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Direito Administrativo V
Tema I
Servidores pblicos I. Princpios constitucionais aplicveis aos servidores pblicos: concurso pblico,
estabilidade, estgio probatrio, disponibilidade, proibio de acumular. Exonerao. Demisso.
Notas de Aula1
1. Servidores pblicos
A denominao servidor ou agente pblico veio em substituio ao termo
funcionrio pblico, por conta do descarte da noo de que o funcionrio pblico era quem
trabalhava para o Estado, ou seja, s era funcionrio pblico aquele que trabalhava na
Unio, nos Estados, Municpios ou Distrito Federal. Hoje, servidor pblico estatutrio
aquele que trabalha nos entes de direito pblico interno da administrao direta,
mencionados, ou nas autarquias e fundaes de direito pblico, fundaes autrquicas. O
agente pblico, por seu turno, a pessoa fsica que, de forma permanente ou transitria,
exerce uma atividade materialmente pblica conceito bem mais abrangente, portanto.
Assim, v-se que o conceito de funcionrio era subjetivamente definido: era
funcionrio aquele que trabalhava na administrao pblica direta. Hoje, o conceito de
servidor traado por conta do elemento material de sua funo a funo pblica e no
pelo lugar que ocupa, apenas.
A CRFB impe a realizao de concurso pblico a todos os cargos da administrao
pblica. O ato administrativo de aprovao no concurso o mesmo ato de aprovao em
qualquer estgio da educao formal, ou seja, qualquer diploma de um colgio, do ensino
fundamental, mdio ou superior, ato administrativo idntico ao da aprovao em um
concurso as funes educacionais so pblica, mesmo que sejam desempenhadas por
pessoas privadas, autorizatrias do servio de educao.
O ato administrativo de aprovao um ato de controle: a anuncia daquele gestor
que, diante da casustica, aquele administrado cumpriu as exigncias do edital e pode
preencher a ocupao pblica almejada.
A aprovao gera apenas uma expectativa de direito posse no cargo pblico. O
direito a ocupar o cargo no vem desde este ato de controle.
A acessibilidade pblica, por vezes, se v burlada pela desvirtuao de outro
instituto atinente ao servio pblico, que conta at mesmo com guarida constitucional, no
artigo 37, IX, da CRFB: o agente pblico temporrio. A leitura deste dispositivo, bem como
o inciso II do mesmo artigo, combinados com o artigo 19 do ADCT, determinam a
dinmica que se quer demonstrar aqui:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
1
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(...)
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
(...)
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em
exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos
continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como
ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei.
2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e
empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre
exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do "caput"
deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
3 - O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos
termos da lei.
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H tmida jurisprudncia entendendo que a validade dos concursos deve ser sempre de dois anos, em prol da
economicidade, mas ainda muito minoritria.
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O ato administrativo de prorrogao deve ser realizado no curso do prazo, e no aps sua expirao, pois
corrido o prazo original, sem este ato, se finda a validade do concurso, e a edio da prorrogao posterior a
tal fato ato inexistente.
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Assim, uma regra, adotada pelo STJ, se extrai: candidato aprovado dentro do
nmero de vagas previsto no edital tem direito posse. No havendo vagas previstas
havendo apenas o chamado cadastro de reserva , no h, em tese, este direito posse.
A preterio serve como causa de pedir ao pedido de posse em juzo. Este pedido
deve ser deduzido, em mandado de segurana, segundo a maior parte da jurisprudncia,
assim que se perceber um fato que evidencie a preterio como a nomeao indevida de
classificado mais abaixo da lista ou de outro concurso posterior, ou a presena do contrato
de temporrios, como visto , ou quando no houver a posse do classificado em prazo
razovel, desde a homologao do certame. Em regra, este pedido deve ser feito no curso
do prazo de validade do concurso, mas o STJ tem entendido que este writ pode ser ajuizado
em at cento e vinte dias depois do ltimo dia de validade do concurso, pois ali o ltimo
momento em que se verificou a ilegalidade da conduta do administrador, ensejando o curso
do prazo decadencial desde ento.
Havendo convocao de um dos colocados e recusa deste em assumir, o prximo da
lista ganha este direito posse, como se estivesse desde sempre naquela posio do que
renunciou posse mesmo que o renunciante seja o ltimo classificado nas vagas
enunciadas no edital.
1.1. Disponibilidade
A entrada em disponibilidade pode se dar por diversas razes. Suponha-se que haja
a remoo de um servidor para outra lotao, sendo que este servidor ainda est em estgio
probatrio. Ocorre que esta lotao para onde foi removido s esteve vacante, abrindo-lhe
espao, porque seu ocupante original foi demitido aps processo disciplinar. Se porventura
este ocupante original conseguir sua reintegrao em juzo, aquele removido que se
encontrava em sua lotao ser dela afastado, porque o reintegrado tem direito a retornar ao
cargo de origem.
Uma vez afastado da lotao para a qual foi removido, este servidor poder retornar
ao cargo de origem. Se, no entanto, esta lotao de origem estiver ocupada ou extinta, como
no estvel, ser simplesmente exonerado. Fosse ele estvel, quando extinta a lotao
original, seria posto em disponibilidade, com remunerao paga proporcionalmente ao
tempo de servio (e no de contribuio), a fim de que sua reconduo seja possvel, assim
que a lotao for aberta. Se estiver apenas ocupada, a dinmica da reconduo o colocar
naquele local, e o ocupante de seu cargo ser, agora, posto em disponibilidade ou
exonerado, a depender se estvel ou no.
Se a remoo for feita de ofcio, e no a pedido, a dinmica no a mesma: estvel
ou no, nunca ser exonerado, pois sua movimentao foi no interesse da administrao,
no podendo ser por isso penalizado.
Havendo servidores em disponibilidade, nada impede a realizao de concurso para
aquele mesmo cargo. Contudo, aplica-se aqui a mesma lgica da preterio, mas impondo o
aproveitamento daqueles que esto em disponibilidade: os novos concursados s podero
ser chamados aps o aproveitamento daqueles que estavam em disponibilidade, que tm o
direito-dever de retornar ao exerccio da funo. Como tambm dever, se os disponveis
no retornarem ao servio em trinta dias desde a convocao, sero exonerados, com
observncia da ampla defesa, a fim de demonstrar que o no retorno foi justificado.
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cargo,e para tanto deve cumprir ainda dois anos na funo para se estabilizar, eis que s
trabalhou, como AGU, um ano.
1.3. Demisso e exonerao
Trata-se de ato punitivo vinculado, do poder hierrquico e disciplinar. O servidor
no aprovado no estgio probatrio no demitido: sua inadequao ao servio do cargo
no causa de punio, e sim de exonerao.
A exonerao por inaptido, revelada no estgio probatrio, demanda ampla defesa,
no suprindo esta a avaliao peridica. Mesmo havendo estas avaliaes a cada seis
meses, a ampla defesa, poca da exonerao, deve ser observada.
Mas veja que existe caso peculiar em que possvel a exonerao de servidor
estvel, de ofcio e sem observncia da ampla defesa: trata-se da hiptese de contingncia
oramentria, do artigo 169, 3 e 4, da CRFB:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de
cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a
admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da
administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo
poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado do pargrafo nico, pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de
despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para
a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os
repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios que no observarem os referidos limites. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e
funes de confiana; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a
indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio.
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
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Casos Concretos
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Questo 1
Manoel Antnio e Pedro Matias, candidatos aprovados e classificados no concurso
pblico realizado em 2008 para preenchimento de vagas no quadro de sade da Polcia
Militar do Estado do Paran, impetraram Mandado de Segurana postulando a nomeao
no respectivo cargo. Aduzem que foram classificados dentro do nmero de vagas existentes
no edital, razo pela qual tm direito lquido e certo nomeao no cargo pblico para o
qual concorreram. O Ministrio Pblico, por sua vez, manifestou-se pelo improvimento do
apelo, sob o argumento de que a aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de
direito nomeao, ato este a ser praticado dentro do juzo de convenincia e
oportunidade da Administrao Pblica. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STJ a respeito da matria.
Resposta Questo 1
O STJ entende que os aprovados dentro do nmero de vagas tm direito subjetivo
nomeao; aqueles fora das vagas, ou aprovados em cadastro de reserva, tm mera
expectativa de direito.
Veja o RMS 15.420, desta Corte:
RMS 15420 / PR. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. Relator Ministro PAULO GALLOTTI. rgo Julgador - SEXTA
TURMA. Data do Julgamento: 17/04/2008. Data da Publicao/Fonte: DJe
19/05/2008.
Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CANDIDATOS
APROVADOS DENTRO DO NMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE
PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO.
1. Esta Corte firmou compreenso de que, se aprovado dentro do nmero de vagas
previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para
adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido.
Questo 2
Agente policial militar impetrou mandado de segurana contra ato que o licenciou
ex officio das fileiras da Corporao Militar. Pediu a anulao do ato de demisso e a sua
consequente reintegrao. Alegou, como fundamento de sua pretenso, o seguinte: a) No
foi defendido por advogado durante o procedimento administrativo-disciplinar. A esse
argumento o Estado objetou que foi dada oportunidade ao impetrante para constituir ou
indicar advogado; b) O impetrante foi absolvido no processo criminal que contra ele fora
instaurado; c) A comisso disciplinar apresentou relatrio, concluindo pela aplicao de
pena menos grave do que a aplicada pela autoridade impetrada; d) Ainda que o
impetrante fosse culpado pela infrao a ele imputada, a sano que lhe foi aplicada foi
desproporcional em relao infrao, razo pela qual caberia a aplicao de sano
menos severa. Discorra sobre cada um dos argumentos deduzidos pelo impetrante.
Resposta Questo 2
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Tema II
EMERJ CP V
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Servidores pblicos II. Promoo e Progresso funcional. Teto remuneratrio, irredutibilidade e isonomia de
vencimentos. Outros princpios. Direito de greve e de sindicalizao.
Notas de Aula4
1. Promoo e teto remuneratrio
Trata-se de provimento derivado vertical. Neste ato, o servidor est galgando um
cargo acima no quadro da carreira, e com isso deixa seu cargo original vacante.
A promoo se d por antiguidade ou por mrito, sendo este um critrio funcional.
A CRFB tratou da remunerao no artigo 37, dos incisos X a XV. Trata-se, a
remunerao, de um elemento complexo, composto pelo vencimento bsico e pelas
parcelas flutuantes (gratificaes, adicionais, etc). A doutrina entendia que a gratificao
no era remunerao, eis que vantagem pessoal, enquanto os adicionais o eram, eis que
aderidos funo. Esta ideia foi abandonada, entendendo-se hoje que todas estas parcelas
assimilam remunerao, definitivamente, se a lei assim impuser.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art.
39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na
mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998) (Regulamento)
XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos
pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos,
penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no,
includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero
exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do
Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do
Poder Legislativo e o sub-sdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio
mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no mbito do
Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos
Procuradores e aos Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 41, 19.12.2003)
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no
podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII - vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias
para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero
computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
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O STF entendeu se tratar de uma norma de eficcia limitada, mesmo que a doutrina
reputasse como norma de eficcia contida. De qualquer forma, no houve regulamentao
desta norma pelo legislador, criando uma problemtica severa.
At abril de 2007, o STF entendeu que a greve do servio pblico era
inconstitucional. Isto porque a norma dependia de regulamentao, sendo impossvel
colher-se das normas existentes na CLT o regramento necessrio a implementar este direito
de greve o servio privado no se confunde com o pblico.
Todavia, h um agente privado que presta servio pblico, e conta com lei
regulamentando seu direito de greve: os agentes de concessionrias do servio pblico.
Assim, suscitou-se se a lei de greve dos concessionrios do servio pblico, Lei 7.783/89,
norma de carter hbrido, seria aplicvel, mas logo surgiram os embaraos, a comear pela
difcil configurao, sem lei que expressamente o diga, da figura do empregador, no servio
pblico. Por isso, Di Pietro defendeu ser inaplicvel esta lei, porque ela no responderia s
questes bsicas necessrias ao implemento do direito de greve do servidor pblico
especialmente quando a greve for por majorao remuneratria, eis que o chefe do
Executivo quem tem a iniciativa de lei para aumentar a despesa. Por tudo isso, a aplicao
analgica da lei de greve dos concessionrios foi refutada pelo STF.
Em 2007, dois mandados de injuno foram propostos no STF com o intuito de
abordar a falta de regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos. O STF
entendeu que a CRFB no poderia ser ignorada em seus preceitos, simplesmente negandose, o legislador, a dar implemento norma constitucional. Com isso, o STF deu eficcia
concreta deciso do mandado de injuno, para, ao invs de apenas notificar o Congresso
de sua mora legislativa, aplicar desde logo a norma existente, no que couber, qual seja,
exatamente a Lei 7.783/89. Destarte, enquanto no houver lei especfica da greve dos
servidores, se aplica a mencionada lei privada. Veja as ementas:
MI 670 / ES - ESPRITO SANTO. MANDADO DE INJUNO. Relator Min.
MAURCIO CORRA. Relator p/ Acrdo Min. GILMAR MENDES.
Julgamento: 25/10/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao 31-10-2008.
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF,
ART. 5, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS
CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL
PARA APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA
ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE,
NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES
DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA
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Este artigo est suprimindo qualquer direito greve, e por isso, segundo o Ministro
Lewandowski, seria ilegal. A inassiduidade imprpria, que a falta a pretexto de greve,
no poder gerar demisso, ao contrrio do que este dispositivo tenta impor. Ainda que no
sejam abonadas as faltas, no h demisso, pois o que h exerccio do direito de greve.
Casos Concretos
Questo 1
Michell Nunes Midlej Maron
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Lcio Brando, servidor pblico exonerado durante estgio probatrio por faltar
ao servio em virtude de adeso a movimento grevista, impetrou mandado de segurana no
qual pleiteava a sua reintegrao ao cargo pblico ocupado. Aduziu que a participao em
greve - direito constitucionalmente assegurado - no seria suficiente para ensejar a
penalidade cominada. A autoridade coatora, em informaes, sustentou que o art. 37, inc.
VII da CF seria norma de eficcia contida e, desse modo, o direito de greve dos servidores
pblicos dependeria de lei para ser exercido. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STF a respeito da matria.
Resposta Questo 1
No pode haver a exonerao do servidor em estgio probatrio, porque se trata de
inassiduidade imprpria: o agente no est faltando por opo desidiosa, e sim por estar
exercendo seu direito constitucional de greve.
Veja, a respeito, a notcia do julgado abaixo:
INFORMATIVO N 528. Servidor Pblico em Estgio Probatrio: Greve e
Exonerao. RE - 226966.
A Turma, em votao majoritria, manteve acrdo do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul, que concedera a segurana para
reintegrar servidor pblico exonerado, durante estgio probatrio,por faltar ao
servio em virtude de sua adeso a movimento grevista. Entendera aquela Corte
que a participao em greve direito constitucionalmente assegurado, muito
embora no regulamentado por norma infraconstitucional no seria suficiente
para ensejar a penalidade cominada. O ente federativo, ora recorrente, sustentava
que o art. 37, VII, da CF seria norma de eficcia contida e, desse modo, o direito
de greve dos servidores pblicos dependeria de lei para ser exercido. Alm disso,
tendo em conta que o servidor no gozaria de estabilidade (CF, art. 41), aduziu que
a greve fora declarada ilegal e que ele no comparecera ao servio por mais de 30
dias. Considerou-se que a inassiduidade em decorrncia degreve no poderia
implicar a exonerao de servidor em estgio probatrio, uma vez que essa
ausncia no teria como motivao a vontade consciente de no comparecer ao
trabalho simplesmente por no comparecer ou por no gostar de trabalhar.
Revelaria, isso sim, inassiduidade imprpria, resultante de um movimento de
paralisao da categoria em busca de melhores condies de trabalho. Assim, o
fato de o recorrido estar em estgio probatrio, por si s, no seria fundamento
para essa exonerao. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo
Lewandowski que proviam o recurso para assentar a subsistncia do ato de
exonerao por reputar que servidor em estgio probatrio, que aderira
greve antes da regulamentao do direito constitucionalmente reconhecido, no
teria direito anistia de suas faltas indevidas ao servio. RE 226966/RS, rel. orig.
Min. Menezes Direito, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 11.11.2008. (RE226966).
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AGRAVO
INTERNO
EM
APELAO.
SERVIDOR
PBLICO.
INOCORRNCIA DE VIOLAO A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INEXISTNCIA DE DIREITO
ADQUIRIDO AO REGIME JURIDICO ANTERIOR. A melhor doutrina
processualista reconhece o controle do juzo de admissibilidade, mesmo do mrito
recursal pelo relator, com vistas a garantir a celeridade da prestao da tutela
jurisdicional e evitar sua desnecessria postergao. Deciso monocrtica que, com
fulcro no art. 557, caput, do CPC, negou seguimento ao recurso interposto pela
impetrante. Inconformismo. Alegaes recursais que se limitam a reeditar os
fundamentos j examinados no decisrio vergastado. A ordem constitucional
confere Administrao Pblica poder discricionrio para promover a
reestruturao orgnica de seus quadros funcionais, com a modificao dos nveis
de referncia das carreiras para melhor atender ao interesse pblico. O servidor
poder adquirir direito permanncia no servio pblico, mas no adquirir nunca
direito ao exerccio da mesma funo, no mesmo lugar e nas mesmas condies,
salvo os vitalcios, que constituem uma exceo constitucional regra estatutria.
A Lei n 3586/2001, conquanto tenha alterado a nomenclatura, as classes e as
referncias dos servidores da Polcia Civil, no acarretou qualquer decrscimo
remuneratrio para os servidores em atividade. Inexistncia de direito adquirido
progresso funcional sequer implantada sob a gide da lei revogada. Incidncia do
artigo 557, caput do CPC. Nega-se seguimento ao recurso.
Tema III
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Direito Administrativo V
Agentes pblicos, agentes polticos e servidores. Regimes jurdicos funcionais. Responsabilidade do servidor
pblico. Improbidade Administrativa. Crimes de responsabilidade. Devido Processo Legal.
Notas de Aula5
1. Agentes pblicos, polticos e servidores
Agente pblico o gnero, como se disse. As duas grandes espcies so os agentes
polticos e os servidores.
Agente poltico, como regra, aquele que se enquadra no artigo 1, pargrafo nico,
ou artigo 14 da CRFB: so os agentes eleitos. Veja:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)
Ocorre que a doutrina estendeu este conceito queles agentes que, mesmo que no
eleitos diretamente, exercem cargos dedicados chefia de governo os ministros de
Estado, secretrios e subsecretrios, em todos os nveis federativos. Alm disso, os
membros do Itamaraty diplomatas, embaixadores, cnsules e primeiros-secretrios
tambm so assim definidos, porque atuam no na chefia de governo, mas sim na chefia de
Estado.
A doutrina ainda estende aos membros dos tribunais de contas, conselheiros
municipais e estaduais e ministros destes tribunais, o que criticvel, mas majoritrio.
Membros da magistratura tambm tm sido considerados, um tanto quanto
erroneamente, agentes polticos, mas por uma razo histrica: a funo poltica era
exercida, nos primrdios do Estado brasileiro, pelo exrcito, que era encarregado de manter
a unidade federal, bastante ameaada no tempo da colnia. Acontece que quem substituiu
as foras armadas nesta funo, originalmente, foi o STF, Corte nacional mxima do
Judicirio nacional (e no s federal).
Destarte, a funo dos Ministros do STF , de fato, historicamente poltica, mas no
a dos demais magistrados. Por isso, a doutrina majoritria reputa os magistrados agentes
especiais, por terem lei prpria, e no agentes polticos.
J as carreiras do MP tem esta nota poltica, para alguns, porque no ordenamento
francs, de onde se originou a instituio, o MP era o presentante do monarca nos distritos
que em nada se assemelha realidade brasileira. Por isso, tambm so majoritariamente
considerados agentes especiais, e no polticos.
Os defensores pblicos tm se reputado agentes polticos, mas no h qualquer
razo para tanto.
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Direito Administrativo V
2. Regimes jurdicos
O regime jurdico nico, fixado originariamente pela CRFB, foi exposto na Lei
8.112/90. Este diploma personificou o regime jurdico nico, que era de observncia
obrigatria pelos demais entes federativos, os quais podiam no mximo complement-lo,
mas nunca subvert-lo.
A EC 19/98, no entanto, alterou o artigo 39 da CRFB, extinguindo o regime jurdico
nico, o que teve por efeitos a transformao da Lei 8.112/90, que era lei nacional, em mera
lei federal dos servidores pblicos civis, apenas aplicvel Unio. Desde ento, os Estados
e Municpios se encontrariam livres para regulamentar seus regimes.
Ocorre que a ADI 2.135 foi proposta contra esta EC 19, com pleito de
reconhecimento de inconstitucionalidade formal. A medida cautelar foi concedida nesta
ADI, mas o verdadeiro argumento que tende a dar procedncia a esta postulao de
inconstitucionalidade que a extino do regime jurdico nico tem por real escopo a
extino gradual do regime estatutrio, e no ao convivncia deste com os demais regimes,
como o celetista. Entenda-se: ao permitir mais de um regime no servio pblico, a opo
pelo regime celetista seria gradualmente incrementada, at o fim do estatutrio, na prtica
o que enfraqueceria o servio pblico como um todo, se acontecesse. E, alm disso, minaria
a previdncia, especialmente diante da desobrigao do implemento de regimes
previdencirios complementares em estatais.
Veja a ementa:
ADI 2135 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Min. NRI DA SILVEIRA.
Relatora p/ Acrdo Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF).
Julgamento: 02/08/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: 07-032008.
Ementa:
MEDIDA
CAUTELAR
EM
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR.
PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE
04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. SERVIDORES
PBLICOS.
REGIME
JURDICO
NICO.
PROPOSTA
DE
IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA,
DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PBLICO. INOVAO QUE
NO OBTEVE A APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS
MEMBROS DA CMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO,
EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SEPARADO
(DVS) N 9. SUBSTITUIO, NA ELABORAO DA PROPOSTA LEVADA A
SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39
PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARGRAFO 2 DO
MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO.
SUPRESSO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO
SISTEMA DE REGIME JURDICO NICO DOS SERVIDORES DA
ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO
PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE
DA ALEGAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA
CONSTITUIO FEDERAL. RELEVNCIA JURDICA DAS DEMAIS
ALEGAES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matria votada em destaque na Cmara
dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois obteve
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Agente pblico que pratica ato negligente, que atenta contra os princpios da
Administrao Pblica, pode ser responsabilizado por improbidade administrativa, na
forma do que dispe a Lei n 8.429/92? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.
Resposta Questo 1
Os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92l, cuja transcrio no se impe aqui, tratam,
respectivamente, Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento
Ilcito, Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio, e Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da Administrao
Pblica.
O artigo 11 o que est em voga no enunciado, pois o que tipifica a improbidade
principiolgica. Respondendo questo, possvel a conduta mproba sem ser dolosa, por
mera culpa, na modalidade negligncia, mesmo que haja quem entenda que s pelo dolo
direto de ferir o princpio imperativo para configurar a improbidade.
O STJ entende que a improbidade culposa possvel, mas o STF tende a exigir dolo
para configurar este ilcito. Veja o julgado abaixo, do STJ:
REsp 585360. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. Data da Publicao
17/12/2008.
Deciso: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III,
"a" e "c", da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado (fl. 876):
Comprovada a negligncia e imprudncia dos membros da comisso municipal de
licitao e configurada a improbidade administrativa, nos termos dos incisos V e
VIII do art. 10 da Lei n 8.429/92, devem ser aplicadas as sanes previstas no
inciso II do art. 12. A circunstncia de ter havido o ressarcimento do dano no
desfigura a improbidade administrativa (art. 21, I e II, da Lei n 8.429/92),
podendo, quando muito, servir para a adequao das penas. A sano de proibio
de contratar e receber benefcios ou incentivos fiscais no guarda qualquer relao
com a atividade do agente pblico na prtica de improbidade, sendo dirigida
somente ao particular que se beneficiou do ato de improbidade. Foi interposto
Recurso Extraordinrio (fls. 900-932). Nas razes do Recurso Especial (fls. 935993), os recorrentes alegam contrariedade aos arts. 10, 11 e 12 da Lei 8.429/1992,
alm de divergncia jurisprudencial. Sustentam, em sntese, que: a) no houve
dolo, obteno de vantagem econmica ou dano ao errio; e b) as sanes foram
aplicadas sem observncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Contra-razes s fls. 1.076-1.081. Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo noconhecimento do apelo (fls. 1.093-1.098).
o relatrio. Decido.
Noticiam os autos que o Ministrio Pblico ajuizou Ao Civil Pblica contra
membros de comisso municipal de licitao, imputando-lhes atos de improbidade
em procedimento licitatrio voltado ao fornecimento de essncia lquida
concentrada. O Juzo de 1 grau julgou procedente o pedido, tendo sido
parcialmente providos os recursos de Apelao dos rus apenas para excluir a
sano de proibio de contratar com o Poder Pblico, mantendo-se as demais
sanes por prtica de atos de improbidade censurados pelo art. 10 da Lei
8.429/1992.
O Tribunal de origem considerou diversos aspectos fticos comprovadores da
improbidade, entre os quais, no terem os recorrentes encaminhado convite para
outros fabricantes que j haviam participado de licitao com o mesmo objeto e
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AUSNCIA
DE
CONTRADIO
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Questo 2
A Lei Federal n 9.986/2000, estabeleceu, em seu art. 1, que as relaes de
trabalho no mbito das Agncias Reguladoras seria de emprego pblico, segundo os
preceitos da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT. vista dessa norma, o Partido dos
Trabalhadores props, em 2000, ao direta de inconstitucionalidade, sob o fundamento de
que o regime celetista, por no possuir a estabilidade, incompatvel com o exerccio da
funo regulatria e ofenderia o princpio concursivo do art. 37, II, CF. Pela defesa da
constitucionalidade do dispositivo impugnado, o Advogado-Geral da Unio afirmou que o
art. 39, CF permite a escolha, por parte do Administrador, do Regime Jurdico aplicvel.
No desempenho da funo de Ministro Relator do STF, descompatibilize as controvrsias e
decida a questo.
Resposta Questo 2
O artigo 1 desta Lei 9.986/00 foi declarado inconstitucional, porque viola o regime
jurdico nico, na forma da ADI 2.310. A ADI 2.135, j mencionada, j havia superado esta
discusso, vedando a possibilidade de regime celetista nestas entidades, mas a Lei
10.871/04 ainda derrogou parcialmente esta previso, impedindo a presena de celetistas
nestas entidades.
Questo 3
Inocncio Justino impetrou mandado de segurana contra ato supostamente ilegal
do Ministro de Estado de Transportes que, consubstanciado na portaria n 180 de
20/06/2008, o demitiu do cargo de Chefe do Setor de Transportes da cidade de Lagartixa.
Aduz que a ausncia de designao de advogado ou defensor dativo para prestar-lhe
assistncia no decorrer da instruo probatria maculou o processo administrativo
instaurado para apurao da prtica de infrao disciplinar prevista no artigo 117, inciso
XII da Lei 8.112/90, razo pela qual pretende obter a declarao de nulidade do processo
administrativo que culminou com sua demisso do servio pblico, bem como a
reintegrao ao respectivo cargo com fundamento na suposta violao ao devido processo
legal e ampla defesa. A autoridade coatora prestou as informaes de estilo,
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