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Porto Alegre
2011
Porto Alegre
2011
BANCA EXAMINADORA:
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
SUMRIO
1. INTRODUO ................................................................................................................ 8
2. CONSIDERAES PRELIMINARES ............................................................................ 10
2.1. A Imparcialidade como Regra ..................................................................................... 12
2.2. A Imparcialidade como Princpio ................................................................................. 13
2.2.1. Correlao com o Princpio da Legalidade ............................................................... 15
2.2.2. Correlao com o Princpio do Juiz Natural .............................................................. 18
2.2.3. Correlao com o Princpio da Independncia ......................................................... 20
2.2.4. Correlao com o Princpio Contraditrio e com o Princpio Acusatrio ................... 23
2.2.5. A imparcialidade como Postulado Normativo ........................................................... 25
2.3. O Mito da Neutralidade ............................................................................................... 26
2.3.1. Origens Histricas .................................................................................................... 27
2.3.2. O Juiz e o Cientista o Homem e a Neutralidade .................................................... 28
2.3.3. A Incompatibilidade do Conceito de Neutralidade ao Direito .................................... 30
2.4. Imparcialidade e Parte Processual.............................................................................. 34
3. A CONCEITUAO DA IMPARCIALIDADE PELO TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS
HUMANOS .......................................................................................................................... 37
3.1. A Imparcialidade Subjetiva ......................................................................................... 39
3.1.1. Do Sentire Sentena ............................................................................................. 40
3.1.2. Dos Preconceitos s Influncias Psicolgicas .......................................................... 42
3.1.3. Uma Aplicao dos Arqutipos de Jung ................................................................... 43
3.2. A Imparcialidade Objetiva ........................................................................................... 47
3.3. Da Crtica a Classificao do Tribunal Europeu de Direitos Humanos s Causas de
Impedimento e de Suspeio............................................................................................... 49
3.4. As Hipteses de Impedimento .................................................................................... 51
3.5. As Hipteses de Suspeio ........................................................................................ 55
3.6. Sobre o Entendimento do Superior Tribunal de Federal Quanto aos Institutos do
Impedimento e da Suspeio............................................................................................... 58
4. CONCLUSO ................................................................................................................ 63
REFERNCIAS ................................................................................................................... 65
1. INTRODUO
Mesmo
simbolicamente,
imparcialidade
encontra-se
nitidamente
relacionada com a justia: tanto na Imagem da Deusa Iustitia, que tm seus olhos
vendados, quanto na representao da Deusa Dik, que tem os seus abertos,
sempre feita especial aluso imprescindibilidade de o julgador figurar na posio
de terceiro imparcial. Na primeira imagem, a venda nos olhos simboliza a
necessidade de o julgador conferir igualdade de tratamento s partes; na segunda,
que o julgador deve atentar s diferenas que os desigualem. Disso segue que,
independentemente da representao atribuda justia, faz-se aluso
imparcialidade1.
Essa simbologia se enquadra perfeitamente com o entendimento de que,
sem juiz imparcial, no h de se falar propriamente em jurisdio2. Com efeito, o fato
de o julgador ser um terceiro imparcial o requisito mais elementar para que se d a
cada um o que seu.
Todavia, parafraseando Aristteles, h infinitas maneiras de errar, mas
somente uma de acertar. Os modos ou as razes que tornam o julgador parcial e,
portanto inapto a julgar a causa, so os mais diversos possveis. Em razo disso,
vislumbra-se uma manifesta impropriedade de o ordenamento jurdico brasileiro
tratar como taxativas as hipteses de aplicao dos institutos do impedimento e da
suspeio.
Tendo isso em vista, o presente trabalho de concluso tem como intuito
apresentar a concepo atribuda pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos
imparcialidade. Por meio dessa noo, pretende-se conferir um distinto modo de
apreciar o fenmeno da imparcialidade.
O tema faz-se relevante especialmente em razo de haver o Brasil se
submetido jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos por ocasio da
10
2. CONSIDERAES PRELIMINARES
positivao
de
princpios
implica
obrigatoriedade
de
adoo
dos
11
12
19
13
validade da sentena28
29
30
juiz .
Conforme o artigo XXVI, da Declarao Americana dos Direitos do Homem: (...) Toda pessoa
acusada de um delito tem o direito de ser ouvida de uma forma imparcial e pblica, de ser julgada por
tribunais j estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que no lhe sejam infligidas penas
cruis, infamantes ou inusitadas. (Cf. CONFERNCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Declarao
Americana
dos
Direitos
e
Deveres
do
Homem.
1948.
Disponvel
em:
<
http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/b.Declaracao_Americana.htm
>.
Acessado
em
24/11/2011, s 23h20m.)
33
essa a redao do artigo 14, I, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos: Todas as
pessoas so iguais perante os tribunais. Toda a pessoa ter direito a ser ouvida publicamente e com
as devidas garantias por um tribunal competente, segundo a lei, independente e imparcial, na
determinao dos fundamentos de qualquer acusao de carcter penal contra ela formulada ou para
a determinao dos seus direitos ou obrigaes de carcter civil. A imprensa e o pblico podero ser
excludos da totalidade ou parte das sesses de julgamento por motivos de ordem moral, de ordem
pblica ou de segurana nacional numa sociedade democrtica, ou quando o exija o interesse da
vida privada das partes ou, na medida estritamente necessria em opinio do tribunal, quando por
circunstncias especiais o aspecto da publicidade possa prejudicar os interesses da justia; porm,
toda a sentena ser pblica, excepto nos casos em que o interesse de menores de idade exija o
contrrio, ou nas aces referentes a litgios matrimoniais ou tutela de menores (Cf. ORGANIZACAO
14
40
em diversas garantias
DAS NACOES UNIDAS. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. 1966. Disponvel em:
http://www.cidadevirtual.pt/acnur/refworld/refworld/legal/instrume/detent/civpot_p.htm. Acessado em
24/11/2011, s 23h01m.)
34
Nesse sentido, o artigo 8 - 1. , do Pacto San Jos de Costa Rica: Toda pessoa tem direito a ser
ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao
penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (CONFERNCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. Pacto San Jos de Costa Rica. 1969.
Disponvel em: <http://www2.idh.org.br/casdh.htm>. Acessado em 24/11/2011, s 23h14m)
35
15
42
DE SOUZA, Arthur Csar. A parcialidade positiva do juiz. Revista dos tribunais. Ano 2008. 270 p.
p. 51.
43
VILA, A., 2010. p. 97.
44
DE SOUZA, 2008. p. 66.
16
determinem o modo como o julgador deve proceder45. Dessa sorte, s se pode falar
em um juiz independente quando houver uma norma, geral e anteriormente fixada,
da qual dependa46.
A sujeio somente lei acaba por determinar a posio institucional do
juiz. Essa posio, externa em relao aos sujeitos da causa e estranha aos
interesses em jogo, cristaliza-se na ideia da imparcialidade
47
prisma, a legalidade, por si s, bastaria para fazer valer (...) a imparcialidade, bem
como de princpios constitucionais, tais como o do contraditrio e da ampla defesa48.
Cordn
Moreno,
seguindo
mesma
orientao,
assevera
que,
45
17
51
A rigor, a redao do artigo 95 da Constituio Federal: Art. 95. Os juzes gozam das seguintes
garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a
perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos
demais casos, de sentena judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e
153, 2, I. (Cf. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.
Acessado
em
23/11/2011, s 15h23m.)
52
PORTANOVA; 2005. p. 79.
53
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, c1999. 180 p. p.
26.
54
A tese da parcialidade positiva do juiz, conforme ser visto posteriormente, arraiga-se sobre a
distino entre imparcialidade e neutralidade.
55
DE SOUZA, 2007. p. 47.
18
valores que esto alm da legalidade formal, eis que possui um mbito de aplicao
que excede em larga medida o da legalidade estrita 56.
56
19
inseriu
imparcialidade
no
mbito
do
Direito
ao juiz ordinrio
predeterminado por lei. Digno de registro o excerto da Sentena 44/1985 que diz
que el derecho al Juez ordinrio predeterminado por ley comprende tambin el de
recusar cuando concurren las causas tipificadas como circunstancias de privacin de
idoneidad64
Pic I Junoy, todavia, contesta essa apontada identificao com o
argumento de que o Juiz Natural tende a garantir a ocorrncia de um tribunal
organicamente competente estabelecido por lei e sua consequente perpetuatio
iurisdictionis, enquanto a imparcialidade hace referencia no tanto al rgano
jurisdiccional considerado em su dimension orgnica, sino a la persona, juez o
magistrad, que lo integra65. Por tal razo, conclui o autor em anlise que a garantia
do juiz imparcial no cabe encardinarla dentro del derecho al juez natural, salvo
cuando las normas de sustitucin de un juez, como consecuencia de una abstencin
o recusacin, no estn predeterminadas legalmente66.
Por fim, Odone Sanguin afirma que o direito das partes ao juiz
independente e imparcial, apesar de sua ntima relao com o Direito ao Juiz
Natural, deve ser entendido como includo dentro do mais genrico direito ao devido
processo legal com todas as garantias. Desse modo, os caracteres constituintes do
juiz ordinrio e predeterminado pela lei devem se subordinar ao objetivo de instaurar
e de possibilitar um procedimento que respeite a todas as garantias67.
61
PORTANOVA, Rui. Principios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. 308 p. p. 65
62
PROTAVANO, 2005. p. 64.
63
DE SOUZA, 2007. p. 38.
64
DE SOUZA, 2008. p. 80.
65
PIC I JUNOY, Joan. La imparcialidad judicial y sus garantias: la avstencin y la recusacin.
Barcelona: Bosch, 1998. 262p. p. 33-34.
66
PIC I JUNOY, 1988. p. 35.
67
SANGUIN, Odone. Prisin provisional y derechos fundamentales. Valncia: Tirant lo Blanch,
2003. 709 p. p. 511.
20
Por essa vereda, abre-se espao para se discutir a influncia que presses
sociais e que a mdia podem exercer sobre o juiz e sobre o tribunal. Tal questo
ganha especial pertinncia na matria penal, tanto por receberem maior notoriedade
68
21
pela mdia quanto pela exigncia de, no processo penal, se presumir a inocncia do
acusado. Nesses casos, a utilizao da priso provisria com a finalidade de
tranquilizar ou satisfazer a opinio pblica representam o risco de fazer depender a
liberdade do acusado a fatores emocionais facilmente manipulveis pelos veculos
de comunicao73.
J a independncia interna aquela que protege os membros da carreira
judiciria de perturbaes oriundas dos prprios rgos jurisdicionais ou de seus
rgos de administrao74. Dessa forma configurada, a independncia interna se
relaciona diretamente com a estrutura adotada pelo Poder Judicirio de sorte que,
quanto maior o reconhecimento de igual dignidade a todos os juzes, maior ser a
sua independncia75.
Nesse sentido, Aury Lopes Junior chama ateno para a figura do juiz
totalmente dependente do pai-tribunal, reproduzindo aquele cegamente as
decises deste. Segundo o referido autor, nessa circunstncia, o magistrado se
coloca em uma posio de burocrata acrtico e autofgico, que se limita a repetir
decises alheias com a finalidade de aderir maioria 76.
Assim delimitado o alcance do Princpio da Independncia, cuida-se de um
princpio que guarda intima correlao com a imparcialidade. Diferenciam-se um do
outro, todavia, por possurem distintos enunciados e desiguais alcances.
Rui Portanova assevera que a independncia diz respeito funo de julgar,
sendo a poro tcnica jurisdicional do Estado. J a imparcialidade refere-se ao juiz
como homem julgador (tratar-se-ia, assim, de uma conexo subjetiva do julgador ao
rgo). Conclui, desse modo, que se poderia dizer que independncia gera
imparcialidade 77. Tal posicionamento, por sinal, encontra amparo na Sentena n
168/63 da Corte Constitucional Italiana78.
73
22
79
23
84
controvrsia implica, portanto, que seja dada audincia a ambas as partes, sob a
pena de, ao vis de firmar-se um procedimento em contraditrio, institua-se uma
mera encenao monolgica85.
A mencionada parmia, nesses termos definida, contribui para a instituio de
um julgador imparcial, eis que enforma o litgio em um modelo dialtico. Conflui,
dessa sorte, formao dos sistemas de absteno e de recusao na exata
medida em que pretere o desenvolvimento da controvrsia a partir de um nico
ponto de vista86. Alis, segundo Tornaghi, a caracterstica de desenvolver-se o
processo em forma de dilogo se revela como marco distintivo da relao entre as
partes e o juiz da relao autor e ru: enquanto a primeira decorre da sujeio do
juiz ao poder jurisdicional, a segunda resulta do contraditrio87.
Questo logicamente posterior da estrutura processual imposta pelo
audiatur et altera pars a da vinculatividade do pronunciamento judicial s
84
24
88
25
Conforme previamente explicado, os postulados normativos so metanormas que estabelecem diretrizes metdicas ao interprete relativamente
interpretao de outras normas97. Em razo disso, afirma Ana Paula de Oliveira
vila que, na medida em que a imparcialidade possui um carter formal ou
procedimental, concernente ao modo como o magistrado deve vislumbrar o
ordenamento jurdico, possuiria a imparcialidade o carter de postulado normativo98.
Prossegue a mencionada autora asseverando que, por esse prisma, a
imparcialidade h de ser vislumbrada como um meio para que se atinjam fins
previstos em outros princpios
metodolgico.
99
93
26
De tal sorte,
27
105
uma objetividade alheia aos interesses polticos prprios dos demais poderes106.
Fruto do racionalismo iluminista, esse pensamento exegtico tem como base
a busca de uma mecnica intelectual que possibilite respostas universais aos
problemas jurdicos. Para tal empreita, pressupe-se um magistrado neutro,
destitudo de uma valorao prvia107 e que no se envolva com o objeto de seu
julgamento108. O juiz, ante tal concepo, deveria atuar como se um cientista fosse,
sendo suas decises nada alm do que a aplicao da fria e morta letra da lei.
Assim, procurou o racionalismo transformar o Direito numa cincia lgica,
to exata e demonstrvel como uma equao algbrica. O Direito haveria de ser
tratado logicamente, assim como o a Matemtica, com a diferena de que,
enquanto na matemtica as frmulas so oriundas da natureza, naquele as formulas
teriam origem exclusivamente na vontade do legislador. Dessa sorte, no sem
razo que nota de neutralidade dos juzes foi uma caracterstica mpar do Poder
Judicirio no Estado Liberal109.
A propsito, sobre essa aspirao, destaca Ovdio Arajo Baptista da Silva
que este foi um dos pressupostos de que se valeu o Iluminismo para eliminar da
instncia judiciria qualquer veleidade de criao jurisprudencial ao Direito 110. E,
justamente em busca desse escopo, que a concepo de imparcialidade do
liberalismo burgus do sculo XVIII deu ensejo caricatura do rgo julgador como
105
MONTESQUIEU. O esprito das leis. So Paulo : Martins Fontes, 2000. 851 p. p. 172.
POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila. A imparcialidade do juiz no processo penal brasileiro. In:
Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 108, p. 167/182, dez. 2007. p. 170.
107
DUARTE, Liza Bastos. A impossibilidade de um julgamento imparcial. Revista da Ajuris, Porto
Alegre, t. I, n 85, p. 220-55, mar 2002. p. 221.
108
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O mito da neutralidade do juiz como elemento de seu papel social. ,
Disponvel no original em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2052/o-mito-da-neutralidade-do-juizcomo-elemento-de-seu-papel-social/1>. Acessado em 07/09/2011, s 15h45m.
109 DE SOUZA, 2008. p. 41.
110
SILVA, Ovidio Araujo Baptista da. Processo e ideologia o paradigma racionalista. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. 342 p. p. 24.
106
28
111
29
. Dessa sorte, mesmo que um indivduo busque ser neutro, j estaria ele
116
114
30
cincia
do
Direito,
por
evidente,
tambm
se
aplicam
essas
31
125
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Raizes Do Realismo Jurdico Norte Americano. Disponvel em:
<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/viewFile/573/403>.
Acessado
em
09/10/2011, s 13h30min.
126
Nessa esteira, no h como no fazer referncia ao caso Lochner v. New York, em que a
Suprema Corte Americana julgou inconstitucional uma lei do Estado de New York que limitava ao
nmero 10 horas dirias a jornada dos padeiros. Tamanha foi a controvrsia gerada por esta deciso
que o perodo de 1897 a 1937, em que foram promulgadas inmeras decises em detrimento dos
trabalhadores, chamado de era Lochner. (Cf. GIACOMUZZI).
127
DUARTE, 2002. p. 234.
128
SILVA, 2004. p. 25.
129
GOMES, 1997. p. 266.
32
130
BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do juiz. 2. ed.rev. So Paulo : Saraiva, 2000. 264 p. p.
150-1.
131
GOMES, 1997. p. 46.
132
WATANABE, Kazuo. Novas atribuies do Judicirio: necessidade de sua percepo e de
reformulao da mentalidade. Revista da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, v. 1, n. 1, p.
149-151,
1996.
Disponvel
em:
<http://www.apmbr.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=79>.
Acessado
em
05/11/2011, s 22h34m.
133
POZZEBON, 2007. p. 174.
134
POZZEBON, 2007. p. 174.
135
DE SOUZA, 2009. p. 233.
33
materialmente
agir
do
julgador,
levando-o
considerar,
no
137
, eis que inexiste justia neutra. Afirma-se, assim, que a neutralidade de um juiz
34
35
obrigao com a verdade. Haveria, assim, por parte do legislador, uma crena de
que una parte puede ser capaz de ser imparcial 147.
Tornaghi, partindo suas constataes sobre a relao jurdica, compartilha
do mesmo entendimento ao afirmar que o conceito de parte no necessariamente
decorre do conceito de luta, eis que as partes cooperam no processo. Assim sendo,
o fato de autor e ru possurem interesses antagnicos no impede que eles sejam
conciliveis, convergentes. Tal confluncia devidamente ilustrada pela situao
em que o Ministrio Pblico, convencido da inocncia do acusado, trabalha pela sua
absolvio 148.
Ainda, digno de ser frisada a existncia de correntes administrativistas que
atribuem Administrao Pblica, enquanto litigando em interesse do bem comum,
a obrigao de agir imparcialmente. Ou seja, haveria de atuar como se fosse, ao
mesmo tempo, parte e juiz149. Essa condio decorreria do dever de a Administrao
Pblica defender de forma imparcial os interesses pblicos, no lhe cabendo
discricionariedade nesse sentido.
Assim sendo, por essa primeira linha argumentativa dissociar-se-ia o
conceito formal de parte da ideia de parcialidade, eis que existem partes, em sentido
formal, a quem incumbem o dever de agir de forma imparcial.
J pela segunda linha argumentativa, afirma o autor que h hipteses em
que, nada obstante o julgador se configurar parte em sentido material, incumbir-lheia o dever de julgar a lide com a mais estrita imparcialidade. Considerando em
especial situaes do Direito Internacional Pblico, aduz que a proximidade do
julgador a um dos lados diretamente interessado no litgio faria o juiz ser
considerado parte em sentido material150. Toma como exemplo o instituto medieval
da Guerra Justa, que atribua ao prncipe ofendido a funo de juiz per accidens do
pas ofensor151, bem como de situaes do Direito Internacional Pblico em que o
julgador da mesma nacionalidade de um dos pases julgados.
Mediante tais consideraes,conclui que a imparcialidade vai alm de ser
terceiro entre as partes, caracterizar-se a justamente pela disposio de dizer a
147
GOLDSCHMIDT, 1950.
TORNAGHI, 1976. p. 120.
149
DE SOUZA, 2008; p. 49.
150
GOLDSCHMIDT, 1950.
151
GOLDSCHMIDT, 1950.
148
36
152
GOLDSCHMIDT, 1950.
GOLDSCHMIDT, 1950.
154
GOLDSCHMIDT, 1950.
155
MAYA, 2011. p. 79.
153
37
no famoso adgio ingls justice must not only be done; it must also seen
to be done
156 157
terica para abordar a imparcialidade sob dois distintos aspectos: um subjetivo, que
diz respeito ao foro ntimo do juiz, e outro objetivo, pela qual deve se constatar que,
no caso em concreto, h condies para afastar-se qualquer dvida razovel a
respeito de sua imparcialidade.
O reconhecimento dessas diferentes formas de imparcialidade deu-se
no caso Piersack v. Belgium, no qual o juiz que presidiu o jri158 havia atuado como
coordenador da seo do Ministrio Pblico responsvel pela persecuo penal
contra o acusado no momento da investigao criminal. vista dessa circunstncia
ftica, o Tribunal Europeu asseverou que In order that the courts may inspire in the
public the confidence which is indispensable, account must also be taken of
questions of internal organization159.
Partindo dessa deciso, Artur Csar de Souza afirma que restaram
estabelecidas as seguintes concluses:
(a) que as aparncias so importantes nesta matria porque o que
est em jogo a prpria legitimao dos Tribunais em sua atuao;
(b) que por isso, bastam dvidas de imparcialidade para excluir o juiz
suspeito; (c) que so transcendentais os critrios de carter
organizativo de atuao judicial, de forma que no preciso
comprovar seus resultados sobre a convico do juiz; por isso
possvel afirmar que o exerccio prvio no processo de determinadas
funes processuais podem provocar dvidas de parcialidade 160
156
38
161
39
imparcialidade objetiva. Posto isso, passar-se a uma anlise mais atenta de o que
vm a constituir, propriamente, essas duas vertentes da imparcialidade.
171
172
40
so seres humanos, que como qualquer outro homem, esto sujeitos s fortes
influncias das profundezes de seu subconsciente
173
, seus prejulgamentos e
Mauro Cappelletti inicia sua mais memorvel obra relembrando que seu
professor Calamandrei gostava de sugerir aos seus alunos sobre el sentimiento en
la sentencia. Apontava o mestre que sentencia viene de sentir, igual que la palavra
sentimento, atentando, desse modo, a um aspecto inconveniente queles que
pretendem conferir ao direito uma racionalidade pura: que, em muitas situaes, a
verdadeira motivao do ato decisrio est expressa em pligues ocultos (...) del
animo del juez, na antipatia por uma parte o por um testigo, enfim, em todas as
variaes da realidad misteriosa, maravillosa y terrible que es el espritu
humano174.
Partindo-se dessa lio, extrai-se a existncia de um inerente subjetivismo
ao ato de julgar. A sentena, por esse prisma, possui um contedo racional e outro
eminentemente emotivo.
Tal acepo do ato decisrio, diga-se de passagem, coaduna-se com uma
viso interdisciplinar do Direito com a Neurocincia. Baseando-se em inusitados
casos da Medicina e em experimentos neurolgicos
175
, chegou-se concluso de
173
41
respeito
especialmente
pelo
desse
assunto,
denominado
muitas
realismo
consideraes
jurdico
foram
traadas,
norte-americano.
Desse
DAMSIO, 2006. p. 36
DAMSIO. 2006. p. 38
178
Os exemplos que inspiraram Damsio a chegar s constataes mencionadas so, no mnimo,
intrigantes. Um deles diz respeito ao acidente em que se envolveu um diligente assentador de trilhos
de ferrovias, Phineas Gage. Esse jovem, astuto e inteligente nos negcios, de hbitos moderados
e considervel energia de carter, teve sua face esquerda perfurada por uma barra de ferro (de,
aproximadamente, 6 quilos , um metro de comprimento e trs centmetros de dimetro), o que lhe
deixou um orifcio atravs do crnio de quatro centmetros de dimetro. Surpreendentemente,
conforme os relatos mdicos, Gage teve um restabelecimento fsico completo, sem nenhum
comprometimento em seus movimentos, linguagem ou intelecto. Todavia, foram constatadas radicais
mudanas em seu carter: tornou-se irreverente, usando por vezes a mais obscena das linguagens,
perdendo completamente o respeito pelas convenes sociais. Houve, dessa sorte, profundas
mudanas na sua personalidade que acabaram por comprometer completamente a sua capacidade
de realizar escolhas. Essa proveniente incapacidade social marcou o triste fado de Gage, que
terminou sua vida trabalhando em um tpico circo de aberraes. (Cf. DAMSIO; 2006)
179
CALAMANDREI, Piero. Elogio dei giudici scritto da un avvocato. 4. ed. Firenze : Le Monnier,
1959. 406 p. p. 169.
180
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do processo penal : consideraes crticas : provas,
ritos processuais, jri, sentenas. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008. 157 p. p. 26.
181
GIACOMOLLI, 2008. p. 27.
182
KNIJNIK, 2007. p. 11.
177
42
185
nas aes
183
43
190
44
193
45
Esse processo tem como passos iniciais livrar-se da Persona e por aceitar a
Sombra. um processo complexo e difcil, eis que, h a sempre a possibilidade de o
indivduo se identificar com a Persona. Alm do mais, o fato de tornar-se ciente de
que somos dotados de caractersticas que reputamos negativas , no mnimo,
desagradvel.
A relevncia desse processo de identificao no processo assim descrita
por Liza Bastos Duarte:
um tributo do ser-no-mundo o entendimento de si mesmo. O
entendimento de si na interao com o mundo existencial que o habita
e lhe atribui sentido, sendo que o sentido conferido s coisas
uma projeo desse seu mundo interior. Esse entendimento
necessrio e instrumentaliza o juiz no ato de julgar. (...) a sua
realidade, como a de outros seres, a transposio de sentido
projetada pelo ser, contextualizada na sua percepo da
existncia e existindo nela 202 (grifo nosso).
Dessa maneira, o juiz que se identifica com a sua Persona tende a dizer-se
perfeito, incapaz de aceitar seus erros e suas fraquezas. Torna-se o magistrado que,
como homem, se identifica com a prpria funo que exerce. o individuo que
assume na integralidade a mscara, assumindo-se como o papel social que
desempenha.
Tende assim o magistrado a ver-se como il diritto fatto uomo203,
transfigurando-se no prprio ideal da justia. Faltar a esse juiz a conscincia de sua
prpria sombra, tornando-se incapaz de ser, ao mesmo tempo julgador-julgado,
criando-se uma consequente polarizao204.
justamente em razo desse falso conhecimento quanto a si mesmo que se
afirma que o arqutipo da Persona, em um juiz, pode ser personificado pelo seu
desejo de poder, o que o levaria a tratar os advogados, as partes e os funcionrios
do Poder Judicirio como inferiores205. Essa maneira de pensar tende a acentuar o
autoritarismo e o isolamento do juiz206.
Nessa seara, Joo Baptista de Mello Souza Neto afirma a existncia de uma
freqente patologia, a juizite, tpica de quem teve o cargo de juiz incorporado a
202
46
sua personalidade. Aduz o referido autor que o perigo dessa doena de que, uma
vez que cargo e personalidade se confundem, no momento em que algo conflitar
com o cargo, necessariamente entrar em choque com o ser, de maneira que esse
conflito ser entendido como um litgio pessoal207.
J a no aceitao da Sombra ganha pertinncia mediante o processo de
projeo, que a operao inconsciente atravs da qual o indivduo tira de si e
coloca no outro (coisa ou pessoa) qualidades, sentimentos, desejos que lhe
parecem inaceitveis 208.
Por evidente que, ocorrendo a mencionada projeo de qualidades
reputadas a uma das partes, formar-se- uma polarizao: de um lado, o juiz que
acredita que o crime no tem nada em comum consigo; do outro, a imagem do
delinqente, que habita um mundo completamente diverso do seu209.
O juiz e o infrator, portanto, comporiam as posies extremas de uma
mesma situao arquetpica210. Esse quadro deveras freqente dentro do
Judicirio: o juiz que irredutvel com certas infraes e, ao julg-las, sequer
procuram convencer-se de que o ru a tenha efetivamente praticado; condenam
sempre 211; o magistrado com forte tendncia a adotar o discurso de limpeza social
e passa a atuar como defensor da lei e da ordem, verdadeiro guardio da
segurana pblica e da paz social 212.
Esse juiz, segundo Aury Lopes Junior, uma das maiores ameaas ao
processo penal e prpria administrao da justia, eis que transforma o processo
numa encenao intil, meramente simblica, em que o pr-juzo do julgador
sobrepe-se a qualquer questo de prova sujeita valorao213.
em razo dessa vulnerabilidade intrnseca a todo ser humano que o
magistrado deve ser sempre o primeiro a suspeitar de estar sendo influenciado por
seus preconceitos, por suas tendncias ou demais aspectos psquicos que o
condicionam 214.
207
47
48
absoluta
de
parcialidade
do
juiz-instrutor224.
Segundo
Cordn
Moreno,
227
49
231
50
237
51
242
52
sentimento real do juiz em relao aos participantes do processo nem de ter ele
interesse efetivo em seu desfecho 244 245.
Pela mesma orientao, Nelson Nery Junior aduz que os motivos
indicadores do impedimento do juiz so de natureza objetiva, de tal sorte a
caracterizar presuno iuris et de iure, absoluta, de parcialidade. Disso decorre
que, uma vez provada a causa de impedimento, o juiz seja afastado do processo246.
Ainda em relao s situaes enumeradas nos incisos do art. 134, do
Cdigo de Processo Civil, Tornaghi assevera que se cuida de circunstncias
relativas relao do juiz com o objeto da causa, o que faz que o litgio no seja s
das partes (...),
objeto do litgio faz o julgador ficar privado do exerccio da funo. O juiz, portanto,
ao ver-se diante de uma destas circunstncias fticas, restaria inabilitado (iudex
inhabilis) ao exerccio da funo248.
Cotejando as regras do processo civil com as do processo penal, verifica-se
uma forte proximidade entre as situaes descritas pelos arts. 252 e 253 do CPP
com os arts. 134 e 136 do CPC. A rigor:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim,
em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como
defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade
policial, auxiliar da justia ou perito;
II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou
servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se,
de fato ou de direito, sobre a questo;
V - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim em
linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo
processo os juzes que forem entre si parentes, consanguneos ou
afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive.
53
254
249
54
259
. Dessa
55
dvida, o receio de que o juiz, ainda quando honesto e probo, no ter condies
psicolgicas de julgar com iseno dada sua relao com qualquer das partes.
No Cdigo de Processo Civil, as hipteses de suspeio restam elencadas
no art. 135, cujo contedo prescreve:
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz,
quando:
I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu
cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o
terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das
partes;
IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo;
aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou
subministrar meios para atender s despesas do litgio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
UTqzuDMLm0QHuo4ivBw&usg=AFQjCNFwyDSaRO7Q3DXGQbosUhjVLTAWlw.
Acessado
em
23/11/2011, s 13h57m. )
262
A rigor, dispe o artigo 52 do Cdigo de Processo Civil Italiano: Art. 52. Nei casi in cui fatto
obbligo al giudice di astenersi, ciascuna delle parti pu proporne la ricusazione mediante ricorso
contenente i motivi specifici e i mezzi di prova. (Cf. ITLIA. Codigo di Procedura Civile)
263
TORNAGHI, 1976. p. 428.
264
DUARTE, 2002. p. 249.
265
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, Volume II. 5. ed., rev. e aum.
Rio de Janeiro : Forense, 1997. p. 420.
56
57
mero interesse entre o julgador e a matria em debate, eis que o vnculo entre
magistrado e o objeto do litgio seria causa de impedimento270.
Dessa maneira caracterizada a suspeio, revela-se ela congruente com o
previamente exposto conceito da imparcialidade subjetiva. Com efeito, enquanto a
imparcialidade subjetiva diz respeito convico pessoal do magistrado, a dizer o
que ele pensa em seu foro ntimo acerca de determinadas circunstncias271, as
hipteses de suspeio abordam circunstncias de ordem subjetiva272, oriundas de
circunstncias alheias ao processo.
Os aspectos previamente apontados da imparcialidade subjetiva so
explicitados de forma latente por Tornaghi no momento em que afirma o referido
autor que no h como algum penetrar no foro interno do juiz, a no ser ele
prprio 273.
Alis, Nucci utiliza como exemplo de situao em que um julgador suspeito a
peculiar situao de um juiz que foi vtima de extorso mediante sequestro: tal
magistrado, afirma o doutrinador, pode no se apresentar em condies
psicolgicas adequadas para o julgamento de um caso similar sua experincia274.
Esse exemplo apresentado por remonta diretamente vertente subjetiva da
imparcialidade previamente abordada. No h como se negar a possibilidade de
preconceitos e pr-juzos influenciarem derradeiramente o julgamento de uma
causa.
Por igual, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos confere presuno iuris
tantum em se tratando da imparcialidade subjetiva, de maneira que a presume at
que se faa prova em contrrio275. O mesmo ocorre com a suspeio, a qual o nosso
ordenamento jurdico confere presuno relativa276, devendo a sua causa ser
provada por meio de exceo.
270
58
277
, de
278
277
59
ES
282
BRASIL. Superior Tribunal Federal. HC 92.893-5/ES. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Ricardo
Lewandovski.
Julgado
em
02/10/2008.
Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=568515>.
Acessado
em:
23/11/2011, s 14h18m.
283
O inqurito policial foi presidido pelo Ministro Teori Albino Zavascki, do Superior Tribunal de
Justia. (Cf. BRASIL. Superior Tribunal Federal. HC 92.893-5/ES)
60
acerca dos fatos ou das questes de direito, emergentes nessa fase preliminar, que
o impea de atuar com imparcialidade 284.
Tal posicionamento a favor da taxatividade das hipteses de impedimento e
de suspeio resta firmemente consolidado pela nossa Suprema Corte. A rigor,
assim se decidiu no Habeas Corpus 68.784 / DF285 e no Habeas Corpus 73.099 / SP
286
.
Tal entendimento implica a concluso de que a jurisprudncia nacional
61
BRASIL. Superior Tribunal Federal. HC 82798 / PR. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Julgado
em:
21/11/2003.
Disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79155.
Acessado
em
23/11/2011, s 15h20m.
288
Em verdade, a magistrada se declarou, equivocadamente, impedida.
62
289
Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeio dever faz-lo por escrito, declarando o
motivo legal, e remeter imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes (Cf.
BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del3689.htm>. Acessado em: 23/11/2011, s 15h44m.)
290
BRASIL. Habeas Corpus 82798 / PR.
291
Esse o fundamento bsico da sua tese a premissa maior do meu voto a ausncia de recepo
do Cdigo de Processo Civil pela Carta de 88. Essa a premissa maior. E fui lei especfica, que o
Cdigo de Processo Penal, para evocar o artigo 97, no que compele o magistrado a declarar o motivo
legal e como motivo legal entendo o contido no artigo 254 do Cdigo de Processo Penal, ou seja,
uma daquelas causas (Cf. BRASIL. HC 82798 / PR)
292
DALLAGNOL, 2000. p. 167.
63
4. CONCLUSO
64
65
REFERNCIAS
em:
em:
66
4. ed.
67
CAPPELLETTI, Mauro.
America, 1974. 638 P.
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