JUSTIA ELEITORAL E ATIVISMO JUDICIAL

PATRCIO JORGE LOBO VIEIRA

O autor Juiz de Direito do TJ/RN, Titular da 1.a Vara de Famlia da Comarca de Mossor, exercendo a Jurisdio Eleitoral na 60a Zona; ps-graduado em Direito Eleitoral e pela
Escola da Magistratura Trabalhista da 13.a Regio; ex-Coordenador de Jurisprudncia e de
Pessoal e ex-Assessor do TRE-PB; autor de artigos jurdicos publicados em Repositrios oficiais de Tribunais Eleitorais, Trabalhistas e Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte.
E-mail: patricio_lobo@hotmail.com
Sumrio: Resumo. Introduo. Consideraes Especficas Acerca da Justia Eleitoral. Poder
Normativo da Justia Eleitoral. Ativismo Judicial. Justia Eleitoral e Ativismo. Comentrios
Finais. Referncias.

Resumo: A inrcia dos Poderes Executivo e Legislativo gerou a adoo de posturas

mais ativas no mbito do Poder Judicirio, objetivando-se implementar maior efetividade aos princpios e normas constitucionais. Discusses doutrinrias e jurisprudenciais esto a fomentar ambiente de elogios e crticas ao denominado ativismo judicial. Nesse cenrio, emerge a Justia Eleitoral Brasileira, como rgo do Judicirio
imbudo da misso de velar por um processo eleitoral rpido e limpo. O ncleo do
trabalho vincula-se atuao da Justia Especializada, atravs do seu poder normativo, traando-se os parmetros delineados no respeitante fidelidade partidria,
bem como contornos alusivos mxima efetividade da probidade e moralidade no
exerccio do mandato

eletivo, discorrendo-se

acerca da novel Lei Complementar

n. o

135/2010 e defendendo-se a aplicao da inelegibilidade independente do trnsito

em julgado.
Palavras-chave:Ativismo judicial. Justia Eleitoral. Poder Normativo. Probidade e
Moralidade. Inelegibilidade.
Introduo
Inmeras decises judiciais e reclamos populares, hodiernamente, esto a gerar discusses e
debates no meio doutrinrio, nos tribunais, no mbito da sociedade civil e meios de comunicao, relativamente a uma posio mais ativa do Poder Judicirio, trazendo-se baila incrementos atinentes ao denominado ativismo judicial.
Alguns decisrios esto a fomentar um ambiente de elogios por setores da sociedade, e, ao
mesmo tempo, crticas, diante da postura ativa de alguns magistrados, recebendo at mesmo
ataques de demais Poderes da Repblica, a exemplo do Executivo e do Legislativo.
Na realidade, todo o cenrio por meio do qual so travados referidos embates avulta da prpria Constituio Federal, ao consagrar o princpio da indeclinabilidade da jurisdio e slidos
postulados, a exemplo da soberania popular e legitimidade do processo eleitoral.
Nesse quadrante, encontra-se presente a Justia Eleitoral, como ramo do Poder Judicirio
que cuida do processo eleitoral, objetivando atuar eficazmente com o fito de assegurar o pleno
exerccio do voto e legitimao popular, preservando a sociedade de qualquer ato atentatrio

B1B L , O T E C A
TRE-RS

Revista Eleitoral

TRE/RN

- Volume

23. 2009 - 35

dignidade do processo eleitoral, visando proteger a probidade administrativa e a moralidade

no exerccio do mandato.
Como paradigma, apresenta-se-nos a deciso atinente fidelidade partidria, com
lineamentos ratificados pela Excelsa Corte, bem como reclamos populares a instigar
discusses e pensamentos atinentes ao alijamento de candidatos a cargos eletivos que
tenham contra si condenaes judiciais decorrentes de crimes de maior gravidade e
improbidade administrativa, com defesas no campo da inelegibilidade independente
de trnsito em julgado, objeto de projeto de iniciativa popular almejando alterar a Lei
Complementar
n.O 64/90 e que emergiu de iniciativas da Igreja Catlica (CNBB), de
Movimentos de Combate a Corrupo, Associaes da Magistratura, Ministrio Pblico, OAB, sindicatos, conselhos federais de categorias profissionais, setores da sociedade
civil organizada e cidados em geral, culminando-se com a aprovao e sano da recentssima LC n.O 135/2010.
Consideraes especficas acerca da Justia Eleitoral
A Justia Eleitoral apresenta-se como rgo Judicirio peculiar, com uma composio diversificada, formada por Magistrados com mandatos temporrios, oriundos da Justia Comum e da
Advocacia, exercendo, alm da funo jurisdicional, peculiares funes administrativas.
A competncia da Justia Eleitoral alcana os atos e fatos relacionados s eleies, desde o
alistamento eleitoral, atos preparatrios, campanha e a propaganda eleitoral, incluindo a organizao administrativa do pleito, o registro das candidaturas, a votao, as impugnaes, os
cancelamentos e outros, cessando com a diplomao dos eleitos e o julgamento dos recursos
interpostos. Incumbe Justia Eleitoral a garantia da seriedade do processo eleitoral, organizando as eleies, combatendo abusos e fraudes eleitorais, julgando crimes eleitorais e atuando
administrativamente com base no poder de polcia e atravs do seu poder normativo.
A base legal das competncias da Justia Eleitoral encontra-se no Cdigo Eleitoral, na Lei
das Eleies (Lei n. 9.504/97), na Lei Complementar n.O 64/90 e Resolues do Tribunal Superior Eleitoral.
Interessante que a Justia Eleitoral, no contexto do processo eleitoral, atua de maneira peculiar e
especialssima,no mais das vezes,agindo com funo mais administrativa que jurisdicional, adotando
medidas que realmente assegurem a liberdade de voto e a lisura da escolha dos eleitos.
Poder normativo da Justia ELeitoral
No cenrio instigante acerca da competncia da Justia Eleitoral, avulta a sua interessante funo regulamentar, da alada do Tribunal Superior Eleitoral, traduzida na edio de atos normativos de carter genrico sobre matria eleitoral, na forma de instrues normativas, consoante
previsto no art. 23, IX, do Cdigo Eleitoral, no art. 61 da Lei n. 9.096/95 (Lei dos Partidos
Polticos) e no art. 105 da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleies), que se materializam nas denominadas Resolues.
No exerccio desse poder no h atividade jurisdicional, mas atuao regulamentar, mas
dotada da peculiaridade atinente ao status de lei ordinria federal, com possibilidade de recurso especial ou mandado de segurana em virtude de ofensa aos seus regramentos, devendo os
Tribunais e Juzos inferiores lhes dar fiel cumprimento, porquanto se configuram como atos
normativos legtimos, de carter genrico.
Consoante prelecionam Ana Eloise de Carvalho Flres e Rosana Spiller Fernandes, a Justia
Eleitoral no Brasil tem uma forma peculiar de funcionamento, na medida em que, a par de sua

36 - Justia Eleitoral e Ativismo Judicial

competncia jurisdicional, tem uma ao administrativa bastante ativa, com especial destaque
para a regulamentao do processo eleitoral, por meio da edio de instrues com fora de lei
geral e disciplinadora. E Justia 'Eleitoral incumbe a regulamentao das leis vinculadas ao
processo eleitoral, dando-lhes maior relevo, permitindo melhor compatibilizao com o sistema legal de acesso ao poder.
Discorrendo acerca do dilema acerca do poder normativo da Justia Eleitoral, Torquato
Jardim (1998, p. 46-47, apud Ana Eloise e Rosana Fernandesl ) esclarece que esse exerccio de
poder regulamentar tem por limite bvio a Constituio, o que nela conste expressamente, o
que ela contenha implicitamente e o que dela derive necessariamente conforme a natureza da
res publica eleitoral. Acrescenta, ainda, o renomado professor, que no seria da natureza do
Poder Judicirio, no Estado Democrtico de Direito, em que lhe incumbe limitar juridicamente o poder poltico, que inexistisse norma geral plena que lhe afirmasse jurisdio onde e
naquilo sobre o que o poder poltico, intencionalmente ou no, tenha se omitido ou legislado
con tradi toriamen te.
Advertem as Analistas Judicirias Ana Eloise e Rosana Spiller, em bem elaborado estudo,
que o poder normativo da Justia Eleitoral encontra limites, sujeitando-se o rgo regulamentador aos mesmos princpios do legislador comum, no se olvidando do disposto no art. 5.,
inciso 11,da Magna Carta, uma vez que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo
seno em virtude de lei, no se podendo, atravs das instrues, criar direitos e obrigaes no
previstas em lei, inovando a ordem jurdica.
E continuam: "devem tais atos normativos, conforme ensina Marcos Ramayana (2004, p.
76), situar-se secundum e praeter legem, sob pena de invalidao, sendo cabvel, portanto, 1)
controle pelos partidos polticos e pelo Ministrio Pblico, sempre que verificada uma extenso
demasiada na regulamentao ou detectado que a instruo foi editada contra legem; 2) ajuizamento de mandado de injuno (art. 50, LXXI, CF), quando se quedar silente o rgo regulamentador sobre determinada matria eleitoral; e, ainda, 3) controle jurisdicional por meio de
mandado de segurana, se alguma resoluo, por exemplo, atingir efeitos danosos concretos".
Alguns estudiosos, a exemplo de Rafael da Silveira Petraciolli2, atacam o excesso dessa normatividade eleitoral, a ponto de tacharem a Corte Superior Eleitoral de 'pequeno Leviat, com
a escusa da analogia, dada a concentrao de poderes de todas as esferas - executiva, legislativa
e judiciria, quando o TSE, ao baixar as suas Instrues, restringe direitos ou causa leso ou
dano no previsto em lei, a exemplo do art. 40 da Resoluo TSE n. 16.402/1990, que criou
uma figura penal sem amparo legal; a Resoluo TSE n. 20.993/2002, que estabeleceu a chamada verticalizao das coligaes, a partir de uma ampliao do conceito de circunscrio
do pleito; a Resoluo TSE n. 21.702/2004, que reduziu o nmero de vereadores, a partir
de uma deciso do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinrio, ou seja, sem
efeito erga omnes; o art. 70 da Resoluo TSE n. 21.576/2004, que imps a pena de multa
prevista no art. 33, 30, da Lei n. 9.504/1997 - aplicvel somente quando a pesquisa eleitoral
no registrada - ao responsvel pela divulgao de pesquisa incompleta; e a Resoluo TSE
n. 21.823/2004, que, mesmo no sendo normativa, ampliou o conceito de quitao eleitoral,
prevendo restries relativas inelegibilidade, que produzem efeitos imediatos no exerccio dos
atos da vida civil do eleitor. Recentemente, atacam alguns autores, por ocasio da apreciao da
1. FERNANDES, R. S.; FLORES, A. E. de c.. Disponvel em: <http://www.tre-sc.gov.brlsite/institucional/publicaco es/artigos -do ut rinar io s-publicados -na -resen h a-eleito rall resenhas/ v-14 -20 07/ do utr ina/ poder-regulam entar-do-tribunal-superior-eleitorallindex.html
>. Acesso em: 10.06.2010.
2. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.brldoutrinaltexto.asp?id=13654>.
Acesso em: 05.06.2010.

Revista Eleitoral TRE/RN - Volume 23, 2009 - 37

Lei n. 11.300/2006, o Tribunal Superior Eleitoral extrapolou - e bastante - a sua competncia

normativa, j que, inclusive, decretou a inconstitucionalidade de norma federal em mero procedimento administrativo visando regulamentao da lei.
Malgrado as divergentes opinies, certo que o poder normativo imanente Justia Eleitoral uma realidade, inclusive reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em vrios julgados,
a exemplo da deliberao nas ADIN's 2626/DF e 3999/DF, constituindo importante instrumento a melhor permitir a fiscalizao do processo eleitoral, servindo de ferramenta indeclinvel no aperfeioamento alusivo organizao e disciplina das eleies, sobremodo preenchendo
lacunas e normas de interpretao duvidosa estampadas no aparelho legislativo. Logicamente,
eventuais excessos podero ser combatidos na via legal prpria.
Ativismo judicial
Atualmente, diante da inrcia de rgos que integram a estrutura de outros Poderes da Repblica, emergiu-se uma posio mais ativa do Poder Judicirio, trazendo-se baila incrementos
atinentes ao denominado ativismo judicial. Alguns decisrios esto a fomentar um ambiente
de elogios por setores da sociedade, e, ao mesmo tempo, crticas, diante da postura ativa de
alguns magistrados, recebendo at mesmo ataques de demais Poderes da Repblica, a exemplo
do Executivo e do Legislativo.
Na realidade, todo o cenrio por meio do qual so travados referidos embates avulta da prpria
Constituio Federal, ao consagrar o princpio da indeclinabilidade da jurisdio, no podendo a lei
excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. Nesta senda, o legislador constituinte, ao adotar uma Constituio detalhista, prevendo regulamentao de milhares de assuntos
com prisma constitucional, nada obstante a independncia dos Poderes Constitudos, dotou o Poder
Judicirio de especial relevo, no sentido de preservao dos freios e contrapesos, decidindo, quando
provocado, at mesmo contra atos dos demais Poderes, no mbito da sua misso de velar e fazercumprir com os preceitos sufragados na Norma pice.
Decerto, com o fenmeno da judicializao, algumas matrias com enorme reflexo social e,
at mesmo poltico, passaram a ser decididas pelo Judicirio, inclusive sob o prisma do controle
de constitucionalidade de leis e atos normativos dos demais Poderes, at porque os rgos do
Poder Judicirio se encontram vinculados obrigao de decidir, quando provocados (inafastabilidade da jurisdio), o que pode gerar no invaso em rbita alheia, mas preservao e
cumprimento de preceitos estratificados na prpria Constituio Federal.
Entrementes, de maneira um pouco diversa da prpria judicializao, face a prpria moldura
prevista na Carta Magna, que erigiu o Poder Judicirio como guardio da Constituio Federal,
sendo obrigado a decidir, quando provocado judicialmente, at mesmo contra atos dos demais
Poderes, avulta o fenmeno denominado ativismo judicial.
Pois bem! O comentado ativismo judicial representa uma postura mais ativa na seara judiciria,
no sentido de incremento de uma interpretao que almeja maior efetividade dos ditames previstos
na Constituio da Repblica, inclusiveaplicando normas constitucionais independente de legislao
ordinria, sobremodo quando se est diante de omisso dos demais Poderes da Repblica.
No mbito nacional, exemplos da sabena comezinha foram as deliberaes da Corte Suprema, no Mandado de Injuno, relativamente ao direito de greve dos servidores pblicos,
aplicando-se-Ihes o mesmo regime da iniciativa privada; decises em face das Comisses Parlamentares de Inqurito; fidelidade partidria, no mbito do Tribunal Superior Eleitoral; vedao
do nepotismo; e, bem assim, decises atinentes a polticas pblicas volvidas ao direito social

38 - Justia Eleitoral e Ativismo Judicial

sade, com distribuio

Ministrio da Sade.

de medicamentos

que, inclusive, no constam

na lista autorizada

do

Alguns defendem uma postura mais conservadora do Judicirio, sustentando a impossibilidade de interferncia em polticas pblicas inerentes a outros Poderes, entendendo que
o magistrado no pode substitUir o legislador e tampouco o administrador, eis que no fora
eleito pelo povo e no dotado de conhecimento tcnico ou cientfico acerca de matrias de
complexidade e que pode gerar reflexos, em casos individuais, na esfera de toda uma coletividade, uma vez que o Estado-Juiz no pode adotar polticas ao seu livre alvedrio, substitUindo a
discricionariedade do administrador. Outros, ao revs, consagram a tese segundo a qual os rgos judiciais devem extrair o mximo das potencialidades estatUdas na Constituio Federal,
sobremodo no respeitante ao meio-ambiente e aos direitos sociais, diante da inrcia dos demais
Poderes em cumprirem com o seu papel institucional, aduzindo que as pretenses sociais esto
sendo atendidas pelo Judicirio, que tem a misso indelvel de proteger direitos fundamentais,
mesmo contra decises de outros Poderes Constitucionais, no se podendo definir que os magistrados so meros aplicadores da letra fria da lei, devendo buscar o mximo de efetividade em
prol da implementao de direitos j reconhecidos pela Carta Magna, mesmo porque a palavra
final nas lides submetidas apreciao do rgo institudo constitucionalmente para tanto
que o Poder Judicirio.
Atentando-se ao panorama que avulta da via estreita da singela explanao, tendo em vista a
finalidade de se fomentar o debate, pode-se concluir que a Razoabilidade, com os olhos voltados Constituio da Repblica, dever ser a luz-guia do Poder Judicirio, que dever avaliar
cada caso concreto submetido sua apreciao, respeitando a independncia dos Poderes Executivo e Legislativo, as pertinentes autonomias, mas sabendo agir diante da omisso apresentada, em prol da efetividade dos direitos e garantias fundamentais previstas na Carta Poltica,
respeitando as escolhas do Administrador Pblico, caso exercidas com proporcionalidade.
Logicamente, no se nos afigura fcil a separao e definio do que seria ou no invaso na
seara alheia, diante das zonas de fronteira existentes entre a autonomia de um Poder ou Administrador e a omisso geradoras de impulso do Judicirio. O assunto tormentoso, requer
prudncia, sensatez e muita cautela, mxime quando em jogo conseqncias econmicas e
sociais decorrentes dos efeitos da deciso judicial em cada caso. O Juiz no pode se passar por
legislador ou gestor pblico, mas no pode, tambm, manter-se inerte, sobremodo quando
diante de negligncia do poder pblico, mas dever avaliar bem, vista do caso especfico, a especial finalidade de se preservar os direitos fundamentais e respeitar a independncia de outros
Poderes. Certo ou no, o Judicirio do novo milnio encontra-se mais voltado para o social,
para a busca da efetividade constitUcional, direitos e garantias fundamentais. Eventuais falhas
sero, com o tempo, podadas, e o equilbrio reinar, porquanto, at ento, a postura passiva,
inerte e silenciosa do magistrado gerou uma queda de prestgio do Judicirio em face dos demais Poderes da Repblica, merecendo realar a convocao pela prpria cidadania, atravs das
milhares de aes, almejando-se decises no mbito poltico, administrativo, financeiro, etc. A
imparcialidade dever ser reinante, no podendo o magistrado decidir com interesse na causa,
mas dever, seguramente, ao deliberar, lanar mo de todas as suas convices, fundado na motivao com base nas normas constitUcionais, em busca do ideal maior de valorizao dos direitos humanos e sociais. Construamos um Judicirio independente, firme em suas decises, livre
de presses externas, sem formalismos exagerados, mas com prudncia e sensatez, respeitando-se os demais Poderes, porquanto todos encontram-se jungidos aos preceitos constitUcionais,

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mas agindo em momentos excepcionais de maneira pr-ativa quando a lenincia estatal for
to evidente que ponha em xeque valores fundamentais da Repblica, no se olvidando que o
Judicirio tambm no o 'salvador da ptri e no pode impor preferncias pessoais, devendo
a populao e a sociedade organizada terem plena conscincia do seu papel de fiscalizar e cobrar
melhores polticas pblicas aos governantes.
Justia Eleitoral e ativismo
Como paradigma da atuao da Justia Eleitoral sob a tica do ativismo judicial, emerge a
deciso do Tribunal Superior Eleitoral, no respeitante fidelidade partidria, dando-se maior
nfase no concernente vontade do eleitor que vota, em primeiro lugar, na legenda. Decerto,
ao responder a Consulta formulada pelo PFL, o TSE determinou que os partidos polticos e as
coligaes conservam o direito vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver
pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para
outra legenda, podendo a legenda que se sentir prejudicada reclamar a vaga do desertor do mandato perante o Poder Judicirio
Na oportunidade, assentou-se no Acrdo que a Constituio Federal, no artigo 14, pargrafo
3, item V, estabeleceu, como condio de elegibilidade do cidado, dentre ourras, a filiao partidria. Assim, sem o partido, o candidato no pode concorrer nem se eleger, no sendo demasiado
registrar que, no artigo 17, pargrafo 1, a Constituio assegura aos partidos estabelecer normas
de fidelidade e disciplina. Desse modo, sob a tica interpretativa e ativa do TSE, concluiu-se
que o vnculo partidrio a identidade poltica do candidato, no podendo o candidato existir
e integrar a representao popular em a sua integrao a determinado Partido Poltico, no se
afigurando vivel qualquer candidatura fora de uma bandeira partidria.
Ora, o mandato poltico eletivo no pertence ao cidado eleito, como proprietrio pleno, dele
podendo dispor, mas sim agremiao como elo fundamental e indissocivel da vontade do
eleitor, soberania do titular do direito ao voto nominal e secreto, porquanto a filiao constitui
requisito e pressuposto constitucional do mandato, uma vez que a vinculao candidato-partido
nsita ao prprio sistema representativo proporcional adotado pelo ordenamento jurdico ptria.
Sobreleva ressaltar que, por 9 votos a 2, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) declatoU improcedentes as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADls) 3999 e 4086, ajuizadas pelo
Partido Social Cristo (PSC) e pela Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) contra a Resoluo
22.610/07, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que disciplina o processo de perda de mandato
eletivo por infidelidade partidria.
Com a deciso, o STF declarou a plena constitucionalidade da resoluo do TSE, at que o
Congresso Nacional exera a sua competncia e regule o assunto em lei especfica.
Convm realar que, ao proferir seu voto, o ministro Cezar Peluso salientou que a edio da
norma decorreu de preceito constitucional, qual seja, o da eficcia da coisa julgada material, isto ,
de uma deciso do STE Ele disse que, para dar eficcia prtica deciso da Suprema Corte, coube
ao TSE definir os procedimentos de sua atuao nos processos envolvendo a fidelidade partidria.
Por seu turno, o ministro Celso de Mello salientou, em seu voto, que o STF reconheceu que
a infidelidade partidria uma prtica constitucionalmente ilcita de mudar o resultado eleitoral
das urnas fora das urnas, constituindo um desrespeito ao postulado democrtico.
Na ocasio, os irresignados defendiam a inconstitucionalidade da Resoluo se relacionava
com a ingerncia do Poder Judicirio (TSE), em funo precpua do Poder Legislativo, tendo o
TSE, ao editar a resoluo, invadido a competncia legislativa do Congresso Nacional.

40

- Justia

Eleitoral

e Ativismo

Judicial

Nesse diapaso, o STF decidiu que, at que o Congresso Nacional exera a competncia que
lhe cabe, a norma constitucional, incidindo-se, na hiptese em disceptao, o que a doutrina
chama de inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional, que, nas palavras
do Ministro Gilmar Mendes, revela-se como um estgio intermedirio, situado entre os estados
de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade.
Assim, correta a afirmao de que a Resoluo do TSE veio a suprir a inrcia do Congresso
Nacional, que ainda no regulamentou o tema, ou seja, enquanto essa lacuna legislativa continuar a existir, a resoluo manter-se- constitucional, eivando-se pela inconstitucionalidade
apenas quando da edio da lei, pelo rgo competente.
Malgrado crticas postura ativista da Justia EleitoraP, no sentido de que no podem os
juzes e os tribunais adotarem posturas francamente contrrias legislao e Constituio, sob
pena de ultrapassar a perigosa linha que separa o ativismo judicial da arbitrariedade materializada na criao livre do Direito, certo que se trata de uma realidade presente e que merece
especial ateno, com os olhos voltados temperana, de maneira a no se gerar flagrante
usurpao de competncia das outras esferas de Poder. Com efeito, hoje, o Judicirio ocupa o
posto de protagonista da Repblica brasileira, fazendo-o como guardio dos postulados constitucionais, conferindo a real efetividade s normas, diante da lenincia de outros rgos estatais
incumbidos da parcela estatal, sob pena de negao dos princpios sufragados pelo Constituinte
originrio.
Seguramente, presente a utilidade das Instrues Normativas da Justia Eleitoral, mas forosa uma aplicao prudente e sensata, de maneira a no se concretizar uma normatizao contra
legem ou ultra legem.
Partindo do pressuposto indeclinvel de uma postura mais ativa do Poder Judicirio, sobremodo a nvel da Justia Eleitoral como rgo dele integrante, impende-nos discutir acerca
da mxima aplicabilidade dos valores consagrados na Carta Poltica ptria, principalmente no
respeitante denominada moralidade administrativa, vida pregressa e probidade no exerccio
do mandato, sob o plio do Direito Eleitoral.
A pretenso que se nos apresenta vincula-se com o fito bsico de fomentar debate entre os
profissionais do Direito, sobretudo pelos reclamos de todas as searas, objetivando-se alijar do
processo eletivo cidados que tenham a ndoa da imoralidade, e da violao a preceitos ticos
a guisa de prticas delituosas.
E Por que no se adotar postura pro ativa em relao mxima efetividade do art. 14 (vida
pregressa e probidade) independente do trnsito em julgado?!
Como consectrio lgico da inobservncia do princpio da moralidade administrativa, plasmado no art. 37 da Constituio Federal, a improbidade administrativa revela aspectos negativos na conduta do Administrador Pblico. Nesse sentido, quando a imoralidade consiste
em atos de improbidade, mister a presena de firme esprito pblico e de forte convico das
instituies pblicas, no sentido de banir do seio da sociedade e do poder pblico tais prticas,
punindo exemplarmente os que nela incidem.
Na esteira desse raciocnio, ressoa como norte maior a ser perseguido o cumprimento do
dever de probidade, talvez, como bem registra Jos dos Santos Carvalho Filho (p. 49), o mais
importante dos deveres do Administrador Pblico. Realmente, o atuar do agente pblico deve
pautar-se, sempre, pela honestidade, transparncia, boa-f e moralidade, tanto em relao
Administrao quanto em face dos administrados.
3. Ver, a propsito,

colocaes

de Rafael

Petracele,

op. cito

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Conforme delineado na norma regulamentadora do preceito constitucional estatudo no art.

37, CF, qual seja, a Lei n.O 8.429/92, a incidncia do agente em atos de improbidade (imoralidade qualificada) importa em suspenso dos direitos polticos (am. 15, V, c/c 37, 4.0, CF),
perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio, sem prejuzo da
ao penal cabvel.
Referido arcabouo legislativo caracteriza a improbidade administrativa em 03 (trs) formas,
a saber, atos que importem enriquecimento ilcito; atos que gerem prejuzo ao errio; e as condutas que ofendam os princpios constitucionais da Administrao Pblica, abrangendo todo e
qualquer agente pblico, como tambm, aqueles que, no estando em tal situao, concorram
para as condutas de improbidade ou delas se beneficiem.
Volvendo-se ao mbito eleitoral, pode-se verificar que h, seguramente, previso legal, no
que tange influncia da improbidade administrativa no processo eleitoral.
Com efeito, da anlise da Carta Maior, em especial, o art. 14, 9., colhe-se que o legislador
constituinte fixou os contornos da proteo da probidade administrativa e moralidade para o
exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, a normalidade e legitimidade
das eleies contra a influncia do poder econmico ou abuso do exerccio de funo, cargo ou
emprego na administrao direta ou indireta.
O Direito Eleitoral ramo do Direito Pblico que disciplina a criao dos partidos, o ingresso do cidado no corpo eleitoral para a fruio dos direitos polticos, o registro das candidaturas, a propaganda eleitoral, o processo e a investidura no mandato eletivo (Pinto, p. 29).
Nesse prisma, vislumbra-se a sua relevante misso institucional, como instrumento necessrio
democracia, buscando alternativas, inclusive realando interpretaes que conduzam total
transparncia do processo eleitoral, sobremodo porque disciplina o meio de acesso ao poder
poltico.
Comungando com a opinio do aguerrido Djalma Pinto, percebe-se a necessidade de maior
reflexo no sentido de encontrar mecanismos para impedir o acesso disputa pela conquista
do poder, na condio de candidatos, de pessoas com ostensivo desequilbrio mental e outras
seqelas, a exemplo de antecedentes de improbidade administrativa.
guisa de exemplo, menciona o autor (p. 31) a necessidade de efetivao do preceito insculpido no art. 14, 9., CF, acerca da vida pregressa para o credenciamento de algum ao
exerccio do mandato, gerando enorme expectativa dos brasileiros de no serem governados ou
representados no parlamento por pessoas envolvidas em corrupo, desonestidades ou crimes
que comprometam a sua reputao.
No dizer de Pinto - antes da edio da LC 135/2010 -, a ausncia de lei regulamentadora no
deve servir de pretexto para tornar ineficaz um princpio vital para o bom gerenciamento da
coisa pblica. Prossegue, asseverando que a predominncia absoluta do princpio da presuno
da inocncia tem gerado graves aberraes, consistente na garantia de elegibilidade a muitos
reconhecidamente desonestos, criminosos, que todos os cidados esclarecidos dos municpios
em que residem sabem serem indignos para o exerccio de qualquer funo pblica (p. 36). No
caso de revogao de um princpio por outro, mas de interpretao harmnica, notadamente
pela teoria da ponderao dos valores em contraste, sob a tica do princpio da razoabilidade-proporcionalidade. Nessa senda, em matria eleitoral, na qual se busca o exerccio da soberania
popular, deve prevalecer o interesse pblico dos cidados em escolher os melhores semelhantes
para o comando de seu destino. H que prevalecer, destarte, o interesse maior dos cidados em
realizar eleies limpas, vislumbrando registrados apenas candidatos com vida pregressa com-

42 - Justia Eleitoral e Ativismo Judicial

r
patvel com a magnitude do mandato a ser exercido, porquanto o exerccio do poder destina-se
a servir ao povo, jamais a seu ocupante. Da resulta a importncia dos princpios constitucionais da probidade administrativa e da vida pregressa do candidato, observando a Justia
Eleitoral, nos casos concretos submetidos sua apreciao, que a sua convico formada pela
livre apreciao dos fatos pblicos e notrios, dos indcios e presunes e da prova produzida,
atentando para as circunstncias ou fatos, ainda que no indicados ou alegados pelas partes,
mas que preservem o interesse pblico da lisura eleitoral (arr. 23 LC 64/90). Nesse desate,
importante trazer baila entendimento da prpria Corte Superior, que, em assentada, definiu
que inelegibilidade no pena, in verbis:
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ELEITORAL.INELEGIBILIDADE.CONTAS
DO ADMINISTRADOR PBLICO: REJEiO. Lei Complementar n 64, de 1990,
art. 1, I, "g". (...)11. - Inelegibilidade no constitui pena. Possibilidade, portanto, de
aplicao da lei de inelegibilidade, Lei Compl. n 64/90, a fatos ocorridos anteriormente
a sua vigncia (STF, Pleno, MS n 22087-2, ReI.: Min. Carlos Velloso).
Na realidade, a improbidade comprovada descredencia o candidato, independentemente de ter
sido apurada em processo eleitoral ou no. Fundamental sua demonstrao, respeitada a ampla
defesa. O processo eleitoral apenas o meio para introduzir o cidado no comando do poder
poltico. Se, ao exercer a funo pblica, em qualquer nvel, j fora ele flagrado em ao de improbidade, mostra-se totalmente desqualificado para o exerccio do cargo eletivo. necessrio que se
tenha uma viso mais crtica do exerccio do poder, cujo acesso se d pela via do processo eleitoral,
no devendo o magistrado, na aplicao da lei, levar em considerao apenas o interesse do candidato em ocupar o cargo em disputa, mas deve ser priorizado o interesse do grupo social, que no
pode ser governado por pessoas no comprometidas com a probidade. A propsito, para assegurar
eficcia ao comando do art. 14, 9.0, CF, deve-se atentar mais para a vida pregressa, para aferio
da elegibilidade do candidato, independentemente de legislao reguIamentadora, mesmo porque
tanto o Diploma Processual Penal (an. 6, IX) como o Estatuto Punitivo (arr. 59) nunca conceituaram referida expresso, inexistindo bice na ordem jurdica acerca de sua inoperncia. Indaga o
festejado Pinto o porqu de no Direito Eleitoral se reclamar uma definio para a vida pregressa?!
Louvvel e corajosa a opinio do emrito professor cearense, com slido reforo aps a publicao da Lei Complementar n.O 135/2010. Decerto, ser que no seria possvel admitir-se a
viabilidade jurdica de impedimento ao registro de candidato mprobo, no obstante inexista,
ainda, o trnsito em julgado da deciso reconhecedora da improbidade administrativa, at porque, conforme bem delineado pelo TSE no Resp 23.347, de 22.09.2004, a sano decorrente
de ao de improbidade administrativa no tem natureza penal? Se no tem natureza penal, por
que se aplicar a presuno da inocncia de forma absoluta?
Ademais, a teor dos Enunciados de Smulas n.Os 279-STF e 07-STJ, no se pode, a nvel
de recurso especial ou extraordinrio reexaminar contexto ftico-probatrio, o que conduz ao
raciocnio segundo o qual, em que pese pendncia de recursos especiais, o fato criminoso ou
mprobo ressoa como incontroverso, o que gera a certeza de que aquele candidato apresenta-se
com ndoa que atinge a sua vida pregressa, prevalecendo o interesse da coletividade e no a sua
pretenso individual. Seguramente, permanece a possibilidade de, em situaes excepcionais,
ser conferido efeito suspensivo pelas instncias especiais, quando enquadrada a hiptese no que
os Tribunais Superiores chamam de possibilidade de valorao dos critrios jurdicos concernentes utilizao da prova e formao da convico ante a distorcida aplicao pelo tribunal
de origem da tese vergastada.

Revista Eleitoral TRE/RN

- Volume 23, 2009 - 43

Adite-se acerca da necessidade de potencializao dos princpios emanados da Constituio

Federal, valorizando-se as decises dos rgos do Judicirio, seja de primeiro seja de segundo
graus, priorizando-se a soberania popular a nvel de probidade, moralidade e vida pregressa.
A sociedade e os operadores do Direito clamam Corte Mxima pela consagrao prtica e
efetiva da fora normativa da constituio, primando-se por um processo eleitoral limpo.
Ao se defender plena diferenciao entre a presuno de no-culpabilidade no processo penal e no processo eleitoral, defende-se a necessidade de temperana neste, diante dos indeclinveis interesses do povo em jogo, almejando-se que a soberania, atravs da representao
popular, seja levada a efeito por cidados de passado limpo, at porque, na seara eleitoral, aps
condenaes em duas instncias, a presuno de inocncia deve ser minorada, posto que j se
encontra presente a ndoa de ato criminoso ou mprobo.
A proposio polmica no mbito doutrinrio e jurisprudencial e requer aprofundado
estudo. Pretende-se, sim, despertar nos profissionais do Direito a importncia de uma releitura
dos princpios constitucionais, notadamente na dialtica da probidade administrativa na seara
eleitoral, mesmo porque seremos governados e representados por pessoas que, no mnimo,
podero ter a ndoa da corrupo administrativa ou condenao por crimes no seu currculo,
mesmo que inexista, ainda, o trnsito em julgado. O homem pblico deve ser e aparentar ser
honesto. O cidado comum, para inscrever-se em um concurso pblico, v. g., deve apresentar
um extensivo rol de certides negativas, privando-se de ingresso no servio pblico at se contiver insignificante dbito em entidades de crdito, ao passo que um futuro representante de
toda a coletividade pode ter vrias condenaes criminais, condenaes por atos mprobos e
introduzir-se no Parlamento ou em chefias do Executivo, desde que referidos decretos judiciais
no tenham transitado em julgado. Difcil tal compreenso...
Creio que se deve buscar a efetividade do Direito Eleitoral, assim como a Corte Superior
Eleitoral agiu, ao introduzir a interpretao acerca do efeito imediato da deciso fundada no
art. 41-A da Lei n.O 9.504/97, a fim de que possamos primar por candidatos honestos (de fato
e de direito!). Ora, pode-se cassar, em processo sumrio (LC 64/90), o mandato de um candidato eleito, e retir-Io imediatamente do cargo, mas no se consegue impedir de candidatar-se
cidado punido por sentena judicial (embora recorrvel) que reconhecera a prtica de ato(s) de
improbidade administrativa ou rastros criminais? Com a opinio, os doutos...
Acresce salientar que aquele que atenta contra a moralidade administrativa agride a boa-f, a
transparncia, a confiana do eleitor-administrado, encarnando-se em verdadeiro corrupto na
administrao.
Como se permitir que um condenado por ato de improbidade ou conduta criminosa galgue
condio de representante popular?
Comentrios finais
guisa de arremate, a despeito das vrias teses expostas pelos estudiosos, tem-se como luz-guia
nesse cenrio que ora se nos apresente o papel decisivo do "eleitor", ao impedir que candidatos
maculados alcancem o poder poltico, atravs do exerccio do voto, resposta maior aos anseios
por um processo eleitoral limpo.
Respeitamos posies no sentido de limites ao ativismo judicial, sobremodo porque apenas
incumbe ao Judicirio agir 'pr-ativamente', quando se deparar com a inrcia ou a ineficincia
dos demais Poderes Constitudos, na lei e na Constituio. Entrementes, a Justia Eleitoral e
o STF no podem se furtar a adotar uma postura ativa assimilando a fora normativa mxima

44 - Justia

Eleitoral

e Ativismo

Judicial

da constituio federal, em seu art. 14, pargrafo 9., em prol da moralidade administrativa
(art. 37) e da prpria soberania popular, sobremodo no respeitante a recente publicao da Lei
Complementar 135/2010, popularmente conhecida como originria do "Projeto Ficha Limp', de iniciativa popular, como consectrio da prpria soberania, na forma do art. 14, 111,da
Carta Poltica, prevendo referido arcabouo normativo que candidatos que tiverem condenao criminal por rgo colegiado, ainda que caiba recurso, ficaro impedidos de obter o registro
de candidatura, pois sero considerados inelegveis.
Felizmente, avanos interpretativos j surgem no cenrio ptrio, seja pela Associao dos Magistrados Brasileiros, Ordem dos Advogados do Brasil,Advocacia-Geral da Unio, como estmulo
em prol de uma nova realidade, sobremodo quando o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) respondeu
a Consulta4 e firmou entendimento no sentido de que a Lei Complementar 135/2010, conhecida
como 'Lei da Ficha Limp, pode ser aplicada a partir das Eleies de 2010, sedimentando-se posio, no sentido de que inelegibilidade no constitui pena, mas conseqncia em relao a fatos
especficos praticados por cidados, no havendo que se falar em impossibilidade de retroao,
at porque, alm' de se resguardar o interesse pblico atinente a probidade e moralidade eleitoral,
como valores fundamentais do regime republicano, as condies de elegibilidade e hipteses de
inelegibilidade so aferidas a partir do pedido de registro de candidatura, no havendo qualquer
similitude com a norma penal e a presuno de no-culpabilidade, porquanto neste se encontra
em jogo a liberdade do indivduo, ao passo que no processo eleitoral encontra-se em jogo a tica e
o direito da sociedade a um processo eleitoral limpo com candidatos que no tragam a ndoa de
uma vida pregressa incompatvel com a dignidade da representatividade popular.
Percebe-se, destarte, que se emergiram como postulados-guia os princpios da moral idade e
probidade, que deveriam ser preservados por meio da atividade jurisdicional em geral e, em particular, por meio da atuao dos rgos da Justia Eleitoral j que se trata de princpio que interessa
mxima e diretamente a definio dos que podem concorrer a cargos eletivos, tendo sido definido
e destacado, outrossim, que a existncia de eventuais condenaes criminais de maior relevncia
para a jurisdio eleitoral avaliando se o postulante ao cargo legislativo rene as condies legais
exigidas, at porque consoante bem definiu o Ministro Levandowisk, o princpio da moralidade
se nos apresenta como um dos mais caros postulados, representando a prpria base do princpio
republicano. Aguardemos, pois, posio final do Supremo Tribunal Federal.
Repensar o Direito Eleitoral, o arcabouo legislativo e o papel da Justia Eleitoral com esprito
crtico, em prol da preservao das instituies democrticas/republicanas, da lisura, da transparncia e da probidade, sim, seguramente, mas utiliz-Ios como salvaguarda de prticas mprobas
e criminosas, nunca!
Referncias
BARROSO, Luis Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica [do] Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, So Paulo, ano 6, n. 23, abr./jun.1998.
'Judicializao ,Ativismo JudicialeLegi timidadeDemocr ticaD isponvelem: <ht
tp://www.oab.org.brloabeditora/userslrevista/1235066670
17421818190 1.pdf>.Acesso em:
10.05.2010.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil.
So Paulo: Saraiva, 1989. v. 2.
4. Consulta n.O 1l4709/DF, apreciada em 17 de junho de 2010, da Relatoria do Min, Arnaldo Versiani,

Revista Eleitoral TRE/RN - Volume 23, 2009 - 45

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Disponvel em: http://www.tse.jus.br.

18.06.2010.

Acesso em:

CNDIDO. Joel Jos. Direito Eleitoral Brasileiro. 11 ed. So Paulo: Edipro, 2004.
CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2004.
CASTRO, Edson de Resende. Teoria e prtica do direito eleitoral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
COSTA, Adriano Soares da. Instituies de Direito Eleitoral. 5. ed. Belo Horizonte: Del

Rey,2002.
FERNANDES, Rosana Spiller; FLORES, Ana Eloise de Carvalho. Poder Regulamentar do
Tribunal Superior Eleitoral. Disponvel em: <http://www.tre-sc.gov.brlsite/institucional!publicacoes/ artigos-doutrinarios-publicados- na- resenha-elei toral! resenhas/v-14- 2007/doutrina/
poder-regulamentar-do-tribunal-superior-eleitoral!index.htmb.Acesso
em: 10.06.:2010.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7. ed. So Paulo: RT, 2003.
PINTO, Djalma. Direito eleitoral: improbidade administrativa e responsabilidade fiscal.
So Paulo: Atlas, 2003.
PETRACIOLLI, Rafael da Silveira. A minirreforma eleitoral e o ativismo judicial do
TSE. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.brldoutrinaltexto.asp?id=
13654>. Acesso em:
05.06.2010.
RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

46 - Justia Eleitoral e Ativismo Judicial