neto, o Professor Cllio Chiesa e
a Professora Renata Rocha Guerra.
Fao um agradecimento especial minha amiga e colega, Mariana da Rosa

Oiticica Ramalho, que com sua doura e presteza, muito me ajudou em todos esses anos
em So Paulo.
Ao Dr. Arlcio Alexandre Gazal, que em muito me possibilitou esta

conquista.
s minhas amigas Graziela Torres Gonalves, Patrcia Vieira Coelho

Pereira, Maria Aparecida Tomaz de Oliveira e Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
pelo incentivo, apoio e ajuda em todas as horas, pois no s de dissertaes se faz a
vida.
RESUMO
A presente dissertao investigou os limites constitucionais da redao do

artigo 145, II, da Constituio Federal, buscando precisar os critrios ali contidos e que so
fornecidos s pessoas polticas para construo de suas regras-matrizes de incidncia
tributria das taxas de polcia e das taxas de servio.
Traou um breve histrico da evoluo, no direito positivo, jurisprudncia e

doutrina brasileiras, das teorias jurdicas da taxa, onde concluiu que a teoria que hoje
prevalece entre ns e que deduzida do artigo 145, II, da Constituio Federal a teoria da
vinculabilidade da hiptese de incidncia fornece trs critrios para construo das
regras-matrizes das taxas pelos entes tributantes: o critrio da vinculabilidade a uma
atividade estatal; o critrio da referibilidade ao contribuinte e o critrio da referibilidade
direta ao contribuinte. Aqui est a limitao positiva do artigo 145, II, da Constituio
Federal.
Entretanto, percebeu-se que o mesmo artigo tem uma limitao negativa,

quando no indica o contedo e a forma de organizao das atividades estatais ali
constantes: exerccio do poder de polcia e a prestao ou disponibilizao de servios
pblicos.
Desta forma, traando-se um paralelo com as normas de competncia

legislativa tributria, a partir da anlise da estrutura lgica da norma jurdica, extraiu-se da
Constituio Federal as normas de competncia legislativa administrativa, as quais
conferem permisso s pessoas polticas para que organizem a prestao de suas atividades
administrativas em especial os servios pblicos de variadas formas, o que afastar ou
atrair a regra da remunerao por taxa inserida no artigo 145, II, da Constituio Federal.
ABSTRACT
The present dissertation investigated the limits of the text of the article 145,
II, of the Federal Constitution, in order to narrow the criteria contained there, which are
supplied to the political people for the construction of its rule matrices of tributary
incidence of police and services taxes.
After a brief chronology of the evolution of the tax legal theories in the
positive law, Brazilian jurisprudence and doctrine, one concludes that the theory that
prevails between us and that is deduced of the article 145, II, of the Federal Constitution
is the one of the binding of the incidence hypothesis. This is the theory that supplies the
three criteria for the construction of the rule matrices of the taxes by contributors: the
criterion of the binding to a state activity; the criterion of the reference to the contributor
and the criterion of the direct reference to the contributor. Here it is the positive limitation
of the article 145, II, of the Federal Constitution.
However, one realized that the same article has a negative limitation, when it
does not indicate the content and the form of organization of the State activities contained
there: the exercise of police power and the supply or provision of public services.
Therefore, tracing a parallel with the norms of tributary legislation

competence, from the analysis of the logical structure of the juridical norm, one extracts of
the Federal Constitution the norms of administrative and legislative competence, which
confer permission to the political people to organize the supply of their administrative
activities specially the public services of varied forms, which will withdraw or attract
the rule of the remuneration by tax, inserted in the article 145, II, of the Federal
Constitution.
SUMRIO
INTRODUO, 1
1. A TAXA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO, 4
2.
1.1.
Constituies de 1891, 1934 e 1937, 4
1.2.
Decretos-lei 1.804, de 1939 e 2.416, de 1940, 6
1.3.
Constituio de 1946, 12
1.4.
Lei n 4.320, de 1964, 17
1.5.
Emenda Constitucional n 18, de 1965, 18
1.6.
Cdigo Tributrio Nacional, 21
1.7.
1.8.
Emenda Constitucional n 1, de 1969, 24
1.9.
1.10.
Sinpose do captulo 1, 25
TEORIAS JURDICAS DA TAXA, 28

2.1.
Teoria da destinao do produto arrecadado, 29
2.2.
Teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao contribuinte, 35

2.2.1. Nossa posio, 37
2.3.
Teoria da facultatividade, 38
2.4.
Teoria do benefcio, 40
2.5.
Teoria da contraprestao, 41
2.6.
Teoria do custo do servio, 44
2.7.
Teoria da modalidade da atividade estatal, 45
2.8.
Teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia, 48

2.9.
Teoria do regime jurdico da atividade estatal, 53

2.10.
A Smula 545, do STF, 58
2.11.
Sinopse do captulo 2, 65
3.
O PERCURSO DA INTERPRETAO, 70
3.1.
A interpretao, 70
3.2.
O percurso, 73
3.3.
4.
3.2.1.
O plano da literalidade textual, 74
3.2.2.
O plano dos enunciados prescritivos, 76
3.2.3.
O plano das normas jurdicas stricto sensu, 78
A NORMA DE COMPETNCIA LEGISLATIVA TRIBUTRIA, 82

4.1.
4.2.
A estrutura formal das normas gerais e abstratas, 85

4.1.1.
Hiptese, 85
4.1.2.
Conseqente, 87
4.1.3.
Suporte ftico, 88
4.1.4.
Operador dentico, 92
Norma de competncia legislativa tributria, 96

4.2.1.
4.3.
5.
Estrutura lgica da norma de competncia legislativa tributria, 100
OS LIMITES NORMATIVOS DO ARTIGO 145, II, CF, 103

5.1.
Norma de competncia legislativa administrativa, 103

5.1.1.
Norma de competncia legislativa comum e privativa, 112
5.2.
Do poder de polcia, 114
5.3.
Dos servios pblicos, 119

5.3.1.
Titularidade dos servios pblicos, 121
5.3.2.
Formas de prestao dos servios pblicos, 129

5.3.2.1. Concesso e permisso: tarifa, 135
5.3.2.2. Prestao direta: taxa, 145
5.3.2.3. Servio pblico posto disposio, 147
5.3.2.4. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, 150
5.3.2.5. Autorizao, 153
5.3.2.6. A questo do regime jurdico dos servios pblicos, 157

5.4.
Limites positivos, 160

5.4.1.
Critrio da vinculabilidade a uma atuao
estatal, 161
5.4.2.
Critrio da referibilidade ao contribuinte, 161
5.4.3.
Critrio
contribuinte, 162
5.5.
CONCLUSO, 169
BIBLIOGRAFIA, 172
do
grau
de
referibilidade
ao
INTRODUO
Sempre nos motivou no direito tributrio o tema relacionado s taxas, porque

a realidade que nos cerca, no Brasil, a de atividades estatais - comumente a prestao de
servios pblicos - remuneradas por tarifas, quando a redao do artigo 145, II, da
Constituio Federal, fortalecida por inmeras e autorizadas vozes doutrinrias, nos remete
a outra idia, ou seja, de sua remunerao por taxas.
Pensamos, em um primeiro instante, se a problemtica no estaria em uma

defeituosa concepo doutrinria da taxa, ou ainda, no conceito de servio pblico.
Assim, procedeu-se a uma investigao no tempo sobre a evoluo, no

direito positivo, na jurisprudncia e na doutrina brasileiras, das teorias jurdicas da taxa e
percebeu-se que, no atual estgio de desenvolvimento cientfico do direito tributrio
nacional, este um tema bem sedimentado, onde prevalece, com primazia sobre todas as
demais, a teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia, ou seja, as taxas so tributos
vinculados a uma atividade estatal, que por sua vez prestada ou disponibilizada
diretamente ao contribuinte.
E aquelas caractersticas atribudas taxa, responsveis por a delimitarem e

a diferenciarem das demais espcies tributrias, esto limitadas positivamente no artigo
145, II, da Constituio Federal.
Surgiu ento a idia de se examinar os limites do artigo 145, II, da

Constituio Federal, se encerra em si a afirmao conclusiva de que as atividades estatais
ali consideradas exerccio do poder de polcia e prestao ou disponibilizao de servios
pblicos s podem ser remuneradas por taxas.
O percurso traado foi uma anlise da estrutura lgica da norma jurdica

para, a seguir, se alcanar a norma de competncia legislativa tributria, cujo modelo lgico
foi transportado s normas de competncia legislativa administrativa, que sustentamos
existirem no Texto Constitucional.
Essas ltimas normas de estrutura, por fim, fundamentariam a edio, pelas

pessoas polticas, de leis administrativas sobre o exerccio do poder de polcia e prestao
ou disponibilizao de servios pblicos, atividades estas que poderiam ser organizadas e
prestadas aos contribuintes de diversas formas, sempre dentro dos limites constitucionais.
Assim, em linhas gerais, se examinou as formas de organizao das

atividades estatais, em especial dos servios pblicos, j que quanto ao exerccio do poder
de polcia no h grandes possibilidades de inovao conferidas ao legislador ordinrio. E,
a partir dessa anlise transversa, se chegou ao propsito primeiro que nos animou, que foi a
remunerao dos servios pblicos.
Ainda dentro desse caminho foi perfilhado o conceito de servio pblico,

que alhures tem sido apontado como cambaleante e o responsvel pelas dificuldades em se
estabelecer um critrio seguro para sua remunerao, entendimento que foi agravado ante a
retrao do Estado no final do sculo XX por no mais encontrar motivos para sustentar
muitas de suas atividades e bens dirigidos aos sditos, tudo a partir do fracasso do
socialismo, que era a grande ameaa ao sistema capitalista e uma das grandes justificativas
para se manter um Estado de Bem-Estar Social.
Nos pareceu no estar centrado no conceito de servio pblico as

divergncias existentes quanto sua remunerao.
Nosso intuito o de contribuir com uma questo que aflige muitos

tributaristas e atinge a todos no dia-a-dia, que a remunerao dos servios pblicos,
fornecendo mais um ponto de vista, a partir de uma anlise normativa do artigo 145, II, da
Constituio Federal.
Captulo 1
A TAXA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
Este captulo tem por objetivo traar um breve histrico das primeiras
legislaes que surgiram no ordenamento jurdico brasileiro dispondo sobre taxa e
acompanh-las em seu percurso evolutivo at a atualidade, acrescentando, quando
pertinente, as autorizadas crticas que sobre elas teceram nossos melhores doutrinadores.
1.1. Constituies de 1891, 1934 e 1937
Em relao ao perodo no nosso direito positivo anterior Constituio de

1891, no houve preceitos que merecem registro, pois, como assevera BERNARDO RIBEIRO
DE
MORAES, durante os perodos do Brasil-Colnia (1500-1815), Brasil-Reino Unido
(1815-1822) e Brasil-Imprio (1822-1889), o nosso Pas no se preocupou com as espcies

tributrias tradicionais. As modalidades fiscais anteriores ao perodo republicano eram
institudas sem sistemtica, no tendo o legislador brasileiro se interessado pela distino
entre impsto e taxa (grifado no original).1
Pouco se caminhou nas Constituies de 1891, 1934 e 1937 sobre um

conceito legal de taxa.
Moraes, 1968, p. 10.
Na Constituio de 1891, foi prevista a competncia da Unio para decretar

as taxas de selo (artigo 7, 3) e as taxas dos correios e telgrafos federais (artigo 7, 4),
bem como a competncia dos Estados para instituir as taxas de selos quanto aos atos
emanados de seus respectivos Governos e negcios de sua economia (artigo 9).
Constituio de 1934 coube a tarefa de estabelecer a distino entre

impostos e taxas (grifado no original).2 Entretanto, ao que se registra, foi uma distino
meramente nominativa, pois o artigo 6 dizia ser da competncia privativa da Unio
decretar os impostos enumerados no inciso I e as taxas enumeradas no inciso II, sem
estabelecer qualquer discrmen quanto a uns e outras.
Nos artigos 8, II e 13, V, com boa vontade, pode-se vislumbrar um indcio

de distino entre as espcies, quando se disse, respectivamente, que competia aos Estados
cobrar taxas de servios estaduais e que pertenciam aos Municpios as taxas sobre
servios municipais. Idntico critrio foi repetido na Constituio de 1937.
Moraes, 1968, p. 12.
1.2. Decretos-lei 1.804, de 1939 e 2.416, de 1940
Em ateno s resolues da 1 Conferncia Nacional de Tcnicos em

Contabilidade Pblica e Assuntos Fazendrios, publicou-se o Decreto-lei n 1.804, de 24 de
novembro de 1939, e, em sua seqncia, o Decreto-lei n 2.416, de 17 de julho de 1940,
que foi produto da reviso das normas do primeiro diploma pela 2 Conferncia Nacional
de Tcnicos em Contabilidade Pblica e Assuntos Fazendrios.
O Decreto-lei n 1.804, de 1939, aprovava normas oramentrias, financeiras

e de contabilidade para os Estados e Municpios. Na Parte Segunda, item XIX, dispunha, in
verbis:
XIX a designao de imposto fica reservada para os tributos

destinados a atender indistintamente s necessidades de ordem geral da
administrao pblica; taxa, para os tributos exigidos como
remunerao de servios especficos prestados ao contribuinte ou postos
sua disposio, ou ainda contribuio para custear atividades especiais
provocadas por convenincias de carter geral ou de determinados
grupos.
Dessa redao, pouco se distanciou o subseqente Decreto-lei n 2.416, de

1940, cujo 2, do artigo 1, do Ttulo I, Captulo I, Seo 1, prescrevia:
Art. 1. (...)
2. A designao de imposto fica reservada para os tributos destinados

a atender indistintamente s necessidades de ordem geral da
administrao pblica, a de taxa, para os exigidos como remunerao de
servios especficos prestados ao contribuinte, ou postos sua
disposio, ou ainda para as contribuies destinadas ao custeio de
atividades especiais do Estado ou do Municpio, provocadas por
convenincia de carter geral ou de determinados grupos de pessoas.
Os diplomas citados representaram uma grande evoluo jurdico-tributria

para o pas, em especial porque positivaram, em termos at ento inovadores, um conceito
legal de taxa.
Como observado por BERNARDO RIBEIRO
DE
MORAES, antes dessas
codificaes, nada havia no ordenamento jurdico nacional que fizesse referncia taxa, e o
quadro em que operavam os aplicadores do direito era catico em razo dessa deficincia:
A legislao tributria, em 1939, no tocante s taxas, era a mais

aberrante possvel, a ponto de criar uma situao desanimadora. Com a
designao de taxa eram arrecadados inmeros tributos que de taxa, na
verdade, smente tinham a denominao. Vrias figuras fiscais
esdrxulas, desnaturadas e estranhas, eram impostas s pessoas, sem a
menor ateno ao conceito exato do tributo que estamos examinando. Tal
conceito, alis, ainda no fora registrado na legislao brasileira
(grifado no original).3
Moraes, 1968, p. 12.
Tambm avanaram aqueles Decretos-lei em mais um passo, ao adotarem a

teoria bipartite dos tributos, reconhecendo no ordenamento jurdico brasileiro como
espcies tributrias os impostos e as taxas, reservando s contribuies a categoria de
subespcie das taxas. Em resumo, nas palavras de BERNARDO RIBEIRO
DE
MORAES, essa
legislao infraconstitucional:
a) adotou, para o sistema tributrio, uma diviso bipartida dos tributos,

admitindo apenas impostos e taxas. A contribuio de melhoria ou as
contribuies especiais no estavam caracterizadas como figuras
autnomas, ficando, portanto, como subespcies de taxa;
b) apresentou, pela primeira vez, uma definio do imposto e da taxa, as
nicas espcies tributrias ento existentes;
c) considerou a taxa como um tributo (exigncia pecuniria compulsria
em decorrncia do poder fiscal do Estado). Passando a ser exigida
compulsriamente, a taxa distinguia-se do preo pblico, simples
remunerao facultativa correspondente compra de uma utilidade.
Por outro lado, o nvo conceito fez desaparecer o carter facultativo
que alguns autores desejavam dar-lhe;
d) definiu as duas razes jurdicas que possibilitavam a cobrana de
taxas:
I remunerao por servios especficos prestados ou postos
disposio do contribuinte;
II remunerao para custeio de atividades especiais do Estado,
provocadas por convenincias de carter geral ou por
convenincias de determinados grupos ou pessoas;
e) distinguiu a taxa do imposto tendo em vista a caracterstica do destino

certo do produto da arrecadao: o impsto atende apenas as
necessidades de ordem geral da administrao pblica; a taxa atende
servios especficos oferecidos ao contribuinte, ou custeia atividades
especiais do Estado.4
Entretanto, quando surgiram no ordenamento nacional aquelas codificaes,

levantaram-se vozes contrrias s suas redaes, em especial adotada pelo Decreto-lei n
2.416, de 1940, que passou a viger em substituio a seu predecessor.
Particularmente, escrevia-se sobre o trecho do Decreto-lei n 2.416, de 1940,

que dispunha sobre taxa que, ao mesmo tempo que considerava esse tributo como apto a
remunerar a prestao ou disponibilizao ao contribuinte de servios especficos, tambm
possibilitava se institusse, como subespcie de taxa (contribuio), exao para o custeio
de atividades especiais dos Estados e Municpios, desenvolvidas em razo de necessidades
de carter geral ou provocadas por determinados grupos de pessoas.
A atecnia, ento, se alojava na parte final do 2, do artigo 1, daquele

diploma e era atribuda ao critrio eleito pelo legislador o critrio da destinao do
produto arrecadado , que no s era insuficiente para conceituar taxa mas, ao dispor que
se cobrassem sob seu ttulo despesas havidas pelo Poder Pblico quando de carter geral ou
provocadas por grupos de pessoas, referia-se a destinatrios difusos e indistintos, o que lhe
conferia os contornos de imposto, onde so indeterminados os beneficirios por sua
arrecadao.
4
Moraes, 1968, p.15.
Nesse mesmo sentido, escreveu RUBENS GOMES DE SOUSA:5
A razo do defeito da definio dada pelo dec. Lei n. 2.416 que toma
por base exclusivamente a finalidade a que se destinam as taxas: ora,
esse no um critrio suficiente para distinguir umas das outras as
diferentes espcies de tributos (impostos, taxas e contribuies), porque
claro que a finalidade ltima de todos os tributos, de qualquer espcie,
uma s: proporcionar receita ao Estado (grifado no original).6
O critrio da destinao do produto arrecadado,7 que foi atribudo taxa

como elemento de sua definio (quando se tratasse da subespcie contribuio), acabou
por equipar-la aos impostos com destinao determinada,8 vez que destinava o produto
para custeio de atividades especiais de abrangncia geral ou dirigidas a determinados
grupos de pessoas.
Em outra oportunidade, o autor comentou sobre a imperfeio tcnica do Decreto n 2.416, de 17 de julho de
1940, que no conduzia a um consenso doutrinadores e julgadores: essa proliferao doutrinria e
jurisprudencial tinha origem no conceito, parte incompleto, parte imperfeito e parte contraditrio, que de
taxa davam o Decreto-lei n 1.804, de 24.11.39, depois o Decreto-lei n 2.416, de 17.7.40, que codificavam as
normas financeiras e oramentrias para os Estados e os Municpios (Sousa, 1972, 306-307).
6
Sousa, 1982, p. 165-166.
Importante ressaltar que Rubens Gomes de Sousa (1972, p. 303), em outra oportunidade, escreveu que o
Decreto-lei n 2.416, de 1940, na parte final do 2, do artigo 1, filiava-se teoria do benefcio, assim
definida pelo autor: por ela, a taxa define-se pela vantagem que o seu pagamento (voluntrio ou coativo)
proporciona ao contribuinte e da qual independe o imposto. Entretanto, entendemos que o critrio que
melhor espelha a ratio da redao da parte final do dispositivo o critrio da destinao do produto
arrecadado, pois seu produto era para atender atividades especiais e, neste ponto, se pretendeu defini-la. Por
outro lado, esse critrio era to presente no direito tributrio da poca, que o Cdigo Tributrio Nacional
achou por bem torn-lo irrelevante para determinar a natureza jurdica dos tributos (artigo 4).
Expresso de Rubens Gomes de Sousa (1982, p. 165). Bernardo Ribeiro de Moraes (1968, p. 26-27) registra
outras denominaes, como impostos de aplicao especial; imposta di scopo, dos italianos; impueste con
afectatcin ou impuesto de finalidad, dos espanhis.
10
E no passava despercebida aos grandes representantes da doutrina tributria

nacional a identidade entre taxa (na subespcie contribuio) e imposto estabelecida pelas
definies do Decreto-lei n 2.416, de 1940.
ALIOMAR BALEEIRO tambm criticou a destinao do produto arrecadado

contida na definio erigida pelo legislador ordinrio para definir um dos tipos de taxas,
afirmando que tais tributos no passavam de pseudotaxas9 ou impostos com aplicaes
especiais:
Finalmente, um texto legal firmou trs tipos de taxas:

a) tributos exigidos como remunerao de servios especficos prestados
ao contribuinte; ou
b) tributos por servios postos disposio do contribuinte; ou
c) contribuies destinadas ao custeio de atividades especiais do Estado
ou do Municpio, provocadas por convenincias de carter geral ou
de determinados grupos de pessoas (Dec.-lei n 2.416, de 17-7-1940,
art. 1, 2; Dec.-lei n 1.804, de 24-11-1939).
Mas, em contraste, a designao de impsto fica reservada para os
tributos destinados a atender indistintamente s necessidades de ordem
geral da administrao pblica (idem). No taxa, mas imposto com
aplicaes especiais, a contribuio da letra c supra.
Em que pese opinio autorizada do Prof. CARVALHO PINTO, no nos
parece primorosa a conceituao do art. 1, 2, in fine, do Decreto-lei
n 2.416. Mas esse mesmo escritor paulista adverte que h sempre,
nestas imposies, como observa LUTZ, uma combinao de utilidade
pblica e benefcio privado, o que lhe confere interessante aceitao
popular (grifado no original).10
Expresso de Aliomar Baleeiro (2002, p. 64).
10
Baleeiro, 1964, p. 215.
11
Rechaou-se na doutrina, e com propriedade, os conceitos legais de taxa

erigidos pelos Decretos-leis ns 1.804, de 1939, e 2.416, de 1940, fulcrando-se a crtica no
critrio da destinao do produto arrecadado que fora escolhido para definir uma das
subespcies da exao.
1.3. Constituio de 1946
Sobreveio nova Constituio dos Estados Unidos do Brasil, em 18 de

setembro de 1946, quando Getlio Vargas, ento presidente, no intuito de redemocratizar o
pas, atento aos movimentos que se faziam sentir aps a decorrada nazi-facista na II Guerra
Mundial, expediu a Lei Constitucional n 9, de 28 de fevereiro de 1945, a qual prescrevia
que, dentro de noventa dias contados de sua publicao, seriam fixadas as datas para
eleies diretas para o segundo perodo presidencial, para governadores dos Estados, bem
como para as primeiras eleies para o Parlamento e Assemblias Legislativas.11
Nos considerandos daquela Lei Constitucional, contudo, no havia

previso expressa para eleio de uma assemblia constituinte, a quem incumbiria a
elaborao de uma nova Constituio. Ao contrrio, ao Parlamento, que seria eleito,
conferiam-se poderes para reformar a que vigia, a Constituio Polaca, de 1937:
11
Em eleio direta, realizada em 2 de dezembro de 1945, tomou posse como Presidente do Brasil o General
Eurico Gaspar Dutra, o qual recebeu a faixa presidencial do Presidente do Supremo Tribunal Federal em
exerccio na Presidncia da Repblica, Ministro Jos Linhares, em virtude da derrubada de Getlio Vargas
pelos militares.
12
Considerando que a eleio de um Parlamento dotado de poderes

especiais para, no curso de uma Legislatura, votar, se entender
conveniente, a reforma da Constituio, supre com vantagem o plebiscito
de que trata o art. 187 desta ltima, e que, por outro lado, o voto
plebiscitrio implicitamente tolheria ao Parlamento a liberdade de dispor
12
em matria constitucional; (...).
Entretanto, o rumo da histria nacional e dos acontecimentos da poca fez

com que se instaurasse, na verdade, uma Assemblia Constituinte em 2 de fevereiro de
1946, em conseqncia da publicao da Lei Constitucional n 13, de 12 de novembro de
1945, cujos artigos 1 e 2 prescreviam, in verbis.
Art. 1 Os representantes eleitos a 2 de dezembro de 1945 para a

Cmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-o no Distrito
Federal, sessenta dias aps as eleies, em Assemblia Constituinte, para
votar, com poderes ilimitados, a Constituio do Brasil.
Art. 2 Promulgada a Constituio, a Cmara e o Senado Federal
passaro a funcionar como Poder Legislativo ordinrio.
A Assemblia Constituinte teve como uma de suas caractersticas a

heterogeneidade ideolgica de seus representantes. Mas, o esprito progressista e
democrtico que a presidia no foi suficiente para fazer com que a Constituio de 1946
deixasse de nascer de costas para o futuro, expresso a que faz aluso JOS AFONSO DA
SILVA,13 pois a Carta inspirou-se nas Constituies de 1891 e de 1934, como comenta o
autor:
12
4 considerandos da Lei Constitucional n 9, de 28 de fevereiro de 1945.
13
Silva, 1997, p. 86.
13
Voltou-se, assim, s fontes formais do passado, que nem sempre

estiveram conformes com a histria real, o que constituiu o maior erro
daquela Carta Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando
saudosamente os regimes anteriores, que provaram mal.14
No teve tambm a Constituio de 1946 um projeto preordenado,15 que

servisse de ponto de partida, de pauta para os debates e discusses que se sucederiam no
seio da Assemblia e que deveria ser a base para as elucubraes necessrias para se chegar
desejada convergncia de pensamentos, correntes e ideologias.
Talvez seja essa a explicao para a redao defeituosa e contraditria do

artigo 30, da Constituio de 1946, assim disposta:
Art. 30. Compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municpios cobrar:
I contribuio de melhoria, quando se verificar valorizao do imvel,
em conseqncia de obras pblicas;
II taxas;
III quaisquer outras rendas que possam provir do exerccio de suas
atribuies e da utilizao de seus bens e servios.
O referido artigo, ao mesmo tempo que estabelecia, com certa mincia, a

hiptese tributria16 da contribuio de melhoria, silenciava quanto da taxa.
14
Silva, 1997.
15
Idem, 1997, p. 86.
16
Termo de Paulo de Barros Carvalho (2004, p. 241) para designar a descrio normativa de um evento que,
concretizado no nvel das realidades materiais, far irromper o vnculo abstrato que o legislador estipulou
na conseqncia.
14
Mas, a conceituao constitucional da contribuio de melhoria pouco

importava, pois o inciso III a desautorizava ao estabelecer que os entes poderiam cobrar
quaisquer outras rendas em decorrncia do exerccio de suas atribuies e utilizao de
seus bens e servios. No havia garantia para, em se realizando uma obra pblica, mesmo
que decorresse valorizao imobiliria aos imveis a ela lindeiros, se tributasse por
contribuio de melhoria, pois uma obra necessria poderia ser entendida como exerccio
das atribuies do Poder Pblico. Qualquer renda poderia ser cobrada.
O mesmo se aplicava taxa. Pelo desempenho de atividades pblicas,

qualquer renda poderia ser instituda para suas remuneraes. A confuso instaurada pelo
dispositivo constitucional, ento, extrapolava o campo dos tributos e alcanava o de outras
receitas, no havendo critrio diferenciador entre taxas e preos pblicos ou tarifas, por
exemplo.
Como argutamente observado por GERALDO ATALIBA, em comentrio ao

sistema constitucional de 1946:
15
Esse sistema no s confundia taxa com preo, autorizando todo

baralhamento conceitual, como dava liberdade ao legislador ordinrio
para fixar o regime remuneratrio que desejasse, s atividades pblicas,
quaisquer que elas fossem. Na verdade, o inciso III do art. 30 da
Constituio de 1946 anulava o I e o II. Era o mesmo que dizer: as cores
permitidas so: I branco; II preto; III qualquer cor. evidente que
o inciso III tornava incuo, inteis e insignificantes os incisos I e II. Todo
o artigo tem seu sentido reduzido significao de mera autorizao
para outras receitas, alm dos impostos.17
E, mesmo que constitucionalmente se tenha adotado a teoria tripartite dos

tributos impostos, taxas e contribuies de melhoria , salvo a exceo desta ltima, no
Texto de 1946 no se especificaram as hipteses tributrias das taxas e dos impostos e,
assim, quanto a esses tributos, ainda vigiam os conceitos do Decreto-lei n 2.416, de 1940,
como esclarece BERNARDO RIBEIRO DE MORAES:
2 a Magna Carta no definiu e nem caracterizou nenhuma das

espcies tributrias. As definies de imposto e taxa oferecidas pelo
Decreto-lei n 2.416, fundamentadas numa diviso bipartida dos tributos,
deveriam ser aceitas com as devidas reservas, at que outras definies
fossem estabelecidas (grifado no original).18
17
Ataliba, 2004, p. 163.
18
Moraes, 1968, p. 21.
16
RUBENS GOMES
DE
SOUSA, no Compndio de Legislao Tributria, ao
escrever um item sobre as dificuldades na conceituao das taxas,19 fazia aluso

complexidade de se conceituar o tributo luz do regramento constitucional de 1946 que,
alm de quase nada disciplinar sobre taxa, relegava o conceito a regramentos
infraconstitucionais.
Assim, no direito positivo brasileiro, o que se tinha em matria de tributos

sob a gide da Constituio de 1946 e, especificamente sobre as taxas, era disposio
constitucional que em nada disciplinava sobre o conceito, por restar anulada por outro
prescritivo de mesma ndole; e, ainda, a definio criticada do Decreto-lei n 2.416, de
1940.
1.4. Lei n 4.320, de 1964
O problema da ausncia de conceituao legal adequada para o termo taxa,

que se verificou nas legislaes infraconstitucionais de 1939 e 1940 e que foi perpetuado na
Constituio de 1946, no foi minimizado com a publicao da Lei n 4.320, de 7 de maro
de 1964, que instituiu normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos
oramentos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal.
No artigo 9 daquela Lei, prescrevia-se, in verbis:
19
Sousa, 1982, p. 165.
17
Art. 9. Tributo a receita derivada, instituda pelas entidades de direito

pblico, compreendo os impostos, as taxas e contribuies nos termos da
Constituio e das leis vigentes em matria financeira, destinando-se o
seu produto ao custeio de atividades gerais ou especficas exercidas por
essas entidades.
Como colocado por BERNARDO RIBEIRO
DE
MORAES,20 a teoria tripartite
continuou a ser homenageada naquele diploma: impostos, taxas e contribuies, colocandose o termo contribuies de forma genrica.
Entretanto, como se observa na redao do dispositivo legal supra, a

destinao do produto arrecadado persistiu como critrio diferenciador das espcies, sendo
que os impostos serviam para custeio de atividades gerais e as taxas e contribuies
destinavam-se s atividades especficas. Perdeu-se, outra vez, uma boa oportunidade para
se dissipar a confuso sobre a natureza jurdica dos tributos ento reinante no direito
positivo ptrio.
1.5. Emenda Constitucional n 18, de 1965
A Emenda Constitucional n 18, de 1965, disps sobre a reforma tributria e,

logo a seguir, elaborou-se e publicou-se o Cdigo Tributrio Nacional no intuito de
regulament-la.
20
Cf. Moraes, 1968, p. 24, nota de rodap n 26.
18
Em seu artigo 1, dispunha aquela Emenda que o sistema tributrio nacional

era composto de impostos, taxas e contribuies de melhoria reforava-se a teoria
tripartite dos tributos.
Entretanto, no artigo 18 trazia a Emenda uma verdadeira novidade.

Conceituou-se taxa no mais com supedneo no critrio da destinao do produto
arrecadado, ao qual, at ento, aquela exao (a subespcie contribuio) encontrava-se
conceitualmente atrelada pelas legislaes infraconstitucionais j mencionadas. Ao
contrrio, foi-lhe conferida uma concepo legal prxima que hoje vigora para o tributo,
in verbis:

Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, cobrar taxas em
funo do exerccio regular do poder de polcia, ou pela utilizao,
efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis,
prestados ao contribuinte ou postos sua disposio.
Trouxe ainda o mesmo artigo outra inovao, disposta no pargrafo nico,

que salientava que as taxas no teriam base de clculo idntica dos impostos referidos por
aquela Emenda:
Art. 18. (...)

Pargrafo nico. As taxas no tero base de clculo idntica que
corresponde a imposto referido nesta Emenda.
19
Concordamos com BERNARDO RIBEIRO
DE
MORAES quando afirma, no que
tange Emenda Constitucional n 18, de 1965, que esta alterou profundamente os

conceitos estabelecidos pelo Decreto-lei n 2.416.21
E o autor enumera as principais alteraes no sistema tributrio brasileiro

introduzidos pela Emenda: (i) a adoo da teoria tripartite dos tributos (j preconizada pela
Constituio de 1946); (ii) a afirmao da taxa como tributo, no se confundido com preo
pblico, de carter facultativo e correspondente compra de uma utilidade; (iii) duas causas
jurdicas legitimadoras cobrana de taxa; (iii.a) a utilizao de servio pblico especfico
e divisvel, e (iii.b) o exerccio regular do poder de polcia; (iv) o servio legitimador da
cobrana da taxa o servio especfico e divisvel, no o servio especfico prestado;
(v) na conceituao legal de taxa, no se incluiu a contribuio de melhoria, tributo
autnomo.22
GERALDO ATALIBA registra, a respeito da Emenda de 1965, o seguinte:
21
Moraes, 1968, p. 30.
22
Cf. Moraes, 1968, p.24.
20
No plano constitucional, eliminou-se toda lassido; adotou-se postura

hirta e estrita; alm dos impostos s taxas de polcia e taxas de servio.
Tal colocao foi mantida pela Carta Constitucional de 1967 e pela
emenda n. 1/69. Agora, a Constituio de 1988 a reitera, confirma e
reafirma (art. 145). Consolidou-se um crculo fechado de estrito dever
para o legislador e direitos incisivos para os contribuintes; s so
exigveis impostos, taxas e contribuies e nos estritos casos
explicitamente previstos.23
Pode-se considerar a Emenda Constitucional n 18, de 1965, como o marco

do conceito positivo de taxa no pas. Verifica-se que a partir dela, no lhe foi imprimida
nenhuma alterao substancial que, em essncia, vigora at nossos dias.
1.6. Cdigo Tributrio Nacional
Formou-se, com a participao dos juristas RUBENS GOMES

GILBERTO
DE
NASCIMENTO
ULHA CANTO, GRSON AUGUSTO

E
DA
DE
SOUSA,
SILVA e LUS GONZAGA
DO
SILVA, a comisso incumbida de elaborar o projeto da legislao
complementar reforma tributria promovida pela Emenda Constitucional n 18, de 1965.
23
Ataliba, 2004, p. 164.
21
Essa ilustre comisso (que funcionou de 1965 a 1966), produziu o Projeto n

13, que, depois, foi votado como a Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, a que o artigo
7, do Ato Complementar n 36, de 13 de maro de 1967,24 passou a denominar de Cdigo
Tributrio Nacional.
No artigo 77, conceituou o novel Cdigo Tributrio Nacional a taxa e0,

praticamente, repetiu a redao do Texto Constitucional ento vigente, nada alterando
significativamente no arcabouo normativo do conceito de taxa.
Merece registro a definio de poder de polcia (no artigo 78) e de servios

pblicos especficos e divisveis, assim como a forma de utilizao desses servios - efetiva
ou potencial (artigo 79) -, todas atividades estatais aptas a gerarem a instituio de taxas.
A Constituio brasileira de 1967, no artigo 19, II, ao conceituar taxa, o fez

de forma um pouco diferenciada da Emenda Constitucional n 18, de 1965, e do artigo 77,
do Cdigo Tributrio Nacional, retirando o qualificativo efetivo ou potencial s formas
de utilizao dos servios pblicos especficos e divisveis pelo contribuinte:
24
Artigo 7, do Ato Complementar n 36, de 13 de maro de 1967: a Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966,
e alteraes posteriores, passa a denominar-se Cdigo Tributrio Nacional.
22

Municpios, arrecadar:
(...)
II taxas pelo exerccio regular do poder de polcia ou pela utilizao de
servios pblicos de sua atribuio, especficos e divisveis, prestados ao
contribuinte ou postos sua disposio.
A justificativa que bastante plausvel e coerente, por sinal , para tais

supresses, nos d BERNARDO RIBEIRO
DE
MORAES, pois (...) a idia que pretendia
expressar j estava contida na frase prestados ao contribuinte ou postos sua

disposio.25
A grande caracterstica dessa Carta Poltica quanto ao sistema tributrio no

se refere ao conceito de taxa ou de qualquer outro tributo, mas, como registra JOS AFONSO
DA
SILVA, refere-se contemplao da tcnica da discriminao de rendas, ampliando a
tcnica do federalismo cooperativo, consistente na participao de uma entidade na

receita de outra, com acentuada centralizao.26
25
Moraes, 1968, p. 33.
26
Silva, 1997, p. 88.
23
1.8. Emenda Constitucional n 1, de 196927
A Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969 que, como assevera

JOS AFONSO
DA
SILVA, terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova
Constituio,28 retornou anterior redao da Emenda Constitucional n 18, de 1965, e do

Cdigo Tributrio Nacional, estabelecendo no artigo 18, I, a instituio de taxas em razo
do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos
especficos e divisveis, prestados ou postos disposio do contribuinte, mas no alterou o
sistema tributrio ento institudo, vez que sua grande preocupao era bem outra: a de
servir aos interesses da Junta Militar alada no poder:
Alm da poderosa influncia da Carta Poltica de 1937, cujas

caractersticas bsicas assimilou; preocupou-se fundamentalmente com a
segurana nacional, a Carta de 69 ainda incorporaria a experincia de
atos institucionais e complementares baixados durante a ditadura.29
O artigo 145, II, da Constituio Cidad, como foi denominada a Carta

Poltica de 1988, pouco modificou a redao do artigo 18, I, da Emenda Constitucional n
17, de 1969.
27
Marcelo Cerqueira (1997, p. 150-151) registra que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade,
reconheceu a Emenda Constitucional n 1 de 1969, como a Constituio de 1967 e no a Carta de 1969.
28
Silva, 1997, p. 88.
29
Cerqueira, 1997, p. 150-151.
24
O que merece ser salientado quanto a essa Carta Poltica que, por
apresentar contedo multifacetado, acabou por encerrar trs distintas Constituies, como
registrado pelo Ministro Celso de Mello na ocasio do julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 319-4-Distrito Federal:
A Carta Federal brasileira encerra contedo multidimensional, que se

evidencia pela pluralidade temtica que o seu texto normativo encerra.
H, formalmente englobadas no instrumento constitucional promulgado
em 1988, trs (3) distintas Constituies a Constituio Poltica, a
Constituio Econmica e a Constituio Social -, numa evidente
demonstrao de que o constitucionalismo brasileiro, j a partir de 1934,
tem refletido as modernas tendncias do direito constitucional positivo
comparado.30
1.10. Sinopse do captulo 1
1.10.1. As primeiras definies legais de taxa no sistema do direito positivo

brasileiro foram as do Decreto-lei n 1.804, de 21 de novembro de 1939, elaborado em
ateno s resolues da 1 Conferncia Nacional de Tcnicos em Contabilidade Pblica e,
ao se realizar a 2 Conferncia, revisaram-se aquelas normas, publicando-se o Decreto-lei
n 2.416, de 17 de julho de 1940.
30
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 319-4-Distrito Federal.

Tribunal
Pleno.
Requerente
a
Confederao
Nacional
dos
Estabelecimentos
de
Ensino CONFENEM e Requeridos o Congresso Nacional e o Presidente da Repblica. Relator Ministro
Moreira Alves. Braslia, 3 mar. 1993. Voto do Ministro Celso de Mello, p. 74.
25
1.10.2. Os Decretos-leis ns 1.804, de 1939, e 2.416, de 1940, foram

criticados porque, ao conceituarem taxa, estabeleciam como uma de suas subespcies (alm
das taxas para remunerar (i) servios pblicos prestados e (ii) servios pblicos
disponibilizados), a taxa ou contribuio para custear atividades especiais dos Estados e
Municpios, quando provocadas por convenincias de carter geral ou de determinados
grupos de pessoas.
1.10.3. Esses Decretos-lei adotaram (i) o critrio da destinao do produto

arrecadado e, assim, equiparam as taxas a impostos com destinao determinada (espcie
identificada poca) e (ii) a teoria bipartite dos tributos (taxas e impostos).
1.10.4. responsvel a Constituio de 1946 (elaborada sem projeto

preordenado): (i) pela adoo da teoria tripartite dos tributos (impostos, taxas e
contribuies de melhoria); (ii) por tornar nulas as prescries estabelecidas para
contribuio de melhoria e taxa ao estabelecer, no inciso III, do artigo 30, que o legislador
poderia instituir quaisquer outras rendas pelo exerccio de suas atribuies e utilizao de
seus bens e servios; (iii) pela confuso entre taxa e outras receitas pblicas, como preos
pblicos ou tarifas.
1.10.5. Por no terem sido as taxas e os impostos pormenorizados no Texto

Constitucional, vigeu para eles a redao do Decreto-lei n 2.416, de 1940, at a
promulgao da Emenda Constitucional n 18, de 1965.
26
1.10.6. A Lei n 4.320, de 7 de maro de 1964, que instituiu regras gerais de

direito financeiro, reconheceu a teoria tripartite adotada pela Constituio de 1946,
colocando o termo contribuies de forma genrica, mas continuou fazendo referncia ao
critrio da destinao do produto arrecadado para diferenar taxa de imposto.
1.10.7. A primeira alterao substancial no conceito de taxa foi a da Emenda

Constitucional n 18, de 1965, que disps sobre a reforma tributria. No mais vinculava o
conceito da exao ao critrio da destinao do produto arrecadado, adotando redao
muito prxima a que hoje vige para a taxa no artigo 145, II, da Constituio Federal de
1988.
1.10.8. No interregno Emenda Constitucional n 18, de 1965, e

Constituio Federal de 1988 publicou-se o Cdigo Tributrio Nacional (para
regulamentar a reforma da Emenda Constitucional n 18, de 1965), a Constituio de 1967,
a Emenda Constitucional n 1, de 1969, mas no se registra nenhuma alterao substancial
no conceito legal de taxa operada por todos esses diplomas, destacando-se somente que o
Cdigo Tributrio Nacional introduziu a definio de poder de polcia (no artigo 78) e de
servios pblicos especficos e divisveis, assim como a forma de sua utilizao, efetiva ou
potencial (artigo 79), que so as atividades estatais aptas a gerarem a instituio da taxa.
27
Captulo 2
TEORIAS JURDICAS DA TAXA
Entende-se, para os fins deste trabalho, por teoria jurdica a partir da

definio de NICOLA ABBAGNANO para o verbete teoria , extratos de linguagem
descritiva31 da Cincia do Direito concatenados sob uma ou mais hipteses,32 ora
denominadas critrios.
Teoria jurdica , pois, uma construo que se pretende cientfica, tendo

por objeto o direito positivo e por objetivo sua melhor compreenso.
E constata-se que, efetivamente, buscaram os jurisconsultos hipteses ou

critrios para distinguir o tributo taxa no s das demais espcies tributrias, como
tambm de receitas outras que de tributo propriamente dito no se tratavam, como os
preos pblicos ou tarifas.
31
Cf. Carvalho, 2004, p. 3.
32
Abbagnano, 1998, verbete teoria, 4, significado, a, p. 952.
28
Assim, o que se buscou fazer, nos estreitos limites deste trabalho, foi
sistematizar os pensamentos dos autores compulsados (que foram alguns, dentre outros
tantos, igualmente grandiosos) e deles extrair determinados critrios, que formam a base da
construo do que ora denominamos teorias jurdicas da taxa, sem nenhuma outra pretenso
a no ser o puro exerccio acadmico. Quando pertinente, exteriorizaremos nossa posio
sobre determinada teoria.
2.1. Teoria da destinao do produto arrecadado33
A teoria da destinao do produto arrecadado foi a adotada pelos Decretoslei ns 1.804, de 1939, e 2.416, de 1940, especificamente na parte final dos dispositivos que
disciplinavam sobre uma das subespcies de taxa.
RUBENS GOMES
DE
SOUSA34 considerava aquele critrio da finalidade,
como dizia insuficiente, no s por pretenciosamente intencionar uma conceituao de

taxa, mas tambm por no ter xito ao desejar diferen-la do imposto pelo critrio da
destinao do produto arrecadado, porque claro que a finalidade ltima de todos os
tributos, de qualquer espcie, uma s: proporcionar receita ao Estado.35
33
Nos compndios analisados no encontramos essa denominao para o pensamento que compilamos como
teoria, sendo, pois, fruto de nossa livre interpretao.
34
Sousa, 1982, p. 165.
35
Idem, p. 166.
29
Assim, era a taxa (na subespcie contribuio) o tributo institudo em razo

de uma atividade estatal que se destinasse a custear atividades especiais dos Estados e
Municpios provocadas por convenincias de carter geral ou de determinados grupos de
pessoas. Como salientado no Captulo 1, essa exao no passava de imposto com
destinao determinada e, sob esse critrio, onde a atividade estatal no tinha qualquer
referibilidade direta ao contribuinte, se instituram e arrecadaram inmeras taxas.
Mas, j naquela poca, antes mesmo da redao do artigo 4, II, do Cdigo

Tributrio Nacional (CTN),36 repudiava a doutrina a destinao do produto como apta a
determinar a natureza da receita, pois como salientava RUBENS GOMES DE SOUSA, (...) a
afetao da despesa uma simples determinao de ordem contbil (como a constituio
de um fundo de reserva para fim determinado), sem influncia sobre a natureza da
receita.37
36
Em comentrio ao artigo 4, do CTN, Rubens Gomes de Sousa disse que h quem pretenda que a
vinculao, na taxa, refira-se ao produto da arrecadao, ou seja, que s taxa o tributo cuja receita seja
destinada por lei a despesa ou emprego determinados. Essa tese, evidentemente ligada s acima referidas,
procura, com elas, base em circunstncias externas ao tributo e por isso tambm repelida, juntamente com
elas, pelo art. 4, n. II, do CTN como elemento caracterizador da respectiva natureza jurdica (Sousa, 1971,
p. 351-356). Salienta, entretanto, que foi a tese adotada pelo Modelo de Cdigo Tributrio para Amrica
Latina, no artigo 16, (...) cuja exposio de motivos, embora repelindo a adequao da taxa ao custo,
enfatiza que, sendo fundamento jurdico da taxa a prestao de um servio estatal, seu produto no pode ter
destino alheio ao servio que constitua o pressuposto da obrigao (Sousa, 1972, p. 299).
37
Sousa, 1982, p. 164.
30
Quando o CTN surgiu no cenrio jurdico-positivo, ALIOMAR BALEEIRO, em

comentrio ao inciso II, de seu artigo 4, dizia que esse dispositivo tinha destinao certa,
referindo-se s pseudotaxas, tributos que assim se denominavam, mas que no passavam de
impostos com aplicao especial, onde o contribuinte no provocava e sequer se
beneficiava da atividade estatal desenvolvida.38
GERALDO ATALIBA, aps vociferar ser absurdo, anticientfico, ilgico e

primrio recorrer a argumento ligado ao destino que o Estado d aos dinheiros
arrecadados,39 referindo-se destinao como critrio em perodo de nossa legislao,
arrematou:
Houve, no Brasil, uma definio legal de imposto, dada por um decretolei de 1940 (n. 2.416) como sendo tributo destinado a atender
indistintamente s necessidades de ordem geral da administrao
pblica ( 2 do art. 1). Essa excrescncia est superada e perempta.
Mas ainda h quem raciocine nesses termos, ou reproduza tais
concepes.
40
BERNARDO RIBEIRO DE MORAES informa algumas taxas que foram institudas

com base no critrio da destinao do produto arrecadado que, como salienta, eram
arrecadadas de terceiros que no apresentavam relao com a atividade pblica subjacente:
38
Cf. Baleeiro, 2002, p. 68.
39
Ataliba, 2004, p. 158.
40
Idem, p. 159.
31
Decorridos 25 anos do momento da instituio do conceito legal de

impsto e taxa, nada fora alterado. Na prtica, a legislao fiscal do Pas
continuava instituindo taxas originais, absurdas no seu sentido tcnico,
embora com respeito ao Decreto-lei n 2.416. Inmeras taxas, com
destinao especfica do produto da arrecadao, eram exigidas de
terceiros, sem relao alguma com a pessoa do verdadeiro beneficirio
do servio pblico (...).
(...) a Taxa de Estatstica e Desenvolvimento Econmico do Estado do
Cear; a Taxa de Estatstica da Bahia; a Taxa de Servio Contra Fogo
ou Taxa de Bombeiros do Estado de Pernambuco; a Taxa de Assistncia
Social do Estado do Paran; a Taxa de Recuperao Econmica e
Assistncia Hospitalar de Minas Gerais; a Taxa de Educao e Sade
da Unio; a Taxa Sbre o Trigo Nacional; a Taxa de Servio Contra o
Fogo de Minas Gerais; a Taxa de Eletrificao, Fluorao e
Abastecimento de gua e Melhoramentos de Estrada do Estado de
Pernambuco; a Taxa de Investimento de Pecuria do Estado do Rio
Grande do Sul; a Taxa de Renovao da Marinha Mercante do Estado
do Rio Grande do Sul; etc. (grifado no original).41
Com razo o autor acima, quando afirma que se instituram e se arrecadaram

muitas taxas no Brasil com base na destinao do produto arrecadado.
Como exemplo, tem-se a taxa de melhoramento dos portos, considerada

constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso em Mandado de
Segurana n 13.341, em 2 de junho de 1964.
41
Moraes, 1968, p. 24-26.
32
Por adotar a Suprema Corte o critrio da destinao do produto arrecadado,

entendeu que aquela taxa no era adicional do imposto de importao, pois se destinava a
cobrir despesas porturias, sendo 40% de seu produto com destinao para obras e servios
do porto utilizado pelo contribuinte e 60%, para obras e melhoramentos dos demais portos
nacionais:
Dir-se- que smente 40% so empregados no prprio prto de que se

utiliza o contribuinte. Mas, por sse argumento, pelo menos 40% estariam
sendo cobrados legitimamente, na categoria de taxa. Acresce que os
outros 60%, destinados execuo do plano porturio nacional (art.
11), tambm revertero em benefcio dos usurios de qualquer dos portos
nacionais.42
Concluiu, assim, o Ministro Relator que se tratava de verdadeira taxa, pois

destinada a retribuir servios porturios, e a melhorar sses prprios servios, filiandose expressamente ao que antes fora decidido pelo extinto Tribunal Federal de Recurso,
como se observa do seguinte trecho de seu voto:
(...) a taxa de melhoramento dos portos atende dupla finalidade: ...

retribui o pagamento, ao colocar melhores portos disposio do
contribuinte, como tambm por ser destinada ao custeio de atividades
especiais do Estado ao melhorar outros portos do Pas... .43
42
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso de Mandando de Segurana n 13.341. Tribunal Pleno.
Viao Area So Paulo S.A. versus Cia. Docas dos Santos. Relator Ministro Victor Nunes Leal. Braslia, 2
jun. 1964, p. 113.
43
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso de Mandando de Segurana n 13.341. Tribunal Pleno.
Viao Area So Paulo S.A. versus Cia. Docas dos Santos. Relator Ministro Victor Nunes Leal. Braslia, 2
jun. 1964, p. 112.
33
Outro exemplo colhido da jurisprudncia sobre a adoo da teoria em

questo o Agravo de Petio n 5.930, julgado em 25 de junho de 1958, do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, que entendeu ser constitucional a taxa de coooperao para
a construo de silos e armazns instituda pelo Estado do Rio Grande do Sul porque,
como argumentou o Relator, Desembargador Antnio Augusto Uflacker:
... nenhuma consistncia tem a alegao de que a impetrante no recebe

benefcio com a arrecadao da taxa que lhe exigida nas primeiras
compras que realiza.
A prova demonstra que j existem vrios silos e armazns em
funcionamento e outros acham-se em construo.
Ademais, trata-se de uma taxa que, na conceituao ampla e j
consagrada pela evoluo do Direito Fiscal moderno, tributo exigido
como remunerao de servios especficos prestados ao contribuinte ou
postos sua disposio, ou, ainda, a contribuio destinada ao custeio de
atividades especiais provocadas por convenincias de carter geral ou de
determinados grupos de pessoas (art. 1, 2 do Decreto-lei n 2.416, de
17-7-1940).44
44
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de Petio n 5.930. Cmara
Cvel Especial. Agravante o Estado do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador Antnio Augusto
Uflacker. Porto Alegre, 25 jun. 1958, p. 125.
34
2.2. Teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao contribuinte45
A teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao contribuinte pode

ser identificada como uma teoria autnoma por se ter constatado, na obra de RUBENS
GOMES DE SOUSA, idntico critrio, usado para conceituar taxa:
(...) taxa o tributo institudo para remunerar um determinado servio

ou atividade especial do Estado, que seja cobrado somente dos
contribuintes que de fato se utilizem desse servio ou atividade, ou que
os tenham sua disposio. Fora desta hiptese, isto , quando seja
cobrado indistintamente de todos os contribuintes, o tributo no ser
taxa, mas imposto (grifado no original). 46
Entretanto, o critrio da prestao da atividade estatal diretamente ao

contribuinte estava implcito no conceito de taxa adotado pelos Decretos-leis ns 1.804, de
1939, e 2.416, de 1940, onde se dizia que a exao seria devida pela remunerao ou
disponibilizao de servios especficos prestados ao contribuinte.
Em ALIOMAR BALEEIRO tambm possvel se ver perfilhada a mesma teoria:
A taxa tem, pois, como causa jurdica e fato gerador a prestao

efetiva ou potencial dum servio especfico ao contribuinte, ou a
compensao dste Fazenda Pblica por lhe ter provocado, por ato ou
fato seu, despesa tambm especial e mensurvel (grifo nosso).47
45
46
Sousa, 1982, p. 169.
47
Baleeiro, 1964, p. 217.
35
Exemplificando-se o reconhecimento que teve essa teoria na jurisprudncia,

tem-se o Mandado de Segurana n 10.939, julgado em 24 de abril de 1963, pelo Supremo
Tribunal Federal.
Naquela oportunidade, declarou-se a inconstitucionalidade da taxa de

eletrificao, fluorao e abastecimento dgua e melhoramentos de estradas do Estado de
Pernambuco, sob o argumento do Relator, Ministro Ribeiro da Costa, de que no caso no se
vislumbrava servios pblicos prestados em relao direta e imediata ao contribuinte,
ratificando julgamento anterior da Corte, no Recurso em Mandado de Segurana n 10.593:
Porm, o conceito de taxas no uma criao legal, mas uma

realidade especfica, fruto de determinada relao vista no plano
tributrio. A taxa sempre o tributo s exigvel daquele que est em
relao direta e imediata com o servio pblico.
Ora o tributo em apro no consegue disfarar com o rtulo o seu
verdadeiro significado, pois no de quem se encontra em relao direta
ou imediata com sses servios, mas alcanando sempre, como diz a lei,
transaes de qualquer natureza (grifo nosso). 48
48
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandando de Segurana n 10.939. Tribunal Pleno. Produtos
Qumicos Guarani S.A. versus Estado de Pernambuco. Relator Ministro Ribeiro Costa. Braslia, 24 abr. 1963,
p. 127.
36
2.2.1. Nossa posio
A teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao contribuinte foi

importante para a doutrina, ou seja, o critrio da referibilidade da atividade estatal
diretamente ao contribuinte que logrou ser detectado, j quela poca, por nossos
tratadistas, mesmo que no tenha sido melhor desenvolvido, conseguiu inaugurar uma
distino relevante entre impostos e taxas, colocando o diferencial na pessoa do
contribuinte a que a atividade estatal deveria se referir.
Essa teoria foi melhor desenvolvida por GERALDO ATALIBA, na teoria da

vinculabilidade da hiptese de incidncia, que a cindiu em dois critrios conceituais da
taxa: (i) a referibilidade da atuao estatal ao contribuinte, para diferenar entre taxas e
impostos; e; (ii) o grau dessa referibilidade, maior (referibiliade direta) ou menor
(referibilidade indireta), como discrmen entre taxa e contribuio.
37
2.3. Teoria da facultatividade49
A teoria da facultatividade das taxas era veementemente repudiada por

RUBENS GOMES DE SOUSA e por outros doutrinadores, pois como explicava aquele autor, a
teoria propugnava serem as taxas tributos facultativos ao contrrio dos impostos, que
seriam tributos obrigatrios com supedneo exclusivamente na faculdade do contribuinte
se abster de utilizar o servio pblico e, ento, se furtar ao pagamento da taxa.
Como informa RUBENS GOMES
DE
SOUSA, a teoria mais antiga,
encontrada sobretudo nos financistas, antes do desenvolvimento autnomo do direito

tributrio.50 Por ser uma teoria antiga, no foi formulada considerando-se o poder de
polcia, que sempre atividade vinculada da Administrao, da qual dificilmente pode o
administrado se furtar, quando tenha sua liberdade ou propriedade condicionados.
A teoria, entretanto, no poderia ser considerada consistente, pois a

caracterstica das receitas pblicas justamente a compulsoriedade, sendo contradio entre
termos se referir taxa facultativa. Por outro lado, havia os servios pblicos de
utilizao obrigatria (postos disposio), onde se cobrava taxa.
Em concluso, asseverou RUBENS GOMES DE SOUSA:
49
50
Sousa, 1972, p. 303.
38
(...) se a caracterstica das receitas pblicas tributrias a

compulsoriedade, a taxa voluntria no seria tributo. Especificando,
alm de no ser a prestao de um servio pblico o nico fundamento da
exigibilidade de taxas, mesmo no caso daqueles servios que o Governo
s presta quando solicitado, a absteno do particular seria apenas
equiparvel impropriamente chamada evaso ltica por omisso, por
exemplo, deixar de fumar para no pagar o imposto sobre o tabaco.51
ALIOMAR BALEEIRO registrou o pensamento de AMARO CAVALCANTI

coincidente com essa teoria, pois afirmava que taxa era o gnero de contribuio paga pelos
usurios de servios, mas com carter facultativo, sendo, por assim dizer, o preo do
servio obtido na medida em que cada um exige ou dele tira proveito.52
Desta forma, na teoria da facultatividade, o critrio que a sustentava era a

opo da utilizao, pelo contribuinte, do servio pblico, o que as tornava tributos
facultativos, ao contrrio dos impostos.
O contraponto que a rebatia estava em que havia servios pblicos de

utilizao obrigatria pelo contribuinte, onde se cobrava taxa.
51
Sousa, 1972, p. 303.
52
Baleeiro, 2002, p. 543.
39
2.4. Teoria do benefcio
RUBENS GOMES
DE
SOUSA escreveu que, por essa teoria, a taxa define-se
pela vantagem que o seu pagamento (voluntrio ou coativo) proporciona ao contribuinte

e da qual independe o imposto.53 Ponderou, contudo, que o benefcio individual auferido
pelo contribuinte no poderia ser critrio adequado para definir as taxas, posto que
vinculando a incidncia da taxa (...) obteno, pelo contribuinte, de um benefcio (ainda
que no financeiramente equivalente), esta teoria implicitamente lhe confere um carter de
contraprestao.54
Estar-se-ia, ento, no pensamento do autor, diante de uma prestao

contratual instituda em razo da equivalncia de vantagens, quando a taxa, por ser um
tributo e, assim, expresso da soberania do Estado, no instituda para proporcionar
benefcios individuais, condicionando a atuao estatal. A teoria do benefcio pondera, por
fim, poderia servir cincia das finanas como critrio para mensurar quantitativamente o
tributo, mas nunca como critrio jurdico para aferir sua base de clculo:
Poderia, no plano financeiro, servir para fixar a medida das taxas, mas,
no plano jurdico, nem para isso serve, pois a definio da base de
clculo dos tributos integra a do seu fato gerador, sendo ambas, portanto,
expresses da soberania, limitada apenas pela lei atravs da qual se
manifesta.55
53
Sousa, 1972, p. 303.
54
Sousa, 1972, p. 304.
55
Ibidem.
40
A noo subjacente teoria do benefcio e que deve ser repudiada a de

que a taxa a causa da atividade estatal, que proporciona um benefcio ao contribuinte.
Nesse caso, se estaria diante de uma relao semelhante s de direito privado,
condicionando-se a atividade estatal sua remunerao pelo contribuinte, que a idia que
preside as atividades econmicas desenvolvidas pelos particulares e, quando permitido,
pelo Estado (artigo 173, CF), nos termos do artigo 170 e seguintes, da Constituio Federal.
2.5. Teoria da contraprestao56
Deriva essa teoria da teoria do benefcio, sendo que o critrio comum das
duas o carter contraprestacional das taxas que, entretanto, adquire matizes diferentes em
uma e outra.
Assim, em ALIOMAR BALEEIRO, PAULO
DE
BARROS CARVALHO e ALBERTO
XAVIER, encontra-se a noo de que as taxas so contraprestaes pela atividade estatal, ou

que tm carter sinalagmtico, como registra MISABEL DERZI:
O carter sinalagmtico desse tributo realado por Paulo de Barros

Carvalho (Curso de Direito Tributrio, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 1991,
p. 33); Alberto Xavier (Manual de Direito Fiscal, Lisboa, 1974, vol. 1, p.
43); Aliomar Baleeiro destaca serem as taxas contraprestaes, conforme
tpico I e II anteriores. 57
56
57
Cf. Baleeiro, 2002, p. 542.
41
L-se em ALIOMAR BALEEIRO:
Quem paga a taxa recebeu servio ou vantagem: goza da segurana

decorrente de ter o servio sua disposio, ou, enfim, provocou uma
despesa do poder pblico.(...).
caracterstico da taxa a especializao do servio, em proveito direto
ou por ato do contribuinte, ao passo que, na aplicao do imposto, no
se procura apurar se h qualquer interesse, direto e imediato, por parte
de quem o paga: se tem capacidade econmica e est vinculado a
determinada comunidade poltica, nada mais indaga o legislador para
que o submeta ao gravame fiscal sob forma de imposto. (...).
Da afirmar-se que a taxa a contraprestao de servio pblico, ou de
benefcio feito, posto disposio, ou custeado pelo Estado em favor de
quem a paga, ou por este provocado (grifado no original).58
PAULO
DE
BARROS CARVALHO, confirmando-se o que informa a autora
acima, diz que o carter sinalagmtico deste tributo haver de mostrar-se evidncia,
como j lecionara Alberto Xavier e como bem sintetiza Edvaldo Brito, em preciosa
colaborao ao 43 Congresso da International Fiscal Association.59
Mas, o que os autores citados pretenderam significar que as taxas devem

ser cobradas quando se tem um benefcio ou utilidade material diretamente auferidos pelo
contribuinte, por ato do Estado, sendo a atividade do Poder Pblico logicamente anterior
exao, que no condiciona aquela, como na teoria do benefcio, mas sua conseqncia,
como bem adverte MARCO AURLIO GRECO:
58
Baleeiro, 2002, p. 540.
59
Carvalho, 2004, p. 40-41.
42
Na taxa h ausncia de contraprestao, pois, o pagamento efetuado

pelo contribuinte no causa (motivo determinante) e condio da
atuao, mas conseqncia de sua execuo. (...)
Na taxa, a atuao embora cronologicamente possa no o ser
logicamente um prius em relao ao tributo.60
2.5.1. Nossa posio
A relevncia dessa teoria est em que a noo de ser a taxa contraprestao

como conseqncia da atuao estatal a idia subjacente s argumentaes dos autores
que sustentam que a taxa no deve ter relao com a capacidade contributiva do indivduo,
pois a relao que se estabelece entre a atividade estatal e a contraprestao dessa atuao
pela taxa, como noticia HUMBERTO VILA:
H duas correntes relativamente aplicao do princpio da capacidade

contributiva aos tributos ditos vinculados. Uma entende que a hiptese de
incidncia das taxas, que um fato do Estado, no possui qualquer
vinculao com a capacidade contributiva. (...). Da dizer que as taxas
representam uma contraprestao pela vantagem que o contribuinte
recebeu do Estado e, por isso mesmo, tm relao com a atuao estatal e
no com os ndices de capacidade econmica do contribuinte (renda,
patrimnio, consumo).61
60
Greco, 1973, p. 39.
61
vila, 2004, p. 382.
43
Dentre os tributaristas que aderem a esse entendimento, esto AIRES

BARRETO, que expressamente assevera que as taxas constituem-se em fato interno
Administrao que nada tem a ver com a atuao do particular, e portanto no toma em
conta atributos inerentes ao sujeito passivo ou relativos matria sobre a qual se refere a
taxa (...)62 e GERALDO ATALIBA, que afirma ser a base imponvel da taxa uma dimenso da
atuao estatal.63
EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, por fim, sustenta que no podero haver

elementos estranhos ao estatal para se auferir a base imponvel da taxa:
(...) deve circunscrever-se a elementos nsitos ao do ente estatal que

se coloca como credor (sujeito ativo) da obrigao tributria de que se
cuida, no podendo ser medida ou dimensionada pela apropriao de
elementos estranhos ou inconsistentes com esta ao.64
2.6. Teoria do custo do servio
A teoria do custo do servio, como afirma RUBENS GOMES DE SOUSA, seria o

critrio para se conceituar como taxa o tributo cobrado at o equivalente do custo do Estado
pela atividade pblica desenvolvida ou servio posto disposio ou prestado ao
contribuinte.
62
Barreto, 1998, p. 89.
63
Ataliba, 2004, p. 151.
64
Bottalo, 1990, p.188.
44
Nos termos que definem essa teoria, tem-se que:
(...) um tributo s se define como taxa at o equivalente da recuperao

daquele custo pelo Estado, configurando o excedente um preo pblico ou
um imposto. Esta teoria foi aventada por economistas como Einaudi, ou
por administrativistas como Cammeo.65
Mais uma vez, RUBENS GOMES DE SOUSA desaprovou essa teoria como apta
a conceituar a taxa pois, como argumentou, se o excedente se configurasse como preo
pblico, no teria causa contratual que o justificasse, alm da mesma relao de direito
variar de natureza jurdica. E, caso se configurasse como imposto, seria inconstitucional e
ilegal, pois sem hiptese de incidncia prevista pela legislao.66
2.7. Teoria da modalidade da atividade estatal67
A teoria da modalidade da atividade estatal, na verso exposta por RUBENS

GOMES
DE
SOUSA, tem como critrio identificador das taxas a modalidade da atividade
desenvolvida pelo Estado, se prpria ou imprpria.
65
Sousa, 1972, p. 304.
66
Cf. Sousa, 1972, p. 304.
67
45
Verifica-se, entretanto, que o foco desta teoria est centrado no na

diferenciao das espcies tributrias entre si, mas entre taxas e preos pblicos ou tarifas.
Por essa razo, como assevera RUBENS GOMES DE SOUSA,68 no logrou diferenciar as taxas
dos impostos.
Assim, aquele autor transmite o pensamento de HCTOR VILLEGAS, para

quem as taxas eram receitas fundadas nas atividades prprias do Estado, e os preos
pblicos, nas atividades imprprias. E atividades prprias seriam aquelas que o Estado
no poderia omitir-se sem perder sua caracterstica essencial de Poder Pblico: por
exemplo, a segurana nacional, a distribuio da justia, a polcia interna. Todas as
demais e, especialmente, o exerccio da indstria e do comrcio, com ou sem monoplio,
so imprprias (...).69
A teoria da modalidade da atividade estatal, como j dito, no estabelecia o

diferencial entre impostos e taxas, pois dentro das atividades prprias deveria ser observado
quais gerariam obrigaes tributrias a ttulo de impostos e quais a ttulo de taxa. Por outro
lado, a noo de atividades prprias e imprprias noo contigente, variando de sistema
constitucional para sistema constitucional e, inclusive, dentro de determinado sistema
constitucional, sendo ainda a monopolizao legal de qualquer atividade do Estado
simples ato de soberania.70
68
Cf. Sousa, 1972, p. 305.
69
Ibidem.
70
Sousa, 1972, p. 305.
46
Para os defensores dessa teoria, contratos obrigatrios, como os de

fornecimento de gua e esgotos, legitimariam a cobrana de preos pblicos, pois a
compulsoriedade seria do contrato e no do pagamento, mera decorrncia daquele.71
Apresenta a teoria variantes, que no infirmam as noes expostas, pois so

calcadas nos entendimentos desenvolvidos pelos juspublicistas do que seja interesse
pblico e servio pblico. Uma dessas variantes, proveniente dos tratadistas italianos,
identifica os interesses pblicos primrio e secundrio,72 ou a formulada por CAIO TCITO,
para quem as taxas seriam cobradas pela remunerao de servios particulares prestados
pelo Estado servios jurdico-administrativos , que so tipicamente estatais e os preos
pblicos justificariam a remunerao de servios explorados pelo Estado, mas dele no
privativos.73
Essa mesma teoria foi detectada por DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI,
que afirma:
(...) o tipo do interesse tutelado constitui outro critrio para distinguir

os dois institutos: a taxa tem em vista servios considerados essenciais,
que objetivem prioritariamente um interesse pblico e apenas
subsidiariamente um interesse particular, e a tarifa refere-se a servios
que priorizam os interesses individuais e secundariamente os interesses
da comunidade.
71
Sousa, 1972, p. 304.
72
Aguillar, 1999, p. 43.
73
Cf. Tcito, 1956, passim.
74
47
2.8.
Teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia75
GERALDO ATALIBA logrou desenvolver, com rigor cientfico, uma teoria

jurdica dos tributos, sob trs critrios, todos calcados em um dado eminentemente legal: o
aspecto material da hiptese de incidncia.
Entendeu o autor por hiptese de incidncia a descrio legislativa e abstrata

de um fato de possvel ocorrncia no mundo fenomnico, o fato imponvel, que seria o
fato concreto, localizado no tempo e no espao, acontecido efetivamente no universo
fenomnico, que por corresponder rigorosamente descrio prvia, hipoteticamente
formulada pela h.i. legal d nascimento obrigao tributria.76 Assim, o fato
imponvel como objeto de incidncia da norma jurdico-tributria faz nascer a correlata
obrigao tributria.77
74
Grotti, 2003, p. 233-234.
75
Termo utilizado por Geraldo Ataliba, na obra Hiptese de incidncia tributria (2004). Tambm no foi
essa teoria assim nominada por esse autor, sendo fruto de nossa livre interpretao.
76
Ataliba, 2004, p. 68.
77
Cf. Ataliba, 2004, p. 76.
48
A hiptese de incidncia apresenta vrios aspectos,78 sendo o mais relevante

o aspecto material, responsvel pela identidade do tributo, por descrever abstratamente o
fato imponvel. E, da observao do fato imponvel abstratamente descrito na hiptese de
incidncia constitucionalmente posta que o aspecto material da hiptese de incidncia
que extrai o autor os trs critrios para conceituar e diferenar as espcies tributrias entre
si.
O primeiro critrio o da vinculabilidade do aspecto material da h.i. a uma

atuao estatal, o que faz com que os tributos sejam vinculados ou no-vinculados a uma
atuao estatal.
O segundo critrio o da referibilidade da atuao estatal ao contribuinte,

pois a s vinculabilidade do aspecto material da h.i. a uma atuao estatal insuficiente
para se conceituar as espcies, dado que, desde os Decretos-lei ns 1.804, de 1939, e 2.416,
de 1940, fala-se em atividade estatal prestada ao contribuinte nas normas sobre taxa,
critrio que no mais deixou de ser indicado para aquela exao por nossa legislao e que
foi, inclusive, a base da teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao
contribuinte (subitem 2.2.2), que se identificou ter sido pensada em pocas passadas.
78
Para Geraldo Ataliba, a hiptese de incidncia um conceito legal onde se alocam vrios aspectos, todos
necessrios ao colorido final do fato imponvel: o aspecto material, que contm in abstracto o fato jurdico; o
aspecto pessoal, determinante dos sujeitos da relao jurdica tributria; o aspecto espacial, que indica o local
do nascimento da obrigao tributria; e o aspecto temporal, indicativo do tempo do nascimento da obrigao
tributria. (Cf. Ataliba, 2004, passim).
49
O terceiro critrio, que decorrncia do segundo, o grau da referibilidade

da atuao estatal ao contribuinte, que poder ser maior (referibilidade direta) ou menor
(referibilidade indireta).
Os tributos so, pois, de trs espcies, a saber: impostos, cujo aspecto

material da hiptese de incidncia no est vinculado a uma atuao estatal; taxas, cujo
aspecto material da hiptese de incidncia est vinculado a uma atuao estatal, referida
diretamente ao contribuinte; e, contribuies, cujo aspecto material da hiptese de
incidncia est vinculado a uma atuao estatal indiretamente referida ao contribuinte.
Assim, os impostos so identificados excluindo-se os dois primeiros

critrios, ou seja, quando no se tem atuao estatal referida ao contribuinte:
Por isso, sob a perspectiva jurdica, suficiente identificar a

materialidade da h.i. como consistente em um fato qualquer no
configurador de atuao estatal, para se reconhecer a natureza de
imposto ao tributo figurado. Seguro para se comprovar estar-se em
presena de imposto o critrio de excluso: se, diante de uma exao, o
intrprete verifica que no se trata de tributo vinculado, ento pode
afirmar seu carter de imposto. Todo tributo no vinculado imposto.79
79
Ataliba, 2004, p. 138.
50
Nas taxas e contribuies h a presena dos dois primeiros critrios,

servindo o terceiro para diferen-las entre si e o grau de referibilidade da atividade estatal
ao contribuinte ser detectado a partir da existncia ou no de um efeito ou conseqncia
provocada pela atuao estatal.
Tal efeito ou conseqncia far, em existindo, com que a atuosidade pblica

seja indiretamente referida ao contribuinte, pois esta o atingir no por si, mas pelo efeito
ou conseqncia: por outro lado, a referibilidade entre a atuao e o obrigado
como dito direta, na taxa, e indireta (mediante sua conseqncia ), na
contribuio.80
O aspecto material da hiptese de incidncia, por fim, tambm responsvel

pela identidade das subespcies tributrias, que se sobressai das trs grandes espcies e so
fruto das diferentes feies que os fatos jurdicos eleitos pelo legislador podem assumir sem
que se descaracterizem em sua essncia:
(...) a feio ou a natureza do fato posto pelo legislador no cerne da h.i.,

como seu aspecto material, podemos reconhecer diversas espcies de
impostos. possvel discernir juridicamente inmeros impostos, segundo
o conceito de fato em que consistem as respectivas h.i.81
80
Ataliba, 2004, p. 149.
81
Idem, p. 143.
51
A teoria da vinculabilidade da h.i., preconizada por GERALDO ATALIBA em

1969,82 foi reconhecida por RUBENS GOMES DE SOUSA, no parecer intitulado Sujeito passivo
das taxas: responsabilidade por transferncia e substituio, publicado em 1971:
Em resumo, taxa e impsto so, substancialmente, tributos que se

distinguem um do outro pela natureza da respectiva hiptese de
incidncia, especfica no primeiro caso e genrica no segundo. A
destinao da receita, quer das taxas, quer dos impostos, no , portanto,
um elemento dessa distino, como alis, o diz expressamente o CTN (art.
4, n. II).83
2.8.1. Nossa posio
Essa teoria foi, sem dvida, o grande avano do direito tributrio nacional
em uma classificao jurdica dos tributos e a mais difundida nos dias de hoje.
Apresentamo-na cindida nos trs critrios que reputamos existir na teoria como
desenvolvida por GERALDO ATALIBA e que, juntos, identificam as espcies tributrias.
82
Ataliba, 1969, passim.
83
Sousa, 1971, p. 352. Tambm no parecer Ainda a distino entre taxa e imposto, o mesmo autor reafirma
a teoria, ao dizer que (...) no caso da taxa, esse poder de imprio expressa-se pelo exerccio de uma
determinada atividade prevista em lei, mas que pode inclusive ser obrigatria para o contribuinte,
independentemente de qualquer vantagem ou benefcio especficos para ele (...) (1972, p. 311).
52
Esto os critrios presentes no aspecto material da hiptese de incidncia,

inclusive o critrio da referibilidade da atuao estatal ao contribuinte pois, para se
exemplificar, fornecer alvar de construo, fato jurdico tributrio da taxa, porque tem
no aspecto material a atividade estatal, que fornecer e, tambm, mesmo que de forma
elptica, o fato dessa atividade ser dirigida a algum.
2.9. Teoria do regime jurdico da atividade estatal
A teoria do regime jurdico da atividade estatal pretende, mais do que ser

uma teoria jurdica autnoma da taxa, dar completude teoria da vinculabilidade da
hiptese de incidncia, principalmente para solucionar um dos grandes problemas do
direito tributrio, que a diferenciao entre taxas e preos pblicos ou tarifas.
MARCO AURLIO GRECO, um dos que a sustentam, admite que essa teoria foi
pressentida por GERALDO ATALIBA na obra Consideraes em trno da teoria jurdica da
taxa, onde este autor afirmava que um pagamento, juridicamente, configura o preo ou a
taxa conforme seu regime jurdico.84
Assim, a teoria analisa qual o regime jurdico a que se submete a atividade

estatal, se de direito pblico ou de direito privado, considerando-se que so esses dois os
regimes jurdicos que presidem aquelas atividades.
84
Ataliba, 1969 apud Greco, 1973, p. 42.
53
Esse seria o caminho, como sustenta MARCO AURLIO GRECO, a ser

percorrido pelo aplicador do direito para concluir pela incidncia da taxa ou dos preos
pblicos ou tarifas. A administrao tem por dever executar suas atividades dispostas em
regramentos ordinrios, pelo princpio da legalidade e, por isso, as executa sob regime de
direito pblico, onde a vontade no o fator determinante desse desempenho, mas a lei.
Conseqentemente, o preo pblico ou tarifa no poderia ser a base de sua

remunerao, vez que quando a administrao, por fora da lei, se v na contingncia de
executar determinada prestao (...), ela o faz independentemente de qualquer eventual e
futuro pagamento a cargo dos usurios.85
Por ser o preo pblico figura tpica de relao jurdica de direito privado,
fincada na voluntariedade, na adeso ou mesmo contraprestao auferida pelo usurio,86
no se presta a satisfazer interesses subjetivos do Estado que no sejam coletivos. No ,
assim, apto a remunerar atividades que se desenvolvem ex lege e sob os princpios da
indisponibilidade e supremacia do interesse pblico.87
Para arrematar o ponto focado nessa teoria, MARCO AURLIO GRECO e

HAMLTON DIAS DE SOUZA asseveraram, textualmente:
85
Greco, 1973, p. 42.
86
No se esquecendo o quanto dito no subitem 2.2.5 sobre o termo contraprestao utilizado para definir
taxas.
87
Cf. Greco, 1973, p. 43.
54
Hoje, o critrio relevante no mais o de saber se o pagamento voluntrio

ou compulsrio, mas sim de verificar se a atividade concretamente executada
pelo Poder Pblico configura um servio pblico ou no. Onde houver servio
pblico, necessariamente haver taxa, inexistindo opo do Poder Pblico em
cobrar preo pblico pela sua prestao.88
Para SACHA CALMON NAVARRO COLHO, a teoria do regime jurdico da

atividade estatal a que resolve em parte a questo, pois se h regime jurdico de direito
pblico, se tem taxa; se h regime contratual, preo pblico ou tarifa, sendo, pois
posicionamentos apriorsticos, onde no h margem de escolha ao legislador.89
Afirma que o que interessa observar o regime jurdico da atividade estatal

adotado na Constituio Federal e que esta no quer apenas taxa como remunerao de
servios pblicos, a no ser no exerccio do poder de polcia e prestao de servios
pblicos stricto sensu.90
Por fim, conclui NAVARRO COLHO no haver impedimentos a que o Estado

preste servios de utilidades ou desenvolva atividades econmicas em lide concorrencial,
quando o correto seria remunerar-se por tarifa. Como afirma, o artigo 150, 3, da
Constituio Federal a prova de que o Estado pode cobrar preos pblicos e tarifas
quando, nesse caso, no se acoberta da imunidade prevista do dispositivo.91
88
Greco & Sousa, 1985, p. 116.
89
Colho, 2002, p. 415-416.
90
Cf. Colho, 2002, p. 417.
91
Cf. idem, p. 418.
55
JOS JUAN FERREIRO LAPTAZA tambm sustenta essa mesma teoria, para
quem:
Resulta claro que slo cuando la Ley regula um contrato podemos

hablar
em
sentido
tcnico-jurdico
estricto
de
precio
como
contraprestacin a la que una de las partes se obliga y que trae su causa

de la prestcion que de la outra h de recibir. (...).
Resulta as que cuando la Ley prev un hecho y hace derivar de su
realizacin la obligatin del pago al Estado o a otro ente pblico de una
cantidad estamos ante un tributo o una sancin. Pues, al menos en el
ordenamiento espnol no se reconoce otro tipo de prestaciones
pecuniarias de carcter pblico impuestas por la Ley que las sanciones o
los tributos.92
Congruente com o pensamento de MARCO AURLIO GRECO, est ROQUE

ANTONIO CARRAZZA, que sustenta que a taxa, que, nascida da lei, sobre ser compulsria,
resulta de uma atuao estatal desenvolvida debaixo de um regime de direito pblico e
relacionada, direta e imediatamente, ao contribuinte. Sendo tal atividade realizada por
imperativo de lei, no pode fazer nascer um simples preo (uma contraprestao) (grifado
93
no original).
92
Laptaza, 1991, p. 13.
93
Carrazza, 2000, p. 364.
56
2.9.1. Nossa posio
Essa teoria merece o comentrio que se far a seguir, em parte j adiantado

por SACHA CALMON NAVARRO COLHO,94 que o fez sem o alcance que ora lhe daremos.
Ao se procurar diferenar taxa de preo pblico ou tarifa pelo regime

jurdico da atividade estatal, pressupe a teoria um dado a priori, qual seja, o regime
jurdico da atividade estatal.
No se diferenciaria muito, nossa crtica, da formulada por RUBENS GOMES

DE
SOUSA quando analisou a teoria da modalidade da atividade estatal, ao dizer que as
atividades prprias e imprprias do Estado, que seriam o dado para se diferenar taxa de
preo pblico, so questes contingenciais, modificveis ao talante do legislador e, por
assim ser, no tm relao direta a influir na caracterizao e natureza jurdica da receita.
Da mesma forma, submeter-se uma atividade a um regime de direito pblico

e, da, dizer que ser remunerada por taxa ante a identidade de regimes jurdicos, no
diferenar o tributo dos preos pblicos por critrio focalizado no primeiro, mas por
critrios externos e, hoje, o que submetido constitucionalmente a um regime de direito
pblico, amanh poder no o ser, sem que haja mudana na essncia dos conceitos das
receitas referidas e, por isso, critrio a elas exgeno e no se presta para conceitu-las e
diferen-las.
94
Cf. Colho, 2002, p. 416.
57
Assim, para os que preconizam ser o regime jurdico da atividade estatal o

cerne da distino que se pretende, o diferencial entre as receitas acidental e no
essencial.
2.10. A Smula 545, do STF
Analisaremos agora o Enunciado da Smula n 545,95 do Supremo Tribunal

Federal luz das teorias ora expostas, no intuito de melhor entender seu teor.
Trs foram os precedentes que originaram o Enunciado da Smula n 545,

como se observa compulsando-se o stio na internet do Supremo Tribunal Federal
(www.stf.gov.br), no link pesquisa de jurisprudncia smulas: o Recurso
Extraordinrio n 54.194-Pernambuco; o Recurso Extraordinrio n 54.491-Pernambuco e,
por fim, o Recurso Extraordinrio n 54.996-Pernambuco, julgados nessa ordem.
No julgamento do Recurso Extraordinrio n 54.194-Pernambuco, pode-se

concluir que o Supremo Tribunal Federal adotou a teoria da modalidade da atividade
estatal em uma de suas variantes, ou seja, defendeu a incidncia da taxa no que entendeu
serem servios prprios, ou interesses primrios ou servios essenciais do Estado.
95
Enunciado da Smula n 545, do STF: preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque
estas, diferentemente daqueles, so compulsrias e tem sua cobrana condicionada previa autorizao
oramentria, em relao lei que as instituiu.
58
No julgamento referido analisou-se a taxa de gua e esgoto instituda pela

autarquia denominada Departamento de Saneamento do Estado de Pernambuco, fazendo-se
interessante a seguinte transcrio de trecho do voto do Relator, Ministro Luiz Gallotti:
(...) no h dvida quanto natureza dos servios de gua e esgto de

uma cidade; eles atendem, antes de tudo, s necessidades pblicas e,
secundriamente, s necessidades humanas em geral ( precisamente o
critrio distintivo de Seligman, como depois veremos). E acrescenta que
sses servios so executados necessriamente pelo Poder Pblico,
diretamente ou mediante concesso, concluindo, com Luigi Einaudi, que
se trata de preo poltico, embora oferea uma natureza igual de preo
pblico; e, precisamente por no estarem em causa apenas necessidades
individuais, as taxas referidas tm o carter de autnticos tributos, que s
os representantes do povo podem estabelecer e fixar, nos trmos do art.
141, 34 da Constituio, no podendo haver, quanto a isso, delegao
de atribuies (art. 36).96
O Ministro Relator, entretanto, afastou a teoria da facultatividade, deixando

claro que a taxa se imporia no importando se o servio fosse de fruio obrigatria ou
facultativa ao contribuinte:
96
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.194 - Pernambuco. Primeira Turma.
Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado e recorridos a Imobiliria So Jos Limitada e outros.
Relator Ministro Luiz Gallotti. Braslia, 14 out. 1963, p. 790.
59
Assim, se a taxa no deixa de o ser pelo fato de s se tornar devida

quando voluntriamente utilizado o servio, fra concordar que,
quando imposta por motivos de interesse pblico (sade, higiene, etc.)
independentemente daquela utilizao, o seu carter tributrio se torna
indiscutvel.97
No mesmo sentido, preconizando a teoria da modalidade da atividade

estatal, est o voto do Ministro Gonalves de Oliveira, apesar de acabar por concluir, de
forma enviesada, que a essencialidade da atividade conduziria caracterizao do servio
como posto disposio do contribuinte:
Estou em que a explorao pelo Estado de servio de gua e esgto

servio essencial do Estado e, como tal, s pode ser cobrado como taxa.
O Estado no vende gua, como um comerciante, a quaisquer pessoas. Se
vendesse, poderia ser considerado preo pblico. Mas o Estado instituiu
um servio de fornecimento de gua e esgto, servio da essncia da
atividade mesma do Estado. Ento, exige sse tributo, como est provado
da sentena de primeira instncia, que li no memorial do advogado. E
exige at mesmo das pessoas que no usam gua nem precisam do
servio de esgto. um servio psto disposio dos contribuintes, na
expresso usada no decreto-lei da ditadura, que definiu os tributos.98
97
Relator Ministro Luiz Gallotti. Braslia, 14 out. 1963, p. 799.
98
Braslia, 14 out. 1963. Voto do Ministro Gonalves de Oliveira, p. 805-806.
60
No Recurso Extraordinrio n 54.491-Pernambuco, julgado em 15 de

outubro de 1963, um dia aps o julgamento do recurso acima referido, houve mudana de
orientao do Supremo Tribunal Federal quanto ao mesmo tema e se julgou ser tarifa, e no
taxa, a remunerao devida pelo uso das redes de gua e esgoto do Departamento de
Saneamento do Estado de Pernambuco.
Mas, a fundamentao foi a mesma do julgamento anterior. O Ministro

Hermes Lima, Relator daquele recurso, asseverou que o pagamento da taxa estaria
condicionado a exerccio da soberania do Estado, mas que a utilizao das redes de gua e
esgoto no seriam expresses dessa soberania, posto que exigncias de convvio coletivo,
mesmo que obrigatrio o uso:
Esse convvio impe regras de organizao de servios gerais, a que o

Estado no pode ficar indiferente, mas o motivo delas no est na fra
de uma compulsoriedade poltica tpica do Poder Pblico. O Estado a,
pela capacidade representativa de que est investido e pela superioridade
de zelos que controla, o agente dos interesses gerais da sade, do bemestar, do confrto.99
99
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.491 - Pernambuco. Segunda Turma.
Relator Ministro Hermes Lima. Braslia, 15 out. 1963, p. 2804-2805.
61
Concluiu o Relator que se tratava, no caso, das chamadas rendas industriais

do Estado, que so auferidas a ttulo de preo pblico. Justificou na redao do artigo 30,
III, da Constituio de 1946, que autorizava a cobrana de rendas pelo exerccio das
atribuies ou utilizao de bens e servios dos entes polticos. Claramente, filiou-se
teoria da modalidade da atividade estatal, em especial quando afirmou que h contratos
obrigatrios aos cidados e que, nem por isso, condicionam da mesma forma ex lege. O que
sempre releva notar a modalidade da atividade pblica, se prpria ou imprpria.
Afastou-se, mais uma vez, a obrigatoriedade da fruio do servio pblico

como critrio balizador de sua remunerao, como se nota no voto do Ministro Victor
Nunes, no sentido de que a obrigatoriedade da atividade estatal (que, contudo, entendeu ter
sido a baliza da deciso no Recurso Extraordinrio n 54.194-Pernambuco), seria falha para
definir os tributos, inclusive as taxas, pois no se tem uma noo absoluta de
obrigatoriedade.
No caso, os servios cobrados pelo Departamento de Saneamento do Estado

de Pernambuco eram de obrigatoriedade relativa, pois s exigvel de quem possusse prdio
que, por exigncia de ordem sanitria, deveria ligar-se rede de esgotos.
Continuou citando casos onde h obrigatoriedade indireta da remunerao,

decorrente da obrigatoriedade do servio pblico, mas que, mesmo sendo obrigatrio o
primeiro, decorrente de lei ou de questes fticas como os monoplios, no significa que se
est diante de taxa. Concluiu:
62
A obrigatoriedade indireta da retribuio, como observou o eminente

Ministro Hermes Lima, resulta sempre de um fundamento de ordem
social, que transcende ao pagamento prpriamente dito. Resulta de uma
razo de ordem pblica, de convenincia econmica, de convenincia
profissional, de convenincia tica. Em tais casos, o elemento
obrigatoriedade no suficiente para transformar preo pblico em taxa
propriamente dita, para sujeit-lo ao disposto no art. 141, 34,
100
da
Constituio. o que ocorre com a contribuio devida ao Departamento

de Saneamento do Estado de Pernambuco.101
Por fim, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 54.996-Pernambuco,

julgado em 27 de maio de 1968, se fundamentou de forma idntica dos Recursos
anteriormente citados, como demonstra trecho do voto do Relator, Ministro Raphael de
Barros Monteiro:
Em tais condies, se a chamada taxa de gua cobrada pelo recorrente

, na realidade, preo pblico, visto constituir renda industrial do Estado,
remunerao de um servio de utilidade pblica do prprio Estado, fra
concluir-se, ao contrrio do que julgou o ilustre Tribunal a quo, que a
majorao impugnada da taxa de que se trata nada tem de
inconstitucional.102
100
Artigo 141, 34, da Constituio de 1946: nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o
estabelea; nenhum ser cobrado em cada exerccio sem prvia autorizao oramentria, ressalvada,
porm, a tarifa aduaneira e o imposto lanado por motivo de guerra.
101
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.491 - Pernambuco. Segunda Turma.
Braslia, 15 out. 1963. Voto do Ministro Victor Nunes, p. 2811.
102
Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado de Pernambuco e recorrido Mario Cavalcanti Gouveia.
Relator Ministro Raphael de Barros Monteiro. Braslia, 27 maio 1964, p. 2279.
63
A argumentao desse julgado centrava-se na distino entre taxa e preos

pblicos efetuada por CAIO TCITO, para quem taxas corresponderiam remunerao de
servios jurdico-administrativos prestados pelo Estado no exerccio de sua soberania
(servios tipicamente estatais) e preos pblicos, pelo pagamento de servios exercidos
pelo Estado, mas que no so dele privativos.
Desta forma, apesar do Enunciado da Smula 545, do Supremo Tribunal

Federal, referir-se compulsoriedade das taxas como critrio que as diferenciaria dos
preos pblicos, transparecendo aos aplicadores do direito como um enunciado de pouco
sentido, no se filiaram os precedentes que a originaram teoria da facultatividade,
chegando a se reconhecer que a obrigatoriedade era critrio falho para se definir os tributos,
diante da relatividade do termo.
Ao contrrio, adotaram a teoria da modalidade da atividade estatal, cujo

cerne foi conceituar a essencialidade do servio pblico e, da, justificar o pagamento por
taxa. Este fato tambm foi anotado por DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI, em referncia
ao mesmo Enunciado de Smula:
64
No entanto, no prprio STF esse critrio j foi considerado simplista e

insuficiente para a determinao da diferena entre taxa e preo pblico,
pois h servios que no so compulsrios, no so cobrados pelo
simples fato de haverem sido colocados disposio do particular e, nem
por isso, deixam de ser pblicos. Foi destacado que o problema da
obrigatoriedade deve ser encarado no em razo da contribuio em si
mesma, porm em razo das exigncias do interesse coletivo.
103
2.11.1. Partindo-se da premissa de que teoria jurdica consiste na compilao

de extratos de linguagem descritiva da Cincia do Direito, concatenados sob uma ou mais
hipteses que, denominamos critrios, foram identificadas nas obras de alguns tributaristas
nacionais nove teorias jurdicas da taxa.
2.11.2. A teoria da destinao do produto arrecadado foi a adotada pelos

Decretos-leis ns 1.804, de 1939 e 2.416, de 1940, e, para ela, a taxa (na subespcie
contribuio) seria tributo cujo produto se destinaria a custear atividades especiais dos
Estados e Municpios, provocadas por convenincias de carter geral ou de determinados
grupos de pessoas. Essa teoria acabava por identificar a taxa aos impostos com destinao
determinada, onde no havia necessidade da atividade estatal estar referida ao contribuinte.
103
Grotti, 2003, p. 233.
65
2.11.3. O Supremo Tribunal Federal e outros tribunais do Pas, com base na

teoria da destinao do produto arrecadado, reconheceu a constitucionalidade de algumas
taxas. O argumento comum s decises foi que a atividade estatal destinava o produto
arrecadado a despesas especiais. O contribuinte, entretanto, no necessariamente deveria
ser referido diretamente pela atividade estatal.
2.11.4. A teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao

contribuinte o grmen de um dos critrios desenvolvidos pela teoria da vinculabilidade
da hiptese de incidncia e, pela primeira vez, tem-se o contribuinte como elemento ao
qual a atividade estatal deveria se referir. Implicitamente, esta teoria poderia ser
identificada nos conceitos dos Decretos-lei ns 1.804, de 1939, e 2.416, de 1940, na
expresso prestados ao contribuinte. O Supremo Tribunal Federal chegou a reconhecer,
em julgamento, os conceitos expostos para essa teoria.
2.11.5. A teoria da facultatividade pretendia diferenar taxa de imposto,

considerando facultativa a primeira em razo de poder o contribuinte utilizar ou no o
servio pblico. Por ser a teoria mais antiga sobre taxa, no foi formulada considerando-se
o poder de polcia, que atividade vinculada do Poder Pblico e da qual o administrado no
pode se furtar caso tenha sua liberdade ou propriedades condicionados.
66
2.11.6. Na teoria do benefcio, a taxa seria causa da atuao estatal e, desta

forma, no seria tributo institudo como expresso da soberania do Estado, mas em razo da
equivalncia de vantagens: pagando-se a taxa, auferiria-se um benefcio. Esse critrio no
fundamenta validamente uma teoria jurdica da taxa, pois a noo que preside as
atividades econmicas desenvolvidas pelos particulares e, quando constitucionalmente
permitido pelo Estado, nos termos do artigo 170 e seguintes, da Constituio Federal.
2.11.7. Deriva a teoria da contraprestao da teoria do benefcio, onde a

taxa uma contraprestao pela atuao estatal, esta um prius em relao ao tributo, sua
conseqncia. Fundamenta as teses de tributaristas de que a taxa no deve obedecer o
princpio da capacidade contributiva, pois contraprestao que se mede a partir da atuao
estatal.
2.11.8. A teoria do custo do servio preconizava que a taxa seria o tributo a

ser pago at a recuperao, pelo Estado, do custo da atividade desenvolvida, sendo o
excedente cobrado como preo pblico ou imposto. No poderia ser esta teoria considerada
verdadeira, porque: (i) se o excedente se configurasse como preo pblico, no teria causa
contratual que o justificasse, alm de se transmudar de natureza jurdica a mesma relao
de direito; e, (ii) se o excedente se configurasse imposto, no haveria previso
constitucional ou legal que o justificasse a ttulo de tributo.
67
2.11.10. A teoria da modalidade da atividade estatal definia ser taxa o

tributo devido em razo de atividades prprias do Estado e que preos pblicos seriam
receitas advindas de atividades imprprias. Atividades prprias seriam aquelas nas quais o
Estado no poderia omitir-se sem perder sua caracterstica de Poder Pblico, e imprprias,
todas as demais exercitadas pelo Estado, com ou sem monoplio. O problema da teoria
residia na sua no utilidade para diferenar taxa de imposto, pois haveria de se analisar as
atividades prprias do Estado, quais as aptas a gerarem obrigao tributria a ttulo de taxa
e de imposto. Por outro lado, atividades prprias e imprprias so noes contingenciais,
variando de sistema constitucional a sistema constitucional e mesmo dentro de determinado
sistema. Apresentava variaes a partir dos conceitos dos juspublicistas para interesses
pblicos e servios pblicos.
2.11.11. A teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia parte de um

dado eminentemente jurdico: o aspecto material da hiptese de incidncia. Da anlise
desse aspecto, derivam trs critrios, suficientes para se conceituar e diferenciar as trs
espcies tributrias entre si. O primeiro critrio o da vinculabilidade do aspecto material
da hiptese de incidncia a uma atuao estatal; o segundo, o da referibilidade da atuao
estatal ao contribuinte; e o terceiro, que decorre do segundo, o do grau de referibilidade
da atuao estatal ao contribuinte. Inexistindo os dois primeiros critrios, tem-se imposto.
As taxas e contribuies configuram-se na presena dos dois primeiros critrios e o terceiro
critrio presta-se a diferenar as duas exaes entre si. Se a referibilidade for direta ao
contribuinte, tem-se taxa; se indireta, referindo-se mediante o efeito ou conseqncia que a
atuao produz, tem-se contribuio.
68
2.11.12. A teoria do regime jurdico da atividade estatal pretende dar

completude teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia e analisa um dado
externo aos tributos e receitas do Estado, qual seja, o regime jurdico a que se submete a
atividade estatal, se de direito pblico ou de direito privado, considerando-se que so esses
dois os regimes jurdicos que presidem aquelas atividades. Os servios pblicos sempre
esto submetidos ao regime de direito pblico e, por assim ser, no podem remunerar-se
por preos, figura tpica dos regimes privados, mas por taxas.
2.11.13. O Enunciado da Smula n 545, do Supremo Tribunal Federal,

adotou nos julgamentos que lhe serviram de precedente, a teoria da modalidade da
atividade estatal em uma de suas variantes, pois diferenaram servios que o Estado
deveria, por natureza, prestar aos sditos, dos servios ditos imprprios. Entretanto, o
Enunciado da Smula no corresponde ao teor dos precedentes, posto que diferencia a taxa
dos preos de servios por serem as primeiras compulsrias, ao contrrio dos segundos.
69
Captulo 3
O PERCURSO DA INTERPRETAO
3.1. A interpretao
A norma jurdica o dado objetivo por excelncia do qual deve partir o

estudioso que pretenda contribuir com a Cincia do Direito. Em relao ao sistema do
direito positivo, apresenta relao de pertinencialidade.
Assim, para a Cincia do Direito, a norma jurdica seu objeto e, para o

direito positivo, um de seus elementos integrantes, sendo certo que para cumprir as duas
funes a que se destina, primeiramente impe-se ser desvelada, por meio do processo de
sua construo, um dos percursos da interpretao.
E interpretar, para a Cincia do Direito, termo que comporta vrias

acepes. Dentre elas, tem-se que interpretar (i) explicitar uma significao dentica
(norma jurdica); (ii) construir a norma jurdica; (iii) fazer a subsuno do conceito da
norma ao conceito do fato; (iv) aplicar o direito; (v) traduzir um evento em linguagem
jurdica competente.
70
Tradicionalmente, entende-se por interpretao a acepo do termo referida

em (i), ou seja, interpretar explicitar uma significao dentica (norma jurdica). Quanto
ao termo significao, entende-se como a representao que se forma na mente dos
falantes104 sobre determinado objeto referido pelo signo. A interpretao, ento, para os
tradicionalistas, seria o esforo de fazer emergir ou de traduzir com as palavras do
intrprete uma significao j pressuposta.
Com base nessa explanao, compreende-se criticamente as palavras de

CARLOS MAXIMILIANO, para quem interpretar explicar, esclarecer (...); reproduzir por
outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma
expresso; extrair de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm.105
PAULO
DE
BARROS CARVALHO rompeu com essa concepo tradicional,
entendendo que o exerccio de mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso, de extrair

da norma tudo o que nela se contm, somente um dos trajetos da interpretao.
Em CARLOS MAXIMILIANO, o esforo interpretativo tem por objetivo

determinar o alcance da norma jurdica. Em PAULO DE BARROS CARVALHO tambm.
104
Carvalho, 2003, p. 15.
105
Maximiliano, 1996, p. 9.
71
O diferencial das teorias preconizadas pelos mestres referidos que, em

PAULO DE BARROS CARVALHO, interpretar construir, primeiramente, a norma jurdica, no
sentido de atribuir valores aos smbolos, isto , adjudicar-lhes significaes e, por meio
dessas, referncias a objetos.106 Mas tambm fazer a subsuno do conceito do fato ao
conceito da norma, ou aplicar a norma ao caso concreto e, ainda, buscar o evento e
transcrev-lo em linguagem jurdica competente. No h intervalos fsico-temporais entre
essas tarefas. Tudo interpretao.
Assim, interpretar no desvendar o que se contm na norma jurdica, esta

j considerada como dado a priori daquela tarefa, mas sim tambm construir a prpria
norma jurdica, que por ser a molcula de significao do dentico , ela prpria, a
significao de dever-ser que o exegeta representar em sua mente.
Por isso pertinente a afirmao de EROS ROBERTO GRAU, para quem o que
em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as
normas. Texto e norma no se identificam. A norma a interpretao do texto
normativo.107
106
107
Grau, 2003, primeira parte, III.
72
E para gozar a norma jurdica do status de ser o dado por excelncia do

direito positivo, quando de sua construo, no se pode prescindir de se recorrer aos
princpios, pois interpretar requer o envolvimento do exegeta com as propores inteiras
do todo sistemtico, incursionando pelos escales mais altos e de l regressando com os
vetores axiolgicos ditados por juzos que chamamos de princpios (grifado no original).
Mais uma vez em sentido coincidente com o exposto, adverte EROS

ROBERTO GRAU que no pode o intrprete, o aplicador do direito, se distanciar da
Constituio Federal, pois no se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A
interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete, sempre, em qualquer
circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a
Constituio.108
3.2. O percurso
Predica PAULO
DE
BARROS CARVALHO que, para se construir a norma
jurdica deve o intrprete, necessariamente, transitar por trs planos ou sistemas que se
delineiam no universo da linguagem prescritiva do direito: o plano da literalidade textual, o
plano dos enunciados jurdicos-prescritivos e, finalmente, o plano das normas jurdicas
stricto sensu.
108
Grau, 2003, primeira parte, XVIII.
73
Esses planos representam um corte metodolgico autorizado, mas so todos

constitutivos do texto em sentido amplo, entendida a expresso como o ambiente favorvel
propagao da linguagem, como instrumento de conhecimento do mundo exterior. Enfim,
o texto produto da enunciao.109 Vejamos, rapidamente, esses planos.
3.2.1. O plano da literalidade textual
No plano ou sistema da literalidade textual plano dos significantes ou

plano de expresso tem-se as manifestaes das estruturas morfolgicas e gramaticais, os
suportes materiais, que se formam a partir das regras gramaticais prprias a cada sistema
lingstico. Nesse plano, como assevera PAULO DE BARROS CARVALHO, tem-se a:
(...) base emprica e objetivada em documentos concretos, postos

intersubjetivamente entre os integrantes da comunidade do discurso.
Emitido em determinado idioma, h de seguir as regras de formao e de
transformao, preceitos morfolgicos e sintticos ditados pela
gramtica da lngua, que estaro presentes em todos os instantes do seu
desenvolvimento.110
109
110
Idem, p. 62.
74
Trata-se, pois, do dado objetivo do qual o intrprete inicia seu percurso

interpretativo. So enunciados, aqui entendidos como os produtos, em forma bruta, sem
qualquer lapidao, da atividade psicofsica de enunciao, como diz PAULO DE BARROS
CARVALHO111 ou, ainda, a forma gramatical e lingstica pela qual um determinado
significado expresso, nas palavras de NORBERTO BOBBIO,112 vez que tambm se tem
enunciados enquanto proposies, que so os que participam do plano de contedo,
com o sentido que necessariamente suscitam.113
Assim, os enunciados so obtidos a partir das regras gramaticais da

linguagem, que determinam como ocorre o encontro das vogais e consoantes para se formar
algo mentalmente compreensvel pelos indivduos, bem como a colocao das palavras para
se formar uma frase com um mnimo de significao. Transmite esse sistema a primeira
mensagem ao intrprete do texto.
Mas, como se disse, esses dados objetivos so fisicamente manifestados

pelos grficos que a linguagem elege para represent-los. E esses grficos, no direito
positivo, necessariamente so postos em documentos especficos, prprios a transmitirem a
linguagem do direito e imprimir-lhe a funo prescritiva que lhe peculiar, para cumprir a
funo de condicionar o comportamento dos indivduos em sociedade. Essa funo restaria
impossibilitada caso se prescrevesse uma conduta a algum por meio de um jornal de
grande circulao ou uma revista de moda.
111
112
Bobbio, 2001, p. 73
113
75
Assim os documentos especficos a que se fez aluso, aptos a transmitirem a

linguagem prescritiva do direito, so o que PAULO
DE
BARROS CARVALHO denomina de
veculos introdutores de normas:
Constituio, emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria,

medida provisria, resolues, decretos, sentenas, acrdos, contratos e
atos administrativos, enquanto suportes materiais de linguagem
prescritiva, no seu feitio documental (...) (grifado no original). 114
Pode-se afirmar que pertencem ao plano ou sistema da literalidade textual (i)

os grficos lingsticos, (ii) os enunciados brutos e (ii) os veculos introdutores de
normas.
3.2.2. O plano dos enunciados prescritivos
Aps o primeiro contato com o plano da literalidade textual, depara-se o

intrprete com o plano ou sistema dos enunciados prescritivos.
114
76
Neste patamar, so extradas as proposies jurdicas, que so os enunciados

com significao apta a estabelecer o intercmbio comunicacional, mas que apresentam um
plus, pois so portadoras de sentido dentico. O olhar sobre esses elementos, assim, deve
ser jurdico, posto que o intrprete dos textos jurdicos deve saber que manipula frases
prescritivas, orientadas para o setor dos comportamentos estabelecidos entre sujeitos de
direito.115
A funo prescritiva desses enunciados asseverada pelos rgos que os

produzem, que so os credenciados pelo ordenamento a tanto, bem como pelos
procedimentos que presidem sua produo, que so os estipulados pela ordem jurdica.
Por fim, apresentam-se os enunciados prescritivos na forma neutra ou

modalizados por um dos functores obrigatrio, proibido ou permitido:
dever-ser,
freqentemente,
comparece
disfarado
na
forma
apofntica, como se o legislador estivesse singelamente descrevendo

situaes da vida social ou eventos da natureza, a ela relacionados: A
existncia da pessoa natural termina com a morte...(art. 10 do CC). A
capacidade tributria passiva independe: I da capacidade civil das
pessoas naturais... (art. 126 do CTN).
115
77
Em outros momentos, porm, os modalizadores denticos vm tona,

expressando-se, ostensivamente, na linguagem do direito posto, com o
que denunciam, de forma evidente, sua funo prescritiva: O tutor, antes
de assumir a tutela, obrigado a especializar, em hipoteca legal, que
ser inscrita, os imveis necessrios, para acautelar, sob a sua
administrao, os bens do menor (art. 418 do CC) (...) (grifado no
original).116
Ainda no se tem aqui a estrutura peculiar norma jurdica, que se apresenta

de forma dual, mas os enunciados prescritivos, elementos desse plano, esto permeados nos
textos legislativos como prescries completas de sentido, colhendo-se para exemplos, na
obra de PAULO DE BARROS CARVALHO, os seguintes:
A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do

Brasil (art. 13 da CF). So inelegveis os inalistveis e os analfabetos
(art. 14, 1, I, da CF).117
3.2.3. O plano das normas jurdicas stricto sensu
Finalmente, chega-se norma jurdica stricto sensu, que se forma pela

conjugao de enunciados prescritivos, presidida por um modelo formal mnimo, ou seja,
norma jurdica quando h possibilidade de se detectar um juzo implicacional entre os
enunciados prescritivos.
116
117
Idem, p. 69.
78
A construo das normas jurdicas, que tambm envolve sua formalizao na

linguagem que o direito positivo reputa competente a tanto, um trnsito pelos planos
expostos: do plano da literalidade textual ao plano dos enunciados prescritivos para, nesse
ltimo, se buscar os enunciados que funcionam como hipteses e os enunciados que
cumprem o papel de conseqentes, que possam ser conectados entre si por um liame de
implicao.
Para se alcanar essa estrutura molecular do dentico, busca o intrprete

quantos enunciados prescritivos, em quantos subsistemas do direito positivo se fizer
necessrio, percorrendo inclusive patamares mais elevados de significaes denticas,
como os princpios, em um trnsito incessante que s termina quando h norma jurdica, a
molcula do dentico:
Tornam-se imprescindveis, nesse nvel de elaborao exegtica, uma

srie de incurses aos outros dois subsistemas, na atividade ingente de
procurar significaes de outras sentenas prescritivas que, por
imposio da hierarquia constitucional, no podem estar ausentes do
contedo semntico da norma produzida.118
Entende-se, para finalizar, que a construo da norma jurdica, ora

reproduzida com sntese, no necessariamente elimina a prudncia que se deve ter nessa
atividade, no sentido da arte de se fazer escolhas, dentre tantas possveis, daquela que sirva
de forma honesta aos interesses do intrprete. Nesse ponto, se concorda com EROS
ROBERTO GRAU, quando afirma:
118
79
A interpretao do direito uma prudncia o saber prtico, a

phrnesis, a que se refere Aristteles. (...). O intrprete atua segundo a
lgica da preferncia, e no a lgica da conseqncia [Comparato]: a
lgica jurdica a da escolha entre vrias possibilidades corretas.
Interpretar um texto normativo significa escolher uma entre vrias
interpretaes possveis, de modo que a escolha seja apresentada como
adequada [Larenz]. A norma no objeto de demonstrao, mas de
justificao. Por isso a alternativa verdadeiro/falso estranha ao direito;
no direito h apenas o aceitvel (justificvel). O sentido do justo
comporta sempre mais de uma soluo [Heller] (grifado no original).119
3.3.1. Interpretar termo que comporta vrias acepes, tais como: (i)
explicitar uma significao dentica (norma jurdica); (ii) construir a norma jurdica; (iii)
fazer a subsuno do conceito da norma ao conceito do fato; (iv) aplicar o direito; (v)
traduzir um evento em linguagem jurdica competente. A doutrina jurdica tradicional
entende por interpretao se explicitar uma significao dentica, partindo-se de um dado
apriorstico: a norma jurdica.
3.3.2. A corrente doutrinria calcada na semitica jurdica entende por

interpretao a construo, primeiramente, da norma jurdica, mas tambm a subsuno do
conceito do fato ao conceito da norma, a aplicao da norma ao caso concreto e, ainda, a
transcrio do evento em linguagem jurdica competente, inexistindo intervalos fsicotemporais entre essas tarefas.
119
Grau, 2003, primeira parte, XIV.
80
3.3.3. A construo da norma jurdica envolve o percurso do intrprete por

trs planos distintos.
3.3.4. Pertencem ao plano ou sistema da literalidade textual: (i) os grficos

lingsticos, (ii) os enunciados brutos e (iii) os veculos introdutores de normas.
3.3.5. No plano ou sistema dos enunciados jurdico-prescritivos encontramse proposies com a caracterstica de serem modalizadas por um dos functores do direito
(obrigatrio, permitido ou proibido) ou somente pelo functor neutro (o dever-ser), emitidas
pelo procedimento e rgos que o sistema jurdico prev como aptos a tanto.
3.3.6. O plano das normas jurdicas , na verdade, fruto do trnsito pelos

planos anteriores, do plano da literalidade textual ao plano dos enunciados prescritivos
para, neste ltimo, se fazer a conjugao entre os enunciados que funcionaro como
hipteses e os enunciados que cumpriro o papel de conseqentes, que possam ser
conectados entre si por um liame de implicao.
81
Captulo 4
A NORMA DE COMPETNCIA LEGISLATIVA TRIBUTRIA
NORBERTO BOBBIO, ao introduzir o estudo que empreendeu sobre as normas

jurdicas, transmitiu sua proposta dizendo que o ponto de vista a partir do qual pretendia
desenvolver seu trabalho era estritamente formal, no sentido em que consideramos a
norma jurdica independentemente de seu contedo, ou seja, na sua estrutura (grifado no
original). 120
A mesma inteno manifestada pelo mestre italiano preside este Captulo,

que, entretanto, tem como objetivo ltimo chegar estrutura da norma jurdica de
competncia legislativa tributria, inserida no altiplano constitucional. Mas, para tanto,
parte do incio, ou seja, da construo da prpria norma jurdica, que a essncia primeira a
que se agregam, em raciocnio posterior, os inmeros adjetivos que a ela so apostos.
Assim, a tarefa que ser por ora empreendida no tem a mesma significao
que teve em NORBERTO BOBBIO, pois o que se pretende investigar a norma jurdica em
sua forma lgica, ou seja, destacar, considerar parte, abstrair a forma lgica que est,
como dado, revestida na linguagem natural (...)121 que reveste as normas jurdicas.
120
Bobbio, 2001, p. 69.
121
Vilanova, 1997, p. 44.
82
Por ser a norma jurdica elemento cuja manifestao varia entre os diversos
sistemas culturais, jurdicos e lingsticos das naes, impende que, para sua apreenso,
seja reduzida a suas (...) mltiplas modalidades verbais estrutura formalizada da
linguagem lgica para se obter a frmula se se d um fato F qualquer, ento o sujeito S,
deve fazer ou deve omitir ou pode fazer ou omitir conduta C ante outro sujeito S, que
representa o primeiro membro da proposio jurdica completa (grifado no original). 122
J se adianta que a norma jurdica de competncia legislativa tributria

espcie do gnero norma jurdica primria dispositiva, geral e abstrata.
Entende-se por normas jurdicas primrias aquelas nas quais situam-se

relaes jurdicas de direito material (substantivo).123 Contrape-se a essa noo, a norma
jurdica secundria, que estabelece relaes jurdicas de direito formal (adjetivo ou
processual).124
dispositiva a norma que estabelece relaes jurdicas de direito material

decorrentes de ato ou fato lcito.125 A norma jurdica primria sancionadora, ao contrrio,
tem no pressuposto um ato ou fato ilcito.
122
123
Santi, 1999, p. 43.
124
Ibidem.
125
Ibidem.
83
A norma geral tem como destinatrios um conjunto de sujeitos

indeterminados,126 centrando-se a anlise da caracterstica geral e individual das
normas
jurdicas
no
conseqente
normativo,
como
explica
TREK
MOYSS
MOUSSALLEM:127
No tocante aos atributos geral e individual, aponta-se para a anlise do

conseqente normativo, mais precisamente para o sujeito passivo, pois o
sujeito ativo (no caso do subsistema do direito tributrio) quase sempre
determinado na norma hipoteticamente posta.
A norma geral quando o sujeito passivo indeterminado (...).
Por fim, a norma abstrata quando seu antecedente no descreve condutas

especificadas no espao e no tempo, mas, ao contrrio, descreve abstratamente fatos.128
concreta a norma jurdica onde a situao fctica descrita na hiptese da

norma abstrata (enunciado conotacional) ocorre na realidade emprica, adquirindo
identidade lingstica competente, ou seja, revestimento em linguagem hbil.129
126
127
Moussallem, 2001, p. 103-104.
128
129
Moussallem, 2001, p. 103.
84
4.1. Estrutura formal das normas gerais e abstratas
4.1.1. Hiptese
A hiptese, descritor ou proposio-antecedente o primeiro membro da

norma jurdica, estruturada necessariamente com essa precedncia, pois, do contrrio, no
se realizaria o vnculo implicacional entre os enunciados prescritivos. Se assim fosse,
teramos uma linguagem descritiva, pois a funo que sobressairia seria a de narrar algo,
dar uma notcia, como no seguinte exemplo, onde os termos da norma jurdica foram
invertidos: o sujeito S obrigado a recolher aos cofres do Municpio o valor
correspondente ao IPTU, por ser proprietrio de imvel.
Na hiptese das normas abstratas surpreende-se um enunciado conotativo,

que apresenta notas (conotaes) que os sujeitos ou as aes devem ter para pertencerem
ao conjunto130 por ele delimitado.
So enunciados cuja linguagem se projeta para o futuro,131 por serem

construdos com classes de palavras, de conceitos, de definies, de expresses, todos com
alto teor de vaguidade, para que ento alcanem o maior nmero possvel de enunciados
protocolares que possam vir a ocorrer no mundo fsico:
130
131
85
Nos enunciados que se projetam para o futuro, selecionando marcas,

aspectos, pontos de vista, linhas, traos, caracteres, que no se refiram a
um acontecimento isolado, mas que se prestem a um nmero
indeterminado de situaes, reconheceremos as previses tpicas que
aparecem nos antecedentes normativos, de feio predominantemente
conotativa. Chama-los-emos enunciados conotativos e diremos que
freqentam as normas jurdicas gerais e abstratas. Vamos ter, ento,
enunciados denotativos ou fatos e enunciados conotativos ou classes
formadas com os predicados que os enunciados factuais devero conter.
Convm advertir, portanto, que essas oraes conotativas no abrigam
propriamente fatos, mas elementos caracterizadores de eventuais
ocorrncias fcticas (...) (grifado no original).132
Contrapem-se os enunciados conotativos aos enunciados denotativos, vez

que estes j se configuram em extrato de linguagem perfeitamente delimitados por j
conhecidas circunstncias materiais, temporais e espaciais, o que lhes confere unicidade.
Esses enunciados participam das normas individuais e concretas que sero construdas
pelos aplicadores do direito, como parte do processo de interpretao j referido. Mais uma
vez, esclarecedora a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO:
A esta altura, j podemos dizer que o enunciado factual protocolar,

supreendendo uma alterao devidamente individualizada do mundo
fenomnico, com a clara determinao das condies de espao e de
tempo em que se deu a ocorrncia. Articulao de linguagem organizada
assim, com esse teor de denotatividade, chamaremos de fato, fato poltico,
econmico, biolgico, psicolgico, histrico, jurdico etc. No direito
positivo, correspondem ao antecedente das normas individuais e
concretas (grifado no original). 133
132
133
Ibidem, p. 88.
86
A peculiaridade das normas individuais e concretas, que se contrapem s

normas gerais e abstratas, que contm em seu antecedente um fato que j jurdico, pois
j alcanado pelo direito fato jurdico e, no seu conseqente, uma relao jurdica,
indicando que dois sujeitos esto se relacionando entre si de forma obrigatria, permitida
ou proibida.
Por essa razo, se afirma que o fato jurdico est contido potencialmente na
hiptese das normas gerais e abstratas, mas participa ativamente, como enunciado
protocolar que , das hipteses das normas individuais e concretas: no devemos dizer que
o fato jurdico esteja contido na hiptese.134
4.1.2. Conseqente
O segundo membro da norma jurdica o conseqente, tese, prescritor ou

proposio-conseqente.
134
87
Trata-se de proposies relacionais,135 enunciados com funo prescritora

de condutas intersubjetivas,136 pois neles se contm, abstrata e potencialmente, relaes
jurdicas, no sentido de espectros dos efeitos dos fatos jurdicos (espectros de eficcia
jurdica137), os quais, por sua vez, tambm esto potencialmente contidos nos antecedentes
das normas gerais e abstratas.
Ao se falar que o fato jurdico est potencialmente contido na hiptese

normativa, assim como a relao jurdica no conseqente, no se faz nada alm do que
transmitir o raciocnio claro de PAULO
DE
BARROS CARVALHO, quando afirma que a
hiptese tributria est para o fato jurdico tributrio assim como a conseqncia
tributria est para a relao jurdica tributria.138
4.1.3. Suporte ftico
Entidades distintas dos enunciados conotativos dos antecedentes das normas

gerais e abstratas, dos enunciados denotativos e dos fatos jurdicos, so os eventos e os
fatos.
135
136
Ibidem.
137
Eficcia jurdica a propriedade do fato jurdico de provocar os efeitos que lhe so prprios (a relao
de causalidade jurdica, na linguagem de Lourival Vilanova) (Carvalho, 1999, p. 55).
138
Carvalho, 2004, p. 245
88
PAULO DE BARROS CARVALHO, com o raciocnio claro que lhe peculiar, faz
distino entre evento, que o acontecimento do mundo ainda no constitudo pela
linguagem, e fato, quando o evento dela j est revestido, tenha ela funo descritiva,
indicativa, declarativa, prescritiva, operativa ou performativa.139
O ltimo patamar evolutivo daqueles acontecimentos evento fato , que

interessa ao direito, o fato jurdico, ou seja, o evento, que j se fez fato e que, por sua vez,
foi travestido da linguagem prescritiva do direito. A subsuno que a incidncia, a
aplicao da norma jurdica pelo operador do direito no ocorre entre norma e evento,
mas entre norma e fato, pois fenmeno que deve ocorrer entre iguais e assim norma e
fato o so, pelo dado comum da linguagem.140
J no universo dos fatos, no mais dos eventos, tem-se que aqueles so a

matria-prima com a qual trabalha o legislador, que seleciona algumas de suas inmeras
propriedades para fazer constar nos enunciados conotativos das normas gerais e abstratas.
So elementos que no pertencem ao sistema do direito positivo, posto que a

linguagem que os reveste no a jurdica, mas, do ponto de vista do direito, podem ser
considerados como seu objeto dinmico, em contnua ocorrncia no mundo fenomnico e,
quando descritos nos enunciados conotativos das normas jurdicas gerais e abstratas, so
transformados em seu objeto imediato:
139
140
89
O modelo da norma geral ou abstrata ou o prprio fato na sua estrutura

enunciativa, contido na norma individual e concreta, aparecem como
objetos imediatos e o fato social, de que foi segmentado o fato jurdico,
o objeto dinmico. Nesse sentido, o fato jurdico apenas um ponto de
vista sobre o fato social.141
Feitas essas ponderaes, passa-se definio de suporte ftico.
Na conceituao de EURICO MARCOS DINIZ
DE
SANTI142 que, por sua vez,
abebera-se em PONTES DE MIRANDA, suporte ftico o fato bruto, base da incidncia da

regra.
Para MARCOS BERNARDES DE MELLO, um conceito do mundo dos fatos e

no do mundo jurdico, porque somente depois que se concretizam (=ocorram) no mundo
os seus elementos, que, pela incidncia da norma, surgir o fato jurdico e, portanto, se
poder falar em conceitos jurdicos. 143
Tradicionalmente, se considera o suporte ftico como elemento pertencente

ao mundo fenomnico, posto que ainda no juridicizado pela linguagem prescritiva do
direito. Mas, de se advertir que, alm dos fatos, que de forma recorrente compe aquele
conceito, os fatos jurdicos e os efeitos jurdicos podem tambm ser suporte ftico para
incidncia de normas jurdicas.
141
142
Santi, 1999, 67.
143
Mello, M. B. de, 1995, p. 35.
90
MARCOS BERNANDES
DE
MELLO, ao explicar sobre a aparente contradio
que h em se conceituar de ftico o que j jurdico, no caso de se considerar como

suportes fticos fatos e efeitos jurdicos, explica:
Como considerar fctico o que jurdico? Esclarecemos. O fato jurdico

e o efeito jurdico esto no mundo jurdico, mas nem por isso deixam de
integrar, com essa caracterstica de jurdico, o mundo em geral, dito
mundo dos fatos. O mundo jurdico , apenas, parte do mundo geral,
portanto compe o todo (grifado no original). 144
Com certeza h contradio entre os termos ftico e jurdico, no sentido

de se pretender alocar no primeiro (suportes fticos), fatos e efeitos jurdicos. Mas, nos
interessa manter a nomenclatura suporte ftico, ante a tradio jurdica que a envolve e
adotar, como premissa, seu conceito como sendo a base de incidncia da norma jurdica,
cujas propriedades, uma vez que tenham sido eleitas pelo legislador, participaro dos
enunciados conotativos das normas gerais e abstratas.
Participam do conceito de suporte ftico os fatos, os fatos jurdicos e os

efeitos jurdicos.
Assim, deveremos reter as seguintes noes:
a) evento e fato no so sinnimos, o fato o evento revestido de

linguagem, manifestada em qualquer das suas funes;
144
Mello, M. B. de, 1995, p. 41.
91
b) sob o ponto de vista do direito positivo, o fato seu objeto dinmico e,

quando vier a ser descrito nos enunciados conotativos das normas gerais
e abstratas, passa a ser seu objeto imediato;
c) suporte ftico a base de incidncia da norma jurdica, uma vez que
algumas de suas propriedades tenham sido eleitas pelo legislador; pode
ser constitudo por fatos, fatos jurdicos e efeitos jurdicos.
4.1.4. Operador dentico
A norma jurdica bimembre, composta de hiptese e conseqncia, que se

conectam entre si em relao-de-implicao, ou seja, verificando-se a hiptese, deve-ser a
tese.
Entretanto, essa relao-de-implicao entre as proposies jurdicas

artificial, culturalmente concebida pelo homem, pois no lhes caracterstica nata. As
proposies jurdicas no se relacionam, por natureza, entre si, em relao-de-implicao.
O dever-ser responsabiliza-se por essa cpula e, formalmente, se manifesta por meio do
operador dentico.
92
No h necessidade de operador dentico, por exemplo, nas cincias

empricas, como a Fsica e a Qumica. As relaes de implicao existentes entre as
proposies daquelas cincias exprimem conexo formalmente necessria,145 pois tem-se
aqui relaes de causalidade entre os fatos citando-se, para exemplificar, a sentena posta
em relao-de-implicao por natureza:146 se fizer 100, a gua ferve.
A diferena entre relaes causais e relaes implicacionais no formal,

mas ontolgica, como escreve LOURIVAL VILANOVA:
No que respeita forma lgica interna no h diferena entre

causalidade e imputao. A diferena ontolgica, est no campo dos
objetos. No nvel lgico, o relacionamento entre dados, mediante as
proposies que os tm por correlato referencial, de implicao. A
diferena est no functor prefixo: na causalidade tem-se somente ispropositions, enquanto na imputao, a tese pertence classe das ougthpropositons (grifado no original). 147
E estabelece-se a relao-de-implicao sentida nas proposies jurdicas

quando aquelas so validamente postas no sistema, ou seja, quando produzidas por agente,
rgo e procedimento competentes previstos no direito positivo, traduzindo-se aqui o
pensamento de LOURIVAL VILANOVA:
145
Vilanova, 1997, p.96.
146
Cf. Vilanova, 1997, p.96.
147
Vilanova, 1997, p. 104.
93
Inexiste, pois, no universo das proposies jurdicas, necessidade lgica

ou factualmente fundada de a hiptese implicar a tese ou conseqncia.
a prpria norma que pe o vinculum, a fonte formal do Direito que,
fundando-se num ato de valorao, estatui como devendo ser que a
hiptese implique o conseqente. Sem norma vlida o nexo desfaz-se
(grifado no original). 148
Pode-se afirmar que o operador dentico, que entendemos ser o instrumento

formal de manifestao do dever-ser, a chave de abbada do sistema do direito positivo.
o responsvel por aquilo que deve-ser, sob pena de uma conseqncia desagradvel.
nominado como conectivo dentico, operador dentico, dever-ser interproposicional,
functor neutro ou functor-de-functor.
E o dever-ser caracterstico ao direito o que justifica a afirmao de que

os sistemas jurdicos tm natureza coativa, pois, no fosse assim, a artificial relao-deimplicao que se estabelece nas normas jurdicas no se sustentaria.
148
94
NORBERTO BOBBIO, 149 justificando ser a sano elemento constitutivo de um

ordenamento jurdico, quando diante do argumento de que existem normas sem sano,
aduz que, realmente, isto um fato incontestvel. Porm, no suficiente a retirar a
coatividade das prescries jurdicas, pois o que se deve pensar o ordenamento jurdico
como um todo, no devendo ser tomados como fundamento de sua natureza acontecimentos
isolados, como normas sem sano. A maioria das proposies jurdicas atrela-se a uma
proposio-sano, que incide quando descumpridas as primeiras, limitando a existncia
dos indivduos de alguma forma, seja em seu patrimnio ou em sua liberdade.
O dever-ser , pois, o que confere prescritividade ao direito, para que este

cumpra sua funo de condicionar as condutas dos seres humanos. E se manifesta
formalmente por meio dos conectivos denticos, que operam de duas formas.
Assim, nas proposies jurdicas, apresenta-se na forma neutra, como

elemento necessrio para que entre elas se estabelea artificialmente a relao-deimplicao, alocando-se entre a proposio-hiptese e a proposio-tese, por isso,
interproposicional. o conectivo dentico neutro.
149
Cf. Bobbio, 2001, p. 167.
95
Tambm aparecem operadores denticos no interior dos conseqentes

normativos, nos modos obrigatrio, permitido ou proibido, inserindo-se no interior
da relao jurdica para vincular as condutas dos sujeitos passivos a uma daquelas
modalidades, em relao aos sujeitos ativos. o conectivo dentico modalizado,
intraproposicional.
4.2. Norma de competncia legislativa tributria
NORBERTO BOBBIO identificou nos ordenamentos jurdicos duas espcies de

normas jurdicas, as normas de comportamento e as normas de estrutura e, quanto a estas
ltimas, as conceituou como as normas para a produo jurdica: quer dizer, como as
normas que regulam os procedimentos de regulamentao jurdica. Elas no regulam um
comportamento, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regulam o de produzir
regras.150
PAULO
DE
BARROS CARVALHO, que adota em seu Curso de Direito
Tributrio a mesma classificao, nos esclarece as funes que desempenham as normas de

estrutura no direito positivo:
150
Bobbio, 1997, p. 45.
96
As regras de estrutura, representam, para o sistema do direito positivo,

o mesmo papel que as regras da gramtica cumprem num idioma
historicamente dado. Prescrevem estas ltimas a forma de combinao
dos vocbulos e das expresses para produzirmos oraes, isto ,
construes com sentido. sua semelhana, as regras de estrutura
determinam os rgos do sistema e os expedientes formais necessrios
para que se editem normas jurdicas vlidas no ordenamento, bem como
o modo pelo qual sero elas alteradas e desconstitudas.151
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, no mesmo sentido dos autores j citados,

diz que s normas jurdicas que regulam a produo jurdica denominamos de normas de
estrutura,152 as quais, por sua vez, tambm regulam, em sentido lato, um comportamento:
a conduta de produzir normas jurdicas.153
TREK MOYSS MOUSSALLEM registrou que as normas jurdicas sempre tm

como razo final condicionar uma conduta humana. Podero faz-lo de diferentes formas.
Assim, ao se dirigirem conduta humana como escopo ltimo, classificamse em normas de conduta. Ao se voltarem conduta humana para pautar a produo
normativa, tem-se as normas de produo legislativa. Por fim, ao se dirigirem
imediatamente a uma norma e, mediatamente, conduta humana, denominam-se como
normas de reviso sistmica.154
151
Carvalho, 2004, p. 137-138.
152
Santi, 1999, p. 61-62.
153
Ibidem.
154
Cf. Moussallem, 2001, p. 93.
97
A norma de produo normativa tem como objetivo imediato regular uma

conduta C para mediatamente produzir uma norma N2.155 Assim, so tidas como normas
de produo normativa aquelas que outorgam competncia, que estabelecem
procedimentos legislativos, administrativos e judiciais.156
Como salientado acima por TREK MOYSS MOUSSALLEM, dentre as normas

de produo normativa tem-se: as que estabelecem procedimentos legislativos, as normas
de competncia legislativa, onde h uma relao jurdica (legislativa) modalizada pelo
functor permitido entre o rgo competente (direito subjetivo) e os demais sujeitos da
comunidade (dever jurdico de se absterem) (grifado no original).157
Desta forma, a norma de competncia legislativa caracteriza-se por conter,

em sua hiptese, o dado da existncia dos rgos do Poder Legislativo, qualificados como
competentes por outras normas de produo normativa. No conseqente da norma de
competncia legislativa, est uma relao jurdica (em potencial, pois estamos tratando da
norma geral e abstrata), modalizada pelo functor permitido (Pp), na qual o sujeito ativo
o detentor de direito subjetivo de criar normas jurdicas, e a comunidade o sujeito
passivo portador do dever jurdico de se abster (Vp), no impedir o direito subjetivo do
sujeito ativo.158
155
Moussallem, 2001, p. 93.
156
Idem, p. 96.
157
Idem, p. 97.
158
Idem, p. 98.
98
Entende-se por normas jurdicas de competncia legislativa tributria as que

pertencem ao subsistema constitucional do direito positivo tributrio e que conferem
permisso aos entes tributantes para a criao de regras-matrizes de incidncia tributria,159
observada a repartio das competncias tributrias entre as pessoas polticas
exaustivamente previstas na Constituio Federal:
, pois, ponto incontestvel que, no Brasil, as competncias federais,

estaduais, municipais e distritais, com serem reciprocamente autnomas,
encontram-se expostas e garantidas no Estatuto Mximo.160
A permisso que modaliza a relao jurdica da norma de competncia

legislativa tributria e conferida aos entes federados para exerccio das respectivas
atividades legislativas, uma das caractersticas dessas espcies de normas de estrutura,
como bem salientado por PAULO DE BARROS CARVALHO:
Por sem dvida que a regra geral. A Unio tem a faculdade ou

permisso bilateral de criar o imposto sobre grandes fortunas, na forma
do que estatui o inciso VII do art. 153 da CF. At agora no o fez,
exatamente porque tem a faculdade de instituir ou no o gravame. E o
mesmo se d com os municpios, que, em sua maioria, no produziram a
legislao do imposto sobre servios de qualquer natureza, conquanto
no lhes falte, para isso, aptido legislativa.161
159
Paulo de Barros Carvalho idealizou a regra-matriz de incidncia tributria (RMIT) como a norma
tributria em sentido estrito que contm, na hiptese, um fato de contedo aprecivel economicamente, onde
se localiza o critrio material (verbo + complemento); o critrio espacial e o critrio temporal e, no
conseqente, um vnculo obrigacional entre o Estado e uma pessoa fsica ou jurdica, tendo por objeto a
prestao de entrega pelo sujeito passivo de determinada quantia em dinheiro, onde se localiza o critrio
quantitativo (base de clculo e alquota) e o critrio pessoal (sujeito ativo e passivo) (Carvalho, 2004, passim).
160
Carrazza, 2000, p.329.
161
Carvalho, 2004, p. 217.
99
Por fim, as normas jurdicas de competncia legislativa tributria tm

destinatrio imediato, como anota ROQUE ANTONIO CARRAZZA: o legislador, que se acha,
assim,
impedido
de
expedir
leis
(lato
sensu)
desbordantes
destes
valores
constitucionais.162
HUMBERTO VILA, discorrendo sobre as normas de competncia e seu

destinatrio, afirma que possuem a dimenso normativa de regras, na medida em que
descrevem o comportamento a ser adotado pelo Poder Legislativo, delimitando o contedo
das normas que poder editar (grifado no original).163
4.2.1. Estrutura lgica da norma de competncia legislativa tributria
Aplicando-se tudo quanto dito, a estrutura formal mnima comum s normas

(gerais e abstratas) de competncia legislativa tributria a seguinte: [D {p q}], onde:
(1) p a hiptese, contendo enunciados conotativos: dada a existncia dos

rgos dos Poderes Legislativos das pessoas polticas;
(2) indica haver uma relao-de-implicao (dever-ser) entre a
hiptese e o conseqente, formalizada por
(3) D, operador dentico neutro, interproposicional;
162
Carrazza, 2000, p. 329.
163
vila, 2004, p. 159.
100
(4) q o conseqente, contendo proposies relacionais: deve-ser a

permisso das pessoas polticas para institurem regras-matrizes de incidncia tributria e o
dever-jurdico da comunidade em respeitar essa permisso de legislar.
4.3.1. Formalizar destacar, considerar parte, abstrair a forma lgica sob a

linguagem natural. procedimento salutar para o conhecimento da essncia das normas
jurdicas, diante da multiplicidade de suas manifestaes, em razo da diversidade dos
sistemas culturais, jurdicos e lingsticos dos povos.
4.3.2. A norma de competncia legislativa tributria norma constitucional,

espcie do gnero norma jurdica primria dispositiva, geral e abstrata: primria, pois
nela se situam relaes jurdicas de direito material; dispositiva, porque estabelece
relaes jurdicas decorrentes de ato ou fato lcito; geral, por ter como destinatrios
sujeitos indeterminados e abstrata, porque seu antecedente no descreve condutas
especificadas no espao e no tempo.
4.3.3. A hiptese das normas jurdicas gerais e abstratas contm um

enunciado conotativo, onde nele se apresentam classes de palavras, de expresses, de
conceitos, com vaguidade suficiente a faz-lo capaz de abarcar um sem nmero de
ocorrncias fticas (enunciados denotativos) e, assim, se projetar para o futuro.
101
4.3.4. O conseqente das normas gerais e abstratas apresenta proposies

relacionais, ou seja, nele se contm, abstrata e potencialmente, relaes jurdicas.
4.3.5. Evento e fato no so sinnimos; fato o evento revestido de

linguagem, em qualquer de suas funes.
4.3.6. Suporte ftico a base de incidncia da norma jurdica, cujas

propriedades eleitas pelo legislador participaro dos enunciados conotativos das normas
gerais e abstratas, e pode ser constitudo por fatos, fatos jurdicos ou efeitos jurdicos.
4.3.7. A relao-de-implicao entre as proposies jurdicas artificial,

culturalmente concebida pelo homem, responsabilizando-se o dever-ser por essa cpula,
o qual, por sua vez, se manifesta formalmente pelos operadores denticos, que podem ser
neutros (entre as proposies hiptese e conseqente) e modalizados em obrigatrio,
permitido ou proibido. A coatividade do direito est na manifestao do dever-ser.
4.3.8. Dentre as normas jurdicas de estrutura, esto as normas jurdicas de

produo normativa e, dentre estas, as normas jurdicas de competncia legislativa
tributria, as quais conferem permisso aos entes tributantes para a criao de regrasmatrizes de incidncia tributria, dentro dos moldes de competncia previstos na
Constituio Federal. Estabelecem, no conseqente, a permisso s pessoas polticas para
institurem regras-matrizes de incidncia tributria e o dever-jurdico da comunidade em
respeitar essa permisso.
102
Captulo 5
OS LIMITES NORMATIVOS DO ARTIGO 145, II,
DA CONSTITUIO FEDERAL
5.1. Norma de competncia legislativa administrativa
O artigo 145, II, da Constituio Federal estabelece normas jurdicas de

competncia legislativa dirigidas Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, dandolhes permisso para editarem regras-matrizes de incidncia tributria instituidoras de taxas,
in verbis:
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios

podero instituir os seguintes tributos:
II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao,
efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio.
Considerando-se tudo quanto asseverado no Captulo 4 e a partir da frmula

lgica mnima das normas jurdicas [D {p q}] a desformalizao daquele prescritivo
maior pode ser preenchida com a seguinte linguagem:
(1) p (hiptese): dada a existncia dos rgos dos Poderes Legislativos da

Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;
103
(2) , que indica haver uma relao-de-implicao entre a hiptese e o

conseqente, formalizada por
(3) D, operador dentico neutro interproposicional.
(4) q (conseqente): proposio relacional com o deve-ser a permisso s
pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para institurem regrasmatrizes de incidncia tributria de taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela
utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e divisveis e o deverjurdico da comunidade em respeitar a permisso de legislar.
Adverte-se que o artigo 145, II, da Constituio Federal no encerra uma s

norma jurdica, mas vrias, pois muitas so as combinaes possveis entre as atividades
estatais ali indicadas e as pessoas polticas tributantes. Mas, por ora, consideremos o
dispositivo como veiculador de uma s norma jurdica de competncia legislativa.
Verifica-se que no conseqente daquela norma se estabelece, in abstracto, a

permisso Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para institurem as regrasmatrizes de incidncia tributria das taxas. Entretanto, os fatos a serem colhidos pelos
enunciados conotativos dessas regras-matrizes, diferentemente do que acontece com as
regras de competncia legislativa dos impostos, no vm ali especificados.
104
Para os impostos, as normas de competncia estabelecidas nos artigos 153 a

156 da Constituio Federal contm no conseqente a previso da espcie de fatos que
sero os suportes fticos para incidncia das regras-matrizes editadas pelas pessoas
polticas. Ou seja, h uma especificidade nessas normas constitucionais quanto aos futuros
enunciados conotativos das regras-matrizes, tais como circular mercadorias, importar
produtos estrangeiros, industrializar produtos, dentre outros.
Diante dessa deficincia, faz-se necessrio que outras normas venham a

compor o sistema do direito positivo, para que tenham efetividade as normas de
competncia legislativa inseridas no artigo 145, II, da Constituio Federal.
Em outras palavras, para que aquela norma de competncia legislativa venha

a condicionar com eficcia a conduta do legislador ordinrio, para lhe permitir legislar
sobre taxas, deve haver no universo jurdico leis delimitando as atividades estatais
exerccio do poder de polcia e da prestao ou disponibilizao de servios pblicos
especficos e divisveis que esto genericamente previstas naquele prescritivo
constitucional.
HUMBERTO VILA entende da mesma forma, ou seja, da existncia de

atividade estatal juridicamente delimitada para o exerccio da competncia legislativa das
taxas e contribuies de melhoria:
105
Se a instituio de tributos depende da existncia de uma atividade

estatal relativamente ao contribuinte (taxas e contribuies de melhoria),
a competncia legislativa determinada por essa atividade (...) (grifo
nosso).164
SACHA CALMON NAVARRO COLHO tambm escreve sobre a necessidade de

j estar explicitado no mbito da pessoa poltica o regular exerccio do poder de polcia e da
prestao dos servios pblicos, para que, ento, sejam tais atividades inseridas nas leis
ordinrias tributrias das taxas:
No caso das taxas e das contribuies de melhoria, vimos de ver, declina

a Constituio os fatos jurgenos genricos (suporte ftico) de que
podero se servir as pessoas polticas para institu-las por lei. (...). Basta
que qualquer pessoa poltica v realizar um regular ato do poder de
polcia que lhe prprio, ou v prestar um servio pblico ao
contribuinte, se especfico e divisvel, para que o seu legislador,
incorporando tais fatos na lei tributria, institua ua taxa (grifado no
original). 165
A delimitao jurdica das referidas atividades estatais se faz por leis

administrativas das pessoas polticas que, por sua vez, semelhana das regras-matrizes de
incidncia tributria, so a manifestao do exerccio de normas de competncia legislativa
administrativa,
pertencentes
ao
subsistema
administrativo.
164
vila, 2004, p. 245.
165
Colho, 2002, p. 68.
106
constitucional
do
direito
positivo
fcil identificar as normas de competncia legislativa tributria no Texto

Maior. Sua grande maioria est alocada no Ttulo VI, Captulo I, que trata do Sistema
Constitucional Tributrio, em artigos que podem facilmente ser apontados (artigo 145, II e
III; artigos 153 a 156, dentre outros).
Entretanto, quanto s normas de competncia legislativa administrativa, a

tarefa mais complexa, porque no se vislumbra, na Constituio Federal, dispositivos
constitucionais que expressamente so dirigidos a essa espcie de atividade legislativa.
Assim, pressupondo que as normas de competncia legislativa administrativa

condicionam a conduta dos legisladores ordinrios, permitindo-lhes delimitar, por lei, as
atividades estatais, podem aquelas ser identificadas no artigo 1, da Constituio Federal,
que institui o Estado Democrtico de Direito; no artigo 5, II, que impede que qualquer
indivduo tenha seus direitos restringidos sem lei que o estabelea; no artigo 37, caput, que
obriga a Administrao Pblica observncia da lei, dentre outros dispositivos que
aprisionam a atividade do Poder Pblico aos limites da lei.
O que se quer significar que as normas de competncia legislativa

administrativa devem corresponder traduo da concepo do Estado Democrtico de
Direito, cuja caracterstica a submisso das atividades do Poder Pblico aos ditames da
lei, fortalecendo os direitos individuais contra eventuais arbtrios estatais e tendo por
contraponto a reduo da discricionariedade administrativa, como anota MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO:
107
Essa valorizao dos princpios permitiu a adoo da frmula de Estado

de Direito Democrtico, adotada na Constituio do Brasil, de 1988, no
prembulo e no artigo 1 (...). A conseqncia foi nova ampliao do
princpio da legalidade, que passou a abranger, no apenas as leis e atos
normativos do Executivo com fora de lei, mas tambm os valores e
princpios contidos de forma expressa ou implcita na Constituio. A lei
recuperou o seu contedo axiolgico. Com isto, houve nova reduo da
discricionariedade administrativa, tendo em vista que a mesma diminui
na mesma proporo em que se amplia a idia de legalidade.166
E a lei ora referida a lei stricto sensu, produzida em observncia aos

trmites estabelecidos nos artigos 61, 65 e 66, da Constituio Federal. Por sua vez, ser a
lei o fundamento de validade das sucessivas normas infralegais que venham a ser expedidas
no seio da Administrao, nos termos do artigo 84, IV, da Constituio Federal:
Em suma a lei, ou, mais precisamente, o sistema legal, o fundamento

jurdico de toda e qualquer ao administrativa. A expresso legalidade
deve, pois, ser entendida como conformidade lei e, sucessivamente, s
subseqentes normas que, com base nela, a Administrao expea para
regular mais estritamente sua prpria discrio adquirindo ento um
sentido mais extenso (grifado no original).167
Evitamos, propositadamente, identificar as normas de competncia

legislativa administrativa como expresso de funes pblicas e, em especfico, de
funes administrativas, ante a celeuma doutrinria que envolve a significao do
vocbulo funo.
166
Di Pietro, 2003, p. 42.
167
Mello, C. A. B. de, 2004, p. 67.
108
Como narra DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI, entendem alguns

juspublicistas que aquele conceito deve englobar todas as funes do Estado; outros
autores, que deve se limitar estritamente funo administrativa. H ainda os que
sustentam haver uma identidade entre funo com a atividade do Estado e, por fim, os
que a reservam como exerccios de poder do Estado derivados exclusivamente de sua
soberania.168
E a disputa doutrinria acaba respingando nos servios pblicos, pois h

quem pretenda distinguir funo pblica de servios pblicos, entendendo ser a primeira
atividade jurdica da Administrao e os segundos, atividades materiais, como CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO.169
Como nosso objetivo fundamentar a edio de leis administrativas em

sintonia com normas de competncia legislativa administrativa que sustentamos existir no
Texto Maior, tudo para justificar a normatizao de atividades estatais que nos interessam
exerccio do poder de polcia e prestao de servios pblicos coincidir a noo de
competncia administrativa com a de funo pblica ou de funo administrativa,
torna-se problemtico, diante das polmicas indicadas.
168
Cf. Grotti, 2003, p. 107.
169
Dinor Adelaide Musetti Grotti: acolhe-se, na esteira de Celso Antnio Bandeira de Mello, como forma
de encarar o servio pblico, a distino entre atividade material e atividade jurdica da Administrao, ou
seja, entre funes pblicas administrativas de um lado, e servios pblicos de outro (2003, p. 115).
109
EROS ROBERTO GRAU reconhece que, tradicionalmente, a noo de funo

foi construda sobre a tcnica da separao dos poderes, utilizando um critrio subjetivo
os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio ao invs de um critrio material, o que lhe
traz problemas:
A classificao mais freqentemente adotada, dessas funes, a que

na expresso de Santi Romano (1974/173) concerne aos ofcios ou s
autoridades que as exercem. Trata-se da classificao que se denomina
orgnica ou institucional. Segundo ela, tais funes so a legislativa, a
executiva e a jurisdicional (grifado no original).170
Nesse ponto, GRAU sugere uma classificao material para funo, que a
dividiria em funo normativa, de produo de normas jurdicas; funo administrativa, de
execuo de normas jurdicas e funo jurisdicional, de aplicao de normas jurdicas.
Assim, a idia que se pretende fixar da identificao das normas de

competncia legislativa com as normas constitucionais que prescrevem a conduta do
legislador ordinrio no sentido de delimitar, por lei, qualquer atividade do Poder Pblico,
em sintonia com os princpios do Estado Democrtico de Direito.
Desta forma, as consideraes feitas quanto s normas de competncia

legislativa tributria no Captulo 4, so vlidas para as normas de competncia legislativa
administrativa.
170
Grau, 2000, p. 175.
110
Mas cumpre fazer um breve parntesis sobre a permisso que modaliza a

relao jurdica da norma de competncia legislativa. No caso da competncia tributria,
vimos ser esta permisso caracterstica dessas espcies de norma. Afirma-se que tambm
elemento presente na norma de competncia legislativa administrativa.
H permisso para o Poder Pblico exercitar ou no sua competncia

administrativa constitucional, regulamentando sua atuosidade. E, caso no a exera,
semelhana do no-exerccio da competncia tributria, no h que se falar em leis
administrativas e, portanto, em atividades do Estado.
Desformaliza-se a norma de competncia legislativa administrativa, no ponto

que nos interessa, com a seguinte linguagem:
(1) p (hiptese): dada a existncia dos rgos dos Poderes Legislativos da

Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;
(2) , que indica haver uma relao-de-implicao entre a hiptese e o
conseqente, formalizada por
(3) D, operador dentico neutro interproposicional.
(4) q (conseqente): proposio relacional com o deve-ser a permisso das
pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) de institurem leis
administrativas para o regular exerccio do poder de polcia e prestao de servios
pblicos especficos e divisveis e o dever-jurdico da comunidade em respeitar a permisso
de legislar.
111
5.1.1. Norma de competncia legislativa comum e privativa
As normas de competncia legislativa administrativa que permitem s

pessoas polticas editarem leis administrativas so a elas comum quanto restrio ou
condicionamento da liberdade e da propriedade, que o fundamento para o regular
exerccio do poder de polcia.
Quanto s normas de competncia legislativa administrativa que permitem

aos entes polticos a explorao de servios pblicos, adotou o Texto Maior a tcnica da
enumerao dos servios pblicos privativos171 da Unio (artigo 21, CF), sendo os
remanescentes (no pertencentes Unio e Municpios) reservados aos Estados (artigo 25,
1, CF), alm da explorao dos servios de gs canalizado (artigo 25, 2, CF); e, os
servios pblicos de interesse local atribudos competncia dos Municpios (artigo 30, V,
CF), includo o servio de transporte coletivo. Ao Distrito Federal cabe, cumulativamente,
a competncia reservada aos Estados e Municpios (artigo 32, 1).
171
Dinor Adelaide Musetti Grotti adverte que embora o caput do art. 21 se limite aos dizeres compete
Unio, sem ter utilizado o advrbio privativamente, que consta do caput do art. 22, indiscutvel que as
competncias elencadas no art. 21 so privativas da Unio (2003, p. 91).
112
Os vocbulos comum e privativo, antes utilizados como qualificativos

da norma de competncia legislativa administrativa, foram retirados da classificao
tradicional reconhecida na doutrina constitucional quanto s competncias repartidas entre
os entes polticos e isto quer significar, no caso da competncia comum, que qualquer um
deles pode vir a exerc-la, indistintamente e, quanto ao exerccio privativo (ou exclusivo),
que as atribuies vm designadas nominalmente a cada um.
Tais qualificativos comum e privativo ou exclusivo vm na tradio,

contudo, como adjetivos da competncia material, que tem o sentido de feixes de
atribuies constitucionalmente estabelecidos, tambm designada por CELSO RIBEIRO
BASTOS como competncia no-legislativa.172 Por sua vez, procura ser diferencial de
competncia legislativa, que quer significar produo de normas jurdicas:
(...) (1) competncia material, que pode ser: (a) exclusiva (art. 21); e (b)
comum, cumulativa ou paralela (art. 23); (2) competncia legislativa, que pode
ser: (a) exclusiva (art. 25, 1 e 2); (b) privativa (art. 22); (c) concorrente
(art. 24); (d) suplementar (art. 24, 2).173
No nos parece, entretanto, fundamentado o cisma entre competncia

legislativa e material, pois no h exerccio de atribuies constitucionalmente
estabelecidas que prescinda da competncia legislativa, que o sustentculo da noo de
Estado Democrtico de Direito.
172
Bastos, 1997, p. 297.
173
Silva, 1997, p. 455-456.
113
Mesmo que no Texto Maior encontremos competncias indicadas como

manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais
(inciso I, do artigo 21, CF); elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao
do territrio e de desenvolvimento econmico e social (inciso IX, do artigo 21, CF);
exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de
rdio e televiso (inciso XVI, do artigo 21, CF), seu exerccio, que no nada alm do
desenvolvimento das respectivas atividades estatais, s se faz por lei ou por normas
infralegais editadas em sua conformidade (artigo 84, IV, da Constituio Federal).
Nos apropriaremos dos vocbulos comum e privativo, nas acepes ora

indicadas, mas referindo-os s normas de competncia legislativa administrativa.
5.2. Do poder de polcia
O poder de polcia uma atividade estatal que se desenvolve em duas

etapas normativas.
114
A primeira envolve a manifestao de normas de competncia legislativa

administrativa para se produzirem leis administrativas restringindo ou condicionando a
liberdade e a propriedade. Este o cenrio jurdico que deve preexistir como dado
necessrio ao exerccio do poder de polcia e trata-se de atividade legislativa comum aos
entes federados, isto , pode ser exercitada, indistintamente, pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios.
A segunda a edio de leis administrativas prescrevendo a atividade estatal

de poder de polcia, que tambm est na competncia comum dos entes federados.
Poder de polcia, na conceituao de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,

a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos
interesses coletivos.174
CARLOS ARI SUNDFELD adverte que o que propicia, no poder de polcia, a

cobrana de taxas, o desenvolvimento das atividades estatais, a) fiscalizatria do
exerccio dos direitos privados; ou b) provocada por particular, que pretenda a
constituio, em seu favor, de certos direitos dependentes de ato administrativo.175
174
Mello, C. A. B. de, 2004, p. 718.
175
Sundfeld, 1997, p. 19.
115
A expresso poder de polcia em seu sentido estrito,176 refere-se noo

de polcia administrativa, que o poder conferido Administrao e que resulta de sua
qualidade de executora das leis administrativas. a contraface de seu dever de dar
execuo a estas leis. Para cumpri-lo no pode se passar de exercer autoridade nos
termos destas mesmas leis indistintamente sobre todos os cidados que estejam sujeitos
ao imprio destas leis (grifado no original).177
Assim, entende-se por exerccio do poder de polcia a atividade estatal,

precisamente da Administrao, vinculada aos termos das leis administrativas que a
prescrevem e que tem por contedo limitar, restringir e condicionar a liberdade e a
propriedade, como estatudo em lei prvia.
176
Celso Antnio Bandeira de Mello distingue a atividade estatal de poder de polcia em sentido amplo,
abrangente de atos do Legislativo e Executivo e sentido estrito, relacionando-se unicamente com as
intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais as
autorizaes, as licenas, as injunes), do Poder Executivo destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e
obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta acepo
mais limitada responde noo de polcia administrativa (2004, p. 718).
177
Mello, C. A. B. de, 2004, p. 719.
116
Preside o exerccio dessas competncias legislativas administrativas a noo

de Estado Democrtico de Direito (artigo 1, da Constituio Federal). Em especial, podese identificar como normas de competncia legislativa administrativa, para condicionar e
restringir a liberdade e a propriedade dos indivduos, o artigo 5, II, que prescreve a
necessidade de lei especfica limitando a propriedade e a liberdade individuais. Quanto ao
exerccio da atividade estatal de poder de polcia, tem-se o artigo 37, caput, que encerra o
princpio da legalidade administrativa, no permitindo que a Administrao atue sem que
esteja calcada em lei.
Quanto atividade estatal de poder de polcia considerada em si mesma,

deve-se registrar que h correntes doutrinrias que a caracterizam com carter negativo,
pois quase sempre condiciona ou restringe a liberdade e propriedade por um no-fazer,
como pondera RGIS FERNANDES
DE
OLIVEIRA, para quem o poder de polcia no pode
alcanar permisses positivas, mas simplesmente as permisses negativas (tidas como

weak permission).178
Desse posicionamento discorda CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, que

diz que considerar a atividade como positiva ou negativa depender do ponto de vista
eleito, pois pode-se dizer que a Administrao condiciona um non facere do particular,
quando assumiria carter negativo, mas tambm pode ser que por ela se construa uma
utilidade coletiva, 179 positivando-lhe a feio.
178
Oliveira, 2004, p.40.
179
Mello, C. A. B. de, 2004, p. 726.
117
Por fim, CELSO ANTNIO BANDEIRA
DE
MELLO adverte que o poder de
polcia manifesta-se tanto pelas leis administrativas, quanto pelos atos administrativos que
lhes do concreo e, por essa razo, refere-se expresso como manifestamente
infeliz,180 pois sob a mesma nomenclatura se albergam disposies superiores e
providncias subalternas.181
Entretanto, a competncia legislativa que deve ser exercitada como corolrio

da eficcia das normas de competncia legislativa do artigo 145, II, da Constituio Federal
relativas ao exerccio do poder de polcia, encerra-se na edio de leis administrativas, no
passando os atos administrativos de positivao daquelas leis.
Recorrendo-se neste ponto trilogia norma administrativa, ato-fato da

autoridade administrativa e ato-norma administrativo observada por EURICO MARCOS
DINIZ
DE
SANTI, este ltimo (que corresponde ao ato administrativo de CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO) produzido pelas autoridades competentes que operam a subsuno

da norma administrativa e trata-se da norma administrativa individual e concreta, que
ingressa no ordenamento jurdico associando descrio de um fato concreto uma
relao jurdica que veicula, em um de seus termos, a figura do Estado ou de quem lhe
faa as vezes.182
180
Mello, C. A. B. de, 2004, p. 717.
181
Ibidem.
182
Santi, 1999, p. 90.
118
Do exposto, conclui-se que a competncia legislativa atribuda pelo artigo

145, II, da Constituio Federal s pessoas polticas no tocante atividade estatal de poder
de polcia s ter efetividade a partir do exerccio, pelas mesmas pessoas, da competncia
a elas comum para editarem leis administrativas que concretizem a referida atividade
estatal.
O mesmo raciocnio, com termos diferentes, est em GERALDO ATALIBA:
Ento confirma-se pelo princpio da legalidade, pela armao que se

deu ao sistema de repartio dos poderes no Brasil que preciso haver
uma lei administrativa de poder de polcia, para depois vir a lei
tributria. (...). A lei de taxas tem muito menos problemas, pode ser muito
mais simples. Os problemas da interpretao e aplicao da lei de taxas
so mais problemas ligados legislao administrativa, em cima da qual
tem que operar.183
5.3. Dos servios pblicos
Questo um pouco mais complexa a que atina ao exerccio da competncia

legislativa administrativa das pessoas polticas para organizarem seus servios pblicos,
necessrio como prius instituio das respectivas regras-matrizes das taxas de servios.
183
Ataliba, 1989, p. 145.
119
A prestao de servios pblicos depende de lei administrativa do ente

federado que detm a titularidade da atividade, no bastando a previso constitucional
naquele sentido. Isso porque so muitos os matizes que envolvem a organizao e prestao
dos servios pblicos e que no se esgotam no Texto Constitucional. Este fenmeno, alis,
semelhante ao dos tributos, pois sabe-se que a Constituio no cria tributos.
Da mesma forma, na Lei Maior no h criao ou organizao de servios

pblicos em seus prescritivos, pois a existncia de um servio pblico depende da vontade
estatal, que deve ser exercida por meio de lei.184
Assim, as leis administrativas de servio pblico so editadas no s em

obedincia titularidade dessas atividades repartida no Texto Maior entre os entes
federados, como tambm considerando as diversas possibilidades de suas prestaes,
tambm previstas na Constituio Federal.
O fundamento da competncia legislativa administrativa para edio de leis

administrativas de servios pblicos est nos artigos: 1 (Estado Democrtico de Direito);
21, XI, XII e XXIII; 25, 2; 30, V; 32, 1; 37 e 175, todos da Constituio Federal.
184
vila, 2004, p. 218.
120
5.3.1. Titularidade dos servios pblicos
Comecemos estabelecendo um conceito para servio pblico.
Pensar em um conceito de servio pblico nos dias atuais tornou-se, para

muitos, tarefa rdua, principalmente por ser concepo atrelada ao modelo de Estado
adotado, noo que, entre ns, ainda no se tem totalmente sedimentada desde a
promulgao da Emenda Constitucional n 8, de 15 de agosto de 1995, e das mudanas que
a sucederam, concretizadas por meio de diferentes normas legislativas e administrativas
emendas constitucionais, leis ordinrias, decretos, resolues que se prestaram,
essencialmente, ao objetivo de diminuir a atuao direta do Estado no domnio pblico e
econmico, efetivando-se a corrente de privatizaes que assolou no s o Brasil, mas
inmeros outros pases nos ltimos 20 anos.
A palavra privatizao, na acepo ampla que autores estrangeiros lhe

conferem, como mencionado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, tem o significado de:
(...) um conceito ou de um processo em aberto, que pode assumir

diferentes formas, todas amoldando-se ao objetivo de reduzir o tamanho
do Estado e fortalecer a iniciativa privada e os modos privados de gesto
dos servios pblicos (grifado no original). 185
185
Di Pietro, Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras

formas, 1996, p. 13.
121
Assim, privatizao pode ser entendida como: (i) a desregulao do Estado,

que seria a reduo da interveno estatal no domnio econmico; (ii) a desnacionalizao
ou desestatizao, que seria a venda de bens e empresas pblicas; (iii) a contratao com
empresas privadas de servios pblicos antes prestados com exclusividade pelo Estado; (iv)
os contracting out, conceituados pela autora citada como forma pela qual a
Administrao Pblica celebra acordos de variados tipos para buscar a colaborao do
setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convnios e os contratos de
obras e prestao de servios.186
Entendemos, contudo, que o fenmeno das privatizaes em nada influiu

no conceito de servio pblico. Este continua sendo definido ou pela corrente dos
convencionalistas-legalistas ou dos essencialistas, querendo cada uma transmitir as
seguintes idias, como esclarece DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI:
A doutrina tem apresentado respostas diversificadas: um primeiro

grupo, chamado por Fernando Herren Aguillar de convencionalistaslegalistas, corresponde aos doutrinadores que entendem ser o conceito de
servio pblico dependente de disposies constitucionais e/ou legais
(Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro); um
outro grupo designado como essencialista prefere enxergar servio
pblico onde houver necessidade relevante da populao que no possa
ser atendida satisfatoriamente pela iniciativa privada (Eros Roberto
Grau).187
186
Di Pietro, Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras

formas, 1996, p. 12.
187
Grotti, 2000, p. 48-49.
122
Manifestando seu posicionamento pessoal, MUSETTI GROTTI entende que a

noo de servio pblico no tem mais a funo mpar de outros tempos e, no Brasil, no
h definio constitucional para a expresso, o que no significa que no haja prstimo
jurdico na noo188, principalmente ante as referncias a ela feitas no Texto Maior.
Mas, assevera a citada autora que a Constituio Federal traa para os

servios pblicos um regime jurdico uniforme, havendo distino quanto aos modos de
prestao dessas atividades; aos fins a que esto vinculadas; ao regime de retribuio pela
prestao de servios uti singuli (...).189
FERNANDO HERREN AGUILLAR d-nos a seguinte definio de servios

pblicos no atual regime jurdico-constitucional brasileiro:
so atividades econmicas exercidas em regime de privilgio pelo

Estado, em funo de reserva constitucional. Ou seja, d-se o nome de
servio pblico s atividades econmicas desempenhadas sob o regime
jurdico de servio pblico.
Tais atividades so exercidas em regime de exclusividade pelo Poder
Pblico, porm so suscetveis de delegao a particulares por regime de
concesso ou permisso. No sentido aqui adotado, portanto, todo servio
pblico suscetvel de delegao a particulares, nos termos da
Constituio e da lei.190
188
Grotti, 2003, p. 372.
189
Ibidem.
190
Aguillar, 1999, p. 155.
123
Para EROS ROBERTO GRAU, servios pblicos so espcie do gnero

atividade econmica, que deve ser compreendida na Constituio Federal, em um
primeiro momento, como aglutinadora da (i) atividade econmica em sentido estrito e dos
(ii) servios pblicos.191
Expe ainda que a Constituio Federal confere tratamento peculiar a

atividade econmica e a servio pblico. No artigo 173, esto as possibilidades de
explorao direta de atividades econmicas pelo Estado; no artigo 175, a prestao de
servios pblicos pelo Poder Pblico e, no artigo 174, a atuao do Estado como agente
normativo e regulador da atividade econmica. Assim, inexistindo, em um primeiro
momento, oposio entre atividade econmica e servio pblico, pode-se afirmar que a
prestao de servio pblico est voltada satisfao de necessidades, o que envolve a
utilizao de bens e servios, recursos escassos. Da por que servio pblico um tipo de
atividade econmica (grifado no original).192
Deve-se acrescentar ainda que, dentre os servios pblicos, h os que so

privativos do Estado, ainda que admitida a possibilidade de sua prestao pelo setor
privado em regime de autorizao, concesso ou permisso estatal193 e os no privativos,
que podem ser explorados por particulares em colaborao com o Poder Pblico,
independentemente de delegao estatal.
191
Cf. Grau, 2003, p. 250.
192
Grau, 2003, p. 250.
193
Grotti, 2003, p. 96.
124
A esta ltima categoria pertencem os servios de seguridade social, (i) de

sade (artigo 197, primeira parte; artigo 199, caput e 1, CF) e (ii) de previdncia social
(artigo 202, CF). O ensino (artigo 209, CF), como adverte DINOR ADELAIDE MUSETTI
GROTTI, no servio pblico quando desempenhado pelo particular em contexto de
explorao de atividade econmica. Quanto aos servios de sade, embora livres
iniciativa privada, so considerados de relevncia pblica e as instituies privadas atuam
de forma complementar ao sistema nico de sade, segundo suas diretrizes, mediante
contrato de direito pblico ou convnio.194
DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI sublinha que os servios pblicos no

privativos do Estado no perdem aquela caracterstica quando sua prestao est a cargo do
particular, pois o ingresso da iniciativa privada em tais campos no significa que estaro
descaracterizados da categoria servio pblico quando protagonizados pelo Estado sob
regime peculiar.195 Trata-se de servios que realizam direitos sociais (artigo 6, da
Constituio Federal), elevados condio de direitos fundamentais do homem.
H tambm correntes doutrinrias que classificam os servios pblicos em

prprios e imprprios, partindo de seu regime jurdico e sua titularidade. Contudo, os
servios pblicos imprprios no so considerados, pela boa doutrina, servios pblicos no
sentido jurdico:
194
Cf. Grotti, 2003, p. 97.
195
Ibidem.
125
Apesar da diversificao terminolgica, todos so concordes em

distinguir os servios pblicos prprios dos imprprios devido sua
natureza jurdica e s diferenas de titularidade que os particularizam.
Enquanto no denominado servio pblico prprio o titular o Estado, no
servio pblico imprprio ou virtual o titular o particular. Podem ser
citados como exemplos de atividades assim consideradas as de txis,
farmcias, ensino privado etc..196
Calcados em todos esses posicionamentos e de outros autores, por servios

pblicos entende-se as atividades de oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada satisfao da coletividade em geral,197 com uniformidade constitucional
quanto a seu regime jurdico, prprias do Poder Pblico, o qual detm sua titularidade e as
explora com exclusividade, podendo delegar essa explorao a empresas estatais ou
particulares, em regime de concesso, permisso e autorizao, desde que obedecido o
quanto definido na Constituio Federal e em leis ordinrias editadas nos estritos limites
constitucionais.
Estabelecido o conceito de servios pblicos, certo que entre ns vige a

atribuio de titularidades para sua explorao, conferida s diversas pessoas polticas,
enumerando a Constituio Federal os servios de competncia privativa da Unio,
atribuindo poderes remanescentes para os Estados e poderes definidos indicativamente para
os Municpios.198
196
Grotti, 2003, p. 121.
197
Mello, C. B. de, 2004, p. 620.
198
Cf. Silva, 1997,p. 455.
126
Assim, compete privativamente Unio explorar, diretamente ou mediante

concesso, permisso ou autorizao, os servios de telecomunicaes (inciso XI, artigo 21,
CF); de radiodifuso sonora e de sons e imagens, energia eltrica, navegao area,
aeroespacial, infra-estrutura aeroporturia, transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio,
transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, explorao dos portos
martimos, fluviais, lacustres (inciso XII, do artigo 21, CF).
Tambm compete Unio prestar os servios indicados no artigo 1, da Lei

n 9.074, de 7 de julho de 1995, sujeitos a concesso ou, se couber, permisso, quais sejam,
vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica; explorao de obras ou
servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no
da execuo de obras pblicas; estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso
pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou no de obras
pblicas.199
199
Cf. Grotti, 2003, p. 90.
127
No h para o servio postal e o correio areo nacional, de titularidade da

Unio (inciso X, artigo 21, CF), possibilidade constitucional de virem a ser objeto de
concesso ou, quando couber, permisso ou autorizao, apesar de tal prerrogativa constar
no inciso VII, artigo 1, da Lei n 9.074, de 1995, includo pela Lei n 9.648, de 27 de maio
de 1998. Quanto aos servios nucleares (inciso XXIII, artigo 21, CF), somente concedida
ou permitida a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos medicinais, agrcolas,
industriais e atividades anlogas.
Aos Estados compete explorar os servios pblicos no includos na

competncia da Unio e dos Municpios, nos termos da competncia remanescente
determinada pelo artigo 25, 1, da Constituio Federal. Expressamente, o Texto Maior
lhes atribui a explorao, diretamente ou por concesso, dos servios de gs canalizado e,
como lembra DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI, a explorao de loterias, tambm
definida como servio pblico j de longa data no Brasil, est reservada competncia dos
Estados.200
Os Municpios devem prestar, diretamente ou sob o regime de concesso ou

permisso, os servios pblicos de interesse local e os servios de transporte coletivo, o
qual tem carter essencial (artigo 30, V, da CF).
200
Grotti, 2003, p. 91.
128
Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas

aos Estados e Municpios (artigo 32, 1, da CF), o que equivale competncia para criar,
sempre por lei, os servios pblicos reservados titularidade daqueles entes federados.
5.3.2. Formas de prestao dos servios pblicos
Os entes estatais tanto podem desenvolver por si mesmos os servios

pblicos que tem constitucionalmente a seu encargo, como podem faz-lo atravs de outros
sujeitos, quando lhe for autorizado. E sempre o far, um ou outro, por lei.
H ainda a hiptese de o Estado criar outras pessoas e a elas delegar a

titularidade do servio pblico, que so, nos dizeres de CELSO ANTNIO BANDEIRA
DE
MELLO, entidades adrede concebidas para desempenhar cometimentos de sua alada. Ao

cri-las, a algumas conferir personalidade de Direito Pbico e a outras personalidade de
Direito Privado.201
201
Mello, C. A. B. de, 2004, p. 129.
129
A forma de prestao dos servios pblicos coincide com o fenmeno

conhecido por centralizao e descentralizao administrativas. Quanto primeira, o
Estado desenvolve diretamente, por meio de seus rgos,202 as atividades que lhe so
inatas. Quanto segunda, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO classifica-a em
descentralizao por servios, tcnica ou funcional e descentralizao por colaborao.
Na primeira espcie, o poder pblico cria pessoa jurdica de direito pblico

ou privado e lhe atribui a titularidade e execuo de determinado servio pblico, o que se
d por meio de lei e fenmeno que justifica a existncia de muitas autarquias, fundaes,
sociedades de economia mista e empresas pblicas. Nesse caso, o servio pblico sai da
esfera de titularidade e de execuo da entidade criadora e passa para a criatura, que ter
poderes para opor-se a interferncias indevidas; estas somente so admissveis nos limites
expressamente estabelecidos em lei e tm por objetivo garantir que a entidade no se
desvie dos fins para os quais foi instituda. Essa a razo do controle ou tutela a que tais
entidades se submetem nos limites da lei.203
202
Na conceituao de Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 130), rgos so unidades abstratas que
sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Por se tratar, tal como o prprio Estado, de entidades
reais, porm abstratas (serem sem razo), no tm nem vontade nem ao, no sentido de vida psquica ou
anmica prprias, que, estas, s os seres biolgicos podem possu-las. De fato, os rgos no passam de
simples reparties de atribuies, e nada mais (grifado no original).
203
Cf. Di Pietro, 2002, p. 54.
130
A descentralizao por servio envolve: (i) reconhecimento de personalidade

jurdica ao ente descentralizado; (ii) existncia de rgos prprios, auto-administrveis; (iii)
patrimnio prprio; (iv) sujeio ao princpio da especializao, ou seja, limita-se a pessoa
jurdica execuo do servio pblico que lhe foi titularizado; (v) sujeio a controle ou
tutela da pessoa poltica criadora.204
Conceitua DI PIETRO a descentralizao por colaborao quando, por

contrato ou ato administrativo unilateral, a execuo de determinado servio pblico
transferida a pessoa jurdica de direito privado, mantendo o poder delegatrio a titularidade
do servio pblico, podendo alterar a execuo e outros termos contratuais unilateralmente
e mesmo retomar a execuo do servio em caso de descumprimento de clusulas
contratuais.205
Tambm h a concesso e permisso de servios pblicos a empresas

estatais, sociedades de economia mista e empresas pblicas, com a vantagem de que:
(...) o Estado mantm, como na forma originria de concesso, seu

poder de controle sobre o concessionrio, inclusive na fixao de preos;
por outro lado, todos os riscos do empreendimento ficam por conta do
concedente (no mais do concessionrio), j que ele o acionista
majoritrio da empresa.206
204
Di Pietro, 2002, p. 54.
205
Cf. Di Pietro, 2002, p. 54-55.
206
Idem, p. 60.
131
Mas, como adverte DI PIETRO, a descentralizao por colaborao com

empresas estatais torna ineficaz o grande trunfo da concesso e permisso a particulares,
que justamente a no necessidade de grandes investimentos estatais.207
Por outro lado, por no ser o contrato instrumento presente nesse caso,
havendo a criao da pessoa jurdica por lei, que ento adquire o direito execuo do
servio, por se fazer este direito oponvel inclusive ao prprio ente criador, configura-se a
uma inconstitucionalidade, pois est tirando da Administrao aquelas prerrogativas de
que s detentor o poder concedente, pela via contratual. Esse entendimento se refora
pelo fato de a atual Constituio, no art. 175, pargrafo nico, inciso I, deixar claro que a
concesso tem que ser feita por contrato (grifado no original).208
Uma das diferenas fundamentais entre as duas formas de prestao indireta

de servios pblicos est na absoro pelo Estado dos riscos do empreendimento:
Quando o servio desempenhado pelo prprio poder pblico, por meio

de suas empresas, o dinheiro total ou majoritariamente pblico, o
Estado
assume,
na
mesma
proporo,
todos
os
riscos
do
empreendimento; a empresa no movida pelo objetivo de lucro; os

prejuzos so assumidos pelos cofres pblicos; o mau funcionamento da
empresa penaliza a prpria coletividade.209
207
Di Pietro, 2002, p. 60.
208
Di Pietro, 2002, p. 62.
209
Idem, p. 57.
132
Por outro lado, quando a descentralizao por colaborao o capital da

empresa privado; os riscos do empreendimento so da empresa privada, com a
participao do poder pblico apenas para o restabelecimento do equilbrio econmico
eventualmente rompido. O empresrio objetiva o lucro e procura por ele. O mau
funcionamento da empresa penaliza o empresrio privado.210
Assim, as formas de prestao de servios pblicos so:
a) Prestao direta pelo Estado, pelas administraes diretas da Unio,

Estados, Distrito Federal e Municpios (centralizao administrativa). O
fundamento constitucional para a centralizao administrativa est nos
artigos: 21, X, XI, XII, XXIII; 25, 2; 30, V; 32, 1; 37 (que prev a
administrao direta, com seus princpios e as regras); e 175.
210
Di Pietro, 2002, p. 56.
133
b) Prestao indireta pelo Estado, por entidades por ele criadas por lei
autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economias mista
cuja titularidade dos servios pblicos so transferidas (descentralizao por
servios). O fundamento constitucional para a descentralizao por servios
est no artigo 37, que prev a administrao indireta, com seus princpios e
regras e, em especial, nos incisos XIX e XX, que disciplinam,
respectivamente, a necessidade de lei especfica para criar autarquia e
instituir empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao, bem
como a criao de subsidirias daquelas pessoas jurdicas.
c) Prestao indireta pelo Estado, por empresas estatais ou pessoas de direito

privado, estas ltimas escolhidas mediante procedimento licitatrio,
vinculando-se ao Estado por contratos de concesso e permisso, ou, ainda,
por
atos
administrativos
de
autorizao
de
servios
pblicos
(descentralizao por colaborao). O fundamento constitucional para a

centralizao por colaborao est nos artigos: 21, XI, XII, XXIII, b; 25,
2; 30, V; 32, 1; 37, XXI (que estabelece o procedimento licitatrio
para servios); 37, 6 (que estabelece a responsabilidade objetiva das
pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos); e 175.
Entretanto, h de se ressalvar que, na descentralizao por colaborao, os

dispositivos constitucionais ali invocados no apresentam uniformidade quanto ao emprego
dos termos concesso, permisso e autorizao para prestao dos servios pblicos.
134
Desta forma, DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI anota que os artigos 175 e
30, V, referem-se a concesso e permisso; os artigos 21, XI e XII e 223, s trs formas e o
artigo 25, 2, somente concesso.211
5.3.2.1. Concesso e permisso: tarifa
A descentralizao por colaborao por ora, a concesso e permisso

uma realidade constitucional e s alcana o servio pblico privativo do Estado. Permite-a
os artigos 21, XI, XII, XXIII, b; 25, 2; 30, V; 32, 1, alm do artigo 175, este ltimo
prescrevendo que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Tambm reconhecida constitucionalmente como possibilidade tangvel no

artigo 37: no inciso XXI, que estabelece o procedimento licitatrio para servios; e, no 6,
que estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas de direito privado prestadoras de
servios pblicos.
211
Cf. Grotti, 2000, p. 66.
135
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO diz que para que possa ser objeto de
concesso necessrio que sua prestao no haja sido reservada exclusivamente ao
prprio Poder Pblico, citando os incisos XI e XII, do artigo 21, e excluindo daquela
possibilidade o inciso X, que cuida do servio postal e do correio areo nacional, e entende
o autor que, por no haver previso constitucional para a concesso ou permisso de sua
explorao, estas no podem ser uma opo do legislador ordinrio e, apesar de constarem
no inciso VII do artigo 1, da Lei n 9.074, de 1995, includo pela Lei n 9.648, de 1998,
trata-se de previso inconstitucional.212
No entraremos com profundidade nas questes relativas concesso e

permisso, cabendo registrar, apenas, que tm sede constitucional, sendo reconhecidas em
relao a muitos dos servios pblicos de titularidade privativa dos entes polticos, como
estabelecido nos dispositivos que cuidam das reparties de competncia. So tambm
figuras governadas pelo princpio da legalidade.
Contudo, no basta a previso constitucional para a descentralizao por

colaborao. necessrio lei ordinria do titular organizando a atividade material em
questo, pois a outorga do servio (ou obra) em concesso depende de lei que a
autorize.213
212
Cf. Mello, C. A. B. de, 2004, p. 661-662.
213
Idem, p. 664.
136
A regra-matriz de incidncia tributria que vier a ser editada como exerccio

da competncia legislativa tributria do artigo 145, II, da Constituio Federal, dever
conformar-se aos termos daquela lei administrativa organizadora dos servios pblicos, que
lhe deve ser preexistente, vez que aquele dispositivo constitucional no previu o contedo
dos enunciados conotativos das regras das taxas.
Assim, de se perquirir qual a forma de remunerao dos servios pblicos

concedidos e permitidos.
A convico est em que, havendo concesso e permisso, a remunerao se

faz por tarifa, seja (i) porque o artigo 145, II, da Constituio Federal remeteu ao exerccio
de outras competncias o contedo dos enunciados conotativos das regras-matrizes da
taxas; (ii) porque h previso constitucional possibilitando a execuo de certos (no todos)
servios pblicos por concesso e permisso; e, ainda, (iii) porque lei administrativa do
ente poltico deve organizar a prestao de seus servios pblicos e, quando possvel,
conceder ou permitir sua explorao.
E, havendo concesso ou permisso, o regime tributrio das taxas lhes

incompatvel.
137
Um dos fundamentos constitucionais da concesso e da permisso a justa

remunerao do capital particular investido. Essa a ratio do artigo 37, XXI, da Constituio
Federal, ao estabelecer que os contratos administrativos devem ter clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos
termos da lei.
Trata-se da constitucional regra da manuteno do equilbrio econmicofinanceiro dos contratos administrativos.
Essa equao no tem como ser mantida pela sistemtica constitucional das
taxas. Ao se proceder, quando necessrio, ao equilbrio da equao econmico-financeira
dos contratos, no se justificaria submeter essa proposta, que inclusive numericamente
identificvel, a projeto de lei para votao pelo Congresso Nacional, ou mesmo a medida
provisria que, certamente tambm ser submetida apreciao posterior das Casas
Legislativas.
Primeiro, porque o Poder Legislativo independente no exerccio de sua

funo, inclusive por imperativo de ordem constitucional (artigo 2, da CF). No h como
lhe ser enviado votao um projeto de lei com contedo praticamente imutvel, que a
hiptese que se concretizaria caso se quisesse observar os termos da equao tradutora do
equilbrio econmico-financeiro dos contratos. Do contrrio, havendo a mutalibilidade
daqueles valores que a perfazem, no se estaria diante da garantia constitucional aos
contratantes.
138
Segundo, mesmo admitindo-se a possibilidade de se submeter apreciao

do Poder Legislativo uma proposta de lei com contedo imutvel, a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro do contrato no critrio constitucionalmente eleito para
justificar imposio tributria por taxa. Os critrios que presidem a exao so a
vinculabilidade da hiptese de incidncia a uma atividade estatal e a referibilidade direta
dessa atividade ao contribuinte, tanto que a base de clculo da taxa deve refletir o valor do
custo do servio e no a remunerao do capital particular investido na consecuo do
servio.
Terceiro, porque a recomposio do equilbrio econmico-financeiro no

pode estar sujeita ao princpio da legalidade, pois deve se fazer sempre que a necessidade
surgir, como ensina MARAL JUSTEN FILHO:
Se a recomposio da equao econmico-financeira faz-se na via

administrativa, ento a elevao da remunerao do concessionrio
independe de previso em lei. Como pode fazer-se a qualquer tempo, no
est assujeitada observncia do princpio da legalidade. Diversa a
situao quando o prprio Estado presta os servios. Diante da
impossibilidade de insolvncia, o Estado poder arcar com prejuzos no
desempenho do servio pblico, com aplicao das garantias inerentes ao
regime tributrio.
139
Portanto, o regime tributrio incompatvel com o regime jurdico da

remunerao do concessionrio (permissionrio). Quando o Estado
outorga concesso, no se altera o regime jurdico da prestao do
servio pblico, mas se modifica o regime jurdico da sua remunerao.
A Constituio Federal, ao tutelar a intangibilidade da equao
econmico-financeira do contrato administrativo, produz uma espcie de
reduo da amplitude eficacial do sistema tributrio. Retira de seu
mbito a remunerao atinente aos servios pblicos outorgados aos
particulares por via de concesso ou permisso (grifado no original).214
Assim, em ocorrendo o fenmeno da prestao indireta por colaborao, a

remunerao desses contratos deve ser por tarifa, na forma estabelecida na Lei n 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, pois, como observa com propriedade BENEDICTO PORTO NETO, a
Constituio Federal de 1988 no tratou diretamente da poltica tarifria, remetendo a
matria para a legislao ordinria215 ou, ainda, por outras fontes, como as receitas
alternativas, complementares, acessrias ou provenientes de projetos associados (artigos 11
e 18, VI, da Lei n 8.987, de 1995).
E no se cogita, ante as incompatibilidades apontadas, sequer no fenmeno

da parafiscalidade tributria, como sustentam muitos autores haver na concesso e
permisso de servios pblicos, pois a questo ora exposta no se alteraria quanto a seus
fundamentos com a atribuio da titularidade de tributos, por lei, a pessoas diversas do
Estado, que os arrecadam em benefcio das prprias finalidades.216
214
Justen Filho, 1997, p. 144.
215
Porto Neto, 1998, p. 108.
216
Ataliba, 2004, p. 85.
140
Quanto tarifa, o elemento, por natureza, adequado para se remunerar as

concesses e permisses. Reflete o capital particular investido na perseguio do servio a
ser prestado em razo direta com o prazo do contrato. Por outro lado, um dos elementos
de auferio da proposta vencedora (artigo 15, I, da Lei n 8.987, de 1995), quando o
critrio for o menor valor da tarifa e, quando se tornar demasiado elevada, h mecanismos
para se perseguir sua modicidade (artigo 6, 1, da Lei n 8.987, de 1995), como os
subsdios estatais e as receitas alternativas.
A propsito, veja-se o esclio de MARCOS JURENA VILLELA SOUTO:
A doutrina sempre se valeu do fato de que a tarifa seria o instrumento

adequado para recompor a justa remunerao do capital investido pelo
concessionrio. Ao mesmo tempo, era unnime o entendimento de que a
oferta que reduzisse em maior valor o custo esperado para o servio
deveria ser considerada vencedora, j que, sem dvida, a que atenderia
melhor o interesse pblico.
A tarifa deve, ento, refletir o capital investido, o custo operacional, os
investimentos em pesquisa e desenvolvimento tecnolgico e o lucro do
concessionrio.217
O mesmo raciocnio ora desenvolvido vlido para as empresas estatais

empresas pblicas e sociedades de economia mista que sejam concessionrias e
permissionrias de servios pblicos.
217
Souto, 2001, p. 155.
141
No entendimento de EROS ROBERTO GRAU, as empresas estatais empresas

pblicas e sociedades de economia mista subdivem-se em prestadoras de atividade
econmica e prestadoras de servios pblicos e, a depender do tipo de atividade que
desenvolvem, h distintos regimes de atuao:
Em primeiro lugar devo observar que inexiste uma totalidade normativa

a que se possa referir como regime de Direito Pblico ou regime de
servio pblico. (...).
No h, pois, seno princpios de Direito Pblico ou, mais
especificamente, de Direito Administrativo (...).
Isto posto, posso afirmar que as empresas estatais se sujeitam, conforme
seja este ou aquele o tipo de atividade econmica que desenvolvam, a
distintos regimes de atuao.218
O autor manifesta entendimento de que as empresas estatais prestadoras de

servio pblico esto sujeitas a regime de servio pblico de forma idntica s empresas
privadas concessionrias de servio pblico e, no tocante remunerao, o regime o
tarifrio, por ser este o compatvel aos particulares prestadores de servios pblicos:
Quanto garantia de justa remunerao do capital investido, que da

essncia das concesses de servio pblico, est presente tambm na
relao de concesso em virtude da qual exercem suas atividades as
empresas estatais prestadores de servio pblico.
E isso, evidentemente, porque, no caso: h relao de concesso; e tal
garantia da essncia das concesses.219
218
Grau, 1984, p. 34.
219
Grau, 1984, p. 37.
142
Por fim, as argumentaes ora trazidas quanto incompatibilidade do regime

de concesso e permisso com o regime jurdico-constitucional da taxa no so nefitas na
doutrina brasileira. Havia margens para que assim se pensasse na poca de OSWALDO
ARANHA BANDEIRA
DE
MELLO, quando preconizava a natureza jurdica hbrida da
concesso, instituda mediante ato-unio, ou seja, um ato unilateral prevendo a situao

objetiva do servio pblico, sua execuo, organizao e funcionamento e um ato
contratual prevendo sua situao subjetiva, qual seja, as relaes de ordem patrimonial e as
formas e condies de execuo que repercutem diretamente sobre a situao econmicofinanceira da concesso:
Portanto, a concesso se institui mediante o ato-unio em que ambas as

partes concordam em estabelecer determinado servio
pblico,
assumindo o concessionrio a obrigao de lev-lo a efeito no interesse

coletivo, satisfeita a sua situao econmico-financeira, fixada no
contrato, e aceitando o concedente a obrigao de outorgar ao seu
delegado os elementos necessrios execuo do servio pblico e
garantir a equao econmico-financeira, exercido aquele segundo o bem
pblico prescrito por ato regulamentar. 220
Na oportunidade, concluiu o autor sua exposio centrado na relao

contratual entre o concessionrio e o Poder Pblico, onde nela estava inserida a clusula do
equilbrio econmico-financeiro que garantiria a justa remunerao do contratante:
220
Mello, O. A. de, 1972, p. 34-35.
143
Com a doutrina do ato complexo, na sua forma mais perfeita, isto , que
entende ser a concesso instituda por ato-unio, mas regida por
regulamento unilateral do concedente e completada por contrato
patrimonial, se dissipam as dvidas suscitadas pelas correntes unilaterais
e convencionais (...).
O interesse do concessionrio se cifra em obter lucros na explorao do
servio (...). Para, porm, assegurar a sua posio financeira e atingir o
fim pelo qual acordou em levar a efeito o servio pblico, o
concessionrio firma contrato que estabelece a sua equao econmicofinanceira.221
Eis as razes de se entender irrelevante perquirir sobre a natureza do regime

jurdico do servio pblico para, da, se extrair a concluso de que deve ser remunerado por
taxa, como faz a teoria do regime jurdico da atividade estatal.
No captulo 2, item 2.2.9, demonstrou-se que o elemento buscado para se

identificar a espcie de remunerao dos servios pblicos foi externo o regime jurdico
do servio pblico e no um elemento interno. No caso, prope-se um olhar interiorizado
s diferentes relaes jurdicas de servio pblico que se estabelecero a partir da forma,
estabelecida em lei, de suas prestaes.
221
Mello, O. A. de, 1972, p. 35.
144
5.3.2.2. Prestao direta: taxa
Por fim, quando ocorrer a prestao direta de servios pblicos e a

descentralizao por servios, pode a remunerao ser submissa ao regime tributrioconstitucional da taxa.
Neste caso, as regras-matrizes das taxas reportam-se s leis administrativas

editadas e, inexistindo qualquer reserva legal quanto remunerao (no caso de leis
prescrevendo concesso e permisso), prevalece o comando do artigo 145, II, da
Constituio Federal.
A propsito, o posicionamento coincidente de ANTNIO CARLOS CINTRA DO

AMARAL:
O servio pblico, quando prestado diretamente pelo Poder Pblico,

remunerado pelo usurio, efetivo ou potencial, mediante taxa. A taxa
uma espcie do gnero tributo, cobrvel pelo Poder Pblico pela
utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e
divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio (art. 145,
II, da Constituio). Quando o servio prestado indiretamente pelo
Poder Pblico ao usurio, mediante concesso, por este remunerado
mediante tarifa. Esta paga pelo usurio diretamente concessionria,
pela prestao efetiva do servio (grifado no original).222
222
Amaral, 1996, p. 19.
145
CAIO TCITO tambm afasta a taxa das concesses por entender que sua
criao se d por lei, no presente na relao jurdica constituda na concesso entre o
contratante e o poder pblico: o sujeito ativo da taxa , necessariamente, o rgo pblico,
dotado do poder de criao e incidncia do tributo, que integra receita.223
O mesmo raciocnio quanto incidncia das taxas na prestao direta e na

descentralizao por servios se aplica nos casos de atividades que so desempenhadas por
delegao a particulares, constitucionalmente estabelecida (mas no em regime de
concesso ou permisso), como os servios notariais e de registros (artigo 236, da
Constituio Federal).
A delegao constitucional dos servios notariais a particulares exige que

sejam estes agentes pblicos, ingressos em suas serventias por meio de concurso pblico de
provas e ttulos (artigo 236, 3, da Constituio Federal), no possibilitando a concesso e
permisso das atividades que, para tanto, entendemos como CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO224, devem advir de autorizao constitucional.
No havendo qualquer obstculo a ser erigido por lei administrativa quanto

remunerao dos servios pblicos notariais, essa se faz por taxa, ante a incidncia, sem
rodeios, do artigo 145, II, da Constituio Federal.
223
Tcito, 1999, p. 333.
224
Cf. Mello, C. A. B. de, 2004, p. 661-662.
146
5.3.2.3. Servio pblico posto disposio
A remunerao do servio pblico por tarifa, quando concedido ou

permitido, impe-se por todas as razes expostas anteriormente e, principalmente, pela
brecha normativa que h no artigo 145, II, da Constituio Federal quanto organizao e,
conseqentemente, remunerao dos servios pblicos, a ser estabelecida em lei ordinria
administrativa de competncia das pessoas polticas titulares dos servios pblicos. Da
mesma forma, inexistindo aquelas formas de prestao indireta de servios pblicos, a
remunerao se faz por taxa.
Tal raciocnio no se transfigura diante dos servios de utilizao potencial

pelo contribuinte ou servios pblicos postos sua disposio.
Do contrrio, adotaramos o critrio subjacente teoria da modalidade da

atividade estatal, onde o que importaria seria perquirir da obrigatoriedade da fruio do
servio estabelecida em lei para se justificar a imposio por taxa. Quanto a essa
obrigatoriedade, s se justificaria diante de servios que fossem considerados prprios do
Estado ou funes relevantes e de grande interesse social.
147
Na oportunidade em que se discorreu sobre a teoria da modalidade da

atividade estatal (Captulo 2, item 2.7), RUBENS GOMES
DE
SOUSA registrou e com ele
concordamos - que a elevao de determinada atividade ao status de essencial ou prpria

do Estado contingencial. Acrescente-se que a princpio, esse qualificativo nada justifica, a
no ser que o Estado deva por si ou por terceiros oferec-la aos sditos e no deix-la
livre explorao da iniciativa privada (artigo 170, da Constituio Federal).
O critrio exposto na teoria da modalidade da atividade estatal foi a base do

julgamento do Recurso Extraordinrio n 89.876-Rio de Janeiro.
Naquela oportunidade, o Ministro Moreira Alves, Relator designado,

afirmou que o critrio diferenciador entre taxa e tarifa no o da obrigatoriedade do servio
na taxa em contrapartida facultatividade nas tarifas, pois pode haver servios pblicos
que, podendo ser remunerados por tarifas, o so por taxas, ao talante do legislador - como
asseverou o Ministro Luiz Gallotti em um dos julgamentos que fundamentaram o
Enunciado da Smula n 545, do Supremo Tribunal Federal -, havendo ainda taxas que o
so pela natureza da relao jurdica posta e cobradas somente quando o particular utiliza o
servio.
Props, assim, o Ministro Moreira Alves, que a taxa seria exigida no em

razo da obrigatoriedade do servio pblico posto disposio do contribuinte - concluso
que se faz ante o Enunciado da Smula n 545, do Supremo Tribunal Federal -, mas sim
porque o servio pblico deve ser obrigatoriamente prestado pelo Estado, ou seja, por se
qualificar o servio como funo essencial do Poder Pblico:
148
A soluo s pode ser encontrada, em casos como o presente, no exame

da natureza da relao jurdica que est em causa, entre o Poder Pblico
e o particular. A contrapartida ser preo pblico se o servio prestado
(remoo normal de lixo domiciliar) for servio comercial ou industrial;
ser taxas, se for ele servio prprio do Estado, ou seja, servio que se
prende intimamente s atribuies do Poder Pblico, que tem o dever de
prest-los porque eles visam, em primeiro lugar, coletividade, e,
somente em segundo plano, ao interesse individual. (...).
Note-se que essa obrigatoriedade no a que alude a smula 545 (...),
mas, sim, a que decorre do fato de que, se o servio propriamente
pblico, pela circunstncia de ele, por sua natureza mesma, ser
obrigatrio para o Poder Pblico (e, portanto, para o particular, j que
est em jogo, em primeiro plano, o interesse de toda a coletividade), este
no pode, ainda que queira, dispensar dele o particular, e s pode exigir,
como contrapartida de sua prestao, a taxa, com todas as suas
restries constitucionais.225
O cerne da questo, assim, continua a residir na lei administrativa

organizadora do servio pblico, com validade constitucional, e ser a funo essencial (da
sua fruio obrigatria pelo particular), em nada altera essa sistemtica.
225
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 89.876-Rio de Janeiro. Tribunal Pleno.
Recorrentes Oswaldo Damzio Ribeiro e outros e Recorrida a Comlurb Cia. Municipal de Limpeza Urbana.
Relator Ministro Moreira Alves. Braslia, 4 set. 1980, p. 406-408.
149
5.3.2.4. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
guisa de concluso de tudo nesses ltimos subitens, concordamos, em

parte,
com
Ministro
Carlos
Velloso
no
julgamento
da
Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade n 447-6-Distrito Federal, quando identifica a remunerao por taxas

e tarifas a partir da forma de prestao dos servios pblicos. S discordamos do brilhante
jurista quando, reportando-se ao voto do Ministro Moreira Alves no julgamento antes
noticiado, asseverou ser a remunerao do servio de coleta de lixo por taxa, por ser servio
posto disposio do contribuinte e de prestao obrigatria ao Estado:
150
(...) com pequenas alteraes em relao ao pensamento do eminente

Ministro Moreira Alves: os servios pblicos poderiam ser classificados
assim: 1) servios pblicos propriamente estatais, em cuja prestao o
Estado atue no exerccio de sua soberania, visualizada esta sob o ponto
de vista interno e externo: esses servios so indelegveis, porque
somente o Estado pode prest-los. So remunerados, por isso mesmo,
mediante taxa, mas o particular pode, de regra, optar por sua utilizao
ou no. Exemplo: o servio judicirio, o de emisso de passapartes. (...).
2) Servios pblicos essenciais ao interesse pblico, porque essenciais
comunidade ou coletividade. So remunerados mediante taxa. E porque
so essenciais ao interesse pblico, porque essenciais comunidade ou
coletividade, a taxa incidir sobre a utilizao efetiva ou potencial do
servio. (...). Como exemplo podemos mencionar o servio de coleta de
lixo (...). 3) Servios pblicos no essenciais e que, no utilizados, disso
no resulta dano ou prejuzo para a comunidade ou para o interesse
pblico. Esses servios so, de regra, delegveis, vale dizer, podem ser
concedidos e podem ser remunerados mediante preo pblico. Exemplo:
o servio postal, os servios telefnicos, telegrficos, de distribuio de
energia eltrica, de gs, etc.226
226
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 447-6-Distrito Federal.

Tribunal Pleno. Requerente o Partido Socialista Brasileiro PSB e Requeridos o Congresso Nacional e o
Presidente da Repblica. Relator Ministro Octvio Gallotti. Braslia, 5 jun. 1991. Voto do Ministro Carlos
Velloso, p. 80-81.
151
E, nos parece, o Supremo Tribunal Federal vem perfilhando com recorrncia

o entendimento de que se h concesso e permisso, remunera-se por tarifa, em ateno s
peculiaridades inerentes a essas figuras de prestao de servios pblicos autorizadas
constitucionalmente quanto a determinadas atividades estatais, como se observa no
julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 9-6-Distrito Federal, que
questionou sobre a legitimidade da cobrana da tarifa especial nas hipteses especificadas
pela Medida Provisria n 2.148-1, de 22 de maio de 2001.
A questo, contudo, ainda no est pacificada na Corte Suprema e a ttulo de

exemplo que citamos trecho do voto do Relator daquele julgado, Ministro Nri da
Silveira, onde afirmou a natureza da tarifa e a que esta se presta, ou seja, remunerar as
pessoas jurdicas de direito privado (concessionrias e permissionrias) que exploram
servios pblicos que, no caso, servio de energia eltrica:
Ressalte-se que a tarifa cobrada pelo fornecimento de energia eltrica,

(...) destina-se a remunerar os custos das concessionrias; redistribuir, de
modo isonmico, o bnus previsto aos consumidores que poupam; e,
ainda, compensar revises tarifrias. Destina-se, pois, a remunerar a
atividade privada de explorao e fornecimento de energia eltrica, e no
a Fazenda Pblica, como inerente aos tributos em geral.
Saliente-se, ademais, que a tarifa preo pblico de natureza poltica,
permitindo, por conseguinte, a adoo de um regime especial de tarifao
com vistas a desestimular o consumo de energia eltrica, nos termos do
art. 175, pargrafo nico, III, da Constituio Federal (...).227
227
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade n 9-6-Distrito Federal.

Tribunal Pleno. Requerente o Presidente da Repblica e Requerido o Advogado-Geral da Unio. Relator
Ministro Nri da Silveira e redatora designada para o acrdo Ministra Ellen Gracie. Braslia, 13 dez. 2001, p.
29.
152
5.3.2.5. Autorizao
Apartou-se das consideraes da concesso e permisso a autorizao que,

mesmo sendo classificada como uma das formas de prestao indireta por colaborao de
servios pblicos, difere das duas primeiras.
O termo autorizao, como uma das formas de explorao de servios

pblicos que no diretamente pela Unio, vem expresso no artigo 21, incisos XI
(telecomunicaes) e XII (radiodifuso sonora e de sons e imagens, energia eltrica,
navegao area, aeroespacial, infra-estrutura aeroporturia, transporte ferrovirio e
aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de
Estado ou Territrio, transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros,
explorao dos portos martimos, fluviais, lacustres), bem como no artigo 223 (que diz
competir ao Poder Pblico outorgar e renovar concesso, permisso e autorizao para o
servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens), todos da Constituio Federal.
Entretanto, a possibilidade de prestao de servios pblicos por terceiros

que no o Poder Pblico por autorizao, no vem inscrita (i) no artigo 175, caput, da
Constituio Federal; (ii) no artigo 25, 1, que diz competir aos Estados explorar
diretamente, ou por concesso, os servios locais de gs canalizado e (iii) no artigo 30, V,
que diz caber aos Municpios prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o transporte coletivo.
153
DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI cita as trs possibilidades que devem

ser consideradas para a no utilizao do termo autorizaao nos artigos 175, caput; 30, V
e 25, 1, quais sejam:
(...) ou o art. 175 deixou de mencionar a autorizao entre as modalidades de

delegao de servios pblicos, ao lado da permisso e concesso; ou
introduziu-se erroneamente por uma insuficincia tcnica, no dizer de Celso
Antnio Bandeira de Mello o regime de autorizao para um servio pblico,
conflitando com o art. 175; ou, finalmente, o regime de autorizao estaria a
demonstrar que alguns dos servios elencados nos arts. 21 (incisos XI e XII) e
223 no so pblicos, constituindo atividade econmica, enquanto os demais,
sujeitos ao regime de concesso ou permisso, seriam servios pblicos.228
HELY LOPES MEIRELLES conceitua autorizao como o ato administrativo

discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico torna possvel ao pretendente a
realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens particulares ou
pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia
prvia da Administrao, tais como o uso especial de bem pblico, o porte de arma, o
trnsito por determinados locais etc. Na autorizao, embora o pretendente satisfaa as
exigncias administrativas, o Poder Pblico decide discricionariamente sobre a
convenincia ou no do atendimento da pretenso do interessado ou da cessao do ato
autorizado (...).229
228
Grotti, 2000, p. 66.
229
Meirelles, 1996, p. 171.
154
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, por sua vez, encontra trs acepes para
o termo autorizao no direito brasileiro, importando mencionar a terceira daquelas
significaes:
(...) ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder

Pblico delega ao particular a explorao de servio pblico, a ttulo
precrio. Trata-se de autorizao de servio pblico.230
Mas, apesar da definio de DI PIETRO sinalizar a autorizao como uma das

formas de prestao de servios pblicos, a autora diz que quando h autorizao de servio
pblico, esta ocorre no interesse exclusivo do particular, sem que a atividade venha a ser
usufruda por terceiros. Portanto, perde-se, na autorizao, a qualidade de servio pblico
propriamente dito.231
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, comentando especificamente sobre a

no uniformidade do legislador constituinte quanto utilizao do termo autorizao para
explorao de servios pblicos aponta:
(...) a expresso autorizao, que aparece no art. 21, XI e XII, tem em

mira duas espcies de situaes:
230
Di Pietro, 2002, p. 133.
231
Cf. Di Pietro, 2002, p. 134.
155
a) uma, que corresponde a hipteses em que efetivamente h servio de

telecomunicao, como o de radioamador ou de interligao de
empresas por cabos de fibras ticas, mas no propriamente servio
pblico, mas servio de interesse privado delas prprias (...). A,
ento, a palavra autorizao foi usada no sentido corrente em
Direito
Administrativo
para
exprimir
ato
de
polcia
administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente

dita, mas cujo exerccio depende de manifestao administrativa
aquiescente para verificao se com ela no haver gravames ao
interesse pblico;
b) a outra, a de abranger casos em que efetivamente est em pauta um
servio pblico, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada
situao, at a adoo dos convenientes procedimentos por fora dos
quais se outorga permisso ou concesso. Por isto mesmo, a palavra
autorizao est utilizada tambm no art. 223 da Constituio
(grifado no original). 232
O que impende salientar das lies transcritas o consenso dos

doutrinadores, no sentido de que, quando h autorizao, no se tem servios pblicos, pela
ausncia da fruio da atividade material autorizada por terceiros, sendo ato administrativo
exercido em benefcio do autorizatrio. No h, assim, que se falar em taxa de servio.
Mas, poder haver taxa de polcia, caso haja atuosidade estatal nesse sentido.
232
Mello, C. A. B. de, 2004, p. 638-639.
156
5.3.3.6. A questo do regime jurdico dos servios pblicos
Manifestamos, em alguns pontos deste trabalho, nossa no concordncia

com posicionamentos doutrinrios que sustentam que os servios pblicos, por serem
prestados necessariamente sob regime de direito pblico, se submetem remunerao por
taxas, na seguinte escala de raciocnio: se h servio pblico, h regime jurdico pblico e,
conseqentemente, h remunerao tributria por taxas, ante a identidade dos regimes
jurdicos da atividade e da remunerao.
A justificativa para a remunerao, como j dito, centra-se em elemento

exgeno relao jurdica de servio pblico, qual seja, em um dado pr-concebido: o
regime pblico agregado ao servio pblico.
Hoje em dia, com muito maior razo, deve-se afastar aquela teoria, pois a
noo de servio pblico no se centra mais no seu regime jurdico pblico, mesmo
reconhecendo-se a prevalncia de seus princpios em qualquer das formas de prestao. O
que se quer dizer que, com certeza, no h mais como se argumentar haver pureza do
regime jurdico pblico como caracterstico do servio pblico.
Como assinala ODETE MEDAUAR quanto ao conceito de servio pblico, so

atividades que se submetem, total ou parcialmente, ao regime de direito administrativo e,
quando submetidas ao regime de direito privado, tm nuances do regime jurdico de direito
pblico:
157
Quanto ao regime jurdico, a atividade de prestao submetida total

ou parcialmente ao direito administrativo; mesmo que seja realizada por
particulares, em tese sujeita a regras do direito privado, se a atividade
for qualificada como servio pblico, tem notas de diferenciao; no h
servios pblicos submetidos exclusivamente ao direito privado (grifado
no original). 233
E, mesmo com inmeros posicionamentos de valor em contrrio, como os

que citamos ao tratar da autorizao, h juristas que entendem ter a Constituio Federal
possibilitado servios pblicos prestados em regime de direito privado. Mas, a s
possibilidade de se ter essa discusso, que no visionria, mas tem origem constitucional,
j argumento suficiente a fazer ruir a teoria em tela.
A Lei Geral de Telecomunicaes (LGT), Lei n 9.472, de 16 de julho de

1997, norma posta no ordenamento jurdico. Nela vislumbram-se dispositivos que aludem
autorizao de servios de telecomunicaes e a submisso de sua prestao ao regime
jurdico de direito privado. Um deles o artigo 63, caput, que prescreve, in verbis:
Art. 63. Quanto ao regime jurdico de sua prestao, os servios de

telecomunicaes classificam-se em pblicos e privados.
233
Medauar, 2004, p. 374.
158
Os servios de telecomunicaes prestados sob o regime de direito privado,

baseiam-se nos princpios constitucionais da livre concorrncia (artigo 126, da LGT) e a
Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) observar a exigncia de mnima
interveno na vida privada, sendo a liberdade a regra, e as excees, as proibies,
restries e interferncias do Poder Pblico (artigo 128, caput e inciso I, da LGT).
CARLOS ARI SUNDFELD sustenta que o que houve foi a mudana de enfoque
quanto aos critrios antes utilizados para se definir servio pblico, constituindo-se, cada
uma dessas atividades, em um universo individualizado de normas:
Durante um bom perodo o conceito de servio pblico serviu para

razoavelmente sintetizar o regime jurdico da explorao dessas diversas
atividades (...).
Mas isso mudou radicalmente: cada servio estatal, hoje, objeto de um
universo jurdico com peculiaridades muito prprias, no mais sendo
vivel, portanto, explicar tudo globalmente. preciso, agora, consultar
as normas e verificar como, em relao a cada servio e situao,
manifestam-se mltiplas e
sofisticadas competncias do Estado
(legislativas, administrativas e mesmo jurisdicionais) (...).234
234
159
Conclui seu pensamento na linha de que no se trata mais de se perquirir o

carter pblico ou privado de determinado servio, para da se extrair ser pblico ou no o
servio, mas sim como regulado pelo Estado, vez que no est implcito na Constituio
um regime jurdico nico para explorao de servios estatais (que mereceria o
qualificativo de pblico). 235
Por essas razes, afasta-se qualquer idia que venha a se centrar na noo de
regime jurdico dos servios pblicos, seja para justificar ou afastar sua remunerao por
taxas.
5.4. Limites positivos
Da redao do artigo 145, II, da Constituio Federal, podem as pessoas

polticas calcarem-se nos trs critrios detectados na teoria da vinculabilidade da hiptese
de incidncia (Captulo 2, item 2.8) para editarem suas regras-matrizes, que se configuram
em limites positivos daquele prescritivo constitucional.
235
160
5.4.1. Critrio da vinculabilidade a uma atuao estatal
O artigo 145, II, da Constituio Federal, estabelece que as taxas a serem

institudas pelas pessoas polticas, necessariamente, devem ter uma vinculabilidade a
atividades estatais, sendo que estas esto genericamente ali estabelecidas, como o exerccio
do poder de polcia e a prestao ou disponibilizao de servios pblicos especficos e
divisveis, pois se diz que as taxas sero institudas em razo do exerccio daquelas
atividades.
5.4.2. Critrio da referibilidade ao contribuinte
Tambm estabelece o mesmo artigo constitucional que as regras-matrizes de

taxas editadas por leis ordinrias devem ter referibilidade ao contribuinte, em especial
quanto aos servios pblicos prestados ou disponibilizados, j que se trata de servios uti
singuli, ou seja, referem-se a uma pessoa ou a um nmero determinado (ou, pelo menos,
determinvel) de pessoas. So de utilizao individual e mensurvel. Gozam, portanto, de
divisibilidade, ou seja, da possibilidade de avaliar-se a utilizao efetiva ou potencial,
individualmente considerada.236
236
Grotti, 2003, p. 225.
161
A diferena entre taxas e impostos reside justamente nesse ponto, pois,

enquanto os impostos prestam-se s despesa gerais do Estado e aos servios pblicos uti
universi, as taxas tem referibilidade direta ao contribuinte.
Por outro lado, a atividade estatal de poder de polcia, genericamene referida

no dispositivo constitucional, tambm ponto que se acrescenta constatao de terem as
taxas referibilidade direta ao contribuinte, pois as restries e condicionamentos das
liberdades e propriedades, que so o cerne dessa atuosidade, so exercidos de forma
individualizada ou, ao menos, a sujeitos passveis determinveis, sendo setorizada.
5.4.3. Critrio do grau de referibilidade ao contribuinte
Esse critrio sobressai do anterior e est implcito no artigo 145, II, da

Constituio Federal, pois havendo a referibilidade da atividade estatal a contribuintes
determinados ou determinveis, pressupe-se que h essa vinculao porque estes,
necessariamente, devem vir a usufruir ou gozar os efeitos da atividade estatal. O indicativo
est em que os servios pblicos so especficos e divisveis, podem ser mensurados na
proporo da fruio individual, da a referibilidade direta: cada utente dever pagar na
medida da utilizao.237
237
Ataliba, 2004, p. 152.
162
Assim, com base nesses critrios, afirma-se que seria inconstitucional,

violando o princpio da isonomia, se toda a sociedade viesse a arcar com os custos de uma
atuosidade do Poder Pblico que se apresenta, em um primeiro e imediato momento,
individualizada ao contribuinte, justificando-se que venha a onerar somente o receptor
direto da atividade:
verdade que acima de tudo est sempre o interesse pblico, mas ento
o que se pergunta : quem deve custear todo esse funcionamento da
administrao pblica, provocado por uma pessoa? evidente que deve
ser essa pessoa mesma; uma exigncia do princpio da igualdade. Por
que a sociedade inteira vai manter a seo de tal repartio pblica, que
fiscaliza a atividade X, se ela vai atender diretamente, imediatamente, a
um grupo determinado de pessoas? Por exemplo, que rgo controla a
fbrica de remdios? So o Ministrio da Sade e Secretarias de Sade.
Por que a sociedade vai pagar a existncia daquilo, se a sua atividade vai
ser voltada para 100, 200 ou 500 fbricas, que fazem aquilo e que so os
mais imediatos interessados? Ento a a teoria da taxa correto que
se remunere o Estado por aquela despesa que o Estado teve, provocada
pelo meu pedido, no meu interesse, porque no mundo capitalista, se eu
no tiver interesse, no vou instalar fbrica nenhuma.238
238
Ataliba, 1989, p. 142.
163
5.5.1. O artigo 145, II, da Constituio Federal norma de competncia

legislativa tributria e no especifica os fatos cujas propriedades sero selecionadas para
comporem os enunciados conotativos das regras-matrizes de incidncia tributria a serem
editadas pelos entes polticos quanto s taxas. Ao contrrio, indica genericamente as
atividades estatais.
5.5.2. Para a efetividade daquelas normas de competncia legislativa

tributria faz-se necessrio que, no universo jurdico, sejam editadas, concomitantemente,
leis administrativas delimitando o regular exerccio do poder de polcia e a prestao de
servios pblicos especficos e divisveis pelas pessoas polticas, como exerccio de normas
de competncia legislativa administrativa.
5.5.3. Normas de competncia legislativa administrativa so tidas como

normas constitucionais que prescrevem a conduta do legislador ordinrio no sentido de
delimitar, por lei, qualquer atividade do Poder Pblico, como o artigo 1, da Constituio
Federal, que estabelece o Estado Democrtico de Direito; os artigos 5, II, e 37, caput,
prescrevendo, respectivamente, o princpio da legalidade como garantia dos particulares
contra a atuao estatal no prevista em lei e como limite objetivo Administrao Pblica,
que no pode atuar sem lei que o justifique.
164
5.5.4. As duas normas de competncia legislativa tributria e

administrativa contm, na relao jurdica que potencialmente encerram, a permisso aos
entes pblicos para editarem as respectivas leis: regras-matrizes de incidncia tributria e
leis administrativas.
5.5.5. As competncias legislativas administrativas so comuns aos entes

polticos em relao s leis necessrias atividade estatal de poder de polcia. Quanto aos
servios pblicos, obedecem ao disposto na Constituio Federal, havendo reserva de
servios pblicos privativos Unio, sendo os remanescentes (fora da competncia da
Unio e Municpios) para os Estados e os servios locais reservados aos Municpios. O
Distrito Federal exercita as competncias dos Estados e Municpios.
5.5.6. A atividade estatal de poder de polcia consiste na atuosidade

pblica para restringir ou condicionar a liberdade e propriedade (artigo 1 e artigo 37,
caput, CF), conforme previso em leis administrativas comuns (artigo 1 e artigo 5, II,
CF), editadas indiferentemente pelas pessoas polticas.
5.5.7. O exerccio da competncia legislativa administrativa relativa

atividade estatal de poder de polcia confere efetividade s normas de competncia
legislativa tributria do artigo 145, II, da Constituio Federal, no referente cobrana das
taxas de polcia.
165
5.5.8. As leis administrativas de servio pblico so manifestao da

competncia legislativa administrativa (artigos: 21, X, XI, XII e XXIII; 25, 2; 30, V; 32,
1; 37; e 175, CF) e so editadas em obedincia titularidade dos servios pblicos de
cada ente federado repartida no Texto Maior e s diversas possibilidades de suas
prestaes, tambm previstas na Constituio Federal.
5.5.9. As forma de prestao dos servios pblicos so (i) direta pelo Estado
(centralizao administrativa), pelas administraes diretas da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios (artigos: 21, X, XI, XII; 25, 2; 30, V; 32, 1; 37 e 175, da CF);
(ii) indireta pelo Estado (descentralizao por servios), por entidades por ele criadas por
lei autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedade de economias mista cuja
titularidade dos servios pblicos lhes so transferidas (artigos: 37, XIX e XX, CF); e, (iii)
indireta pelo Estado (descentralizao por colaborao), por empresas estatais ou pessoas
de direito privado, estas ltimas vinculando ao Estado por contratos de concesso e
permisso ou, ainda, indicadas em atos administrativos de autorizao de servios pblicos
(artigos: 21, XI, XII, XXIII, b; 25, 2; 30, V; 32, 1; 37, XXI e 6 e 175, CF).
166
5.5.10. Na concesso e na permisso a remunerao da prestao dos

servios pblicos faz-se por tarifa, (i) porque o artigo 145, II, da Constituio Federal,
remeteu ao exerccio de outras competncias o contedo dos enunciados conotativos das
regras-matrizes das taxas; (ii) porque h previso constitucional possibilitando a execuo
de certos (no todos) servios pblicos por concesso e permisso; e, ainda, (iii) porque lei
administrativa do ente poltico deve organizar a prestao de seus servios pblicos e,
quando possvel, conceder ou permitir sua explorao. Nessa ltima hiptese, o regime
tributrio das taxas incompatvel com o regime da concesso e da permisso.
5.5.11. A incompatibilidade do regime tributrio das taxas com as figuras da

concesso e permisso est na garantia constitucional da justa remunerao do capital
particular investido, que se traduz na manuteno do equilbrio econmico-financeiro do
contrato (artigo 37, XXI, CF), vez que no h sistemtica constitucional, inclusive pela
independncia do Poder Legislativo, que garanta seja votada a equao necessria a qual,
por outro lado, no resistiria caso fosse submetida ao princpio da legalidade tributria.
5.5.12. Na prestao direta dos servios pblicos, na delegao

constitucional de servios notariais (artigo 236, da Constituio Federal) e na
descentralizao por servio, a remunerao das atividades pode ser submetida ao regime
constitucional das taxas, pois as respectivas regras-matrizes alcanam, sem qualquer
obstculo de ordem remuneratria, aquelas leis administrativas de servios.
5.5.13. A sistemtica apresentada para remunerao dos servios pblicos

no se altera quanto aos servios postos disposio do contribuinte.
167
5.5.14. A autorizao no remunerada por taxas podendo, contudo, ser

institudo o tributo em decorrncia do exerccio de competncia material de poder de
polcia.
5.5.15. A teoria do regime jurdico da atividade estatal no pode validamente

sustentar serem os servios pblicos remunerados por taxa ante a identidade de seus
regimes jurdicos pblico, no caso , pois a noo de servios pblicos hoje em dia no se
calca mais no regime jurdico pblico a lhe presidir.
5.5.16. Os limites positivos extrados da redao do artigo 145, II, da

Constituio Federal, que orientam as pessoas polticas na edio das respectivas regrasmatrizes da taxa so os critrios da vinculabilidade da hiptese de incidncia a uma
atividade estatal, da referibilidade ao contribuinte e do grau de referibilidade ao
contribuinte.
168
CONCLUSO
A convico, ao final deste trabalho, foi de que no fornecemos a soluo

quanto questo da remunerao dos servios pblicos, mas contribumos com a polmica,
ao tentar focalizar a questo nos limites do artigo 145, II, da Constituio Federal, para
apurar at que ponto tem eficcia direta sobre a edio das regras-matrizes das taxas dos
entes federados e at que ponto fica na dependncia de outras normas jurdicas ordinrias
na esfera daquelas pessoas polticas.
Assim, buscou-se ter uma viso para o interior das inmeras relaes
jurdicas de servios pblicos que podem se formar com fundamento em dispositivos
constitucionais, como os do artigo 21, X, XI, XII e XXIII, b; do artigo 25, 2; do artigo
30, V e do artigo 175, dentre outros, que permitem a prestao direta de servios pblicos
pelas Administraes ou sua concesso e permisso a empresas estatais e a particulares.
E, ao entrarem em cena aquelas relaes jurdicas, entendemos que h

limites quanto subsuno das regras-matrizes de taxas editadas pelos entes federados, s
ocorrendo esse fenmeno quando no haja reservas, pela lei administrativa ordinria, de
outra forma ldima de remunerao da prestao material.
169
Isso porque, muitas das vezes, o artigo 145, II, da Constituio Federal
ineficaz no alcance das relaes jurdicas que se formam a partir da edio dessas leis
ordinrias. Seja porque h incompatibilidade entre formas de prestao indireta por
colaborao e o regime constitucional remuneratria das taxas ou, ainda, porque a tarifa ,
por excelncia, o elemento que remunera o investimento privado despendido nas
concesses e permisses.
Assim, forneceu-se neste trabalho uma interpretao questo que nos

propomos, que foi o exame dos limites constitucionais do artigo 145, II, da Constituio
Federal, construindo, sob a mira dos princpios constitucionais que tudo fundamentam,
mais uma, dentre tantas outras e melhores, Vnus de Milo, conforme a metfora de EROS
ROBERTO GRAU:
Suponha-se a entrega, a trs escultores, de trs blocos de mrmore

iguais entre si, encomendando-se, a eles, trs Vnus de Milo.
Ao final do trabalho desses trs escultores teremos trs Vnus de Milo,
perfeitamente identificveis como tais, embora distintas entre si: em uma
a curva do ombro aparece mais acentuada; noutra as mas do rosto
despontam; na terceira os seios esto trgidos e os mamilos enrijecidos.
No obstante, so, definitiamente, trs Vnus de Milo nenhuma Vitria
de Samotrcia.
Esses trs escultores produziram trs Vnus de Milo. No gozaram de
liberdade para, cada um ao seu gosto e estilo, esculpir as figuras ou
smbolos a que a inspirao de cada qual aspirava o princpio de
existncia dessas trs Vnus de Milo no est neles.
170
Tratando-se de trs escultores experimentados o que de fato ocorre na

metfora de que lano mo -, diro que, em verdade, no criaram as trs
Vnus de Milo. Porque lhes fora determinada a produo de trs Vnus
de Milo (e no de trs Vitrias de Samotrcia, ou outra imagem
qualquer) e, na verdade, cada uma dessas trs Vnus de Milo j se
encontrava em cada um dos blocos de mrmore, eles diro apenas
desbastaram o mrmore, para que elas brotassem, tal como se
encontravam, ocultas, no seu cerne.
239
Grau, 2003, primeira parte, VIII.
171
239
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________. Escritos jurdicos e filosficos. So Paulo. AXIS MVNDI-IBET, 2003.
178

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ROBERTA MARIA RANGEL

LIMITES NORMATIVOS DA TAXA NA CONSTITUIO FEDERAL

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

ROBERTA MARIA RANGEL

LIMITES NORMATIVOS DA TAXA NA CONSTITUIO FEDERAL

Dissertao apresentada Banca Examinadora

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

Deus sempre o eterno homenageado, pois a f nosso maior auxlio.

Ao meu pai (in memoriam), que ficaria muito orgulhoso

um grande privilgio chegar at este ponto na vida, onde a concentrao

Entre essas pessoas, est o Professor Paulo de Barros Carvalho, exemplo de

Agradeo tambm ao Professor Eurico Marcos Diniz de Santi, que me deu a

Fao um agradecimento especial minha amiga e colega, Mariana da Rosa

Ao Dr. Arlcio Alexandre Gazal, que em muito me possibilitou esta

s minhas amigas Graziela Torres Gonalves, Patrcia Vieira Coelho

A presente dissertao investigou os limites constitucionais da redao do

Traou um breve histrico da evoluo, no direito positivo, jurisprudncia e

Entretanto, percebeu-se que o mesmo artigo tem uma limitao negativa,

Desta forma, traando-se um paralelo com as normas de competncia

Therefore, tracing a parallel with the norms of tributary legislation

Constituies de 1891, 1934 e 1937, 4

Decretos-lei 1.804, de 1939 e 2.416, de 1940, 6

Lei n 4.320, de 1964, 17

Emenda Constitucional n 18, de 1965, 18

Cdigo Tributrio Nacional, 21

Emenda Constitucional n 1, de 1969, 24

TEORIAS JURDICAS DA TAXA, 28

Teoria da destinao do produto arrecadado, 29

Teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao contribuinte, 35

Teoria do custo do servio, 44

Teoria da modalidade da atividade estatal, 45

Teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia, 48

Teoria do regime jurdico da atividade estatal, 53

A Smula 545, do STF, 58

O plano da literalidade textual, 74

O plano dos enunciados prescritivos, 76

O plano das normas jurdicas stricto sensu, 78

A NORMA DE COMPETNCIA LEGISLATIVA TRIBUTRIA, 82

A estrutura formal das normas gerais e abstratas, 85

Norma de competncia legislativa tributria, 96

Estrutura lgica da norma de competncia legislativa tributria, 100

Sinopse do captulo 4, 101

OS LIMITES NORMATIVOS DO ARTIGO 145, II, CF, 103

Norma de competncia legislativa administrativa, 103

Norma de competncia legislativa comum e privativa, 112

Do poder de polcia, 114

Dos servios pblicos, 119

Titularidade dos servios pblicos, 121

Formas de prestao dos servios pblicos, 129

5.3.2.6. A questo do regime jurdico dos servios pblicos, 157

Limites positivos, 160

Critrio da vinculabilidade a uma atuao

Critrio da referibilidade ao contribuinte, 161

Sinopse do captulo 5, 164

Sempre nos motivou no direito tributrio o tema relacionado s taxas, porque

Pensamos, em um primeiro instante, se a problemtica no estaria em uma

Assim, procedeu-se a uma investigao no tempo sobre a evoluo, no

E aquelas caractersticas atribudas taxa, responsveis por a delimitarem e

Surgiu ento a idia de se examinar os limites do artigo 145, II, da

O percurso traado foi uma anlise da estrutura lgica da norma jurdica

Essas ltimas normas de estrutura, por fim, fundamentariam a edio, pelas

Assim, em linhas gerais, se examinou as formas de organizao das

Ainda dentro desse caminho foi perfilhado o conceito de servio pblico,

Nos pareceu no estar centrado no conceito de servio pblico as