Lex Humana, Petrpolis, v. 6, n. 1, p.

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Universidade Catlica de Petrpolis, Petrpolis, Rio de Janeiro, Brasil

PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: CONTRIBUTO

PARA A ANLISE DO SEU CONTEXTO DE
INCIDNCIA
PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS AND
DIALOGICAL PUBLIC ADMINISTRATION
CIRO DI BENATTI GALVO
INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR PRESIDENTE TANCREDO DE ALMEIDA NEVES,
BRASIL

PAULO AFONSO DE OLIVEIRA JNIOR

UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS, BRASIL

Resumo: O presente artigo tem como objeto a contextualizao das parcerias pblico-privadas
(PPPs) e de sua importncia para o direito administrativo contemporneo. A passagem de um
modelo administrativo estatal burocrtico e excessivamente centralizador, tornou a
Administrao Pblica refm de seus objetivos (complexos e mltiplos), voltados para a boa
adequao do interesse pblico. Sabe-se que a superao da verticalizao administrativa,
optando-se por modalidades de gesto pblica horizontais e mais flexveis, tem representado
uma alternativa plausvel para a preservao da legitimidade das estruturas administrativas
decisrias. Certamente, o recurso s chamadas parcerias pblico-privadas (PPPs) cumpre a
necessidade de consonncia entre a normatividade do regime jurdico-administrativo atual e a
realidade concreta. Ignorar a tendncia de horizontalidade das relaes jurdico-administrativas
pode representar um retrocesso, um autismo perigoso em termos de coerncia na gesto pblica
contempornea.
Palavras-Chave: Concertao administrativa; parcerias pblico-privadas; eficincia estatal.
Abstract: This article focuses on the context of the public-private partnership (PPPs) and their
importance for contemporary administrative law. The passage of an excessively bureaucratic
and centralized administrative model of exercise the power of the State has hostaged public
administration to their complex and multiple goals, linked to the good suitability of public

Artigo recebido em 21/05/2014 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 15/06/2014.
Mestre e Especialista em Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito de Lisboa (FDUL), Portugal.
Professor do Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo de Almeida Neves (IPTAN). Membro da Academia
Barbacenense de Cincias Jurdicas(ABCJ). Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3825149981246525. E-mail:
dibenatti@yahoo.com.br.

Especialista em Direito Internacional pela Faculdade Milton Campos. Professor da Universidade Presidente
Antnio Carlos (UNIPAC), Brasil. Membro da Academia Barbacenense de Cincias Jurdicas(ABCJ). Currculo
Lattes: http://lattes.cnpq.br/7499113242882613, E-mail: pauloafonsodeoliveira@yahoo.com.br.

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interest. It is known that overcoming administrative vertical model, opting horizontal

arrangements and more flexible public management, has represented a plausible alternative to
preserve the legitimacy of administrative structuress public decision-making administrative.
Certainly, the use of so-called public-private partnerships (PPPs) fulfills the need for harmony
between the normativity of the current legal and regulatory regime and the concrete reality.
Ignoring the trend of horizontality of the legal-administrative relations may be seen as a
throwback, a dangerous autism in terms of consistency in contemporary public management.
Keywords: Administrative concertation; public-private partnership; state efficiency.

El Estado no puede ser suprimido.

El estado est ah para durar: no tiene substituto
(ORTIZ, Gaspar Ario, 1999, p. 24)

1. Introduo
A partir da precisa linha de raciocnio desenvolvida por Paulo Otero (2013, p. 19-21),
de que administrar pressupe no somente certa tomada de deciso (no necessariamente
definitiva), mas, tambm, certo planejamento; certa gesto de recursos, organizando os meios
de maneira mais apta prossecuo de propsitos definidos e certa racionalizao desses mesmo
meios, impondo-se a quem ir, de fato, administrar (noo de subordinao: administrar
servir a interesses alheios - OTERO, 2013, p. 20), tem-se estabelecido o quadro de
responsabilidade geral cabvel s estruturas administrativas estatais, desde a sua afirmao a
partir do perodo jurdico oitocentista.
No entanto, o cumprimento desse objetivo amplo pela Administrao Pblica
contempornea tem revelado um cenrio mais desafiador: como faz-lo, diante de um contexto
social continuamente crescente em termos demogrficos e, tambm, cada vez mais complexo e
vido por solues mais eficientes e expeditas? Parmetros de atuao precisam ser revistos ou
construdos? Eis as questes.
Certamente, a partir da titularidade pluralizada e complexa que ir determinar a
finalidade geral a ser devidamente alcanada, deve-se definir qual a roupagem ou qual o modus
operandi da Administrao Pblica que, necessariamente, torna passvel a sua transformao para
poder corresponder vontade originria de quem detm o poder estatal ou de quem realmente
governa: o povo.

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A partir da expectativa que nele se criou, desde o final do sculo XIX at a primeira
metade do sculo XX, de que o Estado seria sempre providencial e necessrio para o
atendimento de suas necessidades (muitas vezes, o prprio Estado, de forma irresponsvel,
afirmou faz-lo de maneira exclusiva), a mesma tendeu a se consolidar, de maneira que, hoje,
muitas das iniciativas paralelas(mas, juridicamente respaldadas) de atuao administrativa (como
a criao de vnculos com o setor particular) acabam sendo alvo de crticas injustificadas,
afirmando-se que pelo fato de prestarem servios de relevncia pblica ou social no lugar do
Estado (diretamente e, propriamente, considerado) este estaria voltando-se contra o vontade
originria do povo.
Bem, ao povo cabe no somente direcionar a sua vontade ao Estado para que ele
assuma a responsabilidade pelo interesse pblico, mas, tambm, amadurecer a constatao ftica
de que por ser tratar de um conceito mltiplo, ele (interesse pblico) no pode ser definido e
colocado em prtica, to somente, e, diretamente, por um nico ente.
Cabe ao povo amadurecer a sua postura diante da realidade incontrastvel de
insuficincia tcnica, financeira e administrativa do Estado em diversas situaes, cabendo-lhe,
no entanto, no o ostracismo ou a irresponsabilidade diante do interesse pblico, mas uma nova
postura, a depender das questes-problema que ele visa superar ou conformar.
Eis, aqui, a necessidade de se ter uma figura intermediria em termos de
enquadramento estatal, conforme prudentemente observado por Carvalho Filho (2011, p. 93):
nem um Estado excessivamente ausente ou omisso (tpico da poca liberal, responsvel pelo
no alcance de um contexto de igualdade material entre os cidados dos estados), nem
excessivamente presente ou interventivo (tpico da poca social), a ponto de minar a capacidade
de autodeterminao prpria da sociedade (e, do setor privado que a compe), apresentando-se
como ente governativo basicamente assistencialista, responsvel pela crena inverdica de que
sempre conseguiria, diretamente e sozinho, atender a todos os reclames sociais de maneira
eficiente e com qualidade, beirando, , ousa-se dizer, o populismo ou a demagogia governativa.
O Estado intermedirio ou mdio, apresenta-se, pois, em situaes como as da
incidncia do instituto das parcerias pblico-privadas, em que o seu papel apenas revisitado e
no superado ou deixado de lado. Pelo contrrio: sua responsabilidade aumenta, visto que sua
atuao ser basicamente fiscalizatria, de controle, evitando-se malversaes do interesse
pblico.

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2. Desenvolvimento
Contemporaneamente, a Administrao Pblica submete-se a um processo evolutivo
caracterizado, com mais frequncia, pela atenuao ou relativizao de seu poder unilateral sob
os particulares (verticalizao), no sendo sustentada mais a completa subordinao dos ltimos
ao primeiro. Diz-se que h uma passagem da condio de sdito para a de cidado, digno de
tratamento respeitoso, eficiente e atento em suas necessidades.
Verifica-se, assim, e, inicialmente, uma sobrelevada tendncia de base humanizada no
tratamento das questes administrativas, quando do fornecimento de melhores condies de
vida para os cidados, seja quando atua em sentido restritivo (de direitos ou interesses legtimos
juridicamente) ou no. Em ambas as hipteses, a preocupao com o interesse legitimamente
pblico, derivado de um prvio comportamento analtico-ponderativo, do qual possa ser
revertido algum valor social de relevncia para a coletividade, obrigatria.
A busca pela concretizao de boas condies de vida em concreto1, mediante, por
exemplo, o fornecimento de servios que funcionem, sem necessariamente criar-se, conforme
observado por Ario Ortiz (1999, p. 24), um aparato burocrtico imenso, que acabe sufocando
ou asfixiando o cidado, fora a Administrao Pblica a reformular-se ou a adaptar-se, de
maneira que a passagem de uma administrao impositiva para um modelo voltado para a
condio digna de cidado, em muito decorre do processo de constitucionalizao da
Administrao Pblica2.
Com o escopo de garantia ou de preservao dessa inclinao de valorizao das
condies fundamentais de vida em sociedade, ganha fora a defesa da normatividade atribuda
ideia principiolgica de eficincia administrativa, voltada no apenas para a existncia de
comportamentos administrativos que alcancem objetivos ou resultados (quando, ento, falarse-, na verdade, em eficcia), mas que o faa a partir da utilizao de meios, mecanismos ou
instrumentos disponveis, possveis (viveis), no desvirtuados da juridicidade, menos custosos,
mas igualmente aptos a atingir determinado fim, afeto, geralmente, ao interesse do cidado.
Difcil imaginar, portanto, que estrutura administrativa estatal contempornea caiba
um nico e exclusivo meio ou mtodo de atuao, ignorando vertentes novas que,

Afinal, a importncia dada ao cidado, mediante a tutela de sua posio subjetiva, em volta da qual a centralidade
das Constituies gravita, manifestada pela necessidade de tutela e/ou aprimoramento constante dos direitos
fundamentais e da vinculao direta ou indireta destes normatividade adquirida pela dignidade humana, refletindo,
pois, em considerveis situaes de manifestao ou exerccio de poder do Estado.
2 No mesmo sentido, cfr. Rafael Oliveira (2009, p. 33).
1

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paulatinamente, vem ganhando projeo em termos de gesto pblica adequada,

principalmente, a partir de normas-princpio novas e incidentes sobre o dia a dia da
Administrao Pblica, a exemplo da consensualidade ou dialeticidade administrativa,
responsvel pela maturao de institutos administrativos diversos dos adotados em um modelo
j ultrapassado em sua concepo originria.
em um contexto no somente de incidncia de novas ideias a serem agregadas ao
regime jurdico administrativo, mas, tambm, de constatvel diminuio de recursos para
investimentos, mas, muitas vezes, de demonstrao igualmente escassa de tcnica apropriada
(ineficincia, portanto) para o desenvolvimento de atividades no autossustentveis, mas que
apresentam enorme externalidade positiva (interesse pblico), que o instituto das parcerias
pblico-privadas se enquadra3.
Frise-se, a partir da linha de raciocnio sempre lcida e pertinente da professora Maria
da Glria Garcia (2001, p. 346-347), que a heteronomia dos fins, direcionados ou opostos
Administrao Pblica, condiciona o seu comportamento, sugerindo, ento, que para objetivos
variados e crescentes, no se teime em querer transform-la (Administrao Pblica) em Deus
na terra, ou seja, escraviz-la conformao, exclusivamente autnoma, de todas as questes
sociais, valendo-se, simplesmente, de mecanismos nicos e singulares. Para fins heternomos,
impem-se meios/mtodos igualmente heternomos, variados, mas desde que, obviamente,
estejam amparados pela juridicidade (no, necessariamente, a legalidade estrita), resguardando a
sua viabilidade jurdica e sua legitimidade existencial.
a partir desse framework, que Ario Ortiz (1999, p. 26) alude existncia de um
aumento na utilizao de instrumentos de base negocial, firmados entre o Poder Pblico e as
organizaes privadas, para atingir fins de relevncia pblica, passando, dessa forma, a
prevalecer sobre antigas prticas que privilegiavam a autoridade e a imposio das decises
tomadas pelo poder pblico. Por via reflexa, o novo direito administrativo surge mais
participativo, fruto da gradual compatibilidade da lgica da imposio e da unilateralidade (que
permanece como das forma de atuao administrativa, mas no a nica) com a lgica da
negociao e da multilateralidade4.
Neste sentido, bem observa Moreira Neto (2007, p. 94), que torna-se possvel a correlao entre a definio do
que seja o interesse pblico a partir da sua correlao com normas-princpio do texto constitucional, de maneira
que a adequada compreenso daquele pressupe o exerccio ponderativo destes. A partir desse raciocnio, possvel
estabelecer a necessria proximidade que o interesse pblico guarda com a noo de eficincia administrativa,
permitindo dizer que a no observncia desta compromete o seu alcance adequado.
4 Lembremos que h situaes para as quais atos administrativos exclusivamente unilaterais permanecem sendo
necessrios, a exemplo dos atos praticados no exerccio do poder de polcia.
3

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O mtodo ou modelo contemporneo de administrar vem prezando pela necessidade

da chamada reciprocidade de concesses entre o setor pblico e o privado. A partir de tais
mecanismos de reciprocidade, ambos os setores (pblico e privado) cedem um em face do outro
acerca de pontos relativos ao objeto de discusso, favorecendo a obteno de um equilbrio de
interesses originalmente contrapostos, os quais continuariam antagnicos caso no fosse
possvel um dilogo que propiciasse trocas entres as partes.
Assim, o imperium absoluto do Estado, desde h algum tempo, tem sido considerado
ultrapassado, predominando o enfrentamento do fato de que a Administrao Pblica, hoje,
concertada, consensual, ou seja, ela aceita renunciar a alguns de seus poderes e/ou prerrogativas,
baseados na imperatividade, concordando com a realizao de acordos com os particulares,
ganhando apoio ativa daqueles que so os destinatrios da aplicao de seus poderes5.
Constata-se o aumento de transferncia aos particulares (em sentido amplo) de
corresponsabilidades no processo de elaborao e de execuo decisria acerca, por exemplo,
do desenvolvimento de atividades pblicas, no possibilitando, no entanto, Administrao
Pblica, bem como prpria coletividade (atravs de seu controle social), tornarem-se
irresponsveis pela contnua fiscalizao da preservao do interesse pblico e/ou social
envolvido.
O consenso e a participao passam a exercer dois papis significativos: o de
coadjuvante, ou seja, de auxlio ao poder central, mas sem vincul-lo (a exemplo das audincias
pblicas para a obteno de conhecimentos tcnicos especficos expertise) e, em algumas
hipteses, um papel realmente determinante, caso em que a Administrao Pblica no somente
ouve os particulares, mas a partir do contato estabelecido com eles, negocia as melhores
solues em termos de atendimento de interesses juridicamente protegidos (em tais hipteses,
a partir da obteno do consenso, mediante participao, o poder central estar vinculado
deciso que vier a prevalecer). Assim, tem-se a nova face que a gesto pblica moderna passa a
apesentar: torna-se mais flexvel; subsidiria; de base consensual, mas, nunca, alheia a alguns
aspectos do regime jurdico administrativo caracterizado, primordialmente, pela submisso ao
interesse pblico e pela sua indisponibilidade quando alcanado.

Nos dizeres de Moreira Neto (2006, p. 330) deve ser considerada como: (...) um reflexo da crescente imbricao
entre interesses de todos os gneros nas sociedades contemporneas, o que cria espaos comuns entre o poder
pblico e o privado (...) o que de forma alguma minimiza ou estreita o espao pblico seno o valoriza, por ampliarlhe a prossecuo, o fomento e a defesa, pela mobilizao no apenas da vontade e dos meios do estado, mas de
toda a sociedade convergente.
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No Brasil, os contratos de parcerias pblico-privadas so reflexos das mudanas

descritas em torno da gesto pblica e configuram objeto de intensas e acaloradas disparidades
argumentativas, assistindo-se, segundo Justino de Oliveira (2005, p. 04), a uma acentuada
divergncia quanto a diversos aspectos desse novo contrato da Administrao Pblica. Com
efeito, est-se diante de uma nova simbologia a ser utilizada ou empregada pelo setor pblico
no campo negocial, que visa instituir e formalizar uma relao jurdica entre a administrao e
os particulares em bases normativas diversas das constantes nas leis federais 8.666/93 e
8.987/95 (OLIVEIRA, 2005, p. 4).
Tais institutos podem ser entendidos como vnculos contratuais realizados entre
entidades do setor pblico e o setor privado, com o objetivo de que sejam prestados servios
pblicos ou concebidos, planejados e executados projetos de infraestrutura (de gesto na sade
pblica; de gesto de resduos slidos e de saneamento bsico, etc.) habitualmente realizados
atravs de concesses tradicionais, mas que, agora, pressupem uma corresponsabilidade pelo
financiamento/custeio do investimento e pelo risco da atividade a ser desenvolvida. De forma
objetiva, referem-se a contratos de concesso com a peculiaridade de serem feitos com
compartilhamento de riscos do negcio e do financiamento, antes exclusivos do
concessionrio6.
Tais formas contratuais, seguindo a experincia estrangeira, traduzem, pretensamente,
uma possvel forma contempornea de captao de investimentos provenientes do setor privado
para assegurar ou alcanar a potencialidade qualitativa de servios colocados disposio dos
usurios ou de interesses da prpria estrutura administrativa estatal.
Isso tudo, pretensamente, com menos custos para a sociedade e com mais rapidez em
termos do usufruto do objeto do contrato firmado, que, muitas vezes, em virtude de sua
eventual alta complexidade, do elevado nvel de riscos a serem enfrentados pelos parceiros em
funo do montante dos recursos financeiros envolvidos e das incertezas sobre os custos de
operao e dos rendimentos a serem obtidos, no se mostra verdadeiramente atrativo para
explorao e regulao exclusivamente pela iniciativa privada, detentora, na maioria das vezes,
da expertise necessria, muito embora de relevncia ou impacto em termos de necessidade
pblica7.

No mesmo sentido, cfr. Carvalho Filho (2013, p. 428).

Uma verdadeira revoluo em matria de contratualizao vem sendo instaurada, segundo aponta Justino de
Oliveira (2005, p. 05), pois at o advento da Lei 11.079/04, havia uma dificuldade muito maior de se atingir a tima
regulamentao dos interesses em jogo, quais sejam, os do setor pblico, do privado e da coletividade em geral.
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Nesses tipos de contratos, a tendncia adoo da consensualidade verificada na

anlise das to conhecidas clusulas exorbitantes, que neles no estariam, em princpio,
presentes de modo to abundante como nos contratos disciplinados pelas Leis Federais
8.666/93 e 8.987/95.
Com razo, a tnica ofertada pelas parcerias pblico-privas , justamente, a ampliao
das bases da negociao das clusulas contratuais que iro estabelecer a regulamentao dos
interesses dos parceiros envolvidos sem que haja o enfraquecimento da bilateralidade ou do
sinalagma estabelecido. Como em qualquer outro contrato (seja pblico ou privado), os
contratos de PPPs visam obteno de certos benefcios para os integrantes da relao.
Contudo, naturalmente, tais objetivos possuem pontos de convergncia (por exemplo, o sucesso
do empreendimento) e pontos de divergncia (como a assuno dos riscos e a diviso dos
lucros). O dilogo que se estabelece ocorre, justamente, para possibilitar um equilbrio dos
interesses envolvidos, com vistas a alcanar os compromissos mais justos e eficientes para o
prprio interesse pblico objetivado (GALVO, 2006, p. 30).
Esse equilbrio manifestar-se- na pactuao, ou melhor, na discusso ou no debate
acerca das clusulas do contrato de parcerias pblico-privadas, sendo certo e inegvel, que a
carga de efeitos caracteristicamente sinalagmticos nesse novo instituto muito maior se
comparada aos efeitos produzidos pelos contratos administrativos tradicionais, haja vista a
incidncia marcante, nestes, das j citadas clusulas exorbitantes, que garantiam a superioridade
da Administrao Pblica quando do comportamento contratual.
Esse tem sido o ponto que tem gerado maior divergncia na doutrina atual que estuda
o assunto. Kyoshi Harada (2004, p. 30), de maneira ferrenha, alega que se estaria flexibilizando
ou neutralizando a incidncia do prprio interesse pblico, havendo srios riscos para a
coletividade e para a legitimidade do Estado que estaria fugindo, ou melhor, se eximindo de
obrigaes ou competncias suas.
Por sua vez, o professor Paulo Modesto (2005) sustenta que a legitimidade do Estado,
muito pelo contrrio, estaria sendo ampliada na medida em que o poder pblico estaria atuando
(mesmo que por via indireta), em um maior campo de atividades, garantindo a observncia de
uma gama de interesses socialmente relevantes e com maior satisfao coletiva
(legitimidade/aceitabilidade social), em decorrncia da potencial qualidade tcnica envolvida e
passvel de alcance (eficincia).
Assim ocorre, por exemplo, nos casos de coleta de lixo que, embora no sejam
atraentes para investimentos privados diretos e exclusivos, tm sua importncia na preservao
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da higiene e sade da coletividade, bem como nos casos de construo de rodovias de pequeno
trfego, cujas receitas de pedgio so insuficientes para cobrir os custos de operao e
manuteno, desanimando o setor privado de atuar sozinho, mas que, se realizada por meio das
parcerias pblico-privadas, acarretam o desenvolvimento da regio por elas abrangida. Trata-se
de uma ferramenta que canaliza investimento privado para o setor de infraestrutura mediante o
compromisso de pagamento contnuo (e, a Lei estabelece as formas de pagamentos a serem
usadas) do prprio poder pblico interessado.
Segundo Marcos Pinto (2005, p. 04), para melhor compreender essa questo,
preciso esclarecer uma caracterstica essencial das parcerias pblico-privadas: a amortizao
diferida dos investimentos. Explica-se: nas parcerias pblico-privadas, o parceiro privado no
recebe nenhum adiantamento do Estado, como se poderia supor, inicialmente, em uma anlise
superficial ou desatenta. Ao contrrio, ele somente receber os pagamentos do Poder Pblico
(parceiro pblico) na medida em que os servios forem sendo prestados, ou seja, o particular
realiza o investimento de interesse pblico, cuja amortizao ocorrer paulatinamente, ao longo
da durao do contrato firmado. Portanto, quem financia, diretamente, o investimento a ser
feito (mesmo que em parceria) o setor privado e, no o Estado. Contudo, conforme o referido
autor (2005, p. 04), o financiamento particular no implica, necessariamente, endividamento
pblico, pois este depender do grau de transferncia do risco do projeto e, portanto, estar
subsumido discusso acerca desse ponto atravs do alcance de um acordo.
Se parcela significativa dos riscos do projeto for conferida ao setor privado, como, por
exemplo, o risco de construo e o de disponibilidade do servio, as parcerias pblico-privadas
no devem ter impacto no nvel de endividamento do Estado. Para tanto, necessrio frisar que,
como se trata de uma relao sinalagmtica, o parceiro privado pode discutir (contra
argumentar) com o setor pblico, formas ou espcies de garantias, bem como a obteno de
emprstimos com taxas mais mdicas junto s entidades de financiamento estatais para auferir
mais recursos e arcar com o alto grau de investimento que ser aplicado, evitando-se o
comprometimento ou inviabilizao do prprio projeto.
Dessa forma, limitando-se a estabelecer metas de disponibilidade e qualidade para o
servio, no se intrometendo na maneira como deve ser executada a obra, a responsabilidade
do contratante privado ficar na dependncia do melhor exerccio possvel de suas
incumbncias. Caso contrrio, se as metas almejadas com o servio no forem obtidas ou se as
obras se manifestarem inadequadas ao interesse social, a contraprestao devida pelo parceiro

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pblico ser reduzida, conforme se depreende do pargrafo nico do artigo 6 da lei 11.079/04,
que trata da chamada remunerao varivel.
Igual raciocnio pode ser feito com relao manuteno do servio prestado ao longo
do prazo estipulado (que variar de 5 a 35 anos), haja vista que a lei cuida no somente do
fornecimento do servio (precedido ou no de obra), mas, da mesma forma, trata da adequada
manuteno e operao dele.
Outro aspecto importante abordado na lei se refere ao compartilhamento dos riscos
que envolvem a disponibilidade dos servios desde sua elaborao at sua etapa final. O critrio
utilizado nessa distribuio no aleatrio e, nem muito menos, arbitrado pelo poder pblico,
de maneira unilateral. Ele se refere ao denominado grau de controle sobre o risco e que,
inevitavelmente, alcanado atravs do bom-senso obtido pela discusso, pelo dilogo entre as
partes pactuantes. Cada um dos dois partcipes demonstrar se possui a necessria capacidade
de suportar (mais eficientemente), avaliar e quantificar os riscos envolvidos: quem puder avalilos melhor, ser tambm aquele que poder evitar as perdas correspondentes (vide o disposto
no artigo 5, III da lei 11.079/04).
V-se, mais uma vez, o papel relevante do debate, da argumentao para se chegar ao
melhor para cada um dos interessados da relao jurdica estabelecida.
Como exemplo, podemos dizer que a incumbncia da construo de determinada obra
para a consequente disponibilidade do servio dever ficar a cargo do setor privado que quem
exerce controle direto sobre esses fatores. Em contrapartida, cabe Administrao Pblica se
responsabilizar pelos riscos de alteraes unilaterais do contrato por interesse pblico, pois ela
quem pode gerenci-los melhor.
Apesar de todas essas elucidaes, desde a elaborao do projeto de lei que instituiu as
parcerias pblico-privadas, crticas so apontadas por muitos estudiosos sobre o assunto.
Kyoshi Harada (2004, p. 30) assevera que o texto do artigo 175 da CF:
proclama com lapidar clareza que os servios pblicos s podem ser
executados diretamente pelo poder pblico, ou por concessionrios ou
permissionrios, vencedores de certames licitatrios. Estes prestam servios
pblicos em nome do poder pblico, titular desses servios, mediante
percepo direta da remunerao (tarifa) dos usurios. Por isso, nada recebem
do poder pblico a ttulo de remunerao e respondem objetivamente pelos
danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6 da CF)

Contudo, induvidoso, como j ressaltado, que tal instituo no pode ser

descaracterizado somente mediante a incidncia do argumento de que quem pode prestar os
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servios pblicos prprio Estado seja direta ou indiretamente (mesmo porque, o conceito de
servio pblico, por si s, j demanda uma nova dimenso, no se prendendo mais a critrios
orgnicos ou subjetivos).
As parcerias pblico-privadas apresentam-se plenamente aptas consecuo ou
implementao dos citados servios de relevncia pblica, cuja titularidade no exclusividade
(monoplio) estatal. Da continuar-se a defender a viabilidade dessas novas ferramentas
institudas pela lei federal 11.079/04.
No h, tambm, que se falar em promiscuidade entre interesse pblico e privado,
como afirma Harada (2004, p. 30). Na verdade, essa denominao da possibilidade de atuao
conjunta entre o setor pblico e o particular errnea, pois, como j frisado, o alcance de um
consenso ou acordo com preservao de ambos os interesses em jogo, apenas facilita a prpria
capacidade de legitimao e governana do Estado.
Por fim, com relao crtica feita ao artigo 8 da lei 11.079/04 que estabelece as
formas de garantias dadas pelo setor pblico ao setor privado, deve ser dito que so, realmente,
garantias robustas, mas que no demonstram descaso com os fins pblicos. Elas so necessrias
no para beneficiar aleatoriamente o parceiro privado participante da relao contratual em
causa. Existem, pelo contrrio, para preserva o sinalagma firmado e para permitir que,
realmente, haja capitao de interesse privado disposto a investir e, tambm, para garantir que
as metas do contratante particular envolvido na relao sinalagmtica estabelecida, na medida
do possvel, e, aps, colocao em debate, sejam atendidas. Tudo isso feito com a necessria
seriedade e respeito para com as normas de ordem pblica, como a lei de responsabilidade fiscal;
as licenas ambientais, sustentabilidade e controle social, por exemplo.
Assevera Luiz Alberto Blanchet (2005, p. 50) que a expresso poder encontrada na
redao do caput do referido artigo 8 no tem o sentido de poder imprimir discricionariedade
aplicao do dispositivo. As peculiaridades reunidas na situao concreta que determinaro
essa utilizao. Por vezes, pode ocorrer que determinado empreendimento objeto da parceria
pblico-privada envolva amplitude assaz complexa, bem como elevado custo, sendo necessrio
o fornecimento de alguma dessas garantias para se evitar que os particulares participantes do
processo licitatrio o incluam no preo quando de sua proposta, a fim de evitar provveis perdas
futuras caso haja inadimplemento por parte do parceiro pblico.
Para evitar prejuzo ao parceiro privado e, consequentemente, a incidncia do sobre
preo, que foi criado o chamado Fundo Garantidor de Parcerias que tem a finalidade de
preservar, garantir o pagamento das contraprestaes devidas pelo poder pblico por fora de
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obrigaes contradas por meio de contratos de parcerias pblico-privadas (BLANCHET, p.

92-93), conforme disposto no artigo 16 da lei 11.079/04.
Se no for dada alguma dessas garantias, ocorrer, fatalmente, comprometimento
oramentrio do projeto, independentemente de qualquer hiptese de inadimplemento da
Administrao Pblica Assim, preserva-se a segurana do contratante particular e, evita-se a
incidncia de sobre preo inviabilizador do projeto e comprometedor da relao dialgica e
jurdica estabelecida.
3. Consideraes Finais:
A frase de autoria do jurista Gaspar Ario Ortiz que abriu o presente artigo, foi dita
em um contexto de verificao de mudanas em termos do comportamento estatal. Em nenhum
momento imaginou-se defender a no permanncia do Estado na qualidade de ente responsvel
pela obteno de organizao social (mesmo porque ela organizao social sempre pressups
a existncia de um ente supra individual, apto a conter os excessos do exerccio das liberdades
individuais). O Estado persiste. Defendemos, apenas, tanto quanto o jurista espanhol o faz, a
necessria reconstruo do papel do Estado nesse desiderato contnuo de organizao ou
conformao adequada do contexto social.
figura estatal contempornea cabe organizar-se, reestruturar-se a partir de novas
bases, de novos parmetros, de tal maneira a cumprir bem a sua funo de servir coletividade,
ao cidado, evitando-se transformar ou em um mecanismo de dominao do indivduo ou num
aparato burocrtico destitudo de utilidade, gerando desconforto ou descontentamento. No
importa as formas (minimamente amparadas pelo Direito, frise-se), desde que seja preservada a
finalidade precpua de bem gerir o interesse pblico.
A postura proativa de destituir-se em algumas situaes de uma pretensa e absoluta
posio hierrquica, tpica da poca oitocentista do direito administrativo, demonstra maturao
e reconhecimento da fragilidade do poder pblico em querer transparecer ser o que, na verdade,
ningum : um ente onipotente e onipresente, dotado de prerrogativas inatacveis, garantidoras
sempre e exclusivamente do bem daqueles que visa proteger.
A constatao da realidade, agora, outra. Enxerg-la exige reconhecimento de que
no h mais onipotncia e oniscincia absolutas, forando a Administrao Pblica a admitir
suas fragilidades em termos de atuao, possibilitando-se, portanto, a ela estabelecer
proximidades dialgicas com o setor privado em termos de reais parcerias, preservando-se,

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simultaneamente, no somente o mnimo do interesse deste, quanto a obteno do interesse

pblico concreto.

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