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ROBERTA MARIA RANGEL

LIMITES NORMATIVOS DA TAXA NA CONSTITUIO FEDERAL


MESTRADO EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


SO PAULO (SP) 2005

ROBERTA MARIA RANGEL

LIMITES NORMATIVOS DA TAXA NA CONSTITUIO FEDERAL

Dissertao apresentada Banca Examinadora


da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para obteno
do ttulo de MESTRE em Direito do Estado
(subrea Direito Tributrio), sob a orientao
do

Professor,

Doutor

Paulo

de

Barros

Carvalho.

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


SO PAULO (SP) 2005

Deus sempre o eterno homenageado, pois a f nosso maior auxlio.

minha querida e amada me, Maria Aparecida. Sem ela, no chegaria onde
cheguei.

Ao meu pai (in memoriam), que ficaria muito orgulhoso


de mais esta etapa vencida.

Aos meus irmos, lvaro e Rafael e minha cunhada, Betnia, pelo carinho e
compreenso.
Ao Jos Antonio. Afinal, o que seria de todos
ns sem um grande amor?

AGRADECIMENTOS

um grande privilgio chegar at este ponto na vida, onde a concentrao


se dirige aos agradecimentos em uma dissertao de Mestrado; onde o grande esforo
lembrar daqueles que muito nos ajudaram, incentivaram e acreditaram na nossa
capacidade.

Entre essas pessoas, est o Professor Paulo de Barros Carvalho, exemplo de


probidade pessoal e acadmica, que teve por mrito construir um modelo doutrinrio para
o Direito Tributrio to forte e coeso que, uma vez aprendidas suas lies, torna-se
impossvel pensar de outra forma.

Agradeo tambm ao Professor Eurico Marcos Diniz de Santi, que me deu a


oportunidade de coordenar o Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios IBET em
Braslia, que muito tem contribudo para minha formao profissional e acadmica e que
me trouxe grandes amigos e colaboradores nesta dissertao, aos quais ora agradeo: a
Professora Mary Elbe Queiroz, o Professor Miguel Hil Neto, o Professor Cllio Chiesa e
a Professora Renata Rocha Guerra.

Fao um agradecimento especial minha amiga e colega, Mariana da Rosa


Oiticica Ramalho, que com sua doura e presteza, muito me ajudou em todos esses anos
em So Paulo.

Ao Dr. Arlcio Alexandre Gazal, que em muito me possibilitou esta


conquista.

s minhas amigas Graziela Torres Gonalves, Patrcia Vieira Coelho


Pereira, Maria Aparecida Tomaz de Oliveira e Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira,
pelo incentivo, apoio e ajuda em todas as horas, pois no s de dissertaes se faz a
vida.

RESUMO

A presente dissertao investigou os limites constitucionais da redao do


artigo 145, II, da Constituio Federal, buscando precisar os critrios ali contidos e que so
fornecidos s pessoas polticas para construo de suas regras-matrizes de incidncia
tributria das taxas de polcia e das taxas de servio.

Traou um breve histrico da evoluo, no direito positivo, jurisprudncia e


doutrina brasileiras, das teorias jurdicas da taxa, onde concluiu que a teoria que hoje
prevalece entre ns e que deduzida do artigo 145, II, da Constituio Federal a teoria da
vinculabilidade da hiptese de incidncia fornece trs critrios para construo das
regras-matrizes das taxas pelos entes tributantes: o critrio da vinculabilidade a uma
atividade estatal; o critrio da referibilidade ao contribuinte e o critrio da referibilidade
direta ao contribuinte. Aqui est a limitao positiva do artigo 145, II, da Constituio
Federal.

Entretanto, percebeu-se que o mesmo artigo tem uma limitao negativa,


quando no indica o contedo e a forma de organizao das atividades estatais ali
constantes: exerccio do poder de polcia e a prestao ou disponibilizao de servios
pblicos.

Desta forma, traando-se um paralelo com as normas de competncia


legislativa tributria, a partir da anlise da estrutura lgica da norma jurdica, extraiu-se da
Constituio Federal as normas de competncia legislativa administrativa, as quais
conferem permisso s pessoas polticas para que organizem a prestao de suas atividades
administrativas em especial os servios pblicos de variadas formas, o que afastar ou
atrair a regra da remunerao por taxa inserida no artigo 145, II, da Constituio Federal.

ABSTRACT

The present dissertation investigated the limits of the text of the article 145,
II, of the Federal Constitution, in order to narrow the criteria contained there, which are
supplied to the political people for the construction of its rule matrices of tributary
incidence of police and services taxes.

After a brief chronology of the evolution of the tax legal theories in the
positive law, Brazilian jurisprudence and doctrine, one concludes that the theory that
prevails between us and that is deduced of the article 145, II, of the Federal Constitution
is the one of the binding of the incidence hypothesis. This is the theory that supplies the
three criteria for the construction of the rule matrices of the taxes by contributors: the
criterion of the binding to a state activity; the criterion of the reference to the contributor
and the criterion of the direct reference to the contributor. Here it is the positive limitation
of the article 145, II, of the Federal Constitution.

However, one realized that the same article has a negative limitation, when it
does not indicate the content and the form of organization of the State activities contained
there: the exercise of police power and the supply or provision of public services.

Therefore, tracing a parallel with the norms of tributary legislation


competence, from the analysis of the logical structure of the juridical norm, one extracts of
the Federal Constitution the norms of administrative and legislative competence, which
confer permission to the political people to organize the supply of their administrative
activities specially the public services of varied forms, which will withdraw or attract
the rule of the remuneration by tax, inserted in the article 145, II, of the Federal
Constitution.

SUMRIO
INTRODUO, 1
1. A TAXA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO, 4

2.

1.1.

Constituies de 1891, 1934 e 1937, 4

1.2.

Decretos-lei 1.804, de 1939 e 2.416, de 1940, 6

1.3.

Constituio de 1946, 12

1.4.

Lei n 4.320, de 1964, 17

1.5.

Emenda Constitucional n 18, de 1965, 18

1.6.

Cdigo Tributrio Nacional, 21

1.7.

Constituio de 1967, 22

1.8.

Emenda Constitucional n 1, de 1969, 24

1.9.

Constituio de 1988, 24

1.10.

Sinpose do captulo 1, 25

TEORIAS JURDICAS DA TAXA, 28


2.1.

Teoria da destinao do produto arrecadado, 29

2.2.

Teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao contribuinte, 35


2.2.1. Nossa posio, 37

2.3.

Teoria da facultatividade, 38

2.4.

Teoria do benefcio, 40

2.5.

Teoria da contraprestao, 41
2.5.1. Nossa posio, 43

2.6.

Teoria do custo do servio, 44

2.7.

Teoria da modalidade da atividade estatal, 45

2.8.

Teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia, 48


2.8.1. Nossa posio, 52

2.9.

Teoria do regime jurdico da atividade estatal, 53


2.9.1. Nossa posio, 57

2.10.

A Smula 545, do STF, 58

2.11.

Sinopse do captulo 2, 65

3.

O PERCURSO DA INTERPRETAO, 70
3.1.

A interpretao, 70

3.2.

O percurso, 73

3.3.

4.

3.2.1.

O plano da literalidade textual, 74

3.2.2.

O plano dos enunciados prescritivos, 76

3.2.3.

O plano das normas jurdicas stricto sensu, 78

Sinopse do captulo 3, 80

A NORMA DE COMPETNCIA LEGISLATIVA TRIBUTRIA, 82


4.1.

4.2.

A estrutura formal das normas gerais e abstratas, 85


4.1.1.

Hiptese, 85

4.1.2.

Conseqente, 87

4.1.3.

Suporte ftico, 88

4.1.4.

Operador dentico, 92

Norma de competncia legislativa tributria, 96


4.2.1.

4.3.

5.

Estrutura lgica da norma de competncia legislativa tributria, 100

Sinopse do captulo 4, 101

OS LIMITES NORMATIVOS DO ARTIGO 145, II, CF, 103


5.1.

Norma de competncia legislativa administrativa, 103


5.1.1.

Norma de competncia legislativa comum e privativa, 112

5.2.

Do poder de polcia, 114

5.3.

Dos servios pblicos, 119


5.3.1.

Titularidade dos servios pblicos, 121

5.3.2.

Formas de prestao dos servios pblicos, 129


5.3.2.1. Concesso e permisso: tarifa, 135
5.3.2.2. Prestao direta: taxa, 145
5.3.2.3. Servio pblico posto disposio, 147
5.3.2.4. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, 150
5.3.2.5. Autorizao, 153

5.3.2.6. A questo do regime jurdico dos servios pblicos, 157


5.4.

Limites positivos, 160


5.4.1.

Critrio da vinculabilidade a uma atuao

estatal, 161
5.4.2.

Critrio da referibilidade ao contribuinte, 161

5.4.3.

Critrio

contribuinte, 162
5.5.

Sinopse do captulo 5, 164

CONCLUSO, 169
BIBLIOGRAFIA, 172

do

grau

de

referibilidade

ao

INTRODUO

Sempre nos motivou no direito tributrio o tema relacionado s taxas, porque


a realidade que nos cerca, no Brasil, a de atividades estatais - comumente a prestao de
servios pblicos - remuneradas por tarifas, quando a redao do artigo 145, II, da
Constituio Federal, fortalecida por inmeras e autorizadas vozes doutrinrias, nos remete
a outra idia, ou seja, de sua remunerao por taxas.

Pensamos, em um primeiro instante, se a problemtica no estaria em uma


defeituosa concepo doutrinria da taxa, ou ainda, no conceito de servio pblico.

Assim, procedeu-se a uma investigao no tempo sobre a evoluo, no


direito positivo, na jurisprudncia e na doutrina brasileiras, das teorias jurdicas da taxa e
percebeu-se que, no atual estgio de desenvolvimento cientfico do direito tributrio
nacional, este um tema bem sedimentado, onde prevalece, com primazia sobre todas as
demais, a teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia, ou seja, as taxas so tributos
vinculados a uma atividade estatal, que por sua vez prestada ou disponibilizada
diretamente ao contribuinte.

E aquelas caractersticas atribudas taxa, responsveis por a delimitarem e


a diferenciarem das demais espcies tributrias, esto limitadas positivamente no artigo
145, II, da Constituio Federal.

Surgiu ento a idia de se examinar os limites do artigo 145, II, da


Constituio Federal, se encerra em si a afirmao conclusiva de que as atividades estatais
ali consideradas exerccio do poder de polcia e prestao ou disponibilizao de servios
pblicos s podem ser remuneradas por taxas.

O percurso traado foi uma anlise da estrutura lgica da norma jurdica


para, a seguir, se alcanar a norma de competncia legislativa tributria, cujo modelo lgico
foi transportado s normas de competncia legislativa administrativa, que sustentamos
existirem no Texto Constitucional.

Essas ltimas normas de estrutura, por fim, fundamentariam a edio, pelas


pessoas polticas, de leis administrativas sobre o exerccio do poder de polcia e prestao
ou disponibilizao de servios pblicos, atividades estas que poderiam ser organizadas e
prestadas aos contribuintes de diversas formas, sempre dentro dos limites constitucionais.

Assim, em linhas gerais, se examinou as formas de organizao das


atividades estatais, em especial dos servios pblicos, j que quanto ao exerccio do poder
de polcia no h grandes possibilidades de inovao conferidas ao legislador ordinrio. E,
a partir dessa anlise transversa, se chegou ao propsito primeiro que nos animou, que foi a
remunerao dos servios pblicos.

Ainda dentro desse caminho foi perfilhado o conceito de servio pblico,


que alhures tem sido apontado como cambaleante e o responsvel pelas dificuldades em se
estabelecer um critrio seguro para sua remunerao, entendimento que foi agravado ante a
retrao do Estado no final do sculo XX por no mais encontrar motivos para sustentar
muitas de suas atividades e bens dirigidos aos sditos, tudo a partir do fracasso do
socialismo, que era a grande ameaa ao sistema capitalista e uma das grandes justificativas
para se manter um Estado de Bem-Estar Social.

Nos pareceu no estar centrado no conceito de servio pblico as


divergncias existentes quanto sua remunerao.

Nosso intuito o de contribuir com uma questo que aflige muitos


tributaristas e atinge a todos no dia-a-dia, que a remunerao dos servios pblicos,
fornecendo mais um ponto de vista, a partir de uma anlise normativa do artigo 145, II, da
Constituio Federal.

Captulo 1
A TAXA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

Este captulo tem por objetivo traar um breve histrico das primeiras
legislaes que surgiram no ordenamento jurdico brasileiro dispondo sobre taxa e
acompanh-las em seu percurso evolutivo at a atualidade, acrescentando, quando
pertinente, as autorizadas crticas que sobre elas teceram nossos melhores doutrinadores.

1.1. Constituies de 1891, 1934 e 1937

Em relao ao perodo no nosso direito positivo anterior Constituio de


1891, no houve preceitos que merecem registro, pois, como assevera BERNARDO RIBEIRO
DE

MORAES, durante os perodos do Brasil-Colnia (1500-1815), Brasil-Reino Unido

(1815-1822) e Brasil-Imprio (1822-1889), o nosso Pas no se preocupou com as espcies


tributrias tradicionais. As modalidades fiscais anteriores ao perodo republicano eram
institudas sem sistemtica, no tendo o legislador brasileiro se interessado pela distino
entre impsto e taxa (grifado no original).1

Pouco se caminhou nas Constituies de 1891, 1934 e 1937 sobre um


conceito legal de taxa.

Moraes, 1968, p. 10.

Na Constituio de 1891, foi prevista a competncia da Unio para decretar


as taxas de selo (artigo 7, 3) e as taxas dos correios e telgrafos federais (artigo 7, 4),
bem como a competncia dos Estados para instituir as taxas de selos quanto aos atos
emanados de seus respectivos Governos e negcios de sua economia (artigo 9).

Constituio de 1934 coube a tarefa de estabelecer a distino entre


impostos e taxas (grifado no original).2 Entretanto, ao que se registra, foi uma distino
meramente nominativa, pois o artigo 6 dizia ser da competncia privativa da Unio
decretar os impostos enumerados no inciso I e as taxas enumeradas no inciso II, sem
estabelecer qualquer discrmen quanto a uns e outras.

Nos artigos 8, II e 13, V, com boa vontade, pode-se vislumbrar um indcio


de distino entre as espcies, quando se disse, respectivamente, que competia aos Estados
cobrar taxas de servios estaduais e que pertenciam aos Municpios as taxas sobre
servios municipais. Idntico critrio foi repetido na Constituio de 1937.

Moraes, 1968, p. 12.

1.2. Decretos-lei 1.804, de 1939 e 2.416, de 1940

Em ateno s resolues da 1 Conferncia Nacional de Tcnicos em


Contabilidade Pblica e Assuntos Fazendrios, publicou-se o Decreto-lei n 1.804, de 24 de
novembro de 1939, e, em sua seqncia, o Decreto-lei n 2.416, de 17 de julho de 1940,
que foi produto da reviso das normas do primeiro diploma pela 2 Conferncia Nacional
de Tcnicos em Contabilidade Pblica e Assuntos Fazendrios.

O Decreto-lei n 1.804, de 1939, aprovava normas oramentrias, financeiras


e de contabilidade para os Estados e Municpios. Na Parte Segunda, item XIX, dispunha, in
verbis:

XIX a designao de imposto fica reservada para os tributos


destinados a atender indistintamente s necessidades de ordem geral da
administrao pblica; taxa, para os tributos exigidos como
remunerao de servios especficos prestados ao contribuinte ou postos
sua disposio, ou ainda contribuio para custear atividades especiais
provocadas por convenincias de carter geral ou de determinados
grupos.

Dessa redao, pouco se distanciou o subseqente Decreto-lei n 2.416, de


1940, cujo 2, do artigo 1, do Ttulo I, Captulo I, Seo 1, prescrevia:

Art. 1. (...)

2. A designao de imposto fica reservada para os tributos destinados


a atender indistintamente s necessidades de ordem geral da
administrao pblica, a de taxa, para os exigidos como remunerao de
servios especficos prestados ao contribuinte, ou postos sua
disposio, ou ainda para as contribuies destinadas ao custeio de
atividades especiais do Estado ou do Municpio, provocadas por
convenincia de carter geral ou de determinados grupos de pessoas.

Os diplomas citados representaram uma grande evoluo jurdico-tributria


para o pas, em especial porque positivaram, em termos at ento inovadores, um conceito
legal de taxa.

Como observado por BERNARDO RIBEIRO

DE

MORAES, antes dessas

codificaes, nada havia no ordenamento jurdico nacional que fizesse referncia taxa, e o
quadro em que operavam os aplicadores do direito era catico em razo dessa deficincia:

A legislao tributria, em 1939, no tocante s taxas, era a mais


aberrante possvel, a ponto de criar uma situao desanimadora. Com a
designao de taxa eram arrecadados inmeros tributos que de taxa, na
verdade, smente tinham a denominao. Vrias figuras fiscais
esdrxulas, desnaturadas e estranhas, eram impostas s pessoas, sem a
menor ateno ao conceito exato do tributo que estamos examinando. Tal
conceito, alis, ainda no fora registrado na legislao brasileira
(grifado no original).3

Moraes, 1968, p. 12.

Tambm avanaram aqueles Decretos-lei em mais um passo, ao adotarem a


teoria bipartite dos tributos, reconhecendo no ordenamento jurdico brasileiro como
espcies tributrias os impostos e as taxas, reservando s contribuies a categoria de
subespcie das taxas. Em resumo, nas palavras de BERNARDO RIBEIRO

DE

MORAES, essa

legislao infraconstitucional:

a) adotou, para o sistema tributrio, uma diviso bipartida dos tributos,


admitindo apenas impostos e taxas. A contribuio de melhoria ou as
contribuies especiais no estavam caracterizadas como figuras
autnomas, ficando, portanto, como subespcies de taxa;
b) apresentou, pela primeira vez, uma definio do imposto e da taxa, as
nicas espcies tributrias ento existentes;
c) considerou a taxa como um tributo (exigncia pecuniria compulsria
em decorrncia do poder fiscal do Estado). Passando a ser exigida
compulsriamente, a taxa distinguia-se do preo pblico, simples
remunerao facultativa correspondente compra de uma utilidade.
Por outro lado, o nvo conceito fez desaparecer o carter facultativo
que alguns autores desejavam dar-lhe;
d) definiu as duas razes jurdicas que possibilitavam a cobrana de
taxas:
I remunerao por servios especficos prestados ou postos
disposio do contribuinte;
II remunerao para custeio de atividades especiais do Estado,
provocadas por convenincias de carter geral ou por
convenincias de determinados grupos ou pessoas;

e) distinguiu a taxa do imposto tendo em vista a caracterstica do destino


certo do produto da arrecadao: o impsto atende apenas as
necessidades de ordem geral da administrao pblica; a taxa atende
servios especficos oferecidos ao contribuinte, ou custeia atividades
especiais do Estado.4

Entretanto, quando surgiram no ordenamento nacional aquelas codificaes,


levantaram-se vozes contrrias s suas redaes, em especial adotada pelo Decreto-lei n
2.416, de 1940, que passou a viger em substituio a seu predecessor.

Particularmente, escrevia-se sobre o trecho do Decreto-lei n 2.416, de 1940,


que dispunha sobre taxa que, ao mesmo tempo que considerava esse tributo como apto a
remunerar a prestao ou disponibilizao ao contribuinte de servios especficos, tambm
possibilitava se institusse, como subespcie de taxa (contribuio), exao para o custeio
de atividades especiais dos Estados e Municpios, desenvolvidas em razo de necessidades
de carter geral ou provocadas por determinados grupos de pessoas.

A atecnia, ento, se alojava na parte final do 2, do artigo 1, daquele


diploma e era atribuda ao critrio eleito pelo legislador o critrio da destinao do
produto arrecadado , que no s era insuficiente para conceituar taxa mas, ao dispor que
se cobrassem sob seu ttulo despesas havidas pelo Poder Pblico quando de carter geral ou
provocadas por grupos de pessoas, referia-se a destinatrios difusos e indistintos, o que lhe
conferia os contornos de imposto, onde so indeterminados os beneficirios por sua
arrecadao.
4

Moraes, 1968, p.15.

Nesse mesmo sentido, escreveu RUBENS GOMES DE SOUSA:5

A razo do defeito da definio dada pelo dec. Lei n. 2.416 que toma
por base exclusivamente a finalidade a que se destinam as taxas: ora,
esse no um critrio suficiente para distinguir umas das outras as
diferentes espcies de tributos (impostos, taxas e contribuies), porque
claro que a finalidade ltima de todos os tributos, de qualquer espcie,
uma s: proporcionar receita ao Estado (grifado no original).6

O critrio da destinao do produto arrecadado,7 que foi atribudo taxa


como elemento de sua definio (quando se tratasse da subespcie contribuio), acabou
por equipar-la aos impostos com destinao determinada,8 vez que destinava o produto
para custeio de atividades especiais de abrangncia geral ou dirigidas a determinados
grupos de pessoas.

Em outra oportunidade, o autor comentou sobre a imperfeio tcnica do Decreto n 2.416, de 17 de julho de
1940, que no conduzia a um consenso doutrinadores e julgadores: essa proliferao doutrinria e
jurisprudencial tinha origem no conceito, parte incompleto, parte imperfeito e parte contraditrio, que de
taxa davam o Decreto-lei n 1.804, de 24.11.39, depois o Decreto-lei n 2.416, de 17.7.40, que codificavam as
normas financeiras e oramentrias para os Estados e os Municpios (Sousa, 1972, 306-307).
6

Sousa, 1982, p. 165-166.

Importante ressaltar que Rubens Gomes de Sousa (1972, p. 303), em outra oportunidade, escreveu que o
Decreto-lei n 2.416, de 1940, na parte final do 2, do artigo 1, filiava-se teoria do benefcio, assim
definida pelo autor: por ela, a taxa define-se pela vantagem que o seu pagamento (voluntrio ou coativo)
proporciona ao contribuinte e da qual independe o imposto. Entretanto, entendemos que o critrio que
melhor espelha a ratio da redao da parte final do dispositivo o critrio da destinao do produto
arrecadado, pois seu produto era para atender atividades especiais e, neste ponto, se pretendeu defini-la. Por
outro lado, esse critrio era to presente no direito tributrio da poca, que o Cdigo Tributrio Nacional
achou por bem torn-lo irrelevante para determinar a natureza jurdica dos tributos (artigo 4).

Expresso de Rubens Gomes de Sousa (1982, p. 165). Bernardo Ribeiro de Moraes (1968, p. 26-27) registra
outras denominaes, como impostos de aplicao especial; imposta di scopo, dos italianos; impueste con
afectatcin ou impuesto de finalidad, dos espanhis.

10

E no passava despercebida aos grandes representantes da doutrina tributria


nacional a identidade entre taxa (na subespcie contribuio) e imposto estabelecida pelas
definies do Decreto-lei n 2.416, de 1940.

ALIOMAR BALEEIRO tambm criticou a destinao do produto arrecadado


contida na definio erigida pelo legislador ordinrio para definir um dos tipos de taxas,
afirmando que tais tributos no passavam de pseudotaxas9 ou impostos com aplicaes
especiais:

Finalmente, um texto legal firmou trs tipos de taxas:


a) tributos exigidos como remunerao de servios especficos prestados
ao contribuinte; ou
b) tributos por servios postos disposio do contribuinte; ou
c) contribuies destinadas ao custeio de atividades especiais do Estado
ou do Municpio, provocadas por convenincias de carter geral ou
de determinados grupos de pessoas (Dec.-lei n 2.416, de 17-7-1940,
art. 1, 2; Dec.-lei n 1.804, de 24-11-1939).
Mas, em contraste, a designao de impsto fica reservada para os
tributos destinados a atender indistintamente s necessidades de ordem
geral da administrao pblica (idem). No taxa, mas imposto com
aplicaes especiais, a contribuio da letra c supra.
Em que pese opinio autorizada do Prof. CARVALHO PINTO, no nos
parece primorosa a conceituao do art. 1, 2, in fine, do Decreto-lei
n 2.416. Mas esse mesmo escritor paulista adverte que h sempre,
nestas imposies, como observa LUTZ, uma combinao de utilidade
pblica e benefcio privado, o que lhe confere interessante aceitao
popular (grifado no original).10

Expresso de Aliomar Baleeiro (2002, p. 64).

10

Baleeiro, 1964, p. 215.

11

Rechaou-se na doutrina, e com propriedade, os conceitos legais de taxa


erigidos pelos Decretos-leis ns 1.804, de 1939, e 2.416, de 1940, fulcrando-se a crtica no
critrio da destinao do produto arrecadado que fora escolhido para definir uma das
subespcies da exao.

1.3. Constituio de 1946

Sobreveio nova Constituio dos Estados Unidos do Brasil, em 18 de


setembro de 1946, quando Getlio Vargas, ento presidente, no intuito de redemocratizar o
pas, atento aos movimentos que se faziam sentir aps a decorrada nazi-facista na II Guerra
Mundial, expediu a Lei Constitucional n 9, de 28 de fevereiro de 1945, a qual prescrevia
que, dentro de noventa dias contados de sua publicao, seriam fixadas as datas para
eleies diretas para o segundo perodo presidencial, para governadores dos Estados, bem
como para as primeiras eleies para o Parlamento e Assemblias Legislativas.11

Nos considerandos daquela Lei Constitucional, contudo, no havia


previso expressa para eleio de uma assemblia constituinte, a quem incumbiria a
elaborao de uma nova Constituio. Ao contrrio, ao Parlamento, que seria eleito,
conferiam-se poderes para reformar a que vigia, a Constituio Polaca, de 1937:

11

Em eleio direta, realizada em 2 de dezembro de 1945, tomou posse como Presidente do Brasil o General
Eurico Gaspar Dutra, o qual recebeu a faixa presidencial do Presidente do Supremo Tribunal Federal em
exerccio na Presidncia da Repblica, Ministro Jos Linhares, em virtude da derrubada de Getlio Vargas
pelos militares.

12

Considerando que a eleio de um Parlamento dotado de poderes


especiais para, no curso de uma Legislatura, votar, se entender
conveniente, a reforma da Constituio, supre com vantagem o plebiscito
de que trata o art. 187 desta ltima, e que, por outro lado, o voto
plebiscitrio implicitamente tolheria ao Parlamento a liberdade de dispor
12

em matria constitucional; (...).

Entretanto, o rumo da histria nacional e dos acontecimentos da poca fez


com que se instaurasse, na verdade, uma Assemblia Constituinte em 2 de fevereiro de
1946, em conseqncia da publicao da Lei Constitucional n 13, de 12 de novembro de
1945, cujos artigos 1 e 2 prescreviam, in verbis.

Art. 1 Os representantes eleitos a 2 de dezembro de 1945 para a


Cmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-o no Distrito
Federal, sessenta dias aps as eleies, em Assemblia Constituinte, para
votar, com poderes ilimitados, a Constituio do Brasil.
Art. 2 Promulgada a Constituio, a Cmara e o Senado Federal
passaro a funcionar como Poder Legislativo ordinrio.

A Assemblia Constituinte teve como uma de suas caractersticas a


heterogeneidade ideolgica de seus representantes. Mas, o esprito progressista e
democrtico que a presidia no foi suficiente para fazer com que a Constituio de 1946
deixasse de nascer de costas para o futuro, expresso a que faz aluso JOS AFONSO DA
SILVA,13 pois a Carta inspirou-se nas Constituies de 1891 e de 1934, como comenta o
autor:
12

4 considerandos da Lei Constitucional n 9, de 28 de fevereiro de 1945.

13

Silva, 1997, p. 86.

13

Voltou-se, assim, s fontes formais do passado, que nem sempre


estiveram conformes com a histria real, o que constituiu o maior erro
daquela Carta Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando
saudosamente os regimes anteriores, que provaram mal.14

No teve tambm a Constituio de 1946 um projeto preordenado,15 que


servisse de ponto de partida, de pauta para os debates e discusses que se sucederiam no
seio da Assemblia e que deveria ser a base para as elucubraes necessrias para se chegar
desejada convergncia de pensamentos, correntes e ideologias.

Talvez seja essa a explicao para a redao defeituosa e contraditria do


artigo 30, da Constituio de 1946, assim disposta:

Art. 30. Compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos


Municpios cobrar:
I contribuio de melhoria, quando se verificar valorizao do imvel,
em conseqncia de obras pblicas;
II taxas;
III quaisquer outras rendas que possam provir do exerccio de suas
atribuies e da utilizao de seus bens e servios.

O referido artigo, ao mesmo tempo que estabelecia, com certa mincia, a


hiptese tributria16 da contribuio de melhoria, silenciava quanto da taxa.
14

Silva, 1997.

15

Idem, 1997, p. 86.

16

Termo de Paulo de Barros Carvalho (2004, p. 241) para designar a descrio normativa de um evento que,
concretizado no nvel das realidades materiais, far irromper o vnculo abstrato que o legislador estipulou
na conseqncia.

14

Mas, a conceituao constitucional da contribuio de melhoria pouco


importava, pois o inciso III a desautorizava ao estabelecer que os entes poderiam cobrar
quaisquer outras rendas em decorrncia do exerccio de suas atribuies e utilizao de
seus bens e servios. No havia garantia para, em se realizando uma obra pblica, mesmo
que decorresse valorizao imobiliria aos imveis a ela lindeiros, se tributasse por
contribuio de melhoria, pois uma obra necessria poderia ser entendida como exerccio
das atribuies do Poder Pblico. Qualquer renda poderia ser cobrada.

O mesmo se aplicava taxa. Pelo desempenho de atividades pblicas,


qualquer renda poderia ser instituda para suas remuneraes. A confuso instaurada pelo
dispositivo constitucional, ento, extrapolava o campo dos tributos e alcanava o de outras
receitas, no havendo critrio diferenciador entre taxas e preos pblicos ou tarifas, por
exemplo.

Como argutamente observado por GERALDO ATALIBA, em comentrio ao


sistema constitucional de 1946:

15

Esse sistema no s confundia taxa com preo, autorizando todo


baralhamento conceitual, como dava liberdade ao legislador ordinrio
para fixar o regime remuneratrio que desejasse, s atividades pblicas,
quaisquer que elas fossem. Na verdade, o inciso III do art. 30 da
Constituio de 1946 anulava o I e o II. Era o mesmo que dizer: as cores
permitidas so: I branco; II preto; III qualquer cor. evidente que
o inciso III tornava incuo, inteis e insignificantes os incisos I e II. Todo
o artigo tem seu sentido reduzido significao de mera autorizao
para outras receitas, alm dos impostos.17

E, mesmo que constitucionalmente se tenha adotado a teoria tripartite dos


tributos impostos, taxas e contribuies de melhoria , salvo a exceo desta ltima, no
Texto de 1946 no se especificaram as hipteses tributrias das taxas e dos impostos e,
assim, quanto a esses tributos, ainda vigiam os conceitos do Decreto-lei n 2.416, de 1940,
como esclarece BERNARDO RIBEIRO DE MORAES:

2 a Magna Carta no definiu e nem caracterizou nenhuma das


espcies tributrias. As definies de imposto e taxa oferecidas pelo
Decreto-lei n 2.416, fundamentadas numa diviso bipartida dos tributos,
deveriam ser aceitas com as devidas reservas, at que outras definies
fossem estabelecidas (grifado no original).18

17

Ataliba, 2004, p. 163.

18

Moraes, 1968, p. 21.

16

RUBENS GOMES

DE

SOUSA, no Compndio de Legislao Tributria, ao

escrever um item sobre as dificuldades na conceituao das taxas,19 fazia aluso


complexidade de se conceituar o tributo luz do regramento constitucional de 1946 que,
alm de quase nada disciplinar sobre taxa, relegava o conceito a regramentos
infraconstitucionais.

Assim, no direito positivo brasileiro, o que se tinha em matria de tributos


sob a gide da Constituio de 1946 e, especificamente sobre as taxas, era disposio
constitucional que em nada disciplinava sobre o conceito, por restar anulada por outro
prescritivo de mesma ndole; e, ainda, a definio criticada do Decreto-lei n 2.416, de
1940.

1.4. Lei n 4.320, de 1964

O problema da ausncia de conceituao legal adequada para o termo taxa,


que se verificou nas legislaes infraconstitucionais de 1939 e 1940 e que foi perpetuado na
Constituio de 1946, no foi minimizado com a publicao da Lei n 4.320, de 7 de maro
de 1964, que instituiu normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos
oramentos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal.

No artigo 9 daquela Lei, prescrevia-se, in verbis:

19

Sousa, 1982, p. 165.

17

Art. 9. Tributo a receita derivada, instituda pelas entidades de direito


pblico, compreendo os impostos, as taxas e contribuies nos termos da
Constituio e das leis vigentes em matria financeira, destinando-se o
seu produto ao custeio de atividades gerais ou especficas exercidas por
essas entidades.

Como colocado por BERNARDO RIBEIRO

DE

MORAES,20 a teoria tripartite

continuou a ser homenageada naquele diploma: impostos, taxas e contribuies, colocandose o termo contribuies de forma genrica.

Entretanto, como se observa na redao do dispositivo legal supra, a


destinao do produto arrecadado persistiu como critrio diferenciador das espcies, sendo
que os impostos serviam para custeio de atividades gerais e as taxas e contribuies
destinavam-se s atividades especficas. Perdeu-se, outra vez, uma boa oportunidade para
se dissipar a confuso sobre a natureza jurdica dos tributos ento reinante no direito
positivo ptrio.

1.5. Emenda Constitucional n 18, de 1965

A Emenda Constitucional n 18, de 1965, disps sobre a reforma tributria e,


logo a seguir, elaborou-se e publicou-se o Cdigo Tributrio Nacional no intuito de
regulament-la.

20

Cf. Moraes, 1968, p. 24, nota de rodap n 26.

18

Em seu artigo 1, dispunha aquela Emenda que o sistema tributrio nacional


era composto de impostos, taxas e contribuies de melhoria reforava-se a teoria
tripartite dos tributos.

Entretanto, no artigo 18 trazia a Emenda uma verdadeira novidade.


Conceituou-se taxa no mais com supedneo no critrio da destinao do produto
arrecadado, ao qual, at ento, aquela exao (a subespcie contribuio) encontrava-se
conceitualmente atrelada pelas legislaes infraconstitucionais j mencionadas. Ao
contrrio, foi-lhe conferida uma concepo legal prxima que hoje vigora para o tributo,
in verbis:

Art. 18. Compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos


Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, cobrar taxas em
funo do exerccio regular do poder de polcia, ou pela utilizao,
efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis,
prestados ao contribuinte ou postos sua disposio.

Trouxe ainda o mesmo artigo outra inovao, disposta no pargrafo nico,


que salientava que as taxas no teriam base de clculo idntica dos impostos referidos por
aquela Emenda:

Art. 18. (...)


Pargrafo nico. As taxas no tero base de clculo idntica que
corresponde a imposto referido nesta Emenda.

19

Concordamos com BERNARDO RIBEIRO

DE

MORAES quando afirma, no que

tange Emenda Constitucional n 18, de 1965, que esta alterou profundamente os


conceitos estabelecidos pelo Decreto-lei n 2.416.21

E o autor enumera as principais alteraes no sistema tributrio brasileiro


introduzidos pela Emenda: (i) a adoo da teoria tripartite dos tributos (j preconizada pela
Constituio de 1946); (ii) a afirmao da taxa como tributo, no se confundido com preo
pblico, de carter facultativo e correspondente compra de uma utilidade; (iii) duas causas
jurdicas legitimadoras cobrana de taxa; (iii.a) a utilizao de servio pblico especfico
e divisvel, e (iii.b) o exerccio regular do poder de polcia; (iv) o servio legitimador da
cobrana da taxa o servio especfico e divisvel, no o servio especfico prestado;
(v) na conceituao legal de taxa, no se incluiu a contribuio de melhoria, tributo
autnomo.22

GERALDO ATALIBA registra, a respeito da Emenda de 1965, o seguinte:

21

Moraes, 1968, p. 30.

22

Cf. Moraes, 1968, p.24.

20

No plano constitucional, eliminou-se toda lassido; adotou-se postura


hirta e estrita; alm dos impostos s taxas de polcia e taxas de servio.
Tal colocao foi mantida pela Carta Constitucional de 1967 e pela
emenda n. 1/69. Agora, a Constituio de 1988 a reitera, confirma e
reafirma (art. 145). Consolidou-se um crculo fechado de estrito dever
para o legislador e direitos incisivos para os contribuintes; s so
exigveis impostos, taxas e contribuies e nos estritos casos
explicitamente previstos.23

Pode-se considerar a Emenda Constitucional n 18, de 1965, como o marco


do conceito positivo de taxa no pas. Verifica-se que a partir dela, no lhe foi imprimida
nenhuma alterao substancial que, em essncia, vigora at nossos dias.

1.6. Cdigo Tributrio Nacional

Formou-se, com a participao dos juristas RUBENS GOMES


GILBERTO

DE

NASCIMENTO

ULHA CANTO, GRSON AUGUSTO


E

DA

DE

SOUSA,

SILVA e LUS GONZAGA

DO

SILVA, a comisso incumbida de elaborar o projeto da legislao

complementar reforma tributria promovida pela Emenda Constitucional n 18, de 1965.

23

Ataliba, 2004, p. 164.

21

Essa ilustre comisso (que funcionou de 1965 a 1966), produziu o Projeto n


13, que, depois, foi votado como a Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, a que o artigo
7, do Ato Complementar n 36, de 13 de maro de 1967,24 passou a denominar de Cdigo
Tributrio Nacional.

No artigo 77, conceituou o novel Cdigo Tributrio Nacional a taxa e0,


praticamente, repetiu a redao do Texto Constitucional ento vigente, nada alterando
significativamente no arcabouo normativo do conceito de taxa.

Merece registro a definio de poder de polcia (no artigo 78) e de servios


pblicos especficos e divisveis, assim como a forma de utilizao desses servios - efetiva
ou potencial (artigo 79) -, todas atividades estatais aptas a gerarem a instituio de taxas.

1.7. Constituio de 1967

A Constituio brasileira de 1967, no artigo 19, II, ao conceituar taxa, o fez


de forma um pouco diferenciada da Emenda Constitucional n 18, de 1965, e do artigo 77,
do Cdigo Tributrio Nacional, retirando o qualificativo efetivo ou potencial s formas
de utilizao dos servios pblicos especficos e divisveis pelo contribuinte:

24

Artigo 7, do Ato Complementar n 36, de 13 de maro de 1967: a Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966,
e alteraes posteriores, passa a denominar-se Cdigo Tributrio Nacional.

22

Art. 19. Compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos


Municpios, arrecadar:
(...)
II taxas pelo exerccio regular do poder de polcia ou pela utilizao de
servios pblicos de sua atribuio, especficos e divisveis, prestados ao
contribuinte ou postos sua disposio.

A justificativa que bastante plausvel e coerente, por sinal , para tais


supresses, nos d BERNARDO RIBEIRO

DE

MORAES, pois (...) a idia que pretendia

expressar j estava contida na frase prestados ao contribuinte ou postos sua


disposio.25

A grande caracterstica dessa Carta Poltica quanto ao sistema tributrio no


se refere ao conceito de taxa ou de qualquer outro tributo, mas, como registra JOS AFONSO
DA

SILVA, refere-se contemplao da tcnica da discriminao de rendas, ampliando a

tcnica do federalismo cooperativo, consistente na participao de uma entidade na


receita de outra, com acentuada centralizao.26

25

Moraes, 1968, p. 33.

26

Silva, 1997, p. 88.

23

1.8. Emenda Constitucional n 1, de 196927

A Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969 que, como assevera


JOS AFONSO

DA

SILVA, terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova

Constituio,28 retornou anterior redao da Emenda Constitucional n 18, de 1965, e do


Cdigo Tributrio Nacional, estabelecendo no artigo 18, I, a instituio de taxas em razo
do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos
especficos e divisveis, prestados ou postos disposio do contribuinte, mas no alterou o
sistema tributrio ento institudo, vez que sua grande preocupao era bem outra: a de
servir aos interesses da Junta Militar alada no poder:

Alm da poderosa influncia da Carta Poltica de 1937, cujas


caractersticas bsicas assimilou; preocupou-se fundamentalmente com a
segurana nacional, a Carta de 69 ainda incorporaria a experincia de
atos institucionais e complementares baixados durante a ditadura.29

1.9. Constituio de 1988

O artigo 145, II, da Constituio Cidad, como foi denominada a Carta


Poltica de 1988, pouco modificou a redao do artigo 18, I, da Emenda Constitucional n
17, de 1969.
27

Marcelo Cerqueira (1997, p. 150-151) registra que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade,
reconheceu a Emenda Constitucional n 1 de 1969, como a Constituio de 1967 e no a Carta de 1969.

28

Silva, 1997, p. 88.

29

Cerqueira, 1997, p. 150-151.

24

O que merece ser salientado quanto a essa Carta Poltica que, por
apresentar contedo multifacetado, acabou por encerrar trs distintas Constituies, como
registrado pelo Ministro Celso de Mello na ocasio do julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 319-4-Distrito Federal:

A Carta Federal brasileira encerra contedo multidimensional, que se


evidencia pela pluralidade temtica que o seu texto normativo encerra.
H, formalmente englobadas no instrumento constitucional promulgado
em 1988, trs (3) distintas Constituies a Constituio Poltica, a
Constituio Econmica e a Constituio Social -, numa evidente
demonstrao de que o constitucionalismo brasileiro, j a partir de 1934,
tem refletido as modernas tendncias do direito constitucional positivo
comparado.30

1.10. Sinopse do captulo 1

1.10.1. As primeiras definies legais de taxa no sistema do direito positivo


brasileiro foram as do Decreto-lei n 1.804, de 21 de novembro de 1939, elaborado em
ateno s resolues da 1 Conferncia Nacional de Tcnicos em Contabilidade Pblica e,
ao se realizar a 2 Conferncia, revisaram-se aquelas normas, publicando-se o Decreto-lei
n 2.416, de 17 de julho de 1940.

30

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 319-4-Distrito Federal.


Tribunal
Pleno.
Requerente
a
Confederao
Nacional
dos
Estabelecimentos
de
Ensino CONFENEM e Requeridos o Congresso Nacional e o Presidente da Repblica. Relator Ministro
Moreira Alves. Braslia, 3 mar. 1993. Voto do Ministro Celso de Mello, p. 74.

25

1.10.2. Os Decretos-leis ns 1.804, de 1939, e 2.416, de 1940, foram


criticados porque, ao conceituarem taxa, estabeleciam como uma de suas subespcies (alm
das taxas para remunerar (i) servios pblicos prestados e (ii) servios pblicos
disponibilizados), a taxa ou contribuio para custear atividades especiais dos Estados e
Municpios, quando provocadas por convenincias de carter geral ou de determinados
grupos de pessoas.

1.10.3. Esses Decretos-lei adotaram (i) o critrio da destinao do produto


arrecadado e, assim, equiparam as taxas a impostos com destinao determinada (espcie
identificada poca) e (ii) a teoria bipartite dos tributos (taxas e impostos).

1.10.4. responsvel a Constituio de 1946 (elaborada sem projeto


preordenado): (i) pela adoo da teoria tripartite dos tributos (impostos, taxas e
contribuies de melhoria); (ii) por tornar nulas as prescries estabelecidas para
contribuio de melhoria e taxa ao estabelecer, no inciso III, do artigo 30, que o legislador
poderia instituir quaisquer outras rendas pelo exerccio de suas atribuies e utilizao de
seus bens e servios; (iii) pela confuso entre taxa e outras receitas pblicas, como preos
pblicos ou tarifas.

1.10.5. Por no terem sido as taxas e os impostos pormenorizados no Texto


Constitucional, vigeu para eles a redao do Decreto-lei n 2.416, de 1940, at a
promulgao da Emenda Constitucional n 18, de 1965.

26

1.10.6. A Lei n 4.320, de 7 de maro de 1964, que instituiu regras gerais de


direito financeiro, reconheceu a teoria tripartite adotada pela Constituio de 1946,
colocando o termo contribuies de forma genrica, mas continuou fazendo referncia ao
critrio da destinao do produto arrecadado para diferenar taxa de imposto.

1.10.7. A primeira alterao substancial no conceito de taxa foi a da Emenda


Constitucional n 18, de 1965, que disps sobre a reforma tributria. No mais vinculava o
conceito da exao ao critrio da destinao do produto arrecadado, adotando redao
muito prxima a que hoje vige para a taxa no artigo 145, II, da Constituio Federal de
1988.

1.10.8. No interregno Emenda Constitucional n 18, de 1965, e


Constituio Federal de 1988 publicou-se o Cdigo Tributrio Nacional (para
regulamentar a reforma da Emenda Constitucional n 18, de 1965), a Constituio de 1967,
a Emenda Constitucional n 1, de 1969, mas no se registra nenhuma alterao substancial
no conceito legal de taxa operada por todos esses diplomas, destacando-se somente que o
Cdigo Tributrio Nacional introduziu a definio de poder de polcia (no artigo 78) e de
servios pblicos especficos e divisveis, assim como a forma de sua utilizao, efetiva ou
potencial (artigo 79), que so as atividades estatais aptas a gerarem a instituio da taxa.

27

Captulo 2
TEORIAS JURDICAS DA TAXA

Entende-se, para os fins deste trabalho, por teoria jurdica a partir da


definio de NICOLA ABBAGNANO para o verbete teoria , extratos de linguagem
descritiva31 da Cincia do Direito concatenados sob uma ou mais hipteses,32 ora
denominadas critrios.

Teoria jurdica , pois, uma construo que se pretende cientfica, tendo


por objeto o direito positivo e por objetivo sua melhor compreenso.

E constata-se que, efetivamente, buscaram os jurisconsultos hipteses ou


critrios para distinguir o tributo taxa no s das demais espcies tributrias, como
tambm de receitas outras que de tributo propriamente dito no se tratavam, como os
preos pblicos ou tarifas.

31

Cf. Carvalho, 2004, p. 3.

32

Abbagnano, 1998, verbete teoria, 4, significado, a, p. 952.

28

Assim, o que se buscou fazer, nos estreitos limites deste trabalho, foi
sistematizar os pensamentos dos autores compulsados (que foram alguns, dentre outros
tantos, igualmente grandiosos) e deles extrair determinados critrios, que formam a base da
construo do que ora denominamos teorias jurdicas da taxa, sem nenhuma outra pretenso
a no ser o puro exerccio acadmico. Quando pertinente, exteriorizaremos nossa posio
sobre determinada teoria.

2.1. Teoria da destinao do produto arrecadado33

A teoria da destinao do produto arrecadado foi a adotada pelos Decretoslei ns 1.804, de 1939, e 2.416, de 1940, especificamente na parte final dos dispositivos que
disciplinavam sobre uma das subespcies de taxa.

RUBENS GOMES

DE

SOUSA34 considerava aquele critrio da finalidade,

como dizia insuficiente, no s por pretenciosamente intencionar uma conceituao de


taxa, mas tambm por no ter xito ao desejar diferen-la do imposto pelo critrio da
destinao do produto arrecadado, porque claro que a finalidade ltima de todos os
tributos, de qualquer espcie, uma s: proporcionar receita ao Estado.35

33

Nos compndios analisados no encontramos essa denominao para o pensamento que compilamos como
teoria, sendo, pois, fruto de nossa livre interpretao.

34

Sousa, 1982, p. 165.

35

Idem, p. 166.

29

Assim, era a taxa (na subespcie contribuio) o tributo institudo em razo


de uma atividade estatal que se destinasse a custear atividades especiais dos Estados e
Municpios provocadas por convenincias de carter geral ou de determinados grupos de
pessoas. Como salientado no Captulo 1, essa exao no passava de imposto com
destinao determinada e, sob esse critrio, onde a atividade estatal no tinha qualquer
referibilidade direta ao contribuinte, se instituram e arrecadaram inmeras taxas.

Mas, j naquela poca, antes mesmo da redao do artigo 4, II, do Cdigo


Tributrio Nacional (CTN),36 repudiava a doutrina a destinao do produto como apta a
determinar a natureza da receita, pois como salientava RUBENS GOMES DE SOUSA, (...) a
afetao da despesa uma simples determinao de ordem contbil (como a constituio
de um fundo de reserva para fim determinado), sem influncia sobre a natureza da
receita.37

36

Em comentrio ao artigo 4, do CTN, Rubens Gomes de Sousa disse que h quem pretenda que a
vinculao, na taxa, refira-se ao produto da arrecadao, ou seja, que s taxa o tributo cuja receita seja
destinada por lei a despesa ou emprego determinados. Essa tese, evidentemente ligada s acima referidas,
procura, com elas, base em circunstncias externas ao tributo e por isso tambm repelida, juntamente com
elas, pelo art. 4, n. II, do CTN como elemento caracterizador da respectiva natureza jurdica (Sousa, 1971,
p. 351-356). Salienta, entretanto, que foi a tese adotada pelo Modelo de Cdigo Tributrio para Amrica
Latina, no artigo 16, (...) cuja exposio de motivos, embora repelindo a adequao da taxa ao custo,
enfatiza que, sendo fundamento jurdico da taxa a prestao de um servio estatal, seu produto no pode ter
destino alheio ao servio que constitua o pressuposto da obrigao (Sousa, 1972, p. 299).

37

Sousa, 1982, p. 164.

30

Quando o CTN surgiu no cenrio jurdico-positivo, ALIOMAR BALEEIRO, em


comentrio ao inciso II, de seu artigo 4, dizia que esse dispositivo tinha destinao certa,
referindo-se s pseudotaxas, tributos que assim se denominavam, mas que no passavam de
impostos com aplicao especial, onde o contribuinte no provocava e sequer se
beneficiava da atividade estatal desenvolvida.38

GERALDO ATALIBA, aps vociferar ser absurdo, anticientfico, ilgico e


primrio recorrer a argumento ligado ao destino que o Estado d aos dinheiros
arrecadados,39 referindo-se destinao como critrio em perodo de nossa legislao,
arrematou:

Houve, no Brasil, uma definio legal de imposto, dada por um decretolei de 1940 (n. 2.416) como sendo tributo destinado a atender
indistintamente s necessidades de ordem geral da administrao
pblica ( 2 do art. 1). Essa excrescncia est superada e perempta.
Mas ainda h quem raciocine nesses termos, ou reproduza tais
concepes.

40

BERNARDO RIBEIRO DE MORAES informa algumas taxas que foram institudas


com base no critrio da destinao do produto arrecadado que, como salienta, eram
arrecadadas de terceiros que no apresentavam relao com a atividade pblica subjacente:

38

Cf. Baleeiro, 2002, p. 68.

39

Ataliba, 2004, p. 158.

40

Idem, p. 159.

31

Decorridos 25 anos do momento da instituio do conceito legal de


impsto e taxa, nada fora alterado. Na prtica, a legislao fiscal do Pas
continuava instituindo taxas originais, absurdas no seu sentido tcnico,
embora com respeito ao Decreto-lei n 2.416. Inmeras taxas, com
destinao especfica do produto da arrecadao, eram exigidas de
terceiros, sem relao alguma com a pessoa do verdadeiro beneficirio
do servio pblico (...).
(...) a Taxa de Estatstica e Desenvolvimento Econmico do Estado do
Cear; a Taxa de Estatstica da Bahia; a Taxa de Servio Contra Fogo
ou Taxa de Bombeiros do Estado de Pernambuco; a Taxa de Assistncia
Social do Estado do Paran; a Taxa de Recuperao Econmica e
Assistncia Hospitalar de Minas Gerais; a Taxa de Educao e Sade
da Unio; a Taxa Sbre o Trigo Nacional; a Taxa de Servio Contra o
Fogo de Minas Gerais; a Taxa de Eletrificao, Fluorao e
Abastecimento de gua e Melhoramentos de Estrada do Estado de
Pernambuco; a Taxa de Investimento de Pecuria do Estado do Rio
Grande do Sul; a Taxa de Renovao da Marinha Mercante do Estado
do Rio Grande do Sul; etc. (grifado no original).41

Com razo o autor acima, quando afirma que se instituram e se arrecadaram


muitas taxas no Brasil com base na destinao do produto arrecadado.

Como exemplo, tem-se a taxa de melhoramento dos portos, considerada


constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso em Mandado de
Segurana n 13.341, em 2 de junho de 1964.

41

Moraes, 1968, p. 24-26.

32

Por adotar a Suprema Corte o critrio da destinao do produto arrecadado,


entendeu que aquela taxa no era adicional do imposto de importao, pois se destinava a
cobrir despesas porturias, sendo 40% de seu produto com destinao para obras e servios
do porto utilizado pelo contribuinte e 60%, para obras e melhoramentos dos demais portos
nacionais:

Dir-se- que smente 40% so empregados no prprio prto de que se


utiliza o contribuinte. Mas, por sse argumento, pelo menos 40% estariam
sendo cobrados legitimamente, na categoria de taxa. Acresce que os
outros 60%, destinados execuo do plano porturio nacional (art.
11), tambm revertero em benefcio dos usurios de qualquer dos portos
nacionais.42

Concluiu, assim, o Ministro Relator que se tratava de verdadeira taxa, pois


destinada a retribuir servios porturios, e a melhorar sses prprios servios, filiandose expressamente ao que antes fora decidido pelo extinto Tribunal Federal de Recurso,
como se observa do seguinte trecho de seu voto:

(...) a taxa de melhoramento dos portos atende dupla finalidade: ...


retribui o pagamento, ao colocar melhores portos disposio do
contribuinte, como tambm por ser destinada ao custeio de atividades
especiais do Estado ao melhorar outros portos do Pas... .43

42

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso de Mandando de Segurana n 13.341. Tribunal Pleno.
Viao Area So Paulo S.A. versus Cia. Docas dos Santos. Relator Ministro Victor Nunes Leal. Braslia, 2
jun. 1964, p. 113.

43

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso de Mandando de Segurana n 13.341. Tribunal Pleno.
Viao Area So Paulo S.A. versus Cia. Docas dos Santos. Relator Ministro Victor Nunes Leal. Braslia, 2
jun. 1964, p. 112.

33

Outro exemplo colhido da jurisprudncia sobre a adoo da teoria em


questo o Agravo de Petio n 5.930, julgado em 25 de junho de 1958, do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, que entendeu ser constitucional a taxa de coooperao para
a construo de silos e armazns instituda pelo Estado do Rio Grande do Sul porque,
como argumentou o Relator, Desembargador Antnio Augusto Uflacker:

... nenhuma consistncia tem a alegao de que a impetrante no recebe


benefcio com a arrecadao da taxa que lhe exigida nas primeiras
compras que realiza.
A prova demonstra que j existem vrios silos e armazns em
funcionamento e outros acham-se em construo.
Ademais, trata-se de uma taxa que, na conceituao ampla e j
consagrada pela evoluo do Direito Fiscal moderno, tributo exigido
como remunerao de servios especficos prestados ao contribuinte ou
postos sua disposio, ou, ainda, a contribuio destinada ao custeio de
atividades especiais provocadas por convenincias de carter geral ou de
determinados grupos de pessoas (art. 1, 2 do Decreto-lei n 2.416, de
17-7-1940).44

44

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de Petio n 5.930. Cmara
Cvel Especial. Agravante o Estado do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador Antnio Augusto
Uflacker. Porto Alegre, 25 jun. 1958, p. 125.

34

2.2. Teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao contribuinte45

A teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao contribuinte pode


ser identificada como uma teoria autnoma por se ter constatado, na obra de RUBENS
GOMES DE SOUSA, idntico critrio, usado para conceituar taxa:

(...) taxa o tributo institudo para remunerar um determinado servio


ou atividade especial do Estado, que seja cobrado somente dos
contribuintes que de fato se utilizem desse servio ou atividade, ou que
os tenham sua disposio. Fora desta hiptese, isto , quando seja
cobrado indistintamente de todos os contribuintes, o tributo no ser
taxa, mas imposto (grifado no original). 46

Entretanto, o critrio da prestao da atividade estatal diretamente ao


contribuinte estava implcito no conceito de taxa adotado pelos Decretos-leis ns 1.804, de
1939, e 2.416, de 1940, onde se dizia que a exao seria devida pela remunerao ou
disponibilizao de servios especficos prestados ao contribuinte.

Em ALIOMAR BALEEIRO tambm possvel se ver perfilhada a mesma teoria:

A taxa tem, pois, como causa jurdica e fato gerador a prestao


efetiva ou potencial dum servio especfico ao contribuinte, ou a
compensao dste Fazenda Pblica por lhe ter provocado, por ato ou
fato seu, despesa tambm especial e mensurvel (grifo nosso).47
45

Nos compndios analisados no encontramos essa denominao para o pensamento que compilamos como
teoria, sendo, pois, fruto de nossa livre interpretao.

46

Sousa, 1982, p. 169.

47

Baleeiro, 1964, p. 217.

35

Exemplificando-se o reconhecimento que teve essa teoria na jurisprudncia,


tem-se o Mandado de Segurana n 10.939, julgado em 24 de abril de 1963, pelo Supremo
Tribunal Federal.

Naquela oportunidade, declarou-se a inconstitucionalidade da taxa de


eletrificao, fluorao e abastecimento dgua e melhoramentos de estradas do Estado de
Pernambuco, sob o argumento do Relator, Ministro Ribeiro da Costa, de que no caso no se
vislumbrava servios pblicos prestados em relao direta e imediata ao contribuinte,
ratificando julgamento anterior da Corte, no Recurso em Mandado de Segurana n 10.593:

Porm, o conceito de taxas no uma criao legal, mas uma


realidade especfica, fruto de determinada relao vista no plano
tributrio. A taxa sempre o tributo s exigvel daquele que est em
relao direta e imediata com o servio pblico.
Ora o tributo em apro no consegue disfarar com o rtulo o seu
verdadeiro significado, pois no de quem se encontra em relao direta
ou imediata com sses servios, mas alcanando sempre, como diz a lei,
transaes de qualquer natureza (grifo nosso). 48

48

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandando de Segurana n 10.939. Tribunal Pleno. Produtos
Qumicos Guarani S.A. versus Estado de Pernambuco. Relator Ministro Ribeiro Costa. Braslia, 24 abr. 1963,
p. 127.

36

2.2.1. Nossa posio

A teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao contribuinte foi


importante para a doutrina, ou seja, o critrio da referibilidade da atividade estatal
diretamente ao contribuinte que logrou ser detectado, j quela poca, por nossos
tratadistas, mesmo que no tenha sido melhor desenvolvido, conseguiu inaugurar uma
distino relevante entre impostos e taxas, colocando o diferencial na pessoa do
contribuinte a que a atividade estatal deveria se referir.

Essa teoria foi melhor desenvolvida por GERALDO ATALIBA, na teoria da


vinculabilidade da hiptese de incidncia, que a cindiu em dois critrios conceituais da
taxa: (i) a referibilidade da atuao estatal ao contribuinte, para diferenar entre taxas e
impostos; e; (ii) o grau dessa referibilidade, maior (referibiliade direta) ou menor
(referibilidade indireta), como discrmen entre taxa e contribuio.

37

2.3. Teoria da facultatividade49

A teoria da facultatividade das taxas era veementemente repudiada por


RUBENS GOMES DE SOUSA e por outros doutrinadores, pois como explicava aquele autor, a
teoria propugnava serem as taxas tributos facultativos ao contrrio dos impostos, que
seriam tributos obrigatrios com supedneo exclusivamente na faculdade do contribuinte
se abster de utilizar o servio pblico e, ento, se furtar ao pagamento da taxa.

Como informa RUBENS GOMES

DE

SOUSA, a teoria mais antiga,

encontrada sobretudo nos financistas, antes do desenvolvimento autnomo do direito


tributrio.50 Por ser uma teoria antiga, no foi formulada considerando-se o poder de
polcia, que sempre atividade vinculada da Administrao, da qual dificilmente pode o
administrado se furtar, quando tenha sua liberdade ou propriedade condicionados.

A teoria, entretanto, no poderia ser considerada consistente, pois a


caracterstica das receitas pblicas justamente a compulsoriedade, sendo contradio entre
termos se referir taxa facultativa. Por outro lado, havia os servios pblicos de
utilizao obrigatria (postos disposio), onde se cobrava taxa.

Em concluso, asseverou RUBENS GOMES DE SOUSA:

49

Nos compndios analisados no encontramos essa denominao para o pensamento que compilamos como
teoria, sendo, pois, fruto de nossa livre interpretao.

50

Sousa, 1972, p. 303.

38

(...) se a caracterstica das receitas pblicas tributrias a


compulsoriedade, a taxa voluntria no seria tributo. Especificando,
alm de no ser a prestao de um servio pblico o nico fundamento da
exigibilidade de taxas, mesmo no caso daqueles servios que o Governo
s presta quando solicitado, a absteno do particular seria apenas
equiparvel impropriamente chamada evaso ltica por omisso, por
exemplo, deixar de fumar para no pagar o imposto sobre o tabaco.51

ALIOMAR BALEEIRO registrou o pensamento de AMARO CAVALCANTI


coincidente com essa teoria, pois afirmava que taxa era o gnero de contribuio paga pelos
usurios de servios, mas com carter facultativo, sendo, por assim dizer, o preo do
servio obtido na medida em que cada um exige ou dele tira proveito.52

Desta forma, na teoria da facultatividade, o critrio que a sustentava era a


opo da utilizao, pelo contribuinte, do servio pblico, o que as tornava tributos
facultativos, ao contrrio dos impostos.

O contraponto que a rebatia estava em que havia servios pblicos de


utilizao obrigatria pelo contribuinte, onde se cobrava taxa.

51

Sousa, 1972, p. 303.

52

Baleeiro, 2002, p. 543.

39

2.4. Teoria do benefcio

RUBENS GOMES

DE

SOUSA escreveu que, por essa teoria, a taxa define-se

pela vantagem que o seu pagamento (voluntrio ou coativo) proporciona ao contribuinte


e da qual independe o imposto.53 Ponderou, contudo, que o benefcio individual auferido
pelo contribuinte no poderia ser critrio adequado para definir as taxas, posto que
vinculando a incidncia da taxa (...) obteno, pelo contribuinte, de um benefcio (ainda
que no financeiramente equivalente), esta teoria implicitamente lhe confere um carter de
contraprestao.54

Estar-se-ia, ento, no pensamento do autor, diante de uma prestao


contratual instituda em razo da equivalncia de vantagens, quando a taxa, por ser um
tributo e, assim, expresso da soberania do Estado, no instituda para proporcionar
benefcios individuais, condicionando a atuao estatal. A teoria do benefcio pondera, por
fim, poderia servir cincia das finanas como critrio para mensurar quantitativamente o
tributo, mas nunca como critrio jurdico para aferir sua base de clculo:

Poderia, no plano financeiro, servir para fixar a medida das taxas, mas,
no plano jurdico, nem para isso serve, pois a definio da base de
clculo dos tributos integra a do seu fato gerador, sendo ambas, portanto,
expresses da soberania, limitada apenas pela lei atravs da qual se
manifesta.55
53

Sousa, 1972, p. 303.

54

Sousa, 1972, p. 304.

55

Ibidem.

40

A noo subjacente teoria do benefcio e que deve ser repudiada a de


que a taxa a causa da atividade estatal, que proporciona um benefcio ao contribuinte.
Nesse caso, se estaria diante de uma relao semelhante s de direito privado,
condicionando-se a atividade estatal sua remunerao pelo contribuinte, que a idia que
preside as atividades econmicas desenvolvidas pelos particulares e, quando permitido,
pelo Estado (artigo 173, CF), nos termos do artigo 170 e seguintes, da Constituio Federal.

2.5. Teoria da contraprestao56

Deriva essa teoria da teoria do benefcio, sendo que o critrio comum das
duas o carter contraprestacional das taxas que, entretanto, adquire matizes diferentes em
uma e outra.

Assim, em ALIOMAR BALEEIRO, PAULO

DE

BARROS CARVALHO e ALBERTO

XAVIER, encontra-se a noo de que as taxas so contraprestaes pela atividade estatal, ou


que tm carter sinalagmtico, como registra MISABEL DERZI:

O carter sinalagmtico desse tributo realado por Paulo de Barros


Carvalho (Curso de Direito Tributrio, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 1991,
p. 33); Alberto Xavier (Manual de Direito Fiscal, Lisboa, 1974, vol. 1, p.
43); Aliomar Baleeiro destaca serem as taxas contraprestaes, conforme
tpico I e II anteriores. 57
56

Nos compndios analisados no encontramos essa denominao para o pensamento que compilamos como
teoria, sendo, pois, fruto de nossa livre interpretao.

57

Cf. Baleeiro, 2002, p. 542.

41

L-se em ALIOMAR BALEEIRO:

Quem paga a taxa recebeu servio ou vantagem: goza da segurana


decorrente de ter o servio sua disposio, ou, enfim, provocou uma
despesa do poder pblico.(...).
caracterstico da taxa a especializao do servio, em proveito direto
ou por ato do contribuinte, ao passo que, na aplicao do imposto, no
se procura apurar se h qualquer interesse, direto e imediato, por parte
de quem o paga: se tem capacidade econmica e est vinculado a
determinada comunidade poltica, nada mais indaga o legislador para
que o submeta ao gravame fiscal sob forma de imposto. (...).
Da afirmar-se que a taxa a contraprestao de servio pblico, ou de
benefcio feito, posto disposio, ou custeado pelo Estado em favor de
quem a paga, ou por este provocado (grifado no original).58

PAULO

DE

BARROS CARVALHO, confirmando-se o que informa a autora

acima, diz que o carter sinalagmtico deste tributo haver de mostrar-se evidncia,
como j lecionara Alberto Xavier e como bem sintetiza Edvaldo Brito, em preciosa
colaborao ao 43 Congresso da International Fiscal Association.59

Mas, o que os autores citados pretenderam significar que as taxas devem


ser cobradas quando se tem um benefcio ou utilidade material diretamente auferidos pelo
contribuinte, por ato do Estado, sendo a atividade do Poder Pblico logicamente anterior
exao, que no condiciona aquela, como na teoria do benefcio, mas sua conseqncia,
como bem adverte MARCO AURLIO GRECO:
58

Baleeiro, 2002, p. 540.

59

Carvalho, 2004, p. 40-41.

42

Na taxa h ausncia de contraprestao, pois, o pagamento efetuado


pelo contribuinte no causa (motivo determinante) e condio da
atuao, mas conseqncia de sua execuo. (...)
Na taxa, a atuao embora cronologicamente possa no o ser
logicamente um prius em relao ao tributo.60

2.5.1. Nossa posio

A relevncia dessa teoria est em que a noo de ser a taxa contraprestao


como conseqncia da atuao estatal a idia subjacente s argumentaes dos autores
que sustentam que a taxa no deve ter relao com a capacidade contributiva do indivduo,
pois a relao que se estabelece entre a atividade estatal e a contraprestao dessa atuao
pela taxa, como noticia HUMBERTO VILA:

H duas correntes relativamente aplicao do princpio da capacidade


contributiva aos tributos ditos vinculados. Uma entende que a hiptese de
incidncia das taxas, que um fato do Estado, no possui qualquer
vinculao com a capacidade contributiva. (...). Da dizer que as taxas
representam uma contraprestao pela vantagem que o contribuinte
recebeu do Estado e, por isso mesmo, tm relao com a atuao estatal e
no com os ndices de capacidade econmica do contribuinte (renda,
patrimnio, consumo).61

60

Greco, 1973, p. 39.

61

vila, 2004, p. 382.

43

Dentre os tributaristas que aderem a esse entendimento, esto AIRES


BARRETO, que expressamente assevera que as taxas constituem-se em fato interno
Administrao que nada tem a ver com a atuao do particular, e portanto no toma em
conta atributos inerentes ao sujeito passivo ou relativos matria sobre a qual se refere a
taxa (...)62 e GERALDO ATALIBA, que afirma ser a base imponvel da taxa uma dimenso da
atuao estatal.63

EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, por fim, sustenta que no podero haver


elementos estranhos ao estatal para se auferir a base imponvel da taxa:

(...) deve circunscrever-se a elementos nsitos ao do ente estatal que


se coloca como credor (sujeito ativo) da obrigao tributria de que se
cuida, no podendo ser medida ou dimensionada pela apropriao de
elementos estranhos ou inconsistentes com esta ao.64

2.6. Teoria do custo do servio

A teoria do custo do servio, como afirma RUBENS GOMES DE SOUSA, seria o


critrio para se conceituar como taxa o tributo cobrado at o equivalente do custo do Estado
pela atividade pblica desenvolvida ou servio posto disposio ou prestado ao
contribuinte.

62

Barreto, 1998, p. 89.

63

Ataliba, 2004, p. 151.

64

Bottalo, 1990, p.188.

44

Nos termos que definem essa teoria, tem-se que:

(...) um tributo s se define como taxa at o equivalente da recuperao


daquele custo pelo Estado, configurando o excedente um preo pblico ou
um imposto. Esta teoria foi aventada por economistas como Einaudi, ou
por administrativistas como Cammeo.65

Mais uma vez, RUBENS GOMES DE SOUSA desaprovou essa teoria como apta
a conceituar a taxa pois, como argumentou, se o excedente se configurasse como preo
pblico, no teria causa contratual que o justificasse, alm da mesma relao de direito
variar de natureza jurdica. E, caso se configurasse como imposto, seria inconstitucional e
ilegal, pois sem hiptese de incidncia prevista pela legislao.66

2.7. Teoria da modalidade da atividade estatal67

A teoria da modalidade da atividade estatal, na verso exposta por RUBENS


GOMES

DE

SOUSA, tem como critrio identificador das taxas a modalidade da atividade

desenvolvida pelo Estado, se prpria ou imprpria.

65

Sousa, 1972, p. 304.

66

Cf. Sousa, 1972, p. 304.

67

Nos compndios analisados no encontramos essa denominao para o pensamento que compilamos como
teoria, sendo, pois, fruto de nossa livre interpretao.

45

Verifica-se, entretanto, que o foco desta teoria est centrado no na


diferenciao das espcies tributrias entre si, mas entre taxas e preos pblicos ou tarifas.
Por essa razo, como assevera RUBENS GOMES DE SOUSA,68 no logrou diferenciar as taxas
dos impostos.

Assim, aquele autor transmite o pensamento de HCTOR VILLEGAS, para


quem as taxas eram receitas fundadas nas atividades prprias do Estado, e os preos
pblicos, nas atividades imprprias. E atividades prprias seriam aquelas que o Estado
no poderia omitir-se sem perder sua caracterstica essencial de Poder Pblico: por
exemplo, a segurana nacional, a distribuio da justia, a polcia interna. Todas as
demais e, especialmente, o exerccio da indstria e do comrcio, com ou sem monoplio,
so imprprias (...).69

A teoria da modalidade da atividade estatal, como j dito, no estabelecia o


diferencial entre impostos e taxas, pois dentro das atividades prprias deveria ser observado
quais gerariam obrigaes tributrias a ttulo de impostos e quais a ttulo de taxa. Por outro
lado, a noo de atividades prprias e imprprias noo contigente, variando de sistema
constitucional para sistema constitucional e, inclusive, dentro de determinado sistema
constitucional, sendo ainda a monopolizao legal de qualquer atividade do Estado
simples ato de soberania.70

68

Cf. Sousa, 1972, p. 305.

69

Ibidem.

70

Sousa, 1972, p. 305.

46

Para os defensores dessa teoria, contratos obrigatrios, como os de


fornecimento de gua e esgotos, legitimariam a cobrana de preos pblicos, pois a
compulsoriedade seria do contrato e no do pagamento, mera decorrncia daquele.71

Apresenta a teoria variantes, que no infirmam as noes expostas, pois so


calcadas nos entendimentos desenvolvidos pelos juspublicistas do que seja interesse
pblico e servio pblico. Uma dessas variantes, proveniente dos tratadistas italianos,
identifica os interesses pblicos primrio e secundrio,72 ou a formulada por CAIO TCITO,
para quem as taxas seriam cobradas pela remunerao de servios particulares prestados
pelo Estado servios jurdico-administrativos , que so tipicamente estatais e os preos
pblicos justificariam a remunerao de servios explorados pelo Estado, mas dele no
privativos.73

Essa mesma teoria foi detectada por DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI,
que afirma:

(...) o tipo do interesse tutelado constitui outro critrio para distinguir


os dois institutos: a taxa tem em vista servios considerados essenciais,
que objetivem prioritariamente um interesse pblico e apenas
subsidiariamente um interesse particular, e a tarifa refere-se a servios
que priorizam os interesses individuais e secundariamente os interesses
da comunidade.

71

Sousa, 1972, p. 304.

72

Aguillar, 1999, p. 43.

73

Cf. Tcito, 1956, passim.

74

47

2.8.

Teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia75

GERALDO ATALIBA logrou desenvolver, com rigor cientfico, uma teoria


jurdica dos tributos, sob trs critrios, todos calcados em um dado eminentemente legal: o
aspecto material da hiptese de incidncia.

Entendeu o autor por hiptese de incidncia a descrio legislativa e abstrata


de um fato de possvel ocorrncia no mundo fenomnico, o fato imponvel, que seria o
fato concreto, localizado no tempo e no espao, acontecido efetivamente no universo
fenomnico, que por corresponder rigorosamente descrio prvia, hipoteticamente
formulada pela h.i. legal d nascimento obrigao tributria.76 Assim, o fato
imponvel como objeto de incidncia da norma jurdico-tributria faz nascer a correlata
obrigao tributria.77

74

Grotti, 2003, p. 233-234.

75

Termo utilizado por Geraldo Ataliba, na obra Hiptese de incidncia tributria (2004). Tambm no foi
essa teoria assim nominada por esse autor, sendo fruto de nossa livre interpretao.

76

Ataliba, 2004, p. 68.

77

Cf. Ataliba, 2004, p. 76.

48

A hiptese de incidncia apresenta vrios aspectos,78 sendo o mais relevante


o aspecto material, responsvel pela identidade do tributo, por descrever abstratamente o
fato imponvel. E, da observao do fato imponvel abstratamente descrito na hiptese de
incidncia constitucionalmente posta que o aspecto material da hiptese de incidncia
que extrai o autor os trs critrios para conceituar e diferenar as espcies tributrias entre
si.

O primeiro critrio o da vinculabilidade do aspecto material da h.i. a uma


atuao estatal, o que faz com que os tributos sejam vinculados ou no-vinculados a uma
atuao estatal.

O segundo critrio o da referibilidade da atuao estatal ao contribuinte,


pois a s vinculabilidade do aspecto material da h.i. a uma atuao estatal insuficiente
para se conceituar as espcies, dado que, desde os Decretos-lei ns 1.804, de 1939, e 2.416,
de 1940, fala-se em atividade estatal prestada ao contribuinte nas normas sobre taxa,
critrio que no mais deixou de ser indicado para aquela exao por nossa legislao e que
foi, inclusive, a base da teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao
contribuinte (subitem 2.2.2), que se identificou ter sido pensada em pocas passadas.

78

Para Geraldo Ataliba, a hiptese de incidncia um conceito legal onde se alocam vrios aspectos, todos
necessrios ao colorido final do fato imponvel: o aspecto material, que contm in abstracto o fato jurdico; o
aspecto pessoal, determinante dos sujeitos da relao jurdica tributria; o aspecto espacial, que indica o local
do nascimento da obrigao tributria; e o aspecto temporal, indicativo do tempo do nascimento da obrigao
tributria. (Cf. Ataliba, 2004, passim).

49

O terceiro critrio, que decorrncia do segundo, o grau da referibilidade


da atuao estatal ao contribuinte, que poder ser maior (referibilidade direta) ou menor
(referibilidade indireta).

Os tributos so, pois, de trs espcies, a saber: impostos, cujo aspecto


material da hiptese de incidncia no est vinculado a uma atuao estatal; taxas, cujo
aspecto material da hiptese de incidncia est vinculado a uma atuao estatal, referida
diretamente ao contribuinte; e, contribuies, cujo aspecto material da hiptese de
incidncia est vinculado a uma atuao estatal indiretamente referida ao contribuinte.

Assim, os impostos so identificados excluindo-se os dois primeiros


critrios, ou seja, quando no se tem atuao estatal referida ao contribuinte:

Por isso, sob a perspectiva jurdica, suficiente identificar a


materialidade da h.i. como consistente em um fato qualquer no
configurador de atuao estatal, para se reconhecer a natureza de
imposto ao tributo figurado. Seguro para se comprovar estar-se em
presena de imposto o critrio de excluso: se, diante de uma exao, o
intrprete verifica que no se trata de tributo vinculado, ento pode
afirmar seu carter de imposto. Todo tributo no vinculado imposto.79

79

Ataliba, 2004, p. 138.

50

Nas taxas e contribuies h a presena dos dois primeiros critrios,


servindo o terceiro para diferen-las entre si e o grau de referibilidade da atividade estatal
ao contribuinte ser detectado a partir da existncia ou no de um efeito ou conseqncia
provocada pela atuao estatal.

Tal efeito ou conseqncia far, em existindo, com que a atuosidade pblica


seja indiretamente referida ao contribuinte, pois esta o atingir no por si, mas pelo efeito
ou conseqncia: por outro lado, a referibilidade entre a atuao e o obrigado
como dito direta, na taxa, e indireta (mediante sua conseqncia ), na
contribuio.80

O aspecto material da hiptese de incidncia, por fim, tambm responsvel


pela identidade das subespcies tributrias, que se sobressai das trs grandes espcies e so
fruto das diferentes feies que os fatos jurdicos eleitos pelo legislador podem assumir sem
que se descaracterizem em sua essncia:

(...) a feio ou a natureza do fato posto pelo legislador no cerne da h.i.,


como seu aspecto material, podemos reconhecer diversas espcies de
impostos. possvel discernir juridicamente inmeros impostos, segundo
o conceito de fato em que consistem as respectivas h.i.81

80

Ataliba, 2004, p. 149.

81

Idem, p. 143.

51

A teoria da vinculabilidade da h.i., preconizada por GERALDO ATALIBA em


1969,82 foi reconhecida por RUBENS GOMES DE SOUSA, no parecer intitulado Sujeito passivo
das taxas: responsabilidade por transferncia e substituio, publicado em 1971:

Em resumo, taxa e impsto so, substancialmente, tributos que se


distinguem um do outro pela natureza da respectiva hiptese de
incidncia, especfica no primeiro caso e genrica no segundo. A
destinao da receita, quer das taxas, quer dos impostos, no , portanto,
um elemento dessa distino, como alis, o diz expressamente o CTN (art.
4, n. II).83

2.8.1. Nossa posio

Essa teoria foi, sem dvida, o grande avano do direito tributrio nacional
em uma classificao jurdica dos tributos e a mais difundida nos dias de hoje.
Apresentamo-na cindida nos trs critrios que reputamos existir na teoria como
desenvolvida por GERALDO ATALIBA e que, juntos, identificam as espcies tributrias.

82

Ataliba, 1969, passim.

83

Sousa, 1971, p. 352. Tambm no parecer Ainda a distino entre taxa e imposto, o mesmo autor reafirma
a teoria, ao dizer que (...) no caso da taxa, esse poder de imprio expressa-se pelo exerccio de uma
determinada atividade prevista em lei, mas que pode inclusive ser obrigatria para o contribuinte,
independentemente de qualquer vantagem ou benefcio especficos para ele (...) (1972, p. 311).

52

Esto os critrios presentes no aspecto material da hiptese de incidncia,


inclusive o critrio da referibilidade da atuao estatal ao contribuinte pois, para se
exemplificar, fornecer alvar de construo, fato jurdico tributrio da taxa, porque tem
no aspecto material a atividade estatal, que fornecer e, tambm, mesmo que de forma
elptica, o fato dessa atividade ser dirigida a algum.

2.9. Teoria do regime jurdico da atividade estatal

A teoria do regime jurdico da atividade estatal pretende, mais do que ser


uma teoria jurdica autnoma da taxa, dar completude teoria da vinculabilidade da
hiptese de incidncia, principalmente para solucionar um dos grandes problemas do
direito tributrio, que a diferenciao entre taxas e preos pblicos ou tarifas.

MARCO AURLIO GRECO, um dos que a sustentam, admite que essa teoria foi
pressentida por GERALDO ATALIBA na obra Consideraes em trno da teoria jurdica da
taxa, onde este autor afirmava que um pagamento, juridicamente, configura o preo ou a
taxa conforme seu regime jurdico.84

Assim, a teoria analisa qual o regime jurdico a que se submete a atividade


estatal, se de direito pblico ou de direito privado, considerando-se que so esses dois os
regimes jurdicos que presidem aquelas atividades.

84

Ataliba, 1969 apud Greco, 1973, p. 42.

53

Esse seria o caminho, como sustenta MARCO AURLIO GRECO, a ser


percorrido pelo aplicador do direito para concluir pela incidncia da taxa ou dos preos
pblicos ou tarifas. A administrao tem por dever executar suas atividades dispostas em
regramentos ordinrios, pelo princpio da legalidade e, por isso, as executa sob regime de
direito pblico, onde a vontade no o fator determinante desse desempenho, mas a lei.

Conseqentemente, o preo pblico ou tarifa no poderia ser a base de sua


remunerao, vez que quando a administrao, por fora da lei, se v na contingncia de
executar determinada prestao (...), ela o faz independentemente de qualquer eventual e
futuro pagamento a cargo dos usurios.85

Por ser o preo pblico figura tpica de relao jurdica de direito privado,
fincada na voluntariedade, na adeso ou mesmo contraprestao auferida pelo usurio,86
no se presta a satisfazer interesses subjetivos do Estado que no sejam coletivos. No ,
assim, apto a remunerar atividades que se desenvolvem ex lege e sob os princpios da
indisponibilidade e supremacia do interesse pblico.87

Para arrematar o ponto focado nessa teoria, MARCO AURLIO GRECO e


HAMLTON DIAS DE SOUZA asseveraram, textualmente:

85

Greco, 1973, p. 42.

86

No se esquecendo o quanto dito no subitem 2.2.5 sobre o termo contraprestao utilizado para definir
taxas.

87

Cf. Greco, 1973, p. 43.

54

Hoje, o critrio relevante no mais o de saber se o pagamento voluntrio


ou compulsrio, mas sim de verificar se a atividade concretamente executada
pelo Poder Pblico configura um servio pblico ou no. Onde houver servio
pblico, necessariamente haver taxa, inexistindo opo do Poder Pblico em
cobrar preo pblico pela sua prestao.88

Para SACHA CALMON NAVARRO COLHO, a teoria do regime jurdico da


atividade estatal a que resolve em parte a questo, pois se h regime jurdico de direito
pblico, se tem taxa; se h regime contratual, preo pblico ou tarifa, sendo, pois
posicionamentos apriorsticos, onde no h margem de escolha ao legislador.89

Afirma que o que interessa observar o regime jurdico da atividade estatal


adotado na Constituio Federal e que esta no quer apenas taxa como remunerao de
servios pblicos, a no ser no exerccio do poder de polcia e prestao de servios
pblicos stricto sensu.90

Por fim, conclui NAVARRO COLHO no haver impedimentos a que o Estado


preste servios de utilidades ou desenvolva atividades econmicas em lide concorrencial,
quando o correto seria remunerar-se por tarifa. Como afirma, o artigo 150, 3, da
Constituio Federal a prova de que o Estado pode cobrar preos pblicos e tarifas
quando, nesse caso, no se acoberta da imunidade prevista do dispositivo.91

88

Greco & Sousa, 1985, p. 116.

89

Colho, 2002, p. 415-416.

90

Cf. Colho, 2002, p. 417.

91

Cf. idem, p. 418.

55

JOS JUAN FERREIRO LAPTAZA tambm sustenta essa mesma teoria, para
quem:

Resulta claro que slo cuando la Ley regula um contrato podemos


hablar

em

sentido

tcnico-jurdico

estricto

de

precio

como

contraprestacin a la que una de las partes se obliga y que trae su causa


de la prestcion que de la outra h de recibir. (...).
Resulta as que cuando la Ley prev un hecho y hace derivar de su
realizacin la obligatin del pago al Estado o a otro ente pblico de una
cantidad estamos ante un tributo o una sancin. Pues, al menos en el
ordenamiento espnol no se reconoce otro tipo de prestaciones
pecuniarias de carcter pblico impuestas por la Ley que las sanciones o
los tributos.92

Congruente com o pensamento de MARCO AURLIO GRECO, est ROQUE


ANTONIO CARRAZZA, que sustenta que a taxa, que, nascida da lei, sobre ser compulsria,
resulta de uma atuao estatal desenvolvida debaixo de um regime de direito pblico e
relacionada, direta e imediatamente, ao contribuinte. Sendo tal atividade realizada por
imperativo de lei, no pode fazer nascer um simples preo (uma contraprestao) (grifado
93

no original).

92

Laptaza, 1991, p. 13.

93

Carrazza, 2000, p. 364.

56

2.9.1. Nossa posio

Essa teoria merece o comentrio que se far a seguir, em parte j adiantado


por SACHA CALMON NAVARRO COLHO,94 que o fez sem o alcance que ora lhe daremos.

Ao se procurar diferenar taxa de preo pblico ou tarifa pelo regime


jurdico da atividade estatal, pressupe a teoria um dado a priori, qual seja, o regime
jurdico da atividade estatal.

No se diferenciaria muito, nossa crtica, da formulada por RUBENS GOMES


DE

SOUSA quando analisou a teoria da modalidade da atividade estatal, ao dizer que as

atividades prprias e imprprias do Estado, que seriam o dado para se diferenar taxa de
preo pblico, so questes contingenciais, modificveis ao talante do legislador e, por
assim ser, no tm relao direta a influir na caracterizao e natureza jurdica da receita.

Da mesma forma, submeter-se uma atividade a um regime de direito pblico


e, da, dizer que ser remunerada por taxa ante a identidade de regimes jurdicos, no
diferenar o tributo dos preos pblicos por critrio focalizado no primeiro, mas por
critrios externos e, hoje, o que submetido constitucionalmente a um regime de direito
pblico, amanh poder no o ser, sem que haja mudana na essncia dos conceitos das
receitas referidas e, por isso, critrio a elas exgeno e no se presta para conceitu-las e
diferen-las.

94

Cf. Colho, 2002, p. 416.

57

Assim, para os que preconizam ser o regime jurdico da atividade estatal o


cerne da distino que se pretende, o diferencial entre as receitas acidental e no
essencial.

2.10. A Smula 545, do STF

Analisaremos agora o Enunciado da Smula n 545,95 do Supremo Tribunal


Federal luz das teorias ora expostas, no intuito de melhor entender seu teor.

Trs foram os precedentes que originaram o Enunciado da Smula n 545,


como se observa compulsando-se o stio na internet do Supremo Tribunal Federal
(www.stf.gov.br), no link pesquisa de jurisprudncia smulas: o Recurso
Extraordinrio n 54.194-Pernambuco; o Recurso Extraordinrio n 54.491-Pernambuco e,
por fim, o Recurso Extraordinrio n 54.996-Pernambuco, julgados nessa ordem.

No julgamento do Recurso Extraordinrio n 54.194-Pernambuco, pode-se


concluir que o Supremo Tribunal Federal adotou a teoria da modalidade da atividade
estatal em uma de suas variantes, ou seja, defendeu a incidncia da taxa no que entendeu
serem servios prprios, ou interesses primrios ou servios essenciais do Estado.

95

Enunciado da Smula n 545, do STF: preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque
estas, diferentemente daqueles, so compulsrias e tem sua cobrana condicionada previa autorizao
oramentria, em relao lei que as instituiu.

58

No julgamento referido analisou-se a taxa de gua e esgoto instituda pela


autarquia denominada Departamento de Saneamento do Estado de Pernambuco, fazendo-se
interessante a seguinte transcrio de trecho do voto do Relator, Ministro Luiz Gallotti:

(...) no h dvida quanto natureza dos servios de gua e esgto de


uma cidade; eles atendem, antes de tudo, s necessidades pblicas e,
secundriamente, s necessidades humanas em geral ( precisamente o
critrio distintivo de Seligman, como depois veremos). E acrescenta que
sses servios so executados necessriamente pelo Poder Pblico,
diretamente ou mediante concesso, concluindo, com Luigi Einaudi, que
se trata de preo poltico, embora oferea uma natureza igual de preo
pblico; e, precisamente por no estarem em causa apenas necessidades
individuais, as taxas referidas tm o carter de autnticos tributos, que s
os representantes do povo podem estabelecer e fixar, nos trmos do art.
141, 34 da Constituio, no podendo haver, quanto a isso, delegao
de atribuies (art. 36).96

O Ministro Relator, entretanto, afastou a teoria da facultatividade, deixando


claro que a taxa se imporia no importando se o servio fosse de fruio obrigatria ou
facultativa ao contribuinte:

96

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.194 - Pernambuco. Primeira Turma.
Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado e recorridos a Imobiliria So Jos Limitada e outros.
Relator Ministro Luiz Gallotti. Braslia, 14 out. 1963, p. 790.

59

Assim, se a taxa no deixa de o ser pelo fato de s se tornar devida


quando voluntriamente utilizado o servio, fra concordar que,
quando imposta por motivos de interesse pblico (sade, higiene, etc.)
independentemente daquela utilizao, o seu carter tributrio se torna
indiscutvel.97

No mesmo sentido, preconizando a teoria da modalidade da atividade


estatal, est o voto do Ministro Gonalves de Oliveira, apesar de acabar por concluir, de
forma enviesada, que a essencialidade da atividade conduziria caracterizao do servio
como posto disposio do contribuinte:

Estou em que a explorao pelo Estado de servio de gua e esgto


servio essencial do Estado e, como tal, s pode ser cobrado como taxa.
O Estado no vende gua, como um comerciante, a quaisquer pessoas. Se
vendesse, poderia ser considerado preo pblico. Mas o Estado instituiu
um servio de fornecimento de gua e esgto, servio da essncia da
atividade mesma do Estado. Ento, exige sse tributo, como est provado
da sentena de primeira instncia, que li no memorial do advogado. E
exige at mesmo das pessoas que no usam gua nem precisam do
servio de esgto. um servio psto disposio dos contribuintes, na
expresso usada no decreto-lei da ditadura, que definiu os tributos.98

97

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.194 - Pernambuco. Primeira Turma.
Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado e recorridos a Imobiliria So Jos Limitada e outros.
Relator Ministro Luiz Gallotti. Braslia, 14 out. 1963, p. 799.

98

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.194 - Pernambuco. Primeira Turma.
Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado e recorridos a Imobiliria So Jos Limitada e outros.
Braslia, 14 out. 1963. Voto do Ministro Gonalves de Oliveira, p. 805-806.

60

No Recurso Extraordinrio n 54.491-Pernambuco, julgado em 15 de


outubro de 1963, um dia aps o julgamento do recurso acima referido, houve mudana de
orientao do Supremo Tribunal Federal quanto ao mesmo tema e se julgou ser tarifa, e no
taxa, a remunerao devida pelo uso das redes de gua e esgoto do Departamento de
Saneamento do Estado de Pernambuco.

Mas, a fundamentao foi a mesma do julgamento anterior. O Ministro


Hermes Lima, Relator daquele recurso, asseverou que o pagamento da taxa estaria
condicionado a exerccio da soberania do Estado, mas que a utilizao das redes de gua e
esgoto no seriam expresses dessa soberania, posto que exigncias de convvio coletivo,
mesmo que obrigatrio o uso:

Esse convvio impe regras de organizao de servios gerais, a que o


Estado no pode ficar indiferente, mas o motivo delas no est na fra
de uma compulsoriedade poltica tpica do Poder Pblico. O Estado a,
pela capacidade representativa de que est investido e pela superioridade
de zelos que controla, o agente dos interesses gerais da sade, do bemestar, do confrto.99

99

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.491 - Pernambuco. Segunda Turma.
Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado e recorridos a Imobiliria So Jos Limitada e outros.
Relator Ministro Hermes Lima. Braslia, 15 out. 1963, p. 2804-2805.

61

Concluiu o Relator que se tratava, no caso, das chamadas rendas industriais


do Estado, que so auferidas a ttulo de preo pblico. Justificou na redao do artigo 30,
III, da Constituio de 1946, que autorizava a cobrana de rendas pelo exerccio das
atribuies ou utilizao de bens e servios dos entes polticos. Claramente, filiou-se
teoria da modalidade da atividade estatal, em especial quando afirmou que h contratos
obrigatrios aos cidados e que, nem por isso, condicionam da mesma forma ex lege. O que
sempre releva notar a modalidade da atividade pblica, se prpria ou imprpria.

Afastou-se, mais uma vez, a obrigatoriedade da fruio do servio pblico


como critrio balizador de sua remunerao, como se nota no voto do Ministro Victor
Nunes, no sentido de que a obrigatoriedade da atividade estatal (que, contudo, entendeu ter
sido a baliza da deciso no Recurso Extraordinrio n 54.194-Pernambuco), seria falha para
definir os tributos, inclusive as taxas, pois no se tem uma noo absoluta de
obrigatoriedade.

No caso, os servios cobrados pelo Departamento de Saneamento do Estado


de Pernambuco eram de obrigatoriedade relativa, pois s exigvel de quem possusse prdio
que, por exigncia de ordem sanitria, deveria ligar-se rede de esgotos.

Continuou citando casos onde h obrigatoriedade indireta da remunerao,


decorrente da obrigatoriedade do servio pblico, mas que, mesmo sendo obrigatrio o
primeiro, decorrente de lei ou de questes fticas como os monoplios, no significa que se
est diante de taxa. Concluiu:

62

A obrigatoriedade indireta da retribuio, como observou o eminente


Ministro Hermes Lima, resulta sempre de um fundamento de ordem
social, que transcende ao pagamento prpriamente dito. Resulta de uma
razo de ordem pblica, de convenincia econmica, de convenincia
profissional, de convenincia tica. Em tais casos, o elemento
obrigatoriedade no suficiente para transformar preo pblico em taxa
propriamente dita, para sujeit-lo ao disposto no art. 141, 34,

100

da

Constituio. o que ocorre com a contribuio devida ao Departamento


de Saneamento do Estado de Pernambuco.101

Por fim, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 54.996-Pernambuco,


julgado em 27 de maio de 1968, se fundamentou de forma idntica dos Recursos
anteriormente citados, como demonstra trecho do voto do Relator, Ministro Raphael de
Barros Monteiro:

Em tais condies, se a chamada taxa de gua cobrada pelo recorrente


, na realidade, preo pblico, visto constituir renda industrial do Estado,
remunerao de um servio de utilidade pblica do prprio Estado, fra
concluir-se, ao contrrio do que julgou o ilustre Tribunal a quo, que a
majorao impugnada da taxa de que se trata nada tem de
inconstitucional.102

100

Artigo 141, 34, da Constituio de 1946: nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o
estabelea; nenhum ser cobrado em cada exerccio sem prvia autorizao oramentria, ressalvada,
porm, a tarifa aduaneira e o imposto lanado por motivo de guerra.
101

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.491 - Pernambuco. Segunda Turma.
Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado e recorridos a Imobiliria So Jos Limitada e outros.
Braslia, 15 out. 1963. Voto do Ministro Victor Nunes, p. 2811.

102

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.996 - Pernambuco. Primeira Turma.
Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado de Pernambuco e recorrido Mario Cavalcanti Gouveia.
Relator Ministro Raphael de Barros Monteiro. Braslia, 27 maio 1964, p. 2279.

63

A argumentao desse julgado centrava-se na distino entre taxa e preos


pblicos efetuada por CAIO TCITO, para quem taxas corresponderiam remunerao de
servios jurdico-administrativos prestados pelo Estado no exerccio de sua soberania
(servios tipicamente estatais) e preos pblicos, pelo pagamento de servios exercidos
pelo Estado, mas que no so dele privativos.

Desta forma, apesar do Enunciado da Smula 545, do Supremo Tribunal


Federal, referir-se compulsoriedade das taxas como critrio que as diferenciaria dos
preos pblicos, transparecendo aos aplicadores do direito como um enunciado de pouco
sentido, no se filiaram os precedentes que a originaram teoria da facultatividade,
chegando a se reconhecer que a obrigatoriedade era critrio falho para se definir os tributos,
diante da relatividade do termo.

Ao contrrio, adotaram a teoria da modalidade da atividade estatal, cujo


cerne foi conceituar a essencialidade do servio pblico e, da, justificar o pagamento por
taxa. Este fato tambm foi anotado por DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI, em referncia
ao mesmo Enunciado de Smula:

64

No entanto, no prprio STF esse critrio j foi considerado simplista e


insuficiente para a determinao da diferena entre taxa e preo pblico,
pois h servios que no so compulsrios, no so cobrados pelo
simples fato de haverem sido colocados disposio do particular e, nem
por isso, deixam de ser pblicos. Foi destacado que o problema da
obrigatoriedade deve ser encarado no em razo da contribuio em si
mesma, porm em razo das exigncias do interesse coletivo.

103

2.11. Sinopse do captulo 2

2.11.1. Partindo-se da premissa de que teoria jurdica consiste na compilao


de extratos de linguagem descritiva da Cincia do Direito, concatenados sob uma ou mais
hipteses que, denominamos critrios, foram identificadas nas obras de alguns tributaristas
nacionais nove teorias jurdicas da taxa.

2.11.2. A teoria da destinao do produto arrecadado foi a adotada pelos


Decretos-leis ns 1.804, de 1939 e 2.416, de 1940, e, para ela, a taxa (na subespcie
contribuio) seria tributo cujo produto se destinaria a custear atividades especiais dos
Estados e Municpios, provocadas por convenincias de carter geral ou de determinados
grupos de pessoas. Essa teoria acabava por identificar a taxa aos impostos com destinao
determinada, onde no havia necessidade da atividade estatal estar referida ao contribuinte.

103

Grotti, 2003, p. 233.

65

2.11.3. O Supremo Tribunal Federal e outros tribunais do Pas, com base na


teoria da destinao do produto arrecadado, reconheceu a constitucionalidade de algumas
taxas. O argumento comum s decises foi que a atividade estatal destinava o produto
arrecadado a despesas especiais. O contribuinte, entretanto, no necessariamente deveria
ser referido diretamente pela atividade estatal.

2.11.4. A teoria da prestao da atividade estatal diretamente ao


contribuinte o grmen de um dos critrios desenvolvidos pela teoria da vinculabilidade
da hiptese de incidncia e, pela primeira vez, tem-se o contribuinte como elemento ao
qual a atividade estatal deveria se referir. Implicitamente, esta teoria poderia ser
identificada nos conceitos dos Decretos-lei ns 1.804, de 1939, e 2.416, de 1940, na
expresso prestados ao contribuinte. O Supremo Tribunal Federal chegou a reconhecer,
em julgamento, os conceitos expostos para essa teoria.

2.11.5. A teoria da facultatividade pretendia diferenar taxa de imposto,


considerando facultativa a primeira em razo de poder o contribuinte utilizar ou no o
servio pblico. Por ser a teoria mais antiga sobre taxa, no foi formulada considerando-se
o poder de polcia, que atividade vinculada do Poder Pblico e da qual o administrado no
pode se furtar caso tenha sua liberdade ou propriedades condicionados.

66

2.11.6. Na teoria do benefcio, a taxa seria causa da atuao estatal e, desta


forma, no seria tributo institudo como expresso da soberania do Estado, mas em razo da
equivalncia de vantagens: pagando-se a taxa, auferiria-se um benefcio. Esse critrio no
fundamenta validamente uma teoria jurdica da taxa, pois a noo que preside as
atividades econmicas desenvolvidas pelos particulares e, quando constitucionalmente
permitido pelo Estado, nos termos do artigo 170 e seguintes, da Constituio Federal.

2.11.7. Deriva a teoria da contraprestao da teoria do benefcio, onde a


taxa uma contraprestao pela atuao estatal, esta um prius em relao ao tributo, sua
conseqncia. Fundamenta as teses de tributaristas de que a taxa no deve obedecer o
princpio da capacidade contributiva, pois contraprestao que se mede a partir da atuao
estatal.

2.11.8. A teoria do custo do servio preconizava que a taxa seria o tributo a


ser pago at a recuperao, pelo Estado, do custo da atividade desenvolvida, sendo o
excedente cobrado como preo pblico ou imposto. No poderia ser esta teoria considerada
verdadeira, porque: (i) se o excedente se configurasse como preo pblico, no teria causa
contratual que o justificasse, alm de se transmudar de natureza jurdica a mesma relao
de direito; e, (ii) se o excedente se configurasse imposto, no haveria previso
constitucional ou legal que o justificasse a ttulo de tributo.

67

2.11.10. A teoria da modalidade da atividade estatal definia ser taxa o


tributo devido em razo de atividades prprias do Estado e que preos pblicos seriam
receitas advindas de atividades imprprias. Atividades prprias seriam aquelas nas quais o
Estado no poderia omitir-se sem perder sua caracterstica de Poder Pblico, e imprprias,
todas as demais exercitadas pelo Estado, com ou sem monoplio. O problema da teoria
residia na sua no utilidade para diferenar taxa de imposto, pois haveria de se analisar as
atividades prprias do Estado, quais as aptas a gerarem obrigao tributria a ttulo de taxa
e de imposto. Por outro lado, atividades prprias e imprprias so noes contingenciais,
variando de sistema constitucional a sistema constitucional e mesmo dentro de determinado
sistema. Apresentava variaes a partir dos conceitos dos juspublicistas para interesses
pblicos e servios pblicos.

2.11.11. A teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia parte de um


dado eminentemente jurdico: o aspecto material da hiptese de incidncia. Da anlise
desse aspecto, derivam trs critrios, suficientes para se conceituar e diferenciar as trs
espcies tributrias entre si. O primeiro critrio o da vinculabilidade do aspecto material
da hiptese de incidncia a uma atuao estatal; o segundo, o da referibilidade da atuao
estatal ao contribuinte; e o terceiro, que decorre do segundo, o do grau de referibilidade
da atuao estatal ao contribuinte. Inexistindo os dois primeiros critrios, tem-se imposto.
As taxas e contribuies configuram-se na presena dos dois primeiros critrios e o terceiro
critrio presta-se a diferenar as duas exaes entre si. Se a referibilidade for direta ao
contribuinte, tem-se taxa; se indireta, referindo-se mediante o efeito ou conseqncia que a
atuao produz, tem-se contribuio.

68

2.11.12. A teoria do regime jurdico da atividade estatal pretende dar


completude teoria da vinculabilidade da hiptese de incidncia e analisa um dado
externo aos tributos e receitas do Estado, qual seja, o regime jurdico a que se submete a
atividade estatal, se de direito pblico ou de direito privado, considerando-se que so esses
dois os regimes jurdicos que presidem aquelas atividades. Os servios pblicos sempre
esto submetidos ao regime de direito pblico e, por assim ser, no podem remunerar-se
por preos, figura tpica dos regimes privados, mas por taxas.

2.11.13. O Enunciado da Smula n 545, do Supremo Tribunal Federal,


adotou nos julgamentos que lhe serviram de precedente, a teoria da modalidade da
atividade estatal em uma de suas variantes, pois diferenaram servios que o Estado
deveria, por natureza, prestar aos sditos, dos servios ditos imprprios. Entretanto, o
Enunciado da Smula no corresponde ao teor dos precedentes, posto que diferencia a taxa
dos preos de servios por serem as primeiras compulsrias, ao contrrio dos segundos.

69

Captulo 3
O PERCURSO DA INTERPRETAO

3.1. A interpretao

A norma jurdica o dado objetivo por excelncia do qual deve partir o


estudioso que pretenda contribuir com a Cincia do Direito. Em relao ao sistema do
direito positivo, apresenta relao de pertinencialidade.

Assim, para a Cincia do Direito, a norma jurdica seu objeto e, para o


direito positivo, um de seus elementos integrantes, sendo certo que para cumprir as duas
funes a que se destina, primeiramente impe-se ser desvelada, por meio do processo de
sua construo, um dos percursos da interpretao.

E interpretar, para a Cincia do Direito, termo que comporta vrias


acepes. Dentre elas, tem-se que interpretar (i) explicitar uma significao dentica
(norma jurdica); (ii) construir a norma jurdica; (iii) fazer a subsuno do conceito da
norma ao conceito do fato; (iv) aplicar o direito; (v) traduzir um evento em linguagem
jurdica competente.

70

Tradicionalmente, entende-se por interpretao a acepo do termo referida


em (i), ou seja, interpretar explicitar uma significao dentica (norma jurdica). Quanto
ao termo significao, entende-se como a representao que se forma na mente dos
falantes104 sobre determinado objeto referido pelo signo. A interpretao, ento, para os
tradicionalistas, seria o esforo de fazer emergir ou de traduzir com as palavras do
intrprete uma significao j pressuposta.

Com base nessa explanao, compreende-se criticamente as palavras de


CARLOS MAXIMILIANO, para quem interpretar explicar, esclarecer (...); reproduzir por
outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma
expresso; extrair de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm.105

PAULO

DE

BARROS CARVALHO rompeu com essa concepo tradicional,

entendendo que o exerccio de mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso, de extrair


da norma tudo o que nela se contm, somente um dos trajetos da interpretao.

Em CARLOS MAXIMILIANO, o esforo interpretativo tem por objetivo


determinar o alcance da norma jurdica. Em PAULO DE BARROS CARVALHO tambm.

104

Carvalho, 2003, p. 15.

105

Maximiliano, 1996, p. 9.

71

O diferencial das teorias preconizadas pelos mestres referidos que, em


PAULO DE BARROS CARVALHO, interpretar construir, primeiramente, a norma jurdica, no
sentido de atribuir valores aos smbolos, isto , adjudicar-lhes significaes e, por meio
dessas, referncias a objetos.106 Mas tambm fazer a subsuno do conceito do fato ao
conceito da norma, ou aplicar a norma ao caso concreto e, ainda, buscar o evento e
transcrev-lo em linguagem jurdica competente. No h intervalos fsico-temporais entre
essas tarefas. Tudo interpretao.

Assim, interpretar no desvendar o que se contm na norma jurdica, esta


j considerada como dado a priori daquela tarefa, mas sim tambm construir a prpria
norma jurdica, que por ser a molcula de significao do dentico , ela prpria, a
significao de dever-ser que o exegeta representar em sua mente.

Por isso pertinente a afirmao de EROS ROBERTO GRAU, para quem o que
em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as
normas. Texto e norma no se identificam. A norma a interpretao do texto
normativo.107

106

Carvalho, 2003, p. 57.

107

Grau, 2003, primeira parte, III.

72

E para gozar a norma jurdica do status de ser o dado por excelncia do


direito positivo, quando de sua construo, no se pode prescindir de se recorrer aos
princpios, pois interpretar requer o envolvimento do exegeta com as propores inteiras
do todo sistemtico, incursionando pelos escales mais altos e de l regressando com os
vetores axiolgicos ditados por juzos que chamamos de princpios (grifado no original).

Mais uma vez em sentido coincidente com o exposto, adverte EROS


ROBERTO GRAU que no pode o intrprete, o aplicador do direito, se distanciar da
Constituio Federal, pois no se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A
interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete, sempre, em qualquer
circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a
Constituio.108

3.2. O percurso

Predica PAULO

DE

BARROS CARVALHO que, para se construir a norma

jurdica deve o intrprete, necessariamente, transitar por trs planos ou sistemas que se
delineiam no universo da linguagem prescritiva do direito: o plano da literalidade textual, o
plano dos enunciados jurdicos-prescritivos e, finalmente, o plano das normas jurdicas
stricto sensu.

108

Grau, 2003, primeira parte, XVIII.

73

Esses planos representam um corte metodolgico autorizado, mas so todos


constitutivos do texto em sentido amplo, entendida a expresso como o ambiente favorvel
propagao da linguagem, como instrumento de conhecimento do mundo exterior. Enfim,
o texto produto da enunciao.109 Vejamos, rapidamente, esses planos.

3.2.1. O plano da literalidade textual

No plano ou sistema da literalidade textual plano dos significantes ou


plano de expresso tem-se as manifestaes das estruturas morfolgicas e gramaticais, os
suportes materiais, que se formam a partir das regras gramaticais prprias a cada sistema
lingstico. Nesse plano, como assevera PAULO DE BARROS CARVALHO, tem-se a:

(...) base emprica e objetivada em documentos concretos, postos


intersubjetivamente entre os integrantes da comunidade do discurso.
Emitido em determinado idioma, h de seguir as regras de formao e de
transformao, preceitos morfolgicos e sintticos ditados pela
gramtica da lngua, que estaro presentes em todos os instantes do seu
desenvolvimento.110

109

Carvalho, 2003, p. 61.

110

Idem, p. 62.

74

Trata-se, pois, do dado objetivo do qual o intrprete inicia seu percurso


interpretativo. So enunciados, aqui entendidos como os produtos, em forma bruta, sem
qualquer lapidao, da atividade psicofsica de enunciao, como diz PAULO DE BARROS
CARVALHO111 ou, ainda, a forma gramatical e lingstica pela qual um determinado
significado expresso, nas palavras de NORBERTO BOBBIO,112 vez que tambm se tem
enunciados enquanto proposies, que so os que participam do plano de contedo,
com o sentido que necessariamente suscitam.113

Assim, os enunciados so obtidos a partir das regras gramaticais da


linguagem, que determinam como ocorre o encontro das vogais e consoantes para se formar
algo mentalmente compreensvel pelos indivduos, bem como a colocao das palavras para
se formar uma frase com um mnimo de significao. Transmite esse sistema a primeira
mensagem ao intrprete do texto.

Mas, como se disse, esses dados objetivos so fisicamente manifestados


pelos grficos que a linguagem elege para represent-los. E esses grficos, no direito
positivo, necessariamente so postos em documentos especficos, prprios a transmitirem a
linguagem do direito e imprimir-lhe a funo prescritiva que lhe peculiar, para cumprir a
funo de condicionar o comportamento dos indivduos em sociedade. Essa funo restaria
impossibilitada caso se prescrevesse uma conduta a algum por meio de um jornal de
grande circulao ou uma revista de moda.

111

Carvalho, 2003, p. 66.

112

Bobbio, 2001, p. 73

113

Carvalho, 2003, p. 64.

75

Assim os documentos especficos a que se fez aluso, aptos a transmitirem a


linguagem prescritiva do direito, so o que PAULO

DE

BARROS CARVALHO denomina de

veculos introdutores de normas:

Constituio, emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria,


medida provisria, resolues, decretos, sentenas, acrdos, contratos e
atos administrativos, enquanto suportes materiais de linguagem
prescritiva, no seu feitio documental (...) (grifado no original). 114

Pode-se afirmar que pertencem ao plano ou sistema da literalidade textual (i)


os grficos lingsticos, (ii) os enunciados brutos e (ii) os veculos introdutores de
normas.

3.2.2. O plano dos enunciados prescritivos

Aps o primeiro contato com o plano da literalidade textual, depara-se o


intrprete com o plano ou sistema dos enunciados prescritivos.

114

Carvalho, 2003, p. 60.

76

Neste patamar, so extradas as proposies jurdicas, que so os enunciados


com significao apta a estabelecer o intercmbio comunicacional, mas que apresentam um
plus, pois so portadoras de sentido dentico. O olhar sobre esses elementos, assim, deve
ser jurdico, posto que o intrprete dos textos jurdicos deve saber que manipula frases
prescritivas, orientadas para o setor dos comportamentos estabelecidos entre sujeitos de
direito.115

A funo prescritiva desses enunciados asseverada pelos rgos que os


produzem, que so os credenciados pelo ordenamento a tanto, bem como pelos
procedimentos que presidem sua produo, que so os estipulados pela ordem jurdica.

Por fim, apresentam-se os enunciados prescritivos na forma neutra ou


modalizados por um dos functores obrigatrio, proibido ou permitido:

dever-ser,

freqentemente,

comparece

disfarado

na

forma

apofntica, como se o legislador estivesse singelamente descrevendo


situaes da vida social ou eventos da natureza, a ela relacionados: A
existncia da pessoa natural termina com a morte...(art. 10 do CC). A
capacidade tributria passiva independe: I da capacidade civil das
pessoas naturais... (art. 126 do CTN).

115

Carvalho, 2003, p. 68.

77

Em outros momentos, porm, os modalizadores denticos vm tona,


expressando-se, ostensivamente, na linguagem do direito posto, com o
que denunciam, de forma evidente, sua funo prescritiva: O tutor, antes
de assumir a tutela, obrigado a especializar, em hipoteca legal, que
ser inscrita, os imveis necessrios, para acautelar, sob a sua
administrao, os bens do menor (art. 418 do CC) (...) (grifado no
original).116

Ainda no se tem aqui a estrutura peculiar norma jurdica, que se apresenta


de forma dual, mas os enunciados prescritivos, elementos desse plano, esto permeados nos
textos legislativos como prescries completas de sentido, colhendo-se para exemplos, na
obra de PAULO DE BARROS CARVALHO, os seguintes:

A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do


Brasil (art. 13 da CF). So inelegveis os inalistveis e os analfabetos
(art. 14, 1, I, da CF).117

3.2.3. O plano das normas jurdicas stricto sensu

Finalmente, chega-se norma jurdica stricto sensu, que se forma pela


conjugao de enunciados prescritivos, presidida por um modelo formal mnimo, ou seja,
norma jurdica quando h possibilidade de se detectar um juzo implicacional entre os
enunciados prescritivos.

116

Carvalho, 2003, p. 68.

117

Idem, p. 69.

78

A construo das normas jurdicas, que tambm envolve sua formalizao na


linguagem que o direito positivo reputa competente a tanto, um trnsito pelos planos
expostos: do plano da literalidade textual ao plano dos enunciados prescritivos para, nesse
ltimo, se buscar os enunciados que funcionam como hipteses e os enunciados que
cumprem o papel de conseqentes, que possam ser conectados entre si por um liame de
implicao.

Para se alcanar essa estrutura molecular do dentico, busca o intrprete


quantos enunciados prescritivos, em quantos subsistemas do direito positivo se fizer
necessrio, percorrendo inclusive patamares mais elevados de significaes denticas,
como os princpios, em um trnsito incessante que s termina quando h norma jurdica, a
molcula do dentico:

Tornam-se imprescindveis, nesse nvel de elaborao exegtica, uma


srie de incurses aos outros dois subsistemas, na atividade ingente de
procurar significaes de outras sentenas prescritivas que, por
imposio da hierarquia constitucional, no podem estar ausentes do
contedo semntico da norma produzida.118

Entende-se, para finalizar, que a construo da norma jurdica, ora


reproduzida com sntese, no necessariamente elimina a prudncia que se deve ter nessa
atividade, no sentido da arte de se fazer escolhas, dentre tantas possveis, daquela que sirva
de forma honesta aos interesses do intrprete. Nesse ponto, se concorda com EROS
ROBERTO GRAU, quando afirma:
118

Carvalho, 2003, p. 75.

79

A interpretao do direito uma prudncia o saber prtico, a


phrnesis, a que se refere Aristteles. (...). O intrprete atua segundo a
lgica da preferncia, e no a lgica da conseqncia [Comparato]: a
lgica jurdica a da escolha entre vrias possibilidades corretas.
Interpretar um texto normativo significa escolher uma entre vrias
interpretaes possveis, de modo que a escolha seja apresentada como
adequada [Larenz]. A norma no objeto de demonstrao, mas de
justificao. Por isso a alternativa verdadeiro/falso estranha ao direito;
no direito h apenas o aceitvel (justificvel). O sentido do justo
comporta sempre mais de uma soluo [Heller] (grifado no original).119

3.3. Sinopse do captulo 3

3.3.1. Interpretar termo que comporta vrias acepes, tais como: (i)
explicitar uma significao dentica (norma jurdica); (ii) construir a norma jurdica; (iii)
fazer a subsuno do conceito da norma ao conceito do fato; (iv) aplicar o direito; (v)
traduzir um evento em linguagem jurdica competente. A doutrina jurdica tradicional
entende por interpretao se explicitar uma significao dentica, partindo-se de um dado
apriorstico: a norma jurdica.

3.3.2. A corrente doutrinria calcada na semitica jurdica entende por


interpretao a construo, primeiramente, da norma jurdica, mas tambm a subsuno do
conceito do fato ao conceito da norma, a aplicao da norma ao caso concreto e, ainda, a
transcrio do evento em linguagem jurdica competente, inexistindo intervalos fsicotemporais entre essas tarefas.
119

Grau, 2003, primeira parte, XIV.

80

3.3.3. A construo da norma jurdica envolve o percurso do intrprete por


trs planos distintos.

3.3.4. Pertencem ao plano ou sistema da literalidade textual: (i) os grficos


lingsticos, (ii) os enunciados brutos e (iii) os veculos introdutores de normas.

3.3.5. No plano ou sistema dos enunciados jurdico-prescritivos encontramse proposies com a caracterstica de serem modalizadas por um dos functores do direito
(obrigatrio, permitido ou proibido) ou somente pelo functor neutro (o dever-ser), emitidas
pelo procedimento e rgos que o sistema jurdico prev como aptos a tanto.

3.3.6. O plano das normas jurdicas , na verdade, fruto do trnsito pelos


planos anteriores, do plano da literalidade textual ao plano dos enunciados prescritivos
para, neste ltimo, se fazer a conjugao entre os enunciados que funcionaro como
hipteses e os enunciados que cumpriro o papel de conseqentes, que possam ser
conectados entre si por um liame de implicao.

81

Captulo 4
A NORMA DE COMPETNCIA LEGISLATIVA TRIBUTRIA

NORBERTO BOBBIO, ao introduzir o estudo que empreendeu sobre as normas


jurdicas, transmitiu sua proposta dizendo que o ponto de vista a partir do qual pretendia
desenvolver seu trabalho era estritamente formal, no sentido em que consideramos a
norma jurdica independentemente de seu contedo, ou seja, na sua estrutura (grifado no
original). 120

A mesma inteno manifestada pelo mestre italiano preside este Captulo,


que, entretanto, tem como objetivo ltimo chegar estrutura da norma jurdica de
competncia legislativa tributria, inserida no altiplano constitucional. Mas, para tanto,
parte do incio, ou seja, da construo da prpria norma jurdica, que a essncia primeira a
que se agregam, em raciocnio posterior, os inmeros adjetivos que a ela so apostos.

Assim, a tarefa que ser por ora empreendida no tem a mesma significao
que teve em NORBERTO BOBBIO, pois o que se pretende investigar a norma jurdica em
sua forma lgica, ou seja, destacar, considerar parte, abstrair a forma lgica que est,
como dado, revestida na linguagem natural (...)121 que reveste as normas jurdicas.

120

Bobbio, 2001, p. 69.

121

Vilanova, 1997, p. 44.

82

Por ser a norma jurdica elemento cuja manifestao varia entre os diversos
sistemas culturais, jurdicos e lingsticos das naes, impende que, para sua apreenso,
seja reduzida a suas (...) mltiplas modalidades verbais estrutura formalizada da
linguagem lgica para se obter a frmula se se d um fato F qualquer, ento o sujeito S,
deve fazer ou deve omitir ou pode fazer ou omitir conduta C ante outro sujeito S, que
representa o primeiro membro da proposio jurdica completa (grifado no original). 122

J se adianta que a norma jurdica de competncia legislativa tributria


espcie do gnero norma jurdica primria dispositiva, geral e abstrata.

Entende-se por normas jurdicas primrias aquelas nas quais situam-se


relaes jurdicas de direito material (substantivo).123 Contrape-se a essa noo, a norma
jurdica secundria, que estabelece relaes jurdicas de direito formal (adjetivo ou
processual).124

dispositiva a norma que estabelece relaes jurdicas de direito material


decorrentes de ato ou fato lcito.125 A norma jurdica primria sancionadora, ao contrrio,
tem no pressuposto um ato ou fato ilcito.

122

Vilanova, 1997, p. 95.

123

Santi, 1999, p. 43.

124

Ibidem.

125

Ibidem.

83

A norma geral tem como destinatrios um conjunto de sujeitos


indeterminados,126 centrando-se a anlise da caracterstica geral e individual das
normas

jurdicas

no

conseqente

normativo,

como

explica

TREK

MOYSS

MOUSSALLEM:127

No tocante aos atributos geral e individual, aponta-se para a anlise do


conseqente normativo, mais precisamente para o sujeito passivo, pois o
sujeito ativo (no caso do subsistema do direito tributrio) quase sempre
determinado na norma hipoteticamente posta.
A norma geral quando o sujeito passivo indeterminado (...).

Por fim, a norma abstrata quando seu antecedente no descreve condutas


especificadas no espao e no tempo, mas, ao contrrio, descreve abstratamente fatos.128

concreta a norma jurdica onde a situao fctica descrita na hiptese da


norma abstrata (enunciado conotacional) ocorre na realidade emprica, adquirindo
identidade lingstica competente, ou seja, revestimento em linguagem hbil.129

126

Carvalho, 2003, p. 33.

127

Moussallem, 2001, p. 103-104.

128

Cf. Carvalho, 2003, p. 33.

129

Moussallem, 2001, p. 103.

84

4.1. Estrutura formal das normas gerais e abstratas

4.1.1. Hiptese

A hiptese, descritor ou proposio-antecedente o primeiro membro da


norma jurdica, estruturada necessariamente com essa precedncia, pois, do contrrio, no
se realizaria o vnculo implicacional entre os enunciados prescritivos. Se assim fosse,
teramos uma linguagem descritiva, pois a funo que sobressairia seria a de narrar algo,
dar uma notcia, como no seguinte exemplo, onde os termos da norma jurdica foram
invertidos: o sujeito S obrigado a recolher aos cofres do Municpio o valor
correspondente ao IPTU, por ser proprietrio de imvel.

Na hiptese das normas abstratas surpreende-se um enunciado conotativo,


que apresenta notas (conotaes) que os sujeitos ou as aes devem ter para pertencerem
ao conjunto130 por ele delimitado.

So enunciados cuja linguagem se projeta para o futuro,131 por serem


construdos com classes de palavras, de conceitos, de definies, de expresses, todos com
alto teor de vaguidade, para que ento alcanem o maior nmero possvel de enunciados
protocolares que possam vir a ocorrer no mundo fsico:

130

Carvalho, 2003, p. 87.

131

Cf. Carvalho, 2003, p. 88.

85

Nos enunciados que se projetam para o futuro, selecionando marcas,


aspectos, pontos de vista, linhas, traos, caracteres, que no se refiram a
um acontecimento isolado, mas que se prestem a um nmero
indeterminado de situaes, reconheceremos as previses tpicas que
aparecem nos antecedentes normativos, de feio predominantemente
conotativa. Chama-los-emos enunciados conotativos e diremos que
freqentam as normas jurdicas gerais e abstratas. Vamos ter, ento,
enunciados denotativos ou fatos e enunciados conotativos ou classes
formadas com os predicados que os enunciados factuais devero conter.
Convm advertir, portanto, que essas oraes conotativas no abrigam
propriamente fatos, mas elementos caracterizadores de eventuais
ocorrncias fcticas (...) (grifado no original).132

Contrapem-se os enunciados conotativos aos enunciados denotativos, vez


que estes j se configuram em extrato de linguagem perfeitamente delimitados por j
conhecidas circunstncias materiais, temporais e espaciais, o que lhes confere unicidade.
Esses enunciados participam das normas individuais e concretas que sero construdas
pelos aplicadores do direito, como parte do processo de interpretao j referido. Mais uma
vez, esclarecedora a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO:

A esta altura, j podemos dizer que o enunciado factual protocolar,


supreendendo uma alterao devidamente individualizada do mundo
fenomnico, com a clara determinao das condies de espao e de
tempo em que se deu a ocorrncia. Articulao de linguagem organizada
assim, com esse teor de denotatividade, chamaremos de fato, fato poltico,
econmico, biolgico, psicolgico, histrico, jurdico etc. No direito
positivo, correspondem ao antecedente das normas individuais e
concretas (grifado no original). 133
132

Carvalho, 2003, p. 88.

133

Ibidem, p. 88.

86

A peculiaridade das normas individuais e concretas, que se contrapem s


normas gerais e abstratas, que contm em seu antecedente um fato que j jurdico, pois
j alcanado pelo direito fato jurdico e, no seu conseqente, uma relao jurdica,
indicando que dois sujeitos esto se relacionando entre si de forma obrigatria, permitida
ou proibida.

Por essa razo, se afirma que o fato jurdico est contido potencialmente na
hiptese das normas gerais e abstratas, mas participa ativamente, como enunciado
protocolar que , das hipteses das normas individuais e concretas: no devemos dizer que
o fato jurdico esteja contido na hiptese.134

4.1.2. Conseqente

O segundo membro da norma jurdica o conseqente, tese, prescritor ou


proposio-conseqente.

134

Carvalho, 2003, p. 88.

87

Trata-se de proposies relacionais,135 enunciados com funo prescritora


de condutas intersubjetivas,136 pois neles se contm, abstrata e potencialmente, relaes
jurdicas, no sentido de espectros dos efeitos dos fatos jurdicos (espectros de eficcia
jurdica137), os quais, por sua vez, tambm esto potencialmente contidos nos antecedentes
das normas gerais e abstratas.

Ao se falar que o fato jurdico est potencialmente contido na hiptese


normativa, assim como a relao jurdica no conseqente, no se faz nada alm do que
transmitir o raciocnio claro de PAULO

DE

BARROS CARVALHO, quando afirma que a

hiptese tributria est para o fato jurdico tributrio assim como a conseqncia
tributria est para a relao jurdica tributria.138

4.1.3. Suporte ftico

Entidades distintas dos enunciados conotativos dos antecedentes das normas


gerais e abstratas, dos enunciados denotativos e dos fatos jurdicos, so os eventos e os
fatos.

135

Cf. Carvalho, 2003, p. 28.

136

Ibidem.

137

Eficcia jurdica a propriedade do fato jurdico de provocar os efeitos que lhe so prprios (a relao
de causalidade jurdica, na linguagem de Lourival Vilanova) (Carvalho, 1999, p. 55).
138

Carvalho, 2004, p. 245

88

PAULO DE BARROS CARVALHO, com o raciocnio claro que lhe peculiar, faz
distino entre evento, que o acontecimento do mundo ainda no constitudo pela
linguagem, e fato, quando o evento dela j est revestido, tenha ela funo descritiva,
indicativa, declarativa, prescritiva, operativa ou performativa.139

O ltimo patamar evolutivo daqueles acontecimentos evento fato , que


interessa ao direito, o fato jurdico, ou seja, o evento, que j se fez fato e que, por sua vez,
foi travestido da linguagem prescritiva do direito. A subsuno que a incidncia, a
aplicao da norma jurdica pelo operador do direito no ocorre entre norma e evento,
mas entre norma e fato, pois fenmeno que deve ocorrer entre iguais e assim norma e
fato o so, pelo dado comum da linguagem.140

J no universo dos fatos, no mais dos eventos, tem-se que aqueles so a


matria-prima com a qual trabalha o legislador, que seleciona algumas de suas inmeras
propriedades para fazer constar nos enunciados conotativos das normas gerais e abstratas.

So elementos que no pertencem ao sistema do direito positivo, posto que a


linguagem que os reveste no a jurdica, mas, do ponto de vista do direito, podem ser
considerados como seu objeto dinmico, em contnua ocorrncia no mundo fenomnico e,
quando descritos nos enunciados conotativos das normas jurdicas gerais e abstratas, so
transformados em seu objeto imediato:

139

Cf. Carvalho, 2003, p. 86.

140

Cf. Carvalho, 2004, p. 243.

89

O modelo da norma geral ou abstrata ou o prprio fato na sua estrutura


enunciativa, contido na norma individual e concreta, aparecem como
objetos imediatos e o fato social, de que foi segmentado o fato jurdico,
o objeto dinmico. Nesse sentido, o fato jurdico apenas um ponto de
vista sobre o fato social.141

Feitas essas ponderaes, passa-se definio de suporte ftico.

Na conceituao de EURICO MARCOS DINIZ

DE

SANTI142 que, por sua vez,

abebera-se em PONTES DE MIRANDA, suporte ftico o fato bruto, base da incidncia da


regra.

Para MARCOS BERNARDES DE MELLO, um conceito do mundo dos fatos e


no do mundo jurdico, porque somente depois que se concretizam (=ocorram) no mundo
os seus elementos, que, pela incidncia da norma, surgir o fato jurdico e, portanto, se
poder falar em conceitos jurdicos. 143

Tradicionalmente, se considera o suporte ftico como elemento pertencente


ao mundo fenomnico, posto que ainda no juridicizado pela linguagem prescritiva do
direito. Mas, de se advertir que, alm dos fatos, que de forma recorrente compe aquele
conceito, os fatos jurdicos e os efeitos jurdicos podem tambm ser suporte ftico para
incidncia de normas jurdicas.

141

Carvalho, 2003, p. 94.

142

Santi, 1999, 67.

143

Mello, M. B. de, 1995, p. 35.

90

MARCOS BERNANDES

DE

MELLO, ao explicar sobre a aparente contradio

que h em se conceituar de ftico o que j jurdico, no caso de se considerar como


suportes fticos fatos e efeitos jurdicos, explica:

Como considerar fctico o que jurdico? Esclarecemos. O fato jurdico


e o efeito jurdico esto no mundo jurdico, mas nem por isso deixam de
integrar, com essa caracterstica de jurdico, o mundo em geral, dito
mundo dos fatos. O mundo jurdico , apenas, parte do mundo geral,
portanto compe o todo (grifado no original). 144

Com certeza h contradio entre os termos ftico e jurdico, no sentido


de se pretender alocar no primeiro (suportes fticos), fatos e efeitos jurdicos. Mas, nos
interessa manter a nomenclatura suporte ftico, ante a tradio jurdica que a envolve e
adotar, como premissa, seu conceito como sendo a base de incidncia da norma jurdica,
cujas propriedades, uma vez que tenham sido eleitas pelo legislador, participaro dos
enunciados conotativos das normas gerais e abstratas.

Participam do conceito de suporte ftico os fatos, os fatos jurdicos e os


efeitos jurdicos.

Assim, deveremos reter as seguintes noes:

a) evento e fato no so sinnimos, o fato o evento revestido de


linguagem, manifestada em qualquer das suas funes;

144

Mello, M. B. de, 1995, p. 41.

91

b) sob o ponto de vista do direito positivo, o fato seu objeto dinmico e,


quando vier a ser descrito nos enunciados conotativos das normas gerais
e abstratas, passa a ser seu objeto imediato;
c) suporte ftico a base de incidncia da norma jurdica, uma vez que
algumas de suas propriedades tenham sido eleitas pelo legislador; pode
ser constitudo por fatos, fatos jurdicos e efeitos jurdicos.

4.1.4. Operador dentico

A norma jurdica bimembre, composta de hiptese e conseqncia, que se


conectam entre si em relao-de-implicao, ou seja, verificando-se a hiptese, deve-ser a
tese.

Entretanto, essa relao-de-implicao entre as proposies jurdicas


artificial, culturalmente concebida pelo homem, pois no lhes caracterstica nata. As
proposies jurdicas no se relacionam, por natureza, entre si, em relao-de-implicao.
O dever-ser responsabiliza-se por essa cpula e, formalmente, se manifesta por meio do
operador dentico.

92

No h necessidade de operador dentico, por exemplo, nas cincias


empricas, como a Fsica e a Qumica. As relaes de implicao existentes entre as
proposies daquelas cincias exprimem conexo formalmente necessria,145 pois tem-se
aqui relaes de causalidade entre os fatos citando-se, para exemplificar, a sentena posta
em relao-de-implicao por natureza:146 se fizer 100, a gua ferve.

A diferena entre relaes causais e relaes implicacionais no formal,


mas ontolgica, como escreve LOURIVAL VILANOVA:

No que respeita forma lgica interna no h diferena entre


causalidade e imputao. A diferena ontolgica, est no campo dos
objetos. No nvel lgico, o relacionamento entre dados, mediante as
proposies que os tm por correlato referencial, de implicao. A
diferena est no functor prefixo: na causalidade tem-se somente ispropositions, enquanto na imputao, a tese pertence classe das ougthpropositons (grifado no original). 147

E estabelece-se a relao-de-implicao sentida nas proposies jurdicas


quando aquelas so validamente postas no sistema, ou seja, quando produzidas por agente,
rgo e procedimento competentes previstos no direito positivo, traduzindo-se aqui o
pensamento de LOURIVAL VILANOVA:

145

Vilanova, 1997, p.96.

146

Cf. Vilanova, 1997, p.96.

147

Vilanova, 1997, p. 104.

93

Inexiste, pois, no universo das proposies jurdicas, necessidade lgica


ou factualmente fundada de a hiptese implicar a tese ou conseqncia.
a prpria norma que pe o vinculum, a fonte formal do Direito que,
fundando-se num ato de valorao, estatui como devendo ser que a
hiptese implique o conseqente. Sem norma vlida o nexo desfaz-se
(grifado no original). 148

Pode-se afirmar que o operador dentico, que entendemos ser o instrumento


formal de manifestao do dever-ser, a chave de abbada do sistema do direito positivo.
o responsvel por aquilo que deve-ser, sob pena de uma conseqncia desagradvel.
nominado como conectivo dentico, operador dentico, dever-ser interproposicional,
functor neutro ou functor-de-functor.

E o dever-ser caracterstico ao direito o que justifica a afirmao de que


os sistemas jurdicos tm natureza coativa, pois, no fosse assim, a artificial relao-deimplicao que se estabelece nas normas jurdicas no se sustentaria.

148

Vilanova, 1997, p. 96.

94

NORBERTO BOBBIO, 149 justificando ser a sano elemento constitutivo de um


ordenamento jurdico, quando diante do argumento de que existem normas sem sano,
aduz que, realmente, isto um fato incontestvel. Porm, no suficiente a retirar a
coatividade das prescries jurdicas, pois o que se deve pensar o ordenamento jurdico
como um todo, no devendo ser tomados como fundamento de sua natureza acontecimentos
isolados, como normas sem sano. A maioria das proposies jurdicas atrela-se a uma
proposio-sano, que incide quando descumpridas as primeiras, limitando a existncia
dos indivduos de alguma forma, seja em seu patrimnio ou em sua liberdade.

O dever-ser , pois, o que confere prescritividade ao direito, para que este


cumpra sua funo de condicionar as condutas dos seres humanos. E se manifesta
formalmente por meio dos conectivos denticos, que operam de duas formas.

Assim, nas proposies jurdicas, apresenta-se na forma neutra, como


elemento necessrio para que entre elas se estabelea artificialmente a relao-deimplicao, alocando-se entre a proposio-hiptese e a proposio-tese, por isso,
interproposicional. o conectivo dentico neutro.

149

Cf. Bobbio, 2001, p. 167.

95

Tambm aparecem operadores denticos no interior dos conseqentes


normativos, nos modos obrigatrio, permitido ou proibido, inserindo-se no interior
da relao jurdica para vincular as condutas dos sujeitos passivos a uma daquelas
modalidades, em relao aos sujeitos ativos. o conectivo dentico modalizado,
intraproposicional.

4.2. Norma de competncia legislativa tributria

NORBERTO BOBBIO identificou nos ordenamentos jurdicos duas espcies de


normas jurdicas, as normas de comportamento e as normas de estrutura e, quanto a estas
ltimas, as conceituou como as normas para a produo jurdica: quer dizer, como as
normas que regulam os procedimentos de regulamentao jurdica. Elas no regulam um
comportamento, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regulam o de produzir
regras.150

PAULO

DE

BARROS CARVALHO, que adota em seu Curso de Direito

Tributrio a mesma classificao, nos esclarece as funes que desempenham as normas de


estrutura no direito positivo:

150

Bobbio, 1997, p. 45.

96

As regras de estrutura, representam, para o sistema do direito positivo,


o mesmo papel que as regras da gramtica cumprem num idioma
historicamente dado. Prescrevem estas ltimas a forma de combinao
dos vocbulos e das expresses para produzirmos oraes, isto ,
construes com sentido. sua semelhana, as regras de estrutura
determinam os rgos do sistema e os expedientes formais necessrios
para que se editem normas jurdicas vlidas no ordenamento, bem como
o modo pelo qual sero elas alteradas e desconstitudas.151

EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, no mesmo sentido dos autores j citados,


diz que s normas jurdicas que regulam a produo jurdica denominamos de normas de
estrutura,152 as quais, por sua vez, tambm regulam, em sentido lato, um comportamento:
a conduta de produzir normas jurdicas.153

TREK MOYSS MOUSSALLEM registrou que as normas jurdicas sempre tm


como razo final condicionar uma conduta humana. Podero faz-lo de diferentes formas.

Assim, ao se dirigirem conduta humana como escopo ltimo, classificamse em normas de conduta. Ao se voltarem conduta humana para pautar a produo
normativa, tem-se as normas de produo legislativa. Por fim, ao se dirigirem
imediatamente a uma norma e, mediatamente, conduta humana, denominam-se como
normas de reviso sistmica.154

151

Carvalho, 2004, p. 137-138.

152

Santi, 1999, p. 61-62.

153

Ibidem.

154

Cf. Moussallem, 2001, p. 93.

97

A norma de produo normativa tem como objetivo imediato regular uma


conduta C para mediatamente produzir uma norma N2.155 Assim, so tidas como normas
de produo normativa aquelas que outorgam competncia, que estabelecem
procedimentos legislativos, administrativos e judiciais.156

Como salientado acima por TREK MOYSS MOUSSALLEM, dentre as normas


de produo normativa tem-se: as que estabelecem procedimentos legislativos, as normas
de competncia legislativa, onde h uma relao jurdica (legislativa) modalizada pelo
functor permitido entre o rgo competente (direito subjetivo) e os demais sujeitos da
comunidade (dever jurdico de se absterem) (grifado no original).157

Desta forma, a norma de competncia legislativa caracteriza-se por conter,


em sua hiptese, o dado da existncia dos rgos do Poder Legislativo, qualificados como
competentes por outras normas de produo normativa. No conseqente da norma de
competncia legislativa, est uma relao jurdica (em potencial, pois estamos tratando da
norma geral e abstrata), modalizada pelo functor permitido (Pp), na qual o sujeito ativo
o detentor de direito subjetivo de criar normas jurdicas, e a comunidade o sujeito
passivo portador do dever jurdico de se abster (Vp), no impedir o direito subjetivo do
sujeito ativo.158

155

Moussallem, 2001, p. 93.

156

Idem, p. 96.

157

Idem, p. 97.

158

Idem, p. 98.

98

Entende-se por normas jurdicas de competncia legislativa tributria as que


pertencem ao subsistema constitucional do direito positivo tributrio e que conferem
permisso aos entes tributantes para a criao de regras-matrizes de incidncia tributria,159
observada a repartio das competncias tributrias entre as pessoas polticas
exaustivamente previstas na Constituio Federal:

, pois, ponto incontestvel que, no Brasil, as competncias federais,


estaduais, municipais e distritais, com serem reciprocamente autnomas,
encontram-se expostas e garantidas no Estatuto Mximo.160

A permisso que modaliza a relao jurdica da norma de competncia


legislativa tributria e conferida aos entes federados para exerccio das respectivas
atividades legislativas, uma das caractersticas dessas espcies de normas de estrutura,
como bem salientado por PAULO DE BARROS CARVALHO:

Por sem dvida que a regra geral. A Unio tem a faculdade ou


permisso bilateral de criar o imposto sobre grandes fortunas, na forma
do que estatui o inciso VII do art. 153 da CF. At agora no o fez,
exatamente porque tem a faculdade de instituir ou no o gravame. E o
mesmo se d com os municpios, que, em sua maioria, no produziram a
legislao do imposto sobre servios de qualquer natureza, conquanto
no lhes falte, para isso, aptido legislativa.161
159

Paulo de Barros Carvalho idealizou a regra-matriz de incidncia tributria (RMIT) como a norma
tributria em sentido estrito que contm, na hiptese, um fato de contedo aprecivel economicamente, onde
se localiza o critrio material (verbo + complemento); o critrio espacial e o critrio temporal e, no
conseqente, um vnculo obrigacional entre o Estado e uma pessoa fsica ou jurdica, tendo por objeto a
prestao de entrega pelo sujeito passivo de determinada quantia em dinheiro, onde se localiza o critrio
quantitativo (base de clculo e alquota) e o critrio pessoal (sujeito ativo e passivo) (Carvalho, 2004, passim).
160

Carrazza, 2000, p.329.

161

Carvalho, 2004, p. 217.

99

Por fim, as normas jurdicas de competncia legislativa tributria tm


destinatrio imediato, como anota ROQUE ANTONIO CARRAZZA: o legislador, que se acha,
assim,

impedido

de

expedir

leis

(lato

sensu)

desbordantes

destes

valores

constitucionais.162

HUMBERTO VILA, discorrendo sobre as normas de competncia e seu


destinatrio, afirma que possuem a dimenso normativa de regras, na medida em que
descrevem o comportamento a ser adotado pelo Poder Legislativo, delimitando o contedo
das normas que poder editar (grifado no original).163

4.2.1. Estrutura lgica da norma de competncia legislativa tributria

Aplicando-se tudo quanto dito, a estrutura formal mnima comum s normas


(gerais e abstratas) de competncia legislativa tributria a seguinte: [D {p q}], onde:

(1) p a hiptese, contendo enunciados conotativos: dada a existncia dos


rgos dos Poderes Legislativos das pessoas polticas;
(2) indica haver uma relao-de-implicao (dever-ser) entre a
hiptese e o conseqente, formalizada por
(3) D, operador dentico neutro, interproposicional;
162

Carrazza, 2000, p. 329.

163

vila, 2004, p. 159.

100

(4) q o conseqente, contendo proposies relacionais: deve-ser a


permisso das pessoas polticas para institurem regras-matrizes de incidncia tributria e o
dever-jurdico da comunidade em respeitar essa permisso de legislar.

4.3. Sinopse do captulo 4

4.3.1. Formalizar destacar, considerar parte, abstrair a forma lgica sob a


linguagem natural. procedimento salutar para o conhecimento da essncia das normas
jurdicas, diante da multiplicidade de suas manifestaes, em razo da diversidade dos
sistemas culturais, jurdicos e lingsticos dos povos.

4.3.2. A norma de competncia legislativa tributria norma constitucional,


espcie do gnero norma jurdica primria dispositiva, geral e abstrata: primria, pois
nela se situam relaes jurdicas de direito material; dispositiva, porque estabelece
relaes jurdicas decorrentes de ato ou fato lcito; geral, por ter como destinatrios
sujeitos indeterminados e abstrata, porque seu antecedente no descreve condutas
especificadas no espao e no tempo.

4.3.3. A hiptese das normas jurdicas gerais e abstratas contm um


enunciado conotativo, onde nele se apresentam classes de palavras, de expresses, de
conceitos, com vaguidade suficiente a faz-lo capaz de abarcar um sem nmero de
ocorrncias fticas (enunciados denotativos) e, assim, se projetar para o futuro.

101

4.3.4. O conseqente das normas gerais e abstratas apresenta proposies


relacionais, ou seja, nele se contm, abstrata e potencialmente, relaes jurdicas.

4.3.5. Evento e fato no so sinnimos; fato o evento revestido de


linguagem, em qualquer de suas funes.

4.3.6. Suporte ftico a base de incidncia da norma jurdica, cujas


propriedades eleitas pelo legislador participaro dos enunciados conotativos das normas
gerais e abstratas, e pode ser constitudo por fatos, fatos jurdicos ou efeitos jurdicos.

4.3.7. A relao-de-implicao entre as proposies jurdicas artificial,


culturalmente concebida pelo homem, responsabilizando-se o dever-ser por essa cpula,
o qual, por sua vez, se manifesta formalmente pelos operadores denticos, que podem ser
neutros (entre as proposies hiptese e conseqente) e modalizados em obrigatrio,
permitido ou proibido. A coatividade do direito est na manifestao do dever-ser.

4.3.8. Dentre as normas jurdicas de estrutura, esto as normas jurdicas de


produo normativa e, dentre estas, as normas jurdicas de competncia legislativa
tributria, as quais conferem permisso aos entes tributantes para a criao de regrasmatrizes de incidncia tributria, dentro dos moldes de competncia previstos na
Constituio Federal. Estabelecem, no conseqente, a permisso s pessoas polticas para
institurem regras-matrizes de incidncia tributria e o dever-jurdico da comunidade em
respeitar essa permisso.

102

Captulo 5
OS LIMITES NORMATIVOS DO ARTIGO 145, II,
DA CONSTITUIO FEDERAL

5.1. Norma de competncia legislativa administrativa

O artigo 145, II, da Constituio Federal estabelece normas jurdicas de


competncia legislativa dirigidas Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, dandolhes permisso para editarem regras-matrizes de incidncia tributria instituidoras de taxas,
in verbis:

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


podero instituir os seguintes tributos:
II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao,
efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio.

Considerando-se tudo quanto asseverado no Captulo 4 e a partir da frmula


lgica mnima das normas jurdicas [D {p q}] a desformalizao daquele prescritivo
maior pode ser preenchida com a seguinte linguagem:

(1) p (hiptese): dada a existncia dos rgos dos Poderes Legislativos da


Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;

103

(2) , que indica haver uma relao-de-implicao entre a hiptese e o


conseqente, formalizada por
(3) D, operador dentico neutro interproposicional.
(4) q (conseqente): proposio relacional com o deve-ser a permisso s
pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para institurem regrasmatrizes de incidncia tributria de taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela
utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e divisveis e o deverjurdico da comunidade em respeitar a permisso de legislar.

Adverte-se que o artigo 145, II, da Constituio Federal no encerra uma s


norma jurdica, mas vrias, pois muitas so as combinaes possveis entre as atividades
estatais ali indicadas e as pessoas polticas tributantes. Mas, por ora, consideremos o
dispositivo como veiculador de uma s norma jurdica de competncia legislativa.

Verifica-se que no conseqente daquela norma se estabelece, in abstracto, a


permisso Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para institurem as regrasmatrizes de incidncia tributria das taxas. Entretanto, os fatos a serem colhidos pelos
enunciados conotativos dessas regras-matrizes, diferentemente do que acontece com as
regras de competncia legislativa dos impostos, no vm ali especificados.

104

Para os impostos, as normas de competncia estabelecidas nos artigos 153 a


156 da Constituio Federal contm no conseqente a previso da espcie de fatos que
sero os suportes fticos para incidncia das regras-matrizes editadas pelas pessoas
polticas. Ou seja, h uma especificidade nessas normas constitucionais quanto aos futuros
enunciados conotativos das regras-matrizes, tais como circular mercadorias, importar
produtos estrangeiros, industrializar produtos, dentre outros.

Diante dessa deficincia, faz-se necessrio que outras normas venham a


compor o sistema do direito positivo, para que tenham efetividade as normas de
competncia legislativa inseridas no artigo 145, II, da Constituio Federal.

Em outras palavras, para que aquela norma de competncia legislativa venha


a condicionar com eficcia a conduta do legislador ordinrio, para lhe permitir legislar
sobre taxas, deve haver no universo jurdico leis delimitando as atividades estatais
exerccio do poder de polcia e da prestao ou disponibilizao de servios pblicos
especficos e divisveis que esto genericamente previstas naquele prescritivo
constitucional.

HUMBERTO VILA entende da mesma forma, ou seja, da existncia de


atividade estatal juridicamente delimitada para o exerccio da competncia legislativa das
taxas e contribuies de melhoria:

105

Se a instituio de tributos depende da existncia de uma atividade


estatal relativamente ao contribuinte (taxas e contribuies de melhoria),
a competncia legislativa determinada por essa atividade (...) (grifo
nosso).164

SACHA CALMON NAVARRO COLHO tambm escreve sobre a necessidade de


j estar explicitado no mbito da pessoa poltica o regular exerccio do poder de polcia e da
prestao dos servios pblicos, para que, ento, sejam tais atividades inseridas nas leis
ordinrias tributrias das taxas:

No caso das taxas e das contribuies de melhoria, vimos de ver, declina


a Constituio os fatos jurgenos genricos (suporte ftico) de que
podero se servir as pessoas polticas para institu-las por lei. (...). Basta
que qualquer pessoa poltica v realizar um regular ato do poder de
polcia que lhe prprio, ou v prestar um servio pblico ao
contribuinte, se especfico e divisvel, para que o seu legislador,
incorporando tais fatos na lei tributria, institua ua taxa (grifado no
original). 165

A delimitao jurdica das referidas atividades estatais se faz por leis


administrativas das pessoas polticas que, por sua vez, semelhana das regras-matrizes de
incidncia tributria, so a manifestao do exerccio de normas de competncia legislativa
administrativa,

pertencentes

ao

subsistema

administrativo.

164

vila, 2004, p. 245.

165

Colho, 2002, p. 68.

106

constitucional

do

direito

positivo

fcil identificar as normas de competncia legislativa tributria no Texto


Maior. Sua grande maioria est alocada no Ttulo VI, Captulo I, que trata do Sistema
Constitucional Tributrio, em artigos que podem facilmente ser apontados (artigo 145, II e
III; artigos 153 a 156, dentre outros).

Entretanto, quanto s normas de competncia legislativa administrativa, a


tarefa mais complexa, porque no se vislumbra, na Constituio Federal, dispositivos
constitucionais que expressamente so dirigidos a essa espcie de atividade legislativa.

Assim, pressupondo que as normas de competncia legislativa administrativa


condicionam a conduta dos legisladores ordinrios, permitindo-lhes delimitar, por lei, as
atividades estatais, podem aquelas ser identificadas no artigo 1, da Constituio Federal,
que institui o Estado Democrtico de Direito; no artigo 5, II, que impede que qualquer
indivduo tenha seus direitos restringidos sem lei que o estabelea; no artigo 37, caput, que
obriga a Administrao Pblica observncia da lei, dentre outros dispositivos que
aprisionam a atividade do Poder Pblico aos limites da lei.

O que se quer significar que as normas de competncia legislativa


administrativa devem corresponder traduo da concepo do Estado Democrtico de
Direito, cuja caracterstica a submisso das atividades do Poder Pblico aos ditames da
lei, fortalecendo os direitos individuais contra eventuais arbtrios estatais e tendo por
contraponto a reduo da discricionariedade administrativa, como anota MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO:

107

Essa valorizao dos princpios permitiu a adoo da frmula de Estado


de Direito Democrtico, adotada na Constituio do Brasil, de 1988, no
prembulo e no artigo 1 (...). A conseqncia foi nova ampliao do
princpio da legalidade, que passou a abranger, no apenas as leis e atos
normativos do Executivo com fora de lei, mas tambm os valores e
princpios contidos de forma expressa ou implcita na Constituio. A lei
recuperou o seu contedo axiolgico. Com isto, houve nova reduo da
discricionariedade administrativa, tendo em vista que a mesma diminui
na mesma proporo em que se amplia a idia de legalidade.166

E a lei ora referida a lei stricto sensu, produzida em observncia aos


trmites estabelecidos nos artigos 61, 65 e 66, da Constituio Federal. Por sua vez, ser a
lei o fundamento de validade das sucessivas normas infralegais que venham a ser expedidas
no seio da Administrao, nos termos do artigo 84, IV, da Constituio Federal:

Em suma a lei, ou, mais precisamente, o sistema legal, o fundamento


jurdico de toda e qualquer ao administrativa. A expresso legalidade
deve, pois, ser entendida como conformidade lei e, sucessivamente, s
subseqentes normas que, com base nela, a Administrao expea para
regular mais estritamente sua prpria discrio adquirindo ento um
sentido mais extenso (grifado no original).167

Evitamos, propositadamente, identificar as normas de competncia


legislativa administrativa como expresso de funes pblicas e, em especfico, de
funes administrativas, ante a celeuma doutrinria que envolve a significao do
vocbulo funo.

166

Di Pietro, 2003, p. 42.

167

Mello, C. A. B. de, 2004, p. 67.

108

Como narra DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI, entendem alguns


juspublicistas que aquele conceito deve englobar todas as funes do Estado; outros
autores, que deve se limitar estritamente funo administrativa. H ainda os que
sustentam haver uma identidade entre funo com a atividade do Estado e, por fim, os
que a reservam como exerccios de poder do Estado derivados exclusivamente de sua
soberania.168

E a disputa doutrinria acaba respingando nos servios pblicos, pois h


quem pretenda distinguir funo pblica de servios pblicos, entendendo ser a primeira
atividade jurdica da Administrao e os segundos, atividades materiais, como CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO.169

Como nosso objetivo fundamentar a edio de leis administrativas em


sintonia com normas de competncia legislativa administrativa que sustentamos existir no
Texto Maior, tudo para justificar a normatizao de atividades estatais que nos interessam
exerccio do poder de polcia e prestao de servios pblicos coincidir a noo de
competncia administrativa com a de funo pblica ou de funo administrativa,
torna-se problemtico, diante das polmicas indicadas.

168

Cf. Grotti, 2003, p. 107.

169

Dinor Adelaide Musetti Grotti: acolhe-se, na esteira de Celso Antnio Bandeira de Mello, como forma
de encarar o servio pblico, a distino entre atividade material e atividade jurdica da Administrao, ou
seja, entre funes pblicas administrativas de um lado, e servios pblicos de outro (2003, p. 115).

109

EROS ROBERTO GRAU reconhece que, tradicionalmente, a noo de funo


foi construda sobre a tcnica da separao dos poderes, utilizando um critrio subjetivo
os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio ao invs de um critrio material, o que lhe
traz problemas:

A classificao mais freqentemente adotada, dessas funes, a que


na expresso de Santi Romano (1974/173) concerne aos ofcios ou s
autoridades que as exercem. Trata-se da classificao que se denomina
orgnica ou institucional. Segundo ela, tais funes so a legislativa, a
executiva e a jurisdicional (grifado no original).170

Nesse ponto, GRAU sugere uma classificao material para funo, que a
dividiria em funo normativa, de produo de normas jurdicas; funo administrativa, de
execuo de normas jurdicas e funo jurisdicional, de aplicao de normas jurdicas.

Assim, a idia que se pretende fixar da identificao das normas de


competncia legislativa com as normas constitucionais que prescrevem a conduta do
legislador ordinrio no sentido de delimitar, por lei, qualquer atividade do Poder Pblico,
em sintonia com os princpios do Estado Democrtico de Direito.

Desta forma, as consideraes feitas quanto s normas de competncia


legislativa tributria no Captulo 4, so vlidas para as normas de competncia legislativa
administrativa.

170

Grau, 2000, p. 175.

110

Mas cumpre fazer um breve parntesis sobre a permisso que modaliza a


relao jurdica da norma de competncia legislativa. No caso da competncia tributria,
vimos ser esta permisso caracterstica dessas espcies de norma. Afirma-se que tambm
elemento presente na norma de competncia legislativa administrativa.

H permisso para o Poder Pblico exercitar ou no sua competncia


administrativa constitucional, regulamentando sua atuosidade. E, caso no a exera,
semelhana do no-exerccio da competncia tributria, no h que se falar em leis
administrativas e, portanto, em atividades do Estado.

Desformaliza-se a norma de competncia legislativa administrativa, no ponto


que nos interessa, com a seguinte linguagem:

(1) p (hiptese): dada a existncia dos rgos dos Poderes Legislativos da


Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;
(2) , que indica haver uma relao-de-implicao entre a hiptese e o
conseqente, formalizada por
(3) D, operador dentico neutro interproposicional.
(4) q (conseqente): proposio relacional com o deve-ser a permisso das
pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) de institurem leis
administrativas para o regular exerccio do poder de polcia e prestao de servios
pblicos especficos e divisveis e o dever-jurdico da comunidade em respeitar a permisso
de legislar.

111

5.1.1. Norma de competncia legislativa comum e privativa

As normas de competncia legislativa administrativa que permitem s


pessoas polticas editarem leis administrativas so a elas comum quanto restrio ou
condicionamento da liberdade e da propriedade, que o fundamento para o regular
exerccio do poder de polcia.

Quanto s normas de competncia legislativa administrativa que permitem


aos entes polticos a explorao de servios pblicos, adotou o Texto Maior a tcnica da
enumerao dos servios pblicos privativos171 da Unio (artigo 21, CF), sendo os
remanescentes (no pertencentes Unio e Municpios) reservados aos Estados (artigo 25,
1, CF), alm da explorao dos servios de gs canalizado (artigo 25, 2, CF); e, os
servios pblicos de interesse local atribudos competncia dos Municpios (artigo 30, V,
CF), includo o servio de transporte coletivo. Ao Distrito Federal cabe, cumulativamente,
a competncia reservada aos Estados e Municpios (artigo 32, 1).

171

Dinor Adelaide Musetti Grotti adverte que embora o caput do art. 21 se limite aos dizeres compete
Unio, sem ter utilizado o advrbio privativamente, que consta do caput do art. 22, indiscutvel que as
competncias elencadas no art. 21 so privativas da Unio (2003, p. 91).

112

Os vocbulos comum e privativo, antes utilizados como qualificativos


da norma de competncia legislativa administrativa, foram retirados da classificao
tradicional reconhecida na doutrina constitucional quanto s competncias repartidas entre
os entes polticos e isto quer significar, no caso da competncia comum, que qualquer um
deles pode vir a exerc-la, indistintamente e, quanto ao exerccio privativo (ou exclusivo),
que as atribuies vm designadas nominalmente a cada um.

Tais qualificativos comum e privativo ou exclusivo vm na tradio,


contudo, como adjetivos da competncia material, que tem o sentido de feixes de
atribuies constitucionalmente estabelecidos, tambm designada por CELSO RIBEIRO
BASTOS como competncia no-legislativa.172 Por sua vez, procura ser diferencial de
competncia legislativa, que quer significar produo de normas jurdicas:

(...) (1) competncia material, que pode ser: (a) exclusiva (art. 21); e (b)
comum, cumulativa ou paralela (art. 23); (2) competncia legislativa, que pode
ser: (a) exclusiva (art. 25, 1 e 2); (b) privativa (art. 22); (c) concorrente
(art. 24); (d) suplementar (art. 24, 2).173

No nos parece, entretanto, fundamentado o cisma entre competncia


legislativa e material, pois no h exerccio de atribuies constitucionalmente
estabelecidas que prescinda da competncia legislativa, que o sustentculo da noo de
Estado Democrtico de Direito.

172

Bastos, 1997, p. 297.

173

Silva, 1997, p. 455-456.

113

Mesmo que no Texto Maior encontremos competncias indicadas como


manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais
(inciso I, do artigo 21, CF); elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao
do territrio e de desenvolvimento econmico e social (inciso IX, do artigo 21, CF);
exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de
rdio e televiso (inciso XVI, do artigo 21, CF), seu exerccio, que no nada alm do
desenvolvimento das respectivas atividades estatais, s se faz por lei ou por normas
infralegais editadas em sua conformidade (artigo 84, IV, da Constituio Federal).

Nos apropriaremos dos vocbulos comum e privativo, nas acepes ora


indicadas, mas referindo-os s normas de competncia legislativa administrativa.

5.2. Do poder de polcia

O poder de polcia uma atividade estatal que se desenvolve em duas


etapas normativas.

114

A primeira envolve a manifestao de normas de competncia legislativa


administrativa para se produzirem leis administrativas restringindo ou condicionando a
liberdade e a propriedade. Este o cenrio jurdico que deve preexistir como dado
necessrio ao exerccio do poder de polcia e trata-se de atividade legislativa comum aos
entes federados, isto , pode ser exercitada, indistintamente, pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios.

A segunda a edio de leis administrativas prescrevendo a atividade estatal


de poder de polcia, que tambm est na competncia comum dos entes federados.

Poder de polcia, na conceituao de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,


a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos
interesses coletivos.174

CARLOS ARI SUNDFELD adverte que o que propicia, no poder de polcia, a


cobrana de taxas, o desenvolvimento das atividades estatais, a) fiscalizatria do
exerccio dos direitos privados; ou b) provocada por particular, que pretenda a
constituio, em seu favor, de certos direitos dependentes de ato administrativo.175

174

Mello, C. A. B. de, 2004, p. 718.

175

Sundfeld, 1997, p. 19.

115

A expresso poder de polcia em seu sentido estrito,176 refere-se noo


de polcia administrativa, que o poder conferido Administrao e que resulta de sua
qualidade de executora das leis administrativas. a contraface de seu dever de dar
execuo a estas leis. Para cumpri-lo no pode se passar de exercer autoridade nos
termos destas mesmas leis indistintamente sobre todos os cidados que estejam sujeitos
ao imprio destas leis (grifado no original).177

Assim, entende-se por exerccio do poder de polcia a atividade estatal,


precisamente da Administrao, vinculada aos termos das leis administrativas que a
prescrevem e que tem por contedo limitar, restringir e condicionar a liberdade e a
propriedade, como estatudo em lei prvia.

176

Celso Antnio Bandeira de Mello distingue a atividade estatal de poder de polcia em sentido amplo,
abrangente de atos do Legislativo e Executivo e sentido estrito, relacionando-se unicamente com as
intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais as
autorizaes, as licenas, as injunes), do Poder Executivo destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e
obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta acepo
mais limitada responde noo de polcia administrativa (2004, p. 718).
177

Mello, C. A. B. de, 2004, p. 719.

116

Preside o exerccio dessas competncias legislativas administrativas a noo


de Estado Democrtico de Direito (artigo 1, da Constituio Federal). Em especial, podese identificar como normas de competncia legislativa administrativa, para condicionar e
restringir a liberdade e a propriedade dos indivduos, o artigo 5, II, que prescreve a
necessidade de lei especfica limitando a propriedade e a liberdade individuais. Quanto ao
exerccio da atividade estatal de poder de polcia, tem-se o artigo 37, caput, que encerra o
princpio da legalidade administrativa, no permitindo que a Administrao atue sem que
esteja calcada em lei.

Quanto atividade estatal de poder de polcia considerada em si mesma,


deve-se registrar que h correntes doutrinrias que a caracterizam com carter negativo,
pois quase sempre condiciona ou restringe a liberdade e propriedade por um no-fazer,
como pondera RGIS FERNANDES

DE

OLIVEIRA, para quem o poder de polcia no pode

alcanar permisses positivas, mas simplesmente as permisses negativas (tidas como


weak permission).178

Desse posicionamento discorda CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, que


diz que considerar a atividade como positiva ou negativa depender do ponto de vista
eleito, pois pode-se dizer que a Administrao condiciona um non facere do particular,
quando assumiria carter negativo, mas tambm pode ser que por ela se construa uma
utilidade coletiva, 179 positivando-lhe a feio.

178

Oliveira, 2004, p.40.

179

Mello, C. A. B. de, 2004, p. 726.

117

Por fim, CELSO ANTNIO BANDEIRA

DE

MELLO adverte que o poder de

polcia manifesta-se tanto pelas leis administrativas, quanto pelos atos administrativos que
lhes do concreo e, por essa razo, refere-se expresso como manifestamente
infeliz,180 pois sob a mesma nomenclatura se albergam disposies superiores e
providncias subalternas.181

Entretanto, a competncia legislativa que deve ser exercitada como corolrio


da eficcia das normas de competncia legislativa do artigo 145, II, da Constituio Federal
relativas ao exerccio do poder de polcia, encerra-se na edio de leis administrativas, no
passando os atos administrativos de positivao daquelas leis.

Recorrendo-se neste ponto trilogia norma administrativa, ato-fato da


autoridade administrativa e ato-norma administrativo observada por EURICO MARCOS
DINIZ

DE

SANTI, este ltimo (que corresponde ao ato administrativo de CELSO ANTNIO

BANDEIRA DE MELLO) produzido pelas autoridades competentes que operam a subsuno


da norma administrativa e trata-se da norma administrativa individual e concreta, que
ingressa no ordenamento jurdico associando descrio de um fato concreto uma
relao jurdica que veicula, em um de seus termos, a figura do Estado ou de quem lhe
faa as vezes.182

180

Mello, C. A. B. de, 2004, p. 717.

181

Ibidem.

182

Santi, 1999, p. 90.

118

Do exposto, conclui-se que a competncia legislativa atribuda pelo artigo


145, II, da Constituio Federal s pessoas polticas no tocante atividade estatal de poder
de polcia s ter efetividade a partir do exerccio, pelas mesmas pessoas, da competncia
a elas comum para editarem leis administrativas que concretizem a referida atividade
estatal.

O mesmo raciocnio, com termos diferentes, est em GERALDO ATALIBA:

Ento confirma-se pelo princpio da legalidade, pela armao que se


deu ao sistema de repartio dos poderes no Brasil que preciso haver
uma lei administrativa de poder de polcia, para depois vir a lei
tributria. (...). A lei de taxas tem muito menos problemas, pode ser muito
mais simples. Os problemas da interpretao e aplicao da lei de taxas
so mais problemas ligados legislao administrativa, em cima da qual
tem que operar.183

5.3. Dos servios pblicos

Questo um pouco mais complexa a que atina ao exerccio da competncia


legislativa administrativa das pessoas polticas para organizarem seus servios pblicos,
necessrio como prius instituio das respectivas regras-matrizes das taxas de servios.

183

Ataliba, 1989, p. 145.

119

A prestao de servios pblicos depende de lei administrativa do ente


federado que detm a titularidade da atividade, no bastando a previso constitucional
naquele sentido. Isso porque so muitos os matizes que envolvem a organizao e prestao
dos servios pblicos e que no se esgotam no Texto Constitucional. Este fenmeno, alis,
semelhante ao dos tributos, pois sabe-se que a Constituio no cria tributos.

Da mesma forma, na Lei Maior no h criao ou organizao de servios


pblicos em seus prescritivos, pois a existncia de um servio pblico depende da vontade
estatal, que deve ser exercida por meio de lei.184

Assim, as leis administrativas de servio pblico so editadas no s em


obedincia titularidade dessas atividades repartida no Texto Maior entre os entes
federados, como tambm considerando as diversas possibilidades de suas prestaes,
tambm previstas na Constituio Federal.

O fundamento da competncia legislativa administrativa para edio de leis


administrativas de servios pblicos est nos artigos: 1 (Estado Democrtico de Direito);
21, XI, XII e XXIII; 25, 2; 30, V; 32, 1; 37 e 175, todos da Constituio Federal.

184

vila, 2004, p. 218.

120

5.3.1. Titularidade dos servios pblicos

Comecemos estabelecendo um conceito para servio pblico.

Pensar em um conceito de servio pblico nos dias atuais tornou-se, para


muitos, tarefa rdua, principalmente por ser concepo atrelada ao modelo de Estado
adotado, noo que, entre ns, ainda no se tem totalmente sedimentada desde a
promulgao da Emenda Constitucional n 8, de 15 de agosto de 1995, e das mudanas que
a sucederam, concretizadas por meio de diferentes normas legislativas e administrativas
emendas constitucionais, leis ordinrias, decretos, resolues que se prestaram,
essencialmente, ao objetivo de diminuir a atuao direta do Estado no domnio pblico e
econmico, efetivando-se a corrente de privatizaes que assolou no s o Brasil, mas
inmeros outros pases nos ltimos 20 anos.

A palavra privatizao, na acepo ampla que autores estrangeiros lhe


conferem, como mencionado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, tem o significado de:

(...) um conceito ou de um processo em aberto, que pode assumir


diferentes formas, todas amoldando-se ao objetivo de reduzir o tamanho
do Estado e fortalecer a iniciativa privada e os modos privados de gesto
dos servios pblicos (grifado no original). 185

185

Di Pietro, Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras


formas, 1996, p. 13.

121

Assim, privatizao pode ser entendida como: (i) a desregulao do Estado,


que seria a reduo da interveno estatal no domnio econmico; (ii) a desnacionalizao
ou desestatizao, que seria a venda de bens e empresas pblicas; (iii) a contratao com
empresas privadas de servios pblicos antes prestados com exclusividade pelo Estado; (iv)
os contracting out, conceituados pela autora citada como forma pela qual a
Administrao Pblica celebra acordos de variados tipos para buscar a colaborao do
setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convnios e os contratos de
obras e prestao de servios.186

Entendemos, contudo, que o fenmeno das privatizaes em nada influiu


no conceito de servio pblico. Este continua sendo definido ou pela corrente dos
convencionalistas-legalistas ou dos essencialistas, querendo cada uma transmitir as
seguintes idias, como esclarece DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI:

A doutrina tem apresentado respostas diversificadas: um primeiro


grupo, chamado por Fernando Herren Aguillar de convencionalistaslegalistas, corresponde aos doutrinadores que entendem ser o conceito de
servio pblico dependente de disposies constitucionais e/ou legais
(Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro); um
outro grupo designado como essencialista prefere enxergar servio
pblico onde houver necessidade relevante da populao que no possa
ser atendida satisfatoriamente pela iniciativa privada (Eros Roberto
Grau).187

186

Di Pietro, Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras


formas, 1996, p. 12.
187

Grotti, 2000, p. 48-49.

122

Manifestando seu posicionamento pessoal, MUSETTI GROTTI entende que a


noo de servio pblico no tem mais a funo mpar de outros tempos e, no Brasil, no
h definio constitucional para a expresso, o que no significa que no haja prstimo
jurdico na noo188, principalmente ante as referncias a ela feitas no Texto Maior.

Mas, assevera a citada autora que a Constituio Federal traa para os


servios pblicos um regime jurdico uniforme, havendo distino quanto aos modos de
prestao dessas atividades; aos fins a que esto vinculadas; ao regime de retribuio pela
prestao de servios uti singuli (...).189

FERNANDO HERREN AGUILLAR d-nos a seguinte definio de servios


pblicos no atual regime jurdico-constitucional brasileiro:

so atividades econmicas exercidas em regime de privilgio pelo


Estado, em funo de reserva constitucional. Ou seja, d-se o nome de
servio pblico s atividades econmicas desempenhadas sob o regime
jurdico de servio pblico.
Tais atividades so exercidas em regime de exclusividade pelo Poder
Pblico, porm so suscetveis de delegao a particulares por regime de
concesso ou permisso. No sentido aqui adotado, portanto, todo servio
pblico suscetvel de delegao a particulares, nos termos da
Constituio e da lei.190

188

Grotti, 2003, p. 372.

189

Ibidem.

190

Aguillar, 1999, p. 155.

123

Para EROS ROBERTO GRAU, servios pblicos so espcie do gnero


atividade econmica, que deve ser compreendida na Constituio Federal, em um
primeiro momento, como aglutinadora da (i) atividade econmica em sentido estrito e dos
(ii) servios pblicos.191

Expe ainda que a Constituio Federal confere tratamento peculiar a


atividade econmica e a servio pblico. No artigo 173, esto as possibilidades de
explorao direta de atividades econmicas pelo Estado; no artigo 175, a prestao de
servios pblicos pelo Poder Pblico e, no artigo 174, a atuao do Estado como agente
normativo e regulador da atividade econmica. Assim, inexistindo, em um primeiro
momento, oposio entre atividade econmica e servio pblico, pode-se afirmar que a
prestao de servio pblico est voltada satisfao de necessidades, o que envolve a
utilizao de bens e servios, recursos escassos. Da por que servio pblico um tipo de
atividade econmica (grifado no original).192

Deve-se acrescentar ainda que, dentre os servios pblicos, h os que so


privativos do Estado, ainda que admitida a possibilidade de sua prestao pelo setor
privado em regime de autorizao, concesso ou permisso estatal193 e os no privativos,
que podem ser explorados por particulares em colaborao com o Poder Pblico,
independentemente de delegao estatal.

191

Cf. Grau, 2003, p. 250.

192

Grau, 2003, p. 250.

193

Grotti, 2003, p. 96.

124

A esta ltima categoria pertencem os servios de seguridade social, (i) de


sade (artigo 197, primeira parte; artigo 199, caput e 1, CF) e (ii) de previdncia social
(artigo 202, CF). O ensino (artigo 209, CF), como adverte DINOR ADELAIDE MUSETTI
GROTTI, no servio pblico quando desempenhado pelo particular em contexto de
explorao de atividade econmica. Quanto aos servios de sade, embora livres
iniciativa privada, so considerados de relevncia pblica e as instituies privadas atuam
de forma complementar ao sistema nico de sade, segundo suas diretrizes, mediante
contrato de direito pblico ou convnio.194

DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI sublinha que os servios pblicos no


privativos do Estado no perdem aquela caracterstica quando sua prestao est a cargo do
particular, pois o ingresso da iniciativa privada em tais campos no significa que estaro
descaracterizados da categoria servio pblico quando protagonizados pelo Estado sob
regime peculiar.195 Trata-se de servios que realizam direitos sociais (artigo 6, da
Constituio Federal), elevados condio de direitos fundamentais do homem.

H tambm correntes doutrinrias que classificam os servios pblicos em


prprios e imprprios, partindo de seu regime jurdico e sua titularidade. Contudo, os
servios pblicos imprprios no so considerados, pela boa doutrina, servios pblicos no
sentido jurdico:

194

Cf. Grotti, 2003, p. 97.

195

Ibidem.

125

Apesar da diversificao terminolgica, todos so concordes em


distinguir os servios pblicos prprios dos imprprios devido sua
natureza jurdica e s diferenas de titularidade que os particularizam.
Enquanto no denominado servio pblico prprio o titular o Estado, no
servio pblico imprprio ou virtual o titular o particular. Podem ser
citados como exemplos de atividades assim consideradas as de txis,
farmcias, ensino privado etc..196

Calcados em todos esses posicionamentos e de outros autores, por servios


pblicos entende-se as atividades de oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada satisfao da coletividade em geral,197 com uniformidade constitucional
quanto a seu regime jurdico, prprias do Poder Pblico, o qual detm sua titularidade e as
explora com exclusividade, podendo delegar essa explorao a empresas estatais ou
particulares, em regime de concesso, permisso e autorizao, desde que obedecido o
quanto definido na Constituio Federal e em leis ordinrias editadas nos estritos limites
constitucionais.

Estabelecido o conceito de servios pblicos, certo que entre ns vige a


atribuio de titularidades para sua explorao, conferida s diversas pessoas polticas,
enumerando a Constituio Federal os servios de competncia privativa da Unio,
atribuindo poderes remanescentes para os Estados e poderes definidos indicativamente para
os Municpios.198

196

Grotti, 2003, p. 121.

197

Mello, C. B. de, 2004, p. 620.

198

Cf. Silva, 1997,p. 455.

126

Assim, compete privativamente Unio explorar, diretamente ou mediante


concesso, permisso ou autorizao, os servios de telecomunicaes (inciso XI, artigo 21,
CF); de radiodifuso sonora e de sons e imagens, energia eltrica, navegao area,
aeroespacial, infra-estrutura aeroporturia, transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio,
transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, explorao dos portos
martimos, fluviais, lacustres (inciso XII, do artigo 21, CF).

Tambm compete Unio prestar os servios indicados no artigo 1, da Lei


n 9.074, de 7 de julho de 1995, sujeitos a concesso ou, se couber, permisso, quais sejam,
vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica; explorao de obras ou
servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no
da execuo de obras pblicas; estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso
pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou no de obras
pblicas.199

199

Cf. Grotti, 2003, p. 90.

127

No h para o servio postal e o correio areo nacional, de titularidade da


Unio (inciso X, artigo 21, CF), possibilidade constitucional de virem a ser objeto de
concesso ou, quando couber, permisso ou autorizao, apesar de tal prerrogativa constar
no inciso VII, artigo 1, da Lei n 9.074, de 1995, includo pela Lei n 9.648, de 27 de maio
de 1998. Quanto aos servios nucleares (inciso XXIII, artigo 21, CF), somente concedida
ou permitida a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos medicinais, agrcolas,
industriais e atividades anlogas.

Aos Estados compete explorar os servios pblicos no includos na


competncia da Unio e dos Municpios, nos termos da competncia remanescente
determinada pelo artigo 25, 1, da Constituio Federal. Expressamente, o Texto Maior
lhes atribui a explorao, diretamente ou por concesso, dos servios de gs canalizado e,
como lembra DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI, a explorao de loterias, tambm
definida como servio pblico j de longa data no Brasil, est reservada competncia dos
Estados.200

Os Municpios devem prestar, diretamente ou sob o regime de concesso ou


permisso, os servios pblicos de interesse local e os servios de transporte coletivo, o
qual tem carter essencial (artigo 30, V, da CF).

200

Grotti, 2003, p. 91.

128

Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas


aos Estados e Municpios (artigo 32, 1, da CF), o que equivale competncia para criar,
sempre por lei, os servios pblicos reservados titularidade daqueles entes federados.

5.3.2. Formas de prestao dos servios pblicos

Os entes estatais tanto podem desenvolver por si mesmos os servios


pblicos que tem constitucionalmente a seu encargo, como podem faz-lo atravs de outros
sujeitos, quando lhe for autorizado. E sempre o far, um ou outro, por lei.

H ainda a hiptese de o Estado criar outras pessoas e a elas delegar a


titularidade do servio pblico, que so, nos dizeres de CELSO ANTNIO BANDEIRA

DE

MELLO, entidades adrede concebidas para desempenhar cometimentos de sua alada. Ao


cri-las, a algumas conferir personalidade de Direito Pbico e a outras personalidade de
Direito Privado.201

201

Mello, C. A. B. de, 2004, p. 129.

129

A forma de prestao dos servios pblicos coincide com o fenmeno


conhecido por centralizao e descentralizao administrativas. Quanto primeira, o
Estado desenvolve diretamente, por meio de seus rgos,202 as atividades que lhe so
inatas. Quanto segunda, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO classifica-a em
descentralizao por servios, tcnica ou funcional e descentralizao por colaborao.

Na primeira espcie, o poder pblico cria pessoa jurdica de direito pblico


ou privado e lhe atribui a titularidade e execuo de determinado servio pblico, o que se
d por meio de lei e fenmeno que justifica a existncia de muitas autarquias, fundaes,
sociedades de economia mista e empresas pblicas. Nesse caso, o servio pblico sai da
esfera de titularidade e de execuo da entidade criadora e passa para a criatura, que ter
poderes para opor-se a interferncias indevidas; estas somente so admissveis nos limites
expressamente estabelecidos em lei e tm por objetivo garantir que a entidade no se
desvie dos fins para os quais foi instituda. Essa a razo do controle ou tutela a que tais
entidades se submetem nos limites da lei.203

202

Na conceituao de Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 130), rgos so unidades abstratas que
sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Por se tratar, tal como o prprio Estado, de entidades
reais, porm abstratas (serem sem razo), no tm nem vontade nem ao, no sentido de vida psquica ou
anmica prprias, que, estas, s os seres biolgicos podem possu-las. De fato, os rgos no passam de
simples reparties de atribuies, e nada mais (grifado no original).
203

Cf. Di Pietro, 2002, p. 54.

130

A descentralizao por servio envolve: (i) reconhecimento de personalidade


jurdica ao ente descentralizado; (ii) existncia de rgos prprios, auto-administrveis; (iii)
patrimnio prprio; (iv) sujeio ao princpio da especializao, ou seja, limita-se a pessoa
jurdica execuo do servio pblico que lhe foi titularizado; (v) sujeio a controle ou
tutela da pessoa poltica criadora.204

Conceitua DI PIETRO a descentralizao por colaborao quando, por


contrato ou ato administrativo unilateral, a execuo de determinado servio pblico
transferida a pessoa jurdica de direito privado, mantendo o poder delegatrio a titularidade
do servio pblico, podendo alterar a execuo e outros termos contratuais unilateralmente
e mesmo retomar a execuo do servio em caso de descumprimento de clusulas
contratuais.205

Tambm h a concesso e permisso de servios pblicos a empresas


estatais, sociedades de economia mista e empresas pblicas, com a vantagem de que:

(...) o Estado mantm, como na forma originria de concesso, seu


poder de controle sobre o concessionrio, inclusive na fixao de preos;
por outro lado, todos os riscos do empreendimento ficam por conta do
concedente (no mais do concessionrio), j que ele o acionista
majoritrio da empresa.206

204

Di Pietro, 2002, p. 54.

205

Cf. Di Pietro, 2002, p. 54-55.

206

Idem, p. 60.

131

Mas, como adverte DI PIETRO, a descentralizao por colaborao com


empresas estatais torna ineficaz o grande trunfo da concesso e permisso a particulares,
que justamente a no necessidade de grandes investimentos estatais.207

Por outro lado, por no ser o contrato instrumento presente nesse caso,
havendo a criao da pessoa jurdica por lei, que ento adquire o direito execuo do
servio, por se fazer este direito oponvel inclusive ao prprio ente criador, configura-se a
uma inconstitucionalidade, pois est tirando da Administrao aquelas prerrogativas de
que s detentor o poder concedente, pela via contratual. Esse entendimento se refora
pelo fato de a atual Constituio, no art. 175, pargrafo nico, inciso I, deixar claro que a
concesso tem que ser feita por contrato (grifado no original).208

Uma das diferenas fundamentais entre as duas formas de prestao indireta


de servios pblicos est na absoro pelo Estado dos riscos do empreendimento:

Quando o servio desempenhado pelo prprio poder pblico, por meio


de suas empresas, o dinheiro total ou majoritariamente pblico, o
Estado

assume,

na

mesma

proporo,

todos

os

riscos

do

empreendimento; a empresa no movida pelo objetivo de lucro; os


prejuzos so assumidos pelos cofres pblicos; o mau funcionamento da
empresa penaliza a prpria coletividade.209

207

Di Pietro, 2002, p. 60.

208

Di Pietro, 2002, p. 62.

209

Idem, p. 57.

132

Por outro lado, quando a descentralizao por colaborao o capital da


empresa privado; os riscos do empreendimento so da empresa privada, com a
participao do poder pblico apenas para o restabelecimento do equilbrio econmico
eventualmente rompido. O empresrio objetiva o lucro e procura por ele. O mau
funcionamento da empresa penaliza o empresrio privado.210

Assim, as formas de prestao de servios pblicos so:

a) Prestao direta pelo Estado, pelas administraes diretas da Unio,


Estados, Distrito Federal e Municpios (centralizao administrativa). O
fundamento constitucional para a centralizao administrativa est nos
artigos: 21, X, XI, XII, XXIII; 25, 2; 30, V; 32, 1; 37 (que prev a
administrao direta, com seus princpios e as regras); e 175.

210

Di Pietro, 2002, p. 56.

133

b) Prestao indireta pelo Estado, por entidades por ele criadas por lei
autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economias mista
cuja titularidade dos servios pblicos so transferidas (descentralizao por
servios). O fundamento constitucional para a descentralizao por servios
est no artigo 37, que prev a administrao indireta, com seus princpios e
regras e, em especial, nos incisos XIX e XX, que disciplinam,
respectivamente, a necessidade de lei especfica para criar autarquia e
instituir empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao, bem
como a criao de subsidirias daquelas pessoas jurdicas.

c) Prestao indireta pelo Estado, por empresas estatais ou pessoas de direito


privado, estas ltimas escolhidas mediante procedimento licitatrio,
vinculando-se ao Estado por contratos de concesso e permisso, ou, ainda,
por

atos

administrativos

de

autorizao

de

servios

pblicos

(descentralizao por colaborao). O fundamento constitucional para a


centralizao por colaborao est nos artigos: 21, XI, XII, XXIII, b; 25,
2; 30, V; 32, 1; 37, XXI (que estabelece o procedimento licitatrio
para servios); 37, 6 (que estabelece a responsabilidade objetiva das
pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos); e 175.

Entretanto, h de se ressalvar que, na descentralizao por colaborao, os


dispositivos constitucionais ali invocados no apresentam uniformidade quanto ao emprego
dos termos concesso, permisso e autorizao para prestao dos servios pblicos.

134

Desta forma, DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI anota que os artigos 175 e
30, V, referem-se a concesso e permisso; os artigos 21, XI e XII e 223, s trs formas e o
artigo 25, 2, somente concesso.211

5.3.2.1. Concesso e permisso: tarifa

A descentralizao por colaborao por ora, a concesso e permisso


uma realidade constitucional e s alcana o servio pblico privativo do Estado. Permite-a
os artigos 21, XI, XII, XXIII, b; 25, 2; 30, V; 32, 1, alm do artigo 175, este ltimo
prescrevendo que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Tambm reconhecida constitucionalmente como possibilidade tangvel no


artigo 37: no inciso XXI, que estabelece o procedimento licitatrio para servios; e, no 6,
que estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas de direito privado prestadoras de
servios pblicos.

211

Cf. Grotti, 2000, p. 66.

135

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO diz que para que possa ser objeto de
concesso necessrio que sua prestao no haja sido reservada exclusivamente ao
prprio Poder Pblico, citando os incisos XI e XII, do artigo 21, e excluindo daquela
possibilidade o inciso X, que cuida do servio postal e do correio areo nacional, e entende
o autor que, por no haver previso constitucional para a concesso ou permisso de sua
explorao, estas no podem ser uma opo do legislador ordinrio e, apesar de constarem
no inciso VII do artigo 1, da Lei n 9.074, de 1995, includo pela Lei n 9.648, de 1998,
trata-se de previso inconstitucional.212

No entraremos com profundidade nas questes relativas concesso e


permisso, cabendo registrar, apenas, que tm sede constitucional, sendo reconhecidas em
relao a muitos dos servios pblicos de titularidade privativa dos entes polticos, como
estabelecido nos dispositivos que cuidam das reparties de competncia. So tambm
figuras governadas pelo princpio da legalidade.

Contudo, no basta a previso constitucional para a descentralizao por


colaborao. necessrio lei ordinria do titular organizando a atividade material em
questo, pois a outorga do servio (ou obra) em concesso depende de lei que a
autorize.213

212

Cf. Mello, C. A. B. de, 2004, p. 661-662.

213

Idem, p. 664.

136

A regra-matriz de incidncia tributria que vier a ser editada como exerccio


da competncia legislativa tributria do artigo 145, II, da Constituio Federal, dever
conformar-se aos termos daquela lei administrativa organizadora dos servios pblicos, que
lhe deve ser preexistente, vez que aquele dispositivo constitucional no previu o contedo
dos enunciados conotativos das regras das taxas.

Assim, de se perquirir qual a forma de remunerao dos servios pblicos


concedidos e permitidos.

A convico est em que, havendo concesso e permisso, a remunerao se


faz por tarifa, seja (i) porque o artigo 145, II, da Constituio Federal remeteu ao exerccio
de outras competncias o contedo dos enunciados conotativos das regras-matrizes da
taxas; (ii) porque h previso constitucional possibilitando a execuo de certos (no todos)
servios pblicos por concesso e permisso; e, ainda, (iii) porque lei administrativa do
ente poltico deve organizar a prestao de seus servios pblicos e, quando possvel,
conceder ou permitir sua explorao.

E, havendo concesso ou permisso, o regime tributrio das taxas lhes


incompatvel.

137

Um dos fundamentos constitucionais da concesso e da permisso a justa


remunerao do capital particular investido. Essa a ratio do artigo 37, XXI, da Constituio
Federal, ao estabelecer que os contratos administrativos devem ter clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos
termos da lei.

Trata-se da constitucional regra da manuteno do equilbrio econmicofinanceiro dos contratos administrativos.

Essa equao no tem como ser mantida pela sistemtica constitucional das
taxas. Ao se proceder, quando necessrio, ao equilbrio da equao econmico-financeira
dos contratos, no se justificaria submeter essa proposta, que inclusive numericamente
identificvel, a projeto de lei para votao pelo Congresso Nacional, ou mesmo a medida
provisria que, certamente tambm ser submetida apreciao posterior das Casas
Legislativas.

Primeiro, porque o Poder Legislativo independente no exerccio de sua


funo, inclusive por imperativo de ordem constitucional (artigo 2, da CF). No h como
lhe ser enviado votao um projeto de lei com contedo praticamente imutvel, que a
hiptese que se concretizaria caso se quisesse observar os termos da equao tradutora do
equilbrio econmico-financeiro dos contratos. Do contrrio, havendo a mutalibilidade
daqueles valores que a perfazem, no se estaria diante da garantia constitucional aos
contratantes.

138

Segundo, mesmo admitindo-se a possibilidade de se submeter apreciao


do Poder Legislativo uma proposta de lei com contedo imutvel, a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro do contrato no critrio constitucionalmente eleito para
justificar imposio tributria por taxa. Os critrios que presidem a exao so a
vinculabilidade da hiptese de incidncia a uma atividade estatal e a referibilidade direta
dessa atividade ao contribuinte, tanto que a base de clculo da taxa deve refletir o valor do
custo do servio e no a remunerao do capital particular investido na consecuo do
servio.

Terceiro, porque a recomposio do equilbrio econmico-financeiro no


pode estar sujeita ao princpio da legalidade, pois deve se fazer sempre que a necessidade
surgir, como ensina MARAL JUSTEN FILHO:

Se a recomposio da equao econmico-financeira faz-se na via


administrativa, ento a elevao da remunerao do concessionrio
independe de previso em lei. Como pode fazer-se a qualquer tempo, no
est assujeitada observncia do princpio da legalidade. Diversa a
situao quando o prprio Estado presta os servios. Diante da
impossibilidade de insolvncia, o Estado poder arcar com prejuzos no
desempenho do servio pblico, com aplicao das garantias inerentes ao
regime tributrio.

139

Portanto, o regime tributrio incompatvel com o regime jurdico da


remunerao do concessionrio (permissionrio). Quando o Estado
outorga concesso, no se altera o regime jurdico da prestao do
servio pblico, mas se modifica o regime jurdico da sua remunerao.
A Constituio Federal, ao tutelar a intangibilidade da equao
econmico-financeira do contrato administrativo, produz uma espcie de
reduo da amplitude eficacial do sistema tributrio. Retira de seu
mbito a remunerao atinente aos servios pblicos outorgados aos
particulares por via de concesso ou permisso (grifado no original).214

Assim, em ocorrendo o fenmeno da prestao indireta por colaborao, a


remunerao desses contratos deve ser por tarifa, na forma estabelecida na Lei n 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, pois, como observa com propriedade BENEDICTO PORTO NETO, a
Constituio Federal de 1988 no tratou diretamente da poltica tarifria, remetendo a
matria para a legislao ordinria215 ou, ainda, por outras fontes, como as receitas
alternativas, complementares, acessrias ou provenientes de projetos associados (artigos 11
e 18, VI, da Lei n 8.987, de 1995).

E no se cogita, ante as incompatibilidades apontadas, sequer no fenmeno


da parafiscalidade tributria, como sustentam muitos autores haver na concesso e
permisso de servios pblicos, pois a questo ora exposta no se alteraria quanto a seus
fundamentos com a atribuio da titularidade de tributos, por lei, a pessoas diversas do
Estado, que os arrecadam em benefcio das prprias finalidades.216

214

Justen Filho, 1997, p. 144.

215

Porto Neto, 1998, p. 108.

216

Ataliba, 2004, p. 85.

140

Quanto tarifa, o elemento, por natureza, adequado para se remunerar as


concesses e permisses. Reflete o capital particular investido na perseguio do servio a
ser prestado em razo direta com o prazo do contrato. Por outro lado, um dos elementos
de auferio da proposta vencedora (artigo 15, I, da Lei n 8.987, de 1995), quando o
critrio for o menor valor da tarifa e, quando se tornar demasiado elevada, h mecanismos
para se perseguir sua modicidade (artigo 6, 1, da Lei n 8.987, de 1995), como os
subsdios estatais e as receitas alternativas.

A propsito, veja-se o esclio de MARCOS JURENA VILLELA SOUTO:

A doutrina sempre se valeu do fato de que a tarifa seria o instrumento


adequado para recompor a justa remunerao do capital investido pelo
concessionrio. Ao mesmo tempo, era unnime o entendimento de que a
oferta que reduzisse em maior valor o custo esperado para o servio
deveria ser considerada vencedora, j que, sem dvida, a que atenderia
melhor o interesse pblico.
A tarifa deve, ento, refletir o capital investido, o custo operacional, os
investimentos em pesquisa e desenvolvimento tecnolgico e o lucro do
concessionrio.217

O mesmo raciocnio ora desenvolvido vlido para as empresas estatais


empresas pblicas e sociedades de economia mista que sejam concessionrias e
permissionrias de servios pblicos.

217

Souto, 2001, p. 155.

141

No entendimento de EROS ROBERTO GRAU, as empresas estatais empresas


pblicas e sociedades de economia mista subdivem-se em prestadoras de atividade
econmica e prestadoras de servios pblicos e, a depender do tipo de atividade que
desenvolvem, h distintos regimes de atuao:

Em primeiro lugar devo observar que inexiste uma totalidade normativa


a que se possa referir como regime de Direito Pblico ou regime de
servio pblico. (...).
No h, pois, seno princpios de Direito Pblico ou, mais
especificamente, de Direito Administrativo (...).
Isto posto, posso afirmar que as empresas estatais se sujeitam, conforme
seja este ou aquele o tipo de atividade econmica que desenvolvam, a
distintos regimes de atuao.218

O autor manifesta entendimento de que as empresas estatais prestadoras de


servio pblico esto sujeitas a regime de servio pblico de forma idntica s empresas
privadas concessionrias de servio pblico e, no tocante remunerao, o regime o
tarifrio, por ser este o compatvel aos particulares prestadores de servios pblicos:

Quanto garantia de justa remunerao do capital investido, que da


essncia das concesses de servio pblico, est presente tambm na
relao de concesso em virtude da qual exercem suas atividades as
empresas estatais prestadores de servio pblico.
E isso, evidentemente, porque, no caso: h relao de concesso; e tal
garantia da essncia das concesses.219

218

Grau, 1984, p. 34.

219

Grau, 1984, p. 37.

142

Por fim, as argumentaes ora trazidas quanto incompatibilidade do regime


de concesso e permisso com o regime jurdico-constitucional da taxa no so nefitas na
doutrina brasileira. Havia margens para que assim se pensasse na poca de OSWALDO
ARANHA BANDEIRA

DE

MELLO, quando preconizava a natureza jurdica hbrida da

concesso, instituda mediante ato-unio, ou seja, um ato unilateral prevendo a situao


objetiva do servio pblico, sua execuo, organizao e funcionamento e um ato
contratual prevendo sua situao subjetiva, qual seja, as relaes de ordem patrimonial e as
formas e condies de execuo que repercutem diretamente sobre a situao econmicofinanceira da concesso:

Portanto, a concesso se institui mediante o ato-unio em que ambas as


partes concordam em estabelecer determinado servio

pblico,

assumindo o concessionrio a obrigao de lev-lo a efeito no interesse


coletivo, satisfeita a sua situao econmico-financeira, fixada no
contrato, e aceitando o concedente a obrigao de outorgar ao seu
delegado os elementos necessrios execuo do servio pblico e
garantir a equao econmico-financeira, exercido aquele segundo o bem
pblico prescrito por ato regulamentar. 220

Na oportunidade, concluiu o autor sua exposio centrado na relao


contratual entre o concessionrio e o Poder Pblico, onde nela estava inserida a clusula do
equilbrio econmico-financeiro que garantiria a justa remunerao do contratante:

220

Mello, O. A. de, 1972, p. 34-35.

143

Com a doutrina do ato complexo, na sua forma mais perfeita, isto , que
entende ser a concesso instituda por ato-unio, mas regida por
regulamento unilateral do concedente e completada por contrato
patrimonial, se dissipam as dvidas suscitadas pelas correntes unilaterais
e convencionais (...).
O interesse do concessionrio se cifra em obter lucros na explorao do
servio (...). Para, porm, assegurar a sua posio financeira e atingir o
fim pelo qual acordou em levar a efeito o servio pblico, o
concessionrio firma contrato que estabelece a sua equao econmicofinanceira.221

Eis as razes de se entender irrelevante perquirir sobre a natureza do regime


jurdico do servio pblico para, da, se extrair a concluso de que deve ser remunerado por
taxa, como faz a teoria do regime jurdico da atividade estatal.

No captulo 2, item 2.2.9, demonstrou-se que o elemento buscado para se


identificar a espcie de remunerao dos servios pblicos foi externo o regime jurdico
do servio pblico e no um elemento interno. No caso, prope-se um olhar interiorizado
s diferentes relaes jurdicas de servio pblico que se estabelecero a partir da forma,
estabelecida em lei, de suas prestaes.

221

Mello, O. A. de, 1972, p. 35.

144

5.3.2.2. Prestao direta: taxa

Por fim, quando ocorrer a prestao direta de servios pblicos e a


descentralizao por servios, pode a remunerao ser submissa ao regime tributrioconstitucional da taxa.

Neste caso, as regras-matrizes das taxas reportam-se s leis administrativas


editadas e, inexistindo qualquer reserva legal quanto remunerao (no caso de leis
prescrevendo concesso e permisso), prevalece o comando do artigo 145, II, da
Constituio Federal.

A propsito, o posicionamento coincidente de ANTNIO CARLOS CINTRA DO


AMARAL:

O servio pblico, quando prestado diretamente pelo Poder Pblico,


remunerado pelo usurio, efetivo ou potencial, mediante taxa. A taxa
uma espcie do gnero tributo, cobrvel pelo Poder Pblico pela
utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e
divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio (art. 145,
II, da Constituio). Quando o servio prestado indiretamente pelo
Poder Pblico ao usurio, mediante concesso, por este remunerado
mediante tarifa. Esta paga pelo usurio diretamente concessionria,
pela prestao efetiva do servio (grifado no original).222

222

Amaral, 1996, p. 19.

145

CAIO TCITO tambm afasta a taxa das concesses por entender que sua
criao se d por lei, no presente na relao jurdica constituda na concesso entre o
contratante e o poder pblico: o sujeito ativo da taxa , necessariamente, o rgo pblico,
dotado do poder de criao e incidncia do tributo, que integra receita.223

O mesmo raciocnio quanto incidncia das taxas na prestao direta e na


descentralizao por servios se aplica nos casos de atividades que so desempenhadas por
delegao a particulares, constitucionalmente estabelecida (mas no em regime de
concesso ou permisso), como os servios notariais e de registros (artigo 236, da
Constituio Federal).

A delegao constitucional dos servios notariais a particulares exige que


sejam estes agentes pblicos, ingressos em suas serventias por meio de concurso pblico de
provas e ttulos (artigo 236, 3, da Constituio Federal), no possibilitando a concesso e
permisso das atividades que, para tanto, entendemos como CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO224, devem advir de autorizao constitucional.

No havendo qualquer obstculo a ser erigido por lei administrativa quanto


remunerao dos servios pblicos notariais, essa se faz por taxa, ante a incidncia, sem
rodeios, do artigo 145, II, da Constituio Federal.

223

Tcito, 1999, p. 333.

224

Cf. Mello, C. A. B. de, 2004, p. 661-662.

146

5.3.2.3. Servio pblico posto disposio

A remunerao do servio pblico por tarifa, quando concedido ou


permitido, impe-se por todas as razes expostas anteriormente e, principalmente, pela
brecha normativa que h no artigo 145, II, da Constituio Federal quanto organizao e,
conseqentemente, remunerao dos servios pblicos, a ser estabelecida em lei ordinria
administrativa de competncia das pessoas polticas titulares dos servios pblicos. Da
mesma forma, inexistindo aquelas formas de prestao indireta de servios pblicos, a
remunerao se faz por taxa.

Tal raciocnio no se transfigura diante dos servios de utilizao potencial


pelo contribuinte ou servios pblicos postos sua disposio.

Do contrrio, adotaramos o critrio subjacente teoria da modalidade da


atividade estatal, onde o que importaria seria perquirir da obrigatoriedade da fruio do
servio estabelecida em lei para se justificar a imposio por taxa. Quanto a essa
obrigatoriedade, s se justificaria diante de servios que fossem considerados prprios do
Estado ou funes relevantes e de grande interesse social.

147

Na oportunidade em que se discorreu sobre a teoria da modalidade da


atividade estatal (Captulo 2, item 2.7), RUBENS GOMES

DE

SOUSA registrou e com ele

concordamos - que a elevao de determinada atividade ao status de essencial ou prpria


do Estado contingencial. Acrescente-se que a princpio, esse qualificativo nada justifica, a
no ser que o Estado deva por si ou por terceiros oferec-la aos sditos e no deix-la
livre explorao da iniciativa privada (artigo 170, da Constituio Federal).

O critrio exposto na teoria da modalidade da atividade estatal foi a base do


julgamento do Recurso Extraordinrio n 89.876-Rio de Janeiro.

Naquela oportunidade, o Ministro Moreira Alves, Relator designado,


afirmou que o critrio diferenciador entre taxa e tarifa no o da obrigatoriedade do servio
na taxa em contrapartida facultatividade nas tarifas, pois pode haver servios pblicos
que, podendo ser remunerados por tarifas, o so por taxas, ao talante do legislador - como
asseverou o Ministro Luiz Gallotti em um dos julgamentos que fundamentaram o
Enunciado da Smula n 545, do Supremo Tribunal Federal -, havendo ainda taxas que o
so pela natureza da relao jurdica posta e cobradas somente quando o particular utiliza o
servio.

Props, assim, o Ministro Moreira Alves, que a taxa seria exigida no em


razo da obrigatoriedade do servio pblico posto disposio do contribuinte - concluso
que se faz ante o Enunciado da Smula n 545, do Supremo Tribunal Federal -, mas sim
porque o servio pblico deve ser obrigatoriamente prestado pelo Estado, ou seja, por se
qualificar o servio como funo essencial do Poder Pblico:
148

A soluo s pode ser encontrada, em casos como o presente, no exame


da natureza da relao jurdica que est em causa, entre o Poder Pblico
e o particular. A contrapartida ser preo pblico se o servio prestado
(remoo normal de lixo domiciliar) for servio comercial ou industrial;
ser taxas, se for ele servio prprio do Estado, ou seja, servio que se
prende intimamente s atribuies do Poder Pblico, que tem o dever de
prest-los porque eles visam, em primeiro lugar, coletividade, e,
somente em segundo plano, ao interesse individual. (...).
Note-se que essa obrigatoriedade no a que alude a smula 545 (...),
mas, sim, a que decorre do fato de que, se o servio propriamente
pblico, pela circunstncia de ele, por sua natureza mesma, ser
obrigatrio para o Poder Pblico (e, portanto, para o particular, j que
est em jogo, em primeiro plano, o interesse de toda a coletividade), este
no pode, ainda que queira, dispensar dele o particular, e s pode exigir,
como contrapartida de sua prestao, a taxa, com todas as suas
restries constitucionais.225

O cerne da questo, assim, continua a residir na lei administrativa


organizadora do servio pblico, com validade constitucional, e ser a funo essencial (da
sua fruio obrigatria pelo particular), em nada altera essa sistemtica.

225

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 89.876-Rio de Janeiro. Tribunal Pleno.
Recorrentes Oswaldo Damzio Ribeiro e outros e Recorrida a Comlurb Cia. Municipal de Limpeza Urbana.
Relator Ministro Moreira Alves. Braslia, 4 set. 1980, p. 406-408.

149

5.3.2.4. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

guisa de concluso de tudo nesses ltimos subitens, concordamos, em


parte,

com

Ministro

Carlos

Velloso

no

julgamento

da

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade n 447-6-Distrito Federal, quando identifica a remunerao por taxas


e tarifas a partir da forma de prestao dos servios pblicos. S discordamos do brilhante
jurista quando, reportando-se ao voto do Ministro Moreira Alves no julgamento antes
noticiado, asseverou ser a remunerao do servio de coleta de lixo por taxa, por ser servio
posto disposio do contribuinte e de prestao obrigatria ao Estado:

150

(...) com pequenas alteraes em relao ao pensamento do eminente


Ministro Moreira Alves: os servios pblicos poderiam ser classificados
assim: 1) servios pblicos propriamente estatais, em cuja prestao o
Estado atue no exerccio de sua soberania, visualizada esta sob o ponto
de vista interno e externo: esses servios so indelegveis, porque
somente o Estado pode prest-los. So remunerados, por isso mesmo,
mediante taxa, mas o particular pode, de regra, optar por sua utilizao
ou no. Exemplo: o servio judicirio, o de emisso de passapartes. (...).
2) Servios pblicos essenciais ao interesse pblico, porque essenciais
comunidade ou coletividade. So remunerados mediante taxa. E porque
so essenciais ao interesse pblico, porque essenciais comunidade ou
coletividade, a taxa incidir sobre a utilizao efetiva ou potencial do
servio. (...). Como exemplo podemos mencionar o servio de coleta de
lixo (...). 3) Servios pblicos no essenciais e que, no utilizados, disso
no resulta dano ou prejuzo para a comunidade ou para o interesse
pblico. Esses servios so, de regra, delegveis, vale dizer, podem ser
concedidos e podem ser remunerados mediante preo pblico. Exemplo:
o servio postal, os servios telefnicos, telegrficos, de distribuio de
energia eltrica, de gs, etc.226

226

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 447-6-Distrito Federal.


Tribunal Pleno. Requerente o Partido Socialista Brasileiro PSB e Requeridos o Congresso Nacional e o
Presidente da Repblica. Relator Ministro Octvio Gallotti. Braslia, 5 jun. 1991. Voto do Ministro Carlos
Velloso, p. 80-81.

151

E, nos parece, o Supremo Tribunal Federal vem perfilhando com recorrncia


o entendimento de que se h concesso e permisso, remunera-se por tarifa, em ateno s
peculiaridades inerentes a essas figuras de prestao de servios pblicos autorizadas
constitucionalmente quanto a determinadas atividades estatais, como se observa no
julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 9-6-Distrito Federal, que
questionou sobre a legitimidade da cobrana da tarifa especial nas hipteses especificadas
pela Medida Provisria n 2.148-1, de 22 de maio de 2001.

A questo, contudo, ainda no est pacificada na Corte Suprema e a ttulo de


exemplo que citamos trecho do voto do Relator daquele julgado, Ministro Nri da
Silveira, onde afirmou a natureza da tarifa e a que esta se presta, ou seja, remunerar as
pessoas jurdicas de direito privado (concessionrias e permissionrias) que exploram
servios pblicos que, no caso, servio de energia eltrica:

Ressalte-se que a tarifa cobrada pelo fornecimento de energia eltrica,


(...) destina-se a remunerar os custos das concessionrias; redistribuir, de
modo isonmico, o bnus previsto aos consumidores que poupam; e,
ainda, compensar revises tarifrias. Destina-se, pois, a remunerar a
atividade privada de explorao e fornecimento de energia eltrica, e no
a Fazenda Pblica, como inerente aos tributos em geral.
Saliente-se, ademais, que a tarifa preo pblico de natureza poltica,
permitindo, por conseguinte, a adoo de um regime especial de tarifao
com vistas a desestimular o consumo de energia eltrica, nos termos do
art. 175, pargrafo nico, III, da Constituio Federal (...).227

227

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade n 9-6-Distrito Federal.


Tribunal Pleno. Requerente o Presidente da Repblica e Requerido o Advogado-Geral da Unio. Relator
Ministro Nri da Silveira e redatora designada para o acrdo Ministra Ellen Gracie. Braslia, 13 dez. 2001, p.
29.

152

5.3.2.5. Autorizao

Apartou-se das consideraes da concesso e permisso a autorizao que,


mesmo sendo classificada como uma das formas de prestao indireta por colaborao de
servios pblicos, difere das duas primeiras.

O termo autorizao, como uma das formas de explorao de servios


pblicos que no diretamente pela Unio, vem expresso no artigo 21, incisos XI
(telecomunicaes) e XII (radiodifuso sonora e de sons e imagens, energia eltrica,
navegao area, aeroespacial, infra-estrutura aeroporturia, transporte ferrovirio e
aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de
Estado ou Territrio, transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros,
explorao dos portos martimos, fluviais, lacustres), bem como no artigo 223 (que diz
competir ao Poder Pblico outorgar e renovar concesso, permisso e autorizao para o
servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens), todos da Constituio Federal.

Entretanto, a possibilidade de prestao de servios pblicos por terceiros


que no o Poder Pblico por autorizao, no vem inscrita (i) no artigo 175, caput, da
Constituio Federal; (ii) no artigo 25, 1, que diz competir aos Estados explorar
diretamente, ou por concesso, os servios locais de gs canalizado e (iii) no artigo 30, V,
que diz caber aos Municpios prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o transporte coletivo.

153

DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI cita as trs possibilidades que devem


ser consideradas para a no utilizao do termo autorizaao nos artigos 175, caput; 30, V
e 25, 1, quais sejam:

(...) ou o art. 175 deixou de mencionar a autorizao entre as modalidades de


delegao de servios pblicos, ao lado da permisso e concesso; ou
introduziu-se erroneamente por uma insuficincia tcnica, no dizer de Celso
Antnio Bandeira de Mello o regime de autorizao para um servio pblico,
conflitando com o art. 175; ou, finalmente, o regime de autorizao estaria a
demonstrar que alguns dos servios elencados nos arts. 21 (incisos XI e XII) e
223 no so pblicos, constituindo atividade econmica, enquanto os demais,
sujeitos ao regime de concesso ou permisso, seriam servios pblicos.228

HELY LOPES MEIRELLES conceitua autorizao como o ato administrativo


discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico torna possvel ao pretendente a
realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens particulares ou
pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia
prvia da Administrao, tais como o uso especial de bem pblico, o porte de arma, o
trnsito por determinados locais etc. Na autorizao, embora o pretendente satisfaa as
exigncias administrativas, o Poder Pblico decide discricionariamente sobre a
convenincia ou no do atendimento da pretenso do interessado ou da cessao do ato
autorizado (...).229

228

Grotti, 2000, p. 66.

229

Meirelles, 1996, p. 171.

154

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, por sua vez, encontra trs acepes para
o termo autorizao no direito brasileiro, importando mencionar a terceira daquelas
significaes:

(...) ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder


Pblico delega ao particular a explorao de servio pblico, a ttulo
precrio. Trata-se de autorizao de servio pblico.230

Mas, apesar da definio de DI PIETRO sinalizar a autorizao como uma das


formas de prestao de servios pblicos, a autora diz que quando h autorizao de servio
pblico, esta ocorre no interesse exclusivo do particular, sem que a atividade venha a ser
usufruda por terceiros. Portanto, perde-se, na autorizao, a qualidade de servio pblico
propriamente dito.231

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, comentando especificamente sobre a


no uniformidade do legislador constituinte quanto utilizao do termo autorizao para
explorao de servios pblicos aponta:

(...) a expresso autorizao, que aparece no art. 21, XI e XII, tem em


mira duas espcies de situaes:

230

Di Pietro, 2002, p. 133.

231

Cf. Di Pietro, 2002, p. 134.

155

a) uma, que corresponde a hipteses em que efetivamente h servio de


telecomunicao, como o de radioamador ou de interligao de
empresas por cabos de fibras ticas, mas no propriamente servio
pblico, mas servio de interesse privado delas prprias (...). A,
ento, a palavra autorizao foi usada no sentido corrente em
Direito

Administrativo

para

exprimir

ato

de

polcia

administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente


dita, mas cujo exerccio depende de manifestao administrativa
aquiescente para verificao se com ela no haver gravames ao
interesse pblico;
b) a outra, a de abranger casos em que efetivamente est em pauta um
servio pblico, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada
situao, at a adoo dos convenientes procedimentos por fora dos
quais se outorga permisso ou concesso. Por isto mesmo, a palavra
autorizao est utilizada tambm no art. 223 da Constituio
(grifado no original). 232

O que impende salientar das lies transcritas o consenso dos


doutrinadores, no sentido de que, quando h autorizao, no se tem servios pblicos, pela
ausncia da fruio da atividade material autorizada por terceiros, sendo ato administrativo
exercido em benefcio do autorizatrio. No h, assim, que se falar em taxa de servio.
Mas, poder haver taxa de polcia, caso haja atuosidade estatal nesse sentido.

232

Mello, C. A. B. de, 2004, p. 638-639.

156

5.3.3.6. A questo do regime jurdico dos servios pblicos

Manifestamos, em alguns pontos deste trabalho, nossa no concordncia


com posicionamentos doutrinrios que sustentam que os servios pblicos, por serem
prestados necessariamente sob regime de direito pblico, se submetem remunerao por
taxas, na seguinte escala de raciocnio: se h servio pblico, h regime jurdico pblico e,
conseqentemente, h remunerao tributria por taxas, ante a identidade dos regimes
jurdicos da atividade e da remunerao.

A justificativa para a remunerao, como j dito, centra-se em elemento


exgeno relao jurdica de servio pblico, qual seja, em um dado pr-concebido: o
regime pblico agregado ao servio pblico.

Hoje em dia, com muito maior razo, deve-se afastar aquela teoria, pois a
noo de servio pblico no se centra mais no seu regime jurdico pblico, mesmo
reconhecendo-se a prevalncia de seus princpios em qualquer das formas de prestao. O
que se quer dizer que, com certeza, no h mais como se argumentar haver pureza do
regime jurdico pblico como caracterstico do servio pblico.

Como assinala ODETE MEDAUAR quanto ao conceito de servio pblico, so


atividades que se submetem, total ou parcialmente, ao regime de direito administrativo e,
quando submetidas ao regime de direito privado, tm nuances do regime jurdico de direito
pblico:

157

Quanto ao regime jurdico, a atividade de prestao submetida total


ou parcialmente ao direito administrativo; mesmo que seja realizada por
particulares, em tese sujeita a regras do direito privado, se a atividade
for qualificada como servio pblico, tem notas de diferenciao; no h
servios pblicos submetidos exclusivamente ao direito privado (grifado
no original). 233

E, mesmo com inmeros posicionamentos de valor em contrrio, como os


que citamos ao tratar da autorizao, h juristas que entendem ter a Constituio Federal
possibilitado servios pblicos prestados em regime de direito privado. Mas, a s
possibilidade de se ter essa discusso, que no visionria, mas tem origem constitucional,
j argumento suficiente a fazer ruir a teoria em tela.

A Lei Geral de Telecomunicaes (LGT), Lei n 9.472, de 16 de julho de


1997, norma posta no ordenamento jurdico. Nela vislumbram-se dispositivos que aludem
autorizao de servios de telecomunicaes e a submisso de sua prestao ao regime
jurdico de direito privado. Um deles o artigo 63, caput, que prescreve, in verbis:

Art. 63. Quanto ao regime jurdico de sua prestao, os servios de


telecomunicaes classificam-se em pblicos e privados.

233

Medauar, 2004, p. 374.

158

Os servios de telecomunicaes prestados sob o regime de direito privado,


baseiam-se nos princpios constitucionais da livre concorrncia (artigo 126, da LGT) e a
Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) observar a exigncia de mnima
interveno na vida privada, sendo a liberdade a regra, e as excees, as proibies,
restries e interferncias do Poder Pblico (artigo 128, caput e inciso I, da LGT).

CARLOS ARI SUNDFELD sustenta que o que houve foi a mudana de enfoque
quanto aos critrios antes utilizados para se definir servio pblico, constituindo-se, cada
uma dessas atividades, em um universo individualizado de normas:

Durante um bom perodo o conceito de servio pblico serviu para


razoavelmente sintetizar o regime jurdico da explorao dessas diversas
atividades (...).
Mas isso mudou radicalmente: cada servio estatal, hoje, objeto de um
universo jurdico com peculiaridades muito prprias, no mais sendo
vivel, portanto, explicar tudo globalmente. preciso, agora, consultar
as normas e verificar como, em relao a cada servio e situao,
manifestam-se mltiplas e

sofisticadas competncias do Estado

(legislativas, administrativas e mesmo jurisdicionais) (...).234

234

Sundfeld, 2000, p. 32.

159

Conclui seu pensamento na linha de que no se trata mais de se perquirir o


carter pblico ou privado de determinado servio, para da se extrair ser pblico ou no o
servio, mas sim como regulado pelo Estado, vez que no est implcito na Constituio
um regime jurdico nico para explorao de servios estatais (que mereceria o
qualificativo de pblico). 235

Por essas razes, afasta-se qualquer idia que venha a se centrar na noo de
regime jurdico dos servios pblicos, seja para justificar ou afastar sua remunerao por
taxas.

5.4. Limites positivos

Da redao do artigo 145, II, da Constituio Federal, podem as pessoas


polticas calcarem-se nos trs critrios detectados na teoria da vinculabilidade da hiptese
de incidncia (Captulo 2, item 2.8) para editarem suas regras-matrizes, que se configuram
em limites positivos daquele prescritivo constitucional.

235

Sundfeld, 2000, p. 33.

160

5.4.1. Critrio da vinculabilidade a uma atuao estatal

O artigo 145, II, da Constituio Federal, estabelece que as taxas a serem


institudas pelas pessoas polticas, necessariamente, devem ter uma vinculabilidade a
atividades estatais, sendo que estas esto genericamente ali estabelecidas, como o exerccio
do poder de polcia e a prestao ou disponibilizao de servios pblicos especficos e
divisveis, pois se diz que as taxas sero institudas em razo do exerccio daquelas
atividades.

5.4.2. Critrio da referibilidade ao contribuinte

Tambm estabelece o mesmo artigo constitucional que as regras-matrizes de


taxas editadas por leis ordinrias devem ter referibilidade ao contribuinte, em especial
quanto aos servios pblicos prestados ou disponibilizados, j que se trata de servios uti
singuli, ou seja, referem-se a uma pessoa ou a um nmero determinado (ou, pelo menos,
determinvel) de pessoas. So de utilizao individual e mensurvel. Gozam, portanto, de
divisibilidade, ou seja, da possibilidade de avaliar-se a utilizao efetiva ou potencial,
individualmente considerada.236

236

Grotti, 2003, p. 225.

161

A diferena entre taxas e impostos reside justamente nesse ponto, pois,


enquanto os impostos prestam-se s despesa gerais do Estado e aos servios pblicos uti
universi, as taxas tem referibilidade direta ao contribuinte.

Por outro lado, a atividade estatal de poder de polcia, genericamene referida


no dispositivo constitucional, tambm ponto que se acrescenta constatao de terem as
taxas referibilidade direta ao contribuinte, pois as restries e condicionamentos das
liberdades e propriedades, que so o cerne dessa atuosidade, so exercidos de forma
individualizada ou, ao menos, a sujeitos passveis determinveis, sendo setorizada.

5.4.3. Critrio do grau de referibilidade ao contribuinte

Esse critrio sobressai do anterior e est implcito no artigo 145, II, da


Constituio Federal, pois havendo a referibilidade da atividade estatal a contribuintes
determinados ou determinveis, pressupe-se que h essa vinculao porque estes,
necessariamente, devem vir a usufruir ou gozar os efeitos da atividade estatal. O indicativo
est em que os servios pblicos so especficos e divisveis, podem ser mensurados na
proporo da fruio individual, da a referibilidade direta: cada utente dever pagar na
medida da utilizao.237

237

Ataliba, 2004, p. 152.

162

Assim, com base nesses critrios, afirma-se que seria inconstitucional,


violando o princpio da isonomia, se toda a sociedade viesse a arcar com os custos de uma
atuosidade do Poder Pblico que se apresenta, em um primeiro e imediato momento,
individualizada ao contribuinte, justificando-se que venha a onerar somente o receptor
direto da atividade:

verdade que acima de tudo est sempre o interesse pblico, mas ento
o que se pergunta : quem deve custear todo esse funcionamento da
administrao pblica, provocado por uma pessoa? evidente que deve
ser essa pessoa mesma; uma exigncia do princpio da igualdade. Por
que a sociedade inteira vai manter a seo de tal repartio pblica, que
fiscaliza a atividade X, se ela vai atender diretamente, imediatamente, a
um grupo determinado de pessoas? Por exemplo, que rgo controla a
fbrica de remdios? So o Ministrio da Sade e Secretarias de Sade.
Por que a sociedade vai pagar a existncia daquilo, se a sua atividade vai
ser voltada para 100, 200 ou 500 fbricas, que fazem aquilo e que so os
mais imediatos interessados? Ento a a teoria da taxa correto que
se remunere o Estado por aquela despesa que o Estado teve, provocada
pelo meu pedido, no meu interesse, porque no mundo capitalista, se eu
no tiver interesse, no vou instalar fbrica nenhuma.238

238

Ataliba, 1989, p. 142.

163

5.5. Sinopse do captulo 5

5.5.1. O artigo 145, II, da Constituio Federal norma de competncia


legislativa tributria e no especifica os fatos cujas propriedades sero selecionadas para
comporem os enunciados conotativos das regras-matrizes de incidncia tributria a serem
editadas pelos entes polticos quanto s taxas. Ao contrrio, indica genericamente as
atividades estatais.

5.5.2. Para a efetividade daquelas normas de competncia legislativa


tributria faz-se necessrio que, no universo jurdico, sejam editadas, concomitantemente,
leis administrativas delimitando o regular exerccio do poder de polcia e a prestao de
servios pblicos especficos e divisveis pelas pessoas polticas, como exerccio de normas
de competncia legislativa administrativa.

5.5.3. Normas de competncia legislativa administrativa so tidas como


normas constitucionais que prescrevem a conduta do legislador ordinrio no sentido de
delimitar, por lei, qualquer atividade do Poder Pblico, como o artigo 1, da Constituio
Federal, que estabelece o Estado Democrtico de Direito; os artigos 5, II, e 37, caput,
prescrevendo, respectivamente, o princpio da legalidade como garantia dos particulares
contra a atuao estatal no prevista em lei e como limite objetivo Administrao Pblica,
que no pode atuar sem lei que o justifique.

164

5.5.4. As duas normas de competncia legislativa tributria e


administrativa contm, na relao jurdica que potencialmente encerram, a permisso aos
entes pblicos para editarem as respectivas leis: regras-matrizes de incidncia tributria e
leis administrativas.

5.5.5. As competncias legislativas administrativas so comuns aos entes


polticos em relao s leis necessrias atividade estatal de poder de polcia. Quanto aos
servios pblicos, obedecem ao disposto na Constituio Federal, havendo reserva de
servios pblicos privativos Unio, sendo os remanescentes (fora da competncia da
Unio e Municpios) para os Estados e os servios locais reservados aos Municpios. O
Distrito Federal exercita as competncias dos Estados e Municpios.

5.5.6. A atividade estatal de poder de polcia consiste na atuosidade


pblica para restringir ou condicionar a liberdade e propriedade (artigo 1 e artigo 37,
caput, CF), conforme previso em leis administrativas comuns (artigo 1 e artigo 5, II,
CF), editadas indiferentemente pelas pessoas polticas.

5.5.7. O exerccio da competncia legislativa administrativa relativa


atividade estatal de poder de polcia confere efetividade s normas de competncia
legislativa tributria do artigo 145, II, da Constituio Federal, no referente cobrana das
taxas de polcia.

165

5.5.8. As leis administrativas de servio pblico so manifestao da


competncia legislativa administrativa (artigos: 21, X, XI, XII e XXIII; 25, 2; 30, V; 32,
1; 37; e 175, CF) e so editadas em obedincia titularidade dos servios pblicos de
cada ente federado repartida no Texto Maior e s diversas possibilidades de suas
prestaes, tambm previstas na Constituio Federal.

5.5.9. As forma de prestao dos servios pblicos so (i) direta pelo Estado
(centralizao administrativa), pelas administraes diretas da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios (artigos: 21, X, XI, XII; 25, 2; 30, V; 32, 1; 37 e 175, da CF);
(ii) indireta pelo Estado (descentralizao por servios), por entidades por ele criadas por
lei autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedade de economias mista cuja
titularidade dos servios pblicos lhes so transferidas (artigos: 37, XIX e XX, CF); e, (iii)
indireta pelo Estado (descentralizao por colaborao), por empresas estatais ou pessoas
de direito privado, estas ltimas vinculando ao Estado por contratos de concesso e
permisso ou, ainda, indicadas em atos administrativos de autorizao de servios pblicos
(artigos: 21, XI, XII, XXIII, b; 25, 2; 30, V; 32, 1; 37, XXI e 6 e 175, CF).

166

5.5.10. Na concesso e na permisso a remunerao da prestao dos


servios pblicos faz-se por tarifa, (i) porque o artigo 145, II, da Constituio Federal,
remeteu ao exerccio de outras competncias o contedo dos enunciados conotativos das
regras-matrizes das taxas; (ii) porque h previso constitucional possibilitando a execuo
de certos (no todos) servios pblicos por concesso e permisso; e, ainda, (iii) porque lei
administrativa do ente poltico deve organizar a prestao de seus servios pblicos e,
quando possvel, conceder ou permitir sua explorao. Nessa ltima hiptese, o regime
tributrio das taxas incompatvel com o regime da concesso e da permisso.

5.5.11. A incompatibilidade do regime tributrio das taxas com as figuras da


concesso e permisso est na garantia constitucional da justa remunerao do capital
particular investido, que se traduz na manuteno do equilbrio econmico-financeiro do
contrato (artigo 37, XXI, CF), vez que no h sistemtica constitucional, inclusive pela
independncia do Poder Legislativo, que garanta seja votada a equao necessria a qual,
por outro lado, no resistiria caso fosse submetida ao princpio da legalidade tributria.

5.5.12. Na prestao direta dos servios pblicos, na delegao


constitucional de servios notariais (artigo 236, da Constituio Federal) e na
descentralizao por servio, a remunerao das atividades pode ser submetida ao regime
constitucional das taxas, pois as respectivas regras-matrizes alcanam, sem qualquer
obstculo de ordem remuneratria, aquelas leis administrativas de servios.

5.5.13. A sistemtica apresentada para remunerao dos servios pblicos


no se altera quanto aos servios postos disposio do contribuinte.
167

5.5.14. A autorizao no remunerada por taxas podendo, contudo, ser


institudo o tributo em decorrncia do exerccio de competncia material de poder de
polcia.

5.5.15. A teoria do regime jurdico da atividade estatal no pode validamente


sustentar serem os servios pblicos remunerados por taxa ante a identidade de seus
regimes jurdicos pblico, no caso , pois a noo de servios pblicos hoje em dia no se
calca mais no regime jurdico pblico a lhe presidir.

5.5.16. Os limites positivos extrados da redao do artigo 145, II, da


Constituio Federal, que orientam as pessoas polticas na edio das respectivas regrasmatrizes da taxa so os critrios da vinculabilidade da hiptese de incidncia a uma
atividade estatal, da referibilidade ao contribuinte e do grau de referibilidade ao
contribuinte.

168

CONCLUSO

A convico, ao final deste trabalho, foi de que no fornecemos a soluo


quanto questo da remunerao dos servios pblicos, mas contribumos com a polmica,
ao tentar focalizar a questo nos limites do artigo 145, II, da Constituio Federal, para
apurar at que ponto tem eficcia direta sobre a edio das regras-matrizes das taxas dos
entes federados e at que ponto fica na dependncia de outras normas jurdicas ordinrias
na esfera daquelas pessoas polticas.

Assim, buscou-se ter uma viso para o interior das inmeras relaes
jurdicas de servios pblicos que podem se formar com fundamento em dispositivos
constitucionais, como os do artigo 21, X, XI, XII e XXIII, b; do artigo 25, 2; do artigo
30, V e do artigo 175, dentre outros, que permitem a prestao direta de servios pblicos
pelas Administraes ou sua concesso e permisso a empresas estatais e a particulares.

E, ao entrarem em cena aquelas relaes jurdicas, entendemos que h


limites quanto subsuno das regras-matrizes de taxas editadas pelos entes federados, s
ocorrendo esse fenmeno quando no haja reservas, pela lei administrativa ordinria, de
outra forma ldima de remunerao da prestao material.

169

Isso porque, muitas das vezes, o artigo 145, II, da Constituio Federal
ineficaz no alcance das relaes jurdicas que se formam a partir da edio dessas leis
ordinrias. Seja porque h incompatibilidade entre formas de prestao indireta por
colaborao e o regime constitucional remuneratria das taxas ou, ainda, porque a tarifa ,
por excelncia, o elemento que remunera o investimento privado despendido nas
concesses e permisses.

Assim, forneceu-se neste trabalho uma interpretao questo que nos


propomos, que foi o exame dos limites constitucionais do artigo 145, II, da Constituio
Federal, construindo, sob a mira dos princpios constitucionais que tudo fundamentam,
mais uma, dentre tantas outras e melhores, Vnus de Milo, conforme a metfora de EROS
ROBERTO GRAU:

Suponha-se a entrega, a trs escultores, de trs blocos de mrmore


iguais entre si, encomendando-se, a eles, trs Vnus de Milo.
Ao final do trabalho desses trs escultores teremos trs Vnus de Milo,
perfeitamente identificveis como tais, embora distintas entre si: em uma
a curva do ombro aparece mais acentuada; noutra as mas do rosto
despontam; na terceira os seios esto trgidos e os mamilos enrijecidos.
No obstante, so, definitiamente, trs Vnus de Milo nenhuma Vitria
de Samotrcia.
Esses trs escultores produziram trs Vnus de Milo. No gozaram de
liberdade para, cada um ao seu gosto e estilo, esculpir as figuras ou
smbolos a que a inspirao de cada qual aspirava o princpio de
existncia dessas trs Vnus de Milo no est neles.

170

Tratando-se de trs escultores experimentados o que de fato ocorre na


metfora de que lano mo -, diro que, em verdade, no criaram as trs
Vnus de Milo. Porque lhes fora determinada a produo de trs Vnus
de Milo (e no de trs Vitrias de Samotrcia, ou outra imagem
qualquer) e, na verdade, cada uma dessas trs Vnus de Milo j se
encontrava em cada um dos blocos de mrmore, eles diro apenas
desbastaram o mrmore, para que elas brotassem, tal como se
encontravam, ocultas, no seu cerne.

239

Grau, 2003, primeira parte, VIII.

171

239

BIBLIOGRAFIA

ABBAGNANO, Nicola. Teoria. In: DICIONRIO de filosofia. 2. ed. So Paulo: Martins


Fontes, 1998.
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de servios pblicos. So Paulo: Max
Limonad, 1999.
AMARAL, Antnio Carlos Cintra. Concesso de servio pblico. So Paulo: Malheiros
Editores, 1996.
ATALIBA, Geraldo. Consideraes em trno da teoria jurdica da taxa. Revista de Direito
Pblico, n 9, p. 43-54, jul./set. 1969.
________. Taxas e preos no novo texto constitucional. Revista de Direito Tributrio n 47,
p.142-155, jan./mar. 1989.
________. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed. 5. tir. So Paulo: Malheiros, 2004.
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004.
BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas e poltica fiscal. 3. ed. rev.
aum. Rio de Janeiro: Forense, 1964.
________. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. Atualizao por Misabel Abreu Machado
Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
BARRETO, Aires. Base de clculo, alquota e princpios constitucionais. 2. ed. rev. So
Paulo: Max Limonad, 1998.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. amp. atual. So Paulo:
Saraiva, 1997.
BECKER, Antonio; CAVALCANTI, Vanuza. Constituies brasileiras de 1824 a 1988.
Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004.
BOBBIO, Norberto. Teoria de ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora UnB, 1997.
________.Teoria da norma jurdica. So Paulo: EDIPRO, 2001.
BOTTALLO, Eduardo Domingos. Taxa de licena (taxa municipal de renovao de licena
de funcionamento de estabelecimentos comerciais e industriais requisitos para sua
instituio e cobrana). Revista de Direito Tributrio, n 52, p. 187-190, abr./jun. 1990.

172

BRASIL. Decreto-lei n 1.804, de 24 de novembro de 1939. Aprova normas oramentrias,


financeiras, e de contabilidade para os Estados e Municpios. Disponvel em: <
http://www6.senado.gov.br/legislacao/LitaNormas.action?tipo_norma=&numero=1804
&data=&SUMIT1=Pesquisar >. Acesso em: 5 jan. 2005.
________. Decreto-lei n 2.416, de 17 de julho de 1940. Aprova a codificao das normas
financeiras
para
os
Estados
e
Municpios.
Disponvel
em:
<
http://www6.senado.gov.br/legislacao/LitaNormas.action?tipo_norma=&numero=1804
&data=&SUMIT1=Pesquisar >. Acesso em: 5 jan. 2005.
________. Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964. Institui normas gerais de direito
financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos
Municpios
e
do
Distrito
Federal.
Disponvel
em:
<
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?tipo_norma=&numero=4320&d
ata=&SUBMIT1=Pesquisar >. Acesso em: 5 jan. 2005.
________. Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o regime de concesso e
permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e
d outras providncias. Disponvel em: < https://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 5 jan.
2005.
________. Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995. Estabelece normas para outorga e
prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos e d outras providncias.
Disponvel em: < https://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 5 jan. 2005.
________. Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispe sobre a organizao dos servios
de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos
institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n 8, de 1995. Disponvel em: <
https://www.planalto.gov.br >. Acesso em 5 de jan. 2005.
________. Supremo Tribunal Federal. Mandando de Segurana n 10.939. Tribunal Pleno.
Produtos Qumicos Guarani S.A. versus Estado de Pernambuco. Relator Ministro Ribeiro
Costa. Braslia, 24 abr. 1963. Provimento unnime. Revista de Direito Administrativo, n
74, p. 124-131, out./dez. 1963.
________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.194 - Pernambuco.
Primeira Turma. Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado e recorridos a
Imobiliria So Jos Limitada e outros. Relator Ministro Luiz Gallotti. Braslia, 14 out.
1963.
Provimento
unnime.
Disponvel
em:
<
http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/It/frame.asp?PROCESSO=54194&CLASSE=RE&co
d_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M >. Acesso em: 7
jan. 2005.

173

________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.491 - Pernambuco.


Segunda Turma. Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado e recorridos a
Imobiliria So Jos Limitada e outros. Relator Ministro Hermes Lima. Braslia, 15 out.
1963.
Provimento
unnime.
Disponvel
em:
<
http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=54491&CLASSE=RE&co
d_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M >. Acesso em: 7
jan. 2005.
________. Supremo Tribunal Federal. Recurso de Mandando de Segurana n 13.341,
Tribunal Pleno. Viao Area So Paulo S.A. versus Cia. Docas dos Santos. Relator
Ministro Victor Nunes Leal. Braslia, 2 jun. 1964. Provimento por maioria. Revista
Forense, n 211, p. 111-115, jul./ago./set. 1965.
________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 54.996 - Pernambuco.
Primeira Turma. Recorrente o Departamento de Saneamento do Estado de Pernambuco e
recorrido Mario Cavalcanti Gouveia. Relator Ministro Raphael de Barros Monteiro.
Braslia,
27
maio
1968.
Provimento
unnime.
Disponvel
em:
<
http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=54996&CLASSE=RE&co
d_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M >. Acesso em 7
jan. 2005.
________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 89.876-Rio de Janeiro.
Tribunal Pleno. Recorrentes Oswaldo Damzio Ribeiro e outros e Recorrida a Comlurb
Cia. Municipal de Limpeza Urbana. Relator Ministro Moreira Alves. Braslia, 4 set. 1980.
Provimento
por
maioria.
Disponvel
em:
<
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=89876&CLASSE=RE&co
d_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M >. Acesso em 7
jan. 2005.
________. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 447-6Distrito Federal. Tribunal Pleno. Requerente o Partido Socialista Brasileiro PSB e
Requeridos o Congresso Nacional e o Presidente da Repblica. Relator Ministro Octvio
Gallotti. Braslia, 5 jun. 1991. Provimento por maioria. Disponvel em: <
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=447&CLASSE=ADI&cod
_classe=504&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M >. Acesso em 7 jan.
2005.
________. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 319-4Distrito Federal. Tribunal Pleno. Requerente a Confederao Nacional dos
Estabelecimentos de Ensino CONFENEM e Requeridos o Congresso Nacional e o
Presidente da Repblica. Relator Ministro Moreira Alves. Braslia, 3 mar. 1993.
Provimento
por
maioria.
Disponvel
em:
<
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=319&CLASSE=ADI%2D
QO&cod_classe=20&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M >. Acesso
em 7 jan. 2005.

174

________. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade n 9-6Distrito Federal. Tribunal Pleno. Requerente o Presidente da Repblica e Requerido o
Advogado-Geral da Unio. Relator Ministro Nri da Silveira e redatora designada para o
acrdo Ministra Ellen Gracie. Braslia, 13 dez. 2001. Provimento por maioria. Disponvel
em:<http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=9&CLASSE=ADC&
cod_classe=9&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M >. Acesso em 7
jan. 2005.
________. Supremo Tribunal Federal. Enunciado da Smula n 545. Preos de servios
pblicos e taxas no se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, so
compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia autorizao oramentria, em
relao lei que as instituiu. Disponvel em < http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=SUMU&n=&s1=545&l=20&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp &
Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3= PLURON&Sect6=SUMUN&p=1&r=1&f=G
>. Acesso em 7 jan. 2005.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 3.


ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2003.
________. Curso de direito tributrio. 16. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2004.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 14. ed. rev. amp.
atual. So Paulo: Malheiros, 2000.
CERQUEIRA, Marcelo. Cartas constitucionais: Imprio, Repblica & autoritarismo:
ensaio, crtica e documentao. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 6. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso,
permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da funo reguladora das agncias diante do
princpio da legalidade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.). Direito regulatrio:
temas polmicos. Belo Horizonte: Frum, 2003, p. 27-60.
GRAU, Eros Roberto. Desistncia de desapropriao de aes. Revista dos Tribunais, n
588, p. 24-44, out. 1984.
________. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
________. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.

175

GRAU, Eros Roberto. Constituio e servio pblico. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA,
Filho Willis Santiago. (Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo
Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 249-267.
GRECO, Marco Aurlio. Distino jurdica entre taxa e preo (tarifa). Revista dos
Tribunais, n 456, p. 39-44, out. 1973.
GRECO, Marco Aurlio; SOUZA, Hamlton Dias de. Distino entre taxa e preo pblico.
In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Taxa e preo pblico. So Paulo: Centro de
Estudos Extenso Universitria, Resenha Tributria, 1985. p. 111-132. (Caderno de
pesquisas tributrias, 10).
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Teoria dos servios pblicos e sua tranformao. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 39-71.
________. O servio pblico e a Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2003.
JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de servios pblicos: comentrios s Leis ns 8.987
e 9.074, de 1995. So Paulo: Dialtica, 1997.
LAPATZA, Jos Juan Ferreiro. Tasas y precios. Cadernos de Directo Tributrio, n 55, p.
13-25, jan./mar. 1991.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 16. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. rev. Atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. Atualizao por
Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So
Paulo: Malheiros, 1996.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. atual.
So Paulo: Malheiros, 2004.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico (plano da existncia). 7. ed. atual.
So Paulo: Saraiva, 1995.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Natureza jurdica da concesso de servio pblico.
Revista de Direito Pblico, n 19, p. 9-36, jan./mar. 1972.
MORAES, Bernardo Ribeiro de. A taxa no sistema tributrio brasileiro. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1968.

176

MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes do direito tributrio. So Paulo: Max Limonad,


2001.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Taxas de polcia. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004.
PORTO NETO, Benedicto. Concesso de servio pblico no regime da Lei n 8.987/95:
conceitos e princpios. So Paulo: Malheiros, 1998.
RIO GRANDE DO SUL. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul. Agravo de Petio n 5.930. Cmara Cvel Especial. Agravante: Estado do Rio Grande
do Sul. Relator Desembargador Antnio Augusto Uflacker. Porto Alegre, 25 de jun. 1958.
Provimento unnime. Revista de Direito Administrativo, n 56, p. 122-128, abr./jun. 1959.
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento tributrio. 2. ed. So Paulo: Max Limonad,
1999.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. rev. atual. So
Paulo: Malheiros, 1997.
SOUSA, Rubens Gomes de. Ainda a distino entre taxa e imposto. Revista de Direito
Pblico, n 21, p. 299-324, jul./set. 1972.
________. Sujeito passivo das taxas: responsabilidade por transferncia e substituio.
Revista de Direito Pblico, n 16, p. 346-353, 1971.
________. Compndio de legislao tributria. 4. ed. pstuma, 2. tir. So Paulo: Resenha
Tributria, 1982.
SOUTO, Marcos Jurena Villela. Desestatizao, privatizao, concesses, terceirizaes e
regulao. 4. ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 2. tir. So Paulo:
Malheiros, 1997.
SUNDFELD, Carlos Ari. Servios pblicos e regulao estatal: introduo s agncias
reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econmico. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 15-38.
TCITO, Caio. Taxa, imposto e preo pblico tarifa preo pblico no servio
concedido direito do concessionrio renda do servio desvio de poder. Revista de
Direito Administrativo, n 44, p. 518-532, abr./jun. 1956.
________. Saneamento bsico concesso municipal tarifa. Revista de Direito
Administrativo, n 217, p. 332-335, jul./set. 1999.

177

VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo:


Max Limonad, 1997.
________. Escritos jurdicos e filosficos. So Paulo. AXIS MVNDI-IBET, 2003.

178