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EMERJ CP V

Direito Administrativo V

Tema I
Servidores pblicos I. Princpios constitucionais aplicveis aos servidores pblicos: concurso pblico,
estabilidade, estgio probatrio, disponibilidade, proibio de acumular. Exonerao. Demisso.

Notas de Aula1
1. Servidores pblicos
A denominao servidor ou agente pblico veio em substituio ao termo
funcionrio pblico, por conta do descarte da noo de que o funcionrio pblico era quem
trabalhava para o Estado, ou seja, s era funcionrio pblico aquele que trabalhava na
Unio, nos Estados, Municpios ou Distrito Federal. Hoje, servidor pblico estatutrio
aquele que trabalha nos entes de direito pblico interno da administrao direta,
mencionados, ou nas autarquias e fundaes de direito pblico, fundaes autrquicas. O
agente pblico, por seu turno, a pessoa fsica que, de forma permanente ou transitria,
exerce uma atividade materialmente pblica conceito bem mais abrangente, portanto.
Assim, v-se que o conceito de funcionrio era subjetivamente definido: era
funcionrio aquele que trabalhava na administrao pblica direta. Hoje, o conceito de
servidor traado por conta do elemento material de sua funo a funo pblica e no
pelo lugar que ocupa, apenas.
A CRFB impe a realizao de concurso pblico a todos os cargos da administrao
pblica. O ato administrativo de aprovao no concurso o mesmo ato de aprovao em
qualquer estgio da educao formal, ou seja, qualquer diploma de um colgio, do ensino
fundamental, mdio ou superior, ato administrativo idntico ao da aprovao em um
concurso as funes educacionais so pblica, mesmo que sejam desempenhadas por
pessoas privadas, autorizatrias do servio de educao.
O ato administrativo de aprovao um ato de controle: a anuncia daquele gestor
que, diante da casustica, aquele administrado cumpriu as exigncias do edital e pode
preencher a ocupao pblica almejada.
A aprovao gera apenas uma expectativa de direito posse no cargo pblico. O
direito a ocupar o cargo no vem desde este ato de controle.
A acessibilidade pblica, por vezes, se v burlada pela desvirtuao de outro
instituto atinente ao servio pblico, que conta at mesmo com guarida constitucional, no
artigo 37, IX, da CRFB: o agente pblico temporrio. A leitura deste dispositivo, bem como
o inciso II do mesmo artigo, combinados com o artigo 19 do ADCT, determinam a
dinmica que se quer demonstrar aqui:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
1

Aula ministrada pelo professor Srgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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(...)
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
(...)
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em
exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos
continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como
ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei.
2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e
empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre
exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do "caput"
deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
3 - O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos
termos da lei.

Este servidor temporrio muito similar ao empregado terceirizado da iniciativa


privada, celetista. O servidor temporrio s pode ser contratado, tecnicamente, quando
houver demanda extraordinria temporria pelo servio pblico, mas o que se v um
desvirtuamento desta excepcionalidade.
A estabilizao do servidor um fenmeno tcnico, trazido no artigo 41 da CRFB:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar
em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu
adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao
especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

O estgio probatrio se presta para avaliar a capacidade daquele agente de se


adequar s funes demandadas do cargo. Hoje, aps a EC 19/98, a estabilidade do servidor
no cargo, e no no servio pblico. Entenda: como se trata de um critrio tcnico, aquele

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que adquire estabilidade porque se adaptou s funes daquele cargo, e no s funes do


servio pblico em geral. Por isso, se um agente muda de carreira, passando a outro cargo
por outra aprovao em concurso, neste novo cargo no ser estvel: ser preciso
demonstrar, em novo estgio probatrio, que se adapta a esta nova funo.
A estabilizao constitucional, regra do artigo 19 do ADCT foi uma regra de
convenincia, poltica, e no tcnica, como a estabilidade do artigo 41, porque quando a
CRFB veio ao mundo, enorme maioria dos cargos pblicos era ocupada por pessoas sem
concurso, e se exonerados fossem, a administrao simplesmente pararia.
Com a aprovao, surge a classificao dos aprovados; a ordem desta imperativa,
e o fenmeno da preterio ocorre quando esta ordem inobservada. Veja a smula 15 do
STF:
Smula 15, STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado
tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da
classificao.

A partir da homologao do concurso, donde consta a classificao final, o


candidato tem direito a ter sua posio respeitada.
Na vigncia do primeiro concurso, ainda no seu prazo, nada impede que um novo
certame seja iniciado e at mesmo finalizado. Contudo, nunca poder haver convocao de
aprovados neste segundo concurso antes que a listagem de candidatos do primeiro se
exaura, chamando-se todos, ou antes que a validade do primeiro concurso termine. Esta a
leitura que prevalece do artigo 12, 2, da Lei 8.112/90, e no a literal:
Art. 12. O concurso pblico ter validade de at 2 (dois) anos 2, podendo ser
prorrogado uma nica vez, por igual perodo3.
1 O prazo de validade do concurso e as condies de sua realizao sero
fixados em edital, que ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal dirio
de grande circulao.
2 No se abrir novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade no expirado.

A preterio, portanto, pode ocorrer por burla ordem de classificao em um s


concurso, ou por burla desta por conta da nomeao de candidatos aprovados em outro
concurso, superveniente, sem a observncia da classificao mais antiga.
A jurisprudncia tem reconhecido, no entanto, mais uma modalidade de preterio,
que se d da seguinte forma: realizado um concurso, aps este estar vigente a mesma
administrao realiza contratao de servidores temporrios para o mesmo cargo, por
tempo que supera a validade do certame ou seja, no convocar nenhum dos
classificados, porque o servio est sendo indevidamente desempenhado por servidores
temporrios, em cargo que deve ser ocupado por servidor efetivo, pois de necessidade
permanente (ou ento sequer se teria realizado concurso). Estes candidatos esto preteridos
por uma arbitrria contratao temporria, e tm direito posse.
2

H tmida jurisprudncia entendendo que a validade dos concursos deve ser sempre de dois anos, em prol da
economicidade, mas ainda muito minoritria.
3
O ato administrativo de prorrogao deve ser realizado no curso do prazo, e no aps sua expirao, pois
corrido o prazo original, sem este ato, se finda a validade do concurso, e a edio da prorrogao posterior a
tal fato ato inexistente.

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Assim, uma regra, adotada pelo STJ, se extrai: candidato aprovado dentro do
nmero de vagas previsto no edital tem direito posse. No havendo vagas previstas
havendo apenas o chamado cadastro de reserva , no h, em tese, este direito posse.
A preterio serve como causa de pedir ao pedido de posse em juzo. Este pedido
deve ser deduzido, em mandado de segurana, segundo a maior parte da jurisprudncia,
assim que se perceber um fato que evidencie a preterio como a nomeao indevida de
classificado mais abaixo da lista ou de outro concurso posterior, ou a presena do contrato
de temporrios, como visto , ou quando no houver a posse do classificado em prazo
razovel, desde a homologao do certame. Em regra, este pedido deve ser feito no curso
do prazo de validade do concurso, mas o STJ tem entendido que este writ pode ser ajuizado
em at cento e vinte dias depois do ltimo dia de validade do concurso, pois ali o ltimo
momento em que se verificou a ilegalidade da conduta do administrador, ensejando o curso
do prazo decadencial desde ento.
Havendo convocao de um dos colocados e recusa deste em assumir, o prximo da
lista ganha este direito posse, como se estivesse desde sempre naquela posio do que
renunciou posse mesmo que o renunciante seja o ltimo classificado nas vagas
enunciadas no edital.
1.1. Disponibilidade
A entrada em disponibilidade pode se dar por diversas razes. Suponha-se que haja
a remoo de um servidor para outra lotao, sendo que este servidor ainda est em estgio
probatrio. Ocorre que esta lotao para onde foi removido s esteve vacante, abrindo-lhe
espao, porque seu ocupante original foi demitido aps processo disciplinar. Se porventura
este ocupante original conseguir sua reintegrao em juzo, aquele removido que se
encontrava em sua lotao ser dela afastado, porque o reintegrado tem direito a retornar ao
cargo de origem.
Uma vez afastado da lotao para a qual foi removido, este servidor poder retornar
ao cargo de origem. Se, no entanto, esta lotao de origem estiver ocupada ou extinta, como
no estvel, ser simplesmente exonerado. Fosse ele estvel, quando extinta a lotao
original, seria posto em disponibilidade, com remunerao paga proporcionalmente ao
tempo de servio (e no de contribuio), a fim de que sua reconduo seja possvel, assim
que a lotao for aberta. Se estiver apenas ocupada, a dinmica da reconduo o colocar
naquele local, e o ocupante de seu cargo ser, agora, posto em disponibilidade ou
exonerado, a depender se estvel ou no.
Se a remoo for feita de ofcio, e no a pedido, a dinmica no a mesma: estvel
ou no, nunca ser exonerado, pois sua movimentao foi no interesse da administrao,
no podendo ser por isso penalizado.
Havendo servidores em disponibilidade, nada impede a realizao de concurso para
aquele mesmo cargo. Contudo, aplica-se aqui a mesma lgica da preterio, mas impondo o
aproveitamento daqueles que esto em disponibilidade: os novos concursados s podero
ser chamados aps o aproveitamento daqueles que estavam em disponibilidade, que tm o
direito-dever de retornar ao exerccio da funo. Como tambm dever, se os disponveis
no retornarem ao servio em trinta dias desde a convocao, sero exonerados, com
observncia da ampla defesa, a fim de demonstrar que o no retorno foi justificado.

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1.2. Acumulao de cargos


A regra est no artigo 37, XVI, da CRFB:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (Includa pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com
profisses regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de
2001)
(...)

A cumulao excepcional. No se pode permitir a cumulao de cargos


remunerados, fora das excees ali permitidas, mesmo que a remunerao esteja
temporariamente afastada (licena no remunerada), ou mesmo que a remunerao venha
de uma aposentadoria pblica pretrita.
A cumulao de cargos de professores na administrao pblica, no importando
se em entes federativos diversos. Nada impede a cumulao de quantos cargos queira de
professor na iniciativa privada, mas em conjunto com no mximo dois cargos pblicos de
professor.
Para o STJ, cargo tcnico, dos itens b e c, so apenas aqueles de nvel superior.
Na rea de sade, apenas as profisses de nvel superior so considerados cumulveis.
H um limitador concreto, porm, a estas cumulaes: pode o ente exigir carga
horria tal que torne impossvel, faticamente, a cumulao permitida pela CRFB, ou mesmo
exigir a docncia, por exemplo, com dedicao exclusiva. Se assim ocorrer, parece que h
uma contrariedade CRFB, impedindo cumulao quando seria permitida pelo que h, de
fato, ADIs sobre estas leis estaduais que assim operaram.
Em qualquer das hipteses, necessria a compatibilidade horria, por certo. O
servidor que ocupa cargo poltico pode cumul-lo, mas necessria esta compatibilidade, o
que dificulta sua efetivao o que acaba fazendo com que apenas o vereador e o prefeito
possam faz-lo, na prtica (o vereador cumulando remuneraes, e o prefeito optando por
uma ou outra).
Suponha-se que uma advogada da Unio, com um ano de carreira, assuma como
senador, e passe trinta e dois anos neste cargo (quatro mandatos). Ao final, retorna ao
quadro da AGU, somando agora trinta e trs anos de servio. Esta servidora no poder se
aposentar como AGU, desde logo, mesmo tendo o tempo necessrio de contribuio: tem
ainda que cumprir o tempo mnimo de servio naquela funo em que vai se aposentar, que
de cinco anos, ou seja, ainda dever trabalhar mais quatro anos na AGU, antes de poder se
aposentar. E repare que neste exemplo nem ainda estvel: como dito, a estabilidade no

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cargo,e para tanto deve cumprir ainda dois anos na funo para se estabilizar, eis que s
trabalhou, como AGU, um ano.
1.3. Demisso e exonerao
Trata-se de ato punitivo vinculado, do poder hierrquico e disciplinar. O servidor
no aprovado no estgio probatrio no demitido: sua inadequao ao servio do cargo
no causa de punio, e sim de exonerao.
A exonerao por inaptido, revelada no estgio probatrio, demanda ampla defesa,
no suprindo esta a avaliao peridica. Mesmo havendo estas avaliaes a cada seis
meses, a ampla defesa, poca da exonerao, deve ser observada.
Mas veja que existe caso peculiar em que possvel a exonerao de servidor
estvel, de ofcio e sem observncia da ampla defesa: trata-se da hiptese de contingncia
oramentria, do artigo 169, 3 e 4, da CRFB:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de
cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a
admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da
administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo
poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado do pargrafo nico, pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de
despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para
a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os
repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios que no observarem os referidos limites. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e
funes de confiana; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a
indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio.
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado


extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao
do disposto no 4. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

Como responde responsabilidade fiscal, o gestor dever reduzir despesas de


pessoal ao limite que a lei impe (o qual aambarca ativos e inativos, diga-se); para tanto, e
em ltimo caso, poder proceder a esta exonerao de estveis. A ampla defesa incabvel,
pelo s fato de inexistir imputao da qual se defender a exonerao por questo
oramentria.

Casos Concretos

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Questo 1
Manoel Antnio e Pedro Matias, candidatos aprovados e classificados no concurso
pblico realizado em 2008 para preenchimento de vagas no quadro de sade da Polcia
Militar do Estado do Paran, impetraram Mandado de Segurana postulando a nomeao
no respectivo cargo. Aduzem que foram classificados dentro do nmero de vagas existentes
no edital, razo pela qual tm direito lquido e certo nomeao no cargo pblico para o
qual concorreram. O Ministrio Pblico, por sua vez, manifestou-se pelo improvimento do
apelo, sob o argumento de que a aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de
direito nomeao, ato este a ser praticado dentro do juzo de convenincia e
oportunidade da Administrao Pblica. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STJ a respeito da matria.
Resposta Questo 1
O STJ entende que os aprovados dentro do nmero de vagas tm direito subjetivo
nomeao; aqueles fora das vagas, ou aprovados em cadastro de reserva, tm mera
expectativa de direito.
Veja o RMS 15.420, desta Corte:
RMS 15420 / PR. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. Relator Ministro PAULO GALLOTTI. rgo Julgador - SEXTA
TURMA. Data do Julgamento: 17/04/2008. Data da Publicao/Fonte: DJe
19/05/2008.
Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CANDIDATOS
APROVADOS DENTRO DO NMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE
PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO.
1. Esta Corte firmou compreenso de que, se aprovado dentro do nmero de vagas
previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para
adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido.

Questo 2
Agente policial militar impetrou mandado de segurana contra ato que o licenciou
ex officio das fileiras da Corporao Militar. Pediu a anulao do ato de demisso e a sua
consequente reintegrao. Alegou, como fundamento de sua pretenso, o seguinte: a) No
foi defendido por advogado durante o procedimento administrativo-disciplinar. A esse
argumento o Estado objetou que foi dada oportunidade ao impetrante para constituir ou
indicar advogado; b) O impetrante foi absolvido no processo criminal que contra ele fora
instaurado; c) A comisso disciplinar apresentou relatrio, concluindo pela aplicao de
pena menos grave do que a aplicada pela autoridade impetrada; d) Ainda que o
impetrante fosse culpado pela infrao a ele imputada, a sano que lhe foi aplicada foi
desproporcional em relao infrao, razo pela qual caberia a aplicao de sano
menos severa. Discorra sobre cada um dos argumentos deduzidos pelo impetrante.
Resposta Questo 2

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Acerca do primeiro argumento, o processo administrativo disciplinar no exige


presena obrigatria de defesa tcnica. um direito do servidor nomear um advogado, mas
se no o quiser, no h nulidade ou inconstitucionalidade. Indevido negar-lhe este direito
nomeao, e no a ausncia de advogado por opo do servidor.
A respeito, veja a smula vinculante 5, que derroga a smula 343 do STJ:
Smula Vinculante 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
Smula 343, STJ: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar.

Sobre o segundo argumento, o efeito secundrio da condenao, previsto no artigo


92, I, assim estabelecido:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: (Redao dada pela Lei n
9.268, de 1.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica; (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos. (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
(...)

Absolvido por inexistncia do fato ou negativa de autoria, no h repercusso


criminal, no podendo a administrao puni-lo; absolvido por falta de provas, pode restar o
resduo administrativo, punvel nesta seara mesmo ante a absolvio criminal.
Sobre o terceiro argumento, o relatrio ato tcnico, mas no vincula a autoridade a
seus termos. A contrariedade ao relatrio possvel, desde que motivada, e com base nos
dados da instruo do processo.
Sobre o ltimo argumento, de inadequao da sano, a gradao da pena
administrativa mrito administrativo, insindicvel, pois no se trata da legalidade da
medida, nem de sua razoabilidade.

Tema II

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Servidores pblicos II. Promoo e Progresso funcional. Teto remuneratrio, irredutibilidade e isonomia de
vencimentos. Outros princpios. Direito de greve e de sindicalizao.

Notas de Aula4
1. Promoo e teto remuneratrio
Trata-se de provimento derivado vertical. Neste ato, o servidor est galgando um
cargo acima no quadro da carreira, e com isso deixa seu cargo original vacante.
A promoo se d por antiguidade ou por mrito, sendo este um critrio funcional.
A CRFB tratou da remunerao no artigo 37, dos incisos X a XV. Trata-se, a
remunerao, de um elemento complexo, composto pelo vencimento bsico e pelas
parcelas flutuantes (gratificaes, adicionais, etc). A doutrina entendia que a gratificao
no era remunerao, eis que vantagem pessoal, enquanto os adicionais o eram, eis que
aderidos funo. Esta ideia foi abandonada, entendendo-se hoje que todas estas parcelas
assimilam remunerao, definitivamente, se a lei assim impuser.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art.
39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na
mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998) (Regulamento)
XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos
pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos,
penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no,
includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero
exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do
Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do
Poder Legislativo e o sub-sdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio
mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no mbito do
Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos
Procuradores e aos Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 41, 19.12.2003)
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no
podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII - vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias
para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero
computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
4

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XV - o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos


so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts.
39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
(...)

A extino de adicionais matria espinhosa, porque incide na discusso sobre


direitos adquiridos. Uma assertiva dogmtica tem aplicao: no h direito adquirido a
regime jurdico. Explique-se: quando uma norma extingue um adicional por exemplo, um
anunio , esta norma no infringe direito adquirido. Se o agente adquiriu tantos anunios
antes da lei extinguir-lhe, estes sero mantidos at ento, mas no se adquiriro novos
anunios, dali em diante, porque o regime se alterou, e este servidor no pode pretender que
o regime anterior se estenda para ele, ad aeternum. Tem direito adquirido ao que
efetivamente adquiriu, e isto ser respeitado, mas no tem direito adquirido ao regime de
aquisio de anunios, dali por diante.
O artigo supra, no inciso XI, cria o teto remuneratrio. Muito se debateu sobre este
teto e o direito adquirido, pois, a rigor, tudo que j se incorporara aos vencimentos do
servidor deveria ser mantido, no se tratando de direito ao regime antigo, mas sim s
prestaes efetivamente agregadas, tal como os anunios j completados. Levada ao STF a
questo, de fato foi reconhecido direito adquirido a tais parcelas, superando o teto. O
subsdio, que seria uma parcela nica, hoje computa as vantagens adquiridas antes da
instituio do teto.
Assim, os servidores pblicos, todos eles, esto sob o teto remuneratrio, mas
respeitam-se os direitos adquiridos antes deste regime. H apenas uma exceo, em que
agentes pblicos no esto submetidos ao teto remuneratrio: agentes das empresas estatais
que desempenham atividade econmica, e que sejam independentes do errio pblico, no
se submetem ao teto constitucional como exemplo maior, a Petrobras.
1.1. Isonomia vs. paridade
Isonomia no se confunde com paridade. O STF pacfico em dizer que
simplesmente no existe paridade no sistema jurdico brasileiro. Entenda: no pode um
servidor de um determinado Estado reclamar, a ttulo de isonomia, a percepo do mesmo
subsdio que recebe servidor em cargo idntico, de outro Estado. Isto no isonomia,
paridade. Mesmo que a funo seja idntica, as pessoas jurdicas so autnomas, e por isso
no se pode tomar como paradigma a funo desempenhada em pessoa jurdica diversa: s
se reclama isonomia quando se tratar de uma mesma pessoa jurdica.
Destarte, assim se explica: a isonomia imponvel, de fato, mas s existe em se
tratando de cargos componentes da estrutura de um s ente empregador. Quando se elege
como paradigma um cargo em ente ou entidade diferente, se est pretendendo paridade, e
no isonomia, e isto inadmissvel.

2. Direito de greve do servidor pblico

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A greve do servidor uma inovao criada pela EC 19/98 no artigo 37 da CRFB,


que ali inseriu a seguinte redao no inciso VII:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)

O STF entendeu se tratar de uma norma de eficcia limitada, mesmo que a doutrina
reputasse como norma de eficcia contida. De qualquer forma, no houve regulamentao
desta norma pelo legislador, criando uma problemtica severa.
At abril de 2007, o STF entendeu que a greve do servio pblico era
inconstitucional. Isto porque a norma dependia de regulamentao, sendo impossvel
colher-se das normas existentes na CLT o regramento necessrio a implementar este direito
de greve o servio privado no se confunde com o pblico.
Todavia, h um agente privado que presta servio pblico, e conta com lei
regulamentando seu direito de greve: os agentes de concessionrias do servio pblico.
Assim, suscitou-se se a lei de greve dos concessionrios do servio pblico, Lei 7.783/89,
norma de carter hbrido, seria aplicvel, mas logo surgiram os embaraos, a comear pela
difcil configurao, sem lei que expressamente o diga, da figura do empregador, no servio
pblico. Por isso, Di Pietro defendeu ser inaplicvel esta lei, porque ela no responderia s
questes bsicas necessrias ao implemento do direito de greve do servidor pblico
especialmente quando a greve for por majorao remuneratria, eis que o chefe do
Executivo quem tem a iniciativa de lei para aumentar a despesa. Por tudo isso, a aplicao
analgica da lei de greve dos concessionrios foi refutada pelo STF.
Em 2007, dois mandados de injuno foram propostos no STF com o intuito de
abordar a falta de regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos. O STF
entendeu que a CRFB no poderia ser ignorada em seus preceitos, simplesmente negandose, o legislador, a dar implemento norma constitucional. Com isso, o STF deu eficcia
concreta deciso do mandado de injuno, para, ao invs de apenas notificar o Congresso
de sua mora legislativa, aplicar desde logo a norma existente, no que couber, qual seja,
exatamente a Lei 7.783/89. Destarte, enquanto no houver lei especfica da greve dos
servidores, se aplica a mencionada lei privada. Veja as ementas:
MI 670 / ES - ESPRITO SANTO. MANDADO DE INJUNO. Relator Min.
MAURCIO CORRA. Relator p/ Acrdo Min. GILMAR MENDES.
Julgamento: 25/10/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao 31-10-2008.
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF,
ART. 5, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS
CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL
PARA APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA
ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE,
NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES
DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA

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INTERPRETAO DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE


GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60
(SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE
SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA
DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1.
SINAIS DE EVOLUO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO
DE INJUNO NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 21.9.1990, o Plenrio do STF consolidou entendimento que conferiu ao
mandado de injuno os seguintes elementos operacionais: i) os direitos
constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injuno apresentam-se
como direitos expedio de um ato normativo, os quais, via de regra, no
poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF;
ii) a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso inconstitucional
constata, igualmente, a mora do rgo ou poder legiferante, insta-o a editar a
norma requerida; iii) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma
omisso total do legislador quanto a uma omisso parcial; iv) a deciso proferida
em sede do controle abstrato de normas acerca da existncia, ou no, de omisso
dotada de eficcia erga omnes, e no apresenta diferena significativa em relao a
atos decisrios proferidos no contexto de mandado de injuno; iv) o STF possui
competncia constitucional para, na ao de mandado de injuno, determinar a
suspenso de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao
interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benfica, ou que
lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes
institucionais legitima que o STF determine a edio de outras medidas que
garantam a posio do impetrante at a oportuna expedio de normas pelo
legislador. 1.2. Apesar dos avanos proporcionados por essa construo
jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional
primeiramente fixada para conferir uma compreenso mais abrangente garantia
fundamental do mandado de injuno. A partir de uma srie de precedentes, o
Tribunal passou a admitir solues "normativas" para a deciso judicial como
alternativa legtima de tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV).
Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no
232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI n 284, Rel. Min. Marco
Aurlio, Red. para o acrdo Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF,
Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O
MANDADO DE INJUNO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PBLICOS CIVIS NA JURISPRUDNCIA DO STF. 2.1. O tema da existncia,
ou no, de omisso legislativa quanto definio das possibilidades, condies e
limites para o exerccio do direito de greve por servidores pblicos civis j foi, por
diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou
o entendimento de que o objeto do mandado de injuno cingir-se-ia declarao
da existncia, ou no, de mora legislativa para a edio de norma regulamentadora
especfica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996;
MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min.
Maurcio Corra, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto
do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min.
Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicao aos servidores
pblicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no mbito do setor
privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PBLICOS
CIVIS.
HIPTESE
DE
OMISSO
LEGISLATIVA
INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES,
DECLARADA PELO PLENRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAO DE
TPICA OMISSO JUDICIAL QUANTO MATRIA. A EXPERINCIA DO
DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOO DE ALTERNATIVAS

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NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAO DA SITUAO DE


OMISSO. 3.1. A permanncia da situao de no-regulamentao do direito de
greve dos servidores pblicos civis contribui para a ampliao da regularidade das
instituies de um Estado democrtico de Direito (CF, art. 1o). Alm de o tema
envolver uma srie de questes estratgicas e oramentrias diretamente
relacionadas aos servios pblicos, a ausncia de parmetros jurdicos de controle
dos abusos cometidos na deflagrao desse tipo especfico de movimento grevista
tem favorecido que o legtimo exerccio de direitos constitucionais seja afastado
por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificaes implementadas
pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto modificao da reserva legal de
lei complementar para a de lei ordinria especfica (CF, art. 37, VII), observa-se
que o direito de greve dos servidores pblicos civis continua sem receber
tratamento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa
prerrogativa em consonncia com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista
as imperiosas balizas jurdico-polticas que demandam a concretizao do direito
de greve a todos os trabalhadores, o STF no pode se abster de reconhecer que,
assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador,
possvel que a Corte Constitucional atue tambm nos casos de inatividade ou
omisso do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas
vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a
permanncia dessa situao de ausncia de regulamentao do direito de greve dos
servidores pblicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidao de uma
tpica omisso judicial. 3.5. Na experincia do direito comparado (em especial, na
Alemanha e na Itlia), admite-se que o Poder Judicirio adote medidas normativas
como alternativa legtima de superao de omisses inconstitucionais, sem que a
proteo judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao
modelo de separao de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS
SERVIDORES PBLICOS CIVIS. REGULAMENTAO DA LEI DE GREVE
DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAO DE
PARMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCCIO DO DIREITO DE
GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do
direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto s "atividades essenciais",
especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hiptese de
aplicao dessa legislao geral ao caso especfico do direito de greve dos
servidores pblicos, antes de tudo, afigura-se inegvel o conflito existente entre as
necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos
servidores pblicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o
direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua a todos os
cidados (CF, art. 9o, 1o), de outro. Evidentemente, no se outorgaria ao
legislador qualquer poder discricionrio quanto edio, ou no, da lei
disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou
menos rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio
pblico, mas no poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo
texto da Constituio. Considerada a evoluo jurisprudencial do tema perante o
STF, em sede do mandado de injuno, no se pode atribuir amplamente ao
legislador a ltima palavra acerca da concesso, ou no, do direito de greve dos
servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado.
Tal premissa, contudo, no impede que, futuramente, o legislador
infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configurao da
disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omisso legislativa
alegada na espcie, seria o caso de se acolher a pretenso, to-somente no sentido
de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente
regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos civis (CF, art. 37,
VII). 4.3 Em razo dos imperativos da continuidade dos servios pblicos,
contudo, no se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso
concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao

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tribunal competente impor a observncia a regime de greve mais severo em razo


de tratar-se de "servios ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado
pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque no se pode deixar de
cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulao dos servios
pblicos que tenham caractersticas afins a esses "servios ou atividades
essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos servios privados
ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicializao do direito de greve dos
servidores pblicos civis est aberto para que outras atividades sejam submetidas a
idntico regime. Pela complexidade e variedade dos servios pblicos e atividades
estratgicas tpicas do Estado, h outros servios pblicos, cuja essencialidade no
est contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta
deciso, a enunciao do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989
apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O
JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM
SERVIDORES PBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE
COMPETNCIAS E ATRIBUIES APLICVEL AOS TRABALHADORES
EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAO DA
LEI No 7.783/1989. A APLICAO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988
VISA JUDICIALIZAO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS
SERVIDORES PBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE
ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIVEIS DA
COMUNIDADE QUE, SE NO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO
IMINENTE A SOBREVIVNCIA, A SADE OU A SEGURANA DA
POPULAO" (LEI No 7.783/1989, PARGRAFO NICO, ART. 11). 5.1.
Pendncia do julgamento de mrito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso,
na qual se discute a competncia constitucional para a apreciao das "aes
oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da
administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios" (CF, art. 114, I, na redao conferida pela EC no 45/2004). 5.2.
Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores
pblicos civis, sob pena de injustificada e inadmissvel negativa de prestao
jurisdicional nos mbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar tambm os
parmetros institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria
e ampliativa, para a apreciao de dissdios de greve instaurados entre o Poder
Pblico e os servidores pblicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se
recomendvel aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que
versa sobre especializao das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos
coletivos), no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos
judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o
momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos
do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequao e a necessidade da definio
dessas questes de organizao e procedimento dizem respeito a elementos de
fixao de competncia constitucional de modo a assegurar, a um s tempo, a
possibilidade e, sobretudo, os limites ao exerccio do direito constitucional de
greve dos servidores pblicos, e a continuidade na prestao dos servios pblicos.
Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve
constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituio Federal, sem
desconsiderar a garantia da continuidade de prestao de servios pblicos - um
elemento fundamental para a preservao do interesse pblico em reas que so
extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIO DOS PARMETROS
DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO DO TEMA NO
MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A
EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO
ART. 37, VII, DA CF. FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA
QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA.
MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A

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APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos


servidores pblicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuzo de que, diante do
caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado
ao juzo competente a fixao de regime de greve mais severo, em razo de
tratarem de "servios ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11).
6.2. Nessa extenso do deferimento do mandado de injuno, aplicao da Lei no
7.701/1988, no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos
judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o
momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos
do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. At a devida disciplina legislativa, devem-se
definir as situaes provisrias de competncia constitucional para a apreciao
desses dissdios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas
condies acima especificadas, se a paralisao for de mbito nacional, ou
abranger mais de uma regio da justia federal, ou ainda, compreender mais de
uma unidade da federao, a competncia para o dissdio de greve ser do Superior
Tribunal de Justia (por aplicao analgica do art. 2o, I, "a", da Lei no
7.701/1988). Ainda no mbito federal, se a controvrsia estiver adstrita a uma
nica regio da justia federal, a competncia ser dos Tribunais Regionais
Federais (aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da
jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a controvrsia estiver adstrita a
uma unidade da federao, a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia
(tambm por aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de
mbito local ou municipal sero dirimidas pelo Tribunal de Justia ou Tribunal
Regional Federal com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de
greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os
parmetros acima delineados, a par da competncia para o dissdio de greve em si,
no qual se discuta a abusividade, ou no, da greve, os referidos tribunais, nos
mbitos de sua jurisdio, sero competentes para decidir acerca do mrito do
pagamento, ou no, dos dias de paralisao em consonncia com a
excepcionalidade de que esse juzo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art.
7o da Lei no 7.783/1989, a deflagrao da greve, em princpio, corresponde
suspenso do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salrios dos dias
de paralisao no devero ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido
provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores pblicos civis, ou
por outras situaes excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da
suspenso do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os
tribunais mencionados tambm sero competentes para apreciar e julgar medidas
cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exerccio do direito de greve
dos servidores pblicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a
preservao do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mnimo de
servidores pblicos que deve continuar trabalhando durante o movimento
paredista, ou mesmo a proibio de qualquer tipo de paralisao; ii) os interditos
possessrios para a desocupao de dependncias dos rgos pblicos
eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que
apresentem conexo direta com o dissdio coletivo de greve. 6.6. Em razo da
evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do
direito de greve dos servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de
segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso
Nacional legisle sobre a matria. 6.7. Mandado de injuno conhecido e, no
mrito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicao das
Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam
a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis.
MI 712 / PA PAR. MANDADO DE INJUNO. Relator Min. EROS
GRAU. Julgamento: 25/10/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: 3110-2008.

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EMENTA: MANDADO DE INJUNO. ART. 5, LXXI DA CONSTITUIO


DO BRASIL. CONCESSO DE EFETIVIDADE NORMA VEICULADA
PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL.
LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS
TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9 DA CONSTITUIO DO BRASIL].
APLICAO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 GREVE NO SERVIO
PBLICO AT QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA.
PARMETROS CONCERNENTES AO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE
PELOS SERVIDORES PBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE.
CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO. GREVE NO SERVIO PBLICO.
ALTERAO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO SUBSTNCIA
DO MANDADO DE INJUNO. PREVALNCIA DO INTERESSE SOCIAL.
INSUBSSISTNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA
OFENSA INDEPENDNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART.
2O DA CONSTITUIO DO BRASIL] E SEPARAO DOS PODERES [art.
60, 4o, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER
JUDICIRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIVEL
O EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS,
CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O
acesso de entidades de classe via do mandado de injuno coletivo
processualmente admissvel, desde que legalmente constitudas e em
funcionamento h pelo menos um ano. 2. A Constituio do Brasil reconhece
expressamente possam os servidores pblicos civis exercer o direito de greve --artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispe sobre o exerccio do direito de greve
dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9 da Constituio do Brasil. Ato
normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis. 3. O preceito
veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edio de ato normativo que
integre sua eficcia. Reclama-se, para fins de plena incidncia do preceito, atuao
legislativa que d concreo ao comando positivado no texto da Constituio. 4.
Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omisso do
Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreo
ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao
Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omisso dessa ordem. Esta
Corte no se presta, quando se trate da apreciao de mandados de injuno, a
emitir decises desnutridas de eficcia. 6. A greve, poder de fato, a arma mais
eficaz de que dispem os trabalhadores visando conquista de melhores condies
de vida. Sua auto-aplicabilidade inquestionvel; trata-se de direito fundamental
de carter instrumental. 7. A Constituio, ao dispor sobre os trabalhadores em
geral, no prev limitao do direito de greve: a eles compete decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender.
Por isso a lei no pode restringi-lo, seno proteg-lo, sendo constitucionalmente
admissveis todos os tipos de greve. 8. Na relao estatutria do emprego pblico
no se manifesta tenso entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da
explorao da atividade econmica pelos particulares. Neste, o exerccio do poder
de fato, a greve, coloca em risco os interesses egosticos do sujeito detentor de
capital --- indivduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial
ou efetivamente reduo de sua capacidade de acumulao de capital. Verifica-se,
ento, oposio direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos
capitalistas. Como a greve pode conduzir diminuio de ganhos do titular de
capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente,
algumas vantagens merc do seu exerccio. O mesmo no se d na relao
estatutria, no mbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores no
correspondem, antagonicamente, interesses individuais, seno o interesse social. A
greve no servio pblico no compromete, diretamente, interesses egosticos do
detentor de capital, mas sim os interesses dos cidados que necessitam da
prestao do servio pblico. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da

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EMERJ CP V

Direito Administrativo V

Constituio do Brasil reclama regulamentao, a fim de que seja adequadamente


assegurada a coeso social. 10. A regulamentao do exerccio do direito de greve
pelos servidores pblicos h de ser peculiar, mesmo porque "servios ou atividades
essenciais" e "necessidades inadiveis da coletividade" no se superpem a
"servios pblicos"; e vice-versa. 11. Da porque no deve ser aplicado ao
exerccio do direito de greve no mbito da Administrao to-somente o disposto
na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impe-se traar os parmetros atinentes a esse
exerccio. 12. O que deve ser regulado, na hiptese dos autos, a coerncia entre o
exerccio do direito de greve pelo servidor pblico e as condies necessrias
coeso e interdependncia social, que a prestao continuada dos servios pblicos
assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria ento a legislar --- o que se
afiguraria inconcebvel, por ferir a independncia e harmonia entre os poderes [art.
2o da Constituio do Brasil] e a separao dos poderes [art. 60, 4o, III] ---
insubsistente. 14. O Poder Judicirio est vinculado pelo dever-poder de, no
mandado de injuno, formular supletivamente a norma regulamentadora de que
carece o ordenamento jurdico. 15. No mandado de injuno o Poder Judicirio no
define norma de deciso, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso,
tornar vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. 16. Mandado
de injuno julgado procedente, para remover o obstculo decorrente da omisso
legislativa e, supletivamente, tornar vivel o exerccio do direito consagrado no
artigo 37, VII, da Constituio do Brasil.

Ricardo Lewandowski dissidente sobre esta tese, mas aduz consignao


importante: qualquer norma que se preste a evitar a fluncia do direito de greve do servidor
inconstitucional (ou ilegal, se infraconstitucional). E h no ordenamento uma norma deste
tipo: o Decreto 1.480/95, que no seu artigo 1 diz:
Art. 1 At que seja editada a lei complementar a que alude o art. 37, inciso VII,
da Constituio, as faltas decorrentes de participao de servidor pblico federal,
regido pela Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em movimento de
paralisao de servios pblicos no podero, em nenhuma hiptese, ser objeto de:
I - abono;
II - compensao; ou
III - cmputo, para fins e contagem de tempo de servio ou de qualquer vantagem
que o tenha por base.
1 Para os fins de aplicao do disposto neste artigo, a chefia imediata do
servidor transmitir ao rgo de pessoal respectivo a relao dos servidores cujas
faltas se enquadrem na hiptese nele prevista, discriminando, dentre os
relacionados, os ocupantes de cargos em comisso e os que percebam funo
gratificada.
2 A inobservncia do disposto no pargrafo precedente implicar na exonerao
ou dispensa do titular da chefia imediata, sem prejuzo do ressarcimento ao
Tesouro Nacional dos valores por este despendidos em razo do ato comissivo ou
omissivo, apurado em processo administrativo regular.

Este artigo est suprimindo qualquer direito greve, e por isso, segundo o Ministro
Lewandowski, seria ilegal. A inassiduidade imprpria, que a falta a pretexto de greve,
no poder gerar demisso, ao contrrio do que este dispositivo tenta impor. Ainda que no
sejam abonadas as faltas, no h demisso, pois o que h exerccio do direito de greve.
Casos Concretos
Questo 1
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EMERJ CP V

Direito Administrativo V

Lcio Brando, servidor pblico exonerado durante estgio probatrio por faltar
ao servio em virtude de adeso a movimento grevista, impetrou mandado de segurana no
qual pleiteava a sua reintegrao ao cargo pblico ocupado. Aduziu que a participao em
greve - direito constitucionalmente assegurado - no seria suficiente para ensejar a
penalidade cominada. A autoridade coatora, em informaes, sustentou que o art. 37, inc.
VII da CF seria norma de eficcia contida e, desse modo, o direito de greve dos servidores
pblicos dependeria de lei para ser exercido. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STF a respeito da matria.
Resposta Questo 1
No pode haver a exonerao do servidor em estgio probatrio, porque se trata de
inassiduidade imprpria: o agente no est faltando por opo desidiosa, e sim por estar
exercendo seu direito constitucional de greve.
Veja, a respeito, a notcia do julgado abaixo:
INFORMATIVO N 528. Servidor Pblico em Estgio Probatrio: Greve e
Exonerao. RE - 226966.
A Turma, em votao majoritria, manteve acrdo do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul, que concedera a segurana para
reintegrar servidor pblico exonerado, durante estgio probatrio,por faltar ao
servio em virtude de sua adeso a movimento grevista. Entendera aquela Corte
que a participao em greve direito constitucionalmente assegurado, muito
embora no regulamentado por norma infraconstitucional no seria suficiente
para ensejar a penalidade cominada. O ente federativo, ora recorrente, sustentava
que o art. 37, VII, da CF seria norma de eficcia contida e, desse modo, o direito
de greve dos servidores pblicos dependeria de lei para ser exercido. Alm disso,
tendo em conta que o servidor no gozaria de estabilidade (CF, art. 41), aduziu que
a greve fora declarada ilegal e que ele no comparecera ao servio por mais de 30
dias. Considerou-se que a inassiduidade em decorrncia degreve no poderia
implicar a exonerao de servidor em estgio probatrio, uma vez que essa
ausncia no teria como motivao a vontade consciente de no comparecer ao
trabalho simplesmente por no comparecer ou por no gostar de trabalhar.
Revelaria, isso sim, inassiduidade imprpria, resultante de um movimento de
paralisao da categoria em busca de melhores condies de trabalho. Assim, o
fato de o recorrido estar em estgio probatrio, por si s, no seria fundamento
para essa exonerao. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo
Lewandowski que proviam o recurso para assentar a subsistncia do ato de
exonerao por reputar que servidor em estgio probatrio, que aderira
greve antes da regulamentao do direito constitucionalmente reconhecido, no
teria direito anistia de suas faltas indevidas ao servio. RE 226966/RS, rel. orig.
Min. Menezes Direito, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 11.11.2008. (RE226966).

Questo 2

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Direito Administrativo V

Precioso de Oliveira e Cosmely Moreira de Andrade, servidores pblicos


integrantes dos quadros da Polcia Civil do Rio de Janeiro, propem, em face do Estado do
Rio de Janeiro, ao ordinria, alegando, em resumo, terem sido beneficiados pela Lei n
2.990/98, com o reenquadramento no cargo de Agente de Polcia Estadual - 1 classe, o
que lhes conferia direito ao pagamento de gratificao, bem assim promoo anual para
as classes superiores. Argumentam que a citada Lei (2.990/98) foi posteriormente
revogada pela Lei n 3.586/2001, que extinguiu a gratificao em questo e procedeu a um
novo reenquadramento funcional, violando direito j adquirido. Assim, em razo da ofensa
aos princpios da irretroatividade e irredutibilidade de vencimentos, pretendem o
reconhecimento do seu direito s promoes decorrentes da aplicao da Lei n 2.990/98,
assim como o pagamento da gratificao por ela instituda e sua incorporao ao
vencimento-base, observada sua progresso vertical. Regularmente citado, o Estado
apresentou a contestao, alegando, em sntese, que a Lei 2990/98 foi totalmente revogada
pela Lei 3.586/2001 e que a gratificao pretendida no chegou a ser implementada, razo
pela qual inexiste direito adquirido. Aduz que a lei estabelecia o prazo de 3 (trs) anos
para a incorporao da gratificao, sendo que a sua revogao se deu antes que se
completassem 3 (trs) anos de sua vigncia, razo pela qual no h que se falar em
incorporao de gratificao ou em promoo. Por fim, pede a improcedncia dos pedidos
formulados pelos autores, afirmando, ainda, que as alteraes promovidas pela Lei
3.586/2001 no significaram reduo nos vencimentos. Decida o caso concreto.
Resposta Questo 2
A partir do momento em que o servidor preenche os requisitos para percepo da
gratificao, e h previso na lei de que esta integra sua remunerao, o direito adquirido.
O argumento de permanecer no regime anterior, para novas gratificaes, porm, no pode
ser acatado, pois seria a famigerada manuteno do regime aps sua revogao.
A respeito, veja o seguinte julgado do TJ/RJ:
Processo: 0080810-81.2005.8.19.0001 (2008.001.22692). 1 Ementa
APELACAO. DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI - Julgamento: 15/07/2008 SEXTA CAMARA CIVEL.
SERVIDOR PBLICO. INOCORRNCIA DE VIOLAO A GARANTIA
CONSTITUCIONAL DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.
INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME JURIDICO
ANTERIOR. A ordem constitucional confere Administrao Pblica poder
discricionrio para promover a reestruturao orgnica de seus quadros funcionais,
com a modificao dos nveis de referncia das carreiras para melhor atender ao
interesse pblico. O servidor poder adquirir direito permanncia no servio
pblico, mas no adquirir nunca direito ao exerccio da mesma funo, no mesmo
lugar e nas mesmas condies, salvo os vitalcios, que constituem uma exceo
constitucional regra estatutria. A Lei n 3586/2001, conquanto tenha alterado a
nomenclatura, as classes e as referncias dos servidores da Polcia Civil, no
acarretou qualquer decrscimo remuneratrio para os servidores em atividade.
Inexistncia de direito adquirido progresso funcional sequer implantada sob a
gide da lei revogada. Incidncia do artigo 557, caput do CPC. Nega-se
seguimento ao recurso.
2 Ementa APELACAO. DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI - Julgamento:
10/09/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL.

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AGRAVO
INTERNO
EM
APELAO.
SERVIDOR
PBLICO.
INOCORRNCIA DE VIOLAO A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INEXISTNCIA DE DIREITO
ADQUIRIDO AO REGIME JURIDICO ANTERIOR. A melhor doutrina
processualista reconhece o controle do juzo de admissibilidade, mesmo do mrito
recursal pelo relator, com vistas a garantir a celeridade da prestao da tutela
jurisdicional e evitar sua desnecessria postergao. Deciso monocrtica que, com
fulcro no art. 557, caput, do CPC, negou seguimento ao recurso interposto pela
impetrante. Inconformismo. Alegaes recursais que se limitam a reeditar os
fundamentos j examinados no decisrio vergastado. A ordem constitucional
confere Administrao Pblica poder discricionrio para promover a
reestruturao orgnica de seus quadros funcionais, com a modificao dos nveis
de referncia das carreiras para melhor atender ao interesse pblico. O servidor
poder adquirir direito permanncia no servio pblico, mas no adquirir nunca
direito ao exerccio da mesma funo, no mesmo lugar e nas mesmas condies,
salvo os vitalcios, que constituem uma exceo constitucional regra estatutria.
A Lei n 3586/2001, conquanto tenha alterado a nomenclatura, as classes e as
referncias dos servidores da Polcia Civil, no acarretou qualquer decrscimo
remuneratrio para os servidores em atividade. Inexistncia de direito adquirido
progresso funcional sequer implantada sob a gide da lei revogada. Incidncia do
artigo 557, caput do CPC. Nega-se seguimento ao recurso.

Tema III

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Direito Administrativo V

Agentes pblicos, agentes polticos e servidores. Regimes jurdicos funcionais. Responsabilidade do servidor
pblico. Improbidade Administrativa. Crimes de responsabilidade. Devido Processo Legal.

Notas de Aula5
1. Agentes pblicos, polticos e servidores
Agente pblico o gnero, como se disse. As duas grandes espcies so os agentes
polticos e os servidores.
Agente poltico, como regra, aquele que se enquadra no artigo 1, pargrafo nico,
ou artigo 14 da CRFB: so os agentes eleitos. Veja:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)

Ocorre que a doutrina estendeu este conceito queles agentes que, mesmo que no
eleitos diretamente, exercem cargos dedicados chefia de governo os ministros de
Estado, secretrios e subsecretrios, em todos os nveis federativos. Alm disso, os
membros do Itamaraty diplomatas, embaixadores, cnsules e primeiros-secretrios
tambm so assim definidos, porque atuam no na chefia de governo, mas sim na chefia de
Estado.
A doutrina ainda estende aos membros dos tribunais de contas, conselheiros
municipais e estaduais e ministros destes tribunais, o que criticvel, mas majoritrio.
Membros da magistratura tambm tm sido considerados, um tanto quanto
erroneamente, agentes polticos, mas por uma razo histrica: a funo poltica era
exercida, nos primrdios do Estado brasileiro, pelo exrcito, que era encarregado de manter
a unidade federal, bastante ameaada no tempo da colnia. Acontece que quem substituiu
as foras armadas nesta funo, originalmente, foi o STF, Corte nacional mxima do
Judicirio nacional (e no s federal).
Destarte, a funo dos Ministros do STF , de fato, historicamente poltica, mas no
a dos demais magistrados. Por isso, a doutrina majoritria reputa os magistrados agentes
especiais, por terem lei prpria, e no agentes polticos.
J as carreiras do MP tem esta nota poltica, para alguns, porque no ordenamento
francs, de onde se originou a instituio, o MP era o presentante do monarca nos distritos
que em nada se assemelha realidade brasileira. Por isso, tambm so majoritariamente
considerados agentes especiais, e no polticos.
Os defensores pblicos tm se reputado agentes polticos, mas no h qualquer
razo para tanto.
5

Aula ministrada pelo professor Srgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Administrativo V

2. Regimes jurdicos
O regime jurdico nico, fixado originariamente pela CRFB, foi exposto na Lei
8.112/90. Este diploma personificou o regime jurdico nico, que era de observncia
obrigatria pelos demais entes federativos, os quais podiam no mximo complement-lo,
mas nunca subvert-lo.
A EC 19/98, no entanto, alterou o artigo 39 da CRFB, extinguindo o regime jurdico
nico, o que teve por efeitos a transformao da Lei 8.112/90, que era lei nacional, em mera
lei federal dos servidores pblicos civis, apenas aplicvel Unio. Desde ento, os Estados
e Municpios se encontrariam livres para regulamentar seus regimes.
Ocorre que a ADI 2.135 foi proposta contra esta EC 19, com pleito de
reconhecimento de inconstitucionalidade formal. A medida cautelar foi concedida nesta
ADI, mas o verdadeiro argumento que tende a dar procedncia a esta postulao de
inconstitucionalidade que a extino do regime jurdico nico tem por real escopo a
extino gradual do regime estatutrio, e no ao convivncia deste com os demais regimes,
como o celetista. Entenda-se: ao permitir mais de um regime no servio pblico, a opo
pelo regime celetista seria gradualmente incrementada, at o fim do estatutrio, na prtica
o que enfraqueceria o servio pblico como um todo, se acontecesse. E, alm disso, minaria
a previdncia, especialmente diante da desobrigao do implemento de regimes
previdencirios complementares em estatais.
Veja a ementa:
ADI 2135 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Min. NRI DA SILVEIRA.
Relatora p/ Acrdo Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF).
Julgamento: 02/08/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: 07-032008.
Ementa:
MEDIDA
CAUTELAR
EM
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR.
PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE
04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. SERVIDORES
PBLICOS.
REGIME
JURDICO
NICO.
PROPOSTA
DE
IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA,
DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PBLICO. INOVAO QUE
NO OBTEVE A APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS
MEMBROS DA CMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO,
EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SEPARADO
(DVS) N 9. SUBSTITUIO, NA ELABORAO DA PROPOSTA LEVADA A
SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39
PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARGRAFO 2 DO
MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO.
SUPRESSO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO
SISTEMA DE REGIME JURDICO NICO DOS SERVIDORES DA
ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO
PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE
DA ALEGAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA
CONSTITUIO FEDERAL. RELEVNCIA JURDICA DAS DEMAIS
ALEGAES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matria votada em destaque na Cmara
dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois obteve

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Administrativo V

apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente


caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a figura
do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do
substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim,
uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n 9 e evitar a permanncia do
regime jurdico nico previsto na redao original suprimida, circunstncia que
permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que revelia da
regra constitucional que exige o quorum de trs quintos para aprovao de
qualquer mudana constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa
forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em
decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento
definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em
legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso.
4. Ao direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento
do prazo estipulado para sua vigncia. 5. Vcios formais e materiais dos demais
dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98,
aparentemente inexistentes ante a constatao de que as mudanas de redao
promovidas no curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o
sentido das proposies ao final aprovadas e de que no h direito adquirido
manuteno de regime jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente
deferido.

A tendncia que o regime jurdico nico retome campo, quando do julgamento


final desta ADI. No concebvel que haja a presena de mais de um regime no servio
pblico, especialmente diante do risco de se acabar com o regime estatutrio. Hoje,
portanto, vige o regime jurdico nico na administrao direta.
3. Responsabilidade do servidor pblico
O servidor responde civil, penal e administrativamente por seus atos ilcitos.
Contudo, perante os danos causados aos administrados, no responde diretamente :quem
responde a administrao pblica, pessoa jurdica, de forma objetiva, cabendo apenas a
ao regressiva desta em face do servidor causador do dano.
Nesta responsabilidade em regresso, a administrao deve comprovar culpa do
servidor responsabilidade subjetiva, portanto. O Poder Pblico tem que regredir em face
do servidor, no sendo um mero direito acionrio, discricionrio, mas sim um direito-dever
vinculado a administrao tem que buscar ressarcir o errio pblico.
A responsabilizao penal e civil no afasta a administrativa, especialmente a
responsabilidade por improbidade administrativa. So esferas autnomas. Inclusive, a Lei
8.429/92 impe a sano pela improbidade at mesmo aos partcipes ou coautores que
sequer sejam servidores pblicos. E a responsabilidade pro improbidade se abate sobre os
agentes pblicos, qualquer que seja seu regime.
O servidor tem direito observncia do devido processo legal e ampla defesa, em
qualquer das searas de responsabilizao. impretervel o curso escorreito de um processo
administrativo disciplinar, inclusive com a garantia de defesa tcnica (que pode por ele ser
dispensada, como dito, mas no lhe pode ser negada).
Casos Concretos
Questo 1

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Agente pblico que pratica ato negligente, que atenta contra os princpios da
Administrao Pblica, pode ser responsabilizado por improbidade administrativa, na
forma do que dispe a Lei n 8.429/92? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.
Resposta Questo 1
Os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92l, cuja transcrio no se impe aqui, tratam,
respectivamente, Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento
Ilcito, Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio, e Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da Administrao
Pblica.
O artigo 11 o que est em voga no enunciado, pois o que tipifica a improbidade
principiolgica. Respondendo questo, possvel a conduta mproba sem ser dolosa, por
mera culpa, na modalidade negligncia, mesmo que haja quem entenda que s pelo dolo
direto de ferir o princpio imperativo para configurar a improbidade.
O STJ entende que a improbidade culposa possvel, mas o STF tende a exigir dolo
para configurar este ilcito. Veja o julgado abaixo, do STJ:
REsp 585360. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. Data da Publicao
17/12/2008.
Deciso: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III,
"a" e "c", da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado (fl. 876):
Comprovada a negligncia e imprudncia dos membros da comisso municipal de
licitao e configurada a improbidade administrativa, nos termos dos incisos V e
VIII do art. 10 da Lei n 8.429/92, devem ser aplicadas as sanes previstas no
inciso II do art. 12. A circunstncia de ter havido o ressarcimento do dano no
desfigura a improbidade administrativa (art. 21, I e II, da Lei n 8.429/92),
podendo, quando muito, servir para a adequao das penas. A sano de proibio
de contratar e receber benefcios ou incentivos fiscais no guarda qualquer relao
com a atividade do agente pblico na prtica de improbidade, sendo dirigida
somente ao particular que se beneficiou do ato de improbidade. Foi interposto
Recurso Extraordinrio (fls. 900-932). Nas razes do Recurso Especial (fls. 935993), os recorrentes alegam contrariedade aos arts. 10, 11 e 12 da Lei 8.429/1992,
alm de divergncia jurisprudencial. Sustentam, em sntese, que: a) no houve
dolo, obteno de vantagem econmica ou dano ao errio; e b) as sanes foram
aplicadas sem observncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Contra-razes s fls. 1.076-1.081. Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo noconhecimento do apelo (fls. 1.093-1.098).
o relatrio. Decido.
Noticiam os autos que o Ministrio Pblico ajuizou Ao Civil Pblica contra
membros de comisso municipal de licitao, imputando-lhes atos de improbidade
em procedimento licitatrio voltado ao fornecimento de essncia lquida
concentrada. O Juzo de 1 grau julgou procedente o pedido, tendo sido
parcialmente providos os recursos de Apelao dos rus apenas para excluir a
sano de proibio de contratar com o Poder Pblico, mantendo-se as demais
sanes por prtica de atos de improbidade censurados pelo art. 10 da Lei
8.429/1992.
O Tribunal de origem considerou diversos aspectos fticos comprovadores da
improbidade, entre os quais, no terem os recorrentes encaminhado convite para
outros fabricantes que j haviam participado de licitao com o mesmo objeto e

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Administrativo V

aceitado a oferta do licitante nico (Panificadora Mini-Po-Quente), mesmo


vencedor do procedimento anterior, por preo 30 (trinta) vezes superior.
De incio, saliento no estar configurado dissdio jurisprudencial, haja vista as
razes recursais no evidenciarem a necessria similitude ftica e jurdica entre os
acrdos paradigmas e o recorrido. De qualquer modo, as questes tratadas nas
supostas divergncias esto compreendidas nas violaes legais suscitadas, que
sero a seguir analisadas.
O art. 10 da Lei 8.429/1992 tido como violado pelos recorrentes, os quais negam
a improbidade ao argumento de que no houve dolo, dano ao errio, nem obteno
de vantagem econmica. Com relao ao primeiro aspecto, registro que o dolo no
elementar configurao dos atos de improbidade administrativa que causam
leso ao errio, porquanto o referido dispositivo legal prev a modalidade culposa.
Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO ATO DE IMPROBIDADE ART.
10, INCISO XII DA LEI 8.429/92 PRINCPIO DA CONGRUNCIA
ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRAO DE PREJUZO AO ERRIO.
1. No infringe o princpio da congruncia a deciso judicial que enquadra o ato de
improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa
ater-se aos fatos e no capitulao legal.
2. Os tipos da Lei de Improbidade esto divididos em trs categorias: a) art. 9
(atos que importam em enriquecimento ilcito); b) art.10 (atos que causam prejuzo
ao errio) e c) art. 11 (atos que atentam contra os princpios da administrao).
3. Os atos de improbidade s so punidos ttulo de dolo, indagando-se da boa ou
m f do agente, nas hipteses dos artigos 9 e 11 da Lei 8.429/92.
4. Embora meream acirradas crticas da doutrina, os atos de improbidade do art.
10, como est no prprio caput, so tambm punidos ttulo de culpa, mas deve
estar presente na configurao do tipo a prova inequvoca do prejuzo ao errio.
5. Recurso especial provido.
(REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 24/04/2007, DJ 21/05/2007 p. 560)
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE.
LEI
8.429/92.
LICITAO.
NECESSIDADE DE CONFIGURAO DO DOLO DO AGENTE PBLICO.
REEXAME DE MATRIA FTICA. SMULA 07/STJ.
(...)
2. As condutas tpicas que configuram improbidade administrativa esto descritas
nos arts. 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prev
a forma culposa. Considerando que, em ateno ao princpio da culpabilidade e ao
da responsabilidade subjetiva, no se tolera responsabilizao objetiva e nem,
salvo quando houver lei expressa, a penalizao por condutas meramente culposas,
conclui-se que o silncio da Lei tem o sentido eloqente de desqualificar as
condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9. e 11.
3. vedado o reexame de matria ftico-probatria em sede de recurso especial, a
teor do que prescreve a Smula 07 desta Corte.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.
(REsp 940.629/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16/08/2008, DJe 04/09/2008)
Comentando o citado dispositivo legal, Wallace Paiva Martins Jnior esclarece que
"Exige-se comportamento doloso ou culposo do agente pblico, compreendidos
esse conceitos, no mbito civil, como a vontade de causar prejuzo agindo contra a
lei e o influxo da negligncia, da imprudncia e da impercia no trato dos negcios
pblicos" (Probidade Administrativa, 3 edio, So Paulo: Saraiva, p. 246).
Na hiptese, o Tribunal de origem considerou comprovada a culpa dos recorrentes,
conforme se infere dos seguintes trechos do voto-condutor do acrdo:
(...)
Ficou, pois, cabalmente provado que os apelantes, pelo menos, agiram de forma
negligente e imprudente conforme descrito na petio inicial.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Administrativo V

Alis a supervalorao do produto no foi contestada em momento algum. Acabou


sendo confessada at mesmo pelo vencedor da licitao, que providenciou a
devoluo da diferena em 31.05.95, isto , mais de um ano depois (fls. 137),
diante das providncias poltico-administrativas e policiais.
(...)
No presente caso, o comportamento dos apelantes encontra tipificao na descrio
dos incisos V e VIII do art. 10 da Lei n 8.429/92. O elemento subjetivo se
identifica com a simples culpa e dano ao errio pblico beneficiando terceiro que
contratou com a administrao pblica e se enriqueceu indevidamente.
Os demais argumentos lanados pelos recorrentes contrariam as premissas fticas
afirmadas no acrdo recorrido, quais sejam, a de que houve superfaturamento e
dano ao errio, bem como enriquecimento ilcito, conforme, alis, evidencia a
parte do voto acima transcrita. A alterao desse entendimento dependeria do
reexame ftico-probatrio dos autos, o que invivel na instncia especial, a par
do que preceitua a Smula 7/STJ. Nesse contexto, h bice ao conhecimento do
Recurso Especial quanto suscitada contrariedade ao art. 10 da Lei de
Improbidade, bem como ao seu art. 12, porquanto tambm a suposta falta de
observncia aos princpios da razoabilidade e da publicidade est dissociada das
questes fticas consignadas no acrdo recorrido existncia de dano ao errio e
enriquecimento ilcito, insista-se. Ademais, o Tribunal de origem, acenando com a
proporcionalidade na dosimetria das sanes e com base nos elementos probatrios
dos autos, justificou as sanes mantidas, bem como a excluso de uma delas, nos
seguintes termos:
A sentena imps a perda da funo pblica, a suspenso dos direitos polticos pelo
prazo de cinco anos e pagamento da multa de duas vezes o valor do dano, estimado
este na diferena entre o valor do mercado e o pago, alm da proibio de
contratar. Conforme demonstrado, a sano de proibio de contratar no dirigida
ao servidor pblica mas ao particular que se beneficiou do ato de improbidade. O
ressarcimento do dano foi considerado para excluir esse sancionamento em
benefcio dos apelantes. A perda da funo pblica no comportava qualquer
adequao. A suspenso dos direitos polticos foi imposta no mnimo legal. A
multa civil foi estimada de forma equilibrada tendo em vista serem mdicos os
valores apontados.
No h como verificar a proporcionalidade das sanes impostas pelo Tribunal de
origem, ante o bice da Smula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL
EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO AO
CIVIL PBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA REVISO DA
SANO APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM IMPOSSIBILIDADE
SMULA 7/STJ IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE SE PRONUNCIAR
SOBRE VIOLAO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS DISSDIO
JURISPRUDENCIAL

AUSNCIA
DE
CONTRADIO

PREQUESTIONAMENTO BUSCA DE EFEITOS INFRINGENTES


DESCABIMENTO.
1. Diante do bice da Smula 7/STJ, a verificao da proporcionalidade e da
razoabilidade da sano aplicada pelo Tribunal de origem no pode ser feita em
recurso especial. (...)
(EDcl no AgRg no Ag 934.867/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 26/05/2008)
AO
CIVIL
PBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CONTRATAO
IRREGULAR
DE
SERVIDORES.
EMBARGOS
INFRINGENTES. NECESSIDADE DE COMPROVAO DE M-F.
INCIDNCIA
DA
SMULA
282/STF.
DANO
AO
ERRIO.
CARACTERIZAO. DISSENSO. SMULA 83/STJ. PENALIDADE. ARTIGO
12, DA LEI N 8.429/92. PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO
CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. SMULA 7/STJ.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP V

Direito Administrativo V

IV - Invivel, em sede de recurso especial, pretender discutir a proporcionalidade


da penalidade aplicada pela instncia ordinria, sob pena de inserir-se na seara
ftico-probatria dos autos. Incidncia da Smula 7/STJ.
V - Recurso no conhecido.
(REsp 971.737/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 04/12/2007, DJe 10/03/2008)
Quanto ao art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata dos atos de improbidade por
atentado aos princpios administrativos, os recorrentes no demonstraram de que
forma o acrdo recorrido teria contrariado. O aludido dispositivo no hbil a
infirmar o acrdo recorrido, haja vista que as condutas dos recorrentes foram
caracterizadas como atos de improbidade por leso ao errio (art. 10 da referida
Lei). Aplicao, por analogia, da Smula 284/STF, ante a deficincia da
fundamentao nesse ponto. Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput, do
CPC, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Intimem-se. Braslia (DF), 25 de novembro de 2008. MINISTRO
HERMAN BENJAMIN Relator.

Questo 2
A Lei Federal n 9.986/2000, estabeleceu, em seu art. 1, que as relaes de
trabalho no mbito das Agncias Reguladoras seria de emprego pblico, segundo os
preceitos da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT. vista dessa norma, o Partido dos
Trabalhadores props, em 2000, ao direta de inconstitucionalidade, sob o fundamento de
que o regime celetista, por no possuir a estabilidade, incompatvel com o exerccio da
funo regulatria e ofenderia o princpio concursivo do art. 37, II, CF. Pela defesa da
constitucionalidade do dispositivo impugnado, o Advogado-Geral da Unio afirmou que o
art. 39, CF permite a escolha, por parte do Administrador, do Regime Jurdico aplicvel.
No desempenho da funo de Ministro Relator do STF, descompatibilize as controvrsias e
decida a questo.
Resposta Questo 2
O artigo 1 desta Lei 9.986/00 foi declarado inconstitucional, porque viola o regime
jurdico nico, na forma da ADI 2.310. A ADI 2.135, j mencionada, j havia superado esta
discusso, vedando a possibilidade de regime celetista nestas entidades, mas a Lei
10.871/04 ainda derrogou parcialmente esta previso, impedindo a presena de celetistas
nestas entidades.
Questo 3
Inocncio Justino impetrou mandado de segurana contra ato supostamente ilegal
do Ministro de Estado de Transportes que, consubstanciado na portaria n 180 de
20/06/2008, o demitiu do cargo de Chefe do Setor de Transportes da cidade de Lagartixa.
Aduz que a ausncia de designao de advogado ou defensor dativo para prestar-lhe
assistncia no decorrer da instruo probatria maculou o processo administrativo
instaurado para apurao da prtica de infrao disciplinar prevista no artigo 117, inciso
XII da Lei 8.112/90, razo pela qual pretende obter a declarao de nulidade do processo
administrativo que culminou com sua demisso do servio pblico, bem como a
reintegrao ao respectivo cargo com fundamento na suposta violao ao devido processo
legal e ampla defesa. A autoridade coatora prestou as informaes de estilo,

Michell Nunes Midlej Maron

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sustentando, preliminarmente, a impossibilidade de impetrao de mandado de segurana


contra ato disciplinar. No mrito, asseverou que a falta de defesa tcnica por advogado no
mbito de processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio Federal. Decida
a questo luz da jurisprudncia dos tribunais superiores.
Resposta Questo 3
No fere a ampla defesa e o devido processo legal a ausncia de defesa tcnica. O
que feriria a recusa a esta defesa, e no sua ausncia.
Veja, a respeito:
Smula Vinculante 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
MANDADO DE SEGURANA N 13.763 - DF (20080182974-0). RELATOR
MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO.
DEMISSO.
ACUSAO
DE
RECEBIMENTO
DE
PROPINA.
CONFIGURAO COMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PENA DE
DEMISSO. EXIGNCIA DE SENTENA JUDICIAL TRANSITADA EM
JULGADO (ART. 20 DA LEI 8.42992). PONTO DE VISTA ISOLADO DO
RELATOR. NULIDADE DA PORTARIA INAUGURAL. AUSNCIA DE
INDICAO MINUCIOSA DOS FATOS INVESTIGADOS E CAPITULAO.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. ART. 161 DA LEI 8.11290. AUSNCIA
DE DEFESA TCNICA EXERCIDA POR ADVOGADO OU DEFENSOR
DATIVO. SMULA VINCULANTE 5STF. RESSALVA DO ENTENDIMENTO
DO RELATOR. ORDEM DENEGADA.
1.Em face dos princpios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e
culpabilidade, aplicveis ao regime jurdico disciplinar, no h juzo de
discricionariedade no ato administrativo que impe qualquer sano a Servidor
Pblico, razo pela qual o controle jurisdicional amplo, de modo a conferir
garantia aos servidores pblicos contra eventual excesso administrativo, no se
limitando, portanto, somente aos aspectos formais do procedimento sancionatrio.
Precedentes.
2.Somente aps o incio da instruo probatria, a Comisso Processante poder
fazer o relato circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo Servidor
indiciado, capitulando as infraes porventura cometidas; precisamente por isso,
no se exige que a Portaria instauradora do Processo Disciplinar contenha a
minuciosa descrio dos fatos que sero apurados, exigvel apenas quando do
indiciamento do Servidor. Precedentes desta Corte.
3.Asseverava a Smula 343 deste Tribunal Superior que, em respeito s garantias
do contraditrio e da ampla defesa, devia ser assegurada ao Servidor indiciado em
Processo Administrativo Disciplinar a chamada defesa tcnica, a ser exercida por
meio de Advogado legalmente constitudo, ou, na sua falta, por Defensor Dativo,
designado pela prpria Administrao; porm, o enunciado da Smula Vinculante
5, do colendo STF, estabeleceu diretriz oposta quele entendimento, de sorte que o
mesmo no tem mais aplicabilidade aos casos em que se alega violao ao devido
processo legal, em decorrncia da ausncia de defesa tcnica, por Advogado, em
Processo Administrativo Disciplinar.
4.Ordem denegada, com ressalva das vias ordinrias.

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